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ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

MAESTRO POR EXAMENES DE OPOSICION EN LA FACULTAD DE DERECHO DE
LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO, EN LAS CATEDRAS DE ‘T E O ­
RIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES", “BIENES, DERECHOS REALES Y SUCESlOr
NES” Y “DERECHO ADMINISTRATIVO I". DOCTORADO EN DERECHO POR LA EGREGIA
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NAYARIT.

EL PATRIMONIO
EL PECUNIARIO Y EL MORAL O
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
SEPTIMA EDICION CORREGIDA Y ACTUALIZADA.

Este libro resuelve todo el plan de estudios para el 2o semestre de

Derecho civil y parte del Io de la misma materia, inclusive lo rela­
cionado con las inexistentes obligaciones reales, según el plan
vigente a partir de 1993 en la Facultad de Derecho de la U.NA.M.
Tiene entre otras novedades, además: 1.-—Indice de concordancias
de los artículos de los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo,
Puebla y Nayarit, con tos Códigos civiles federal y del Distrito Fede­
ral de 2000, 2.—Comentario sobre la inconstitucional Ley Federal
del Derecho de autor de 1996, y la de propiedad en condominio de
inmuebles de 1993. 3 .--Se expone la nueva teoría de la Apariencia.
4.—Se ofrece un proyecto de regulación en los códigos civiles, de los
derechos de la personalidad. 5.—Se traía la materia del derecho a la
confidencialidad y su relación con el Proyecto del genoma humano,
ti.—El derecho al cadáver y las tonteras de los ministros de la Supre­
ma Corte de Justicia de la Nación. 7.—Comentario a la federal Ley
del equilibrio ecológico y Protección al ambienté, y a la Ley Am­
biental del Distrito Federal. 8.—Forma de demandar al Estado por la
contaminación ambiental.

I
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA A R G EN TINA 15
M ÉXICO, 2 0 0 2
 Primera Edición, 1971
Q u in ta Edición, Editorial P orrúa, S. A de C. V. 1995

Copyright © 2002 p o r
E rnesto G utiérrez y G onzález
C alle M orelos No. 125, Col, El C arm en, Coyoacán,
México D. F. C. P. 04100

Esta edición y sus características son p ro p ie d a d de la

EDITORIAL PORRÚA, S. A. d e C. V. - 4
Av. R epública A rgentina 15 altos, Col. C entro, 06020, México, D. F.

Q u ed a hecho el depósito que m arca la ley

Derechos reservados

ISB N 9 7 0 -0 7 -3 2 1 2 -6

■é'CAM
ó i ¿5V-3 8IBU07ECA
FACULTAD DE LEYES-

IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
 “...e l am or a la música abarca tam bién las co­
plas. Y e n fin, nunca se insistirá bastante en que sin
la chanza, uno se asfixia(l)”.

INTRODUCCIÓN

Cuatro ediciones con el nombre completo de “El Patrimonio. El

Pecuniario y el moral, o Derechos de la personalidad, y Derecho suce­
sorio”, alcanzó este libro, que ahora lo presento ya por tercera vez sin
la última parte de su nombre, esto es, la parte relacionada con “Dere­
cho sucesorio”, que se lo suprimí y fue, la semilla de otro libro dife­
rente al cual adelante me refiero.
Al salir a la luz la primera edición del presente libro, dije que “Li­
bros hay que nacen con estrella, y otros, como algunas personas, na­
cen estrellados. Otros, también como algunas personas, son tardos
para nacer, y otros más, tardos p ara desarrollarse”.
Y afirmé que mi obra “El Patrimonio” era de los que nacieron tar­
de, y además con mala estrella, pues apenas recién nacido, se cambió
el plan de estudios de la Facultad de Derecho, de la Universidad Na­
cional Autónoma de México, y de la materia que se impartía en se­
gundo año de la carrera bajo el rubro y con el contenido de “Bienes,
Derechos reales y sucesiones”, se dividió la materia, y así lo relativo a
los bienes, adicionado a otros temas, se impartió en el prim er semes­
tre, y las sucesiones mortis causa, hasta el cuarto curso.
Total que ese libro no podía cumplir sino a medias, el plan de es­
tudios para el primer curso, y otra mitad del cuarto curso, pero ya no
servía para que la alumna(o), estudiara todo un curso completo en él.
En varias ocasiones estuve a punto de dividir el contenido del li­
bro, y completar lo que se exponía en el que venía a ser el nuevo
plan de estudios para los semestres primero y cuarto de derecho civil,
pero por una u otra ocupación, no pude abordar esa labor.
Perb, ahora que de nueva cuenta en la Facultad de Derecho, de la
Universidad Nacional Autónoma de México, se ha elaborado otro
plan de estudios para estas materias de Derecho civil, veo la oportuni­
dad de aprovechar íntegro el contenido del libro El Patrimonio, tanto
(1) Pauwels L, Bergier. La Rebelión de los brujos. Pág. 147. Plaza & Janes S.A.
Editores. T ra d . de J. F errer Aleau. Enero de 1971.

VII
VIII INTRODUCCION

en cuanto al nombre, como dejándole la mayor parte del mismo,

para el nuevo plan para el segundo cursillo de Derecho civil, y sepa­
rándole lo relacionado con el Derecho sucesorio, y algunos agregados,
integré otro libro que •titulé “Derecho sucesorio intervivos y mortis
causa”, que cubre el nuevo plan de estudios para el séptimo cursillo
de Derecho civil
Sí, debo precisar que si bien este libro, como el que presento para
el séptimo cursillo de Derecho civil, y que lleva mejor suerte que éste,
pues ya va en su cuarta edición apenas a cuatro años de publicada la
primera, conforme a ese nuevo plan de estudios que se implantó en
la Facultad de Derecho, de la U.N.A.M., cubre todas las llamadas
“■Unidades” del mismo, no se pliega en su orden, a dicho plan, sino
que le conservo el sistema que tiene desde la primera edición, ya que
lo considero mejor desarrollado que el nuevo plan. Explico lo antes
dicho.
En el plan de estudio de “Bienes”, y afirmo que ese programa está
elaborado quizá por técnicos de la docencia, pero ignorantes del De­
recho, pues basta leer que se ocupan de “El Patrimonio”, pero no in­
cluyen en él, a l' “Patrimonio Moral”, y siguen así el ya hace casi 20
años superado criterio de que el patrimonio se integra sólo con ele­
mentos pecuniarios, como si aun estuvieran en el Siglo XIX y en las 5
primeras décadas del XX.
Desde 1951 he sostenido y demostrado que no hay razón lógica
alguna para afirmar que sólo lo pecuniario es patrimonial, sino que
también en el patrimonio hay un sector moral o no pecuniario, que
son LOS DERECHOS D£ LA PERSONALIDAD.
Después de una larga lucha, logré que esa idea del patrimonio
moral, se consagrara CON MIS IDEAS Y TEORIAS, por primera vez,
EN TODO EL MUNDO, EN EL CODIGO CIVIL DEL ^ESTADO DE
TLAXCALA DE 1976; LUEGO EN EL DE QUINTANA ROO DE
1980, Y POSTERIORMENTE EN EL DE PUEBLA, EN Í985.
En esas tres legislaciones, se estableció la existencia de un patri­
monio moral, o Derechos de la personalidad, pero los redactores del
nuevo plan de estudio, ignoran todo esto, y no incluyen en el estudio
del patrimonio, a los derechos de la personalidad, sino que lo inclu­
yeron en el prim er cursillo, como “Introducción al estudio del Dere­
cho civil”!!!.
Y LLEGAN A TAL GRADO DE IGNORANCIA, QUE POR
EJEMPLO, EN LA BIBLIOGRAFIA QUE RECOMIENDAN PARA EL
ESTUDIO DEL CURSO EN QUE SE DEBE IMPARTIR LOS DERE­
CHOS DE LA PERSONALIDAD, ¡¡¡NI SIQUIERA CITAN ESTE LI­
BRO “EL PATRIMONIO”!!! MOSTRANDO ASI SU ESTULTICIA,
 INTRODUCCION IX

PUES AUNQUE SE ME TILDE DE INMODESTO, FUI EL PRIMER

TRATADISTA EN MEXICO QUE SE OCUPO DE ESA MATERIA
EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA U.N.A.M., Y EL PRIME­
RO EN EL PAIS EN ESCRIBIR DE MANERA SISTEMa HCA Y
COMPLETA SOBRE ELLA; Y EL PRIMERO QUE PUDIERA LLE­
VAR ESAS IDEAS A ALGUNAS LEGISLACIONES CIVILES!!!.
NO ME OFENDE QUE NO SEPAN ESTO LOS QUE HICIERON
EL PLAN NUEVO DE ESTUDIOS, PERO TODOS LOS QUE EN
MEXICO HAN ESCRITO DESPUES DE MI SOBRE DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD, RECURREN A LO QUE DIGO EN MI LIBRO
EL PATRIMONIO, SINO LO QUE OFENDE ES QUE A LOS
ALUMNOSfAS) SE LES PRIVE DE CONOCER LA BIBLIOGRAFIA
ORIGINAL, Y MAS AMPLIA SOBRE LA MATERIA.
Pero aun más, los redactores del vigente plan de estudios, mos­
trando una grande ignorancia de la materia del patrimonio, ¡i¡inclu­
yen los derechos de la personalidad en el primer cursillo, titulado
como ya dije antes, Introducción al Derecho civil, en la unidad “Dere­
cho de las personas”, después de estudiar el Registro civil!!!.
Cuanta ignorancia de lo que es el patrimonio moral, y de lo que
son los derechos de la personalidad, pero como les sonó el nombre
de “Derechos de la personalidad”, pues los metieron en “Derecho de
las personas”, como si el patrimonio pecuniario que tratan después,
en “Bienes”, no fuera también un “Derecho de las personas”!!!.
Por ello es que, no sigo en la exposición de este libro, el orden
del plan de estudios oficial, si bien cubro todos los temas que ahí se
tratan y también incluyo a los derechos de la personalidad. Pero para
guiar al estudiante de la materia, después de poner el plan oficial de
estudio, en cada subunidad, anoto entre paréntesis el de este libro, en
donde encuentra el desarrollo del tema, pero mantengo mi sistema,
que es a no dudarlo, lógico y fácil de entender.
Una muestra más de la incapacidad de los redactores del plan vi­
gente de estudios en Derecho civil, es que le dedican al séptimo cursi­
llo, Derecho sucesorio, 45,. horas, cuando la materia sucesoria mortis
causa se puede exponer y de sobra en 20 horas, y se podía dedicar
las restantes 25 a la Teoría de las Obligaciones.
El .Derecho sucesorio mortis causa, hoy día, ha perdido un 90%
de su importancia, por tres razones: .
a).—Cada día hay en tribunales, menos juicios sucesorios, pero esto
no lo saben los “técnicos docentes” que hicieron el plan de estudios.
Y en efecto, cada día hay menos juicios sucesorios, pues las perso­
nas trasmiten su caudal pecuniario a sus sucesores, en vida, y se evitan
las tardanzas y dificultades de los procedimientos judiciales.
X INTRODUCCION

Pero además, los ya pocos procedimientos sucesorios que se si­

guen en tribunales, son sobre la pequeña' casa que dejó el señor a su
familia, o así cosas sin gran valor pecuniario, y en ese caso los intere­
sados después de obtener la declaratoria de herederos, se separan del
juicio, y lo siguen ante notario.
b).—Gran parte de lo que contiene el Código civil en m ateria suce­
soria mortis causa, ES DE INDOLE PROCESAL, ADJETIVO, y debe
suprimirse del Código civil. Véase si no, en el plan de estudios dN
séptimo cursillo, como la Unidad 5, se titula “Aspectos generales del
juicio sucesorio”, demuestra su ignorancia, y la mezcla, que hacen de
materia sustantiva con la procesal o adjetiva.
Así entonces, de mi libro El Patrimonio, sólo suprimí la parte de
Derecho sucesorio, mismo que llevé a un nuevo libro que se utiliza en
el séptimo cursillo de Derecho civil del nuevo plan, y dejo aquí lo re­
lacionado con los Derechos de la personalidad, y los derechos de
autor.
Además tengo la convicción de que el plan que yo sigo en este li­
bro, es muy superior al de los genios de la pedagogía, pero ignoran­
tes del Derecho, que hicieron el plan que critico, pues tengo 50 años
de experiencia docente, y ya se sabe, usando de un refrán popular,
que “más sabe el señor diablo por viejo, que por diablo”. Esa expe­
riencia de tantos años y estudio, es muy útil si se dice con honestidad
—según lo expuso Oscar Wilde— que el hombre llama “experiencia”
al fruto de sus errores.
Estos 50 años me han dado experiencias, y me han permitido co­
nocer la manera de pencar y de actuar de las nuevas juventudes, y me
permitieron captar nuevos aspectos de la vida que quizá antes tenía
velados, y me permitió también percatarme de la crisis por la cual
atraviesan los “valores” que en mi época de joven se estimaron tradi­
cionales y se creían permanentes.
c).—Con las reformas recientes que se le hicieron a la Ley del No­
tariado, ya se autoriza a los notarios(as) atender procedimientos suce­
sorios no sólo testamentarios, y aquellos en que se iniciaban ante juez,
y se pedía después la separación, sino que ya están facultados para
atender directamente procedimientos sucesorios intestamentarios.
Al suceder esto, son las notarias(os) los que por pago de sus hono­
rarios atenderán los procedimientos sucesorios, y al ser ellos expertos
en derecho, carecerá de interés que el alumno(a) se aprenda de me­
moria todo lo relativo al derecho sucesorio, pues sabe que de cual­
quier problema que se presente, será el notario(a) el que lo resuelva.
El notario(a) sí debe ser un super experto en esta materia.
Antes que éste, edité mi libro Derecho de las obligaciones que ha co-
 INTRODUCCION XI

rrido con menos “peros”, pues ya salió su décima tercera edición,

después de varias reimpresiones de la quinta, y otra más de la décima
segunda, pero tanto en ese libro de Obligaciones, como en éste,
apunté una serie de datos que estimo son necesarios para la enseñan­
za del Derecho, y a pesar de las nuevas' experiencias, considero que
siguen vigentes; ellos, sin ser los únicos, sí creo que son los más im­
portantes, y por ello de nueva cuenta los reproduzco:
Á.—La preparación y cultura con que los alumnos(as) llegan a la
Facultad de Derecho, que es bastante precaria. Hoy más que nunca,
esta afirmación cobra fuerza, pues para desgracia de México, esta si­
tuación de incultura y falta de preparación se engendra en el seno de
la familia, y se continúa en la escuela primaria, en la secundaria y en
la preparatoria, situación que resulta ya muy grave, cuando se ve que
también en la Facultad de Derecho los alumnos(as) tienen esa im pre­
paración, y no sólo ellos(as) sino que —salvo honrosas excepciones—
el nivel científico y pedagógico dé los. profesores(as) es sumamente
bajo. Hay demasiada improvisación, y así hoy la Facultad de Derecho
carece de un por ciento saludable de verdaderos valores. No pienso que
todo tiempo pasado fue mejor, pero sí afirmo categóricamente, que
los maestros de algunas décadas atrás, eran y estaban mejor preparados
en el conocimiento de la Ciencia del Derecho, que la mayoría de los
actuales.
B.—El escaso tiempo con que se cuenta para exponer, la parte
respectiva de la materia de este libro.
En el segundo curso, el alumno(a) se inicia en el campo del ámbi­
to patrimonial, lo cual es de por sí difícil, pues son materias nuevas, y
por lo mismo difíciles para el o ella.
Se aúna a esa dificultad, el poco tiempo con que se cuenta, pues
sigue en la Universidad el absurdo sistem'a implantado por algunos
genios —así con minúscula— de la pedagogía, que pretendieron ha­
cer una reforma al plan de estudios y sólo lograron el desquiciamien­
to del mismo; se cuenta con plazos de “semestres” que a la mexicana,
se convierten en “bimestres”. Piense Ud. alumna(o) que como su
nombre lo dice, el semestre tiene 6 meses, que se forma con 182 días
regularmente, y el alumno(a) debiera recibir sin días de descanso, sá­
bados y domingos, cerca de 120 días de clase, 120 horas, y resulta
que a lfa mexicana, ese semestre es sólo de ¡45 horas!, algo así como
mes y medio de clases, en lugar dé seis.
Por ello resulta necesario que todos los profesores y profesoras se
aboquen a la tarea de escribir, en forma de libros, las enseñanzas que
brindan a sus alumnos, para que éstos, después de que abandonan las
aulas, puedan algún día en que la necesidad se presente, recurrir a
XII INTRODUCCION

ésos libros que contienen lo que en su oportunidad debieron estudiar,

pero que en parte por su cülpa, y en mucha más por culpa de esos
genios a qué me he referido, no pudieron asimilar, o siquiera cono­
cer.^)
És preciso entonces, para ajustarse al tiempo, qüe se suprima en
la Cátedra, y también en este libro, aquellas teorías que permitirán a
un licenciado en Derecha o a un doctor en Derecho* brillar por su
erudición en los colegios dé abogados y en los congresos dé elogios
mutuos que ahora con tanta frecuencia se organizan, pero que en un
estudiante(a) sólo llevan confusión a sus elementos básicos.
Es bueno el conocimiento de doctrinas, pero al alumno(a) sólo
hay qüe darle las básicas que influyeron en la redacción del texto po­
sitivo* o las más nuevas que puedan influir en la interpretación, o
póra la modificación del Ordenamiento legislativo vigente, o la crea­
ción de uno nuevo.
C. —Dar al alümno(a) conceptos “clave” que puedan por un mo­
mento tomar, la categoría de “dogmas”.
Soy poco amigó de los dogmas en el campo de la Ciencia del De­
recho* pero es necesario entregar a quien en ella se inicia, una serie
de conceptos base, a efecto de que esté en posibilidad de introducirse
en el ámbito de la materia, y ya más adelante establecer críticas y
captar o crear nuevos pensamientos respecto de ella.
D. —Buscar que la alumna(o) menos preparado o capaz, pueda
entender y captar la materia, recurriendo para ello al mayor núme­
ro de ejemplos prácticos vividos por mí* o por destacados profesiona­
les, así como las decisiones —no siempre acertadas— de los Ministros
y Ministras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y de los
Magistrados ó Magistradas de los Tribunales Colegiados.
No interesa que esos ejemplos, a los pseudo genios del Derecho
que están incrustados sólo por razones políticas en la Universidad, les
parezcan infantiles o bobos. No, esos ejemplos son los que ilustran la
abstracción jurídica, y llevan luz a la mente del alumno(a).
E. —Proporcionar al alumno(a)* lá bibliografía en castellano, ya sea
de autores extranjeros cuyas obras están traducidas, u obras de auto­
res mexicanos o latinoamericanos.
Esto es necesario, pues si bien es cierto que lo ideal el proporcio­
nar a la alumna(o) bibliografía multilingiie, se topa el profesor con el
obstáculo de la falta de conocimiento de otros idiomas por parte de
los alumnos(as), ya no para hablarlos, sino para leerlos; se encuentra
(2) Sugiero a esos “genios de la pedagogía" y a los alum nos(as) que estudien la
T esis doctoral del Maestro Raúl E duardo López Betancourt, titulada “Pedagogía ju ríd ic a ”
E ditorial Porrúa. México, 2000.
 ENUMERACION DE TESIS JURIDICAS PERSONALES DEL AUTOR. XIII

el profesor que ¡apenas si m edianam ente hablan y entienden el es­

pañol!. .
No pretendo con esto que se elimine la consulta de obras en idio­
mas diferentes al español, pues al hacer esas consultas se obtienen-po­
sitivos beneficios, entre otros, captar en forma inmediata y directa el
pensamiento del autor. Pero insisto en que un libro que pretenda ser
didáctico, debe atender a las realidades de aquellos a los cuales se les
dedica el trabajo, y la realidad de los alumnos(as) de la Facultad de
Derecho, es que un muy bajo p o r ciento, pueden leer otro idioma
que no sea el suyo, o aún éste.
Pero además y por otra parte, estimo que hay ya por fortuna, mu­
chas obras de autores de habla española, que en nada son inferiores a
las escritas en otros idiomas. Así v.g., para la materia de este libro, se
tienen la del tratadista argentino Raymundo Salvat, la de Héctor La-
faille, la de José Castán Tobeñas, la de Diego Espín Canova, entre au­
tores clásicos, y muchos otros de generaciones recientes.
F.—Presentar al alumno(a), opiniones personales y teorías elabo­
radas de casos prácticos vividos p o r mí, a efecto de hacerle sentir no
sólo en la Cátedra, sino en esta vía también, la inquietud renovadora
de las instituciones jurídicas y del Derecho.
Pero esas teorías que se elaboran, deben buscar además una meta
práctica, pues si bien es cierto que debe guiarse al alumno(a) p o r los
campos de la Ciencia del Derecho, y que ésta como tal sólo debe
buscar la esencia de las figuras jurídicas sin importarle su utilidad
práctica, también es cierto que el alumno(a), será también un técnico
del Derecho, y por lo mismo le resulta necesario conocer la utilidad
de las teorías que le presente su profesor(a).
Así, se crearán no sólo juristas, sino también licenciados(as) e n De­
recho. No hacer esto, es enviar generaciones de estudiantes a enfren­
tarse con una realidad social en donde serán entes inútiles; conviene
pues, hacerles ver las consecuencias de esas teorías en la aplicación
del Ordenamiento legal vigente, su utilidad práctica.
Por ello este libro no servirá a un especialista en Derecho civil
para resolver una consulta, pues aquí no se plantean problemas ju ­
rídicos intrincados ni se hace una exposición amplia de doctrinas.
Este libro lo escribo para aquellas personas que se inician en el
estudijo de la materia, y por lo m ism o se contienen en él, sólo los
elementos básicos de la misma, aunque sí, aporto algunas ideas
personales que pugnan con los pensam ientos clásicos del Derecho.
Así puede considerarse:
a).—Mi tesis personal ya aceptada en cinco legislaciones civiles del
país, las de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla ya citadas, así como la
XIV ENUMERACION DE TESIS JURIDICAS PERSONALES DEL AUTOR.

de Jalisco en 1996 y la de Tabasco en 1997; de que el patrimonio, no

responde a contenidos jurídicos, sino a respuesta de impulsos políti­
cos1y económicos.
b) .—Como consecuencia de lo anterior, mi tesis de que el patrimonio
no se puede reducir a un contenido “pecuniario”, sino que se integra
también con un basto campo “moral, o no pecuniario”, que compren­
de los llamados Derechos de la personalidad, lo cual ya plasmo en los
Códigos civiles: el de Tlaxcala(3), el de Quintana Roo(4) y el de Pue­
bla^).
c) .—De igual manera, la exposición que hago —y fue la primera vez
que se hizo en México en el campo del Derecho civil— en forma sis­
temática y con elaboración personal de definiciones, de los diversos
“Derechos de la personalidad”. '
Esta materia, lo dije en 1971 y lo digo aún desde aquí no con or­
gullo, sino con un tanto de vergüenza, hasta ahora que yo sepa nunca
se ha tratado en forma completa sistemática en los ámbitos del mal
llamado “Derecho público”, y nunca en el Derecho peor llamado privado,
en los Estados Unidos Mexicanos.(6) Algunos temas que se comprenden
en los Derechos de la personalidad, se han tratado como un mero re­
flejo del Derecho constitucional, del penal y del administrativo princi­
palmente, pero en el Derecho civil, que es al cual le corresponden,
ningún maestro mexicano los ha tratado aportando en verdad algo nuevo
a lo que yo elaboré.
Por ello, dije en 1971 que yo en lo particular, no obstante los mu­
chos años que tengo de impartir esta materia, tampoco lo había he­
cho, descuidando así esas infinitas posibilidades teórico prácticas y, ese
anhelo de modernización del Derecho civil que al decir de prestigia­
dos autores como Vivante, está amenazado de morir por atrofia. Hoy
en un nuevo siglo, él XXI, año 2002, gracias a esta inquietud mía, yá
exponen la materia algunos profesores(as).
Había omitido ocuparme hasta 1971, por superficial o somera que
fuese la referencia, al Derecho a la vida, al honor, a la integridad cor­
poral, al nombre, a las partes separadas del cuerpo, al cadáver, etc.,
como lo han omitido casi todos los tratadistas del Derecho civil mexi­
cano y peor aún, los legisladores. Hacen mención a alguno de ellos
(3) El 15 de septiembre de 1976 se promulgó el nuevo Código civil de Tlaxcala,
que empezó a surtir efectos el 20 de noviembre del mismo año, y en él, se reconoce ya
la existencia autónoma del patrimonio moral.
(4) El 8 de octubre de 1980 se promulgó el Código civil de Quintana Roo.
(5) El 16 de abril de 1985 se promulgó el Código civil de Puebla.
(6) Véase infra en los apartados 2 al 16 por que afirmo que no hay Derecho
privado, ni debe hablarse de “Derecho público” sino sólo de "Derecho".
 ENUMERACION DE TESIS JURIDICAS PERSONALES DEL AUTOR. XV

como el nombre, pero no en su sentido de “Derecho de la personali­

dad”, sino como un “Atributo”, y ello es un error, que ahora cr.eo he
salvado.
d) .—La exposición que hago en la parte de Derecho sucesorio, mortis
causa que ya separé de este libro, de las consecuencias de la insemi­
nación artificial en seres humanos en el campo del Derecho sucesorio,
y ahora algo más avanzado que ya se maneja a nivel de técnica: los
descendientes “clónicos”.
e) .—Mi tesis de que los Derechos de autor son simplemente eso, De­
rechos de autor, y que no se les puede catalogar como Derechos re­
ales, así como la demostración de que la ley que hoy los rige, como la
anterior, es inconstitucional.
Busco con todo esto, inquietar al alumno(a), y presentarle campos
nuevos del Derecho, y hacerle así que se percate de la dinámica de
éste, para no caer en el vicio de que, salido de las aulas convertido en
profesional, deje anquilosar sus ideas y sus pensamientos.
G. —El desarrollo que hago y que ningún autor mexicano que yo
sepa, ha hecho antes, de la posesión de Derechos sobre cosas inmate­
riales, y que viene a llenar un vacío en la doctrina nacional e interna­
cional.
H. —Crear y desarrollar en las alumnas(os), tanto con este libro como
desde la Cátedra, el espíritu de crítica no sólo a las instituciones, sino
también a sus maestros y a los tratadistas.
El alumno(a) pienso, debe respetar a sus verdaderos maestros(as)
pues modestos o brillantes, buscan siempre darle algo de lo bueno
que llevan dentro. Se debe respetar a la y al buen maestro por su en­
trega a la enseñanza, a la docencia, pero nunca se debe hacer un
“tabú” de sus ideas; el maestro(a) como ser humano, es falible y tam­
bién lo son sus ideas y conceptos.
Así, el alumno(a) no debe someterse a la palabra de su profeso-
ra(or), por el hecho de que éste la externa; debe meditar el pensa­
miento que se le expone, analizarlo, y si considera que su profesor(a)
está equivocado, decirlo con todo respeto, pero también con toda sin­
ceridad.
No i debe nunca la alumna(o). dejar de exponer sus personales
ideas por temor a que si son contrarias a las de su profesor(a), o a las
expuestas por algún prestigiado tratadista, deba la alumna(o) estar
necesariamente equivocado; quizá él o ella esté en lo cierto, y los
otros en un error.
Este mal está arraigado en muchos profesores(as) que cuando fue­
ron alumnos(as) se sometieron en forma ciega al “magister dixit”, y
XVI ENUMERACION DE TESIS JURIDICAS PERSONALES DEL AUTOR.

hoy al escalar la Cátedra o al escribir libros, con timoratería y aun

comprendiendo su equívoco, sostienen ideas caducas por no ofender
al Maestro(a) si aún vive, o por temor a que se les prive del cargo por
los que, aún vivos, fueron amigos del maestro muerto y ocupan car­
gos públicos superiores.
Debe respetarse a la o al profesor como tal, pero nunca reprimir
el pensamiento por creer que se puede ofender al maestro(a) si no se
piensa como él. Si el maestro(a) realmente lo es, sabrá apreciar la crí­
tica de que se le haga objeto, y buscará superarse. Ojalá que esta obra
logre esa meta.
I.—Al hacer referencia a las personas que en nombre del Estado ac­
túan como funcionarios, no hablar de ellos en términos tan imperso­
nales que impiden conoce; físicamente a los autores materiales de
“aciertos” o “estupideces” que afectan la vida pública. V.g. desterrar
e; i absurdo jurídico de decir: “la jurisprudencia de la Suprema Corte
di Justicia de la Nación”, pues tal jurisprudencia aunque a más del
91' o de los lectores(as) les ala me, NO EXISTE, así con mayúsculas, y
si ien existe la jurisprudencia, 10 es de la Corte, pues ésta NO ES PER-
SÍ ' 'JA, sino es sólo un subórgano, ie un órgano, órgano judicial que tampo­
co er persona, de la sí persona Estí, o.
Así, aunque le parezca exu ño a la alumna(o), debe decirse: la
“JURISPRUDENCIA DE LOS i STADOS UNIDOS MEXICANOS,
EL BORADA POR CONDUCTO DE TALES Y TALES MINISTROS
DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, y de esta
manera, si una jurisprudencia es atinada, se sabe que tales y tales fun­
cionarios de la Corte, en nombre del Estado, la hicieron, y si es mala,
también se les conocerá y marcará. No vivirán en el anonimato de la
“Cone” que en sí, es un simple subórgano del Estado.
Igual cuando se dice V.g. que "'a Secretaría de Salud determina­
rá”. Nada, la Secretaría de Salud nada determinará, porque NO ES
PER! áNA, sino subórgano, del ó gano Ejecutivo del Estado. Se debe­
rá decir: “EL ESTADO POR C 'NDUCTO DEL SEÑOR FULANO
SECRETARIO DE SALUD, DET .RMINA” y así habrá una persona fí­
sica a quien responsabilizar del echo bueno o malo del Estado.
Estos son los principales p ntos que estimo se deben observar
para la enseñanza de esta mate \a que tr as que otras, está necesitada
en forma urgente de una renovación, \ es sus instituciones en mu­
cho, ya no responden a las situaciones iciales mexicanas, y se han
convertido en meros ejercicios de escuela, n lo cual repito esas pala­
bras de Vivante que antes cito, y creo coi. que se amenaza así al
 PLAN DE ESTUDIOS VIGENTE DESDE 1993 EN LA U.N.A.M. XVII

Derecho civil de morir por atrofia, al faltarle la savia vitalizadora de la

inquietud jurídica.
Estas ideas son, por otra parte, las que me sirvieron en mucho,
como guías en la elaboración que hice de un “Anteproyecto de Códi­
go Civil para el Estado Libre y Soberano de Nuevo León” en 1991, que
no llegó a plasmar en forma de Código Civil para esa Entidad, dado
que contiene ideas e instituciones que “asustaron” por avanzadas, a los
legisladores de esa Entidad. Pero en fin, hay que seguir en la lucha por
el Derecho, y recordar aquella hermosa frase de “per aspera ad ads-
trum ”.
El vigente plan de estudios es el siguiente, y como ya dije antes,
después de cada tema, entre paréntesis le anoto a Ud. alumna(o) la
parte de este libro en donde encuentra la resolución del tema o “su­
bunidad”.
UNIDAD L—PATRIMONIO.
1.1. Teoría del patrimonio. (Apartados 15 a 25)
1.2. Principales teorías para distinguir los derechos reales de los
derechos personales. (Apartados 129 al 154)
1.3. Obligaciones propter-rem y derechos reales in faciendo. (Aparta­
dos 645 a 658)
(Vea lector(a) la torpeza y antigüedad de la o de las personas a las
cuales se les encomendó elaborar plan de estudio, que aun hacen per­
der el tiempo al alumno(a) con “fantasmas” que no existen, como las
obligaciones llamada propter rem. Invito al lector(a) que lea ese tema
en mi libro Derecho de las obligaciones, en donde demuestro que las
mismas no existen. Y adiciónele que si existieran, al ser “obligaciones”
que es lo sustantivo, debe estudiarse en Teoría de las Obligaciones y
no en “Bienes”).
UNIDAD 2.—CLASIFICACION DE LOS BIENES.
2.1. Clasificación de los bienes en general. (Apartados 31 al 121)
2.1. Clasificación de las cosas propiamente dichas. (Apartados 31
al 121)
(Nótese la tontera quien elaboró este plan de estudios, pues igno­
ra que en Derecho mexicano, BIENES Y COSAS SON SINONIMOS).
UNIDAD 3.—DERECHOS REALES.
3.1. Derecho real de propiedad.
3.1.1. Concepto de propiedad. (Apartados 166 a 171)
3.1.2. Progresión historia de la propiedad.
XVIII PLAN DE ESTUDIOS VIGENTE DESDE 1993 EN LA U.N.A.M.

3.1.3.Formas de adquirir la propiedad. (Apartados 382 y si­

guientes)
3.1.4. Extensión y limitaciones al derecho de propiedad. (Apar­
tados 171 a 212)
(Nótese la torpeza del creador de este plan, que no incluye el
tema de las “Modalidades a la propiedad”, pues sin duda ignora lo
que es una modalidad, y las que afectan al derecho real de propie­
dad).
3.1.5. Protección del derecho de propiedad dentro del dere­
cho vigente. (218 a 257)
3.2. Copropiedad, condominio (258 a 297) y tiempo com partido
(Apartados 630 a 644).
3.3. Derecho real de usufructo. (321 a 354)
3.4. Derechos reales de uso y habitación. (355 a 358)
3.5. Servidumbres. (359 a 370)
3.6. Derecho de autor. (474 al 509)
(Véase la tontera de los que crearon este plan de estudio, de con­
siderar entre los diversos derechos reales a los de autor, QUE NO
SON DERECHOS REALES DE ESPECIE ALGUNA, SINO “PRIVILE­
GIOS”, CON SU NATURALEZA JURIDICA PROPIA).
UNIDAD 4.—POSESION Y PRESCRIPCION POSITIVA.
4.1. Concepto de posesión y de prescripción. (394 y 59)
4.1.1 Características. (Apartado 417) -
4.2. Posesión originaria y posesión derivada. (Apartado 417)
(Observe el lector(a) que el torpe creador de este plan de estudio,
no hace referencia expresa alguna al tema de “posesión de cosas in­
materiales”, y no lo hace por una sencilla razón: porque ignora la ex­
istencia de tal tema, ya que a no dudarlo es una persona o grupo de
personas, que aun viven en el derecho del siglo XIX, y no saben nada
de lo que se ha escrito en las últimas décadas).
4.3. Prescripción adquisitiva. (Apartados 393, 427 a 450)
4.4. Prescripción liberatoria. (Apartados 430 a 433)
(Nótese la tontera del autor de este plan de estudio, al tratar esta
materia de la prescripción llamada liberatoria, en este curso de bie­
nes, cuando esta prescripción SE REFIERE SOLO A LAS OBLIGA­
CIONES Y NO A LAS COSAS MATERIALES. ESTE TEMA DE LA
PRESCRIPCION LIBERATORIA SE TRATA EN TEORLA DE LAS
OBLIGACIONES Y POR LO MISMO NO DEBE HACERSE AQUI,
SINO SOLO CITARSE AL EXPLICARLE AL ALUMNO(A) QUE LA
PRESCRIPCION ADQUISITIVA DEBE SER CORRECTAMENTE
DESIGNADA, COMO “USUCAPION”, Y ESA Sí SE REFIERE A LA
 PLAN DE ESTUDIOS VIGENTE DESDE 1993 EN LA U.N.A.M. XIX

FORMA DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS

REALES).
4.5 Cómputo, suspensión e interrupción del plazo. (Apartados 438,
441, 442)
J . —Como novedad que lleva también esta séptima edición, está que
por segunda vez adiciono la ‘Tabla de Concordancias” de artículos de
los Códigos Civiles del Distrito Federal y el Federal, ambos del año
2000, con los de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, con los de Nayarit.
K. —Finalmente, advierto al lector(a), que en este libro, ENCONTRA­
RA USTED COMO SUCEDIÓ YA EN LA QUINTA EDICIÓN, QUE
TODOS LOS INDICES —alfabético, bibliográfico, de materias y tabla
de concordancias— APARECEN AL INICIO DEL MISMO, Y NO AL
FINAL, COMO ES USUAL INSERTARLOS, Y COMO LO HICE EN
ANTERIORES EDICIONES. LO HAGO ASI, PUES CONSIDERO
QUE HAY AUN ALUMNAS(OS), QUE NO SABEN DE LA EX­
ISTENCIA DE ESTE TIPO DE INDICES, QUE TANTO FACILITAN
EL MANEJO DE UN LIBRO, ESPECIALMENTE EL INDICE ALFA­
BETICO, Y PARA OUE AL ABRIR EL LIBRO LO PRIMERO QUE
LES SALTE, DESDE EL INICIO, ES POR LO QUE PONGO AHI
TODOS ESOS INDICES. Si Ud. es alumna(o) que sí usa los índices,
estén en donde estén ubicados, pues no se ofenda, que no fue para
Ud. la directa.
De ahí que, el texto del libro que resuelve los temas del nuevo
plan de estudios del segundo cursillo de Derecho civil, titulado “Bie­
nes”, empieza en verdad a partir de la página 30, y ya así no lo verá
Ud. tan “gordo”, y psicológicamente le dará fuerza para adentrarse
con todo ahínco en el estudio de tan interesante materia. Vaya feliz, y
tenga éxito.

Coyoacán, D. F., Enero de 2002.

Dr. Ernesto Gutiérrez y González.

 vV-lt! . •■.rao
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 INDICE ALFABETICO.

En éste Indice encontrará Üd. lectora(or), un camino rápido para

localizar cada uno de los temas o materias qüe se desarrollan e n este
libro. Acostúmbrese a usarlo-, y para ello recuerde que el número que
aparece después de cada tema o concepto que se lista, corresponde
NO AL NUMERO DE PAGINA, SINO AL NUMERO DEL APARTA­
DO O PARAGRAFO.

A Comuni dividindum: 57, 289

Confesoría: 339
ABANDONO: 280, 387, 679-IV División de la cosa común: 289
ABORTO. Comentario: 615 Interdicto de obra nueva: 190-2-d)
Jactancia: 536, 548-9
ABSTRACCION DÉ LA LEY: 238 Hecho ilícito» por construir sin cum­
ACCESION: plir con el artículo 839: 190, 198
Aluvión: 320 Indemnización, de: 190
Avulsión: 321 Negatoria: 387-D
Buena fe en la: 407 Pauliana: 403-b), 472
Concepto de: 313 Procesal: 89, 94
Confusión: 336 Publiciana: 233, 264
Edificación: 325 Reivihdicatoria: 227, 258 a 262
Formación de Isla y la: 322 Plenaria de posesión: 227, 263, 264
Formaciones coralíferas: 107, 323 Título de crédito: 89, 91, 93, Nota
Fruto, como: 315 108, 94
Incorporación: 336
Mala intención en la: 334 ACCION DE DIVISION DE COSA
Mezcla: 336 COMUN: 57
Mutación de cauce: 324 ACCION PLENARIA DE POSE­
Natural, en bien inmueble: 320
Plantación: 325 SION:
Siembra: 325 Contra quien se da la: 263
Elementos de la: 264
ACCION: Noción de la: 263
Actio injuriarum: 528 Procedencia de la: 264
XXI
XXII INDICE ALFABETICO

ACCION PUBLICIANA. Véase ac­ ALUVION: 320

ción plenaria de posesión. AMBITUS: 175-a)
ACCION REIVINDICATORIA:
AMPARO: Véase juicio de amparo.
Cosas que no pueden recuperarse
con la: 262 ANEXO a la materia de los derechos
Derecho de persecusión y la: 259 de la personalidad: 651
Personas contra las cuales se ejercita ANTICIPACION, mueble por: 96
la: 260
Procedencia de la: 260 ANTICRESIS: 22, 170, 172-b)
ACCIPENS: Art. 389 Anteproyecto APARIENCIA:
C.C.: 632-b) Teoría de la:
ACERVO: 97 Idea general: 421 .
Interferencia de la, con la posesión:
ACREEDOR QUIROGRAFARIO: 425
23, 131 Normas sobre la, en el Código: 424
ACTIO COMUNI DKVIDUNDUM: APODO, derecho al: 567
57, 289
APORTACION SOCIAL: 91, 94
ACTO:
APORTACIONES DE SEGURIDAD
De administración: 283
SOCIAL: 256
De dominio: 283
APROVECHAMIENTOS: 256
ACTO DE ADMINISTRACION:
Patrimonio de Derecho común, en ASOCIACION CIVIL: 91
el: 283, 284 AUTOR, DERECHO DÉ: Véase de­
Patrimonio en explotación y el: 285 rechos de autor
Patrimonio en liquidación y el: 286
AVULSION: 321
ACTO DE DOMINIO:
Patrimonio de Derecho común y el: AUTOR: Véase derecho de autor.
283
Patrimonio en explotación, en el: B
285
Patrimonio en liquidación en el: 286 BALDIO, predio o terreno: 106
ADJUDICACION, forma de adquirir BENEFICIO DE INVENTARIO:
la propiedad, por la: 408 25-c), 406
ADMINISTRACION: BIBLIA. Génesis 2-25: Nota (190),
Bienes inmuebles y su: 70 593
Bienes muebles y su: 70
BIEN:
AFECTACION, patrimonio de: 27,
Accesorio: 99
31, 32
Comerciable: 113
AGRADECIMIENTOS: 30 Compuesto o universalidad: 97
 INDICE ALFABETICO XXIII

Concepto de: 29, 76 Dominio privado del Distrito Fede­

Consumible: 52 ral: 129
Consumible gradualmente: 52 Dominio público de la Federación:
Corporal: 39 122
De dominio privado de la Federa­ Dominio público del Distrito Fede­
ción: 126 ral: 129
De dominio público de la Federa­ Específicos y genéricos: 42
ción: 122, 123 Futuras: 58, 232
Divisible: 56 Inembargables: 127
Específico: 42 Muebles e inmuebles: 63
Extracomercium: 113 No expropiables: 242
Fingible: 45 Por su determinación, clasificación
Futuro: 58 de los: 42
Genérico: 42 Por su existencia en el espacio y po­
Inalienable: 114 sibilidad de desplazamiento: 63
Incomerciable: 113 Por su existencia en el tiempo: 58
Indivisible: 56 Por su posibilidad de fraccionamiento:
Inmueble: 63 56
Mostrenco: 108 Por su posibilidad de substitución:
Mueble: 63 39
Noción de: 34 Que son los: 33
No consumible: 52 Utilidad de la clasificación de los, en
No fungible: 45 consumibles, gradualmente consu­
Particular: 117 mibles y no consumibles: 48
Precioso: 112
Presente: 58 BOLSA PATRIMONIO: 25
Principal: 99 BOMBA ATOMICA: 102 Nota 122
Público: 117
Simple: 97 BONUS PATER FAMILIA: 370
Singular: 97 BUENA FE: 328
Tesoro: 112
Universalidad: 97
Vacante: 109 C
BIEN DE LA HUMANIDAD: 107
CADAVER: Véase derechos sobre el
BIENES O COSAS: cadáver.
Clasificación de los: 38 CAMBALACHE: 361
Código civil y los: 37
Conversión de, genéricos a específi­ CAPACIDAD:
cos: f44 Concepto de: 26-B
Corporales e incorporales: 40 Ejercicio, de: 26-B-b)
Cualidades tísicas o jurídicas de los, Goce, de: 26-B-a)
clasificación: 39, 40 Personas, su: 69
De mano muerta: 172-a)
Dominio privado de la Federación: CAPITAL SOCLAL:
126 En las sociedades: 92
XXIV INDICE ALFABETICO

Patrimonio social, diferencia con el: CONFUSION:

92 Accesión y la: 336
CARGA O MODO: 360 Extinción de obligaciones y la: Pie
de página 358
CATEGORIA:
CONMIXTION: 336-C
Formal: 23
Real: 23 CONSOLIDACION:
CAUSANTE: 403 Noción: 293, 389
Usufructo, y la: 371-IV
CAUSAHABIENTE:
Concepto: 403 CONSUMIBILIDAD, relación con la
Noción: 403 fungibilidad: 55

CESION: CONTRATO:
De derechos: 40, 159 Asociación civil, de: 91
De deudas: 159 Compra de cosa esperada: 61
Compra de esperanza: 60
CLAUSULA DE NO ENAJENAR: Concepto: 68
172-c) Consensual: 68-lo.
Corporal: 632-b)
CLONIFICACION: Nota (704)
De tiempo compartido: 653
COMERCIAS ILIDAD: 113 Donación: 222
Edición: 521 cuadro
COMISION NACIONAL DE DE­
Encomienda de creación: 62
RECHOS HUMANOS: 619
Enfiteusis: 22, 172
COMUNIDAD: 270 Fianza: 354
Físico-Somático: 632-b)
CONCESION:
Formal: 68-2o.
Bienes de dominio publico, para ex­ Hipoteca: 166, 395
plotar los: 124 Matrimonio: 65-nota 97
Servicio público, para operar un: 111 Mandato: 141
CONCUBINATO: 471 Mutuo: 83, 137, 151
Permuta: 361
CONCURSO: 132, 133 Prenda: 71, 166, 390
CONDICION: Préstamo: 83
Concepto de:. 182, 184, Nota 334 Propiedad, forma de adquirirla por
Resolutoria: 183 un: 407
Suspensiva: 183 Retroventa: 172-b), 223
CONDOMINIO: Sociedad civil: 92
Crítica a la ley de 1998: 303 Sociedad mercantil: 92
Horizontal: 97 Solemne: 68-3o.
Ley de propiedad en condominio, Somático: 632-b)
etc.: 303 COPROPIEDAD:
CONFINIUM: 175-a) Abandono en la: 280
 INDICE ALFABETICO XXV

Acción de división de cosa común en Consumible: 52

la: 289 Consumible gradualmente:. 52
Administración en la: 281 Corporal: 39
Comunidad, diferencias con la: 270 Divisible: 56
Condominio: 303 Dominio Público de la Federación:
Concepto: 269 122
Consolidación de la: 290., 291 Dominio privado de la Federación:
Cosas divisibles y la: 57 126
Cosas indivisibles y la: 57 Dominio Público del Distrito Fede­
Cotitularidad, diferencias con la: 270
ral: I°9
Cuotas ideales en la:'272
Dominio Privado del Distrito Fede­
Deberes y derechos de los condue­
ños; en la: 278 ral: 129
Derecho a pedir la división de la Específica: 42
cosa común: 278, 289 Extracomercium: 113
Derecho de alterar la cosa, en la: 288 Fungióle: 45, 51
Derecho del tanto: 292 Futura: 58
Elementos de la: 272 Genérica: 42
Forzosa: 268, 300 Inalienable: 114
Horizontal o por secciones: 268, 302 Incomerciable: 114
Ley de propiedad en condominio: In comercium: 113
303, 304 Incorporal: 39
Maneras de presentarse la: 268 Indivisible: 58
Medianería: 301 Inembargable: 127
Naturaleza jurídica déla: 273 Inmueble: 63
Naturaleza jurídica de la, en el Códi­ Inmueble por destino: 78, 79, 80, 81
go civil de 1928: 274 Inmueble por disposición de la ley:
Partes o cuotas en la: 272 85, 86
Pro indiviso: 269 Inmueble por su objeto: 83, 84
Sociedad, diferencias con la: 271 Inmueble por su naturaleza: 76, 77
Teoría de la división ideal del dere­ Mostrenca: 108
cho, sobre la Naturaleza jurídica Mueble: 63
de la: 273, 274 Noción de: 34
Tesis de Ennecerus, Niperdey y No apropiable: 101
Wolf, sobre la naturaleza jurídica No consumible: 52
de la: 275 No fungióle: 45, 51
Tesis de Jorge A. Siller, sobre la na­ Particular: 117
turaleza jurídica de la: 276 Preciosa: 112
Presente: 58
COSA: i Principal: 93
Accesoria: 99 Pública: 117
Apropiable: 101 Simple: 97
Apropiada: 101 Singular: 97
Comerciable: 113 Tesoro: 112
Compuesta: 97 Universalidad: 97
Concepto de: 35 Vacante: 109
XXVI INDICE ALFABETICO
COSAS O BIENES:
Análisis del concepto de: 36
Clasificación de las: 38
Código civil en el: 37
Conversión de, genéricas en específi­
cas: 44
Cualidades físicas o jurídicas de las,
clasificación: 39, 40
Que son las: 33
Sentido jurídico de: 35
Utilidad de la clasificación de las, en
apropiables y no apropiables: 102
Utilidad de la clasificación de las, en
consumibles, gradualmente consu­
mibles y no consumibles: 54
Utilidad de la clasificación de las, en
principales y accesorias: 100
Utilidad de la clasificación de las co­
sas, en, singulares y universalida­
des: 98
Singulares y universalidades: 97
Presentes y futuras: 58, 59
COTITULARIDAD: 270
CREDITOS FISCALES: 256
CRISTO: En nota de pie de página
538
CUADROS SINOPTICOS:
Accesión o adquisición de incorpora­
ción natural o artificial: 319
Acto de administración y acto de do­
minio: 286
Balance: 132
Comunidad: 270
Cosas o bienes: 38
Deber jurídico: 152
Derechos de la personalidad, su re ­
glamentación en las leyes: 527
Derechos de la personalidad, catálo­
go: 536
Derechos relacionados con el cuerpo
humano: 625
Derechos de los copropietarios: 278
Derechos y deberes de los propieta­
rios de los predios dominante y
sirviente: 385
Efectos de la posesión: 441
Formas de adquirir la propiedad:
401
Limitaciones a la propiedad: 186
Materias que comprende el Derecho
civil: 23
Obligaciones reales: 680
Patrimonio solvente e insolvente: 132
Servidumbres, tipos de la: 381
Usufructo, formas del: 356
CUASI-USUFRUCTO: 54, 350-c)
D
DACION EN PAGO: 49
DAÑO: 190
DEBER JURIDICO, ESPECIES:
Deber jurídico lato sensu: 151
Deber jurídico stricto sensu: 153
Derecho de crédito indemnizatorio o
derechos personal indemnizatorio:
156
Obligación lato sensu: 155
Obligación stricto sensu: 156
DECLARACIÓN UNILATERAL: 155
DE CUJUS: 97, 403
DELITO:
Despojo: 73
Robo: 73
DERECHO:
Acrecer de: 359
A la imagen: 558, 559-e), 564
A la disposición de bienes por última
voluntad: 558, 559-f), 564
A la identidad personal: 568
A la inviolabilidad del domicilio:
558, 559-b), 564
 INDICE ALFABETICO
A la presencia estética: 573
A la reserva: 564
Al nombre: 567, 568, 570
Al secreto: 558
Al secreto doméstico: 564
Al secreto epistolar: 558, 559-a), 564
Al secreto profesional: 558, 559-d),
564 , Ejecutantes, derechos de los: 521
Al secreto telefónico: 558, 559-c), 564
Autor, de: 436
Civil, concurso de, del patrimonio,
su ubicación: 20
De intimidad: 558
De libertad: 581
De pernada: 536, 539
De persecusión: 259
De preferencia por ei tanto: 296
De prelación: 292, nota 297
De rectificación: 547
De repetir: 262
De respuesta: 547
De retención: 367
De retracto: 292, nota 297
De tanteo: 292, nota 297
Del hombre y del ciudadano: 528
Del tanto: 292, 296
Función social del: 178
Internacional: 107
Interplanetario: 107
persecución, de: 141-a)
Personal o de crédito: 156
Preferencia de: 141 -d)
Privado, no existe: 2 a 11
Público, absurdo hablar de: 2 a 11
Unidad real del: 15
DERECHO DE AUTOR:
Análisis, del concepto de: 507 a 516
Anti-Auíor derecho de: 521-A 521-J
Cabeza de los periódicos y el: 525-1)
Casos que no ampara la ley sobre el:
525-j)
Coautoría en el: 525-f)
Concepto de: 506-A
Cuadro sinóptico de la ley del: 521
XXVII
D.R. D erechos reservados y el::
525-m)
Derecho a la efigie en el: 525-h)
Derecho al honor o reputación en él:
525-b, 542
Derecho al pseudónimo: 525-i)
Derecho mercantil y el: 521-É)
Evolución legislativa del: 517-B
Gestión colectiva de Derechos: 521 -
F-b)
Inmateriales son los: 487, 488'
Inconstitucionalidad de la ley sobre
el: 518
Inédita la obra, se protege por el:
522-c)
Naturaleza jurídica del: 95, 499
Patrimonio moral y el: 521-9
Plazo de protección del, por la ley:
525-k)
Propiedad intelectual, tontera de lla­
mar así al: 521-A
Preferencia del, sobre el del intér­
prete: 525-c)
Reconsideración, recurso de, en la
ley del: 521
Registro estatal de los, no se requie­
re: 491
Sociedades de autores: 521
Tesis en que el, 500, 504
Tesis en que el, es un derecho real
de propiedad: 501, 503
Tesis personal del autor, sobre la na­
turaleza jurídica del: 502, 505
Vigencia del: 521-M
DERECHO DE CREDITO: 156,
491
DERECHO DE DISFRUTE: 369
DERECHO DEL TANTO:
Derecho de preferencia por el tanto,
diferencias con el: 296, 299
Forma en que opera el: 294
XXVIII INDICE ALFABETICO
Fundamento del: 293
Sanción por la violación del: 295
DERECHO DE PREFERENCIA POR
EL TANTO;
Derecho del tanto, diferencias con
el: 299
Fundamento legal del: 296, 297
Sanción por violar el: 298
DERECHO DE REPETIR: 262
DERECHO DE RETENCION: 368
DERECHO DE SUPERFICIE:
Características del: 399
Concepto del: 398
Noción del: 172-c), 393
DERECHO DE USO: 397
DERECHO PRIVADO, no existe: 4
a 16
DERECHO PUBLICO, absurdo h a ­
blar de: 4 a 16
DERECHO REAL:
Accesorio: 165
Administrativo: 169
Anticresis: 172-b)
Civil: 169
Concepto del: 124, 162, 164, 504
Creación de nuevos tipos de: 164,
171,,172
Del Estado: 169
Enfiteusis: 22, 172-b)
Enumeración de los que regula el
Código civil de 1928: 165
Generalidades del: 138
Inmobiliario: 166
Mobiliario: 166
Números apertus, tesis de los, para
crear nuevas especies de: 171
Números clausus, tesis de los, sobre
la creación de nuevas especies del:
172
Perpetuo: 167
Persecución derecho de en el: 141-a)
Preferenda, derecho de, en el: 141-b)
Primer grado, de: 165
Principal: 165
Segundo grado, de: 165
Sobre cosas inmateriales: 168
Sobre cosas materiales: 168
Temporal: 167
Tesis aceptada por el autor, sobre la
naturaleza diferente del derecho
personal, y el: 161, 162
Tesis dualista o clásica del derecho
personal y el: 137 a 145
Tesis monista en donde el derecho
personal o de derecho de crédito,
es igual al: 159, 160
Tesis monista en donde el derecho
real, es igual al derecho de crédi­
to: 146 a 158
DERECHO REAL DE HABITA­
CION: 393
DERECHO REAL DE HIPOTECA:
Características de: 396
Concepto del: 394
Especies del: 395
Indivisibilidad del: 396
Necesaria: 395
Voluntaria: 395
DERECHO REAL DE PRENDA:
Características del: 392
Concepto del: 391
DERECHO REAL DE USO:
Concepto: 374
Nuevo concepto: 336
Usufructo, diferencias con el: 375
DERECHO PERSONAL: 156, 491
DERECHOS FISCALES: 256
DERECHOS DE LA PERSONA­
LIDAD:
Acción de jactancia, y los: 536-2o.,
548-9
Actio injuriarum y los: 528
 INDICE ALFABETICO
Afectos, que se consideran:
—Afecto a fosas mortuorias de fami­
lia: 591-4
—Afecto al cadáver: 591-5
—Afecto a los recuerdos de familia:
591-3
— Afecto de amistad: 591-2
—Afecto de la persona como: 590
—Afecto por los miembros de la fa­
milia: 591-1
—Afecto político: 591-7
—Afecto religioso: 591-6
—Anteproyecto de Código civil y los:
651
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y los: 665
—Legislación Mexicana respecto de
los: 593
—Reparación de los, en caso de
daño: 592
Artículo 1916 del C.c. y su reforma
de 1982: 550 a 551
Buen nombre: 544-c)
Catálogo de los: 536
Código civil del Distrito Federal y
los: 539
Código de Perú y los: 538
Código de Puebla y los: 537
Código de Quintana Roo y los: 537
Código de Tlaxcala y los: 537
Concepto de los: 540
Cuadro sinóptico de los: 536
Historia de los: 528
DERECHO A LA INTEGRIDAD
FISICA O CORPORAL:
—Análisis del concepto del: 620
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y el: 623
—Concepto del: 620
—Corte del cabello y el: 621-B
—Intervenciones quirúrgicas de
emergencia: 621-C
—Legislación mexicana y el: 622
—Limitaciones de interés social al:
621
XXIX
—Noción de la materia: 619
—Tratamiento sanitario obligatorio:
621-C
—Vacuna y el: 621-A
DERECHO A LA PRESENCLA ES­
TETICA:
—Análisis del concepto de: 576
—Cirugía estética: 574-d)
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y el: 578
—Concepto del: 575
—Derecho mexicano y el: 577
—Estética del rostro: 574-b)
—Indumentaria: 574-a)
—Noción de la materia: 573
—Tatuaje: 574-c)
—Derecho a la reputación: 542
DERECHO A LA RESERVA: 558 a
567
DERECHO A LA VIDA:
—Ausentes y el: 605
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y el: 607
—Contradicción de los artículos 22 y
337 del Código, y el: 598
—Concepto del: 597
—Contratos deportivos y el: 600-A-b)
—Derecho a nacer y el: 598
—Eutanasia y el: 603
—Extinción del: 603
—Intervenciones quirúrgicas y el:
600-A-c)
—Legislación mexicana y el: 602
—Limitaciones al: 599
—Mérito civil y el: 600-A-a)
—Momento en que se genera el:598
—Muerte civil y el: 603
—Noción de la materia: 595
—Responsabilidad médica y el: 574-
A-c)
—Sanción al que suprime el: 604
—Servicio militar y el: 600-B
DERECHO AL HONOR: 542, 543
XXX INDICE ALFABETICO
DERECHO AL NOMBRE:
—Análisis del concepto de: 569
—Apodo y el: 567
—Concepto de: 568 '
—Identidad personal y el: 568
—Legislación mexicana y el: 571
—Mote y el: 567
—Noción de la materia: 567
—Ordenamientos jurídicos sobre el:
570
—Pseudónimo y el: 567
—Remoquete y el: 567
—Sobrenombre y el: 567
DERECHO AL SECRETO:
—A la reserva: 564
—Códigos civiles de Tlaxcala, Q. R. y
Puebla, y el: 563
—Concepto de: 564
—Disposición de bienes por última
voluntad: 558, 559-f)
—Doméstico: 564
—Epistolar: 558, 559-a), 564
—Especies del: 558
—Inviolabilidad del domicilio: 558,
559-b), 564
—Imagen: 558, 559-e), 564
—Legislación del D. F. y él: 559
—Noción de la materia: 558
—Profesional: 558, 559-d), 565
—Telefónico: 558, 559-c), 565
DERECHO AL TITULO NOBILIA­
RIO: 553
DERECHO AL TITU LO PROFE­
SIONAL: 553 a 557
DERECHO DE INTIMIDAD: 558
DERECHO DE LIBERTAD:
—Análisis del concepto de: 610
—Código civil y el: 612
—Códigos civiles de Tlaxcala, Q. R. y
Puebla, y el: 618
—Comisión Nacional de Derechos
Humanos y el: 619
—Concepto del: 609
—Libertades administrativas y el:
611 í- .
—Libertades civiles y el: 611
—Libertad de asociación o reunión:
611-e)
—Libertad contractual: 612-b)
—Libertad de domicilio: 612-a)
—Libertad de pensamiento: 611-c)
—Libertad de poseer armas: 6 11 -f)
—Libertad de prensa: 611-dí
—Libertad de testar: 612-c)
—Libertad de tránsito: 611-g)
—Libertad física: 611 -a)
—Libertad profesional y de trabajo:
611 -b)
—Libertad religiosa: 611-h)
—Libertad sexual: 614
—Libertad sexual y el Derecho cons­
titucional mexicano: 572
—Narcoanálisis y el: 616
—Noción de la materia: 608
—Protección al: 613
DERECHO DE PREFERENCIA:
141 -B
DERECHO DE PERNADA: 536,
539
DERECHO DE PERSECUSIÓN:
141-A
DERECHO SOBRE EL CADAVER:
—Cadáver función social: 647
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, en m ateria de: 650
—Contratos cadavéricos: 646
—Contratos relativos al cadáver: 646
—Contratos sobre el cadáver de otra
que fue persona: 641
—Contratos sobre lo que será el pro­
pio cadáver: 641
—Ley General de salud y el momen­
to en que el ser humano se con­
vierte en cadáver, y opera el: 636,
640
 INDICE ALFABETICO
—Naturaleza jurídica del cadáver:
634
—Noción de la materia: 634
—Profanación del cadáver: 637
DERECHOS DE AFECCION: Véase
afectos
DERECHOS DE CONVIVENCIA:
—Acciones y procedimientos para
ejercitar de los derechos de, el
Derecho al equilibrio ecológico:
584
—Análisis del concepto de los: 586
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y los: 587
—Constitución Política del Estado de
Puebla y los: 587
—Casos de: 580
—Concepto de los: 586
—Defensa judicial de los: 585
—Denuncias populares por violación
a los: 580
—Derecho a un ambiente limpio:
580
—Derechos a la salud por un equili­
brio ecológico y protección al am­
biente: 580-f)
—Derecho al descanso nocturno:
580-a)
—Derecho al libre acceso al hogar u
oficina: 580-c)
—Derecho al libre tránsito: 580-b)
—Derecho de asistencia o ayuda en
caso de accidente: 580-e)
—Noción de los: 579
DERECHO PERSONAL: 142
Definición de la tesis clásica
DERECHOS NATURALES INNA­
TOS! 528
DERECHOS NATURALES O IN­
MATERIALES SON LOS: 528
DERECHOS PATRIMONIALES
SON LOS: 539
XXXI
DERECHOS RELACIONADOS CON
EL CUERPO HUMANO:
—Acto heroico y los: 626-a’)-c”)
—Códigos de Tlaxcala, Q. R. y Pue­
bla, y los: 641
—Contrato corporal y los: 632-b)
—C ontrato físico-somático y los:
632-b)
—Contrato somático y los: 632-b)
—Cuadro sinóptico de los: 625
—Derecho a disponer de las incor­
poraciones o accesiones: 633-c’)
—Disposición de fluidos esenciales
corporales: 629-a’j-b ”j
—Disposición de fluidos no esencia­
les corporales: 630-b”)-b”’)
—Disposición de partes no esencia­
les del cuerpo al titular de los:
630- b'j
—Disposición de partes no esenciales
o ya inútiles: 630-b”)-a”’)
—Disposición del cuerpo para fines
científicos: 626-a')-b”)
—Disposición de partes esenciales
para la vida del titular del: 629-a”)
—Disposición para después de la
muerte de partes esenciales o no:
631- c’j
—Disposición total del cuerpo: 626
—Disposición total del cuerpo por
matrimonio: 626-a’)-a”)
—Especies de: 625
—Historia de los implantes y los:
628
—Implantes y los: 627
—Legislación italiana y los: 634
—Legislación mexicana y los: 635
DEVALUACIÓN: Nota 422
DESNUDO PROPIETARIO: 339
DESPOJO delito de: 73, 82
DEUDA:
Exigible: 133
XXXII INDICE ALFABETICO

Líquida: 133 ESCUELA DEL DERECHO NATU­

RAL Y LOS: 528
DIBUJITOS:
Anuncio de oferta al público: 155 ESPECIFICACION: 336-B
Limitación al derecho de abrir venta­ ESTADO:
nas: 207
Plátano para explicar propiedad y Bienes de dominio privado de la Fe­
usufructo: 345 deración: 126, 127
Retrato hablado de un derecho de Bienes de dominio público de la Fe­
crédito o personal: 143 deración: 122, 123
Retrato hablado de un derecho de Bienes públicos del: 120
crédito y un derecho real, en la Concesión de bienes de dominio pú­
primera tesis monista: 148 blico del: 124
Retrato hablado de un derecho de Doble personalidad
crédito y un derecho real, en la Estructura del: 109
segunda tesis monista: 159 Ficción, es una, el: 109
Retrato hablado de un derecho real Misión del; 172-a)
en la tesis clásica del patrimonio: No existe físicamente el: 109
139 Organo ejecutivo del, su estructura:
Servidumbre de paso: 380, 383 110
Servidumbre de acueducto, de desa­ Organos del: 109
güe y de paso: 381 Secretarías de, no son personas: 252
Sector paraestatal del: 240
DINERO: 242
EVICCION:
DISPENSAR: 679-11 Concepto: 40
DISTRITO FEDERAL: Exigible: 131
Bienes de dominio privado del: 129, EXPROPIACION:
130 Acto soberano del Estado es la: 232
Bienes de dominio publico del: 129, Acto unilateral del Estado es la: 232
130 Análisis del concepto de: 231
Entidades federativas y el: 129 Bienes que no pueden ser materia
DOTE: 544-d) de: 242
Causa de utilidad pública en la: 235,
' 250
E Concepto de: 229, 231
Cosas futuras no pueden ser objeto
EDIFICACION: 325 de: 242
Crítica: 113. Nota 137
ELABORACION DE CODIGOS: Dinero, no puede ser objeto de: 242
537 Indemnización en la: 243
EMPRESTITOS: 256 Naturaleza jurídica de la: 233
Necesidad pública para efectos de la:
ENFITEUSIS: 172-b) 250
Poder judicial, intervención en la:
ESCLAVITUD: 161 239
 INDICE . ALFABETICO XXXIII

Poder legislativo, intervención en la: G

238 .
Privación de la cosa, en la: 236
Reparación civil del Estado, por no
aplicar el bien a lo que se dijo era
una necesidad pública, y originó
la: 252
Retribución, en la: 243 HECHO ILICITO: 202
Reversión en la: 251 HIPOTECA:
Características de la: 396
F Concepto de: 394
Derecho real de usufructo, gravado
FAMA: 543 con: 168
Indivisibilidad de la: 396
FICCION: Necesaria: 395
Concepto: 92, 93, 109 Voluntaria: 395
Título de crédito, y la: 86, 90, 94
HONOR DERECHO AL:
FIDEICOMISO: 225 Análisis del concepto de: 544
FILIACION: Concepto de: 542
Connotaciones de: 543
Concepto: 483 Especies del: 545
Objeto de la: 483 Legislación mexicana y el: 547
FISCO FEDERAL: 109 URSS: 538. Nota 595

FRAUDE PAULIANO: 403

I
FRUTO:
Civil: 315, 317 IDIOMA, importancia del uso correcto
Concepto: 316 del: 109, 110, 329, 361
Industrial: 315, 317 IMPLANTES: 626 (de trasplantes)
Manera de recaudar cada tipo de:'
318 IMPUESTOS: 256
Natural: 315, 317 INCORPORACION: 336
Tipos de: 315
INCOMERCIABLE: 114
FUNCION SOCIAL DEL DERE­
INDEMNIZACION en la expropia­
CHO: 177, 179 ción, pago de la: 244
FUNGIljLLIDAD:
INDEMNIZAR: 190 in fine.
Concepto de: 45
Consumibilidad, relación con la: 55 INMUEBLES:
Elementos técnicos de la: 46 Capacidad para enajenar los: 69
Inmuebles, en los: 51 Concepto de: 63
Muebles, en los: 51 Derecho internacional y los: 74
xxxrv INDICE ALFABETICO

Derecho procesal y los: 72 De obra peligrosa: 190

Enajenación, forma de, en los: 68 De recuperar la posesión: 190
Fungióles: 51 . De retener la posesión: 190
Por su destino: 78, 79, 80, 81, 82 Enumeración de los: 189
Por determinación de la ley: 85, 86 Tipos de: 266
Por su naturaleza: 76, 77 Significado de la palabra: 190
Por su objeto: 83, 84 Generalidades: 441
Relatividad del concepto de: 64 INSTITUTO DE LA RESPONSA­
Usos comunes de la vida: 80 BILIDAD CIVIL: 445
Usucapión y los: 67
Vacantes: 109 ISLA NUEVA: 107
Formación de isla: 322
INMUEBLE VACANTE: 109
INVENTARIO, BENEFICIO DE:
25-C) J
INSOLVENCIA: |AC TANGIA, acción de: 536-2o.,
Concepto legal de: 133 548-9
Noción de lo que es la: 131, 132 JERARQUIA DE LAS NORMAS,
IN STIT U TO DE RESPONSABILI­ Principio de: 248
DAD CIVIL Y LOS: 543 in fine JUEZ DEL REGISTRO CIVIL:
Ius in corpus: 528 Nota 98, 177 y 191
lus in'se ipsum: 528
Objeto de los: 535 JUICIO DE AMPARO: 239-b)
Parte afectiva de los; 589 JUSTICIA POR SI MISMO: 206
Parte físico-somática de los: 595
Parte social pública de los: 542
Periodistas y el artículo 1916 del L
C c : 550
Personas morales y los: 588 LA MADRE ACADEMIA: Nota a pie
Potestad in se ipsum: 537 de página 522
Prestigio: 544-c)
Recuerdos de familia como: 566 LEGALIDAD, PRIN C IPIO DE LA:
Right o f privacy: 558 Constitución Política del Estado Li­
Sentimientos de la persona conside­ bre y Soberano de Aguascalientes
rados como: 590 (Véase afectos) y el: 171
Sepulturas de familia, consideradas Constitución Política de los Estados
como: 590 Unidos Mexicanos y el: 171
Sociedades, personas ficticias y los: Enunciado del: 171
588 .
LENOCINIO: 626-a’)-a”)
INSTITUTO NACIONAL DEL DE­
RECHO DE AUTOR: 521 LEY:
Abstracta: 238
INTERDICTOS: Agraria: 106. Nota 126
De obra nueva: 190 Características de la: 238
 INDICE ALFABETICO
Carta de las Naciones Unidas: 608
Código Civil Suizo: Nota 467
Código de Derecho canónico: 112
626-a’)-a”)
De amparo: 109
De bienes inmuebles de la Nación:
118
De imprenta: 549
De profesiones: 556
De las XII Tablas: 175
Del desarrollo urbano del D. F.: 179
Federal del Derecho de autor: 512 a
525
Federal sobre monumentos y zonas
arqueológicos, artísticos e históri­
cos: Nota 143
General de bienes nacionales: 118
General del equilibrio ecológico y la
protección al ambiente: 580-f)
General de salud: 635
Generalidad de la: 238
Modificable solo por otra: 238
Orgánica de la administración públi­
ca Federal: 110, 240
Orgánica del Departamento del Dis­
trito Federal: 129
Permanente: 238
Privativa: 238
Propiedad, forma de adquirir la, por
mandato de la: 411
Quiebras y suspensión de pagos: 134
Reglamentaria del artículo 5o. cons­
titucional, relativo al ejercicio de
las profesiones en el Distrito Fe­
deral: 612
Sobre el escudo, la bandera y el
himno nacionales: 651-c)
LEY SOBRE EL REGIMEN DE
PROPIEDAD EN CONDOMINIO
DE INMUEBLES PARA EL D. F.
LEY GENERAL DE SALUD Y LOS:
—Antecedentes de la: 636
—Competencia de las entidades fe­
derativas en materia de la: 638
XXXV
—Críticas a la: 639
—Disposición de partes del cuerpo
para implantes en la: 640
—Formato de la.: 637
—Naturaleza jurídica del cuerpo hu­
mano: 624
—Noción de la materia: 624
—Prótesis: 633-c'j
—Suicidio y los: 599, 626-a’)-d”)
—Testamento, acto unilateral para
disponer de partes del cuerpo:
632-a)
LIBERTAD, DERECHO DE: 596
LIMITACION:
Ambitus: 175
Aqua pluvia arcendae: 175
Concepto de: 175, 180, 681-B-I
Confinium: 175
Derecho a abrir huecos o ventanas
para tomar luz: 207
Derecho de abrir ventanas para aso­
marse a la propiedad vecina: 209
Derecho de construir, art. 839 C.c.:
187 a 204
Derecho de construir, art. 843: 220
Derecho de construir, art. 845: 205
Derecho de construir techos o azo­
teas: 210
Derecho de enajenar: 217
Derecho de plantar árboles: 206
Derecho de usar agua: 211
Derecho romano, en: 175
Expropiación diferencias con una: 230
Servidumbres, derivadas de las: 212
LIMOSNAS: 291
LIQUIDEZ: 133
M
MALA FE:
Concepto: 331
Noción: 328, 329
XXXVI INDICE ALFABETICO

MANO MUERTA, BIENES DE: 172 N

MAR:
NAYARIT: Código Civil de, concor­
Jurisdiccional: 125 dancia de sus artículos con el del
Territorial: 125
Distrito Federal: LXXXVIII
MARIACHI: Nota 614 NOCHE DE SAN BARTOLOME:
Nota 192
MASA HEREDITARIA: 97
NORMA:
MATRIMONIO: 68, 625, 626-a”)
Ejemplificativa: Nota (101), 250, 367
MAYORAZGO: 87 Limitativa: Nota (101), 250, 367
NOBEL: 588
MAYORIA DE EDAD: Nota 339
NOVACION: 159
MEDIANERIA: 301
NUDO PROPIETARIO: 339
MEZCLA: 336
MODALIDAD: O
A la propiedad: 221
Concepto de: 181 OBJETO PRECIOSO: 112
Condición como: 182 OBLIGACION:
Expropiación, diferencias con la: 230 Alternativa: 50
Plazo como: 182 Facultativa: 48
MOSTRENCO, BIEN: Derecho de crédito convencional: 83,
Concepto de: 108 156
Régimen jurídico del: 108 Lato sensu: 154
Propter Rem: 668
MODO O CARGA: Concepto 360-D Real: 668
Stricto Sensu: 155
MOTE: 567
OBLIGACION REAL:
MUEBLES:
Análisis de los casos de: 679
Capacidad para enajenar los: 69
Características de la: 668
Concepto de: 63 Casos de: 669
Derecho procesal y los: 72 Concepto: 668 ■*
Enajenación, forma de, de los: 68 Cuadro sinóptico de los ejemplos de:
Fungibles: 51 680
Mostrencos: 108 . Direrencias de la, con la obligación:
Por anticipación: 96
662
Por mandato o disposición de la ley:
Historia de la: 665
95 Naturaleza jurídica de los casos de:
Por su naturaleza: 88, 89
681
Por su objeto: 90 Suprema Corte de Justicia de la Na­
Relatividad del concepto de: 64
ción y las: 673
 INDICE ALFABETICO XXXVII

OCUPACION: Noción del: 22

Análisis del concepto: 105
Concepto: 103, 105
Derecho internacional y la: 107
Derecho interplanetario y la: 107
Importancia de la, como forma de
adquirir la propiedad: 106
Usucapión, diferencias con la: 104
P Teoría personal del autor sobre el:
PACTO COMISORIO: Nota de pie
de página 367
PAGO:
Concepto de: 37, 47
Dación en: 49
Especies de: 37
Expropiación, de la indemnización:
244
Origen de la palabra: 22
Pasivo: 92, 132
Social de una sociedad: 92
Solvente: 131
Teoría científica del: 23
Teorías sobre el: 23
Tesis clásica del: 24, 25, 26, 28
Tesis del, de afectación: 27, 28, 32
Teoría negativa sobre el: 29
29
Unicidad del, principio de la: 25-c)
PEDRO ROMERO DE TERRE­
ROS: 391
PERDON: 679-II-d), 681-IV
PERJUICIO: 190
PERMANENCIA DE LA LEY: 238

PARS DOMÍNI: 274 PERNADA: 536, 539

PARS REI: 274 PERSECUSION, DERECHO DE:

141-a)
PARTE SOCIAL: 85, 94
PERSONA:
PATRIMONIO: Estado: 109
Activo: 92, 132 Física: 92
Afectación, de: 27, 31, 659-art. 1576 Moral: 92
C.c. N. L.
Capital social, diferencia con el, so­ PERSONAJES presentación de: 1
cial: 92
Código civil del D. F. de 1928 y el: PERRO MUNDO: 32. Nota 58
32
Concepto: 22, 132 PLAN DE ESTUDIOS, crítica al que
Contenido político del: 22 se sigue en la Facultad de Dere­
Del Estado: 22 cho de la U.N.A.M.: en la Intro­
Derecho comparado, y el: 31 ducción.
Derecho, común: 382 PLANTACION: 325
Elementps que lo integran: 135
Explotación, de: 284 PLAZO:
Insolvente: 131 Concepto: 182
Liquidación, en: 286 Dies incertus: 182
Líquido: 132 Incierto: 182
Moral: 22, 30, 536 Resolutorio: 183
Moral del Estado: 123, 651 Suspensivo: 183
XXXVIII INDICE ALFABETICO
PLATANO y el usufructo: 344
PLENARIA DE POSESION: 227,
263, 264
PODER LIBERATORIO: 51-3o.
POSESION:
Adición de la: 473
Autor, derechos de: 487, 488,. 489
Clandestinidad en la: 440-c)
Concepto de: 413.
Concepto legal de: 413
Continua, debe ser la: 439
Cosas inmateriales y la: 475
Cualidades de la: 439
Decadencia de la: 414
Derecho de crédito, de: 490, 491,
492
Derecho personal, de: 490, 491, 492
Derivada: 263
Discontinuidad en la: 440-b)
Dueño, a título de, debe ser la: 439
Estado civil: 477
Estado de ascendiente de: 476, 480,
482, 486
Estado de descendiente de: 477, 479,
482, 486
Estado matrimonial, de: 477, 481,
482, 486
Efectos de la: 439, 441
Efectos principales de la: 443 a 450
Efectos pro suo, de la: 442
Equivocidad en la: 440
Etimología de la palabra: 314
Funciones jurídicas de la: 315
Herencia, de la: 490, 491
Importancia de la: 414
Originaria: 263
Pacífica debe ser la: 439
Pública debe ser la: 439
Teoría de la posesión y la aparien­
cia: 421
Vicios de la: 440
Violencia en la: 440
Von Ihering, su tesis sobre la: 436 a
438
PRECIOSO, BIEN: 112
PREDIO VECINO: 190, 199
PREFERENCIA, DERECHO DE:
141 -b)
PRENDA:
Características de la: 392
Concepto de: 391
Mueble por anticipación que se da
en: 96
PRESCRIPCION:
Código civil, crítica a la forma en
que trata la: 454
Concepto de: 67
Cómputo del plazo de la: 460
Inmuebles y la: 67
Interrupción de la: 464
Plazos para que opere la: 458
Renuncia de la: 469, 472
Sistemas para hacer el cómputo del
plazo de: 460
Suspensión de la: 463
Usucapión, diferencias con la: 453
Usucapión, semejanzas con la: 452
PRESUNCION:
Jure et de jure: Nota 415
Jutis tantum: 335, Nota 415
PRIMQGENITURA: 75, 87
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE TENCICA JURIDICA Y LE­
GISLATIVA:
De la legalidad: 171 -a), 638
Función educativa del Derecho: 304
jerarquía de las normas: Nota de
pie de página 145, 297, 511-b),
584-b)
Reducción del cualitativo por el
cuantitativo: Nota de pie de pági­
na 334
Unicidad del patrimonio: 25-c)
 INDICE, ALFABETICO XXXIX

PRIVACION de la propiedad en la Modos de adquirir la: 400

expropiación: 236 Papiro torinese 2021: Nota 207
Resoluble: 222
PRODUCTOS: 256 Reporto: 224
PROHIBICIONES: Retroventa: 223
Reversión: 226, 251
Expresas: 172
Legales: 172 Sujeta a condición: 222
Sujeta a plazo: 223
Tácitas: 172
Temporal: 223 a 226
PROPIEDAD: Tesis clásica, características de la, en
Acción reivindicatoria: 227, 258 a la: 176
262 Título gratuito, forma de adquirir la,
Acción plenana de posesión:, 227, a: 404-B
263, 264 Título oneroso, forma de adquirir la,
Acto mortis causa, o por causa de a: 404-B
Título particular, forma de adquirir
muerte, forma de adquirir la pro­
la, a: 402
piedad: 405 Título universal, forma de adquirir
Acto Ínter vivos, forma de adquirir la:
la, a: 402
405 Tradición como forma de adquirir
Adjudicación como forma de adqui­ la: 409
rir la propiedad: 408 Trasmisión de la: 43-a)
Concepto clásico de la: 174
Concepto más antiguo: 174 PROPIEDAD EN CONDOMINIO
Concepto m oderno de la: 179 O POR SECCIONES:
Contrato como forma de adquirir la: (Véase condominio)
407
Defensa ordinaria de la: 227 PROPIEDAD FUNCION SOCIAL:
Desmembramiento de la: 339 Código civil de 1928, y la: 178
Expropiación y la: 229 Teoría de la: 177
Fideicomiso y la: 225 PROPIEDAD TEMPORAL:
Frutos de la: 225
Función social de la: 177 Fideicomiso, y la: 225
Garantía constitucional de la: 227, Reporto y la: 224
228 Retroventa, y la: 223
Incrementos de la: 313 Reversión, y la: 226
Interdictos: 227, 265 Sujeta a condición: 222
Jus abutendi: 174 Propter Rem: 658
Jus fruendi: 174 PUEBLA: Código Civil de, concor­
Jus utendi: 174 dancia de sus artículos con el del
Ley, correo forma de adquirir la: 411 Distrito Federal:
Limitaciones a la, en Derecho roma­
no: 175
Limitaciones a la, en Derecho vigen­ Q
te: 186
Modalidades a la: 221 QUIEBRA: 132
XL INDICE ALFABETICO

QUINTANA ROO: Código Civil de, REVERSION: 226, 251

concordancia de sus artículos con
los del Distrito Federal REVOCACION: 239
RIGHT OF PRIVACY: 558
R ROBO: 73
RUBENS PEDRO PABLO: 112
RECURSO DE REVOCACION: 239
REFRENDO: 238
S
REFORMAS: Nota 221
REGISTRO PUBLICO: SANEAMIENTO: 40
De la propiedad federal: 128
De la propiedad y del comercio: 171 SECTOR PARAESTATAL: 240
s e r v id u m b r e :
REGLAMENTO DE CONSTRUC­
CIONES DEL D. F.: Nota 249 Abrevadero de ganado: 216, 383-b)
Acción confesoria y la: 386-D
REIVINDICATORIA: 227, 258 a 262 Acción negatoria y la: 387-D
RELIGION: 161 Aparente: 384-C
Características de la: 380
REMISION: 389 Concepto de: 212-h), 379
REMOQUETE: 567 Continua: 384-A
De abrevadero de ganado: 216,
RENUNCIA: 383-b)
Capacidad para hacer una: 471 De acueducto: 213, 215, 383-c)
Concepto de: 371-VI, 470 De andamio: 216, 383
Forma de hacer la: 471 De desagüe: 213, 214, 383-a)
Naturaleza jurídica de la: 470 De luces y vistas: 207
De paso: 213, 216, 383-b)
REPORTO: 224 De postes de teléfono: 216
Discontinua: 384-B
REPUTACION, DERECHO A LA: Elementos de la: 380
544 Establecida por la ley: 383-B
Extinción de la: 389
RES NULLIUS: 103 In faciendo: 382-C
RESPONSABILIDAD: Interpretación del alcance de una:
388
Solidaria: 204 Legal: 212
Subsidiaria: 335-5o. Negativa: 382-B
RESPONSABILIDAD SUBSIDIA­ No aparente: 382-D
RIA: 335-5o. Personal: 378
Por mandato de ley: 213
RETRIBUCION: Véase indemniza­ Positiva: 382-A
ción en la expropiación. Postes para hilo de teléfono: 383
RETROVENTA: 172-b), 223 Predial: 379
Real: 368
 INDICE ALFABETICO XLI

Recíproca: 205, 207 TESORO:

Remisión de la: 389 Concepto: 112
Voluntaria: 383-A Rubens Pedro Pablo: 112
SIEMBRA: 325 Snyders Franz: 112
SISTEMA METRICO DECIMAL: TESTAMENTO: 351, 383
125-A TITULO, causa o razón de un dere­
SNYDERS FRANZ: 112 cho: Nota (197)
SOCIEDAD: 91 TITULO NOBILIARIO: 553
SOCIEDAD CIVIL: 271 TITULO PROFESIONAL: 553 a 557
SOLIDARIDAD, responsabilidad TITULO DE CREDITO:
por: 204 Acción: 89, 93, Nota (110)
SOLVENCIA: 131 TLAXCALA: Concordancia de los
artículos de su Código Civil con
SUBROGAR: Nota (56)
los del Distrito Federal
SUCESOR: 403
TRADENS: 632-b)
SUICIDIO, DERECHO AL: 599-d”),
TRADICION:
626-a’)-d”), Nota 717
Brevi manu: 44-a)
SUPERFICIE, DERECHO REAL Especies de la: 44, 410
DE: Forma de adquirir la propiedad es
Características: 399 la: 409
Concepto de: 398 Jurídica: 44-b)
Contrato de: 399 Longa manu: 44-a)
Noción del: 397 Qué es la: 44
Real: 44-a)
SUPREMA CORTE DE IUSTICIA: Virtual: 44-c)
109
TRASPLANTES, barbarismo, véase
Implantes
T
TRATA DE BLANCAS: 626-a’)-a”)
TECNICA LEGISLATIVA: TRATADO: Nota 154
Principio de la estética de las normas TRATADO SOBRE LOS PRINCI­
jurídicas: 304 PIOS QUE DEBEN REGIR LAS
Principio; de la función educativa cTel ACTIVIDADES DE LOS ESTA­
Derecjio: 304 • '
DOS EN LA EXPLORACION Y
Principio de la jerarquía de las nor­
UTILIZACION DEL ESPACIO
mas: 306
ULTRATERRESTRE INCLUSO
TERCERIA EXCLUYENTE DE LA LUNA Y OTROS CUERPOS
DOMINIO: 141 -a) CELESTES: 107
TERRENO BALDIO: 106 TRUEQUE: 361
XLII INDICE ALFABETICO

u Características del: 341

Colectivo: 357, 358
UNICIDAD DEL PATRIMONIO: Colectivo simultáneo: 358-b)
25-c) Colectivo sucesivo: 358-b)
Con carga o modo: 360-D
UNIVERSALIDAD: Concepto de: 141, 340
Cohesión: 97 Condicional: 360-C
Concepto: 97 Consolidación del, en el nudo pro­
Coherentium: 97 pietario: 371
De derecho: 97 Contractual: 353-a)
De hecho: 97 Cosas consumibles, pueden ser obje­
Distancia, por: 97 to de: 350-c)
Distantium, por: 97 Cosas en que puede recaer el: 350
Cosas materiales en que recae el:
USO ABUSIVO DEL DERECHO:
350
Elementos del: 219 Cosas materiales que no producen
personal: 178 frutos, objeto de: 350-b)
Real: 178, 218 Cuasi-usufructo: 54, 350-c)
USUCAPION: De ganado: 98, 369
Derecho de uso en el: 369
Cómputo del plazo para la: 460 Derecho de disfrute en el: 369
Concepto de: 67, 104, 351, 451 Derecho personal o de crédito mate­
Concepto legal de: 413 ria del: 350-e)
Historia de los plazos para consumar Derecho real de uso, diferencias con
la: 459 el: 375
Interrupción de la: 464 Derechos reales, objeto de: 350-d)
Justificación social de la: 456 Desnudo propietario: 336
Muebles y la: 67 Desventajas del: 348
Ocupación, diferencias con la: 104 Extinción del: 371
Plazos para consumar la: 458 Formas de constituir el: 351
Prescripción, diferencias con la: 443 Gratuito: 361-A
Prescripción, semejanzas con la: 452 Impropio: 350-c)
Renuncia de la: 472 Mandato de ley o legal: 352
Savigny, su tesis sobre la: 428 a 446 Nudo propietario: 339
Sistemas para computar el plazo Nudo propietario, derechos y debe­
para la: 460 res del, en el: 364
Suspensión de la: 463 Oneroso: 361-B
Von Ihering, su tesis sobre la: 438 Origen de la palabra: 340
Particular: 362-A
USUFRUCTO: Puro y simple: 360-A
Acrecer, derecho de, en el: 359 Régimen jurídico del: 354
A plazo, no vitalicio: 360-B Simultáneo: 358-B-b)
Arrendamiento, semejanzas y dife­ Singular: 357-A
rencias con el: 347 Sucesivo: 358-B-a)
Capacidad para dar en: 363 Testamentario: 353-B-b)
Capacidad para recibir en: 363 Universal: 362
 INDICE ALFABETICO XLIII

Usucapión, como forma de adquirir

el: 354
Usufructuario: 339
Usufructuario, derechos y deberes en
el: 364
Ventajas del: 348
Voluntario: 353

ZONA MARITIMA COSTERA: 86

 INDICE DE MATERIAS

Pigs.

I N T R O D U C C IO N ........................................................... VII
I n d ic e a l f a b é t i c o ................................................................................................. xxi
I n d ic e b i b l i o g r á f i c o ............. , ........................................................................ l x x v ii
R e c o n o c i m i e n t o .................................................................................................. l x x x v
A D V E R T E N C IA S .............................................................................................................................LXXXVlI

PRIMERA PARTE.

CAPITULO I.
EL DERECHO CIVIL NO ES DERECHO PRIVADO, YA QUE EL DERECHO
PRIVADO NO EXISTE, COMO TAMPOCO SE DEBE HABLAR
DE DERECHO PUBLICO. HAY SOLO DERECHO.
1. —Presentación de personajes. ............................... ............................ 3
2. —Primer problema que debe resolverse al iniciar el estudio de cual­
quier curso de Derecho civil: ¿El Derecho civil es Derecho privado?. 9
3. —Respuesta a las preguntas planteadas al final del apartado anterior. 10
4. —Origen de la nominación del derecho en A.—Público y privado. 11
5. —La instituía del Emperador Justiniano, y la clasificación del dere­
cho en público y privado................ ' .................................................. 12
6. —La noción del derecho público y el derecho privado en el siglo
X I X ............................................................ 13
7. —La noción de derecho público y privado ya en el siglo XX, en
Mejxico y én España.............................................................................. 14
8. —Punto de vista personal del autoiude este libro............................ 15
9. —Necesidad de desterrar el absurdo criterio de que hay Derecho
público y Derecho privado.................................................................... 16
10.—Exposición de las características del mal llamado Derecho públi­
co y del mal llamado Derecho privado............................................. 17

XLV
XLVI INDICE DE MATERIAS

11. — ¿Puede exisdr el Derecho p riv ad o ?...............................................

12. — Normas jurídicas que rigen al Estado............................................
13. — Opinión de Relsen, de la Enciclopedia jurídica Omeba, y el siste­
ma anglo-sajón.......................................................................................
14. — Las llamadas normas de Derecho privado y las llamadas de Derecho
público, no forman especies diferentes de la categoría “Derecho”. .
15. — Consecuencias nocivas de hablar de Derecho público y de Dere­
cho privado.............................................................................................
16. — Utilidad de suprimir la absurda división del Derecho en público y
privado.....................................................................................................

CAPITULO II.
PAUL TABORI, HISTORIA DE LA ESTUPIDEZ HUMANA
Y ORDENAMIENTOS LEGALES FUNDAMENTALES QUE
USARA UD. ALUMNA(O) EN EL DESARROLLO DE ESTE
CURSO. LOS CODIGOS CIVILES DEL AÑO 2000, PARA
EL DISTRITO FEDERAL Y EL FEDERAL
17. — Introducción........................................................................................
18. — Similitud de contenido de los dos Códigos de 2000, e inconsdtu-
cionalidad de am bos............................................................................
19. — Calendario que muestra la torpeza de los legisladores del 2000 .
20. — Ubicación de la materia de Teoría de las Obligaciones en el cam­
po del derecho civil, y Teoría del P atrim onio................................
21. — Cuadro sinóptico de las materias que comprende el Derecho civil,
y cuáles se estudian y en qué cursos, de acuerdo con el anterior
plan de estudio, ubicándose la materia de este libro.......................
22. — Relaciones patrimoniales y noción de patrimonio. Su contenido poli-.
dco............................................................................................................
23. — Elaboración científica de una teoría del patrimonio....................
24. —Tesis clásica del patrimonio. Definición.........................................
25. —Tesis clásica: principios básicos del patrimonio............................
26. — Crítica a la tesis clásica del patrim onio..........................................
27. —Tesis del patrimonio de afectación.................................................
28. — Común denominador de las dos anteriores tesis..........................
29. — Opinión y tesis personal sobre el patrimonio y su contenido y de­
finición personal de “patrimonio”.......................................................
30. — Reconocimiento legislativo del patrimonio moral en tres códigos ci­
viles de Estados de la Federación: Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla.
31. — El patrimonio en Derecho comparado...........................................
32. — Sistema del Código civil de 1928 y de los Códigos de 2000. . . .
 INDICE DE MATERIAS XLVII

CAPITULO III.

LOS BIENES O COSÁS.

33'.— Introducción a la m ateria..................... : ......................... .................. 66
34. — Noción de bien................................................................................... 67
35. — Cosa en sentido jurídico: Concepto............................................... 67
36. —Análisis del concepto de cosa.......................................................... 68
37. — Cosas en los Códigos civiles de 2000....................................... . 71
38. — Clasificación de los bienes o cosas.................................................. 71

CAPITULO IV.

I.—BIENES POR SUS CUALIDADES FISICAS O JURIDICAS.

39. — 1.—Bienes o cosas por su naturaleza esencial: A.—Corporales.
B.—Incorporales.................................................................................... 73
40. — Utilidad de la anterior clasificación............................................... 73
41. —-Noción de evicción y de cesión de derechos............................... 75
42. — 2.—Bienes o cosas por su determinación. A.—Específicas. B.—Ge­
néricas..................................................................................................... 77
43. — Utilidad de la anterior clasificación............................................... 77
44. — Forma en que las cosas genéricas se convierten en específicas: la
tradición.................................................................................................. 79
45. — 3.—Bienes o cosas por su posibilidad de substitución. A.—Fungi­
óles. B.—No fungióles.......................................................................... 80
46. — Elementos técnicos de la fungibilidad............................................ 81
47. — Concepto de pago............................................................................. 82
48. — Concepto de obligación facultativa................................................. 83
49. — Concepto de dación en pago........................................................... 84
50. — Concepto de obligación alternativa................................................ 84
51. —-Continuación del apartado 46 en que se inició el estudio de los
elementos técnicos de la fungibilidad................................................ 85
52. — Utilidad de la'anterior clasificación............................................ 87
53. —4.—Bienes o cosas por su posibilidad de uso repetido. A.—Consu­
mibles. B.—Gradualmente consumibles. C.—No consumibles. . . 87
54. — Utilidad de la anterior clasificación............................................... 88
55. — Relación éntre fungibilidad y consumibilidad.............................. 89
56. — 5.—Bienes o cosas por su posibilidad de fraccionamiento A.—Di­
visibles. B.—Indivisibles........................................................................ 89
57. — Utilidad de la anterior clasificación............................................... 90
58. — 6.—Bienes o cosas por su existencia en el tiempo A.—Presentes.
B.—Futuras............................................................................................. 92
XLVIII INDICE DE MATERIAS

59. — Utilidad de la anterior clasificación................................................ 92

60.— a).—Contrato de compra de esperanza.............................................. 92
61. — b).—Contrato de compra de cósa e s p e r a d a ................................... 94
62. — c).—Contrato de encomienda de creación.............. ...................... 94

CAPITULO V.
BIENES O COSAS POR SU EXISTENCIA EN EL ESPACIO
Y POSIBILIDAD DE DESPLAZAMIENTO.
63. —A.—Bienes o cosas inmuebles. B.—Bienesocosasmuebles. . . . 95
64. — Relatividad del concepto de cosasinmuebles ymuebles................ 96
65. — Interés de la anterior clasificación................................................... 97
66. — Interés de la clasificación en el campo del A.—Derecho interno.
a) .—Civil........ ..................................................................................... 97
67. — a’)-—Los inmuebles y los muebles en cuanto a la posesión y usuca­
p ión.......................................................................................................... 97
68. — b').—Los inmuebles y los muebles en cuanto a la forma de enajenar­
los.............................................................................................................. 99
69. — c’).—Los inmuebles y los muebles en cuanto a la capacidad de las
personas................................................................................................... 101
70. — d ’).—Los inmuebles y les muebles en cuanto a la facultad de ad­
ministrar bienes ajenos.......................................................................... 102
71. — e’).—Los inmuebles y los muebles en cuanto a cierto tipo de contra­
tos.......................................................................... ,. .............................. 102
72. — Interés de la clasificación en el campo del A.—Derecho interno.
b) .—Procesal civil................................................................................ 103
73. — Interés de la clasificación en el campo del A.—Derecho interno.
c).—Derecho penal....................................................: .......................... 103
74. — B.—Interés de la clasificación en el campo del Derecho internacio­
nal............................................................................................................. 104

CAPITULO VI.
A.—LOS BIENES O COSAS INMUEBLES.
75. — Introducción. . .•............................................................................... 105
76. — a).—Bien o cosa inmueble por su naturaleza................................ 106
77. — Inmuebles por naturaleza en ambos Códigos civilesde 2000. . . 107
78. —b).—Bien o cosa inmueble por destino.......................................... 108
79. — Elementos técnicos para que haya un inmueblepordestino. . . . 108
80. — Inmuebles por destino en los Códigos civiles de 2000................ 110
81. — Inmueble por destino en Derecho comparado.............................. 112
 INDICE DE MATERIAS 1L

82. — El apoderamiento ilícito de bienes inmuebles por destino es .despojo. 113

83. — c).—Bien o cosa inmueble por su objeto....................................... 114
84. — Inmuebles por su objeto en los Códigos civiles de 2000 ........ 115
85. — d).—Bien o cosa inmueble por disposición de la ley.................. 116
86. — Inmuebles por Disposición de la ley en los Códigos civiles de 2000. 116

CAPITULO VII.
B.—LOS BIENES O COSAS MUEBLES.
87.— Introducción............................... '. .................................................... 118
88. — a).—Bien o cosa mueble por su n a tu ra le z a ................................ 119
89. — Bienes o cosas muebles por su naturaleza, en los Códigos civiles
de 2000................................................................................................... 119
90. — b).—Bien o cosa mueble por su objeto.......................................... 120
91. — Asociaciones, Sociedades y acciones................................................ 120
92. — Ficción jurídica y la ficción persona moral.................... ............... 122
93. — Ficción jurídica de los títulos de crédito........................................ 124
94. — Explicación de los artículos 754 y 755 de los Códigos civiles
de 2000 y crítica del 755................................................................. 125
95. — c).—Bien o cosa mueble por disposición de la ley................. 126
96. — d).—Bien o cosa mueble por anticipación................................ 127

CAPITULO VIII.

SECCIÓN I.
II.—BIENES POR LAS RELACIONES DE
CONEXION QUE GUARDAN UNOS CON OTROS.

97. — 1.—Bien o cosa por su constitución y contenido. A.—Singular,

o simple. B.—Compuesta o universalidad..................................... 130
98. —-Utilidad de la anterior clasificación............................................ 133
99. — 2.—Bien o cosa por la jerarquía con que entra en la relación
de derecho. A.—Principal B.—Accesoria....................................... 134
100. — Utilidad de la anterior clasificación............................................ 134
101. — 1.—Bien o cosa por la susceptibilidad de apropiación. A.—No
anropiable. B.—Apropiable.............................................................. 135
102. — Utilidad de la anterior clasificación............................................ 136
103. — Cosa nunca apropiada (res nullíus) y la ocupación: Concepto. 137
104. — Ocupación y usucapión. Semejanzas y diferencias.................. 137
105. — Análisis del concepto de ocupación............................................ 139
106. — Importancia de la ocupación como forma de adquirir la pro­
piedad................................................................................................... 140
L INDICE DE MATERIAS

107. — La ocupación, el Derecho internacional y el Derecho inter­

planetario............................................................................................. 142
108. — Cosa que ha tenido dueño pero ya no lo tiene: Io.—Bien mos­
trenco.................................................................................................... 147
109. — El Estado'es una persona moral ficticia. Su estructura y órga­
nos......................................................................................................... 149
110. — Estructura del Estado en su órgano Ejecutivo.......................... 152
111. — Continuación del apartado 106, en la crítica al artículo 787. . 154
112. — 3o.—El tesoro. Su aplicación práctica y el Tesoro de Rubens. 155
113. — 2.—Bien o cosa por su posibilidad de tráfico o comerciabili-
dad. A.—In comercium. B.—Extra comercium............................. 160
114. — Bien incomerciable y bien inalienable en el Código civil Fe­
deral...................................................................................................... 161
115. — El Código civil del Distrito Federal de 2000 y su artículo 727,
y los bienes inalienables, incomerciables e imprescriptibles . . 162
1 1 6 . — Crítica a los artículos 833 y 834 del Código civil Federal y del
Distrito Federal................................................................................... 163
117. — 3.—Bien o cosa por su carácter de pertenencia. A.—Bien de
un particular. B.—Bien público....................................................... 166
118. — Leyes que han regulado la materia de los bienes públicos del
Estado Federal o Estados UnidQS Mexicanos................................ 166
1 1 9 . — Caracteres esenciales de los bienes públicos del Estado Mexica­
no, Estados Unidos Mexicanos, o Estado Federal....................... 167
120. — Formato de la Ley General de Bienes Nacionales de 1982, y
crítica al nombre de la ley............................................................... 168
121. — Lincamientos de la Ley General de Bienes Nacionales y crítica
general a la misma............................................................................. 169
122. — Bienes de dominio público de la Federación........................... 170
123. — Régimen jurídico de los bienes de dominio público.............. 172
124. — Según la Ley General de Bienes Nacionales, las concesiones
para explotar bienes de dominio público no crean Derechos
reales..................................................................................................... 173
125. — Inconstitucionalidad del artículo 29-11 de la Ley General de
Bienes Nacionales............................................................................... 174
126. — Bienes de dominio privado de la F e d e ra c ió n .'..................... 178
.127.— Régimen jurídico- de los'bienes de dominio privado de los Es­
tados Unidos Mexicanos, Estado Mexicano, o Estado Federal. 179
128. — Registro Público de la Propiedad Federal................................. 180
129. — El patrimonio moral del Estado.................................................. 182
130. — Los bienes propiedad de la persona Distrito Federal ......... 183
 INDICE DE MATERIAS LI

CAPITULO IX.
SOLVENCIA E INSOLVENCIA PATRIMONIAL.
. . ! - ■----- ---- .
131. — Noción de la materia........................................................... ' . . . 184
132. — Patrimonio activo,, pasivo y líquido.................... ; ............... . „ 185
133. — Concepto legal de insolvencia................................................... 186
134. — Crítica al artículo 2166................................................... 187
135. — Elementos que en la actualidad integran el patrimonio........ 189

SEGUNDA PARTE.

ESTUDIO GENERAL DE LOS DERECHOS REALES, Y ESPECIAL

DE CADA DERECHO REAL REGULADO EN EL CODIGO CIVIL DEL
D.F. Y EN EL CODIGO CIVIL FEDERAL AMBOS DE 2000

CAPITULO I.
GENERALIDADES SOBRE DERECHOS REALES.
136. — Introducción.................................................................................... 193
137. — Noción de la materia.................................................................... 194
138. —A.—Tesis clásica que considera distintos al Derecho real y al
Derecho de crédito o Derecho personal. Definición de Derecho
real........................................................................................................ 196
139. — Elementos del Derecho real en la Tesis clásica...................... 197
140. — Característica esencial de la cosa objeto del Derecho real. . . 198
141. — Facultades que confiere el Derecho real: Derecho de persecu­
ción y Derecho de preferencia........................................................ 198
142. — Definición de Derecho personal en la Tesis Clásica.............. 202
143. — Elementos del Derecho personal en la Tesis Clásica............. 203
144. — Formas del objeto del Derecho personal................................. 204
145. — Diferencias entre Derecho real y Derecho personal en la Tesis
Clásica................................................................................................... 206
146. — B.—Tesis monista en donde el Derecho real se reduce a la no­
ción de Derecho personal o de crédito........................................ 207
147. — l .—“Parte crítica” a la Tesis Clásica.......................................... 208
148. — 2.—“Parte constructiva” de la p rim era Tesis Monista............ 208
149. — 3.—“Parte comparativa” de la prim era Tesis Monista........... 211
150. — Crítica a la Tesis Monista que asimila la naturaleza jurídica
del Derecho Real a la del Derecho de Crédito o personal. . . 213
151. — Concepto de Deber Jurídico lato sensu o sentido amplio. . . . 213
LII INDICE DE MATERIAS

152. — Especies de Deber Jurídico lato sensu........................................ 213

153. — I.—Concepto de. Deber Jurídico stricto sensu.- ...................... 214
154. — II.—Concepto de Obligación lato sensu, o en sentido amplio o
genérico.................................................................................................. 219
155. — 1.—C oncepto de Obligación stricto sensu, o en sentido es­
tricto................................................ ................................ >. v ; . 219
156. — 2.—Concepto de Derecho Personal convencional o Derecho de
Crédito convencional........................................................................... - 2 2 1
157. — Concepto de Derecho de Crédito Indem nizatorio o Derecho
Personal indem nizatorio...................................................................... 222
158. — Continuación de la crítica iniciada en el apartado 150......... 222
159. — C.—Tesis m onista que asimila el Derecho personal o de Crédi­
to al Derecho re a l................................................................ 224
160. — Crítica a la Tesis Monista que asimila los Derechos personales
a los Derechos reales............................................................................ 227
161. — Tesis aceptable sobre la naturaleza jurídica del Derecho Real y
el Derecho personal, y razones para aceptarla............................. 229
162. — Conceptos aceptables de Derecho real y de Derecho personal. 232

CAPITULO II.
CLASIFICACIONES DEL DERECHO REAL
Y CREACION DE NUEVOS TIPOS O ESPECIES
DE DERECHOS REALES.

163. — Introducción.................................................................................. 235

164. — Clasificaciones del Derecho Real................................................ 235
165. — a).—Derecho Real Principal y Derecho Real Accesorio......... 236
166. — b).—Derecho Real Mobiliario y Derecho Real Inmobiliario. 239
167. — c).—Derecho Real Perpetuo y Derecho Real Temporal......... 239
168. — d).—Derecho Real sobre cosas materiales y Derecho Real sobre
cosas inmateriales............................................................................. 240
169. — e).—Derecho Real Civil y Derecho Real del Estado o Adminis­
trativo...................................................................... 240
170. — Problema de la creación de.nuevos tipos o especies de Dere­
chos Reales por los particulares..................................................... 241
171.— la.—Tesis de los Números Apertus o Números Abiertos. . . . 242
172.— 2a.—-Tesis de los Números Cláusus o Números Cerrados. . . . 243
 INDICE DE MATERIAS LUI

CAPITULO III. -
ESTUDIO DE CADA DERECHO REAL EN ESPECIAL.
1— LA PROPIEDAD.
173. — Introducción a la Materia....................................................¡ . . 247
174. — Concepto clásico de propiedad. . . ......................................... 247
175. — Limitaciones a la propiedad en Derecho romano............. .. 248
176. — Características de la propiedad en la Tesis Clásica. . . . . . . . 249
177. —Tesis de la Propiedad Función Social....................................... 250
178. — La Función Social y su influencia en el Código civil.............. 254
179. — Concepto moderno de la propiedad.......................................... 257
180. — Concepto de limitación. ............................................................... 259
181. — Concepto de modalidad................................................................. 261
182. — Únicas modalidades: Condición y Plazo....................................... 262
183. — Especies de Condición y Plazo..................................................... 262
184. — Concepto en la Ley de Condición.............................................. 264

CAPITULO IV.
REGIMEN LEGAL DE LA PROPIEDAD.
I.—LIMITACIONES y II .—MODALIDADES.
185. — Introducción a la materia.............................................................. 266
186. — I.—Limitaciones a la propiedad................................................... 267
187. —A.—Limitaciones en beneficio d e los particulares................... 268
188. — Razón histórica que determinó la creación del artículo 839 en
el Código civil de 1928..................................................................... 269
189. —Contenido del artículo 839 en ambos Códigos de 2000. . . . 271
190. — lo .—Derechos que derivan para él, o para los propietarios de
los predios vecinos, del artículo 839. Tipos de interdictos y crí­
tica al Código de Procedimientos Civiles, en su artículo 19. . 271
191. — a’).—Acción de Interdicto de O bra Nueva............................... 272
192. — a”).—Interdicto de Retener la Posesión.................................... 272
193. — b”).—Interdicto de Recuperar la Posesión................................ 274
194. — c”).—Interdicto de Obra Peligrosa.............................................. 274
195. — d ”).—Interdicto de Obra Nueva en el artículo 19 del Código
d? Procedimientos civiles del Distrito Federal............................. 274
196. — Crítica al artículo 19 del Código de procedimientos civiles. 275
197. — b’).—Acción contra Hecho Ilícito................................................ 276
198. — c’).—Acción de Indemnización..................................................... 277
199. — Puede paralizar la obra nueva dañosa todo poseedor de predio
vecino y ¿qué se entiende por predio vecino?............................. 278
LIV INDICE DE MATERIAS

200.­ 2o.—Derecho que confiere el Artículo 839 al propietario que

desea excavar o construir....... .......................................................... 279
201.­ Reforma al Artículo 839, haciéndolo congruente a la propie­
dad función social, y a la época actual.......................................... 280
202.­ Fuente de la responsabilidad del propietario que excava o
construye sin hacer las obras de consolidación necesarias......... 281
203, Opinión del maestro D. Francisco H. Ruiz, redactor del Códi­
go civil de 1928, sobre la fuente de responsabilidad del artícu­
lo 839.................................................................. .-............................... - 284
204, Responsabilidad solidaria del dueño del predio y del construc­
tor........................................................... ............................................... 286
205, Limitación al propietario que quiere construir, prevista en el
artículo 845 de los Códigos civiles de 2000................................. 287
206, c) , —Limitación al derecho de plantar, prevista en el artículo
846 de ambos Códigos civiles de 2000.......................................... 287
207, d) .—Limitación al derecho de luces, derivada del artículo 849
en ambos Códigos civiles de 2000.................................................. 289
208, ■Derecho del propietario del predio que da luz, a tapar la ven­
tana................................... ........................................................... '. . . 290
209, •e).—Limitación al derecho de vistas, derivado del artículo 851 de
ambos Códigos civiles de 2000........................................................ 292
210 , ■f).—Limitación al derecho de construir, derivada del artículo
853 en ambos Códigos civiles de 2000............................................. 292
211 , -g).—Limitación al derecho de disponer de agua, derivada del
artículo 937 en ambos Códigos civiles de 2000........................... 293
212. -h).—Limitación derivada de las servidumbres por disposición
de ley en ambos Códigos civiles de 2000. . . ' ......................... .. 294
213. -Crítica al artículo 1068 de los dos Códigos de 2000 y tipos de
servidumbres por disposición de la ley.......................................... 294
214. -la — .—Servidumbre de Desagüe por disposición de la ley. . . . 295
215. -2a.—Servidumbre
— de Acueducto por disposición de la ley. . . 295
216. -3a.—Servidumbre
— de Paso por m andato de ley en ambos Códi­
gos civiles de 2000............................................................................. 296
217.— B.—Limitaciones en beneficio de la sociedad, a).—Limitación
al derecho de enajenación, derivada del artículo 834 en los
dos Códigos civiles de 2000............................................................. 296
218 — B.—b).—Limitación derivada del artículo 840. Uso abusivo del
Derecho Real en los dos Códigos de 2000.................................. 297
219 — Elementos del uso abusivo, del Derecho Real.............................. 300
220 — B.—c).—Limitación al derecho de construir, consignada en el
artículo 843 de los dos Códigos civiles de 2000......................... 300
221 — II.—M odalidades a la Propiedad..................................................... 301
 INDICE D E MATERIAS i.v

222.— A.—Propiedad resoluble o sujeta a Condición. . . . . . . . . 301

223.— B.—Propiedad temporal o sujeta a Plazo................................. . . 303
224. — La Propiedad temporal y el Reporto............... ; ...................... 303
225. — La posesión temporal y el Fideicomiso. . ............................... 304
226. — La propiedad temporal y la reversión....................... •............... 305

CAPITULO V.
III.—GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD.
227. — Introducción a la materia.............................................................. 307
228. — III.—Garantía a la propiedad consagrada en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Artículo 27, y
leyes sobre la materia..................................................................... 307
229. — Concepto de expropiación............................................................ 309
230. — Diferencias entre Modalidad y Limitación a la Propiedad, y
Expropiación........................................................................................ 310
231. — Análisis de la definición de expropiación................................. 311
232. — lo .—Acto del Estado, unilateral y soberano, por conducto del
funcionario competente del órgano Ejecutivo o Administrativo. 312
233. — A.—Naturaleza jurídica del acto de expropiación................... 312
234. — B.—Funcionario competente del órgano Ejecutivo del Estado,
para realizar el acto de expropiación............................................ 314
235. — a).—Una ley que determ ine cuáles causas son de utilidad pú­
blica....................................................................................................... 315
236. — b).—Realización de los estudios necesarios para determ inar
que un bien de un particular sirve para satisfacer una necesidad
pública.................................................................................................. 316
237. — c).—El Estado por conducto del presidente de la República,
procede a realizar el acto expropiatorio....................................... 318
238. — El Estado y su órgano Legislativo en el proceso expropiatorio. . 319
239. — El Estado y su órgano Judicial en el proceso expropiatorio. . 322
240. — 2o.—Priva para sí o para un tercero......................................... 326
241. — 3o.—Qué priva a un particular de un bien de su propiedad. . 327
242. — iBienes no expropiables.................................................................. 327
243. —'4o.—Mediante el pago de u n a retribución............................... 328
244. — A.—Forma de fijar la retribución o indemnización en la ex­
propiación............................................................................................ 328
245. — B.—Monto de la retribución al particular, por expropiación.
Inconstitucionalidad de la Ley de Expropiación en su nuevo
texto del artículo 10........................................................................... 329
LVI INDICE DE MATERIAS

246. — Crítica al sistema constitucional de Fijar el monto de la re tri­

bución................................................................. ; .................. 333
247. — C.—Procedimiento para valorar las mejoras o deméritos del
bien que se expropia...................................................... ... ............... 336
248. — D.—Tiem po de pago de la retribución y crítica al artículo 20
■de la Ley............................................................................................... 336
249. — 5o.—Para destinar el bien a la satisfacción de una necesidad
pública................................................................................................... 338
250. — A.—Necesidad Pública y causas de Utilidad Pública............... 338
251. — B.—Aplicación del bien expropiado a la satisfacción de la ne­
cesidad pública. Crítica al Artículo 9o. de la ley......................... 340
252. — Opinión personal sobre la procedencia de una responsabilidad
del Estado en caso de reversión a favor del particular, y tam ­
bién en caso de negativa de reversión........................................... 342
253. — Mezquina, pero según el legislador bondadosa reforma al ar­
tículo 1928 del código civil, en 1994............................................. 343
254. — Continua responsabilidad del Estado en caso de reversión a fa­
vor del particular, del apartado 252.............................................. 346
255. — 6o.—Satisface la necesidad directamente el Estado, o indirecta­
mente un tercero................................................................................. 348
256. — 7o.—Sólo con ese bien puede ser satisfecha, en todo o en par­
te la necesidad pública....................................................................... 349

CAPITULO VI.
IV.—DEFENSA ORDINARIA DE LA PROPIEDAD.
257. — Noción de la materia...................................................................... 351
258. — A.—Acción Reivindicatoría. Concepto......................................... 351
259. — La Acción Reivindicatoría y el Derecho de Persecución......... 352
260. — Elementos de procedencia de la Acción Reivindicatoría, y p er­
sonas contras las cuales se ejercita.................................................. 352
261. — Efectos de la sentencia judicial en el juicio reivindicatorío. . . 353
262. — Cosas que no se pueden reivindicar........................................... 354
263. — B.—Acción Plenaria de Posesión o Publiciana.......................... 354
264. — Elementos de procedencia de la Acción Plenaria de Posesión,
o publiciana.......................................................................................... 356
265. — C.—Interdictos................................................................................. 357
266. — Tipos de interdictos y su naturaleza j u r í d i c a ......................... 357
 INDICE DE MATERIAS LVII

CAPITULO VII.
LA COPROPIEDAD FORMA ESPECIAL DE LA PROPIEDAD.
267. — Noción de la Materia............................................................... 360
268. — Maneras de presentarse la copropiedad.....................•.............. 361
269. — Concepto de Copropiedad............................................................ 362
270. — Crítica al Artículo 938 de los Códigos civiles de 2000 y distin­
go entre Copropiedad y Cotitularidad.......................................... 362
271. — Copropiedad y Sociedad: Semejanzas y Diferencias............... 364
272. — Elementos de la Copropiedad...................................................... 366
273. — Naturaleza jurídica de la Copropiedad...................................... 367
274. — Naturaleza jurídica de la Copropiedad según el Código civil
de 1928 y los Códigos de 2000 .................................................. 367
275. — Opinión de los autores alemanes Martin Wolf y Ludwig Raiser
sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad............................ 368
276. — Tesis mexicana de Jorge A. Siller, sobre la Copropiedad. . . . 369
277. — Régimen jurídico de la Copropiedad......................................... 371
278. — I.—Derechos y Deberes de cada comunero en relación a la
cosa común.......................................................................................... 371
279. — I.—A.—Derecho de uso de la cosa común............................... 371
280. — I.—B.—Derecho de disfrute y deber de conservación............ 372
281. — I.—C.—Derecho de intervenir en la administración de la cosa. 372
282. — a).—Patrimonio de Derecho Común: Concepto....................... 374
283. — Acto de administración y acto de dominio en el Patrimonio
pecuniario de Derecho común: Concepto..................................... 374
284. — b).—Patrimonio pecuniario en Explotación: Concepto........... 376
285. — Acto de administración y acto de dominio en el Patrimonio
pecuniario de Explotación................................................................ 376
286. — c).—Patrimonio pecuniario en liquidación: Concepto............ 377
287. — Continuación del apartado 281 respecto del derecho de inter­
venir en la administración de la cosa............................................ 380
288. — I.—D.—Derecho de alteración de la cosa................................. 381
289. — I.—E.—Derecho a pedir la división de la cosa com ún.......... 381
290. — II.—Derechos de cada copropietario sobre su cuota parte o
parte alícuota....................................................................................... 382
291. — II.—A.—Derecho de disposición de la parte alícuota o cuota
parte...................................................................................................... 382
292. — 1^.—B.—Derecho del T anto......................................................... 383
293. — a).—Fundamento del Derecho del T a n t o ............................... 384
294. — b).—Forma en que opera el Derecho del Tanto y caso en que
dos o más comuneros hacen uso simultáneo del Derecho. . . 386
295. — c).—Sanción por la violación del Derecho del T anto............. 387
296. — Derecho por el Tanto o Derecho de Preferencia por el tanto. 388
Lvm INDICE DE MATERIAS

297. — lo .—Fundamento legal y forma en que opera el Derecho por

el Tanto o Derecho de preferencia por el Tanto. . . . . ... . . 390
298. — 2o.—Sanción por violar el Derecho de Preferencia por el T an ­
to......................................................................... .. ...................... . . . 391
299. — d).—Diferencias entre el Derecho del Tanto y el Derecho por
el Tanto o de Preferencia por el Tanto.............................. ... 392
300. — Estudio de los casos de Copropiedad Forzosa. . ............ .. 394
301.— A.—M edianería............................................................ ...................... 395
302. — B.—Propiedad en condominio o por secciones..................... 395
303. — Ley Reglamentaría del Artículo- 951 del que fue Código civil
del Distrito Federal en m ateria del fuero común y para toda la
República en materia Federal de 1928 y ahora extensiva a los
Códigos civiles de 2000, en materia de copropiedad en condo­
minio ................................................................................................... 396
304. — Principios de Técnica legislativa de la “estética del de las nor­
mas jurídicas” y de la “Función educativa del derecho”............ 397
305. — Formato y críticas específicas a la nueva ley de la m ateria de-
1998....................................................................................................... 398
306. — Principio de técnica legislativa de la jerarquía de lasnormas. 400
307. — Crítica al Título Primero, Capítulo II......................................... 401
308. — Título Segundo. De la calidad de condominio y de los bienes
de propiedad exclusiva y los de uso comunes. Capítulo I.—Del
condomino y su propiedad exclusiva. Capítulo II.—De los bie­
nes considerados de propiedad común.......................................... 402
309. — Tíitulo Cuarto. Capítulo II............................................................ 405
310. — Título Sexto. De la cultura condominal.CapítuloUnico. . . . 407
311. — Título Séptimo. De la destrucción, ruina y reconstrucción del
condominio. Capítulo ú n ic o ............................................................ 408
312. — Crítica final a la Ley de propiedad en condominio de inmue­
bles......................................................................................................... 409

CAPITULO VIO.
INCREMENTOS PO R DISPOSICION DE LA LEY
AL DERECHO REAL DE PROPIEDAD.
313. — Noción de la materia y concepto de Accesión.......................... 411
314. — Especies de Accesión....................................................................... 412
315. — A.—Accesión de Fruto. Tipos de Fruto......................................' 412
316. — Concepto de Fruto.......................................................................... 412
317. — Contenido de cada tipo de Fruto............................................... 413
318. — Momento en que el dueño de la cosa hace suyos los frutos. . 413
319. — B.—Accesión o Adquisición de Incorporación Natural o Artificial. 415
 INDICE DE MATERIAS LIX

320.— I.—Accesión en Bien Inmueble: A.—Natural, a).—Aluvión: Con­

cepto.................... ... ......................................: ......................... 415
321. — I.—Accesión en bien inmueble. A.—Natural, b).—Avulsión:
Concepto'. Diferencias con aluvión................................................. 416
322.— I.—Accesión en bien inmueble: A.—Natural, c).—Formación de
Isla en el Código civil Federal de 2000...............................; . . 417
323. — I.—Accesión en bien inmueble. A.—Natural, d).—Formaciones
coralíferas. ................ .............................................................. . ■ 418
324.— I.—Accesión en bien inmueble. A.—Natural, e).—Mutación de
cauce............................. .............................................................. 419.
325. — I.—Accesión en bien Inmueble. B.—Artificial, a).—Edificación.
b).—Siembra, c).—Plantación.................................................. 419
326. — Problemas comunes a la Edificación, Siembra y Plantación. . . 420
327. — Conceptos básicos para resolver los problemas comunes sobre
Edificación, Siembra y Plantación................................................... 420
328. — Algunos artículos de los Códigos civiles que mencionan la mala
y buena fe............................................................................................ 421
329. — Error al usar la expresión “de mala fe”, y origen de ese error. 421
330. — Significado de “Fe” buena y m a la .............................................. 422
331. — Concepto de mala intención o intención m ala....................... 424
332. — Irrelevancia de la “mala fe” para el Derecho.......................... 425
333. — La buena fe y el Derecho............................................................ 426
334. — Buena fe y mala intención, en la accesión. Continúa apartado
327........................................................................................................ 426
335. — Solución a los casos de Accesión Artificial de Inmuebles. . . 427
336. — II.—Accesión en Bien Mueble: A.—Incorporación. B.—Especifi­
cación. C.—Confusión o Mezcla...................................................... 430
337. — II.—Accesión en bien mueble B.—Especificación................... 431
338. — II.—Accesión en bien mueble.—C.-—Confusión o mezcla . . . 432

TERCERA PARTE.

ESTUDIO DE LOS DERECHOS REALES

QUE SON DESMEMBRACIONES DEL DERECHO REAL
DE PROPIEDAD.

I
CAPITULO I.

EL USUFRUCTO.
339. — Introducción............. 435
340. — Concepto de usufructo 436
LX INDICE DE MATERIAS

341. — Características del Usufructo............ 437

342. — A.—El usufructo es un Derecho real, temporal.......... 437
343. — B.—El usufructo es un Derecho real, “Intuitus Personae’j - ...........................
344. — C.—El Derecho real de Usufructo no se trasmite a los herede­
ros del Usufructuario. . . . ...................... ................... — 438
345. — D.—El Derecho real de Usufructo es valuable por separado de
la Nuda Propiedad.................................... ..................... ... ....... 439
346. — E.—Entre Usufructuario y Nudo propietario no hay un estado
de comunidad en su especie Copropiedad................................... 442
347. — Usufructo y arrendamiento'. Semejanzas y diferencias........ 443
348. — Derecho real de Usufructo: Ventajas...................................... 444
349. — Derecho real de Usufructo: Desventajas.......................... ... . 448
350. — Cosas sobre las que se puede constituir un derecho real de
Usufructo.............................................................................................. 449
351. — Formas de constituir el derecho real de Usufructo............. 451
352. — A.—Usufructo por disposición de ley..................................... 451
353. — B.—Usufructo Voluntario: a).—Contractual, b).—Testam entario 451
354. — Régimen jurídico especial para el Usufructo por vía de Enaje­
nación y por vía de Retención, y crítica a los artículos 1006-11
y al 1007, en ambos Códigos civiles de 2000............................... 453
355. — C.—Derecho real de Usufructo por Usucapión........................ 456
356— Formas en que se puede presentar el Usufructo......................... 458
357. — I.—Usufructo: A.—Singular. B.—Colectivo................................ 459
358. — B.—Usufructo Colectivo: a).—Sucesivo, b).—Simultáneo........ 459
359. — Derecho de acrecer en el Usufructo...................... .................... 460
360. — II.—Usufructo: A.—Puro y Simple. B.—A plazo, no vitalicio.
C.—Condicional. D.—Con Carga o Modo..................................... 461
361. — III.—Usufructo: A.—Gratuito. B.—Oneroso. . ....... .............. ... 462
362. — IV.—Usufructo: A.—Particular. B.—Universal........................... 463
363. — Capacidad para dar y recibir en Usufructo............................... 464
364. — Derechos y deberes del U sufructuario;...................................... 464
365. — I.—Derechos y Deberes del Usufructuario antes de entrar al
goce de la cosa.................................................................................... 465
366. — I.—Derechos del usufructuario. A.—Acciones que le asisten
contra el nudo propietario................................................................ 465
367.— Deberes del Usufructuario: B.—Hacer un inventario. C.—Ofre-
cer fiador.............................................................................................. 466
368. — II.—Derechos y Deberes del Usufructuario durante el goce del
Usufructo.............................................................................................. 468
369. — II.—A.—Derecho de uso y disfrute de la cosa...................... 468
370. — II.—Deberes del Usufructuario: B.—Gozar de la cosa como
 INDICE DE MATERIAS LXI

buen padre de familia. C.—Conformarse en el uso de la cosa

al modo establecido por los anteriores propietarios o poseedo­
res.......................................................................................................... 469
371. — Causas por las que se extingue el derecho real de Usufructo. 470
372. — III.—Derechos y Deberes del que fue Usufructuario al momen­
to en que se extingue el Usufructo....................................,.......... 473

CAPITULO II.

USO Y HABITACIÓN.
373. — Noción de la M ateria.................................................................... 474
374. — Derecho real de uso: nuevo concepto........................................ 475
375. — Diferencias entre Derecho de Uso y Derecho de Usufructo. . 477
376. — Derecho de uso en la copropiedad en condom inio............... 477
377. — Derecho real de Habitación......................................................... 478

CAPITULO III.
DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE.
378. — Noción de la M ateria.................................................................... 480
379. — Concepto en la Ley de Servidumbre Real o Predial y crítica al
artículo 1057 de ambos Códigos civiles de 2000............... ; ~ . 480
380. — Elementos y características del Derecho Real de Servidumbre. 481
381. — Clasificaciones del Derecho Real de Servidumbre.................. 483
382. — Servidumbre: I.—En cuanto a la conducta del Propietario del
predio sirviente: A.—Positiva. B.—Negativa. C.—In Faciendo. 484
383. — Servidumbre: II.—En cuanto a su fuente: A.—Voluntaria. B.—
Establecida por ley............................................................................. 485
384— Servidumbre: III.—En cuanto a su forma de goce y de presen­
tarse al público: A.—Continua. B.—Discontinua. C.—Aparente.
D.—No aparente................................................................................ 489
385. — Derechos y deberes de los propietarios de los predios domi­
nante y sirviente.................................................................................. 491
386.— Ejlerechos y deberes del propietario del predio dominante. . . 491
387.— Derechos y deberes del propietario del predio sirviente. . . . 493
388. — Principios para interpretar el alcance del Derecho Real de Ser­
vidumbre, constituido por voluntad del propietario................... 495
389. — Extinción del Derecho Real de Servidumbre........................... 496
LXII INDICE DE MATERIAS

CAPITULO IV.

DERECHO REAL DE PRENDA.

390.— Introducción...................................... .................................................. 498
391. — C oncepto legal de P renda y crítica al artículo 2856 que la
d efin e.................................................................................................... 498
392. — Características del Derecho Real de Prenda.............................. 502

CAPITULO V.

DERECHO REAL DE HIPOTECA.

393. — Introducción..................................................................................... 504
394. — Concepto legal de Hipoteca y crítica al artículo 2893 que la de­
fine......................................................................................................... 504
395. — Especies de Hipoteca...................................................................... 508
396. — Características del Derecho Real de Hipoteca........................... 508

CAPITULO VI.
DERECHO REAL DE SUPERFICIE.
397. — Noción de la materia........................................................................... 510
398. — Concepto de Derecho real de Superficie................................... 511
399. — Características del Derecho real de S uperficie....................... 512

CUARTA PARTE.
ESTUDIO DE LAS FORMAS DE ADQUIRIR LOS DERECHOS REALES.

CAPITULO I.

CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

400. — Noción de la materia...................................................................... 517
401. — Cuadro sinóptico de las formas de adquirir la Propiedad. . . 517
402.— I.—Adquisición de la Propiedad: A.—A Título Universal. B.—A
Título Particular........................................................... . ' ................... 518
403. — Interés de distinguir la adquisición a Título Universal de la
Particular, y terminología que se usa............................................. 519
404.— II.—Adquisición de la Propiedad: A.—A Título Oneroso. B.—A
Título Gratuito.................................................................................... 523
 INDICE DE MATERIAS LXIII

405.— II.—Adquisición de la propiedad: A.—Por Acto Inter Vivos.—

B.—Por Causa de Muerte o Mortis Causa................................ 524
406. — IV.—Adquisición de la Propiedad: A.—Forma Originaria: Ocu­
pación.—B.—Formas Comunes..................... ............................ .. . 525
407. — a).—El Contrato como forma de adquirir el derecho real de
Propiedad.............................. : : . ................................................... 525
408. — b).—La Adjudicación como forma de adquirir el derecho real
de Propiedad................................................................. ... 527
409. — c).—La Tradición cómo forma de adquirir el derecho real de
Propiedad. Concepto......................................................................... 530
410. — Especies de Tradición................................................................... 531
411. — e).—La Ley como forma de adquirir el derecho real de Pro­
piedad.................................................................................................. 532

CAPITULO II.
f).—POSESION Y USUCAPION
(PRESCRIPCION ADQUISITIVA SEGUN EL CODIGO).
412. — Noción de la m ateria.................................................................... 536
413. — Concepto legal de Poseedor y Usucapión................................ 537
414. — Importancia originaria y decadencia de la Posesión.............. 539
415. — Etimología de la palabra Posesión............................................. 540
416. — Funciones jurídicas de la Posesión............................................. 540
417. — lo.—La posesión contenido de un Derecho............................ 540
418. — 2o.—La posesión es requisito para el nacim iento de un De­
recho............................................ ... . ............................................... 541
419. — 3o.—La posesión fundamento de un Derecho........................ 541
420. — Referencia histórica a la Posesión y sus especies en Roma. 541
421. — “Método de la intuición y creación original del derecho, y ve­
rificación histórica”, Teoría de la apariencia y Teoría de la po­
sesión .................................................................................................. 542
422. — La Teoría de la Posesión, la Teoría de la Apariencia y la Apa­
riencia Jurídica................................................................................... 545
423. — Error del concepto de apariencia jurídica que dan los tratadis­
tas europeos, latinoamericanos y mexicanos, y yo en mi ante­
rior edición de este libro. Concepto de “Apariencia jurídica” . 547
424. — fo rm as que contienen los Códigos civiles de 2000, y que re­
posan en la Teoría de la Apariencia, sin que el legislador se
hubiera percatado de ello................................................................ 549
425. — Interferencias y diferencias entre Posesión y Apariencia. . . . 549
426. — Campos en que se aplica la posesión........................................ 551
427. — Cosas que no son susceptibles de Posesión.............................. 552
LXIV INDICE DE MATERIAS

428. — Teoría de Federico Carlos de Savigny sobre la Posesión. . 552

429.— Elementos de la posesión en la Tesis de S av ig n y .,................... 552
430.— Primera crítica a la Tesis de Savigny. . . . . : ............. .. 554
431. — Modo de adquirir la Posesión en la Tesis de Savignv . . . . . 554
432. — Segunda .crítica a la Tesis .de Savigny...................... ............ 555
433. — Conservación de la Posesión en la Tesis de Savigny.............. 556
434. — Pérdida de la Posesión en la Tesis de Savigny........................ 557
435. — Tesis de Rodolfo Von Ihering..................................................... 557
436. — Primera parte de la Tesis de Von Ihering: El Fundamento de
la Protección Posesoria...................................................................... 558
437. — Segunda Parte de la Tesis de Von Ihering: La voluntad en la Po­
sesión...................................................................................................... 559
438. — Influencia de las anteriores tesis en el Código civil de 1928 y
de ahí a los Códigos civiles de 2000............................................. 561

CAPITULO III.
CUALIDADES, VICIOS Y EFECTOS DE LA POSESION.
439. — Cualidades de la Posesión............................................................. 563
440. — Vicios de la Posesión...................................................................... 564
441. — Efectos de la Apariencia y efectos de la Posesión.................... 566
442. — I.—Efectos erga homnes derivados de la apariencia de Pose­
sión......................................................................................................... 568
443. — E.—Protección de la apariencia de Posesión.—A.—Garantía
constitucional de los artículos 14 y 16........................................... 572
444. — a).—Garantías Constitucionales a la apariencia de Posesión. . . 572
445.— b).—Los Interdictos...................................................... ¡ . . . . . . . 573
446. — Noción de T ítu lo ............................................................................ 574
447. — c).—Acción Plenaria de Posesión................................................ 575
448. — Clasificación de los Poseedores.................................................... 575
449. — II.—Efectos pro suo de la Posesión. A.—Adquisición de Frutos. 577

CAPITULO IV.

II. EFECTOS PRO SUO DE LA POSESIÓN

B.—ADQUISICION PO R USUCAPION DE LA PROPIEDAD
—PRESCRIPCION POSITIVA SEGUN LOS CODIGOS—

450. — Noción de la M ateria..................................................................... 579

451. — Concepto de Usucapión................................................................. 579
452. — Usucapión y Prescripción: Semejanzas........................................ 580
 INDICE DE MATERIAS LXV

453 Concepto de prescripción. Usucapión, y Prescripción: Diferen­

cias........................................................................................................ 581
454.— Crítica al Sistema de los Códigos civiles de 2000 en la Mate­
ria.................................................................................................... 587
455. —Tendencia de las Legislaciones modernas en cuanto a usuca­
pión y prescripción........................................................................... .588
456. —Justificación Social de la Usucapión. . ...................... . . . . . . . 590
457. — Características de la cosa y requisitos de la Posesión para que
se pueda usucapir.................. ' ......................................................... -591
458. — Plazos para usucapir.......................................... ........................... 591
459. — Historia de los plazos para usucapir, y crítica al Sistema del
Código.................................................................................................. 592
460. — Sistemas para com putar el Plazo para usucapir...................... 595
461.— A.—Sistema Francés para computar el Plazo o Término. . . . 595
462.— B.—Sistema español para computar el Plazo o Término. . . . 595
463. — Suspensión de la Usucapión........................................................ 597
464. — Interrupción de la Usucapión...................................................... 597
465. — Interrupción de la usucapión: Causas n atu rales.................... ■ 598
466. — Interrupción de la prescripción. Causas c iv ile s .................... 600
467. — Contradicción entre el Código civil del D. F. de 2000 en su
artículo 1168-11, y el Código de Procedimientos Civiles del D. F.
en su artículo 258 ........................................................................... 601
468. — Opinión personal: Debe prevalecer el Artículo 258 Procesal. . 603
469. — Renuncia de la Usucapión........................................................... 604
470. — A.—Concepto de Renuncia y su Naturaleza Jurídica............. 605
471. — B.—Capacidad para renunciar y forma de la Renuncia........ 606
472. — C.—Renuncia de la Usucapión ganada y Renuncia de la Usu­
capión Futura...................................................................................... 607
473. —Adición de la Posesión para Usucapir....................................... 608
474. — Imposibilidad de aumentar o restringir convencionalmente los
Plazos para Usucapir........................................................................ 609

CAPITULO V.
POSESION DE COSAS INMATERIALES
j O DERECHOS OUE SE GOZAN.

475. — Noción de la m ateria............° ...................................................... 610

476. — Posesión y apariencia en materia de derechos no reales: Es­
pecies.................................................................................................... 612
477. — Posesión y apariencia de derechos.—II.—Inmateriales.—A.—Pa­
trimonial m oral.................................................................................. 613
LXVI INDICE DE MATERIAS

478. — Qué es la Posesión y qué la apariencia de Estado Civil de las

personas.............................................................................................. . 614
479. — Posesión de derechos que sólo se g o z a n —-Inmateriales.—A.—
Patrimonial moral.—a).—Posesión de Estado Civil: a’).—De
descendiente...................... .................................................................. 615
480. — A.—Posesión y apariencia de derechos que sólo se gozan.—
II.—Inmateriales.—A.—Con contenido patrimonial moral.—
a).—Posesión de Estado Civil: b’).—De Ascendiente................... 617
481. —A.—Posesión y apariencia de derechos que sólo se gozan.—
II.—Inmateriales.—A.—Con contenido patrimonial moral.—
a).—Posesión de Estado Civil: c’).—Casada o casado, o
“matrimonial”...................................................................................... 617
482. — Efectos de la posesión de estado de ascendiente o descendien­
te, y de la matrimonial...................................................................... 619
483. — a).—Efecto patrimonial moral o no pecuniario de la posesión
de estado de descendiente o ascendiente, y de estado matri­
monial.................................................................................................... 619
484. — Concepto y objeto de la filiación................................................. 619
485. — Continuación del apartado 483. a).—Posesión de estado de
“hijo"...................................................................................................... 620
486. —b).—Efectos patrimonial-pecuniarios de la Posesión de Estado
de descendiente o de ascendiente, y de Estado matrimonial. . 621
487. —A.—Posesión de derechos que sólo se gozan.—II.—Inmateria­
les.—A.—Con contenido patrimonial moral: b).—Posesión de au­
tor.......................................................................................................... 622
488. — Los Derechos de Autor son inmateriales................................... 623
489. — Los Derechos de Autot hs requieren de registro estatal para
quedar reconocidos por la ley.......................................................... 624
490. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan.—II.—Inmateria­
les.—B.—Con contenido patrimonial pecuniario: a).—El dere­
cho de crédito o derecho personal, b).—La posesión de
herencia, c).—Posesión que debe conocer el a c re e d o r............. 624
491. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: a).—El Derecho de Crédito o Derecho
Personal convencional........................................................................ 625
492. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: a).—El Derecho de Crédito, a’).—No
se tiene el documento donde consta la existencia de su de­
recho...................................................................................................... 626
493. —Caso de posesión de un derecho de crédito, en Derecho m er­
cantil...................................................................................................... 626
 INDICE DE MATERIAS LXVII

494. — Caso de Posesión y apariencia de un Derecho de crédito civil. 631

495. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: a).—El derecho de crédito., b’).—Cree
el poseedor que ya es titular del crédito. . . . : ......... . . 633
496. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: a).—El derecho de crédito, c’).—Tiene
una posesión que debe conocer el acreedor................................ -634
497. — B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: b).—La posesión de herencia............... 645

QUINTA PARTE.

ESTUDIO DEL PRIVILEGIO O DERECHO DE AUTOR.

CAPITULO I.

I._NATURALEZA JURIDICA DEL PRIVILEGIO DE AUTOR

O DERECHO DE AUTOR.
498. — Introducción y noción de la m ateria......................................... 651
499. — I.—Naturaleza jurídica del Derecho de autor.......................... 652
500. — A.—Tesis que da al Derecho de Autor naturaleza jurídica de
Derecho real........................................................................................ 653
501. — B.—Tesis que da al Derecho de Autor naturaleza jurídica de
Derecho Real de Propiedad............................................................. 653
502. — C.—Tesis personal en que demuestro la Naturaleza Jurídica
propia del Derecho de Autor, y crítica a las anteriores tesis. . 655
503. — Crítica que hago a la Tesis que asimila el Derecho de Autor al
Derecho de Propiedad....................................................................... 656
504. — Crítica a la Tesis que asimila el Derecho de Autor al Derecho
Real In Genere................................................................................... 658
505. — El Derecho de Autor es Derecho de Autor.............................. 662

j. CAPITULO II.
II.—CONCEPTO Y EVOLUCION LEGISLATIVA
DEL DERECHO DE AUTOR.
506.—A.—Concepto de Derecho de A utor.................................. 668
LXVIII INDICE DE MATERIAS

507. — Análisis del concepto de Privilegio o Derecho de autor......... 6 6 9

508. — 1.—Es una situación de hecho de creación del pensamiento de
un ser humano, de una idea u obra....................... ...................... 669
509. — 2.—Idea u obra que la externa a la colectividad humana. . . 670
510. — 3.—La id ea u obra llevará p e rp etu am en te el nom bre del
au to r....................................................................................................... 671
511. — 4.—La idea u obra perpetuam ente, nadie deberá alterarla o
m utilarla............................................................................................... 671
512. — 5.—La idea u obra sólo puede ser explotada, directa o indirec­
tam ente, con la protección del Estado, de manera temporal. . 672
513. — 6.—De esa explotación podrá o no, obtener beneficios pecu­
n iario s...................................................................................... ... 672
514. — 7.—La protección a la idea u obra se da sea cual sea la form a
de trasm itir el pensamiento.............................................................. 673
515. — 8.—El Estado reconoce y protege esa situación de hecho, y la
vuelve jurídica...................................................................................... 674
516. — 9.—El reconocimiento lo hace el Estado a través de un “Privi­
legio"..................................................................................................... 674
517. — B.—Evolución legislativa del Derecho de Autor....................... 676
518. — Inconstitucionalidad y errores jurídicos en la Ley supuestam en­
te feder.al, del derecho de autor de 1996..................................... 683
519. — I.—P rueba de la inconstitucionalidad de la Ley Federal del de­
recho de autor de 1996.............................................................. ... • 683
520. — II.—Aberración del legislador de 1996, de pretender que la
m ateria del derecho de autor sea mercantil, y posibles razones
para que se haya establecido tal aberración................................. 692
521. — III.—Crítica a diversas y aberrantes normas incluidas en el tex­
to de la nueva ley de la m ateria..................................................... 694
522. — Norm as de la 1 a la 13 de la Ley “Federal” del derecho de
autor que más sobresalen por su estulticia................................... 698
523. — Normas de la 16 a la 32 que más sobresalen por su estulticia.
La concesión .................................................................................. 701
524. — Normas de la 23 a la 147 que más sobresalen por su estulticia708
525. — Peligro, advertencia: los funcionarios públicos que manejan el
Estado mexicano cada vez se vuelven más tiránicos, y tratan de
avasallar la libertad de los habitantes del país, sometiéndolos
al capricho y voluntad de ellos, elaborando leyes cada vez más
estatitas.................................................................................................. 7 1 2
 INDICE DE MATERIAS LXIX

II.—EL PATRIMONIO MORAL

O
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

CAPITULO I.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
526. — Introducción y noción de la Materia......................................... 717
527. — Laguna legislativa civil sobre los Derechosde la Personalidad. 719
528. — Historia de los Derechos de la Personalidad............................ 721
529. — Los Derechos de la personalidad en el Derecho mexicano y su
evolución legislativa............................................................................ 723
530. — Diferencias entre derechos de la personalidad y derechos huma­
nos........................................................................ ............................. 727
531. — Creación y absurdo de la existencia de la Comisión Nacional
de Derechos Humanos. Evolución de la propia Comisión. . . 729
532— Crítica a la función y existencia de la Comisión Nacional de.
Derechos Humanos............................................................................. 730
533. — Futuro deseable para la Comisión Nacional de Derechos Huma­
nos......................................................................................................... 733
534. — Opiniones doctrinarias sobre la naturaleza de los derechos de
la personalidad ylos derechos humanos......................................... 735
535. — Objeto de los Derechos de la Personalidad.............................. 744
536. — Catálogo de los Derechos de la Personalidad.......................... 745
537. — Él Código civil de Tlaxcala, el de Quintana Roo y el de Pue­
bla, y de los Derechos de la personalidad. Referencia al Códi­
go civil del Distrito Federal, a! de Jalisco y al de Tabasco. . ; 754
538. — El nuevo Código civil del Perú de 1984 y los Derechos de la
personalidad. . ; ............................................................................... 756
539. — Los Derecho de la Personalidad son Derechos patrimoniales. . 757

CAPITULO II.

CONCEPTO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1 Y ANALISIS DEL CONCEPTO.
540. — Concepto de los Derechos de la Personalidad.......................... 764
541. — Análisis del concepto de Derechos de la Personalidad.......... 768
txx INDICE DE MATERIAS

CAPITULO III.
PATRIMONIO MORAL.
A.—PARTE SOCIAL PÚBLICA,
a).—DERECHO AL HONOR O REPUTACION,
b).—DERECHO AL TITULO.
542. — a).—Derecho al Honor o Reputación: Concepto...................... 774
543. — Connotaciones de “H onor”, Reputación o Fama...................... 777
544. — Análisis del concepto de Honor, Reputación o Fam a............. 781
545. — Especies del Honor......................................................................... 785
546. — Ordenamientos Jurídicos extranjeros respecto del Derecho al
H o n o r.................................................................................................... 785
547. — A.—La legislación penal mexicana y el Derecho al honor o repu­
tación...................................................................................................... 786
548. — B.—La legislación civil mexicana, y el Derecho al honor o
rep u tació n ............................................................................................ 788
549. — C.—La Ley de Im prenta y el Derecho al Honor o Reputación. 790
550. — El artículo 1916, historia de la reforma que sufrió en 1982. . 791
551. — T exto final de los artículos 1916, 1916 Bis y 2116, del Códi­
go Civil.................................................................................................. 792
552. — Nueva reforma al Artículo 1916 en el mes de enero de 1994. 795
553. — El Derecho al honor y la reputación en los códigos civiles de
Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla.................................................... 796
554. — b).—Derecho al Título. Noción de la Materia. ............... ... . 798
555. — El Derecho al Título Profesional es un Derecho de la Perso­
n alid ad .................................................................................................. 801
556. — El Derecho al Título y la Legislación del Distrito Federal. . . 802
557. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, y el
Derecho al título.................................................................................. 803

CAPITULO IV.
A.—PARTE SOCIAL-PUBLIGA,
c).—DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA.
558. — Noción de la Materia. Derecho al Secreto o a la Reserva. . . 804
559. — La legislación extranjera y los Códigos civiles de 2000 y el De­
recho al secreto o a la reserva......................................................... 805
560— g).—El derecho a la in tim id a d ................................................'. . 810
561. — El proyecto del Genoma humano (PGH) y el derecho al secre­
to en su aspecto del derecho a la confidencialidad ................ 811
562. — El derecho a la confidencialidad g en ética................................ 813
 INDICE DE MATERIAS LXXI

563.— El Derecho al secreto o a la reserva en los Códigos civiles de

Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla....................... .................. 814
564. — Derecho al Secreto o Reserva; Concepto. ' . ............... ■ ■ ■ ■ , ■ 816
565. — El Secreto Profesional del Licenciado en Derecho....................817
566. — Urgencia de Legislar sobre el Derecho al secreto. . . . . . . 819

CAPITULO V.
A.—PARTE SOCIAL-PUBLICA.
d).—DERECHO AL NOMBRE.
567. — Noción de la M ateria.................................................................... 822
568. — Derecho al Nombre: Concepto................... ............................... 824
569. —Análisis del concepto del Derecho al Nombre......................... 826
570. — Ordenamientos jurídicos respecto del Nom bre....................... 830
571. — La Legislación mexicana y el Derecho al Nom bre................. 831
572. — Los Códigos de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, con relación
al Derecho al nom bre....................................................................... 832

CAPITULO VI.

A— PARTE SOCIAL-PUBLICA.
e).—DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA.
573. — Noción de la m ateria.................................................................... 835
574. —Aspectos que com prende el Derecho a la Presencia Estética. . 839
575. — Derecho a la Presencia estética: Concepto............................... 841
576.—Análisis del concepto del Derecho a la Presencia Estética. . . 842
577.— El Derecho mexicano y el Derecho a la Presencia Estética. . . 846
578. — Los Códigos de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, y el Dere­
cho a la presencia estética............................................................... 849

CAPITULO VIL

A.—PARTE SOCIAL-PUBLICA.
f).—DERECHOS DE CONVIVENCIA.
579.— Derechos de convivencia, a).—.Noción de la materia, b).—Apa­
rición de ellos en México................................................................ 851
580. — Casos de Derechos de Convivencia............................................ 854
581. — f).—Derecho a la salud por un equilibrio ecológico y protec­
ción al ambiente................................................................................. 859
LXXII INDICE DE MATERIAS;

582. — La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del

A m b ie n te ............................................................................................. 861
583. — Ley Ambiental del Distrito F ed eral............................ . . . . . . 864
584. — Acciones y procedimientos que se deben seguir para el ejerci­
cio del Derecho de la personalidad, Derecho de convivencia,
Derecho a un equilibrio ecológico y protección al ambiente. . 866
585. — Defensa judicial de los Derechos de Convivencia, Derecho a la
Salud por equilibrio y protección al ambiente.............................. 869
586. — Concepto de “derechos de convivencia” y análisis de la misma. 880
587. — Los Códigos de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla y los Dere­
chos de convivencia............................................................................. 882
588. — La Parte Social pública de los Derechos de la personalidad v
las personas morales............................................................................ 884

CAPITULO VIII.

B.—PARTE AFECTIVA.
DERECHOS DE AFECCION.
589. — Derechos de Afección: Noción de la Materia............................ 891
590. — Los Afectos o Sentimientos deben ser considerados como Dere­
chos Subjetivos.................. 895
591. — Afectos o Sentimientos que se consideran como Derechos de la
Personalidad............................................................................ 900
592. — Se pueden reparar los Derechos de Afección en caso de ser da­
ñados...................................................................................................... 905
593. — La LegislaciónMexicana y los Derechos de afección............... 907
594. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla y los
Derechos de afección.......................................................................... 912

CAPITULO IX.

C.—PARTE FISICO-SOMATICA,
a).—DERECHO A LA VIDA.
595. —Justificación del Nombre y noción de la Materia..................... 914
596. —-a).—Derecho a la Vida................................................................... 918
597. — Definición de Derecho a la vida.................................................. 919
598. — Momento en que se genera el Derecho a la vida.................... 921
599. — Limitaciones del Derecho a la Vida............................................ 923
600. — El Derecho a la Vida y Licitud del Riesgo a p erderla........... 923
 INDICE DE MATERIAS LXXIII

601. — Casos de riesgo de perder la Vida, lícitos como apunto en el

apartado anterior, anoto enseguida dos casos lícitos en que se
pone en peligro la vida.................................................................... 924
602. — La Legislación Mexicana y el Derecho a la Vida................... 925
603. — Extinción del Derecho a la Vida..... ......................................... 927
604. — Sanción a quien produce la muerte de una persona............. 928
605. — Los Ausentes y la Extinción del Derecho a la Vida................. 929
606. — Necesidad en México, de Legislar en el Código Civil sobre el
Derecho a la Vida.......................................................................... 929
607. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla y el
Derecho a la vida...................................................... ..........................930

CAPITULO X.
C.—PARTE FISICO-SOMATICA,
b).—DERECHO DE LIBERTAD.
608. — Noción de la M ateria.............................................................. 932
609. — Concepto de Derecho de Libertad....................................... 936
610. — Análisis del concepto del Derecho de Libertad................ 936
611. — Libertades Administrativas y Libertades Civiles................ : . 939
612. — El Derecho de Libertad en los Códigos Civiles de2000. . . . 940
613. — Protección al Derecho de Libertad....................................... 941
614. — El Derecho a la Libertad Sexual.......................................... 942
615. — La Libertad Sexual y el Derecho ConstitucionalMexicano. . . 945
616. — La Libertad y el Narcoanálisis............................................... 947
617. — El fútbol, el cretino idioma que usan en ese medio los locuto­
res radiofónicos y televisivos, y la Libertad contractual............ 948
618. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, y el
Derecho de libertad..................................................................... 952

CAPITULO XI.
C.—PARTE FISICO-SOMATICA,
c).—DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA O CORPORAL.
619. — rjoción de la M ateria.............................................................. 954
620. — Concepto de Derecho a la Integridad Física..................... 957
621. — Limitaciones de Interés Social al Derecho a la Integridad Física. 958
622. — La Legislación Mexicana y el Derecho a la Integridad Cor­
poral............................................................................................... 961
l x x iv INDICE DE MATERIAS

623.— Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, y el

Derecho a la integridad f ís ic a ,...................................................... 962

CAPITULO XII.
C.—PARTE FISICO-SOMATICA.
d).—DERECHOS RELACIONADOS CON EL CUERPO HUMANO.
624. — Noción de la m ateria y Naturaleza Jurídica del cuerpo........ 964
625. — Especies de Derechos relacionados con el cuerpo humano. . . 967
626. — a’).—Derecho sobre la Disposición Total del C uerpo............. 967
627. — b’).—Derecho de Disposición sobre partes del Cuerpo. Barba-
rismo al decir “Trasplante”, por “implante”..............................- 970
628. — Referencia Histórica a la Implantación...................................... 972
629. — a”).—Disposición de partes del Cuerpo esenciales para la vida
del Titular del Derecho..................................................................... 973
630. — b”).—Disposición de partes del Cuerpo no esenciales al Titular
del Derecho.......................................................................................... 975
631. — c”).—Disposición para después de su Muerte, de Partes Esen­
ciales o no, al Titular del Derecho................................................. 976
632. — Nominación Jurídica del Acto por el cual se Dispone del Cuer­
po o Partes de él................................................................................ 977
633. — c').—Derecho a disponer de las Incorporaciones o Accesiones al
Cuerpo................................................................................................... 980
634. — La Legislación Italiana y el Derecho de Disposición del
Cuerpo............1.................................................................................... 982
635. — La Legislación Mexicana y el Derecho de Disposición del
Cuerpo y partes del mismo.............................................................. 983
636. — Ley General de Salud de 1984, en materia de disposición de
partes del Cuerpo............................................................................... 984
637. — Formato de la Ley General de Salud en la materia de los De­
rechos de la personalidad................................................................. 985
638. — La materia de los implantes y de disposición del cadáver, no
es ni puede considerarse federal..................................................... 985
639. — De la lamentable redacción y técnica jurídica y legislativa de la
Ley General de Salud de 1984....................................................... 988
640. — La Ley General de Salud y la disposición de partes del cuerpo
para implantes..................................................................................... 990
641. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla en
materia de disposición de partes del cuerpo para implantes. . 992
 INDICE DE MATERIAS LXXV

CAPITULO X III.

C.—PARTE FISICO-SOMATICA,
e).—DERECHO SOBRE EL CADAVER.
642. — Noción de la Materia y Naturaleza Jurídica del Cadáver. . . . 994
643. — Momento en que el Ser Humano se convierte en Cadáver. . . 995
644. — La Ley General de Salud y la determ inación del momento de
la muerte de un ser humano......................................:.............. ... . 998
645. —Actos respecto al cadáver o piezas provenientes de él........... -999
646. — Contratos respecto de lo que será el propio cadáver......... 1001
647. — El Cadáver “Función Social”................... ..................................... 1002
648. — La Ley General de Salud y el Derecho de disposición del ca­
dáver..................................... .............................................. 1004
649. — El derecho al cadáver y los ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ..................................................................... 1005
650. — Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo, y el Derecho al
cadáver.................................................................................................. 1008
651. — El Patrimonio Moral de los Estados Unidos Mexicanos........ 1010
652. —Apéndice a la materia de Derechos de la personalidad........ 1012

PRIMER APENDICE
653. — Noción de la materia, y concepto de Contrato de tiempo
com partido.......................................................................................... 1031
654. — Evolución legislativa del tiempo com partido........................... 1034
655. — Personas que intervienen en el C ontrato de tiempo compar­
tido........................................................................................................ 1037
656. — Servicios accesorios que corresponde proporcionar al promotor
o prestador.......................................................................................... 1037
657. — Forma del Contrato de tiempo com partido............................. 1038
658. —Tipos de Contratos de tiempo com partido.............................. 1038
659. —A.—Contrato de Tiempo compartido con licencia vacacional. .1039
660. —’B.—C ontrato de tiempo com partido en organización vaca­
cional.................................................................................................... 1039
661. — C.—Contrato de tiempo compartido en club vacacional. . . .1039
662. — Q.—Contrato de tiempo compartido en club vacacional. a).—
De semana fija........................... ........................................................ 1039
663. — C.—Contrato de tiempo compartido en club vacacional. b).—
De semana variable o tiempo flotante........................................... 1040
664. — Deberes de las partes que intervienen en el Contrato de tiem­
po com partido.................................................................................... 1040
665. — Contrato de tiempo compartido sobre bienes muebles......... 1041
LXXVI INDICE DE MATERIAS

666. — Requisitos fundamentales para que Haya tiempo compartido. . 1042

667. — Anteproyecto de Código Civil para el Estado Libre y Soberano
del Estado de Nuevo León, en materia de tiempo compartido. 1042

SEGUNDO APENDICE
668. — Noción de la materia, y concepto del fantasma Obligación real
o Propter rem ..................................................................................... 1053
669. — Casos de Obligación real............................ ............................... 1055
670. — Características de la obligación real............................................1056
671. — Historia de la obligación real...................................................... 1056
672. — Diferencias entre obligación real y obligación en su especie de­
recho de crédito convencional.........................................................1057
673. — Tesis de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación...................................................................................................... 1058
674. — Diferencias entre la obligación real y el derecho real de ser­
vidumbre.................................................................................................. 1059
675. — Tesis personal: la obligación real no existe............................... 1060
676. — Verdadera naturaleza de la llamada “obligación real”........... 1061
677. — Noción de lo que son las “categorías”, y sus esp ecies:............ 1062
678. — Utilidad práctica de la formación de categorías o categorización. 1064
679. — A.—Análisis de los ejemplos de obligación real.......................... 1066
680. — Cuadro sinóptico del análisis de los ejem plos de obligacio­
nes reales............................................................. 1069
681. — B.—Naturaleza jurídica de los casos puestos como ejemplos de .
“obligación real”............................................................... 1070
 INDICE BIBLIOGRAFICO^)

ABRAHAMSEN David. D e l i t o y P o i q u e . Versión de Teodoro1Ortiz. Fondo de

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Bribiesta G u ill ÉN Francisco. Prescripción. Su sistematización en el Código
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Briseño Sierra Humberto. El Principio acusatorio en el proceso penal. Po­
nencia al Cuarto Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Revista de la
Escuela de Derecho. Universidad Autónoma de Sinaloa. Julio a Septiem­
bre de 1970. o
* En este índice an o to todas las obras g e n e ra le s y especiales que cito en el cuerpo de
este libro. Y p u ed e apreciar el lector(a), alum no(a), que casi todas ellas o están escritas e n idio­
ma español, o ap arecen traducidas a este idioma; ello lo digo con el ñn de que se percate de la
posibilidad de consultar libros a su alcance, y no “ap u n te s” com o a los que me reñero e n la in­
troducción de este libro,

LXXVII
LXXVIII INDICE BIBLIOGRAFICO

CAPITANT Henri. V o c a b u l a r i o J u r í d i c o . Ediciones Depalma. Buenos Aires.

Trad. Castellana de Aquiles Horacio Guaglianone. 1961.
C arranca y T rujillo Raúl. C ó d i g o P e n a l A n o t a d o . Antigua Librería Robredo.
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CASTÁN TOBEÑAS José. D e r e c h o c i v i l e s p a ñ o l C o m ú n y F o r a l . Décima Edición.
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 R EC O N O C IM IEN TO

Dejo desde aquí patente mi reconocimiento y vitalicio recuerdo, a

esa corta pero esplendorosa pléyade de juristas que en mucho influye­
ron en mi formación jurídica inicial, pero que ya se fueron:
Maestro, Licenciado y Doctor en Derecho José de Jesús Ledesma
Labastida.
Maestro, Licenciado y Doctor en Derecho Eduardo Baz W.
Maestro, Licenciado y Doctor D. Francisco H. Ruiz, a quien no se
le ha hecho justicia de sus merecimientos.
También a otros juristas que p o r fortuna aún viven y a los que
dejo aquí mi reconocimiento, no sólo por su invaluable amistad, sino
por su influencia positiva muchas veces, en el desarrollo de mi pensa­
miento jurídico:
Maestro y Licenciado en Derecho, un “provinciano universal” An­
tonio Alanís Ramírez.
Maestro y Licenciado en Derecho, D. Miguel Ángel Zamora y Va­
lencia.
Después, expreso también mi reconocimiento a todos aquellos
alumnos y alumnas, que por fortuna he tenido, y que nunca se some­
tieron sin análisis, a mi personal opinión, sino que, por el contrario,
con su rebeldía intelectual, me llevaron algunas veces, ya a rectificar
opiniones, ya a consolidar otras, al buscar nuevos argumentos para
llevarles a la misma convicción que yo.
Y de manera especial igualmente mi reconocimiento, a la maestra
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, señora licenciada María Carreras Maldonado.

LXXXV
 A LA ALUMNA(0),
ADVERTENCIAS PARA EL MANEJO DE ESTE LIBRO

1. —Cuando encuentre Usted en el curso de este libro, un número

de artículo sin que se diga a qué Código civil o a qué otra ley perte­
nece, se entiende que es del Código civil del Distrito Federal del año
2000, y del Código Civil Federal del mismo año; y así mismo, cuando
lea la palabra “Código”, sin que tampoco se diga de dónde es dicho
Código, se entiende que me reñero a los propios indicados del Distri­
to Federal y Federal de 2000.
2. —Si encuentra usted después de una palabra un número peque­
ño y volado como los siguientes: (1), (2), (12); dirija usted su visrta a la
parte más baja de la hoja en lectura, y al ñnal de los renglones del
texto, verá Usted una raya así____ , y abajo de esa línea, de nuevo
verá otra vez los número (1), (2) o el que haya Usted leído, y después
con los mismos números, leerá Usted una observación o dato biblio­
gráfico relacionado con lo que se decía en la parte alta donde encon­
tró el primer número que le remite a la parte baja. Sé que algunas
alumnas(os), ya saben lo que aquí digo, y podrán pensar “este señor
nos cree tarados al decirnos todo esto”; pero no, es que sucede que
hoy por desgracia, muchas alumnas(os) sin ser tarados, no recibie­
ron una explicación del significado de esos símbolos en un libro, y
prefiero que si no lo saben, les sea útil lo que digo, y si lo saben,
pues entonces “no se pongan el saco”.
3. —Unas cuantas líneas adelante, encontrará la alumna(o), que no
sea del Distrito Federal, sino de los Estados Libres y Soberanos de
Tlaxcala, Quintana Roo, Puebla o Nayarit, una “TABLA DE CON­
CORDANCIAS” entre el Código civil del Distrito Federal y el Federal
de 2000, y el de esas Entidades Federativas, pero sólo de los artículos
que menciono en el cuerpo de este libro. Sólo concordé los artículos
que menciono del Código del Distrito Federal y del Federal de 2000,
con los de esas Entidades Federativas, pues como ya dije en la Intro­
ducción, tuve la oportunidad de intervenir en el Proyecto, después
Ley, de esos tres Códigos civiles, y del de Nayarit a últimas fechas en
que se me hizo el honor de designarme Maestro en el posgrado re-
l x x x v ii
LXXXVIII ADVERTENCIAS

cien estrenado en la Universidad Autónoma de Nayarit, Facultad de

Derecho.
4.—Podrá usted observar quizá con un tanto de extrañeza, que en
todas partes del libro, en donde me refiero a Usted alumna, hago la
referencia también al alumno, y preciso los dos sexos, y no como en
ediciones anteriores de este libro, y como todos los libros que se edi­
tan en el país, que siempre y sólo se dirigen al lector o al alumno, y
c o n s id e r a n q u e e n e s e s u s ta n tiv o m a s c u lin o , s e in v o lu c r a ta m b ié n a l s e x o f e ­
m e n i n o , y para mí, nada más ofensivo a la igualdad del hombre y la
mujer.
Es evidencia absoluta del “machismo” mexicano, y también de
otros países, el que en las palabras sustantivos masculinos, se involucre
a uno y a otro sexos, y así cuando se habla de “padres” dicen se “en­
tiende” que se refiere a padre y madre; que cuando a una madre, in­
clusive ella, se le pregunta cuántos “hijos” tiene, responde por
ejemplo, cinco, y hay que preguntarle ¿todos hombres? y aclara y pre­
cisa: No, cuatro mujeres y un hombre. Y entonces ¿por qué, si tiene 5
descendientes, de los cuales 4 son mujeres y uno hombre, no dice mis
hijas? Pues porque el vocabulario también es “machista” y se impone
a la mujer una disminución de su capacidad, al involucrarla como
parte de los sustantivos masculinos.
El diccionario, cuando hace referencia a la palabra “hombre” dice
que en ese vocablo se comprenden los dos sexos..., y pregunto ¿Por
qué no mejor dijo que en “MUJER” o MADRE se involucran los dos
sexos?, pues porque los señores “machistas”, imponen a la mujer su
dominio desde el lenguaje, y yo como no deseo seguir siendo parte
de esos “machistas” simo solamente hombre que debe todo el respeto
a la mujer, pues una de ellas es la que me dio la vida, entonces pro­
curo dirigirme a la mujer y al hombre, para así crear en la mente de
las alumnas, la necesidad de que, desde el idioma, se les dé su sitio.
Exhorto desde aquí a las mujeres lectoras de este libro, a que exi­
jan que se les designe por su sexo, y no se les incluya en los sustanti­
vos masculinos, pues así ya se empieza por liberarlas de un gravamen
mental que se les ha impuesto desde hace siglos y más siglos. Sé que
les va a ser difícil asimilar esto, pero cuando lo logren, habrán dado
un serio avance en su igualdad jurídica con el hombre. No se trata de
hacer una lucha de sexos, pues lo. más hermoso que puede haber es
la cordialidad y amor entre los sujetos de uno y otro sexo. No, se tra­
ta de que la mujer capte la necesidad de que se le reconozca en su in­
dividualidad, y no se le involucre, desde el idioma, en una
subordinación al macho que no es otra cosa, el que la somete.
Así, hoy el hombre es el que le dice a lz mujer cuándo debe;Q no
abortar, como si él llevara en su interior el fruto de la concepción,
 ADVERTENCIAS LXXXIX

concepción no deseada, y la mujer se somete pasivamente a la deci­

sión masculina, cuando ella debiera ser la que legislara y dispusiere
qué es lo que se debe tolerar o n o en su cuerpo. Pero todo eso, es
consecuencia de esa dependencia de la mujer al hombre, desde niña,
en primer lugar a través- del lenguaje. De ahí que, entre mis más ca­
ros anhelos, está el de que la mujer exija y obtenga, el trato igualita­
rio que le corresponde frente al hombre, desde el idioma. Aquí
reitero, procuro coadyuvar a esa meta, y así cuando me refiero al
alumno, también lo hago ai la alumna, para el efecto de que no se
considere que incluyo en alumno, a la alumna, sino que a cada uno le
doy su sitio.
TABLA DE CONCORDANCIAS ENTRE LOS CODIGOS
CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL Y FEDERAL DE 2000,
TLAXCALA, QUINTANA ROO, PUEBLA Y NAYARIT
— A D V E R T E N C IA S —

A. —En la columna de la izquierda aparecen los artículos del Código

civil del Distrito Federal y Federal de 2000, que desde aquí le hago sa­
ber que son de hecho en un 99% iguales, y sólo cuando tengan alguna
diferencia la marcaré poniendo en cursiva el número del artículo del
Código Civil Federal, que están transcritos en el cuerpo de este libro
pero NO TODOS LOS QUE SE MENCIONAN, pues hay algunos que
corresponden a otro curso de Derecho civil y doy de ellos sólo el núme­
ro pero no el texto, en la segunda columna de izquierda a derecha, si­
guen los correlativos del Código civil de Tlaxcala, y en esa misma
dirección, en la tercera columna los del Código de Quintana Roo; en la
cuarta columna, la de la derecha, los del Código de Puebla y en la últi­
ma los del Código de Nayarit.
B. —DEBE ENTENDERSE QUE NO SIEMPRE LOS ARTICULOS
LISTADOS, EN LOS 6 CODIGOS TIENEN EL MISMO TEXTO, NI
CONTIENEN LA MISMA IDEA, SINO QUE HAY OCASIONES EN
QUE EL TEXTO ES COMPLETAMENTE OPUESTO EN UN CODI­
GO Y EN OTRO. Así V. g. el Artículo 973 del Código civil del D. F„
establece el Derecho del tanto para los copropietarios, y en cambio el
1139 dél Código de Puebla que aparece como correlativo, lo suprime.
Así entonces la correlación la establezco en función de la misma
institución que se regula, pero no del texto mismo de los artículos, y
de ahí que la lectora(or), alumna(o), deba recurrir a la lectura del ar­
tículo en su Código, si bien esta tabla le facilita mucho la busca del
trato de la materia respectiva.
xc CONCORDANCIAS DE CODIGOS CIVILES

CODIGO D.F. CODIGO CODIGO CODIGO CODIGO

Y FED. 2000 TLAXCALA QUINTANA ROO PUEBLA 1 NAYARIT
8 14 13 13 8
'16 21 29 17-1 16
17 1313 24 1477 17
22 32 515 ■ 22 22
233 77 768 391, 392 226
296 141 832 481 289
297 142 833 482 297
298 143 834 483 298
299 144 835 484 292
300 145 836 485 293
303 148 839 487 296
337 — — — 330
341 192 887 843 334
367 201 367 557 360
428 — 1005 — 420
430 — 1007 — 422
561 408, 412 1138 728-IÍI, IV 552
643 479 525, 526 56 633
647 481 522, 523 40 635
705 534 586 150 693
727 862 1198 796 715
747 725, 726 1732 938 735 .
749 728 1734 940 737
750 728 1744 y 1748 951, 954, 955, 738
956
751 732 — — 739
753 733 1736 945 741
754 734 1737 946 742
755 734 1738 946-11 743
756 733 — — 744
757 735 1739 — 745
758 733 1738 — 746
759 733 1740 — 759
762 ' 739 1743 950 750
774 766 - 1763 965 762
785 776 1774 966 773
787 778 1776 978 775
790 1124 1779 1344, 1345 778
791 1128 1781 1350 779
793 1132 1784 1353 781
 CONCORDANCIAS DE CODIGOS CIVILES XCI

1 CO D rG O D.F. C O D IG O C O D IG O C O D IG O C O D IG O I
| Y FED. 2000 T L A X C A L A . Q U IN T A N A R O O - PU EBLA N A Y A R IT |

798 1139-11 1789 1373-11 786

799 1135 1790 1358 787
801 1139-IV 1792-11 ...1373-V 789
802 1139-11 1792-1 1373-IV 790
803 1140,1146, 1147 — 1363 . 791
806 1150 1793 1367 794
810 1156 1802 1374 798
812 1162 1806 1381, 1382-1 800
813 1163 1804 1382-11 801
814 1161 1808 1380 802
816 1159 1810 1377, 1378 804
817 1166 1812 1386 805
818 1167 1813 1387 806
819 1168 1814 1388 807
823 1189 1818 1403 811
824 1190 1819 1405 812
825 1191 1820 1406 813
826 1180, 1181 1836-1 1402 814
828 1171 1821 1391 816
830 750 1855 984 818
831 — 1857 —
819
833 753 — ____

834 753 -------. _

835 753 — ____

837 754 1860 —

822
839 756 1861 990 824
840 751 1863 986 825
843 — 1866 —
828
845 755 1868 989 830
846 760 1869 993 831
847 760 1870 994 832
848 761 1871 995 833
849 763 1872 997 834
850 764 1873 998 835
851 j 765 1874 999 836
853 ' 757 1877 —
838
875 797 1903 1018 860
881 802 1908 1024 866
883 804 1909 1026 868
886 817 1919-1 1037 871
XCIV CONCORDANCIAS DE. CODIGOS CIVILES

CODIGO D.F. C O D IG O . C O D IG O C O D IG O ; C O D IG O
Y FED. 2000 T L A X C A L A Q U IN T A N A R O O . PUEBLA- ■NAYARIT

1109 1097 2183 1313 1093

1116 1106 2190 1321 1100
1118 1108 2192 1323 1102
1119 1109 2193 1323 1103
1120 1110 2194 1323, 1267 1104
1121 lili 2195 1257 1105
1122 1112 2196 1268 1106
1123 1113 2197 1269 1107
1124 1114 2198 1270 1108
1125 1115 2200 1271 1109
1427 1117 2201 1273 lili
1128 1118 2202 1324 1112
1129 1122 2204 1325-1 1113
1130 — — — 1114
1135 1173 1823 1393 1119
1141 1178, 1740 2454 1398-I-II 1125
1898, 1902
1142 1177, 1740 1830, 1831, 1898-III 1126
2455
1143 1179, 1741 1832 1398-V 1127
1149 1183 1834 — 1133
1150 1185 — — 1134
1151 1186 1836 1401 1135
1152 1192 1839 1407 1136
1153 1193 1841 1409 1137
1159 1743 2461 1905 1143
1165 1195, 1749 1842 1410, 1911 1149
1166 1196, 1749 1843, 1844 1411 1150
1167 1196 1845 1411 1151
1168 1198, 1750 1846 1412 1152
1173 — —
1916 1157
1175 1755 2472 1919 1159
1176 29 2473, 325 29-11 1160
1177 . 29 2473, 325 29-IIÍ 1161
"1180 29 325-11 29-VI 1164
1792 1292 229 1436 1165
1793 1273 230 1437 1166
1794 — 135 1449, 1920 1167
1795 1285 139 1450 1168
1812 1302 193 1470-IIÍ-e) 1185
 CONCORDANCIAS DE CODIGOS CIVILES XCV

I CODIGO, D.F, CODIGO CO DIGO

| Y FED: 2000 TLAXCALA Q U IN T A N A RO O
1813~ 1303 194 a 196, 1470-1 1186
i 214
1815 1305 198 1471 1188
1819 1308 207 1473 1192
1824 1317 179 1481 1197
1825 1317 180 1483 a 1485 1198
a contrario
1826 1318 181 1486 1199
1837 1276 234 1439 1210
1851 1331 164, 165 1495, 1496 1224
1858 1343 151 1504 1231
1859 1247 —
1232
1894 1688 64 2108 1267
1895 — 85 _
1268
1910 1375 87 1955 1283
1912 1379 29, 91 2003 1285
1913 1420 115 2088 1286
1916 1402, 1404, 131 1993 a 1996 1289
1409
1916 bis
1917 1289-bis
1381 90 1963 1290
1932 1421 119 ____

1938 1305
1428 336 1545, 1546 1311
1944 1433 Pfo. 3 347 1552
1949 1317
1339-1, 1442, 355, 356, 1562, 1563 1322
1443 358
1962 1455 Pfo. 3 2479 1576, 1577
2015 1335
1560 2229 1717 1388
2029 1529 Pfo. 2 2375 1667
2046 1402
1549 2393 1691 1419
2051- - — 2400 1699
2108 1424
1401 121, 123, 1956 1481
2299
2109 1401 2300 1957
2110 í 1482
1403 2301 1959 1483
2116 1411 2307 2002
2119 1489
1584 2312 1742
2163 1492
1757 300, 304 2026 1536
2164 1758 303 2027
2166 1537
1760 301 2028, 2029 1539
XCVI CONCORDANCIAS DE CODIGOS CIVILES

CODIGO D.F. CODIGO CODIGO CODIGO CODIGO

Y FED.-.2000 TLAXCALA QUINTANA ROO PUEBLA NAYARIT
2176 1769 310 2039 1549
2189 1694 2428 1841 1562
2190 1695 2428 1842 1563
2209 1718 2443 1883 1582
2212 1721 2447 1887 1585
2213 1723 2415 1868 1586
2226 1252 388 1924 1599
2228 1254 393 1927 1601
2248 1856 2548 2121 1621
2249 1858 2549 2122 1622
2264 — 2556 —
1637
2265 — 2556 — . 1638
2266 — 2256 —
1639
2284 1895 2570 1646, 1647 1656
2301 1920 2582 2176, 2177 1673
2303 30 2584 Pfo. 1 2179 1675
2304 30 2584 Pfo. 2 30 1676
2305 30 2305 Pfo. 3 30 1677
2308 — 2587 —
1680
2320 1934 2598, 2601 2182 __
2327 1935 2606 2184 1699
2332 1940 2610 2190 1704
2344 1947 2617 2202 1716
2347 1950 2620 2191 1719
2359 1964 2632 2234 1731
2384 1990 2650 2240 1756
2398 2008 2676 2261 1770
2448 — — _
2546 2168 2801 2429 1918
2590 2217 2846 2485 1962
2595 2222 2851 2490 1967
2600 2232 2858 2499 1972
2670 650 432 184 2041
2688 ■ 668 451 213 2051
2792 2360 2859 2673 2163
2794 2387 2958 2710 2165
2856 2481 3018 2814 2227
2857 2488 3019 2831-11 2228
2858 — ■ 3020 Pfo. 1 2818 2229
2859 — 3020 Pfo. 2 2819 2230
 CONCORDANCIAS DE CODIGOS CIVILES XCVII

CODIGO D.F CODIGO CODIGO

Y FED. 2000 TLAXCALA QUINTANA ROO CODIGO CODIGO
PUEBLA NAYARIT
2891 2517 3062 2868
2893 2262
2523 3070 2887 2964
2898 2528 3076 2893
2911 2269
2543 3092 2916 2282
2919 2550, 2551 3098 2923, 2924
2941 2290
2589 3127 2952 2312
3042 1205 3199 2988

i
PRIMERA PARTE,
 C A PIT U L O I.

EL DERECHO CIVIL N O ES DERECHO PRIVADO,

YA Q UE EL DERECHO PRIVADO N O EXISTE, COMO
TAM POCO SE DEBE HABLAR DE DERECHO PUBLICÓ.
HAY SOLO DERECHO.

1.—P resentación de personajes.

Para el caso de que Ud. alumna(o) nunca hubiera abierto ún libro
de los varios que tengo escritos para el estudio del Derecho civil, y
del Derecho administrativo también, le hago saber que en todos esos
libros hago intervenir un grupo de personajes que ideé, y a los cuales
les puse nombres que quizá pueden parecerle un tanto inusuales,
pero precisamente por esa razón, le será fácil recordarlos.
Procuro en éste, como en todos mis libros, poner para Usted el
mayor número de ejemplos que le ilustren las nociones un tanto abs­
tractas de los conceptos jurídicos que aquí va a aprender, y en esos
ejemplos, que casi siempre los he vivido como profesional, los menos
los tomo de algunos tratadistas y el resto los invento, hago intervenir
a los personajes que en seguida le presentaré.
Los “clásicos del Derecho mexicano” me critican los nombres de
los personajes que utilizo, pues creen que para enseñar él derecho se
debe ser seco y mal encarado, como seguramente fueron sus profeso­
res y son ellos, y que con esa “seriedad” que les hace parecer “casimir
inglés”, se van a volver respetables ante los ojos de los “profanos”,
pero la verdad es que, lo que digan o piensen me ha tenido siempre
sin cuidado, pues éste y mis demás libros no los escribí para esos “ge­
nios del Derecho”, ni siquiera para expertos jurídicos, sino que los es­
cribí como ya he dicho, para personas que se inician en el estudio de
la Ciencia del Derecho.
Y si entre ese tipo de personas, está precisamente Ud. alumna(o)
con los personajes y ejemplos tan “bobos” que pongo en muchas oca­
siones, entiende y asimila los fundamentos de la materia, pues me
sentiré satisfecho, ya que esa es mi meta. Así, paso a presentarle a los
diversos personajes que encontrará Ud. en cada ejemplo de este libro:
3
4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ABOGADA ANTONIA CONTRERAS Y CONTRERAS, a la que

de cariño, de afecto, sus conocidos le dicen la NIÑA TOÑOÑOÑA,
si bien al term inar sus estudios de Licenciada en Derecho y conver­
tirse en lo que se dice “toda una profesional”, hay veces que su pre­
sencia impone, y hasta D. Procopio, que se lo presentaré más
adelante, le dice “ILUSTRE Y NUNCA BIEN PONDERADA ABO­
GADA”, pero sigue siendo la misma Niña Toñoñoña, sabia, buena y
sencilla con sus amigas y amigos.
La hoy Abogada Toñoñoña es una joven Abogada que cuando fue
alumna de la Facultad de derecho de la U.N.A.M., se mostró muy es­
tudiosa, como debieran ser todas las personas que se matriculan en
una universidad, muy respetuosa de sus maestras(os), pero no someti­
da al “magister dixit”, sino que siempre fue y sigue siendo, una chica
que estudia, investiga y razona, y cuando estudiante sólo al quedar
convencida de que, lo que le había enseñado su maestro(a), era cierto
y válido, lo aceptaba.
Tam bién fue una personita cuando estudiante, que entendió que
la Universidad es un santuario del saber, y que por ello, debía ir a
esa Iglesia, siempre bien vestida y arreglada, no obstante no tener un
gran guardarropa, pues su padre y madre que la sostuvieron en lo
económico, no eran personas de amplios recursos. Por ello, siempre
en las noches, arreglaba su vestido con el que iría al día siguiente a
clases. Entendía que no era la Universidad un chiquero para ir con
pantalones raídos, que parecen de limosneros, con tenis nauseabun­
dos, con el pelo sucio y liendroso, y en fin, como quizá Ud. alumna(o)
que lee estas líneas, haya visto por ahí a algunas de sus compañe­
r a s ^ ) que más parecen pordioseras que alumnas(os) de una Univer­
sidad, y que van en esas fachas, sólo por imitar a los “cretinos” que
aparecen en la televisión y en “series” que les llegan de Estados Uni­
dos de América, y “cretinos” que aquí en México los imitan por falta
de una personalidad propia.
Después, realizó sus estudios de doctora en Derecho, y se graduó
con los máximos honores, pero entendió que su nuevo grado de
“doctora”, es sólo un grado académico, pero no profesional,(7) por lo
cual sólo lo usa, y con gran donaire, cuando asiste a un evento de
tipo académico o universitario, pero en su vida profesional no comete
la ridiculez de ponerse “doctora”, ni pone ese grado académico en sus
(7) S in em bargo el Estado po r m ed io de funcionarios cretinos, ya ex p id en “Cédula Pro­
fesional” d e D octor en Derecho, y de ahí la to n te ra de creerse profesionales m uchos “Doctores”.
Tontitos.
 PRESENTACION DE PERSONAJES QUE INTERVIENEN EN ESTE LIBRO. 5

“tarjetas de presentación” o en la puerta de su “oficina”; ahí sólo luce

y con gran orgullo el título de “Licenciada en Derecho”. , •;
Pero además no deseaba la Abogada Toñoñoña que, justificada­
mente le pudieran aplicar aquel epigrama del Ilustre Quevedo, cuan­
do para burlarse de su enemigo, el Doctor Juan Pérez de
Montealbán, le dijo:
EL DOCTOR TU TE LO PONES
ÉL MONTEALBAN NO LO TIENES
Y ASI. QUITANDOTE EL DON,
VIENES A QUEDAR JUAN PÉREZ.
A este personaje le puse el primer apellido de “CONTREKAS”,
pero no porque ese fuera el apellido de su progenitor, que en verdad
soy yo, sino porque es una señorita QUE SIEMPRE LE GUSTA
LLEVAR LA CONTRA, Y POR ELLO LO DE CONTRERAS. Su se­
gundo apellido es también Contreras, y es sólo una reiteración del
primero, ya que su eterna inconformidad la lleva a estar creando opo­
siciones a todo lo que se le explica o manifiesta, si bien, no es terca, y
como ya antes anoté, si al estudiar e investigar, llega a la misma con­
clusión a la que al inicio se opuso, se rectifica y acepta.
Esta Niña Toñoñoña, según se de trate por el cliente al que atien­
de, o se encuentre en un evento académico, asume una postura ver­
daderamente pedante, como de doctora en derecho, como que. lo es,
y así por ejemplo cuando llega a consultarla D. Procopio, la Abogada
Toñoñoña se calza unas descomunales gafas, que no necesita, pero las
usa para “impresionar”, y con un estudiado gesto, empuja las-gafas
sobre su naricilla respingona, de “huele queso”, con el dedo meñique
de su mano izquierda, hasta hacerlas llegar al inicio de su frente.
Esta es la Abogada Toñoñoña. 'j

DON PROCOPIO TLACHXOUE Y ACOCOTE, es un hombre de

gran inteligencia natural, pero poco “léido y escrebido” como dice la
gente del pueblo, que en su juventud deseó estudiar para Licenciado
en Derecho, pero sin lograrlo, ya que por razones económicas se vio
en la necesidad de trabajar duro y parejo, allá en uno su nativo pue­
blo del Estado de Nayarit.(8)
D. Procopio es una muestra vivá del deseo de vivir, de amor a la
vida y de triunfar, de superarse siempre y enfrentar la adversidad, de
(8) Se creía que D. Procopio había nacid o en el Estado de H idalgo, p ero luego se dijo
que e n T laxcala, p ero se descubrió su acta de nacim iento y dice que nació en Ixdán, Nayarit,
p ero se le suponía tlaxcalteca porque a h í vivió e n su juventud.
6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

no doblegarse ante los problemas morales y económicos, sino tener

siempre la vista puesta en las estrellas, para superarse y alcanzarlas:
Desde joven tuvo el espíritu de ahorrar, y así de su trabajo, empe­
zó a ahorrar, y cuando juntó unos cuantos pesos, los invirtió en com­
prar un terreno pequeño, y se dedicó a sembrar en él, maguey, y a
producir pulque, como lo habían hecho sus antepasados; después
com pró otro pequeño terreno, y luego otro más, y así hasta que
compró una abandonada hacienda que rehabilitó, y la sembró con mi­
les de magueyes, con lo que obtuvo a su tiempo, grandes produc­
ciones de pulque. La Hacienda la bautizó como “Hacienda de la
Flor”, en recuerdo de una canción de ese nombre.
Aun joven vino a la Ciudad de México, conoció a una señorita
“Narcisa” de la que después se enamoró y con ella contrajo nupcias.
Su esposa le llama de cariño “PR O Q U IS” y ya aquí en la Ciudad ins­
taló una pulquería, en la cual expende el mejor neutle de México, y
ello le dio una gran clientela que le permitió acumular una buena
fortuna.
Luego estableció una cadena de pulquerías, y un buen día incur-
sionó en la “Bolsa de valores” con gran fortuna, compró acciones de
un banco, y ya después se hizo “banquero”, próspero banquero, hasta
que en el año de 1982 un bárbaro presidente de la República (que
continuó la labor de destrucción de la economía del país que inició el
anterior a él en 1970, destrucción que culminó en 1994 con la labor
del presidente Salinas de Gortari, que llevó al país a la quiebra total)
“expropió la banca”,(9) y entonces D. Procopio después de obtener
una jugosa “indemnización”, se metió a “politólogo”, pues aspiraba a
ser gobernador de Tlaxcala, luego senador y luego hasta presidente
de la República. Siempre pensaba en grande.
En 1989 en que se volvió a privatizar la banca, naturalmente que
D. Procopio volvió a adquirir el control de un grupo de bancos, y ya
está de nuevo en sus actividades de magnate de las finanzas, si bien
como en el gobierno Panista del Sr. Vicente Fox todo se volvió
m ercadotecnia, se vendió la banca a inversionistas extranjeros y D.
Procopio vendió sus acciones a un banco de Estados Unidos de
América, y sólo tiene ahora acciones de Citigroup. Se enajenó así la
soberanía económica del país y se completó la obra de Salinas de
Gortari.
D. Procopio conoció a la Abogada Toñoñoña desde que era niña,
y ya de Abogada la consulta con gran frecuencia sobre los problemas
(9) Decir que se expropió la ban ca es una tontera. Se “estatizó” y ya. Vea si quiere al res­
pecto , m i libro Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo Mexicano. Editorial Porrúa.
M éxico. 1993.
 PRESENTACION DE PERSONAJES QUE INTERVIENEN EN ESTE LIBRO. 7

jurídicos que se le presentan, los cuales siempre tienen por parte de

la Abogada, una adecuada solución.
El nombre de este personaje es “PROCOPIO”, nombre que como
es normal suponer, era el de su papá, pero no, se lo puse yo, pues
me pareció muy sonoro y fácil de recordar, a más de que se festeja el
8 de julio, entre dos fechas que la humanidad recoge como trascen­
dentes, el 4 de julio la independencia de los Estados Unidos de Amé­
rica, y el 12, la de Francia, y así entre dos fechas de independencias
de dos países, la humanidad se vio premiada con el día del Santo
Procopio!!!.
A Procopio le puse como primer apellido “TLACHIQUE” que
como quizá Ud. sabe alumna(o) es el nombre que Se le da al “pul­
que”, además del de “neutle”.(10)
Su segundo apellido es el de “ACOCOTE” que es un fruto vegetal
de los conocidos como “GUAJES” en forma alargada parecida a un
“trompo”, alargado y flaco, o si quiere algo más conocido por Ud.
que no sabe de cosas mexicanas, sino gringas, entonces haga de cuen­
ta que fuera un “perro caliente”, ¡ah, olvidaba que con esas palabras
no va a saber probablemente de qué le hablo, y le diré “hot dog”.
¡¡Ahora sí ya se imaginó el acocote!!
El acocote se introduce en el corazón del maguey, y se ejerce suc­
ción bucal en la parte de arriba, y como el acocote tiene un pequeño
orificio en la punta que penetra en el corazón del maguey, la succión
hace que pase al acocote el “agua miel” que hay en el corazón del
maguey, pero sin llegar a la boca del acocotero o persona que succio­
na. Hecha la succión, el acocotero tapa la punta y ya queda adentro
el líquido, que es llevado a los tinacales, donde se prepara el pulque.
Y aunque D. Procopio nació en Nayarit, pero de joven vivió en
Tlaxcala, muy cerca de Calpulalpan, lugar en donde hay un estupen­
do pulque, que como dicen “sólo le falta un grado para ser carne” de
tantas proteínas que tiene esa bebida, entonces es por ello que le di
los apellidos que lleva.

DOÑA ALBEZA SQFRONISCA TLACHIQUE Y ACOCOTE, her­

mana de D. Procopio, persona que por ser mujer y por su apariencia
de indígena, que lo es y a mucha honra, la gente cree que es inculta,
y ademas es continuamente objeto de puyas p o r parte del “macho” de
su hermano D. Procopio, que se siente con ese derecho, pues le ayudó
en lo económico, para realizar sus estudios de filosofía y letras, y lue­
go de idiomas, y así habla y escribe correctamente nada menos que
(10) Neutle n o es u n a p alab ra española, sino náhuatl, y co n la cual se designa al pulque.
8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

en francés, italiano, alemán, griego, chino, japonés e inglés de Ingla­

terra, si bien también entiende el inglés de los Estados Unidos'de
América. Pero, el pero que nunca falta a muchas personas por cultas
que sean, y aquí en el caso de esta bellísima mujercita, es para ella un
complejo el llevar el nombre de “Albeza” y “Sofronisca”, al grado de
que ha pensado consultar a la Abogada Toñoñoña, para que le pro­
mueva un juicio de rectificación de nombre, pero no vaya Ud. a pen­
sar mal, no es que no le gusten sus dos nombres, y por ello quiera
llamarse de otra manera.
No, quiere cambiar al nombre de Albina, en lugar de Albeza, y al
de Sofronia en lugar del de Sofronisca!!
Y ese deseo se debe a que no hay en el calendario de santas de la
iglesia cristiana, una que se haya llamado Albeza u otra que se hubie­
re llamado Sofronisca, y de ahí que la pobre mujer sufre mucho por
no tener “día de su santo”.
En cambio supo que sin ser tan bonito como el nombre de ella, sí
hay santa Albina, que se festeja el 16 de diciembre, y que hay tam­
bién Sofronia, que junto con Sofronio se festeja el 11 de marzo y otro
el 8 de diciembre.
Así ella piensa que si bien es muy hermoso “Albeza Sofronisca”
ella preferiría llamarse “Albina Sofronia”, y así tener tres días del año
para festejar tan notable cambio de nombres. Infortunadamente con
la legislación actual, no se puede hacer nada al respecto, y ahí sigue
Doña Albeza Sofronisca con su gran cultura, pero con el complejo de
no tener día de santa, si bien espera que cuando ella esté por morir,
la canonicen, y ya futuras generaciones de albezas o sofroniscas no su­
fran por la misma causa.

D O Ñ A NARCISA BELLA FLOR MAGUEY Y AG UA MIEL, que es

la marida o esposa de D. Procopio, y a la cual de cariño éste le dice
“Ñachis”.
D. Procopio se sintió muy enamorado de ella cuando conoció sus
apellidos, pues saber que se apellida “Maguey”, cuando él es “Tlachi-
que”, lo emocionó hasta los huesos, ya que como anoté antes, el Tla-
chique o pulque, es el producto del maguey, y D. Procopio sintió que
nació al conocer a la señorita Maguey, sintió que salió a la vida.
Y para completar esta ridiculez del pensamiento de D. Procopio,
sintió que le daba vueltas la cabeza, al saber que su segundo apellido
de tan, para él, bella mujer, era el de “Agua miel”, pues al ser él,
Acocote, imaginó que si bien él nació a la vida al conocerla, ahora
con su apellido Acocote, observaría la dulzura de su alma y la llevaría
siempre dentro de él.!!!
 EL DERECHO CIVIL NO ES DERECHO PRIVADO. 9

NIÑA NARCISA II, Y NIÑO PROCOPIO II, AMBOS DE APE­

LLIDOS TLACHIQUE MAGUEY descendientes de Doña Narcisa y
D. Procopio, que como apunté en mi libro “Derecho de las- obligacitr-
nes”, al estudiar la declaración unilateral de voluntad, eii su aspecto
de promesa de recompensa, fueron víctimas de un secuestro, por par­
te de otro personaje que llamé CHON-CHE-FU y que había sido no­
vio de la entonces señorita Narcisa. :>cv . : :
Cuando pasan los años, a estas dos creaturas, se les conoce como
“ÑACHIS II*? y “PROQUIS II” ya quedos números I, sóñ lie su- ma­
dre y su padre. ■ ; J; :
En alguna parte del libro, mencionaré a los hijos e hijas de estos
personajes, a los cuales designo como Proqüis III y Ñachis III.
DON FACUNDO PACIENTE Y PUERQUITO, es un personaje
que al principio era como su apellido, “paciente”, y de ahí que I).
Procopio abusaba siempre de su amistad, y como éste con frecuencia
lo hacía objeto de sus abusos, sin que D. Facundo protestara, lo había
tomado ya, como se acostumbra decir por la gente del pueblo, como
su “puerquito”.
Por ello le puse esos dos apellidos, paciente y puerquito, pero lle­
gó ya un momento en que D. Facundo fastidiado de los abusos, se le
volvió a D. Procopio, y le pagó con la misma moneda.
Manejo otros personajes, pero ya son citados de manera inciden­
tal, como Don Homobono, D. Eudoro y alguno otro, pero' ya con los
anteriores, conoce Ud. a la gran familia de personajes que empleó en
mis libros.

2.—Primer problem a que debe resolverse al iniciar el estudio de

cualquier curso de Derecho civil: ¿El Derecho civil es D ere­
cho privado?. (II)
A poco de que la Abogada Toñoñoña instaló su oficina de Aboga­
da, recibió en ella la visita de D. Procopio y de su hermánita Doña
Aibeza Sofronisca, a los cuales en ocasiones les dice D. Proco, o D.
Copio, y a su hermanita le dice Doña Aibeza, o Doña Sofro, o Doña
Ñisca.
Se instalaron cómodamente y D. Procopio, que siempre deseó.es­
tudiar para licenciado en Derecho, pero por falta de oportunidad no
pudo hacerlo, después de cambiar los saludos del caso, le dijo a la
Abogada: Admirada y nunca bien ponderada Abogada Toñoñoña, he-
(11) Este p rim e r p ro b lem a, po r su im portancia, se debe resolver también al tratar e l De­
recho administrativo, y todas las m aterias que se consideran de m anera absurda, de D erecho p ú ­
blico.
10 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mos venido- mi “hermanilla” Ñisca y yo a saludarla y a pedirle nos sa­

que de una duda que tenemos, pues ahí en el Banco del que soy ad­
ministrador, escuché que un abogado al referirse al Derecho civil le
llamaba Derecho privado, y entonces quiero que nos explique, o re­
suelva estas dudas:
a) .—¿Existe un Derecho privado, y en ese caso, existe también un
Derecho que no sea privado, o como creo que le dicen sea Derecho
público?.
b) .—¿Cuál es el origen de la nominación del Derecho cu público
y privado?.
c) .—De existir ese ¿Derecho privado y ese Derecho público, cuál
predomina sobre cuál? ¿cuál es más importante?.
d) .—El Derecho civil, a cuál de esos dos ámbitos pertenece, ¿es
Derecho privado o es Derecho público?.
Y después de soltarle a boca de jarro las anteriores preguntas se
acomodó suavemente en el sillón de piel que la Abogada le había
ofrecido para sentarse, y le dirigió una sonrisita burlona y una mirada
como diciendo ¿a ver si eres tan doctora en Derecho y me resuelves
mi duda?.
La Abogada Toñoñoña que se percató del sentido de la risita y de
la mirada, le dijo: D. Procopio, me extraña que me dirija esa sonrisita
de tontito, pues sabe Ud. que sí le voy a contestar sus preguntitas, así
es que para próximas ocasiones que me consulte, suprima las risitas, o
lo corro de mi despacho.
Y voy a pasar a: contestarle sus preguntontas:
* tf

3.—R espuesta a la s preguntas p lan teadas al fin al del apartado

anterior.
La Abogada Toñoñoña se quedó mirando fijamente a D. Procopio
y a su hermanita Doña Ñisca, y les dijo:
Las cuatro preguntas que me hacen, se las respondo así:
a) .—No existe el Derecho privado, y es ilógico hablar de Derecho
público.
b) .—Al no existir el Derecho privado, y es ilógico hablar de Dere­
cho público, no puede haber predominio de uno sobre otro.
c) .—El Derecho civil o Derecho común, como también se le cono­
ce, NO PERTENECE AL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO,
PUES NO EXISTE TAL AMBITO.
d) .—TODO EL DERECHO ES PUBLICO, Y SI NO HAY MAS
QUE PUBLICO, SALE SOBRANDO EL CALIFICATIVO DE PUBLI­
CO, YA QUE UN CALIFICATIVO SE UTILIZA PARA DISTINGUIR
 CUANDO SURGE EL ERROR DE HABLAR DE DERECHO 11
PUBLICO Y PRIVADO.
A DOS COSAS ESPECIES DE UN MISMO GENERO, Y AQUI NO
HAY ESPECIES, HAY SOLO DERECHO.
Pero, como las respuestas anteriores se las he dado, así a secas, sin
fundamento para Uds. conocido, lógico o jurídico alguno, hay necesi­
dad de que les dé las explicaciones del caso, para que confírmen la
certeza de mi dicho, pues primero les digo cuál es el origen de esa
absurda denominación.

4.—O rigen de la nominación d e l derecho en A.—Público y p r i­

vado.
Hace ya más de 22 siglos, !vaya tiempo transcurrido!!, hubo u n se­
ñor muy inteligente y gran jurista romano, al cual le pusieron por
nombre “ULPIANO”, y por su sabiduría gozaba en su medio, d e un
gran prestigio “profesional”, al grado de que sus palabras eran recogi­
das como si fueran néctar sagrado, y se vertían en cáliz de oro, para
que las generaciones futuras abrevaran de su contenido.
Un día fasto, dicen las crónicas, D. Ulpiano fue invitado a una
fiesta dedicada al dios Dionisio, y como se sabe esas fiestas tenían du­
ración de varios días. En ella, se hacía honor al buen vino romano, y
se adoraba también a Afrodita, convirtiendo aquello en una verdadera
“bacanal griega”, ya que admiraban los romanos a aquel pueblo con­
quistado.
Ahí en medio de la euforia de Dionisio y de Afrodita, alguien ya
en plena alegría hormonal le pidió a D. Ulpiano que les dirigiera
cuando menos, una frase que debiera de pasar a la posteridad como
palabra casi divina. Y D. Ulpiano, quizá pleno de euforia etílica, di :en
que dijo en su idioma, que era el latín
“PUBLICUM JUS EST QUOD AD STATUM REI ROMANAE SPEC-
TAT; PRIVATUM QUOD SINGULORUM UTILITATEM”.
que traída en traducción no literal, sino libre, al idioma español viene
a ser:
“DERECHO PUBLICO ES LO QUE SE REFIERE A LAS COSAS DE
LA CIUDAD: DERECHO PRIVADO EL QUE SE REFIERE A LOS
PARTICULARES”.
o como! ya más refinado, se dice que
“DERECHO PUBLICO ES EL QUE ATAÑE A LA ORGANIZA­
CION DE LA COSA PUBLICA; PRIVADO, EL QUE CONCIERNE
A LA UTILIDAD DE LOS PARTICULARES”(12)
(12) García M aynes, E duardo. Introducción a l estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. M é­
xico, 1944. Pag. 127. No. 70.
12 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y fue bastante con que supuestamente pronunciara esa “sentencia”,

para que la concurrencia en medio de su especial estado también etí­
lico, irrumpiera en gritos de alabanza y “porras”, si bien éstas aún no
se usaban con ese nombre muy mexicano.

5.—La instituía del Emperador Justiniano, y la clasificación del de­

recho en público y privado.
Y así a través de los siglos, se perpetuó la famosa clasificación del
Derecho en Público y privado, al grado de que tuvo gran influencia
en la formación de la famosa “Instituta del Emperador Justiniano”.
Y como dice el dicho “de ahí para el real”, todo mundo empezó á
hablar de la excepcional expresión de D. Ulpiano, al grado de que ya
entrada la éra cristiana, influyó y en mucho, en las ideas del Empera­
dor Justiniano.
M. Ortolán, para mi gusto el mejor “romanista” que haya habido
nunca, al transcribir lo relativo al tema que trato, de ese Instituto,
dice que(13)

“IV.—Hujus studii dua sunt posi- “IV.—Este estudio tiene dos pun­
tionis: publicum, et privatum. Publi- tos: el derecho público y el derecho
cum jus est, quod ad statum rei privado. Se llama Derecho público
romanae spectat; privatum, quod el que trata del gobierno de los
ad singulorum utilkatum. Dicen- romanos, y privado el que se re­
dum est igitur de jure privato, fiere á la utilidad de los particu­
quod tripartite est collectum; est lares. Tratamos, pues, del derecho
enim ex naturalibus praeceptis, privado, que consta de tres par­
aut gentium, aut civilibus.” tes: de los preceptos del derecho
natural, del derecho de gentes y
del derecho civil.”(14)

y luego el mismo Tratadista Ortolán, al explicar lo que era ese Dere­

cho de gentes, el público y el privado, agrega que:
e t p r i v a t u m . Las naciones, consideradas como seres colecti­
“ P u b lic u m
vos, tienen varias relaciones entre sí; la guerra, la paz, las alianzas y
las embajadas, exigen reglas particulares; y la colección de estas re-
(13) M. O rtolán. Explicación histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Novísima
séptima edición revisada y aum entada. T. I. Pág. 27.
(14) M. O rtolán. Esplicación histórica de la Instituía del E m perador Justiniano. M adrid.
1847. Trad. al español de la 3a edición. Francesa.
 NOCION DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO EN EL SIGLO XIX. 13

glas forma un derecho que se llama derecho de las naciones ( j u s ■ g e n ^

t i u m ).—Un pueblo, considerado com o un ser colecdvo, está en rela­
ción con los individuos que lo componen; la distribución dedos
diferentes poderes, el nombramiento de los magistrados, la aptitud a
los cargos públicos y los impuestos, deben arreglarse por medio de
leyes; y el conjunto de estas formas el derecho público ( j u s p u b B -
c u m ) . —Finalmente, los particulares en sus relaciones de individuo
con individuo, en los matrimonios, ventas y contratos de toda espe­
cie, han menester de reglas cuya colección constituye el derecho pri­
vado ( j u s p ñ v a l u m ) . ” ( 15)
Esas “crónicas” de la época de Ulpiano, recogieron la frase antes
transcrita, pero como no había medios muy fiables de reproducción
del pensamiento es probable que en verdad, el texto literal no sea de
Ulpiano sino de Justiniano. Pero más vale dejarlo como está para no
herir susceptibilidades de romanistas, y así seguiré creyendo que fue
D. Ulpiano el autor de semejante desaguisado.

6.—La noción del derecho p ú b lico y el derecho privado en el

siglo XIX.
Y se llega con la misma noción de Derecho público y derecho pri­
vado, hasta el siglo X IX y es así como el famoso jurista español de ese
siglo, y ya con gran visión de lo inútil de la clasificación del derecho
en público y privado dice D. Joaquín Escriche(16)
“Derecho Público. El que se compone de las leyes establecidas para
la utilidad común de los pueblos considerados como cuerpos políti­
cos, a diferencia del d e r e c h o p r i v a d o que tiene por objeto la utilidad de
cada persona considerada en particular e independientemente del
cuerpo social.
El derecho público es general o particular.
El derecho público general es el que arregla y fija los fundamentos
de la sociedad civil, común a muchos Estados, y los intereses que es­
tos Estados tienen unos con otros; de manera, que es lo mismo que
el derecho internacional.
El derecho público particular es el que arregla y fija los fundamentos
de cada Estado, y las. relaciones e intereses que existen entre el Esta­
do y los individuos que lo componen. Este derecho comprende la ley
fundamental o constitución, la ley electoral, las leyes relativas a la or­
ganización de las autoridades y tribunales, las que tienen por objeto
reprim ir los atentados contra la m oral y afianzar el buen orden y la
(15) M. O rtolán. Ob. cit. M adrid 1847. Pág. 15.
(16) Escriche Joaquín, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia. T . II. C-H. E d ito ­
rial Tumis. Bogotá. 1977. Pág. 320.
14 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

seguridad del Estado y de los ciudadanos, las que establecen las con­
diciones del matrimonio, la patria potestad, la cualidad de las perso­
nas, etc. El derecho público es conocido también con la
denominación de d e r e c h o p o l í t i c o . "
y antes, expone qué es el
“Derecho Privado. El que se compone de las leyes que tienen por
objeto arreglar los intereses y negocios pecuniarios de los ciudadanos
entre ellos; como por ejemplo, de las leyes aue rigen los contratos,
los testamentos, las sucesiones y los diferentes modos de adquirir la
propiedad. El derecho privado sólo se llama privado en cuanto al
objeto, por versar solamente sobre los negocios de los particulares;
pero en cuanto a la autoridad todo derecho es público, q u i a s c i l i c e t
o m n e ju s o m n e s a s tr in g it, e t a b e o ta n tu m c o n d i p o te s t, q u i p u b lic u m h a b e t
p o t e s t a t e m . ” (17)

7.—La noción de derecho público y privado ya en el siglo XX,

en M éxico y en España.
En México, para 1905, el notable Lie. D. Antonio de J. Lozano,
impresionado por la obra de Escriche, publica un Diccionario,(18)
transcribe variando sólo el formato y tipo de letra, lo que antes trans­
cribí del propio Escriche, y desde luego que con la honestidad que te­
nía el Lie. Antonio de J. Lozano, acota que ello es tomado del
diccionario del autor español.
Y al estilo de otra frasesita, lema de una empresa cinematográfica,
“El tiempo sigue su marcha”, y se sigue sosteniendo por siglos que el
derecho se clasifica, que no divide, en público y privado.
Así, para 1954, ya se hace una interesante disertación sobre esta
clasificación del Derecho; es en el Diccionario de la Editorial Labor,
que dice que la dificultad de esta clasificación es ya proverbial, a
pesar de que las dudas han comenzado en época relativamente re­
ciente, y:
“La diferenciación entre j u s p u b l i c u m o j u s c i v i t a t i s y j u s p r i v a t u m o c i -
m l e (derecho de la ciudad y derecho de los ciudadanos o particula­
res) no implicó en el derecho rom ano, en el germano, ni en el
español antiguo, ninguna antítesis, porque existía la conciencia de
(17) Escriche, Joaquín. Ob. di. T. II. Pág. 320. En esta noción que da este a y to r de lo que
es el D erecho p riv ad o, sin em bargo anota ya que todo eí Derecho es público, ¿y si to d o es p ú ­
blico, entonces q u é necesidad hay de hablar de público y privado?, Se requiere de los “calificati­
vos", cuando hay dos especies de un m ism o g én ero , p ero si sólo hay un género, en to n ces salen
sobrando los calificativos.
(18) De J . Lozano, Antonio. Diccionario Ratonado de Legislación y Jurisprudencia Mexicana.
2a. de facsim ilar. Clásicos del Derecho M exicano. T ribunal S uperior de Justicia. T. I. Pág. 449.
 OPINION PERSONAL DEL AUTOR DE ESTE LIBRO. 15
NO EXISTE EL DERECHO PRIVADO-
la u n id ad del derecho. Fue el Humanismo, y, principalmente, la Es­
cuela del Derecho natural la que apuntó una contraposición muy
fuerte entre el individuo y el Estado. El individualismo postrevolu­
cionario francés, tan difundido como dominador, recogió aquél anta­
gonismo jus naturalista protestante para hipertrofiar, a lo largo del
siglo XIX, el ámbito teórico del Derecho privado sobre el Público,
dando así lugar a que los juristas se torturarán para descubrir los lí­
mites definidos a ambos derechos; de igual modo que hoy, por el ti­
ránico influjo del socialismo —del llamado derecho “social”— y del
totalitarismo estatal, se esta produciendo una hipertrofia de signo
contrario, a favor del Derecho público, con detrimento del privado,
cuya misma existencia se discute.
No hemos de entrar a señalar ni resumir las innumerables teorías
que intentan descubrir los límites entre el Derecho público y el pri­
vado; porque tal distinción no es esencial ni de términos irreducti­
bles. Se trata tan sólo de aspectos predominantes de influencia, en la
vida de la relación jurídica, de uno de los dos elementos que siem­
pre concurren en la esfera del Derecho: el individuo y el grupo so­
cial. Por eso no puede hablarse de dos campos separados por
barreras infranqueables, ni mucho menos de una posible absorción
del Derecho privado por el Público o viceversa; porque, como lo de­
m uestran tantos intentos de limitación neta, siempre se entrecruza­
rán sin confundirse sus instituciones y nunca podrá prescindirse de
una autonomía creadora de derecho objetivo en los individuos, para­
lela a la de la comunidad o del Estado.
Aparte de que, como notado Castro en su certera tractación del pro­
blema, hay ramas jurídicas no encuadrables típicamente en el Dere­
cho público o en el privado (el procesal, el notarial, el hipotecario,
etc.). Por lo que hay que concluir reconociendo la. agudeza de Sa-
vigny, al afirmar que tal distinción era puramente técnica; o sea, ad­
m itirla con igual sentido que la aceptó la jurisprudencia antigua: sin
rom per la unidad esencial del Derecho.”(19)

8.—P unto de vista personal del autor de este libro.

Y es en verdad interesante lo que en este Diccionario se expone
en 1954, que ya en gran parte coincide con las ideas que al respecto
elaboré años después.
Debo desde aquí declarar bajo protesta de decir verdad, que yo
tambiéi^ me vi influido por esa clasificación del Derecho, y estoy segu­
ro que por muchos años la acepté sin discutir, pues aunque nunca fui
muy respetuoso del “magister dixit”, era sello de posible certeza el
(19) Diccionario de Derecho privado. Derecho civil, común y foral, Derecho mercantil, Derecho no­
tarial y registral, Derecho canónico. T .I. A-F. Pág. 1431-1432. Editorial Labor, S.A. Barcelona Espa­
ña. R eim p resió n de 1954.
16 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que muy respetables profesores me lo hubieran dicho así, y como casi

casi un dogma. ■ . ■=>.
Pero llegó un momento en que por inercia jurídica, y a base de
meditación, de estudio, y lecturas jurídicas nuevas, empecé a cuestio­
narme sobre la validez de tal clasificación, y poco a poco, fragüé mis
propios pensamientos, en torno a la experiencia en el ejercicio de la
profesión, en donde veía quedos que se autoñombran “publicistas” ig­
noraban los principios del mal llamado “Derecho privado”, y les re­
sultaban verdaderos bodrios los trabajos académicos y legislativos que
iban presentando.
Así llegué a la plena convicción de que quien no conoce los prin­
cipios del Derecho civil, mal llamado “Derecho privado” no puede sa­
ber “Derecho público”, y de ahí el siguiente paso en mi
convencimiento fue el de que los principios generales del Derecho, se
encuentran en ese, reitero, mal llamado Derecho privado, que equiva­
le a decir Derecho civil.
Finalmente; llegue a entender por los razonamientos que doy más
adelante, que no puede haber más derecho que el llamado público,
como con elegancia lo dijo hace muchos años Escriche
“...pero en cuanto a la autoridad todo derecho es público, q u i a s c ü i -
c e t o m n e ju s o m n e s a s tr in g it, e t a h e o ta n tu m c o n d i p o te s t, q u i p u b lic u m h a -
b e t p o t e s t a t e m ” .(20)

Pero así como reconozco que durante años expuse también que
había esa clasificación del Derecho en público y privado, debo tam­
bién declarar bajo la misma protesta de decir verdad, que las conclu­
siones a las que llegue, no las copie de autor alguno, sino que fueron
fruto de mis meditaciones y observación de la realidad.
Sí, después de que obtuve mis propias conclusiones, que son en
buena parte las que expongo en este trabajo, al releér a viejos auto­
res, o leer otros nuevos, por razón lógica fui encontrando opiniones
con las cuales coincide mi propia manera de pensar, y así fui apunta­
lando poco a poco, con notas de otros autores, lo que de manera in­
dividual alcancé.
Pero repito, las conclusiones no las obtuve de autor alguno, sino
que, son fruto de mi meditación y experiencia, enriquecidas después
con criterios de otras firmas autorizadas.

9.—N ecesidad de desterrar el absurdo criterio de que hay Dere­

cho público y Derecho privado.
De nuevo empezó a hablar la Abogada Toñoñoña, y les dijo: pro-
(20) E scuche, Joaquín. Oh. di.
 CARACTERISTICAS DE LOS MAL LLAMADOS DERECHOS ’ 17
PUBLICO Y PRIVADO.
bar y determinar que es un absurdo hablar de Derecho público y de
Derecho privado, no es. en verdad difícil. Lo difícil es desarraigar de
la cabeza de los que tal han sostenido o recibido por decenas de años!
y de la manera más inútil, la existencia de esos, supuestos dos Dere­
chos, y así, aunque esas personas lleguen al convencimiento de que
están equivocadas al usar esa terminología, no reconocerán en forma
pública el error, y seguirán hablando de Derecho público por oposi­
ción al Derecho privado.
La Abogada les dijo, trataré de darles la explicación más sencilla,
que pueda ser entendida por cualquiera alumna(o) dé una escuela de
derecho, pues si bien sé de la gran inteligencia natural de D. Proco­
pio, y de la cultura de Doña Ñisca, no hay necesidad de ser rebuscado
ni en el lenguaje, ni en las explicaciones, para demostrar la certeza
de una idea. -
Y.hay necesidad de desterrar ese absurdo pensamiento pues como
deben saber, en el ámbito del Derecho administrativo y .del constitu­
cional, se comete por legisladores y tratadistas, la aberración de que­
rer crear un régimen jurídico diferente para tratar las conductas de
los particulares y las del Estado, aduciendo que éste,,por regla gene­
ral, actúa en el ámbito del “Derecho público”, pero que de manera
excepcional puede actuar en el ámbito del “Derecho privado”, y así
han llegado a sostener la burrada de pensar en una “doble personali­
dad del Estado”,, teoría que estuvo en boga en el siglo XIX, pero
hubo de abandonarse por absurda, pero que aún los ministros v mi­
nistras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, siguen soste­
niendo.

10.—E x p o sició n de las ca r a cte rística s del m al llam ado Derecho

p úblico y del m al llam ado D erecho privado.
Para determinar si en realidad son dos cosas diferentes el llamado
Derecho público y el Derecho privado, estimo que hay que recurrir al
conocimiento de las características de cada supuesta rama, y ver si
forman en realidad dos categorías diferentes(21) porque si no hay ele­
mentos bastantes para hacer esa separación, y resultan no ser especies
de una misma categoría, sino iguales, resultará ya irrelevante en cuan­
to al fondo, hablar de uno u otro Derecho.
Y la 1Abogada Toñoñoña empezó, a explicarles de esta manera:
A.—El Derecho es un producto humano que tiene por finalidad, el
regalar conductas de los seres humanos que viven en una misma
agrupación o comunidad humana. Esto es en un principio cuando el
(21) Véase en mi libro Derecho de las Obligaciones, 13a Ed. lo que digo sobre las categorías.
18 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Derecho era sólo para la persona física. Después, cuando se “inventa”

la persona moral, el Derecho también regula la vida de ella,, pero por
la sencilla razón de que se sustenta esa persona moral, sobre personas
físicas, sobre seres humanos.
“El derecho es un fruto de la vida social, el resultado de las necesi­
dades materiales y espirituales de un pueblo determinado;...”(22)
Así entonces, se encuentra que todo el Derecho tiene la misma
esencia: regular conductas de seres humanos en un grupo, en una co­
lectividad. Y tanto el Derecho llamado público, como el designado
como privado tienen esta primera característica.
B. —El Derecho como producto cultural que es, tiene también como
característica básica su exterioridad al ser humano, ya sea que se esta­
blezca en forma hablada o escrita, pero siempre es exterior al cuerpo
del ser humano. Esto es tanto para el llamado público como para el
llamado privado.
C. —El Derecho siempre se ocupa de regular esas conductas humanas,
ya con relación a otras personas, ya con vista del poder jurídico que
puedan ejercer las personas respecto de las cosas y para aprovecharse
de éstas.
El llamado Derecho público se ocupa, y sólo se ocupa, de las rela­
ciones entre la persona Estado y las personas físicas u otras personas
morales, y del poder que ejerce el Estado respecto de las cosas que
son de su propiedad, o que posee. El llamado Derecho privado de
igual m anera se ocupa de relaciones entre personas ya físicas, ya mo­
rales, incluido el Estado, y del poder jurídico que éstas ejercen sobre
las cosas que son de su propiedad o que poseen. Son iguales.
D. —Al Derecho lo genera el grupo humano, al inicio de la historia, a
través del jefe de la familia, del clan, del grupo, del rey, del monarca,
y finalmente del Estado, por lo cual el Derecho siempre tiene una
misma fuente: lo crea el que ejerce un poder mayor que las otras per­
sonas dentro del grupo.
Por ello es que el Maestro Vicente Lombardo Toledano dijo que:
“Las agrupaciones humanas nacieron de la debilidad del hombre
considerado aisladamente: la vida resuelve siempre sus problemas
más hondos sin la ayuda previa de la reflexión hum ana...”(23)
“Si se mira atentamente a la sociedad se advertirá pronto su estruc­
tura elemental: un conjunto de hombres que viven dictando su vo-
(22) L om bardo Toledano, Vicente. Definiciones sobre Derecho Público. E ditorial Cultura, Mé­
xico. 1922. C apítulo II. Pág. 27.
(23) L om bardo Toledano, Vicente. Ob. cit. Cap. VII. Pág. 55.
 ¿PUEDE EXISTIR EL DERECHO PRIVADO?. 19

luntad a otros, es decir, el poder público, el poder de los que man­

dan; el resto obedece. Así, se reduce el problema del poder público
a un problema de fuerzas, siempre el mismo en todos los tiempos y
en todos los lugares, bajo aspectos diversos; pero idéntico en el fon­
do, ya se trate de la fuerza material, religiosa, moral o económica.” ’
‘T al es el fondo de la sociedad y del poder público: dos grupos, dos
fuerzas distintas: los gobernantes por una parte, y los gobernados
por la otra.”(24)
Y el llamado Derecho público, y el llamado Derecho privado, tie­
nen ambos la misma fuente, el mismo origen: la actividad del más
fuerte, del que ejerce el poder dentro del grupo.
E.—Pero algo muy importante y que se aclara con lo antes dicho:
cuando se habla de “Derecho privado”, y se considera lo que dijo el
señor Ulpiano, se tiene que pensar en QUE LAS NORMAS DE ESE
DERECHO LAS HACEN LOS PARTICULARES, para regir sus rela­
ciones, y si se habla de “Derecho público”, SE PIENSA ENTONCES
EN QUE ESAS NORMAS LAS ELABORA EL ESTADO.
Y nada más falso, púes tanto LAS NORMAS QUE SE MAL DE­
NOMINAN DE DERECHO PRIVADO, COMO LAS NORMAS QUE
SE DENOMINAN DE DERECHO PÚBLICO, LAS HACE SIEMPRE
EL ESTADO. NO HAY DIFERENCIA ALGUNA EN CUANTO A LA
FUENTE DE DONDE EMANAN ESAS NORMAS.
TANTO EL MAL LLAMADO DERECHO PRIVADO, COMO EL
MAL LLAMADO DERECHO PUBLICO, LO ELABORA HOY DIA
EL ESTADO A TRAVES DE SU ORGANO LEGISLATIVO.
Y SUCEDE POR ELLO, QUE NORMAS COMO LAS DE LOS
CODIGOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL Y EL FEDERAL,
AMBOS DEL AÑO 2000, A LOS CUALES SE LES CONSIDERA
POR LOS QUE DICEN EXISTE EL DERECHO PUBLICO Y EL
PRIVADO, EL MONUMENTO MAXIMO DEL “DERECHO PRIVA­
DO”, ES DE LO MAS PUBLICO, PUES ES APLICABLE A TODAS
LAS CONDUCTAS JURIDICAS QUE REALIZA EL ESTADO EN EL
D. F. Y EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL, Y AUN EN EL
EXTRANJERO.!!

I I .—¿Puede ex istir el D erecho privado?

- De hueva cuenta la Abogada Toñoñoña se dirigió a D. Procopio y
a Doña1Ñisca, y les planteó la pregunta de ¿Puede existir un derecho
que se llame realmente privado, si es que como hemos visto todo el
Derecho lo hace hoy día el Estado?
D. Copio y Doña Sofro se quedaron paralizados ante tal pregunta,
(24) Lombardo T o led ano, V icente. Ob. cii. Pág. 56.
20 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que así, a boca de jarro, les soltara la Abogada, y sin aun recobrarse
del susto, la Abogada les dijo:
No se asusten, les explicaré que sí se puede pensar en la existen­
cia de un Derecho privado, y ese Derecho sería: :
a) .—El que crearan los particulares, no el Estado.
b) .—El que se aplicara en un ámbito particular, en donde el Estado
no tenga intervención directa alguna. .
c) .—El que se aplique en ese ámbito particular, sin contravenir las re­
glas jurídicas emitidas por el Estado.
d) .—El que no tenga aplicación espacial, en el ámbito en que se apli­
ca el Derecho emitido por el Estado.
¿Cómo sería eso? preguntó desconcertado D. Procopio, y la Abo­
gada le contestó:
Muy sencillo de entender. Ud. es progenitor de Nachina II y Pro-
quis II, y tiene su domicilio familiar en la casa 7695 de la Calle de la
Pulga Coja. ¿Si o no? Pues sí, contestó D. Procopio, sin entender aun.
Pues bien D. Proco ¿Qué en el interior de su hogar, se aplican en
todo lo que ahí se hace, las normas jurídicas que expide el Estado, y
así conforme a ellas rige Ud. sus relaciones familiares?.
¿Qué el Estado emitió alguna norma jurídica que diga que la niña
Ñachis II y el Niño Proquis II, deben acostarse a dorm ir a las 20 ho­
ras, para levantarse al día siguiente a las 7 horas, y estar listos para
bañarse, desayunar e ir a la escuela?.
¿Qué el Estado determina que su niña y niño deben lavarse las
manos antes de ingerir cada alimento, y que la comida la deben lle­
var a la boca con .cuchara o tenedor según sea el caso?.
¿Qué él Estado determina en sus normas, que la señora Ñachis
debe vigilar, que se prepare la comida del día, y que ésta se sirva ca­
liente a la mesa, y determina cuál es la silla que Ud. debe ocupar, y
cuál ella, y en cuál la niña y el ñiño?.
Pues claro que no, sin embargo esas normas que rigen su vida fa­
miliar, son en verdad jurídicas, y ¿Quién las emite y expide? Pues las
emite y expide Doña Ñachis y Ud. Son Ustedes los que elaboran las
normas conforme a las cuales se va a regir la vida en el interior de su
casa, y ahí, no rigen todas las normas que expide el Estado.
Y esas normas, son en efecto para regir la vida privada de su fa­
milia, y las expide Doña Ñachis y Ud., en su carácter de particulares.
Esto entonces, podría, forzando la noción de Derecho, como Derecho
privado.
¿Pero Uds. creen que puede ser “Derecho privado”, el que emite
el Estado para regular la filiación en la familia?; ¿Los requisitos para
contraer matrimonio?; ¿Lo que se entiende por “alimentos” para el
efecto de que los cubra el deudor alimentario?; ¿Lo que es la propie-
 OPINION DE AUTORES QUE NO ACEPTAN EXISTA EL DERECHO PRIVADO. 21

dad y sus atributos?; ¿Cómo responde el. Estado por los daños que
causa él, a través de la conducta de sus funcionarios?(25). Y así al infi­
nito, las múltiples materias que regula el Código civil?.
Y volviendo a lo que antes digo, naturalmente que esa materia de
las relaciones interhogar, interfamiliares, emitidas por el padre y la
madre, tienen un límite: no pueden violar las normas que sobre la fa­
milia crea el Estado, y así V.g. el “Derecho a corregir y educar a
los descendientes”, no debe rebasar los límites que marca el Estado,
y causar lesiones a los educandos, o cosas por el estilo.
Pero de que las normas qué impone Ud. y su marida Doña Ñachis
en la casa para la convivencia, es a las únicas que quizá se les puede
llamar normas de “Derecho privado”, pues son hechas por y para los
particulares.
Y ¿Será a eso que se llama “Derecho privado” por los que pom po­
samente se autonombran “publicistas”?. No, no es a eso, pues ni im a­
ginación tiene para ello. No, obtusamente le llaman “Derecho
privado” a lo que consigna el Código civil, pero da el caso de que
eso, es tan derecho público, como el más público de cualquier norma
que ellos llaman de Derecho público.

12.—Normas ju ríd ic a s que rigen al Estado.

Después de d ar las características de las normas jurídicas en gene­
ral, la Abogada Toñoñoña les dijo a D. Proco y a Doña Ñisca: El Es­
tado después de crear el Derecho que deben cumplir los gobernados,
también establece otras normas por las que, se va a autosujetar al
propio Derecho, pues él como persona que es, también sé debe regir
por normas jurídicas. Pues bien, esas normas para gobernar a los p a r­
ticulares, también se le aplican al Estado como persona que es, pero
además emite otras normas especializadas, aplicables sólo a él, para
autogobernarse.
Ambos tipos de normas, las que regulan la conducta de los p arti­
culares, y que tam bién se le aplican al Estado, y las que emite para
autogobernarse, buscan la misma meta: sujetar al Derecho al o a los
sujetos para los cuales se crea. Todas las personas de un territorio,
deben vivir sujetas al Derecho.
Y tapto las norm as que se crean por el Estado para regir al p ro ­
pio Estaldo, que se les llama de “Derecho público”, como las que crea
para regular la vida de los particulares, a las que de manera torpe se
les ha llamado de “Derecho privado”, comparten la misma esencia.
(25) Vea a lu m n a (o ) el texto del Código Civil del D istrito Federal y del Federal en su ar­
tículo 1927, y luego q u e lo lea, dígase a si misma, si esa norm a puede ser de Derecho “privado” .
22 ERNESTO GI TIERKEZ Y GONZALEZ

La Abogada Toñoñoña dirigiéndose a su amiguita y amigo Tlachi-

que, les dijo ¿Qué les parece todo lo que antes digo, pues aun puedo
darles muchas otras notas que marcan la completa similitud entre am­
bos supuestos diferentes Derechos.

1 3.—O pinión de K elsen, d e la E nciclopedia ju r íd ic a O m eba, y el

sistem a anglo-sajón.
En el desarrollo de su explicación, la Abogada Toñoñoña se detu­
vo un momento y le dijo a Doña Ñisca y a D. Proco, que ya hay la
tendencia de no admitir esa absurda clasificación que se hace del De­
recho en público y privado, y así, les dijo, voy a leerles unos párrafos
de las consideraciones que hacen:
a) .—Hans Kelsen, y
b) .—Los redactores de la Enciclopedia Jurídica Omeba.
c) .—Lo que sucede en el Derecho anglo-sajón.
a).— O PIN IO N DE H ANS KELSEN. —Este autor en su ‘Teoría pura
del Derecho”, se ve en la necesidad de afirmar que sobre esta distin­
ción del Derecho en público y privado, la cual ha jugado un papel
tan fundamental en la sistemática de la moderna ciencia jurídica
“Es bien sabido que, hasta ahora, no se ha llegado a formular una
determinación plenamente satisfactoria de esa ‘antítesis’.
Según la opinión más extendida, se trata de una división de las rela­
ciones jurídicas: el Derecho privado sería una relación entre sujetos
coordinados, jurídicamente equivalentes: el Derecho público, por el
contrario, una relación entre un sujeto superior y uno inferior, entre
dos sujetos, por tanto, de los cuales uno de ellos poseería más valor
jurídico que el otro. La relación típica de Derecho Público es la que
existe entre individuo y el Estado’’(26)
y esto que se afirma de una relación superior e inferior, es muy fácil
de desvirtuar, pues entonces de admitirse que el Derecho público es
la relación entre un sujeto superior y uno inferior, siendo superior el
Estado, llevaría de nuevo a la teoría de la doble personalidad del Es­
tado, ya que cuando el Estado realiza un acto al amparo del Código
civil Federal, acto que se estima de Derecho privado, estaría actuando
como “inferior”, con una personalidad de “Derecho privado”, y en
cambio cuando aplicara una ley de contenido administrativo, estaría
actuando como “superior” con una personalidad de Derecho público,
y ello es totalmente falso, pues la personalidad es una, y no doble.
(26) Kelsen Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial G ernika, S.A. la . Ed. México, 1993.
P ág. 81.
 OPINION DE AUTORES QUE NO ACEPTAN EXISTA EL DERECHO PRIVADO. 23

Por ello, es que el mismo Kelsen se ve en la necesidad de concluir

sobre este problema que:
“Si se admite que la distinción decisiva entre el Derecho público y el
privado no es más que la diferencia de los distintos métodos de crea­
ción jurídica; si se reconoce que los llamados actos públicos del Esta­
do son actos jurídicos como los del negocio jurídico privado; si se
considera, especialmente, que la manifestación de voluntad constitu­
tiva del hecho jurídico creador no es, en ambos casos, más que la
continuación del proceso de formación de voluntad estatal y que,
por consecuencia, tanto en la orden autoritaria como en el negocio
jurídico privado NO SE REALIZA SINO LA INDIVIDUALIZACION
DE UNA NORMA GENERAL —una ley administrativa, el Código ci­
vil— YA NO PARECERA TAN PARADOJICO AFIRMAR QUE LA
TEORIA PURA DEL DERECHO, PARTIENDO DE SU PUNTO DE
VISTA UNIVERSALISTA, ES DECIR, ORIENTADO A LA TOTALI­
DAD DEL ORDEN JURIDICO O “VOLUNTAD DEL ESTADO”
VEA EN EL NEGOCIO JURIDICO, LO MISMO QUE EN LA OR­
DEN DE LA AUTORIDAD, UN ACTO ESTATAL, ESTO ES, UN
HECHO DE CREACION NORMATIVA IMPUTABLE A LA UNI­
DAD DEL ORDEN JURIDICO. De este modo, la Teoría pura del de­
recho RELATIVIZA LA ANTITESIS ENTRE JUS PUBLICUM Y EL
JUS PRIVATUM, ELEVADA POR LA CIENCIA JURIDICA TRADI­
CIONAL A UNA CATEGORIA ABSOLUTA; AL MISMO TIEMPO,
LA TRANSFORMA: DEJA DE SER UNA ANTITESIS EXTRASIS­
TEMATICA —ES DECIR ENTRE DERECHO Y NO DERECHO,
ENTRE DERECHO Y ESTADO— Y SE CONVIERTE EN UNA
DISTINCION EXTRASISTEMATICA; POR FIN, LA TEORIA
COMPRUEBA SU CARACTER CIENTIFICO, ROMPIENDO CON
LA IDEOLOGIA IMPLICADA EN EL RECONOCIMIENTO DE UN
VALOR ABSOLUTO A LA ANTITESIS EN CUESTION”(27). -
b).—O P IN IO N DE LOS REDACTORES DE LA ENCICLOPEDIA
JURIDICA OMEBA. —Los autores de esta Enciclopedia, cuando
abordan el aspecto del Derecho para la familia, se plantean la cues­
tión de determinar si ese Derecho se debe incluir en el Derecho pú­
blico o en el Derecho privado, y así dicen que:
“Sin embargo, este tema pierde un poco de su interés desde el mo­
mento en que la diferenciación adquiere cada vez más vagos y discu­
tibles contornos, pues la corriente m oderna tiende a sostener que no
hay ningún derecho privado que no afecte a un interés social, y por
tanto, público; como no hay ningún derecho público que no afecte a
un interés individual y, por lo tanto, privado. INCLUSO NO FAL­
TAN AUTORES INCLINADOS A SUPRIMIR TODA DISTIN-
(27) Kelsen Hans. Ob. cit. Pág. 83.
24 ERNESTO GUTIERREZ V GONZALEZ

CION ENTRE DERECHO PUBLICO Y DERECHO P R I V A D O , o

que señalen la posibilidad de determinar donde acaba uno y donde
empieza el otro."(28)
c ).—EL SISTEMA JU R ÍD IC O ANGLO-SAJÓN.—Una característica
fundamental que diferencia a los sistemas jurídicos de. ascendencia
latina, con los de ascendencia anglo-sajona, radica en que los prime­
ros son muy dados a buscar y escudriñar en la teoría para encontrar
la esencia de las instituciones que se manejan, y en cambio los se­
gundos, si bien no desprecian el análisis y busca de la esencia de
las instituciones, son eminentemente prácticos, y buscan obtener
una óptima aplicación de sus instituciones.
Y así en esta materia, mientras que los sistemas latinos y hasta
germanos, gastan litros y litros de tinta en escribir sobre la naturaleza
jurídica o sobre la esencia de una figura jurídica, los anglo-sajones
van a lo práctico, a lo que permite una adecuada diferenciación sin
entrar a grandes discusiones.
Por ello es interesante anotar que en Derecho anglo-sajón, nunca se
les ha ocurrido pensar que haya Derecho “público”, y que haya Derecho
“privado”, y por lo mismo no pueden entender que en los sistemas la­
tinos se discuta si aquél es superior a éste.
Para ellos, y me parece muy atinada su postura, sólo hay dos
ámbitos jurídicos: el civil y el penal o criminal, y párenle de contar.
Todo el derecho, todas las normas, son civiles, o son penales, y
nada de que hay veinte o treinta ramas, y de que se sostengan tonte­
ras como esa de que hay derecho social, derecho público, derecho
privado, y hasta por ahí algunos despistados que hablan de Derecho
familiar, como algo autónomo del Derecho civil..
Para ellos, y lo estimo correcto, todo encaja en lo civil o en lo crimi­
nal, y nada más, y nunca han tenido dificultades en la aplicación de
sus normas, ni se meten en embrollos torpes, de doble personalidad,
o de superioridad de un derecho frente al otro.(29)
Ya con todo lo anterior D. Procopio y su herm anita Doña Sofro-
nisca, dijeron a la Abogada Toñoñoña que consideraban que, para
captar razones y elementos que permitan resolver la cuestión plantea­
da al inicio de este apartado, lo dicho por la Abogada era suficiente,
por lo cual le sugerían que les dijera si debían estimarse como dos ca­
tegorías diferentes al llamado Derecho público y al llamado Derecho
privado.
(28) Enciclopedia Jurídica Omeba, T o m o XI. Driskill, S.A. Sarndi 11370. Buenos Aires, Ar­
g en tin a. 1987.
(29) Anderson Ronald Á. y K u m p f W alter A. Business Law. 10a Edit. South-Western Pu-
blishing, Co. California, E.U.A. 1977. Pág. 4.
 DAÑOS Q U E ORIGINA EN LO JU R ID IC O HABLAR DE DERECHO 25
PUBLICO Y D ERECH O PRIVADO.

14. —Las lla m a d a s normas de D e rec h o privado y las llam adas de

D erecho p úblico, no forman e sp e c ie s diferentes de la c a te g o ­
ría “D erech o ”.
La Abogada tomando su pedante aire doctoral, dijo: de todo lo
antes expuesto, concluyo que los caracteres del Derecho en general,
no varían si no se habla a lo tonto, de Derecho público o de Derecho
privado, sino que son caracteres comunes a esos dos términos. Tienen
ambos a no dudarlo, la misma fuente, la misma raíz, la misma finali­
dad, etc., y por ello, estimo que ninguno de los dos puede decirse que
es una categoría jurídica diferente a la del otro.
Ambos supuestos diferentes Derechos, caen dentro de la misma
categoría cultural, que es el Derecho, y no hay entre ese supuesto De­
recho público y ese supuesto Derecho privado, diferencias cualitativas
que merezcan
“...una división tajante y mucho menos antagónica.”(30)
Y si todo el Derecho en realidad lo hace el Estado, carece de sen­
tido aplicarle el calificativo de público o de privado a cada uno de los
conjuntos de normas que aquél emite. Si se quiere decir que el Dere­
cho al ser emitido por el Estado es público, entonces todo es Derecho
público, tanto el calificado estrictamente de público, como el que se
califica de privado, y por ello si todo es público, al no haber especies,
el adjetivo calificativo de privado o de público, sale sobrando.
No hay entonces Derecho público, ni Derecho privado, todo es
simplemente Derecho.
Y por ello,
“...es más propio hablar de clasificación de normas, para fines prácti­
cos de comodidad, dirigiéndose unas hacia la comunidad y las otras
hacia la personalidad”.(31)
Así entonces dijo la Abogada Toñoñoña, reitero que es correcta la
conclusión de que no hay Derecho público, ni Derecho privado, sino
que todo es Derecho, y que la clasificación que se hizo de ellos, es
artificial y dañosa para el avance del propio Derecho.

15. —Comsecuencias nocivas de h ab lar de Derecho público y de

Derecho privado.
Siguió hablando la Abogada y les dijo a su amiga y amigo, que
(30) Fueyo L an eri, F em ando. Derecho Público y Derecho Privado Reus, S. A. Madrid 1968.
9. conclusiones. 1. Pág. 23.
(31) Fueyo L aneri, F em ando. Ob. cit. 9, conclusiones. 2. Pág. 23.
 26 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

esa clasificación de Derecho privado y público es nociva, y así, los au-

tollamados de manera pedante “publicistas”, les dio por querer crear
instituciones diferentes a las que se han desarrollado por siglos en el
ámbito del mal llamado Derecho privado, pero al cual será hastante
designarlo como Derecho civil, o Derecho común, desperdiciando así
la experiencia de siglos, y negándose a aplicarla con los matices del
caso, a la persona Estado, como si esta persona no se rigiera por el
Derecho, y lo único que lograron con ese absurdo proceder, fue llevar
a ese mal llamado Derecho público, al caos y al campo de lo ininteli­
gible; a formas y pseudo principios, que no funcionan, y si dicen que
funcionan lo hacen mal, y es en perjuicio de los gobernados, y al
tiempo tienen que volver a cambiar de principio.
Siempre están probando nuevas fórmulas, nuevos sistemas, que no
funcionan, despreciando por capricho las constantes psico-jurídicas
que les brinda el Derecho común o Derecho civil.
La verdad es que entre el mal llamado Derecho público, y el peor
llamado Derecho privado, no hay diferencia alguna de esencia, sino
que
“En el privado, donde la regla jurídica se ocupa en primer lugar de
los intereses del individuo, debe el Derecho esforzarse en conseguir
el bien público, y en el Derecho público, donde en término tiene
que atenerse al todo, debe tener en cuenta al “individuo” y es a esto
a lo que Gierke designa como el “principio de la unidad real del de­
recho.”(32)
Hay necesidad sí, de que el abogado(a), se especialice en alguna de
las diferentes ramas del Derecho: civil, penal, laboral, administrativo,
constitucional, etc., pero que no olviden que todas esas ramas tienen el
mismo origen, la misma meta, los mismos principios, y sólo algunos
matices especiales en sus normas, pero no ver en cada una de las ra­
mas un compartimiento estanco, que impida y no permita la cone­
xión de unas con las otras ramas del Derecho.
Es necesario que quien se especializa en Derecho constitucional o
Derecho administrativo, no vea al Derecho común con desconfianza,
. sino que debe estudiarlo con avidez, para obtener de él, todo lo que
sirva para su especialidad, y que es mucho, y así lograr la intercomu­
nicación y armonización de todas las ramas del Derecho.(33)
(32) Fueyo Laneri, Fernando. Ob. cit. 2- Pág. 6.
(33) G utiérrez y González, Ernesto. Relaciones e Influencias recíprocas del Derecho administrati­
vo y del Derecho civil. T rabajo que presentó al ser adm itido com o M iembro de Núm ero, en la
Academia de Derecho adm inistrativo y Ciencia de la Adm inistración. México. 1967*. - *
 UTILIDAD DE SUPRIMIR LA ABSURDA NOCION 27
DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO.
16.—U tilid ad d e suprim ir la absurda d ivisión del D erecho en pú­
b lico y privado.
Ahora, cabe preguntarse, ¿y para qué puede en todo caso servir el
que se suprima esa ilusoria división del Derecho en público y en pri­
vado?
Pues con unos cuantos datos, aunque hay muchos más, será sufi­
ciente para justificar esa necesaria desaparición de calificativos tan
inútiles. Véase:
A.—Consideran los “publicistas”, que el Derecho “privado” es inferior
en rango al “Derecho público”, y p o r ello las normas de “Derecho pú­
blico” dicen, son de orden público, y por ello “superiores a las del
“Derecho privado”.
Por ello, el “Derecho privado” debe someterse o sujetarse a lo que
el Derecho público determine.
Tal modo de pensar es absurdo, pues el Derecho mal llamado
“privado”, contiene los principios fundamentales del Derecho, que se
imponen a todo el resto del Derecho, y sin su aplicación y funciona­
miento, tampoco funcionan las instituciones jurídicas “públicas” que
se vayan creando.
De ahí que esos “publicistas”, dicen e incurren en cada error, que
no puede creerse que se trate de personas que dicen saber Derecho.
Pero vean a que grado es importante el conocimiento del Derecho
civil o común para todo profesional o teórico o jurista, en especial a
esos “publicistas” que en verdad son ignorantes de lo que es el Dere­
cho. Yo, la doctora en Derecho María Antonieta Contreras Contreras,
mejor conocida como la Abogada Toñoñoña, desafío jil más “picudo”
de los que se autonombran “publicistas” a que sin saber Derecho civil,
puedan entender los más importantes artículos de la Constitución Po­
lítica de los Estados Unidos Mexicanos.
Así, V.g., desafío a cualesquiera de esos que se autonombran “pu­
blicistas constitucionalistas”, a que sin los conocimientos del Derecho
civil, puedan entender, explicar y aplicar el contenido de la Constitu­
ción en su importantísimo artículo 27, desde su primer párrafo, que a
la letra dice:
“La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lí­
mites Jdel territorio nacional, corresponde originariamente a la Na­
ción, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de
ella a los particulares, constituyendo la propiedad privada.”
Veáse que se inicia con el sustantivo “propiedad”, que se estudia
en el campo del Derecho civil, y ¿cómo van a explicar todo ese párra­
fo si carecen del estudio del “Derecho privado” civil?!!!.
28 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

¿Cómo van a explicar esos pedantes “publicistas constitUcionalis-

tas” qué es la “propiedad originaria”, si no saben Derecho civil, que
es en donde se estudia la propiedad originaria y la derivada?
¿Cómo van esos mismos sujetos a saber lo que dice ese artículo 27
en la parte transcrita, si no conocen los medios de “trasmitir” la pro­
piedad, que se estudia en su absurdo e inexistente “Derecho privado”,
que es en verdad el “Derecho civil”?
Y así estimado D. Proco y Doña Ñisca, les puedo multiplicar ejem­
plos en donde los “publicistas” por ignorar lo que es el “Derecho ci­
vil”, no “Derecho privado”, no ven más allá de su nariz, y pretenden
minimizar la importancia de la materia, y la llaman despectivamente
“Derecho privado”, y pretenden tenga un rango menor al que llaman
“Derecho público”.
B.—Han llegado además, a sostener, como ya apunté antes, dijo
la Abogada Toñoñoña, que el Estado puede actuar con dos diferentes
personalidades, y así cuando actúa en el ámbito del Derecho mal lla­
mado público, actúa como “soberano”, y si actúa en el ámbito del De­
recho mal llamado privado, actúa como simple particular.
Resulta entonces que el Estado es un “dos caras”, o “dos cabezas”,
pues puede actuar con una “doble personalidad”.
Véase lo que sobre esta teoría hace mucho desterrada, dice el
Maestro Gabino Fraga:
“La Teoría de la doble personalidad del Estado sostiene la existencia
de una personalidad de derecho público y otra de derecho privado:
la primera como titular del derecho subjetivo de soberanía; la segun­
da como titular dé derechos y obligaciones de carácter patrimo­
nial.”^ )
O como dice Acosta Romero, que:
“Afirman estas doctrinas que cuando el Estado actúa como ente so­
berano teniendo relaciones con otros estados y con los particulares
con el carácter de autoridad, entonces la personalidad es de derecho
público; y cuando entra en relaciones de coordinación con los parti­
culares, para celebrar contratos sujetos al derecho civil, actúa con
una personalidad de derecho privado.”(35)
y esa idea de la doble personalidad del Estado que se superó hace
mucho, como dice el Maestro Gabino Fraga
.(34) Fraga, G abino. Derecho Administrativo. Editorial P orrúa, S.A. México. 1985. 2 4 a Edi­
ción. N° 88. Pág. 120.
(35) Acosta R om ero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, S.A.
5a Ed. actualizada. México. 1983. Capítulo II. Personalidad jurídica del Estado. Pág. 41.
 UTILIDAD DE SUPRIMIR LA ABSURDA NOCION 29
DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO.
“Esta ■teoría, que es la admitida p o r la legislación y jurisprudencia
mexicanas, es objetada porque ella implica una dualidad incompati­
ble con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina m oder­
na. Se afirma que la doble personalidad sería, admisible sólo en el
caso.de que se demostrara la, duplicidad de finalidades u objetivos
del Estado.”(36)
Y ahí está todo eso, alumna(o), para que se decida a dejar de ha­
blar tonterías como esa de creer que hay Derecho público y Derecho
privado. No, todo el Derecho es público, y si no hay otra especie, en­
tonces el calificativo de público también sale sobrando.
Pero además, vea Ud. mismo, como ya le dije antes, cómo con el
Código civil Federal se demuestra que la legislación civil, o común,
supuestamente’der Derecho privado, es la que rige en mucho la con­
ducta del Estado: •
a) .—'El nombre del Código es “Código civil Federal”, de donde
resulta que Estados Unidos Mexicanos, siempre que realiza un acto o
un contrato en cualquier lugar de la República, aplica las disposicio­
nes del Código civil. ¿Y eso será de Derecho privado?!!!
b) .—El mismo Código en su artículo 1927(37) determina la res­
ponsabilidad del Estado, por los hechos ilícitos que cometan sus fun­
cionarios en el desempeño de sus funciones.
¿Podrá pensarse que se le finca una responsabilidad al Estado en
unas normas de “Derecho privado”?!!!
No cabe duda, dijo la Abogada Toñoñoña para terminar su charla
con D. Proco y Doña Ñisca, que es sólo deseo de no investigar y de
perder el tiempo, el seguir sosteniendo semejante patraña de que hay
Derecho público y Derecho privado. Todo es Derecho que elabora el
Estado, y por lo mismo sale sobrando cualquier calificativo o división
que se pretenda hacer de él.
Por razones de especialización, se puede hablar de Derecho ci­
vil, Derecho laboral, Derecho penal, Derecho constitucional, Derecho
administrativo, etc., pero nunca pretender que el primero es “priva­
do” y los demás “públicos”.
Pero sin embargo, se va a encontrar alumna(o), que muchos de
sus profesores de asignaturas posteriores a ésta, le van a seguir ha­
blando dje Derecho público y de Derecho privado. (38)
_________
(36) Fraga, Gabino. Ob. cit. N° 88. Pág. 120.
(37) H asta 1904 el artículo que regulaba esa responsabilidad era el 1928, p e ro se cam bió,
y hoy es el 1927.
(38) Si desea am pliar el conocimiento de estas críticas consulte mi libro de “Derecho admi­
nistrativo y Derecho administrativo al estilo mexicano” E d ito rial Porrúa, S A México, 1993, y la Bi­
bliografía que cito en pie de página.
30 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Y ya con lo anterior dijo la Abogada Toñoñoña, se puede pasar a

tratar otro tema que es la ubicación de esa materia en el campo total
del Derecho civil, pero por favor, en lo sucesivo, cuídense mucho de
aceptar qiie se les diga que el Derecho civil, es Derecho privado, o
Uds. hablar de esa manera, que es por demás retrógrada y bárbara.
 I. Las familiares. ^ Matrimonio, Divorcio, Filiación, Adopción, Ausencia, Legitimación, etc. * (6° ciirs
{

D a) propiedad
e b’) usufructo
r 2o Cur
e c') uso
c d’) habitación
h que son
a) bienes o cosas 0 7 y se de- ^
s nominan e") hipoteca
materiales que < 2o y 5o Cursos
son: f ) Prenda
R
e En especial la suc.
a g ’) Forma de adquirirlos al igual que 7o Curso,
todos los demás bienes o cosas. mortis causa o herencia
1

A.—Pecuniarias o e
Económicas, y s
RELACIONES ENTRE PERSONAS CIVILES:

que recaen en >

a”) Obligación stricto sensu
a ) Obligaciones b”) Derecho de crédito Derivan de la causa lícita < 3o y 4o Curso
lato sensu personal o convencional
a'”) Responsabilidad
c”) Derecho de crédito indem- ”) conducta ilícita objetiva estricto sensu
b) bienes o cosas nizatorio, que proviene de: b”’) Responsabilidad objetiva
inmateriales 16”) responsabilidad objetiva
II. Las patrimonia­ que son: por riesgo creado 3o Curso
les que pueden b’) El contrato, fuente especial creadora de obligaciones. *T 4o y 5o Curso c’”) Responsabilidad objetiva
Ser: por conducta errónea
c’) Derecho de Autor £ 2o Curso
d’) Obligación Real (que no existe). { 2o y 3o cursos.

a’) Derecho al honor o reputación.

§ b’) Derecho al título profesional.
Q a) Parte Social Pública
c’) Derecho al Secreto o Reserva
d') Derecho al nombre.
£ e ) Derecho a la Presencia estética.
O f ) Derechos de convivencia **
c/o
B.—Morales o no Bienes o cosas W

pecuniarias, materiales e in­

que recaen en < materiales que } j * b)Parte afectiva a ) Derechos de afección familiares
) 1° v 2o Cursos
se denominan. b') Derechos de afección de amistad
w
Q
tn a’) Derecho a la vida
T odo esto se O b’) Derecho a la libertad
estudia en el 1er. X c’) Derecho a la integridad
curso o se debe
u
w
.
c) Parte físico-somática física o corporal
estudiar. d’) Derecho de disposición
u
Q del cuerpo humano
e ') Derecho sobre el cadáver ***

Los derechos de la personalidad, que fui yo el primero en el país que sistematizó y escribió sobre ellos, aunque los “genios” del Derecho en México no lo quieran reconocer, fueron reconocidos
como “Patrimonio moral” a propuesta mía, en el Código Civil de Tlaxcala.
* * El Código Civil de Quintana Roo reconoció, a iniciativa mía, el patrimonio moral, o Derechos de la Personalidad, a más de los que para esa época había bautizado y sistematizado como “Derechos
de convivencia”, y luego la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Puebla los reconoció en su artículo 14. <
El Código Civil de Puebla, a instancia mía, incluyó con los Derechos de la Personalidad, el Derecho al Cadáver y a Disposición de partes del Cuerpo
 C A P IT U L O II.

P A U L TA B O R I, H IS T O R IA D E LA ESTU PID EZ HUM ANA

Y O R D E N A M IE N T O S LEG A LES FUNDAM ENTALES Q U E
USARA UD. ALUM NA(O) EN E L DESARROLLO DE ESTE
C U R S O . LOS C O D IG O S C IV IL E S DEL A Ñ O 2 0 0 0 , PARA
EL D IS T R IT O FED ER A L, Y EL FEDERAL
l
17. — In tro d u c c ió n .
Digo en la Introducción de este libro que lo escribo para que la, o
el más torpe de mis alumnos(as), pueda entender la materia tan.abs­
tracta de Teoría de las Obligaciones, pues la misma es la columna
vertebral del Derecho, no sólo del Derecho civil, sino de todas las ra­
mas del Derecho.
Pues bien alumna(o) antes de que entre a la lectura y en su caso
estudio de la materia en este libro, estoy en la necesidad de hacerla
unas
M U Y SERIAS A D V ERTEN CIA S PREVIAS, R ESPEC TO DE
LOS C O D IG O S CIVILES D EL D IS T R IT O FEDERAL, Y CODIG O
C IV IL FEDERAL DEL A Ñ O 2000.
P R IM E R A : YA HAY, A P A R T IR DEL 8 DE JU N IO DE 2000
U N C O D IG O C IV IL FED ERA L, D IS T IN T O DEL C O D IG O CIVIL
PARA E L D IST R IT O FEDERAL.
Hasta el 8 de junio de 2000, regía en el Distrito Federal, un Códi­
go civil para el Distrito Federal en materia del fuero común, y para
toda la República en materia del Fuero Federal, .
Ello significaba que ese Código hasta antes de ese 8 de junio de
2000 regía las actividades de los habitantes del Distrito Federal, pero
también regía, todos los actos civiles que realizara la persona Esta­
dos Unidos Mexicanos en cualquier lugar de la República, incluyendo
el territorio del Distrito Federal.
V.g. si Ud. alumna(o) celebraba un contrato de compra venta en
el territorio del Distrito Federal, aplicaba el citado Código civil cono­
cido como de 1928. Pero si Ud. celebraba una compra venta en el Es-
31
32 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tado de México, o en cualesquiera otros de las entidades federativas

entonces, aplicaba el Código de cada una de esas entidades.
Así, si la com pra venta la hacía Ud. en el Estado de México,
esa operación se regía por el Código civil del Estado de México. Si la
operación la verificaba en Chihuahua, pues la misma se regía por el
Código civil de Chihuahua.
Si la operación de compra venta la celebraba Estados Unidos Me­
xicanos en el Distrito Federal, se regía por el Código civil para el Dis­
trito Federal, pues éste era como digo antes, para el Distrito Federal
ciertamente, pero para toda la República en asuntos del orden Fede­
ral, y la compra que celebraba Estados Unidos Mexicanos era de ín­
dole federal.
Así mismo, si esa operación dé compraventa la celebraba Estados
Unidos Mexicanos en Chihuahua, la operación se regía no por el Có­
digo civil de Chihuahua, sino por el Código civil del Distrito Federal,
ya que era aplicable a todos los asuntos civiles, en todo el territorio
de la República Mexicana; igual si la compra se hacía en el Estado de
México, no se aplicaba el Código civil de esa Entidad, sino el Código
civil del Distrito Federal.
Pues bien, a partir del 8 de junio de 2000, ese Código civil para
el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la Repú­
blica en materia del fuero federal, dejó de serlo, y se convirtió en dos
Códigos civiles diferentes:
a) .;—Uno sólo para el Distrito Federal, que rige a todos los hab
tantes del territorio de esa Entidad Federativa, y otro
b) .—Para todos los asuntos de índole federal, que se celebren
cualquier lugar de la República mexicana.

18.—Sim ilitud de contenido de los 2 Códigos de 2000, e incons-

titucionalidad de ambos
Por el momento son iguales en un 99% de su texto los dos Códi­
gos, el Federal y el del Distrito Federal, pero conforme pase el tiem­
po, y se corrija la tontera de la cual hablo adelante, entonces tendrán
que ser dos códigos civiles con contenido diferente en múltiples mate­
rias que ahora tratan ambos.
SEGUNDA: LAS REFORMAS HECHAS AL CODIGO CIVIL
PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DEL FUERO CO­
MÚN Y PAMA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA DEL FUERO
FEDERAL, EN ABRIL DE 2000 PARA ENTRAR SUPUESTAMEN­
TE A REGIR EL PRIMERO DE JU N IO DE 2000, SON INCONS-
 INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS CODIGOS CIVILES DE 2000. 33

T IT U C IO N A L E S , Y N O P U E D E N EN TRA R A R E G IR C O M O
P R E T E N D IO LA ASAMBLEA LEG ISLA TIV A DEL D IS T R IT O FE­
DERAL.
ESTA ES LA C O N E X IO N C O N PA U L TABORI, Y SU LIB R O
H IS T O R IA DE LA ESTU PID EZ H U M A N A
A Usted alumna(o) lector(a) de este libró, y a cualquier lector acci­
dental del mismo, le platico lo siguiente:
1.—Paul Tabori escribió hace algunos años, un estupendo libro
que se lo recomiendo leer, y que tituló Historia de la estupidez humana,
en el cual recaba datos históricos de todo el mundo, en donde algu­
nos seres humanos han mostrado ser en muchas ocasiones, más estú­
pidos y bestias que los mismos animales que llamamos inferiores. Así
por ejemplo narra el caso de un juicio que se siguió a unos ratones,
ante los tribunales de un país europeo, porque dañaban esos roedores
las cosechas de trigo y los agricultores los denunciaron ante los ju e ­
ces, en donde se abrió el correspondiente juicio contra los ratones,
por los daños que les causaban.
Platica Tabori, cómo se les nombró defensor de oficio a los rato­
nes, por no saber éstos hablar el idioma del país y no poder defen­
derse ante el juez. Narra también cómo se condenó a los ratones a
abandonar voluntariamente y de inmediato el país, so pena de que de
no hacerlo, se les expulsaría por medio de la fuerza, y como durante
el juicio había muchas ratonas preñadas, pues a éstas se les dio un
plazo de un mes más, para que parieran, y después se fueran del país
con sus crios.
¡Vaya estupidez humanada de condenar a esos pobres ratoncitos
indefensos, aunque se les haya designado un abogado defensor de
oficio!.
2. —Ad de tonteras está lleno el mundo del ser humano, y aquí me
recuerda mucho a Tabori, el que tantos funcionarios del Distrito Fe­
deral, de la Asamblea Legislativa, como la Jefa de Gobierno del Dis­
trito Federal, como funcionarios federales del Congreso de la Unión,
y el presidente de la República y su consejero jurídico, hayan hecho
el desdoblamiento en dos del Código civil para el Distrito Federal en
materia <jel Fuero común y para toda la República en materia federal,
con tanta estupidez como lo hicieron.
3. —Antes de demostrar lo que antes digo, y como los funcionarios
públicos son peor que vedetes o primadonas, es necesario precisar
qué se entiende por estupidez, para que no se vayan a sentir ofendi­
dos los miembros de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la
34 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que era Jefa de Gobierno del Distrito Federal, los miembros del Con­
greso de la Unión y el Expresidente de la República y su consejero
jurídico, sino que se den cuenta de que en verdad son en este caso,
personas con torpeza notable para comprender el derecho, y que co­
metieron un acto necio y falto de inteligencia.
De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, de la Real
Academia, en su 21a. Edición, página 651, se lee
“Estupidez. Torpeza notable en comprender las cosas. Etc.”
y
“Estúpido. Necio, falto de inteligencia. Etc.”
4.—Ahora paso a demostrar la estupidez que cometieron en su esfera
de competencia, cada uno de los funcionarios públicos del Distrito Fe­
deral, y los Federales, en su propia esfera.
A. —El Distrito Federal, a través de su Asamblea legislativa que es el
órgano legislativo de la Entidad Federativa Distrito Federal, sólo pue­
de legislar para el Distrito Federal, en asuntos civiles y penales, pues
así se lo autorizó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi­
canos en su artículo 122.
B. —El Distrito Federal por conducto de su Asamblea legislativa, no
puede legislar en asuntos que correspondan a los Estados Unidos
Mexicanos, y por ello, hasta antes del 8 de junio de 2000, y hasta la
fecha, no podía tocar, reformar o adicionar o derogar artículos de le­
yes expedidas por Estados Unidos Mexicanos.
C. —El Código civil de 1928, titulado Código civil para el Distrito Fe­
deral en materia del fuero común y para toda la República en materia
del fuero Federal, NO PODIA SER REFORMADO O MODIFICADO,
O ADICIONADO EN FORMA ALGUNA POR LA PERSONA DIS­
TRITO FEDERAL A TRAVES DE SU ASAMBLEA LEGISLATIVA,
PUES SE REITERA QUE ESE CODIGO FUE EXPEDIDO POR AU­
TORIDADES FEDERALES EN 1928, Y LO HIZO PRECISAMENTE
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, POR CONDUCTO DEL PRESI­
DENTE DE LA REPUBLICA EN ESE ENTONCES, PLUTARCO
ELIAS CALLES, POR DELEGACION DE FUNCIONES QUE LE HI­
CIERON LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA UNION
D. —Pero da el caso de que esos funcionarios de la Asamblea legislati­
va del Distrito Federal en el año 2000, plenos de torpeza notable en
com prender las cosas, y necios, faltos de inteligencia, se les ocurrió
que se debía de reformar el Código civil de 1928, en especial en ma-
 HISTORIA DE LA ESTUPIDEZ HUMANA. 35

teria de “Familia”, y así sin más, desoyendo todo consejo de los Maes­
tros y Maestras de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. y de mu­
chas otras organizaciones relacionadas con el ejercicio de la profesión
de Licenciado en Derecho, decidieron que se le hicieran reformas,
con modificaciones, derogaciones y adiciones.
Así, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25 de mayo de
dos mil, apareció publicado un documento, aprobado por la Asam­
blea legislativa el 25 de abril de 2000 y que dice así:
DECRETO POR EL Q UE SE DEROGAN, REFORMAN Y ADICIO­
NA N DIVERSAS D ISP O SIC IO N E S DEL CÓ DIG O CIVIL PARA
EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COM UN Y PARA TODA
LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL Y DEL CODIGO DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL.
Y viene enseguida toda una cauda de números de artículos su­
puestamente derogados, otros reformados, y otros más adicionados,
en una cantidad tal, que marea ver el contenido de ese decreto, y se
determina en su artículo Transitorio Primero, que entraría en vigor el
I o de junio de 2000.
E.—Pero da el caso de que los señores miembros de esa Asamblea, en
nombre del Distrito Federal, no saben, y de ahí torpeza notable
en comprender las cosas, y el por qué se les debe considerar como
necios y faltos de inteligencia, no saben digo, QUE CARECIAN DE
FACULTADES CONSTITUCIONALES PARA TRATAR DE RE­
FORMAR EL CODIGO CIVIL QUE HABIA EXPEDIDO ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, Y QUE ERA LEY FEDERAL.
Sencillamente, es un imposible jurídico, el que el Distrito Federal
por conducto de sus miembros de la Asamblea Legislativa, pueda re­
formar, adicionar y derogar artículos del Código civil que era para
toda la República en materia federal.
Pero de nada vale decírselos, pues son cerrados de cabeza y de
entendimiento, y así la entonces Jefa del Distrito Federal, no obstante
habérsele hecho saber tal situación por todos los maestros y maestras
de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. procedió
a publicar en la Gaceta del Distrito Federal, semejante barbaridad.
5.—Pero no quedó ahí la cosa, sino que
A.—Por su lado Estados Unidos Mexicanos, tanto por parte de los
miembros del Congreso de la Unión, órgano legislativo federal, y el
presidente de la República, titular del órgano ejecutivo de Estados
Unidos Mexicanos con la aprobación de su consejero jurídico, quisie­
ron facilitarle la labor al Distrito Federal, para que pudiera modificar
36 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el Código civil, y así en un rapto de gran estupidez, los miembros del

Congreso de la Unión emitieron un decreto, que promulgó el presi­
dente de la República, asesorado por su ‘Titular de la Consejería jurí­
dica”, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación del,29
de mayo de ese año 2000, y dice
“E RNESTO ZEDILLO PO N C E DE LEON, PRESIDENTE DE LOS
ESTADOS UNIDOS M EXICANOS. A SUS HABITANTES SABED;
Q UE EL HONORABLE CONGRESO DE LA U N IO N , SE HA SER­
V IDO DIRIGIRME EL SIG U IENTE
DECRETO
“EL C O N G R E SO DE LO S ESTADOS U N ID O S M EXICANO S
D E C R E T A :
. •

(sic) REFORMAN Y A D IC IO N A N DIVERSAS DISPOSICIONES

DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN MATE­
RIA CO M U N Y PARA TO DA LA REPUBLICA EN MATERIA FE­
DERAL, DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIM IENTOS
CIVILES, DEL CODIGO DE COMERCIO Y DE LA LEY FEDERAL
DE PROTECCION AL CO NSUM IDOR.
ARTICU LO PRIMERO: SE MODIFICA LA DENOM INACION
DEL CO DIG O CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATE­
RIA C O M U N Y PARA T O D A LA REPUBLICA EN MATERIA FE­
DERAL, Y CON ELLO SE REFORMAN SUS ARTICULOS 1°.,
1803, 1805 y 1811, y se le ad icion a el artículo 1 8 3 4 para quedar
co m o sigue:
CODIGO CIVIL FEDERAL.
A rtícu lo 1°.—Las d isp o sicio n es de este C ódigo regirán en toda
la R epública en asuntos d el orden federal.
E tcétera...”
TRANSITORIOS
PRIM ERO :—El presente Decreto entrará en vigor a los nueve días
siguientes de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Etcétera.
B.—Y ya creyeron:
a) .—Estados Unidos Mexicanos por conducto del presidente de la
República, del titular de la “Consejería jurídica”, y los miembros del
Congreso de la Unión, en el campo Federal, y
b) .—La Entidad Federativa Distrito Federal por conducto de los
 HISTORIA DE LA ESTUPIDEZ HUMANA 37

miembros de la Asamblea legislativa y la entonces Jefa del órgano eje­

cutivo del Distrito Federal, que “ya la habían hecho”, y que por lo
mismo, el Distrito Federal ya podía decir que tenía su Código civil
sólo para la Entidad, y que además lo habían reformado.
C.—Pero la pregunta lógica, que cualquier persona que no es tor­
pe para comprender las cosas, ni necia, ni falta de entendimiento es
la siguiente:
¿POR EL HECHO DE QUE YA HAY CODIGO CIVIL FEDE­
RAL, A PARTIR DEL 8 DE JUNIO DE 2000, Y QUE A PARTIR
DE ESA FECHA EL DISTRITO FEDERAL PUEDE YA LEGISLAR
EN LA MISMA MATERIA LIBREMENTE EN SU CODIGO CIVIL
PARA EL DISTRITO FEDERAL, CONFORME A LA CONSTITU­
CION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN
SU ARTICULO 122, SE CONVALIDAN LAS REFORMAS HE­
CHAS POR EL DISTRITO FEDERAL POR CONDUCTO DE SU
ASAMBLEA LEGISLATIVA DESDE EL 25 DE ABRIL DE 2000, Y
PUBLICADAS EN LA GACETA OFICIAL DEL DISTRITO FEDE­
RAL DEL 25 DE MAYO DE 2000, CUANDO ES SOLO HASTA EL
8 DE JUNIO EN QUE YA EL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO
FEDERAL, DEJA DE SER TAMBIEN FEDERAL?
Y LA ELEMENTAL RESPUESTA DE ESA PERSONA OUE NO
ES TORPE, Y PUEDE COMPRENDER LAS COSAS, NO'ES NE­
CIA NI FALTA DE INTELIGENCIA, ES “NO”; NO PUDO HA­
BERSE CONVALIDADO LO HECHO POR EL DISTRITO
FEDERAL, SIN FACULTADES PARA ELLO.

19.—Calendario que m u estra la torpeza de los legisladores del

2000 .
D.—Véase en el siguiente calendario:
a) .—25 de abril de 2000 el Organo legislativo del Distrito Federal
emite un decreto por el cual reforma, modifica y deroga artículos del
Código civil para el Distrito Federal en materia del fuero común y
para toda la República en materia Federal.
b) .—25 .de mayo de 2000 se publica el anterior decreto del Distrito
Federal por conducto de su Asamblea legislativa, y se dice que entrará
en vigor el Io. de junio de 2000.
c) .—29 de mayo de 2000 se publica en el Diario Oficial de la Federa­
ción, para entrar en vigor 9 días después, esto es el 8 de junio, un
Decreto de Estados Unidos Mexicanos, en que se establece con el
38 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nombre de “Código civil Federal”, el antiguo Código civil para el Dis-'

trito Federal en materia del fuero común y para toda la República en
materia Federal.
E.—Es evidente entonces que las pretendidas modificaciones hechas
por el Distrito Federal, al Código civil de 1928 no pueden haber en­
trado a surtir efectos, prim ero por inconstitucionales, y segundo por
ser de fecha anterior al Decreto' de Estados Unidos en que se crea el
Código civil Federal.
5.—PERO NO VAYA A PENSAR ALUMNO(A) QUE YA AHI SE
ACABARON LAS TONTERAS QUE SE HAN COMETIDO EN
ESTE CASO. NO, HAY TODAVIA UNA TAN SERIA COMO LAS
ANTERIORES. VEA:
A. —LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, ESTABLECE EN SU ARTÍCULO 124 QUE TODAS
LAS FACULTADES QUE NO ESTAN EXPRESAMENTE OTOR­
GADAS A LOS FUNCIONARIOS FEDERALES, SE ENTIENDEN
RESERVADAS A LOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FE­
DERATIVAS.
B. —LA PROPIA CONSTITUCION EN SU ARTICULO 73 ESTA­
BLECE CUALES SON LAS FACULTADES DE LOS LEGISLADO­
RES FEDERALES INTEGRANDO EL CONGRESO DE LA
UNIÓ N . EL ARTICULO 74 ESTABLECE FACULTADES EXCLU­
SIVAS PARA LOS DIPUTADOS, Y EL 76 ESTABLECE FACULTA­
DES EXCLUSIVAS PARA LOS SENADORES
C. —EN NINGUNA DE ESAS NORMAS, SE ESTABLECE FACUL­
TADES PARA LEGISLAR EN MATERIAS QUE SE RESERVAN A
LAS ENTIDADES FEDERATIVAS, COMO ES LO RELACIONADO
V.G. CON LA ADOPCION, LA TUTELA, LA CURATELA, LOS
TUICIOS SUCESORIOS MORTIS CAUSA, LA REGULACION DEL
MATRIMONIO Y DEMAS SITUACIONES DEL DERECHO CIVIL
PARA LA FAMILIA.
B .—LOS LEGISLADORES FEDERALES DEL DECRETO DEL 29
BE MAYO DE 2000 A O U E ARRIBA ME REFIERO, NO DIJE­
RO N QUE TODAS ESAífMATERIAS OUE MENCIONO, ENTRE
OTRAS, QUEDABAN DEROGADAS EN EL CODIGO CIVIL FE­
DERAL, POR LO CUAL AHORA SE REGULAN ESAS MATERIAS
EN ESTE CODIGO, SIN TENER FACULTADES PARA ELLO ES­
TADOS UNIDOS MEXICANOS.
E.—PERO HAY ALGO MAS GRAVE QUE ES MATERIA DE DIS-
 PAUL TABORI Y LOS LEGISLADORES CIVILES DE 2000. 3 9

CUSION, Y ES SI ESTADOS U N ID O S MEXICANOS TIENE FA­

CULTADES PARA EXPEDIR UN CODIGO CIVIL. SE DICE Q U E
NO, PUES DE ACUERDO CON ESE SISTEMA DE QUE LOS
FUNCIONARIOS FEDERALES SOLO PU E D E N HACER LO Q UE
LA LEY EXPRESAMENTE LES CONFIERE, Y LO QUE NO APA­
RECE OTORGADO EN ESA FORMA LE CORRESPONDE A LAS
ENTIDADES FEDERATIVAS, PUES RESULTA QUE EL ESTADO
FEDERAL POR CO NDUCTO DE SU ORGANO LEGISLATIVO,
EL CONGRESO DE LA U N IO N , NO T IE N E FACULTADES EN
LA CARTA PO LÍTICA FUNDAMENTAL E N SU ARTICULO 73,
NI LOS DIPUTADOS EN EL ARTICULO 74, NI LOS SENADO­
RES EN EL ARTICULO 76, PARA EXPEDIR U N CODIGO CIVIL
FEDERAL.
PERO ESO A H I SE LO DEJO PARA CUANDO USTED HAYA
YA ESTUDIADO DERECHO CONSTITUCIONAL.
PERO VO LVIENDO ATRAS, RESULTA QUE DE LO DICHO
EN EL SENTIDO DE QUE INVADEN MATERIAS OUE SOLO LE
CORRESPONDE LEGISLAR A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS,
NO SE DIERON CU EN TA LOS FALTOS DE ENTENDIMIENTO
LEGISLADORES FEDERALES, Y ASI AH O RA TIENE UD. ALUM-
NA(O) REGULADA E N LO FEDERAL Y E N LO LOCAL DEL DIS­
TRITO FEDERAL, ESAS MATERIAS. ¿VERDAD QUE PARECE
COSA DE LOCOS? ¿VERDAD QUE H ACEN RECORDAR A PAUL
TABORI?
6.—Y ahí tiene alumna(o) la dificultad en sus estudios que se le pre­
senta, de que ahora tiene ya dos códigos civiles que estudiar, el civil
del Distrito Federal, y el Federal. Pobre de Usted que ya se le compli­
có, y aún más, con la gravedad de que los notablemente torpes en
comprender las cosas, necios y faltos de inteligencia que conformaron
la I legislatura de la Asamblea legislativa del Distrito Federal, tendrán
en vigor su necia reforma, y también los legisladores federales ten­
drán su inconstitucional Código civil Federal duplicando materias que
no les toca regular, pues para derogar las tonteras de ambos legisla­
dores, local y federal, se necesita una de dos salidas:
a).—Que se declare inconstitucional lo hecho por la Asamblea, y por
los mieiftbros del Congreso de la Unión, a través de juicios de ampa­
ro que promuevan los particulares, ó bien
b).—Que los nuevos Asambleístas del Distrito Federal, que serán
los de la II Asamblea legislativa, expidan un nuevo Código civil para
el Distrito Federal, pero en el cual se supriman tantas y tantas estupi­
deces como las que se incluyeron en la reforma inconstitucional que
40 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

me ha ocupado, y las más aún que se contenían en el proyecto de Có­

digo civil que pretendían los mismos Asambleistas introducir antes de
que terminaran su función en septiembre de 2000, pero que por for­
tuna muchos otros abogados y yo, a base de dar conferencias y escri­
bir artículos, pudimos evitar que semejante salvajada se consumara, y
c).—Que también los nuevos miembros del Congreso de la Unión que
entrarán en septiembre de 2000, después de las elecciones de julio
del mismo año, expidan un decreto precisando cuáles son materias
que se derogan del Código civil Federal, por corresponder legislar en
esas materias a las entidades federativas.

20.—U bicación de la m ateria de Teoría de las O bligacion es en el

cam po del derecho civ il, y Teoría del Patrim onio.
Como digo desde la Introducción de este libro, se elaboró ya un
nuevo plan para el estudio del Derecho civil en la Facultad de Derecho.
Ese nuevo plan que se implantó a partir de 1993, presenta la en­
señanza de los temas de Derecho civil en 7 cursos semestrales, que se
inician en el primer año de ingreso del alumno(a) a la Facultad de
Derecho.
Conforme a ese nuevo plan, se tiene lo siguiente:
1. —Primer semestre: Se enseña qué es la persona y sus atributos, re­
gistro civil, derechos de la personalidad, persona moral, y teorías del
acto y negocio jurídico, así como la clasificación de los hechos jurídi­
cos, elementos de existencia, y requisitos de validez del acto jurídico,
y la teoría de las nulidades.
2. —Segundo semestre: Bienes, y este curso se cubre y responde al
plan que expongo en la introducción de este libro, con el estudio de
los derechos reales, posesión y prescripción, así como el Registro de
la Propiedad.
3. —Tercer semestre: Obligaciones, y fuentes de las obligaciones, con
el estudio amplio de la prim era de ellas, que es el convenio y el con­
trato.
4. —Cuarto semestre: Obligaciones, y una parte de los contratos típi­
cos que regula el Código-civil,
5. -—Quinto semestre: Resto de los contratos típicos que regula el Có-,
digo civil:
6. —Sexto semestre: Introducción al estudio del mal llamado Derecho
familiar, pues debe llamarse “Derecho para la familia” con esponsa­
les, matrimonio, divorcio, concubinato, relaciones paterno-materno fi­
lial, planificación familiar, y patrimonio de la familia.
7. —Séptimo y último semestre: Derecho sucesorio, mal llamado así en
 EL PATRIMONIO: TEORIAS SOBRE EL. 41

el plan de estudios, pues se trata sólo del “Derecho sucesorio mortis

causa”, ya que en todo caso que una persona sucede a otra en un de­
recho, hay sucesión, pero en este semestre se estudia no cualquier su­
cesión, sino sólo la mortis causa.
El plan nuevo y vigente para el estudio del Derecho civil es bas­
tante malo, y ya doy antes algunas de las razones que me autorizan
para así calificarlo.
Pero, le doy a Ud. toda la anterior relación, para el efecto de que
se percate alumno(a), de lo amplio que es el estudio del Derecho ci­
vil, y que aprecie que este libro, sólo se ocupa de una pequeña parte
de ese plan de estudios, como es el segundo semestre, y de una parte
del primero, como son los derechos de la personalidad.

21. —Cuadro sinóptico de las materias que comprende el Derecho

civil, y cuáles se estudian y en qué cursos, de acuerdo con el
anterior plan de estudio, ubicándose la materia de este libro.
Para que el alumno(a) tenga una visión general de lo que va a es­
tudiar en este libro, y pueda tener una visión de conjunto de todo el
Derecho civil, es que elaboré el siguiente cuadro sinóptico que inserto
en la anterior hoja.
En este cuadro apreciará Ud. las diversas materias, y entre parén­
tesis, el dato del semestre en que se imparten. Si puede retener m en­
talmente este cuadro, le resultará más fácil el camino tan largo que
tiene por delante, y le ayudará a no perderse en el desarrollo de la
materia.
Dicho lo anterior, puede ya entrar de lleno al estudio y desarrollo,
del segundo cursillo de Derecho civil, según el vigente plan de estu­
dios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México, pero ello en una forma sistemática y lógica, y no como.,
aparece en el multicitado plan de estudio.

22. —-Relaciones patrim oniales y noción de patrimonio. Su conte­

nido político.
Si como ya dejé expuesto, los Códigos civiles 2000 se ocupan pri­
mero díe las relaciones personales de contenido no patrimonial pecu­
niario, lo lógico sería empezar por su estudio, pero el alumno(a),
conforme al vigente plan de estudio, debe iniciarse en el estudio de
las relaciones patrimoniales de índole pecuniaria, y es lo que paso a
comentar.
Ya desde luego, para abordar el estudio de este tipo de relacio-
42 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nes patrimoniales, es indispensable tener una noción de qué es el pa­

trimonio.
Lo primero que se ocurre, y es una buena ocurrencia, es cono­
cer el significado gramatical de la palabra “PATRIMONIO”, y en­
tonces es conveniente recurrir a lo que sin eufemismos en mis
tiempos se le llamaba “tumbaburros” o “desasnadero”, y que ahora
se le conoce como Diccionario. Así se encuentra que la palabra patri­
monio, deriva del término latino “PATRIMONIUM”(39) y significa:
Hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes,
o bien
“Bienes propios que se adquieren por cualquier título.”
También se identifica la palabra patrimonio con el vocablo rique­
za.(40)
Riqueza por su parte, significa abundancia de bienes, y bien o bie­
nes significa “utilidad en su concepto más amplio”.
Este concepto gramatical de patrimonio, da ya alguna luz sobre
lo que éste es, pero si bien es útil, se le necesita caracterizar en el
campo del Derecho, para precisar así su alcance y contenido.
Los autores que se ocupan de temas jurídicos, no se han, ni se po­
drán poner de acuerdo, sobre el concepto y contenido del patrimo­
nio, porque ese concepto y ese contenido no responden a una
situación jurídica, sino que responden a una postura política.
El contenido del patrimonio varía y cambia de época a época, de
lugar a lugar, de país a país, pero no porque el concepto jurídico en
sí se amplíe por rabones también jurídicas. No, el contenido y concep­
to del patrimonio se va modificando según lo que las personas en el
poder, los políticos, consideren de acuerdo con las conveniencias so­
ciales, —o lo que ellos crean o les conviene decir que son las conve­
niencias sociales— que se deben proteger a través de la noción de
patrimonio.
Explicaré lo anterior: la teoría del patrimonio se elabora por pri­
m era vez con un carácter científico apenas a mediados del siglo XIX,
por los tratadistas franceses Aubry y Rau; estos autores, fiel reflejo de
la época que les tocó vivir, no podían pensar sino en función de lo
que las personas en el poder y la clase social dominante a que ellos
pertenecían, consideraban de interés para ser objeto de una protec­
ción jurídica.
(39) Diccionario de la Lengua Española. 21a Edición. Real Academ ia Española. Madrid,
1992. Pag, 1099. °
(40) Diccionario Enciclopédico Abreviado. Espasa-C alpe, S. A. M a d rid , 1965. 6 a ed. T. VI.
Pág. 361.
 CONTENIDO DEL PATRIMONIO. 43

Los gobernantes de los países más florecientes por el capitalismo,

se vieron fuertemente presionados por la idea de que lo único respe­
table, lo único valioso, era lo pecuniario, y con ese criterio dejaron
sentir su influencia en el campo del Derecho. Fue así como, al elabo­
rarse la primera tesis sobre el patrimonio, se le atribuyó a éste un
contenido integrado sólo por elementos de tipo pecuniario. Se dijo:
todo lo que no tenga un carácter pecuniario, económico, debe quedar
fuera de la noción del patrimonio.(41)
Pero al transformarse la sociedad, al presionarse el criterio de las
personas con el poder político, al evolucionar de lo meramente mate­
rial, de lo pecuniario, de lo económico, a la consideración de que
también deben protegerse los valores morales, los valores afectivos de
los seres humanos, de la colectividad, se presentó la crisis de la no­
ción clásica del patrimonio y de su contenido.
Como se anota después, se puso en crisis a la tesis clásica del pa­
trimonio con las ideas de Von Ihering el cual sostuvo que el elemento
patrimonial conocido como “obligación”, podía tener un objeto no
sólo pecuniario, sino que apuntó casos de “obligaciones” con un obje­
to o contenido de tipo moral o afectivo.
Sin embargo, los conservadores, que siempre son los más, pero no
los mejores, en el campo del Derecho, que se aferran sin análisis a los
conceptos que recibieron de sus mayores y que por ello no quieren
ver más allá de su nariz, argumentaron, y apuntalaron sólo por un
momento más, la noción clásica del patrimonio, y llegaron a conside­
rar que si bien es cierto que puede haber obligaciones con un objeto
que no sea pecuniario, esas obligaciones no se pueden considerar de
índole patrimonial, sino que, son necesariamente EXTRAPATRIMO­
NIALES. Aceptaron obligaciones con objeto patrimonial y otras con
OBJETO EXTRAPATRIMONIAL.
No obstante, las personas que detentan el poder y manejan al Es­
tado, ante las presiones sociales, se van viendo precisadas a modificar
su criterio, y se ven en la necesidad de considerar cada día nuevos va­
lores protegibles jurídicamente, aunque éstos no tengan ya carácter
pecuniario. Así, llega el momento en que los miembros de una socie­
dad exigen protección para sus valores morales o afectivos, y entonces
las personas que detentan el poder, los políticos, tienen que conside­
rar valiosos esos aspectos, y deciden se cubran y protejan con el m an­
to de lo [jurídico, estableciendo su protección legal.
Esos nuevos valores acaban por abrirse paso en los Códigos(42), y
a la larga se tienen que abrir paso en el campo de la doctrina
(41) Von T h u r A ndreas. Derecho Civil. Parte G eneral. T rad. de Wenceslao Roces. Ant. li­
brería Robredo de José P orrúa e Hijos. México, 1946. Pag. 46. N° 13.
(42) Véase la confirm ación de este dicho en el apartado 482 infra.
44 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

como elementos patrimoniales. Así, V. g., aunque todavía tratados

en el Código civil Federal(43) como situaciones extrapatrimoniales
—pero ya sancionados: por la ley— se tienen tres hipótesis diversas,
en donde se protegen intereses de índole moral. Véase:
a) .—El artículo 143 determina:
“El que sin causa grave, a juicio del juez, rehusare cumplir su
compromiso de matrimonio o difiera indefinidamente su cumpli­
miento, pagará los gastos que la otra parte hubiere hecho con moti­
vo del matrimonio proyectado.
En la misma responsabilidad incurriría el prometido que diere
motivo grave para el rompimiento de los esponsales.
También pagará el prometido que sin causa grave falte a su com­
promiso, UNA INDEMNIZACION A TITULO DE REPARACION
MORAL, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad estable­
cida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proxi­
midad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de
los esponsales cause un grave daño A LA REPUTACION DEL PRO­
METIDO INOCENTE.
La indemnización será prudentemente fijada en cada caso por el
juez, teniendo en cuenta los recursos del prom etido culpable y la
gravedad del perjuicio causado al inocente”.
Aquí se aprecia cómo el legislador, las personas en el poder, se
vieron en la necesidad de proteger un aspecto de las relaciones h u ­
manas que no son en sí de índole pecuniaria, sino moral, afectiva.
b) .—De igual manera sucede en el artículo 1916 de ambos Có
gos de 2000, reformado de la manera más torpe el 30 de diciembre
de 1982, y luego con otro pegote el 10 de Enero de 1994, y que aho­
ra dice en su primer párrafo:
“Por el daño moral se entiende la afectación que una persona sufre
en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación,
vida privada, configuración y aspecto físico, o bien en la conside­
ración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo
d a ñ o M o r a l cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la liber­
tad o la integridad física o psíquica de las personas”.(44)
c) .—Por último, con ese mismo criterio de protección a valores
pecuniarios los 2 Códigos civiles de 2000, en su artículo 2116 también
fueron reformados de la manera más absurda el 30 de diciembre de
1982, dispone:
(43) El texto de este artículo en el Código civil del Distrito Federal fue derogado en las
inconstitucionales reform as del 25 de mayo de 2001.
(44) Véase infra apartado 542 la crítica que hago al texto de este artículo 1916, y a un
m am otreto que p o r cobardía de los legisladores se incluyó con el núm ero 1916 bis.
 EL PATRIMONIO MORAL DE LAS PERSONAS. 45

“Al fijar el valor y deterioro de una cosa, no se atenderá AL PRE­

CIO ESTIMATIVO O DE AFECTO, a no ser que se apruebe que el
responsable destruyó o deterioró la cosa con el objeto DE LASTI­
MAR LOS SENTIMIENTOS O AFECTOS DEL DUEÑO; el aumen­
to que por estas causas se haga, se determinará conforme á lo
dispuesto por el artículo 1916”.
Pero así como se va ampliando la protección jurídica a valores
que antes habían sido despreciados por los políticos, también en oca­
siones se presenta el fenómeno inverso, y conceptos o valores que se es­
timaron valiosos para los gobernantes, en vista de las nuevas
relaciones sociales, se desconocen, y entonces se reduce el contenido
del patrimonio.
V. g. en el Código civil para el Distrito Federal y Territorio de la
Baja California de 1884, que estuvo vigente hasta 1932, se conside­
raban como elementos patrimoniales —y se entiende que para el Es­
tado eran pecuniarios— a dos derechos reales que han desaparecido
desde 1928, y tampoco los recogen los Códigos de 2000. Me reñero a
la “anticresis” y a los “censos”. Y desaparecieron, porque los políticos
de 1928 en que se redacta el anterior Código de 1928, consideraron
que esos elementos patrimoniales eran medios para la explotación
económica de los débiles, y que además entorpecían la circulación de
la riqueza.
Sin embargo, si bien ese fue el criterio de los políticos en el poder
y que legislaron para el Distrito y Territorios Federales en 1928, aún
hoy día no lo es para los políticos poblanos en el Código Civil de esa
Entidad(45) promulgado en 1985, pues se sigue regulando el “censo
enfitéutico”. En efecto, el artículo 2616 dispone que:
“Censo enfiteútico es el contrato en virtud del cual una persona a d ­
quiere el derecho de percibir una pensión anual, por entrega que
hace a otra del dominio útil de u n bien inmueble, para que lo dis­
frute. El que recibe la pensión se llama dueño y el que lo paga enñ-
teuta.”
y se completa esta norma con el artículo 2617 en que se determina
que;
“El censo enfitéutico otorga al enfiteuta un derecho real para usar al
disfrutar temporalmente el predio objeto de él”.
El mismo Código de Puebla en su artículo 1335 regula otro Derecho
(45) Com o co-autor que fui del proyecto de Código Civil de Puebla, me opuse a q u e se
reviviera este derecho re a l que se elim inó por e l legislador civil de 1928, pero es evidente que
no rué precisam ente m i o p in ió n la que en esta m ateria se im puso.
4 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

más, que había desaparecido del Derecho mexicano, y que es el “De­

recho de Superficie”, y así en su artículo 1335 dispone:
“Puede el dueño constituir, en favor de otra persona y respecto de
un terreno de su propiedad, un derecho de:
I. —Construir un edificio sobre el suelo;
II. —Hacer construcciones debajo del suelo”.(46)
Como se aprecia, en un mismo país y en una misma época, hay
diversas legislaciones que traducen el diverso pensamiento de las per­
sonas que detentan el poder, y difieren en cuanto a un elemento
constitutivo del patrimonio como es el número de los derechos reales.
Esa crisis por la que atravesó e hizo “reventar” literalmente la no­
ción tradicional del patrimonio pecuniario y permitió determinar que
se deben considerar como integrantes del patrimonio de una persona,
los llamados Derechos de la personalidad que son los que anoto en el
cuadro sinóptico que inserto en el apartado No. 18, bajo el rubro de
“Morales o no pecuniarios”, y que como ahí se ve, incluyen el Dere­
cho a la integridad física, a las partes separadas del cuerpo, el Dere­
cho al cadáver, etc. Esta materia cobra importancia a través de los
“implantes” mal llamados “trasplantes” de órganos vitales en el ser
humano. (47)
En España, con ese criterio tan cerrado que reporta gran número
de tratadistas, se sostiene sin más, que los derechos de la personali­
dad son extrapatrimoniales(48), pero en verdad y a mi juicio, no exis­
te razón alguna para considerarlos fuera de la esfera patrimonial,
mientras en la teoría se siga manteniendo la noción de patrimonio.
Ya se verá en seguida(49) cómo sólo por falta de un cuidadoso
examen de lo que significa patrimonio, se han excluido de él estos
elementos, pero a la postre y ante las presiones sociales, los políticos
habrán de considerarlos en todos los Códigos Civiles(50), para así po­
derles dar un trato sistemático y adecuado(51).
Y lo que es más, la noción de patrimonio se ensancha más cada
(46) T am bién incluí este D erecho de superficie en el anteproyecto d e C ódigo civil para el
E stado d e Nuevo León que elaboré e n 1991, y de ahí el concepto de lo q u e es ese Derecho, En
el artículo 751 dije: “Concepto de D erecho real de superficie. Él derecho real de superficie es el
d e re c h o real vitalicio, salvo pacto en co n trario , que se constituye p o r el d u e ñ o de un predio, a
favor de otra persona, y en virtud del cual ésta, puede construir en el inm ueble de aquélla, un
edificio o realizar construcciones debajo del suelo del mismo”.
(47) Véase infra apartado 619, cóm o debe hablarse de '“im plantación” .
(48) Véase Castán T obeñas José. Los derechos de la personalidad. In stitu to Editorial Reus.
M adrid, 1952. Pág. 6. No. 1.
(49) Véase infra apartado 29, tesis personal sobre lo que debe c o m p re n d e r el patrimonio.
(50) Véase infra apartado 527, com entarios al nuevo Código Civil de Tlaxcala de 1976.
(51) Véase infra apartado 30.
 TEORIA CIENTIFICA DEL PATRIMONIO. 47

día, aún contra la voluntad de esos “conservadores”, y ya se ve como

hoy se habla de “Patrimonio del Estado” y consideran en él, no sólo
elementos pecuniarios a semejanza del patrimonio de los particulares,
sino que, ya sin discusión, se incluyen elementos francamente ajenos a
toda noción económica, como V. g. “la bandera nacional”, “el himno
nacional”, etc., que son “patrimonio para uso exclusivo del Estado”, o
cuando éste lo autoriza a través de Ordenamientos que al efecto expi­
de, como la llamada “Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno
Nacionales”(52).
Es con todo lo anterior que afirmo y demuestro que el contenido
del patrimonio no se puede determinar de igual manera en todas las
épocas, ni tampoco se puede sostener que su contenido responda a
una situación meramente jurídica, toda, vez que, como acredito, res­
ponde a una situación política, en donde las personas en el poder, las
que manejan el Estado, para conservar la tranquilidad, la estabilidad
social, y el poder mismo, deben ampliar o restringir ese contenido,
atentos a un criterio político.
También como evidencia se tiene que ya se elevó a rango consti­
tucional, la llamada Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se­
gún el Diario Oficial de la Federación del 28 de enero de 1992, y los
derechos humanos no son sino una parte de los Derechos de la per­
sonalidad.

23.—Elaboración cien tífica de una teoría d el patrim onio.

En el campo del Derecho, como en el de todas las ciencias, con­
viene siempre establecer grupos y subgrupos de los objetos con que se
trabaja. Así, V. g. en el campo de la física, si se van a estudiar los me­
tales, se les agrupa atendiendo a su peso específico, o bien a la forma
en que se presentan en la naturaleza, o ya atendiendo a su maleabili­
dad, etc.
Si en la antropología se va a estudiar a los seres humanos, conviene
formar grupos de ellos atendiendo a las zonas terrestres que habitan,
o bien atendiendo al color de la piel, bien a la forma craneana, etc.
De esta manera en el campo de cualquiera ciencia, se van forman­
do lo que se ha dado en llamar “categorías”(53) y se agrupa en ellas
los objetos a estudio que presentan un mínimo de características se­
mejantes, si se trata de categorías “reales”, o bien para agrupar en un
solo conjunto, objetos en estudió que, aunque no tengan semejanzas,
(52) Véase en contra d e este criterio Esparza y López Sara Ofelia. El Patrimonio artístico en
el Derecho administrativo de México. T esis profesional. México, 1965, U.N.A.M. Facultad de Dere­
cho. Véase en favor mi libro “Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano".
(53) Sobre la noción de las “categorías” véase Gény F. Science et techniqne en droit privé posi-
tif. T . III. Págs. 123 y sigtes. Nos. 207 y sigtes. Librairie de la Societé du Recueil Sirey.
48 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

para su análisis conviene agrupar, y se forma entonces una categoría

“formal”.
El Derecho no puede, como ciencia, ser ajeno a este procedimien­
to, y así se elaboran en él, múltiples categorías como son entre otras,
las de los llamados “Derechos reales” que en este libro se estudian y
la de los “Derechos de crédito” convencionales, llamados también
“Derechos personales” que se estudian en un posterior curso de Dere­
cho civil.
Ahora bien, los científicos del Derecho a fines del sigio XIX, se en­
contraron con la —estimada por ellos— necesidad de elaboiar una
teoría del patrimonio, que en verdad no es otra cosa que la idea de
crear una categoría formal, para el efecto de dar en un momento
dado, igual o semejante trato a objetos de Derecho que no tienen en­
tre sí características que les permita integrar una categoría real y ade­
más obtener así resultados jurídicos que de otra m anera no podrían
obtener.
A estos autores se les presentaron varios problemas a saber:
lo .—¿Cuál es la mejor manera de que una persona transmita, a
quien ella desea, sus bienes pecuniarios al momento de su muerte?.
Había que lograr que esa transmisión se hiciera de la manera más fá­
cil y sin complicaciones, porque los bienes que una persona detenta y
que habrán de recibir sus herederos, no son todos de igual naturale­
za, no son homogéneos, sino heterogéneos: hay Derechos reales, De­
rechos personales, Derechos de autor, etc.
Resultaba pues conveniente, elaborar una teoría del patrimonio,
en donde a través de dar a éste —el patrimonio— la naturaleza de
una “categoría formal” se pudieran incluir en él, para darles un trato
global, igual, semejante, a cosas que son por su naturaleza diametral­
m ente diferentes. Así, con esta idea de un “patrimonio” en donde en­
globan tanto Derechos reales, como Derechos personales, o Derechos'
de autor, y se les da a todos un trato unitario, se puede y de hecho se
facilita la trasmisión de tales bienes a los herederos, durante el juicio
sucesorio, que es “atractivo” pues “atrae” todo juicio relacionado a los
bienes del que muere, o de cujus, o “muertito” si le dejó algo.
2o.—¿Cómo hacer que todos los bienes de una persona respondan
a un compromiso que asume, si no los ha listado uno por uno?. En­
tonces también se pensó por estos autores que, incluyendo a todos los
bienes pecuniarios de una persona, en una “categoría”, se podía én
un momento dado considerar que todos ellos, en globo, responden a
los compromisos que su titular asuma frente a otras personas, estable­
ciendo así una garantía bastante de que podría dar cumplimiento a
tales compromisos.
En efecto, se razonó así: si una persona presta a otra dinero, y el
 TEORIA CIENTIFICA DEL PATRIMONIO. 4 9

que lo recibe no da una garantía de pago específico a su acreedor,

éste, al cual se le designa como “acreedor quirografario”, ¿podría en
el momento en que su deudor no le pague, tener la relativa seguri­
dad de que ese deudor le résponde del compromiso asumido, con
todo su “patrimonio”?. Así, con esa categoría “patrimonio”, el acree­
dor quirografario, tiene una cierta garantía genérica con todo el pa­
trimonio de su deudor, para hacer efectivo su derecho sobre él,
llegado el caso.
3o.—¿Cómo explicar en forma satisfactoria la situación que se
crea con el hecho de que si una persona sustituye elementos de su pa­
trimonio, a los nuevos se les siga dando el mismo trato que a los an­
teriores, aunque sean distintos?.
Pues se lograría con una teoría que formara una “categoría” deno­
minada “patrimonio”. Así V. g. si el señor Procopio vende su Derecho
real de propiedad que tiene sobre una casa en dos millones de pesos
y adquiere con ese dinero acciones de una sociedad anónima, que tie­
nen —las acciones— una naturaleza jurídica diferente, pues son mue-
bles(54) ¿cómo va a ser posible que esos nuevos bienes —las acciones
títulos de crédito— tan distintos en su naturaleza reciban el mismo
trato jurídico que el Derecho real de propiedad sobre un inmueble,
„ en un momento dado? Pues sólo se logra ello a través de la elabora­
ción de una teoría del patrimonio, que es una “Categoría”.
Es así como se ha dicho que:
“La doctrina señala tres fenómenos principales, que jurídicamente
no pueden ser explicados sino mediante la elaboración de la teoría
del patrimonio:
a ) .—El patrimonio como la prenda común y tácita de los acreedo­
res quirografarios;
b ) .—La trasmisión del patrimonio a título universal, y
c ) .—La subrogación real”.(55) (56)

Estas son las consideraciones que llevaron a los juristas del siglo
XIX a elaborar su teoría sobre el patrimonio.
Y ya entendido que el patrimonio en su contenido responde a un
contenido político, y cómo la política amplía o restringe ese conteni­
do, conviene conocer con algún cuidado algunas de las teorías que se
-----(54)
:— ¡---- . .
Véase infra apartados 91 y 93, acciones, títulos de crédito, su naturaleza.
(55) Aguilar Carvajal L eopoldo. Segundo Ciírso de Derecho civil. Bienes, Derechos reales y suce­
siones 2a, Ed. Editorial Porrúa, S. A. México, 1967. Pág. 15, No. 1.
(56) Subrogar significa gram aticalm ente ‘‘sustituir una cosa a otra". En el campo del D ere­
cho hay dos tipos de subrogaciones: La “real", que es cam biar u n a cosa p o r otra y, la “personal"
cuando una persona es sustituida p o r otra en una relación ju ríd ica cbiigacional. Véase Gutiérrez
y González Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 13a Ed. Editorial P orrua, S. A. México, 2001.
50 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

han elaborado al respecto, empezando como es lógico, por la primera

que se presentó con un carácter científico.

24. —T e sis clásica del patrim onio. Definición.

La prim era tesis elaborada en forma científica fue la de los trata­
distas franceses Aubry y Rau, la cual como anoto en seguida, tiene
muchos puntos de crítica, y de hecho en la actualidad no funciona;
sin embargo, tiene el mérito de ser un trabajo que buscó sistematizar
esta materia en forma científica.
Esta tesis definió el patrimonio como E L C O N J U N T O D E L O S
D E R E C H O S Y L A S O B L IG A C IO N E S D E UNA P E R S O N A , A P R E C IA ­
R L E S E N D I N E R O , C O N S I D E R A D O S F O R M A N D O U N A U N IV E R S A ­
L ID A D D E D E R E C H O S ).
El patrimonio para estos autores, constituía una entidad abstracta,
diferente de los bienes y obligaciones que lo integran, de tal manera
que esos elementos pueden cambiar, disminuir, aumentar, o inclusive
desaparecer totalmente, sin que el patrimonio desaparezca, ya que
permanece uno e invariable durante toda la vida de su titular.
Para ilustrar esta idea, recurrieron al ejemplo de una bolsa, vacía
o llena, a la cual se equipara el patrimonio. Se dice que una bolsa
puede estar vacía o llena, pero sigue siendo bolsa, y así es el patrimo­
nio, una bolsa, que puede o no estar llena según sea el momento.
Y además es lógico que en esta tesis se hiciera tal afirmación, toda
vez que para sus autores la idea del patrimonio se deduce lógicamen­
te de la personalidad; el patrimonio dijeron, es la emanación de la
personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está inves­
tida una persona como tal.

25. —T e sis clásica: principios básicos del patrimonio.

Aubry y Rau consideraron que una teoría general del patrimonio
descansa en los siguientes principios:
a).—S ó lo la s p e r s o n a s p u e d e n te n e r p a tr i m o n i o . —En forma exclu­
siva las personas son las únicas que pueden tener patrimonio, ya que
sólo ellas tienen aptitud para poseer bienes, tener deberes y contraer
obligaciones.
Y no se piense que hoy día es innecesario este postulado de la
tesis clásica, ni que el mismo se sobrentienda, pues no todos los sis­
temas jurídicos lo adoptan. Así en los Estados L^nidos de América y
en Inglaterra se han dado casos en donde millonarios excéntricos —por
no llamarles en este libro de otra manera— ignorantes de los ele-
(57) Planio! y Ripert. Tratado Práctico de Derecho civil francés. T. III Pag. 23. No. 15. 1Q46.
C ultural, S. A. H abana.
 TESIS CLASICA DEL PATRIMONIO. 51

mentales deberes para con los seres humanos, y considerando a algu­

nos de éstos muy por debajo de los seres irracionales, han dejado
como herederos a animales. Tal es el caso que se popularizó inclusive
a través de una película cinematográfica, en donde se presenta el epi­
sodio de un gato que fue designado heredero por un millonario que
se apellidó Vanderbilt(58).
b) .— L a p e r s o n a n e c e s a r ia m e n te d e b e te n e r u n p a t r i m o n i o . —No es
posible que la persona deje de tener un patrimonio en un momento
dado: siempre lo tendrá, ya que el patrimonio es, según se dijo antes,
como una bolsa vacía. Puede en un momento no tenerse bienes o de­
rechos, pero se tiene sin embargo patrimonio; en ese momento se
tendrá la “bolsa-patrimonio” vacía, pero ésta se tiene.
c) .—L a p e r s o n a só lo p u e d e te n e r un p a t r i m o n i o . —No es posible
que la persona pueda tener más de un patrimonio, toda vez que éste,
es una emanación de la persona; todos sus bienes y deudas, forman
una masa única. Sin embargo, agregan los propios creadores de esta
tesis, este “principio de la unicidad del patrimonio”, sufre por man­
dato de ley algunas excepciones como se ve en el caso de que una
persona tiene dos patrimonios, cuando hereda uno y lo recibe a bene­
ficio de inventarios, a más de su patrimonio particular.
Para ilustrar esta excepción, conviene desde ahora decir qué es el
BENEFICIO DE INVENTARIO, el cual en Derecho francés opera sólo
si lo solicita el heredero, y que en Derecho mexicano opera siempre
aunque no se pida. Al respecto los Códigos civiles de 2000 en el ar­
tículo 1678 determinan:
“La aceptación (de la herencia) en ningún caso produce confusión
de los bienes del autor de la herencia y de los herederos, porque
toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aun­
que no se exprese”.
Se puede captar el contenido de esta norma con estas palabras: el
heredero no responde con su propio patrimonio de las deudas que
fueron del autor de la herencia, sino que las deudas del que falleció,
(58) Ya inclusive los periódicos anunciaron que en ese mismo país hay un perro que tiene
conferida una “T arjeta de C rédito” p ara que requiera todos los alim entos que desee en las tien ­
das. Y concretam ente en el núm ero d el Periódico “ Novedades” correspondiente al día 6 de sep.
de 1972, prim era sección pág. 24 se lee que “al fin y al cabo sólo p u ed en ladrar. Despojan de
su herencia a los canes de una Inillonaria,, y agrega la nota que “los 81 p erro s herederos de una
fo rtu n a de P4.5 millones de dólares procedentes d e su antigua propietaria siguen llevando una
vida de p erro s sin poder disfrutar, com o el colega. Vagabundo, de la am istad d e un niño o del
rom ance inesperado” y agrega que “E leo n o r Ritchey murió en 1968 y d ejó su fortuna a 150 p e ­
rros que adoptó durante 15 años”. Esto sucedió e n D eerñeld Beach, A uburn, E.U.A. Y en
1988, los “gatos" ingleses recibieron de d o s “b enditas” personas, una viejecita y uno-que no fue
tanto, dos “donaciones” por 5 y 15 m illones de dólares, respectivam ente, p ara que la Asociación
Protectora de Animales los cuiden. Y e n la India y en México, y en., se m ueren millones de ni­
ños y niñas p o r no tener que com er. Vaya, “perro m undo".
52 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

se deben pagar sólo con los bienes que hubiere dejado, y si no dejó
bienes bastantes, pues entonces a sufrir los que fueron sus acreedores,
ya que no podrán cobrar sus créditos.
Véase con este ejemplo: D. Procopio, de joven fue campesino e
hijo de un campesino que laboraba en una hacienda pulquera conoci­
da o denominada como la “Hacienda de la Flor”; ese joven con el
tiempo se dedicó también al negocio del pulque, y a la vuelta de los
años, con mucho trabajo y esfuerzo logró formar un buen capital;
vino a la ciudad de México, se hizo amigo de políticos, banqueros y
financieros y terminó una importante etapa de su vida el lo. de sep­
tiembre de 1982, la de banquero y financiero, para iniciar después la
de político y “politólogo”, para retomar la de banquero en 1991 en
que se volvió a privatizar la Banca. D. Procopio donó dinero para que
en su pueblo y en “la capital”, si fuere posible, le levantaran una “Es­
tatua Ecuestre”.
Procopio, ya siendo banquero, se enteró del fallecimiento de un
primo suyo del pueblo en que nació, en Nayarit, y que lo nombró su
heredero. Piensa como todo banquero, que no sólo le protege el be­
cerro de oro, sino que también su suerte es muy buena. El señor D.
Procopio va a Ixtlan, Nayarit, y una vez que se inicia el juicio suceso­
rio encuentra que su fallecido primo dejó bienes por valor de cien
millones de pesos, pero dejó deudas por ciento diez millones de
pesos.
En este caso, el señor Procopio cuando se le declare heredero y
albacea, pagará a los que fueron acreedores de su primo, sólo con los
cien millones de pesos que éste dejó, en la proporción que les alcan­
ce, y lo que falta, diez millones de pesos para cubrir todas las deudas
del primo, no está obligado D. Procopio a pagarlas con su patrimonio
personal aunque fuera banquero y millonario después y ya luego “po­
litólogo”. Este es el beneficio de inventario, que como se ve, opera en
el Derecho Civil mexicano, aunque el heredero no lo pida o no lo in­
voque, pues lo manda la ley. También opera para los no millonarios;
opera para todas las personas que satisfagan la hipótesis prevista por
la ley.
Pero en Francia, en donde se elaboró la tesis clásica del patrimo­
nio, que se viene comentando, sólo opera este beneficio si lo invoca el
heredero, y allá, si el señor Procopio fuera heredero y no lo invocara,
con su patrimonio personal tendría que cubrir los diez millones de
pesos faltantes para pagar a los acreedores del que fue su primo.
Pero para su fortuna, lo hice nacer en México.
A través de este beneficio de inventario, no hay posibilidad de
que se confunda el patrimonio que se hereda, con el patrimonio
propio del heredero, de tal 'manera que al operar el beneficio, se en-
 CRITICA A LA TESIS CLASICA DEL PATRIMONIO 53

cuentra que el heredero en verdad tiene dos diversos patrimonios: el

suyo propio, y el que hereda, patrimonios que no se fundirán y vol­
verán uno solo, sino hasta que se hayan liquidado las deudas que
fueron del ahora muerto, y quede algún bien. Este principio del be­
neficio de inventario rige en todos los actos a título gratuito para el
beneficiado, como en el contrato de donación, y en el Derecho suce­
sorio mortis causa.(59)
En el ejemplo antes puesto, si el primo de Procopio dejó doscien­
tos millones de pesos, y sólo deudas por cien millones de pesos, paga­
das las deudas, sobran cien millones de pesos, y sólo hasta ese
momento, en que se precise legalmente que sobró dinero, se produci­
rá la confusión de ese patrimonio que fue, del ahora muerto, con el
patrimonio personal del señor Procopio. Antes de esa fusión, el señor
Procopio tiene dos patrimonios, el suyo propio y el que hereda de su
primo.
Entendido qué es el beneficio de inventario, se entiende también
la excepción que se hace por la propia tesis clásica a su principio del
patrimonio que se viene comentando.
d).—El patrimonio es inseparable de la persona.—No es posible
dice esta tesis, que la persona en un momento dado pueda enajenar o
separarse de su patrimonio; en tanto que la persona vive, no puede
trasmitirlo todo a otra persona. Podrá enajenar parte o todo de los
elementos de su patrimonio, pero no podrá quedarse sin éste. Si el
patrimonio es una emanación de la personalidad, enajenar el patrimo­
nio sería tanto como enajenar la personalidad, lo cual es imposible ju rí­
dicamente hablando.
Hasta aquí la síntesis de los principios fundamentales de la tesis
clásica del patrimonio.

26.—-Crítica a la -tesis clásica del patrim onio.

Objeto de múltiples críticas fue esta tesis, y de ellas algunas acer­
tadas y justas. Sin embargo, como ya dije antes, tiene el mérito de ha­
ber sido la prim era que intentó y logró en cierta medida, dar una
sistematización científica al patrimonio. Anoto en seguida las críticas
que en verdad interesan para el Derecho mexicano, y que sirven para
mejor comprender la noción de patrimonio:
A.—Desde la definición misma se critica la noción clásica de patri­
monio. En efecto, como ya se vio en el apartado No. 21, se dice que
el patrimonio es el conjunto de los derechos y las obligaciones de una
persona, apreciable en dinero, y decir esto es muy estrecho, pues hay
(59) Si qu iere en terarse más del tema, lea m i libro “Derecho sucesorio Ínter vivos y m o rtis
causa” 3a Ed. Editorial P orrúa, S. A. México 1998.
5 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ciertos derechos que en un momento dado aún no son apreciables en

dinero, y sin embargo ya forman parte del patrimonio.
V. g. el señor Procopio se encuentra un manuscrito que pertene­
ció a Hernán Cortés, y conforme a los 2 Códigos civiles de 2000 en el
artículo 775 lo entrega a la autoridad, para el efecto de obtener una
participación, pues así lo determina el artículo 781. El artículo 775 en
ambos Códigos de 2000 citados dice:
“El que hallare una cosa perdida o abandonada, deberá entregarla
dentro de tres días a la autoridad municipal del lugar o a la más
cercana, si el hallazgo se verifica en despoblado”.
El segundo artículo, el 781, establece que si no aparece el dueño
de la cosa, ésta se venderá y se dará una cuarta parte del precio al
que la encontró, y las otras tres cuartas partes a un establecimiento de
beneficencia.
Abora bien, es indudable que si el señor Procopio se encuentra el
manuscrito, de acuerdo con la ley tiene ya derecho a percibir una
parte del valor que se le asigne a la cosa, y sin embargo ¿cuánto vale
ese derecho?; ¿en cuánto se aprecia pecuniariamente ese derecho?.
Aún no se sabe, y se determinará sólo al momento en que se valúe la
cosa. Se trata de un derecho patrimonial, que aún no es apreciable en
dinero, sino que sólo “es susceptible de apreciación pecuniaria”.
Por ello es que RENÉ DEMOGUE, AFIRMÓ QUE SE DEBÍA
DEFINIR EL PATRIMONIO COMO EL CONJUNTO DE DERE­
CHOS Y OBLIGACIONES DE UNA PERSONA, SUSCEPTIBLES DE
APRECIACIÓN ECONÓMICA Y QUE CONSTITUYEN UNA
UNIVERSALIDAD.
B.—La crítica más seria, la que hiere a la tesis clásica en una de
sus bases, es la que considera un error el decir que la persona necesa­
riamente tiene un patrimonio, pues hacer tal afirmación implica con­
fundir: patrimonio con capacidad. Véase:
LA CAPACIDAD ES LA APTITUD JURIDICA PARA SER SU­
JETO DE DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES, Y DE
EJERCITARLOS.
De la anterior definición de capacidad, se aprecia que hay dos ti­
pos de ella:
a) .—Capacidad de goce, que es la aptitud jurídica para ser titular
de derechos, deberes y obligaciones, y
b) .—Capacidad de ejercicio, que viene a ser la aptitud de ejercitar
esos derechos, deberes y obligaciones, una vez que se tienen.
V. g. el menor de edad Proquis puede llegar a ser propietario de
una casa o de otro bien inmueble, con lo cual se aprecia su capacidad
de goce, pero Proquis cuando lo adquiere no puede disponer libre-
 CRITICA A LA TESIS CLASICA DEL PATRIMONIO. 55

mente de ese bien, y si desea venderlo, sólo lo podrá hacer con la in­
tervención de Procopio su papá que ejerce sobre él potestad. Carece
Proquis de capacidad de ejercicio. Puede ser propietario de bienes in­
muebles, pero no puede disponer libremente de ellos, po rq u era ley
le crea una incapacidad de ejercicio; cuando Proquis adquiera la ma­
yoría de edad, adquirirá también la capacidad de ejercicio y podrá ya
vender libremente sus bienes, si lo desea.
Entendido qué es la capacidad, se entiende el equívoco de la tesis
clásica: estimó que la “bolsa vacía” es el patrimonio, cuando en ver­
dad, esa “bolsa” —si se desea aceptar tan absurda comparación— que
se puede vaciar o llenar, es la capacidad. La persona siempre tiene
capacidad para adquirir bienes, pero esa aptitud de adquirir no es el
patrimonio. Puede, como adelante se verá, no tener en un momento
dado, patrimonio, y sí, se tiene capacidad para adquirir bienes, capa­
cidad que al ejercitarse determinará de nuevo la existencia de un patri­
monio.
C. —Otra crítica es la que va contra la consideración de que la
persona sólo puede tener un patrimonio.
Ya expuse en el apartado anterior que en el mismo Derecho fran­
cés que es en donde opera y se crea la tesis clásica, es posible que en
un momento la persona tenga dos patrimonios, tal y como sucede en
el caso del heredero que tiene el patrimonio propio y tiene además el
patrimonio heredado, que no se confunden durante el procedimiento
o trámite sucesorio, en virtud del llamado beneficio de inventario.
D. —Finalmente, como crítica también muy seria y de fondo, se
tiene esta: es falso que el patrimonio sea inseparable de la persona.
No se puede sostener en forma válida, que el ser humano no pueda
durante su vida trasmitir todo su patrimonio pecuniario a otra perso­
na, o en un momento dado también no tenerlo. Tal afirmación parte
del erróneo punto de vista de confundir como ya se explicó, la capa­
cidad con el patrimonio. La capacidad es indudable que no se puede
enajenar; siempre se tendrá, en la m edida que la ley la consagre.
Pero tan es posible enajenar el patrimonio, que la ley misma esta­
blece esa posibilidad; así los dos Códigos de 2000 determinan en su
artículo 2332:
“Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra,
gratuitamente,'una parte o la t o t a l i d a d d e s u s b i e n e s p r e s e n t e s ” .
con lo cual se aprecia la posibilidad legal de trasmitir todo el patri­
monio, y dejar de tenerlo, contrariamente a lo que se afirma en la te­
sis clásica.
No desvirtúa la anterior conclusión, el hecho de que los mismos
Códigos establezcan en su artículo 2347 que:
56 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Es nula la donación que comprende la totalidad de los bienes del

donante, si éste no se reserva en propiedad o en usufructo lo necesa­
rio para vivir según sus circunstancias”.
pues esta norma, viene sólo a establecer una limitación excepcional al
principio de la enajenación total del patrimonio, en beneficio y pro­
tección de la sociedad. Pero aunque sea teóricamente una limitación,
si la persona enajena todo su patrimonio, el acto de enajenación será
válido mientras no se invoque su nulidad, y seguirá surtiendo sus
efectos hasta que no se dicte por un juez una sentencia de nulidad,
que destruya esa donación. En efecto, u n acto afectado de nulidad,
produce todos sus efectos como un acto válido, hasta que no se dicte
una sentencia judicial que lo destruya. Así el artículo 2226 de ambos
Códigos Civiles de 2000 dispone que:
“La NULIDAD ABSOLUTA por regla general no impide que el acto
produzca provisionalmente sus efectos, ios cuales serán destruidos re­
troactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella
puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirma­
ción o la prescripción”.
Pero se puede apreciar también esta posibilidad de que una p er­
sona no tenga patrimonio en un momento dado, bien porque lo ena­
jene, bien porque no lo tenga de ningún tipo por no haber ejercitado
aún su capacidad, con estos ejemplos:
Facundo con fundamento en el artículo 2332 antes transcrito, p ro ­
cede a donar a Procopio todos, pero absolutamente todos sus bienes
pecuniarios, y recuérdese que en esta tesis clásica, sólo lo pecuniario
es patrimonial, incluyendo sus calcetines y zapatos. Esa donación será
según el artículo 2347 nula, pero esa nulidad debe ser declarada por
la autoridad judicial, y mientras no se dicte la sentencia de nulidad, la
donación vive y produce todos los efectos de un acto regular o nor­
mal; después Facundo que realizó la donación con todas las formali­
dades que puede exigir la ley, pasadas diez o doce horas, se suicida;
el donante Facundo se quedó sin patrimonio, y al morir ya no se po­
drá nulificar la donación, porque ese señor Facundo que donó, ya no
podrá ser carga para la sociedad.
Otro caso. Una señorita llamada “Cuquis Inmaculata Estirpe,” hija
de familia, de esas familias mexicanas “neopanistas” que aparecen to­
dos los días retratadas en la ignominiosa sección de “sociales” de los
periódicos anunciando que dieron una fiesta para perros, o para ga­
tos a efecto de recaudar fondos para un “club amigo de los animales”,
esa señorita Cuquis, es de las que se designan como “una chica de
buena familia”.
Sin embargo Cuquis conoce a Prudenciano, que es el lechero que
 CRITICA A LA TESIS CLASICA DEL PATRIMONIO. 57

lleva a la mansión de la señorita ese líquido lechoso y acuoso que se

denomina en México leche de vaca. Guquis se enamora del lechero, y
como se acostumbra decir en México “da un mal paso” pero no con
los pies, del cual le resulta un embarazo y el nacimiento de un niño.
Pero como la familia de Cuquis no quiere ver “manchado” sus apelli­
dos “Inmaculata” y “Estirpe”, recurre al procedimiento muy frecuente
de ir a tirar a la basura a la criatura, al fruto de ese “desliz” de la se­
ñorita Cúquis.
Ese tipo de familias que anteponen los comentarios y críticas del
medio social en que se mueven, a la dignidad de una mujer que se
convierte en madre, a la dignidad d e cumplir la sublime función de
ser madre, y que deciden sacrificar al fruto de un verdadero amor
sólo porque no se cumplió con el canon matrimonial —que por otra
parte no hubieran permitido pues la señorita Cuquis es de “buena fa­
milia” y Prudenciano es sólo un lechero— no es nada raro en México.
Basta leer la llamada “nota roja” de los periódicos, para percatarse
cómo, con frecuencia, se encuentran en los basureros cuerpecitos de
niños recién nacidos, envueltos en papel periódico, ya muertos, o
bien a punto de morir.
Ahora bien, ese niño de Cuquis y Prudenciano el lechero lo toma
doña Rubicunda Estirpe de Inmaculata, la mamá de Cuquis, lo en ­
vuelve en papel periódico y va y lo tira como basura en un bote desti­
nado a desperdicios, que se localiza a cien calles de distancia de su
casa.
Poco después el recogedor de la basura llega y escucha llorar un
niño en el tiradero para la basura, y como naturalmente ignora que
es el fruto de la unión de Cuquis y Prudenciano, recoge al niño y lo
lleva a las autoridades.
¿Cuál es el patrimonio de ese niño?. No se sabe siquiera cuál p u e­
da ser su nombre, porque el nombre como se verá, es parte del patri­
monio en su aspecto moral y no pecuniario. No tiene esa desdichada
criatura, como dice el dicho “padre, madre, ni perro que le ladre”, y
como se puede decir jurídicamente: “No tiene patrimonio ni pecunia­
rio ni moral”.
Con el primer ejemplo que puse de la donación de Facundo, se
aprecia cjómo una persona puede en un momento dado no tener pa­
trimonio pecuniario por desprenderse de él; con este segundo ejem­
plo se aprecia cómo una persona en un momento dado también, se
encuentra sin patrimonio pecuniario y también moral, no por haberlo
enajenado, sino por no haberlo tenido nunca, y a través de estos dos
casos se entiende la crítica a la tesis clásica, con lo cual también esti-
58 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mo que es suficiente para los fines que me he propuesto dar al alum-

no(a), los rudimentos de la materia.

27.—Tesis del patrimonio de afectación(60).

Sin duda que como una reacción en contra de tantos equívocos de
la tesis clásica del patrimonio, se formó otra corriente doctrinaria en
donde, se afirma que la fuerza que debe unir y dar cohesión a los ele­
mentos del patrimonio, formando una unidad, no es la idea de la
personalidad, sino que es la AFECTACIÓN DE UN CONJUNTO DE
BIENES A LA REALIZACIÓN DE UN FIN ESPECÍFICO Y DETER­
MINADO.
Es, dicen Planiol y Ripert:
“...una universalidad que descansa sobre la común destinación de los
elementos que la componen, o, con más exactitud, un conjunto de
bienes y de deudas inseparablemente ligados, por estar afectos a un
fin económico, mientras no se practique la liquidación, de la que re­
sulte su valor activo neto’’.(61)
o con más claridad, como dice el maestro Rojina Villegas:
“...el patrimonio adquiere autonomía no en relación con la persona,
sino en función de un vínculo jurídico-económica, que el derecho re­
conoce para afectar el conjunto de bienes a la consecución de ese
fin”;(62)
y sigue diciendo el mismo autor que:
“...se requieren, por consiguiente, los siguientes elementos: lo.—Que
exista un conjunto, de bienes, derechos y obligaciones destinados a la
realización de un fin. 2o.—Que este fin sea de naturaleza jurídico-
económica. 3o.—Que el derecho organice con fisonomía propia y,
por consiguiente, con autonomía todas las relaciones jurídicas acti­
vas y pasivas de acreedores y deudores, en función de aquella
masa independiente de bienes, derechos y obligaciones. Si no se
cumplen estos requisitos, no habrá patrimonio de afectación”.(63)
Sé pueden ilustrar las anteriores nociones con este ejemplo: El se­
ñor Procopio, de joven como campesino; de pulquero también de jo­
ven; banquero, financiero y “politólogo” de adulto, en su segunda
(60) De m an era canalla y falaz la Ley de Instituciones de Crédito en su art. 106-XÍV reco­
ge u n p atrim o n io d e afectación en peijuicio de los trabajadores y rom pe el sistem a de la ley, y
la “R evolucionaria” Ley Reglamentaria del Servicio Público de la Banca y C rédito lo m antienen.
(61) P laniol y Ripert. Ob. cit. T. 111. Pag. 29. No. 21.
(62) R ojina Villegas, Rafael. C om pendio de D erecho civil. II. Bienes, D erechos reales y suce­
siones. Pág. 18. N o. 10. Antigua Librería de Robredo. México, 1966.
(63) R ojina Villegas, Rafael, op. y p. cit,
 TESIS DEL PATRIMONIO DE AFECTACION. 59

etapa, esto es, cuando aún es pulquero, pero activo y emprendedor,

ha logrado ya montar por su cuenta una pulquería; para ese negocio
tiene destinado un conjunto de dinero y objetos varios, y ha contraído
una serie de deudas con el mismo motivo. Esto vendría a constituir
en la tesis del patrimonio de afectación como la exponen Planiol y
Ripert, el patrimonio comercial del por el momento, a secas Proco­
pio, pues después ya de banquero será el señor Procopio o el señor
Don Procopio.
Pero Procopio no se conformó sólo con vender el pulque, sino
que le dio por aprender a leer y a escribir, y leyó libros con relación
a la operación y explotación de fincas rústicas y en especial del ma­
guey, por lo cual en cuanto pudo, compró una finca que dedica al
cultivo del maguey y al embotellamiento de pulque. Para ello adquie­
re los vástagos, implementos para la siembra, abonos, etc., y adquirió
también una serie de deudas. De esta manera Procopio habrá creado
su patrimonio de afectación agrícola.
Además adquiere el señor Procopio un tractor, y al verlo funcio­
nar, se le ocurre inventar un aparato que haga más efectivo al vehícu­
lo, y registra su invención, y decide montar una fábrica para construir
tractores. A ese efecto adquiere un terreno, monta un edificio, adquie­
re maquinaria, materia prim a para construir los tractores, y montar
una industria. Esto constituirá su patrimonio de afectación industrial.
Finalmente Procopio compra una casa para habitarla, la amuebla,
compra su automóvil, etc., y así está creando lo que se conoce como
su patrimonio de derecho común. (64)
Se aprecia así que Procopio constituye varios patrimonios aten­
diendo al fin que le da a cada conjunto de bienes, derechos y obliga­
ciones, de acuerdo con lo que exponen los autores citados, y para que
verdaderamente hubiera esos patrimonios de afectación, se necesitaría
de acuerdo con lo que expone el maestro Rojina Villegas, que ade­
más de ese fin económico, existiera un conjunto de normas jurídicas
para regularlos en sus relaciones activas y pasivas de acreedores y
deudores.

2 8 .— Común denom inador de las dos anteriores tesis.

Se han elaborado otras muchas tesis sobre lo que es y lo que con­
tiene el 'patrimonio, pero puede estimarse que las dos anteriores son
las que én verdad tienen relevancia para el Derecho mexicano y pre­
cisamente para cumplir con lo que digo en la Introducción de este li­
bro, de que busco dar sólo los elementos de la materia que influyeron
o pueden influir en las normas positivas, estimo que la lectora(or) se
(64) Véase infra apartado 282, Patrimonio de Derecho común.
60 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

encuentra ya con los conocimientos básicos sobre el patrimonio, si ha

logrado captar las dos anteriores tesis.
Ahora, cabe anotar que en ambas tesis se parte del supuesto o co­
mún denominador de que todo el patrimonio gira sobre, un eje económico,,
un eje pecuniario-, y así se aprecia de la exposición y transcripciones
que dejo hechas. Es pues, común denominador a ellas, la idea pecu­
niaria o económica que debe sustentar al patrimonio.

29.—O p in ió n .y tesis personal sobre el patrimonio y su contenido

y d efin ició n personal de “patrim onio”.
Hecha la anterior aclaración, paso a exponer mi personal punto
de vista sobre el contenido del patrimonio, toda vez que ya en el
apartado No. 22, anoté cómo responde su formación a lo que las per­
sonas que detentan el poder político, estiman valioso, y que por ello
debe protegerse por el Derecho.
Se ha dicho según ya se vio, que los elementos que integran el
contenido del patrimonio son tradicionalmente de carácter pecu­
niario, y así cualquier elem ento que no tenga ese carácter, escapa
dicen, a la esfera del patrimonio. Este criterio es equivocado, pues
desde ningún punto de vista se puede sostener válidamente que el
patrimonio responda sólo a un contenido de índole económica.
La palabra patrimonio, ya anoté antes, deriva del término latino
“patrimonium” que significa: bienes que se heredan de los ascendien­
tes, o los bienes propios que se adquieren por cualquier título. Tam­
bién se identifica la palabra patrimonio, con el vocablo riqueza.
Pero gramaticalmente, ni la palabra “bien”, ni la palabra “riqueza",
se reducen a considerar la noción económica. “Riqueza” significa abun­
dancia de bienes, y “bien” o “bienes” significa “Utilidad en su concepto
más amplio”.
De aquí resulta que si el patrimonio está formado por los “Bie­
nes”, no hay razón para suponer que la idea de “bienes” se reduzca a
las cosas económicas. Tan es “bien” en su sentido gramatical, el tener
un millón de pesos, como es de igual manera un “bien” tener un
buen nombre, un nombre limpio ante la sociedad, limpio inclusive a
costa de tirar a la basura a una criatura como en el ejemplo que pon­
go antes de “Cuquis”.
Por ello, si se van a estimar —y así es— un “bien” al buen nom­
bre y otros derechos no económicos, V. g. como los derechos de una
persona sobre su cuerpo, no hay razón para considerar al patrimonio
reducido al ámbito del campo económico o pecuniario.
Ya ahora las personas que detentan el poder político, no pueden
reducir la idea de lo que es valioso al aspecto meramente pecuniario.
Ya expuse en el apartado No. 22, cómo los Códigos civiles de 2000, aún
 CONCEPTO DEL AUTOR SOBRE EL PATRIMONIO. 61

considerando sin duda extrapatrimoniales,, estiman protegibles sin

embargo a derechos de índole moral, no pecuniaria, como es el caso
que se prevé en el artículo 143 del Código civil Federal, y los casos
de los artículos 1916 y 2116, que en aquel apartado se transcriben.
Y es que el concepto de lo valioso y de lo que debe proteger el
Derecho crece en su contenido, y es así como con justicia se ha dicho
que:
“...la individuación de u n bien deriva de la individuación de una ne­
cesidad, y considerando que las exigencias de la vida, de l'a integri­
dad física, de la libertad, del honor, etc. constituyen auténticas
necesidades específicas y esenciales, no tendremos otro remedio que
concluir que tódas ellas merecen la consideración d e bienes, que se
corresponden a las diferentes facultades personales. Con todo, la dis­
cusión es más que nada dogmática. Hay que centrar la cuestión en el
fin práctico del Derecho para poder calibrar la importancia del pro­
blema. La misma conciencia común o media no halla reparos en re­
conocer como “bienes” a las diferentes manifestaciones de la
persona. De hecho, experimentalmente, en la vida cotidiana se reco­
n o c e n e xiste n te s y d ife r e n c ia d o s bienes c o m a la i n te g r id a d f ís ic a , el honor,
etc. d e la p e rso n a . Y a l j u r i s t a , e n su s e sp e c u la c io n e s, n o le e stá p e r m i t i ­
d o p r e s c i n d i r d e la c o r r i e n te d e la g e n t e . . . ”(65)

Es preciso ya, que los tratadistas mexicanos y extranjeros, se con­

venzan de que mientras se siga usando la noción de patrimonio, ya
no se le puede seguir dando a éste un contenido meramente pecunia­
rio. Es indispensable que acepten que la noción de patrimonio, es
más amplia en lo jurídico, como lo es en lo gramatical; que el patri­
monio en definitiva, está formado POR DOS GRANDES CAMPOS;
EL ECONOMICO O PECUNIARIO, Y EL MORAL, NO ECONO­
MICO O DE AFECCION, AL CUAL TAMBIEN PUEDE DESIG­
NARSELE COMO DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
En este segundo gran campo patrimonial se debe incluir necesa­
riamente el Derecho al nombre, al honor o reputación, el Derecho al
secreto epistolar, telegráfico, telefónico, el Derecho a la imagen, el
Derecho a las partes separadas del cuerpo, etc.
Y no se piense que estas ideas que expongo se alejan de la reali­
dad mexicana: por el contrario, esa tendencia a proteger como “bie­
nes” a nóciones no pecuniarias, por lo que tantos años luché y sigo
luchando, logré que fructificara y así; obtuve su consagración en 3 có­
digos civiles, el de Tlaxcala en 1976, el de Quintana Roo en 1980 y el
de Puebla en 1985.
(65) Diez Díaz, Joaquín. ¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona? Págs. 20 y 21.
Instituto Editorial Reus. M adrid, 1963.
62 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

En consecuencia de todo lo antes dicho, considero que el patrimo­

nio tiene las siguientes características:
a) .—Comprende todos los bienes de una persona, sin hacer distin­
ción sobre la naturaleza intrínseca de cada uno de ellos, lo que impli­
ca que se les dé un trato genérico, y por lo mismo que se les estime
como una “universalidad”.
b) .—Se comprenden en él, no sólo bienes que representan un va­
lor pecuniario, sino que incluye necesariamente a los bienes que tie­
nen un valor de afección, moral, no pecuniario.
Y por ello, doy la siguiente definición de patrimonio: ES EL
CONJUNTO DE BIENES, PECUNIARIOS Y MORALES, OBLIGA­
CIONES Y DERECHOS DE UNA PERSONA, QUE CONSTITU­
YEN UNA UNIVERSALIDAD DE DERECHO.

30.—Reconocimiento legislativo del patrimonio m oral en tres códi­

gos civiles de Estados de la Federación: Tlaxcala, Quintana
Roo y Puebla.
Sin modestia alguna, pues me implicó muchos años de lucha y fue
la culminación de ella, logré ya que en tres Códigos civiles y en una
Constitución Política de una Entidad Federativa, se reconociera la
existencia del “patrimonio moral de las personas”.
En efecto, en 1974 se formuló un “Proyecto” de Código civil para
el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala, y para su formulación se me
pidió colaborara, lo cual hice en forma gratuita. Convencidos de mis
ideas, y entre otras muchas la del patrimonio moral, los legisladores
las incluyeron en él Código civil que se promulgó en 1976, y en reco­
nocimiento de mi labor se dice en la “Exposición de motivos” de ese
Código, en el punto XI, “Fuentes”, apartado 70, que:
“En cuanto a la doctrina, hemos tenido siempre presente las obras
de los civilistas mexicanos del siglo pasado y del actual; pero cree­
mos cumplir con un deber al mencionar expresamente dos obras:
“Derecho de las obligaciones” y “El Patrimonio”, ambas del maestro
Ernesto Gutiérrez y González, pues muchas de las ideas expuestas
por él en esas obras las hemos propuesto como normas legislativas.
En “Derecho de las obligaciones” desde la primera edición, hasta la
quinta inclusive, el maestro Gutiérrez y González propugna por la
modernización del Derecho civil mexicano y enumera las institucio­
nes que necesariamente deberían reformarse a fin de lograr ese ob­
jetivo; el Proyecto ha acogido en gran parte las soluciones por él
propuestas y nos complace rendir en estas líneas al maestro el ho­
menaje que merece”.
Después, se volvió a pedir mi colaboración, siempre gratuita, para
 EL PATRIMONIO MORAL EN CODIGOS CIVILES MEXICANOS. 63*

la elaboración del vigente Código civil del Estado de Quintana Roo,

que se publicó en 1980, y finalmente, en 1985, el Gobernador del Es­
tado Libre y Soberano de Puebla, promulgó y publicó un nuevo Códi­
go civil, y ahí de nueva cuenta, se lee en la exposición de motivos,
punto LXXV “Fuentes legislativas y doctrinales”, en el apartado 75.1
que:
“Por lo que hace a la doctrina, recurrimos a las obras de derecho ci­
vil mexicano, publicadas el sigla pasado y en el actual; pero tuvimos
la grata colaboración del maestro Ernesto Gutiérrez y González,
quien sin descanso y desinteresadamente nos ayudó con eficacia y
entusiasmo, comentando por escrito y de palabra, en numerosísimos
viajes que hizo a esta Ciudad, cada uno de los artículos del Proyecto,
y sugiriéndonos valiosas ideas que en parte adoptamos; en estas lí­
neas manifestamos públicamente al maestro Gutiérrez y González
nuestro agradecimiento”.
En los tres Códigos civiles citados, Tlaxcala, Quintana Roo y Pue­
bla, ya se hizo un pleno reconocimiento de los Derechos de la perso­
nalidad, y ya en el capítulo que adelante destino a ellos(66) hago' una
relación cuidadosa del contenido de esos Códigos, comparando con
ellos la vergüenza que hicieron los legisladores federales, al reformar
dos veces al Código civil, y en el año 2000 los Códigos Federal y el
del Distrito Federal, para reconocer aspectos de derechos morales,
que no estiman aun estos bárbaros como patrimoniales, primero en
1982 y luego en 1994, pero quedándose mil años luz atrás, de lo que
se hizo en estos Códigos que aceptaron mis ideas al respecto.

31.—El patrimonio en D erecho comparado.

Conviene que el lector(a), tenga cuando menos una ligera idea,
sobre cuáles tesis han tenido influencia en las diversas legislaciones
que, en una u otra forma, tuviesen, a su vez reflejos en el Código civil
de 1928, y ahora en los dos Códigos de 2000 para que al hacer el es­
tudio de éste, en un momento dado, pueda remontarse a las fuentes
doctrinales indirectas, de la legislación mexicana, y a la vuelta de los
años, si se le presenta un problema que tenga relación con esta mate­
ria, sepa dónde encaminar su atención.
Plan^ol y Ripert dicen que:
“El Derecho suizo y el Derecho alemán, se inspiran visiblemente en
la concepción m oderna del patrimonio”.(67)
(66) Véase infra No. 519 y siguientes, lo que digo al respecto.
(67) Planioi y Ripert. Ob. cit. T . III. Pág. 29. No. 21. Nota. 2.
64 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZAT EZ

y por otra parte consideran que el Derecho francés se inspiró en la

concepción clásica de Aubry y Rau, aunque:
“...parece que esta concepción está en vías de transformación...”
y q u e el Derecho positivo francés:
“...por los golpes directos o indirectos que ha producido en la inalie-
nabilidad y sobre todo en la unidad del patrimonio, se acerca poco a
poco a la concepción m oderna francamente aceptada por ciertas le­
gislaciones”.(68)
Las tres legislaciones mencionadas —suiza, alemana y francesa—
son las que mayor influencia ejercieron en el Código de 1928, y de
ahí que estimo es bastante esta referencia, en tanto que los anteriores
Códigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja Califor­
nia de 1870 y el de 1884 sólo se vieron influenciados por la doctrina
francesa.

3 2 .-—Sistem a del C ódigo civ il de 1928 y de los C ód igos de 2000.

Estos Códigos no tienen un capítulo especial dedicado al patrimo­
nio, pero puede obtenerse de todo su articulado una serie de datos
que permiten afirmar que si bien tiene influencia suiza y alemana,
predom inó en él la francesa. Véase:
a) .—Aceptan de la tesis clásica que sólo las personas pueden te
patrimonio, al contrario del sistema de Estados Unidos de América en
donde también los animales irracionales pueden ser titulares de patri­
monios.
Así, no es nada, raro leer en las noticias periodísticas, que una
acaudalada “dama” que murió solterona, dejó como único y universal
heredero a su perrito “Jh o n ” o “Freddy”, por el cual mostró especial
am or durante la larga existencia que convivieron. ¡Dichoso perro!.
Esto en Derecho mexicano, no es posible, aunque no quizá por
falta de deseo de algunas “damas” que con gran sentido de amor
para ese tipo de seres irracionales, hacen todo por ellos y se olvidan
de los racionales menesterosos que podrían mejorar su condición de
vida con la ayuda que aquéllas dan" a los animales. En fin, ese es el
mundo. •
b) .—Con la moderna teoría del patrimonio de afectación, se ac
ta la posibilidad de que una persona sea titular al mismo tiempo de
varios patrimonios autónomos y diversos, destinados a la realización
de fines jurídico-económicos diversos. Así, se reconocen como patri­
monios autónomos:
(68) Planiol y Ripert. Ob. cii. T III. Pág. 29. No. 21.
 EL PATRIMONIO EN LOS CODIGOS CIVILES DE 2000. 65

I. —El de la familia, que se regula en el Código del D. F. de 2000

del artículo 723 al 746 Bis y en el Federal del 723 al 746.
II. —El de la sociedad conyugal, en el Código del D. F. de 2000,
del artículo 183 al 206 bis y en el Federal del 183 al 206.
III. —Del ausente, en el Código del D. F. de 2000, del artículo
648 a 722, y en el Federal del 648 al 719.
IV. —El del o los herederos, en el Código del D. F. 2000, en los
artículos 1281 a 1791, e iguales artículos en el Código Federal
V. —El patrimonio del concursado, que se regula en su tramitación
de disolución en el Código de Procedimientos civiles.
c).—Tampoco se acepta que el patrimonio sea inalienable, y ahí
está en cierta forma la influencia alemana y el rechazo de la francesa,
pues ya se ha visto la posibilidad de que una persona en un momento
dado no tenga patrimonio, o lo enajene.

I
 CAPITULO III.

LOS BIENES O COSAS.

3 3 .— Introducción a la materia.
En el anterior capítulo se hizo el estudio del patrimonio, y de al­
gunas teorías sobre el mismo, y ello porque de acuerdo con el cuadro
sinóptico que inserté en el Apartado 21 de este libro, hice ver cómo
las relaciones entre las personas son de tipo familiar y de tipo patri­
monial, y para iniciar el estudio del segundo tipo de relaciones se
precisaba dar la noción de patrimonio.
Así como dice el dicho que “para que haya guisado de conejo se
necesita primero el conejo”, así para que el alumno(a), pudiera entrar
al estudio de las relaciones entre personas, de tipo patrimonial, lo
prim ero que necesitaba saber, era qué es el patrimonio, y ya expuse
su noción y teorías en el primer capítulo.
Ahora, de acuerdo con el mismo cuadro sinóptico del apartado
21, se aprecia que esas relaciones patrimoniales pueden ser:
A. —Pecuniarias o económicas, y
B. —Morales o np pecuniarias,
pero sean unas u otras, recaen sobre “cosas o bienes”, ya sean éstas “ma­
teriales” o “inmateriales".
De ahí que, se impone para un desarrollo lógico del estudio de la
materia, el saber ahora qué son los bienes o cosas, que integran el pa­
trimonio.
En la misma definición de tipo gramatical que anoté en el aparta­
do 22, se aprecia que se dice que patrimonio significa “bienes que se
heredan de los ascendientes, o los bienes propios que se adquieren
por cualquier título”.
Por ello, antes de en trar al análisis de los diversos elementos
patrimoniales que corresponde estudiar y analizarse en este libro,
es preciso conocer qué son los bienes, o cosas como también se les
llama.
En un desarrollo lógico del pensamiento, debe empezarse por el
conocimiento de los géneros, y después de las especies, y de ahí que
si la materia de este libro son los Derechos reales, los Derechos de
66
 CONCEPTO DE COSA O BIEN. 67

autor, y los Derechos de la personalidad, en forma básica, y todos

esos derechos son bienes o cosas, pues antes de conocer tales especies,,
es preciso conocer el género bien o cosa.

34. —Noción de bien.

El Libro Segundo de ambos Códigos civiles de 2000, se forma con
los artículos 747 a 1180, y se titula precisamente “De los bienes”-, por
ello es necesario abordar el estudio de éstos a través de una base ya
fincada por la ley, haciendo en su caso las críticas necesarias.
“La palabra bien procede etimológicamente del verbo latino beare,
que significa causar felicidad o dicha...”(69)
Por lo cual debe entenderse que en un sentido amplio se estará
en presencia de un bien cuando el ser humano obtiene de algo, una
felicidad o dicha.
Pero con esta idea tan amplia, resultaría que es un “bien" el ser
humano mismo, puesto que un ser de este tipo puede dar felicidad y
dicha a otro ser humano, pero sin duda que no es eso a lo que se refie­
re el Código cuando regula la materia de los bienes.
Por ello, debe buscarse una acepción más estrecha de la palabra,
que sirva para el campo jurídico. Ambos Códigos civiles en el artículo
747, que es con el que inicia su Libro Segundo dedicado a los Bienes,
dicen que:
“Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén ex­
cluidas del comercio”.
y en los subsecuentes artículos se sigue refiriendo a los bienes con la
palabra “cosas” identificando así ambos vocablos.
Conviene entonces intentar la busca de otra acepción de la pala­
bra bien en el campo del Derecho, a través de lo que sean las cosas.

35. —Cosa en sentido jurídico: Concepto.

La palabra “cosa” deriva del vocablo latino “causa" y en un sentido
vulgar significa “todo objeto que existe en el mundo exterior y se ha­
lla fuera de nosotros”.(70)
La anterior idea que da el Diccionario, ya ayuda a captar la noción
de “cosa” en el campo del Derecho, pero desde luego la “cosa” así en­
tendida' es aún muy amplia y constituye de hecho un género, puesto
que en esa noción amplia y vulgar, cabe la idea de “cosa” en el cam­
po de la economía, de la religión, etc.
(69) Diccionario de Derecho Privado. Reimpresión. 1954. Editorial Labor. T . I. Pág. 627.
(70) Idem. T. I. Pág. 1263.
68 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Mucho se ha discutido por los autores sobre lo que es la “cosa” en

el campo jurídico, y hay opiniones muy interesantes como la de En-
neccerus(71) y la de Planiol y Ripert(72) entre otros, pero entrar aquí
a dar al alumno(a), las variadas opiniones y doctrinas sobre este pun­
to, me haría caer en el vicio que critico de darle múltiples nociones
que lo harían brillar en una tertulia de especialistas en Derecho, en
academias, en congresos,, pero que poco o nada le van a servir en el
ejercicio efectivo de su profesión. Ya cuando la estudiante tenga inte­
rés en profundizar en estas nociones, podrá recurrir a los autores que
menciono, y muchos más que ellos a su vez citan.
Por lo que hace a los efectos de este libro, y por ahora, ya que es
una definición tentativa sujeta a ratificación o rectificación con el
tiempo, elaboré —tomando orientación de algunos de los autores ci­
tados y de los que ellos citan— la siguiente:
COSA ES TODA REALIDAD CORPOREA O INCORPOREA
INTERIOR O EXTERIOR AL SER HUMANO, SUSCEPTIBLE DE
ENTRAR EN UNA RELACION DE DERECHO A MODO DE OB­
JETO O MATERIA DE LA MISMA, QUE LE SEA UTIL, TENGA
INDIVIDUALIDAD PROPIA Y SEA SOMETISTE A UN TITULAR.

3 6 .-—Análisis del con cep to de cosa.

Paso a hacer un análisis del anterior concepto de cosa, pues algu­
nos términos que en él utilizo, ameritan ciertas aclaraciones:
a).—Toda realidad corpórea o incorpórea.— El Derecho romano
en sus primeras etapas sólo consideró cosas jurídicas a las corporales,
esto es, a las que se pueden apreciar por medio de los sentidos. Hoy
día y como se verá más adelante, el Derecho estima ya como cosas,
tanto a las corporales como a las incorporales. Así sucede tratándose
del Derecho de autor, que tiene por objeto algo incorpóreo como es
una idea(73), y los Derechos de la personalidad, también.
Ib).-—Para el ser humano.—En alguna definición que elaboré antes
de la que ahora presento, manifestaba sólo que la cosa debía ser “exte­
rior al ser humano”, ya que si era algo que estaba dentro de su propio
cuerpo como objeto material o inmaterial, no podía ser cosa jurídica.
Rectifiqué después ese criterio, pues de aceptarlo como equivoca­
damente lo exponía, caía en grave contradicción con mi postura de
estimar como materia del patrimonio a cosas tales como los órganos
internos humanos, y el derecho al cadáver, aunque respecto de este
(71) Enneccenis-K ipp y WolfT. Tratado de Derecho civil. Parte G eneral. T om o I-lo. Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1953. Pag. 531. No. 114.
(72) Planiol y Ripert. Ob. cit. T . III. Pág. 59. No. 51.
(73) Véase infra ap artad o 498 y siguientes, Derechos de autor.
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE COSA. 6 9

último no cabría la objeción, ya que sí se le puede considerar cosa,

puesto que el cadáver ya no es “ser humano” sino precisamente
“cosa”. .
Pero sí, al decir que la “cosa” sólo debía ser externa al ser hum a­
no, dejaba fuera la posibilidad que creo es justa, de estimar “cosa” a
los órganos internos y emanaciones del ser humano.
El cuerpo mismo del ser humano no es “cosa”, y en tal sentido
también se inclina Énneccerus cuando dice que:
“...el c u e r p o del hombre vivo no es una cosa, ni tampoco un objeto. A
él pertenece también aquello que en las concepciones del tráfico es
considerado como miembro o parte de la personalidad humana (por
ejemplo, el pelo, dientes orificados)”.(74)
Por otra parte, las ideas tampoco pueden ser “cosa” si su autor no
las exterioriza. Así se tiene el caso de esas personas que son, se les
considera, o se estiman a sí mismas, muy inteligentes, y dicen tener
muchas “ideas”, pero nunca las expresan o exteriorizan, y al no cono­
cerse por persona alguna, no se les puede estimar “cosas jurídicas” a
sus pensamientos. '
c).—Susceptible de entrar en una relación de Derecho a modo de
objeto o materia de la misma.~Y.sta, susceptibilidad de ser objeto o
materia de una relación jurídica es lo que determina la diferencia en­
tre la cosa “in genere”, y la cosa jurídica que es a la cual se le llama
“bien”.
“En sentido jurídico todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas
son bienes, pues no todas aquellas son susceptibles de constituir patri­
monio y de entrar en la relación de propiedad, por lo cual puede
decirse, que las cosas son el género y los bienes la especie.
En el lenguaje corriente, se usan indistintamente las palabras c o s a s
y b i e n e s , pero siempre entendiendo que al hablar de las primeras,
queremos significar los objetos que puedan entrar en las relaciones
de propiedad o derechos reales, aunque vistas independientemente
de cualquier relación que puedan tener con una persona, es decir,
consideradas en sí mismas, mientras que la palabra b i e n e s la emplea­
mos para significar aquellas cosas que han entrado ya en la relación
de propiedad, o sobre las que existe apropiación”.(75)
Precisamente'Enneccerus al estudiar las “cosas”, lo hace en la sec­
ción que dedica al “objeto de los derechos”(76).
Si una cosa no es susceptible de entrar en una relación de dere-
(74) Enneccerus. Ob. cit. T . T-lo. No. 114. Pág. 533.
(75) Diccionario de Derecho Privado. Ob. cit. T . I. Pág, 1264.
(76) Enneccerus. Ob. cil. T . I-i o. Pág. 531.
70 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cho como objeto, no tiene en realidad relevancia para el Derecho y,

es por ello precisamente que los Códigos de 2000 determinan en su
artículo 747 ya transcrito, que pueden ser objeto de apropiación todas
las cosas que no estén excluidas del comercio, considerando que pue­
den estar fuera de él, ya sea por su naturaleza, ya sea por determina­
ción de la ley, y lo explican en su artículo 749 al decir:
“Están fueTa del comercio por su naturaleza las que no pueden ser
poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la
ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular".
Y precisamente la susceptibilidad, de entrar en una relación jurídica, de
derecho, como objeto o materia de la misma, se determina por las cualida­
des que se anotan en el concepto de cosa, esto es, por las cualidades
de que la cosa sea útil, tenga individualidad propia y se le pueda so­
m eter a un titular.
d) .—Que sea útil.—Se quiere con esto significar que el objeto o
cosa sea susceptible de satisfacer una necesidad humana, ya sea nece­
sidad económica o moral. Así, hay V. g. objetos que sirven para satis­
facer necesidades económicas, como el dinero, y hay objetos que
satisfacen una necesidad espiritual o moral, como por ejemplo el re­
trato de un ser amado, una carta, un rizo de su cabello, aunque se le
diga “fetichista”.
No importa si la cosa es útil en forma directa o indirecta, pues
habrá cosas que para satisfacer una necesidad humana precisen de un
procedimiento de transformación, y no por ello dejarán de ser cosas,
o bien que la cosa s,e requiera en gran número o en gran volumen, o
baste una pequeña cantidad o en reducido volumen, como sucede con
un grano de frijol o con una perla.
e) .—Que tenga individualidad propia.—Quiere esto decir que la
cosa debe tener una existencia separada, que ella por sí sola en su in­
dividualidad, se pueda aprovechar. Dice Enneccerus que:
“Tratándose de cuerpos muebles y sólidos el concepto de cosa se de­
term ina en general por la cohesión. Pero no es decisiva por sí sola.
Esto depende de que la unidad natural y la unidad jurídica de una
cosa p u e d e n coincidir y coinciden, por regla general, pero no tienen
que coincidir necesariamente. Sobre todo, tenemos por un lado que
una cosa, unida corporalmente a otra, puede conservar, no obstante,
la naturaleza del objeto especial de un derecho... Por otro lado una
pluralidad natural de cosas puede convertirse en cosa unitaria o al
menos ser tratada jurídicam ente como cosa”.(77)
(77) Enneccerus. Ob. ál. T. I-lo . No. 114. Pág. 535.
 CLASIFICACION DE LOS BIENES O COSAS. 71

También esta individualidad implica que la cosa no desaparezca

en su utilidad o se absorba por el ser humano, como por ejemplo el
aire que se respira.
f).—Que se le pueda someter a un titular.—Esta última cualidad o
requisito de la cosa, implica que la misma se pueda someter jurídica^
mente a una persona, esto es, que sea susceptible de reducirse a for­
mar parte de un patrimonio.
No interesa que la cosa nunca haya estado sometida a un titular;
basta que sea susceptible de llegar a tenerlo. Ya se estudian adelante
las cosas que nunca han tenido dueño, pero que son susceptibles de
llegar a tenerlo(78).

37. —Cosas en los C ód igos civiles de 2000.

Con todo lo que he dicho en los anteriores apartados, y las refe­
rencias que también hice al Código, se pueden obtener estas conclu­
siones:
a) .—Para los Códigos de 2000 la palabra “bien” o “bienes”, y el
vocablo “cosa” o “cosas”, se pueden utilizar como sinónimos.
b) .—Las cosas o bienes, pueden ser corporales o incorporales
como se aprecia en el artículos 750-1, II y XII.

38. —Clasificación d e lo s bienes o cosas. .

También a este respecto se han elaborado múltiples clasificaciones, y
cada autor considera que la por él elaborada es la mejor. Por mi parte
estimo que una clasificación muy útil para la alumna(o), es la que pre­
senta el autor español José Castán Tobeñas, y la misma, con algunas
adaptaciones que le hago para el Derecho mexicano, es la que desa­
rrollo en las siguientes páginas(79).
Castán Tobeñas expone su clasificación a través de un cuadro si­
nóptico, el cual adopto y adapto al Derecho mexicano con muy lige­
ras variantes y es el que aparece en la siguiente página.

(78) Véase infra a p a rta d o 103, cosas que nunca han tenido dueño.
(79) Castán T obeñas, Jo sé. Derecho civil español común y floral. Décima Ed. Instituto Edito­
rial Reus. M adrid, 1964.
 ff i
72 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

1.— Por su naturaleza j -C orporales.

esencial. -In co rp o rales.
2.— Por su d eterm i -Específicas.
I a
nación. I, -G enéricas.
b
3. A. -Fungibles.
— Por su posibilidad -
de sustitución. . B, - N o fungibles.
4. A ■-C onsum ibles.
— Por su posibilidad
de uso repetido. B , -G ra d u a lm e n te consum ibles.
L c, - N o consum ibles.
5. A, -Divisibles.
— Por su posibilidad
I .— Por sus de fraccionam iento. B , —Indivisibles.
cualidades, 1 6.—Por su existencia A, -P resentes.
c físicas o en el tiem po. B. —Futuras.
L jurídicas.
a) .— Por su naturaleza.
A A .—In m u e­ b) .— Por su destino.
S 7.— Por su existencia
bles. c) .— P or su objeto.
I en el espacio y d) .— P or m andato de Ley.
F posibilidad d e
I desplazam iento. Por su naturaleza.
C B —M ue­ b) .— P or su objeto.
A bles. c) .— P or m an d ato de Ley.
C d) .— P or anticipación.
I
Ó
N A.—Singulares. a ).—Cohe-
1.—Por su cons­ rentium .
titución v su
D II.—Por las co n ten id o . a ).— De b’) . ~ Dístan-
£ .—Com puestas^ hecho.
E relaciones o u n iv ersa-"
tium.
de cone­ lidades.
xión que b).— De derecho.
guardan
L unas con 2. -P o r la je ra rq u ía A. —Principales.
otras. con que entran
A en la relación
S de derecho. B. —Accesorias.

A .—N o ap ro p iab les.

C 1.—Por la susceptibili­
O d a d de apropiación.
s .—Apropiadas.
B.—A propiables.
A 1 b).—N o apropiadas.
S
—Por su posibilidad i.— in com ercium .
¡II.- -Por la 1 de tráfico o com er- I fa>.— Por naturaleza.
I B.- -Extra c o m e r­
L
relación de ciabiiidad.
cium. °j b).—Por disposición
p ertenencia d e ley.
o ap ro p ia­
ción. 4 - -Bienes d e los
particulares.
-JJe dom inio
Público.
3. -P or su carácter 3 .—Bienes
de p erten en cia. públicos. 1 b ) , -D e dom inio
Privado.
 CAPITULO IV.
J ' '
I.—BIENES POR SUS CUALIDADES FISICAS O JURIDICAS.

39. —1.—B ien es o cosas por su naturaleza esencial:

A.— Corporales. B.—Incorporales.
De acuerdo con el cuadro sinóptico que inserté en el apartado 38
corresponde estudiar primero la clasificación de bienes o cosas aten­
diendo a sus cualidades físicas o jurídicas; conforme a este criterio,
como se puede ver en el cuadro, se clasifican en siete diferentes tipos,
y es el primero el que atiende a la naturaleza esencial de ellas, y las
cataloga como corporales e incorporales.
A.—COSA CORPORAL.— Es l a q u e s e p u e d e c a p t a r p o r m e d io lo s
sen tidos.
V. g. este libro en que la alumna(o) se supone que está estudian­
do, es una cosa tangible, que se capta por los sentidos, y es por lo
mismo una cosa corporal. '
B:— COSA INCORPORAL.— E s la q u e s e c a p t a só lo con la i m a g i ­
n a ción p u e s e s c a p a a l c o n o c im ie n to p o r lo s c o n d u c to s sen sibles.
Por ejemplo, el derecho del autor a su idea, no es algo que se
pueda oler, palpar, gustar, ver o escuchar; sólo se capta por la imagi­
nación, pues en sí, el derecho de autor es una abstracción. Lo mismo
se puede decir del “buen nombre”, y de la “reputación”, que no son
derechos tangibles, sino sólo proyecciones psíquicas.

40. —-U tilidad d e la a n te rio r clasificación.

La materia que se consigna en este libro, es una parte del Dere­
cho civil que Ud. alumno(a), podría sin conocimiento de causa esti­
mar árida y poco útil, pero no porque en verdad sea una u otro, sino
porque así lo puede encontrar por sus aún cortos conocimientos ju rí­
dicos, y porque en ella no interviene gran cosa la lógica, sino sólo la
memoria.
En efecto, en este curso se tiene que poner atención y hacer es­
fuerzo de memoria para retener todas las clasificaciones, lo cual no
73
74 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

siempre es agradable, sobre todo para quienes prefieran razonar a

memorizar. No es como el curso de “Teoría General de las Obligacio­
nes”, en donde todo se basa en la lógica y en el razonamiento, y don­
de la memoria opera sólo en un segundo plano.
No obstante, para hacer un buen curso de “Teoría General de las
Obligaciones”, se precisa en mucho de las bases que se dan en este li­
bro, y por ello debe procurarse que él alumno(a), sienta la utilidad
del contenido de este libro, para que así, se percate de que, lo que
aquí se le expone, no son sólo ideas que debe retener de momento,
sino que tienen conexión con el siguiente curso, y que además están
en continua aplicación en la vida práctica, ya para resolver consultas
que se le hacen al Licenciado(a) en Derecho, ya para resolver casos
que se plantean ante las autoridades judiciales.
Es así como procuraré en el desarrollo de estas clasificaciones,
destacar la utilidad práctica de cada una de ellas, relacionándolas con
casos de aplicación en la vida jurídica real.
Puedo destacar para esta clasificación de las cosas en corporales e
incorporales estos puntos de utilidad práctica:
lo.—Todas las cosas o bienes que forman el patrimonio, y en una
palabra, todos los objetos de derecho, son necesariamente incluibles
en una u otra parte de la clasificación.
En efecto, en el cuadro sinóptico que inserté en el apartado 21 de
este libro, se puede ver que todas las relaciones patrimoniales recaen
sobre bienes o cosas, y que éstas son corporales o incorporales.
Sin entender la diferencia entre uno y otro tipo de cosa, resultaría
imposible hablar dél patrimonio moral de las personas, pues casi to­
dos los objetos de los derechos que se incluyen en esa parte son de
índole incorporal. Así, el “Derecho al honor”, el “Derecho a la reser­
va”, el “Derecho al nombre”, el “Derecho al título”, y varios más que in­
serto en ese cuadro sinóptico que menciono, resultaría imposible
captarse como cosas jurídicas, si se tuviera aún el criterio romano de sus
primeras épocas, en donde las relaciones jurídicas entre personas con
motivo de una cosa, sólo se podía dar respecto de cosas corporales.
2o.—Es muy importante distinguir la cosa corporal de la incorpo­
ral para determinar cómo opera, respecto de una y otra la “e v ic c ió n ”,
y el “saneamiento” para el caso de evicción(80), pues en efecto, cuan­
do una persona celebra la compra de una cosa corporal y sufre la
evicción, el régimen jurídico que se aplica es diferente del que se es-
(80) Hay tam bién “saneam iento" p o r vicios ocultos, p ero ello se estudia en su siguiente
curso, el de Obligaciones.
 COSA CORPORAL Y COSA INCORPORAL. 75

tablece por la ley en el caso de que se sufra la evicción de una cosa

incorporal, adquirida por una cesión de derechos.
Pero para el alumno(a), por sus aún escasos conocimientos ju ríd i­
cos, lo que antes le digo le puede parecer ininteligible, ya que empleo
varias palabras que seguramente le son desconocidas,, y ellas son: a)
Evicción, y b) Cesión de derechos. Por ello, aunque el estudio del con­
tenido de esas instituciones jurídicas corresponde a otro curso, para
que le tome sentido a lo que ahora le explico, le daré aquí nociones
sobre tales temas.

41.—N oción de ev icció n y de cesión de derechos.

a).—Según los Códigos de 2000 en su artículo 2119:
“Habrá evicción cuando el que adquirió alguna cosa fuere privado
del todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón
de algún derecho anterior a la adquisición”.
Véase en este ejemplo: El señor Procopio vendió una pulquería, y
ello lo hizo al señor Facundo. Después de realizada la venta sobre to­
das las cosas corpóreas que había en el establecimiento —las mesas,
sillas, tarros, barriles, etc.— se presenta ante el señor Facundo el
señor Nicanor y le dice: vengo a que me entregues todas las cosas
corporales que dices te vendió Procopio y que había dentro de la pul­
quería, pues son mías, y él no tenía derecho alguno para vendértelas.
Si el señor Facundo entrega al señor Nicanor todas esas cosas que
le reclama, no hay evicción, pues se precisa como dice el artículo trans­
crito, que haya una sentencia que cause ejecutoria en la que se diga que en­
tregue las cosas, y ello no sucede en este caso. De igual manera si se
presenta Nicanor y por la fuerza se lleva de la pulquería todas las co­
sas corporales, tampoco habrá evicción, pues se le priva de las cosas cor­
porales por la fuerza, pero no por una sentencia que causó ejecutoria.
Si por el contrario el señor Nicanor ocurre ante un juez y deman­
da al señor Facundo la entrega de todas las cosas corporales que a
éste le vendió Procopio, y demuestra ante el juez que en efecto esas
cosas son de su propiedad y no lo eran de Procopio, entonces el juez
al dictar su sentencia, después de oír a Procopio y a Facundo, resuel­
ve quejen efecto las mesas, sillas, etc. son propiedad de Nicanor
pues justificó un mejor derecho, anterior a la adquisición de Facundo
y condena a éste a la entrega de las cosas corporales y esa sentencia
causa ejecutoria, entonces sí habrá evicción.
En este caso, Procopio que fue el vendedor, debe indemnizar al
que fue comprador, Facundo, por la evicción sufrida, y se dice enton-
7 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ces que Procopio debe “sanear”por la evicción, o cumplir con el “sanea-

miento”para caso de eviccióm, y por lo mismo deberá entregar a Facun­
do lo qué éste le hubiere pagado, y las demás prestaciones que se
anotan en los artículos 2126 o 2127 de ambos Códigos de 2000, se­
gún que Procopio hubiere obrado de buena fe, o con mala intención,
o mala fe como dicen los dos Códigos de 2000.
Esto es lo que sucede en caso de evicción de una cosa corpórea-,
b).—En cambio, véase ahora lo que sucede en caso de evicción de
una cosa incorpórea.
El señor Procopio prestó dinero a Facundo, a Nicanor y a Pru-
denciano, por lo cual tiene en contra de estas tres personas derechos
de crédito, que son cosas incorporales o incorpóreas.
El señor Procopio celebra con el señor Mamerto respecto de sus
derechos contra esas 3 personas una “cesión de derechos”, la cual se
entiende o define por los dos Códigos de 2000 en los términos del
artículo 2029 que dispone:
“H a b r á c e s ió n d e d e r e c h o s c u a n d o el a c r e e d o r t r a n s f ie r e a o t r o los
q u e te n g a c o n tr a su d e u d o r ” .

Pues bien, el señor Procopio “cede” a Mamerto, en conjunto o

como se dice “alzadamente o en globo”, sus derechos de crédito en
contra de sus deudores Facundo, Nicanor y Prudenciano. En este
caso, si después de verificada esa cesión en globo, se presenta un se­
ñor Leodegario y ante un juez demuestra que él tiene mejor derecho
sobre el crédito que cedió Procopio a Mamerto sólo por lo que se re­
fiere a Facundo, y pbtiene sentencia que así lo declara y ésta causa
ejecutoria, entonces Procopio no sanea por la evicción sufrida de esa cosa in­
corpórea. El artículo 2046 de ambos Códigos de 2000 determina que:
“E l q u e c e d e a lz a d a m e n te o e n globo la t o ta l i d a d d e c ie r to s d e re c h o s ,
c u m p le c o n r e s p o n d e r d e la le g itim id a d d e l t o d o e n g e n e r a l; p e r o
n o e s tá o b lig a d o a l s a n e a m i e n t o d e c a d a u n a d e la s p a r te s , salvo e n
e l caso d e e v ic c ió n d e l t o d o o d e la m a y o r p a r t e ” .

En conclusión de lo antes expuesto, se puede decir que en caso de

sufrirse evicción de una cosa corporal, el que la trasmitió, responde
cuando menos por el valor total de la cosa al comprador; y en cambio,
si se ceden alzadamente o en globo cosas incorporales y el cesionario
adquirente de los derechos sufre la evicción de una o unas pero no
de la mayor parte o del todo cedido, el que le trasmitió, o cedente,
no le responde de la evicción.
Y ya con esto tiene usted alumna(o), un aspecto práctico del inte­
rés de distinguir las cosas corporales de las incorporales.
 BIENES O COSAS POR SU DETERMINACION. 77

42. —2.—.B ienes o cosas por su d eterm in ación.

A.—E specíficas. B .—G enéricas.
Atendiendo a la manera en que se determinan las cosas, se clasifi­
can en específicas y genéricas: *
A. —COSA ESPECIFICA.—Es la que se expresa o~designa por sus ca­
racteres de identidad, y que resulta individualmente considerada e indubitable­
mente dengnada. V. g. es cosa específica este libro■que tiene en sus
manos el lector (a); esta pluma, ese automóvil, etc.
B. —COSA GENERICA.—Es la que se expresa por su peso., número o
medida y las características comunes a todas las demás que le son iguales.
Por ejemplo, una tonelada de maíz, una pieza de casimir, cien litros
de gasolina, etc.
En el prim er tipo de cosas, se está identificando cuál libro, cuál
pluma, cuál automóvil; se hace referencia a una cosa especial que se
puede identificar de inmediato, pues está individualmente conside­
rada e indubitablemente designada. En cambio, respecto de las se­
gundas cosas, las genéricas, sólo se habla de uná tonelada de maíz,
pero no se dice qué tipo de maíz, ni en dónde está; se habla de una
pieza de casimir, pero no se dice su color, calidad etc.; y se habla de
cien litros de gasolina, pero no se dice tampoco en dónde están, de
qué tipo es: nova o magna sin.

43. —U tilidad d e la anterior clasificación.

Esta clasificación de las cosas atendiendo a que sean genéricas o
específicas es de una gran utilidad práctica, y para demostrarlo paso a
dar varios casos de su aplicación: ,
a).—Es importante en cuanto a la trasmisión de la propiedad, pues al
celebrarse un contrato traslativo de dominio(81), si versa sobre cosa
específica, la propiedad de ella se trasmite por mero efecto del contrato, se
entregue o no la cosa al adquirente; en cambio si se trata de un contrato
también traslativo de dominio, pero que versa sobre cosa genérica, la
propiedad no se trasmite por mero efecto del contrato, sino que esa trasmi­
sión se verifica hasta que la cosa se vuelve específica con conocimiento
del adquirente. Se entenderá lo anterior con un ejemplo:
El s<£ñor Procopio llega y le dice al señor Facundo: le vendo mi
casa, la 1número 77777 de la Avenida Universidad en la Ciudad de
México, y le pido por ella dos millones de nuevos pesos y al contado.
Si Facundo acepta de inmediato la proposición de Procopio, Facundo
(81) Los contratos traslativos de dominio q u e reg u lan los Códigos civiles de 2000 bajo ese
rubro, son !a C om praventa, la perm uta, ia donación y el m utuo.
7 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

desde ese mismo instante pasa a ser propietario de la casa, aunque- no se le

haya entregado ésta, ni él haya pagado los dos millones de nuevos
pesos, y todo porque se trata de una cosa específica que se trasmite
en propiedad, por mero efecto del contrato. Así, el artículo 2249 de
ambos Códigos de 2000 dice:
“Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes
cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera
no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho”.
y el artículo 2014 del mismo Ordenamiento manda que:
“En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación
de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del
contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natural, ya sea simbó­
lica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Regis­
tro Público”.
En cambio, si Procopio llega y le dice a Facundo que le vende
cien toneladas de maíz, a mil pesos la tonelada, y celebran sobre esa
base el contrato, Facundo no es aún propietario de unas determinadas
toneladas de maíz, puesto que no se han especificado: Facundo es
sólo acreedor de Procopio por la entrega de cien toneladas de maíz.
Y ¿en qué momento Facundo se volverá propietario de cien toneladas
de maíz? Pues hasta el momento en que las mismas se identifican; en
el momento que las cosas genéricas devienen en específicas, o sea
cuando se individualizan con conocimiento del comprador.
En el ejemplo, el señor Facundo pasará a ser propietario cuando
el señor Procopio le diga: las cien toneladas que te vendí, están en tal
lugar, en costales de tal tipo y con tales y cuales marcas, e inclusive lo
lleva a la bodega y le enseña los costales en que se contiene el cereal.
El artículo 2015 deambos Códigos de 2000 preceptúa:
“En las enajenaciones de alguna especie indeterminada, la propie­
dad no se transferirá sino hasta el momento en que la cosa se hace
cierta y determinada con conocimiento del acreedor”.
b).—Es también importante esta clasificación de las cosas en espe­
cíficas y genéricas en la' vida práctica, pues cierto tipo de contratos sólo
pueden tener por objeto unas u otras. Así por ejemplo el contrato de co­
modato o como vulgarmente se dice préstamo de uso gratuito, sólo recae
sobre cosas específicas, en tanto que el mutuo o préstamo de consumo,
sólo recae sobre cosas genéricas(82).
(82) Vea usted los arts. 2497 y 2384 de ambos Códigos civiles de 2000 y m i libro Derech
de ¿as Obligaciones, Editorial P orrua, 13a Edición. México 2001.
 COSA ESPECIFICA Y COSA GENERICA. 79

44.—Forma en que las cosas genéricas s e convierten en esp ecífi­

cas: la tradición.
Y ¿cómo las cosas genéricas se convierten en específicas?. Se con­
vierten o devienen en específicas en virtud de la Tradición —los romanos
la llamaban traditio— y la cual se puede entender como una forma de
adquirir la propiedad u otros derechos reales, y consiste en hacer entrega de
la cosa, el deudor a su acreedor.
La tradición puede ser de varios tipos:
a) .—Real,
b) .—-Jurídica, y
c) .—-Virtual.
a) .— Tradición real.—Se verifica cuando se hace entrega de la cosa
corporal, o si es incorporal cuando se entrega el título o documento
en donde consta el derecho.
V. g. cuando Procopio le dice a Facundo que le vende cien tonela­
das de maíz y lo lleva a la bodega y le entrega saco por saco, le hace
entonces tradición real, y deviene la cosa de genérica en específica.
Si Procopio le dice al señor Mamerto que le cede un crédito que
tiene contra Facundo, ese crédito, cosa incorpórea, se trasmite hasta
que el señor Procopio le entrega al señor Mamerto un recibo en que
consta que Facundo le debe pagar una suma determinada de dinero.
En estos dos casos se verifica la tradición real de la cosa.
Respecto de esta tradición los romanos distinguían, y aún es útil
la distinción, entre t r a d i t i o b r e v i m a n u y t r a d i t i o l o n g a m a n u ; se presen­
taba, la primera, cuando la cosa se entregaba materialmente, y la se­
gunda, cuando sólo se le señalaba la cosa al acreedor, por la
imposibilidad física de ponérsela en las manos. V. g. Tulio le vendía a
Sempronio el esclavo Marcus. En este caso le entregaba en forma di­
recta, de mano a mano, al esclavo, por medio de la t r a d i t i o b r e v i m a n u .
Pero si en cambio le vendía el fundo Argentum, no se lo podía poner
en la mano como es entendible aun por el más tontito, sino que en
este caso, lo llevaba hasta un lugar del predio que le vendía, y se lo
señalaba como si lo tomara materialmente, como si tuviera una mano
muy grande o larga. En ese momento se verificaba la t r a d i t i o l o n g a
m a n u .
b) .—jTradición jurídica.—Se realiza cuando aún sin estar entrega­
da materialmente la cosa al adquirente, la ley considera que ya la re­
cibió el comprador.
Tal sucede en este caso: El señor Procopio vende al señor Facun­
do un automóvil, y cuando le va a entregar el vehículo, el señor Fa­
cundo se niega a recibirlo sin aducir para ello una justa causa. En
fi• i i- i* /
80 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

esté caso el señor Procópio procede en los términos, del artículo 2097
de ambos Códigos civiles de 2000, a hacer ante un juez competente,
ofrecimiento de pago seguido de la consignación de la cosa, observán­
dose para ello lo que determina el Código de Procedimientos civiles.
Una vez que se agota el procedimiento de ofrecimiento de pago y
consignación, el juez decreta que estuvo bien hecha la consignación,
y que por lo mismo el señor Procopio cumplió y se ha liberado de
su obligación de entregar el automóvil. En ese momento la ley estima
que la cosa ha sido recibida por el comprador, aunque materialmente
no se la haya entregado el vendedor a él.
c).—Tradición virtual.—Se realiza cuando el comprador de una
cosa acepta que ésta, esté ya a su disposición, aunque la conserve el
que la vendió, el cual a partir de ese momento se estima es deposita­
rio de la cosa.
V, g. Procopio le vende un automóvil al señor Facundo, pero al
momento en que éste va a recibirlo físicamente, el señor Facundo le
dice que va a salir de la ciudad unos días, y le pide se lo guarde en
su cochera, aunque él ya se da por recibido del vehículo en forma vir­
tual, y a partir de ese momento Procopio conserva el automóvil en su
poder, pero ya no como propietario sino como depositario.
A los tres tipos de tradiciones que se explican antes, se refiere el
artículo 2284 de ambos Códigos de 2000, el cual dispone:
“La entrega puede ser real, jurídica o virtual.
La entrega real consiste en la entrega material de la cosa vendida,
o en la entrega del título si se trata de un derecho.
Hay entrega jurídica cuando aún sin estar entregada materialmen­
te la cosa, la ley la considera recibida por el comprador.’
Desde el momento en que el comprador acepte que la cosa vendi­
da quede a su disposición, se tendrá por .virtualmente recibido de
ella, y el vendedor que da conserve en su poder sólo tendrá los dere­
chos y obligaciones de un depositario”.

4 5 .—3.-—'Bienes o cosas p o r su p o sib ilid ad d e su b stitu c ió n .

A.—Frangibles. B.—No fiingibles.
Atendiendo a la posibilidad de que se sustituya una cosa por otra,
se- les clasifica en:
A.—COSA FUNGIBLE.—--Es la que se puede substituir por otra al
momento de hacerse un pago, porque ambas tienen el mismo poder li­
beratorio.
V. g. el dinero es la cosa fungible por antonomasia, pues si una
persona recibe dinero en mutuo o préstamo, al momento de devoi-
 COSA FUNGIBLE Y COSA NO FUNGIBLE. 81

verlo o sea al momento de hacer el pago, no tiene que hacer entrega

de las mismas monedas que recibió, sino que puede entregar otras.
B.—COSA N O FUNG IBLE .— Es a q u e lla q u e n o s e p u e d e s u b s ti­
tu ir p o r o tr a a l m o m e n to d e h a cerse u n p a g o , p ó r no te n e r a m b a s e l
m ism o p o d e r lib e r a to r i o .
Por ejemplo, si Procopio le presta al señor Facundo un fistol con
una esmeralda, al momento en que Facundo deba hacer devolución
del fistol, no podrá devolverle un caballo o una vaca, pues ni uno ni
otra son un fistol con una esmeralda, ni menos aún el fistol que se le
entregó.
No se puede cambiar el caballo o la vaca por el fistol con la esme­
ralda, ya que no son cosas que se puedan sustituir unas por otras al
momento de hacerse el pago; no son fungióles entre sí.
Esto lleva a precisar la característica básica de la fungibilidad: L a
f u n g ib ili d a d no es u n e le m e n to o c a r a c te r ís t ic a d e la s co sa s en s í m i s ­
m a s, sin o qu e la f u n g i b i l i d a d re su lta d e la c o m p a r a c ió n de u n a c o s a
con o tr a . U n a c o s a n o es n i p u e d e s e r en s í m is m a f u n g ib le o n o, s in o
q u e le r e s u lta r á e s a c a l i d a d p o r la c o m p a r a c i ó n q tie d e ella se h a g a
con o tr a cosa.
Así, el fistol con la esmeralda puede ser fungible si se le compara
con otro fistol que tenga una esmeralda de la misma o parecida cali­
dad y el caballo puede ser fungible o la vaca puede ser fungible si se
les compara con otro caballo o con otra vaca iguales o similares, de
características semejantes, pero el fistol con esmeralda no es fungible
en relación con el caballo o la vaca, ni entrambos. Esto es algo que se
debe retener por el lector(a), pues sin ello no podrá entender el m e­
canismo de la fungibilidad.

46.—Elementos té cn ic o s d e la fungibilidad.
Es importante precisar y conocer los elementos técnicos de la fun­
gibilidad, entre otras razones porque como se apunta adelante al ha­
cer el estudio de las cosas consumibles, éstas se han confundido con
las fungibles por alguna legislación antecedente de la mexicana; esto
es, que se ha confundido la cosa consumible con la fungible, y si bien
es cierto,que las más de las veces una cosa fungible es consumible,
ello no siempre sucede, por lo cual no pueden ni deben identificarse.
Para que se pueda hablar y dar la fungibilidad se precisa:
lo.—De dos o más cosas;
2o.—Que sean muebles o inmuebles;
3o.—Oue tengan un poder liberatorio cada cosa, y
4o.—Que ese poder liberatorio sea equivalente.
82 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

lo. —D o s o m á s c o s a s . —Ya apunté antes, la frangibilidad no es ele­

mento en sí, intrínseco, de las cosas, esto es, que una cosa en sí mis­
ma no es, o sí es frangible, sino que esa calidad de frangible resulta de
comparar una cosa con otra. Por ello entonces, para que pueda ha­
blarse de frangibilidad se precisa siempre de que haya dos cosas cuan­
do menos.
2o.—Q u e se a n m u e b le s o in m u e b le s . —Ya se verá adelante(83) que
un bien inmueble es el que, en principio, no se puede trasladar de un
lugar a otro, ni por sí, ni por fuerza extraña, y que un mueble es el
que en principio, se puede trasladar libremente de un lugar a otro,
por sí, o por efecto de fuerza ajena.
Pues bien, una cosa frangible puede ser mueble o inmueble, aun­
que este criterio que es mi opinión personal no lo acepte el resto de
los tratadistas, ni en forma alguna expresa se reconozca en la legisla­
ción. Así inclusive, el Código civil alemán en su artículo 763 dispone
que sólo las cosas muebles pueden ser frangibles, pero no las inmue­
bles, pues considera que éstas no se pueden sustituir unas por otras al
momento de hacerse un pago.
Por mi parte estimo que sí es posible sustituir un bien inmueble
por otro inmueble, al momento de hacerse un pago, y ello sucede en
los siguientes casos:
A. —En el cumplimiento de las obligaciones facultativas;
B. —-En el cumplimiento de una dación en pago, y
C. —En el caso de cumplimiento de las obligaciones alternativas.
Pero ya al llegar aquí, se encuentra la alumna(o) de este libro, que
le menciono en líneas anteriores, cuatro diversos conceptos que des­
conoce, o que alguno de ellos creyéndolo conocer, se desorienta por
la forma en que se vienen utilizando. Así, no conoce qué es A.—Pago;
B.—Obligación facultativa; C.—Dación de pago, y D.—Obligación al­
ternativa.
Por ello considero que, si la alumna(o), desea seguir adelante y
poder captar los elementos técnicos de la frangibilidad que se vienen
analizando, es preciso hacer un paréntesis a efecto de darle una ex­
plicación, por somera que sea, sobre los cuatro conceptos que mencio­
no. Así, pues, en los apartados 47 a 50, le trataré esos temas, y en el
apartado 51, continuaré con el desarrollo de este apartado 46. Tenga
esto en cuenta, para que no se pierda el hilo de la materia.

47.—Concepto de pago.
PAGO ES EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA PRESTA­
CION QUE SE DEBA.
(83) Véase infra ap artad o 63, clasificación de los bienes en m uebles e inmuebles.
 CONCEPTO DE PAGO Y DE OBLIGACION FACULTATIVA. 83

Lo común, pero también incompleto y vulgar, es que cuando se

habla de pago, se piense en la entrega de una suma de dinero, y aun­
que esa obligación es una forma del pago, no es la única. Así, cuando
una persona se obliga a dar a otra un automóvil paga su obligación
“dando” el automóvil; si esa persona se obliga a abstenerse, o a “no hacer”
un viaje a Acapulco, paga su obligación “no llendo” a Acapulco; y por últi­
mo, si una persona se obliga con otra a “hacer” unos muebles, paga su
obligación “haciendo" los muebles.
Las posibles conductas que una persona se obliga a realizar frente
o a favor de otra persona, pueden ser como se aprecia, de tres dife­
rentes tipos: de dar, de hacer y de abstenerse o de no hacer. Y en estos ca­
sos, el pago de la prestación a favor de otra persona se cumplirá
haciendo, dando o absteniéndose o no haciendo, según se haya prometido.
Por eso es que al principio de este apartado dije que el pago en
dinero es una de las formas del pago, en su especie de dar, pero no
es la única. Esto también lo debe retener el alumno(a), pues en térmi­
nos vulgares siempre se piensa que el pago es sólo la entrega de u n a
suma de dinero, y no, pues inclusive el pago en dinero como ya se
anota, es sólo una especie del pago de una obligación que consiste
en dar.

48.—Concepto de obligación facultativa.

OBLIGACION FACULTATIVA ES LA QUE TIENE UN OBJE­
TO UNITARIO, EN DONDE EL DEUDOR ESTA FACULTADO O
AUTORIZADO PARA QUE AL HACER EL PAGO SUSTITUYA A
SU ARBITRIO EL OBJETO DEBIDO, POR OTRO OBJETO QUE
SE DETERMINO AL MOMENTO DE CREARSE LA OBLIGA­
CION TENIENDO POR OBJETO UNA SOLA PRESTACION, O
SEA UN OBJETO UNITARIO, EL DEUDOR ESTA FACULTADO
O AUTORIZADO PARA QUE AL HACER EL PAGO SUSTITU­
YA A SU A R B ITR IO EL OBJETO DEBIDO, POR OTRO O B ­
JETO QUE SE DETERMINO AL MOMENTO DE CREARSE LA
OBLIGACION(84).
V. g. el señor Procopio se obliga a entregar al señor Facundo un
automóvil Rolls Royce último modelo, pero queda facultado desde
que nacejla obligación, para que, al mom ento de pagar, si lo desea,
entregue en lugar del automóvil, un tractor. De esta manera el señor
Procopio asume una obligación con objeto unitario, único, pero p u e­
de substituirlo a su arbitrio por otro objeto, que se precisó al momen-
(84) Véase G utiérrez y González Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed., Editorial Po­
rrúa, 2001. Concepto d e Facultatividad. Pág. 954. N ° 1076.
84 ERNESTO' GUTIERREZ Y GONZALEZ

to de nacer la obligación, cuando procede a pagar o cumplir con su

obligación de dar.

49. —-Concepto de dación en pago.

LA DACION EN PAGO ES UN CONVENIO EN VIRTUD DEL
CUAL UN ACREEDOR ACEPTA RECIBIR DE SU DEUDOR, POR
PAGO DE SU CREDITO, UN OBJETO DIVERSO DEL QUE SE
LE DEBE(85).
V. g. el señor Procopio debe entregar al señor Facundo un auto­
móvil Rolls Royce último modelo! Llega el momento en que Procopio
debe entregar el vehículo, pero entonces le dice: Facundo, te debo dar
un automóvil Rolls Royce último modelo, pero te pido celebremos un
convenio en el cual aceptes que en lugar del automóvil te dé en pago
un tractor. Si Facundo acepta, si acepta esa proposición de que reciba
un objeto diverso al que se le debe, estará verificándose una dación en
pago, y recibe entonces como dice la definición un objeto o cosa diversa
de la que se le debía al nacer la obligación.
No se puede confundir esta dación en pago con la obligación fa­
cultativa de que se habla en el apartado anterior, pues en la facultati­
va el deudor sin necesidad de consultar con su acreedor, le entrega a
su libre arbitrio la cosa que debe o la que está facultado a dar, y aquí en
la dación en pago, tiene que celebrar con el acreed o r un convenio
en el que acepte recibir o tra cosa, y si el acreedor no acepta, pues
entonces no se celebra el convenio, y le debe entregar lo que original­
m ente le debe.
Véase en el mismo ejemplo que empleo: En la obligación Faculta­
tiva si Procopio quiere, puede entregarle a Facundo el automóvil
Rolls Royce que le debe, pero si no quiere dar el automóvil, sin necesidad
de autorización de Facundo, y sin que éste se pueda oponer, le puede entregar
el tractor. En cambio en la dación en pago, Procopio necesariamente debe
entregar el automóvil, y sólo si Facundo acepta en un nuevo acto, en un con­
venio, recibir el tractor, entonces podrá dejar de entregar el automóvil.

50. —-Concepto de obligación alternativa.

LA OBLIGACION ALTERNATIVA ES AQUELLA OUE AL
NACER, TIENE UN OBJETO DEBIDO PLURAL O MULTIPLE,
HOMOGENEO O HETEROGENEO, PERO EL DEUDOR PAGA
DANDO UNO SOLO DE LOS OBJETOS O PRESTACIONES OUE
FORMAN EL OBJETO PLURAL.(86)
(85) Gutiérrez y González E rnesto. Oh. cit., vésse Concepto de Dación en Pago.
(86) Véase respecto de la O bligación alternativa: Gutiérrez y G onzález Ernesto. "Derecho de
las O b lig a cio n esOb. cit 13a. Ed,
 OBLIGACION ALTERNATIVA. 85

V. g. Procopio es propietario de dos automóviles, uno Mercedes

Benz, y otro Rolls Royce; Facundo le dice que le compra uno de los
dos automóviles, y Procopio se obliga a venderle uno de los dos auto­
móviles, y en este caso, asume una obligación con objeto doble b, plu­
ral, pues, como se repite, el objeto de la obligación son dos. diferentes
vehículos.
Pero, al momento de hacerse el pago, Procopio cumplirá entregando
uno sólo de los dos automóviles. Aquí la obligación nació con un objeto
plural y homogéneo. .
Otro caso: Procopio es dueño de un automóvil Mercedes Benz y
de una casa en Coyoacán, y se obliga frente a Facundo a venderle y
entregarle el automóvil o la casa. Así se tiene que su obligación frente a
Facundo, tiene un objeto plural, pero heterogéneo, y al momento de
hacer el pago el señor Procopio, cumplirá entregando el automóvil, o
entregando la casa. El artículo 1962 de ambos Códigos civiles de 2000
disponen:
“Si e! deudor se ha obligado a uno de dos hechos, o a una de dos
cosas, o a un hecho o a una cosa, cumple prestando cualquiera de
esos hechos o cosas; mas no puede, contra la voluntad del acreedor,
prestar parte de una cosa y parte de otra, o ejecutar en parte un
hecho”.

51.—C ontinuación d el apartado 46 en que se in ició el estudio d e

los elem entos técn ico s d e la fungibilidad.
Pedí al alumno(a) en el apartado 46 que no se perdiera en el de­
sarrollo de la materia, y dije que en los apartados 47 a 50, le trataría
materias que corresponden a otro curso de Derecho civil, para el efecto
de que tenga una noción de ellas, y pueda entender el porqué sosten­
go que también hay la posibilidad de que los bienes inmuebles sean
fungibles, a! contrario de lo que sostiene la doctrina y la legisla­
ción alemana, en donde se supone que sólo los bienes muebles son
fungibles.
Así, para probarle mi personal criterio de que los inmuebles tam­
bién pueden ser fungibles, era necesario que tuviera, como ahora ya
tiene, una noción de qué es: pago, obligación facultativa, dación en
pago y obligación alternativa, y todo esto se estudia aquí, como repi­
to, porque se vienen explicando las cosas fungibles y las no fungibles. <
Pues bien, afirmo que sí es posible que las cosas inmuebles sean
fungibles, si se considera que en una obligación alternativa, al mo­
mento de hacerse el pago, se puede cambiar un bien inmueble por
otro bien inmueble. Véase en estos ejemplos:
86 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

El señor Procopio se obliga a entregarle al señor Facundo un te­

rreno de 250 metros cuadrados del que es propietario en Tlalpan,
pero al nacer la obligación se le “faculta” para que, si lo desea, entre­
gue al hacer el pago, en lugar de ese terreno de Tlalpan, un terreno
de 500 metros en Azcapotzalco. Aquí a través de una “obligación fa­
cultativa”, se puede fungir o cambiar, al momento de hacerse un
pago, un inmueble por otro inmueble.
Otro ejemplo: El señor Procopio debe entregar al señor Facundo
el terreno de Tlalpan, pero al momento en que va a hacerle el pago,
le dice: Le propongo acepte celebrar un convenio en el cual en lugar
del terreno que debo darle de 250 metros en Tlalpan, le daré un te­
rreno de 500 metros que tengo en Azcapotzalco. Si el señor Facundo
acepta, se ha fungido o cambiado, un inmueble por otro inmueble al
momento de hacerse el pago, en virtud de una “dación en pago”.
Un último ejemplo: El señor Procopio se obliga frente al señor
Facundo, al momento de crearse la obligación, a darle el terreno de
Tlalpan o el terreno de Azcapotzalco, y de esta manera tiene la “alter­
nativa” de que al momento de hacer el pago de su obligación, puede
entregar uno u otro de los terrenos.
Considero que con los anteriores ejemplos dejo probado que hay
fungibilidad de bienes inmuebles, a través de la obligación facultativa, dación
en pago o de la obligación alternativa.
En el apartado 46, señalé como tercer elemento de la fungibilidad
que las cosas tengan poder liberatorio, y de acuerdo con ello se debe
decir:
3 o .— Q u e la s c o sa s te n g a n p o d e r lib e r a to r i o .—El poder liberatorio
es la a p t i t u d j u r í d i c a o e c o n ó m ic a q u e se le a tr i b u y e a la s co sa s o b ie­
n e s , p a r a lib e r a r a u n d e u d o r d e su s o b lig a c io n e s, mediante la entrega
de ellos al hacer el pago.
El poder liberatorio deriva, ya de una ley jurídica, ya de la ley
económica de la oferta y la demanda.
Por ejemplo, en México hasta el año de 1931 había en circulación
legal monedas de oro y monedas de plata. Es indudable que un gra­
mo de oro vale más que uno de plata, pero sin embargo la ley hasta
antes de 1931 consideraba que tenían el mismo “poder liberatorio”
las monedas de oro que las de plata, y así, si una persona se obligaba
a pagar mil pesos, los podía pagar dando monedas de oro o monedas
de plata.
Por otra parte, la ley económica de la oferta y la demanda, es la
que da también poder liberatorio a las cosas, en otras situaciones. Así
sucede en el caso de los terrenos, pues en un momento dado un te-
 CONSUMIBII.IDAD Y NO CONSUMIBILIDAD. 87

rreno puede entregarse en pago de otro, si es que la oferta y la de­

manda así lo autorizan.
4o.—Que el poder liberatorio sea equivalente.—Este es el último
requisito de la fungibilidad, y radica en que una cosa se pueda susti­
tuir por otra al momento de hacerse el pago porque sean en su valor,
equivalentes, o así lo estimen las partes.
Ya expuse que las cosas, en sí mismas, no son fungibles, pues la
fungibilidad no es una calidad de las cosas, sino que resulta de com­
parar dos o más cosas. Por lo mismo, los que hagan la comparación,
serán los que determinen si es equivalente el poder liberatorio de una
cosa y la otra, salvo que sea la ley la que determine esa equivalencia.
Así, si el señor Facundo tiene que recibir del señor Procopio un
caballo de pura sangre árabe, podrá en el momento en que se le
haga el pago, recibir otro caballo de pura sangre no árabe sino un
mustang o mesteño, pues considera que conforme a la ley de la oferta
y la demanda, ambos caballos tienen para él, igual o equivalente po­
der liberatorio.

52. —Utilidad de la anterior clasificación.

Es suficiente para hacerle entender a Ud. lectora(or) la importan­
cia de esta clasificación, si considera que uno de los contratos que más
se celebran en el mundo, sí en el mundo, es el contrato de mutuo o
préstamo, que cuando lo celebran dos países entre sí, recibe el pom­
poso nombre de “empréstito”, pero que no es como anoto, sino un
simple y modesto mutuo.
El artículo 2384 de ambos Códigos civiles de 2000 dispone
que:
“El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transfe­
rir la propiedad de una suma de dinero O DE OTRAS COSAS
FUNGIBLES al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de
la misma especie y calidad”.
Así entonces piense Ud. si es o no interesante el saber lo que son
las cosas fungibles, y que hay dos tipos de poder liberatorio, como ya
quedó explicado antes.

53. —-4.—(Bienes o cosas por su posibilidad de uso repetido. A.«—

Consumibles. B.—Gradualmente consumibles. C.—No
consumibles.
A.—COSA CONSUMIBLE.—Es la que al primer uso que de ella
se hace, se transforma de manera substancial, o bien se pierde jurídi­
camente.
88 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Por ejemplo, la gasolina que usa un automóvil, al prim er uso que

de ella se hace, se consume, pues se transforma substancialmente; de
líquido se transforma en energía que es la que propulsa al vehículo.
Pero también se dice que la cosa se puede perder jurídicamente, y
ello se aprecia en el caso del dinero, que abusarlo en un pago, se
pierde jurídicamente para el que fue su titular.
B. —COSA GRADUALMENTE CONSUMIBLE.—Es la qué sólo
con un uso reiterado se va transformando, desgastando o consumiendo.
Ejemplo de ella se tiene en una llanta de automóvil, que si bien
desde que se empieza a usar en un vehículo se va consumiendo, su
desgaste es lento e imperceptible, y sólo con un uso reiterado se llega
a extinguir.
C. —COSA NO CONSUMIBLE.—Es la que se puede usar en for
ma reiterada sin que se perciba su desgaste.
En realidad todas las cosas se consumen, pero hay algunas como
la tierra por ejemplo, que se puede utilizar una y mil veces y uno o
cientos de años, y no se percibe su desgaste, ni que se consuma. Es
cierto que aún la tierra se consume, pues muchas sustancias químicas
que posee, van desapareciendo si se utiliza para cultivos, pero ello no
es perceptible, y de ahí que a la tierra se le considera no consumible.

54.—U tilidad de la anterior clasificación.

La clasificación de las cosas que se anota en el apartado anterior
es interesante, ya que hay ciertos derechos reales, los cuales se estu­
dian adelante, y ciertos contratos, que se estudian en el curso de
Contratos, que sólo pueden recaer sobre ese tipo de bienes.
Así, se verá cómo el Derecho real de usufructo sólo puede recaer
sobre bienes no consumibles, o cuando menos no consumibles por el
primer uso, pues la cosa que se usufructúa se debe reintegrar al lla­
mado nudo propietario, lo cual no sería posible si pudiera recaer este
derecho sobre cosas que se consumen por el primer uso. Hay una ex­
cepción que también se menciona adelante, y es el caso del llamado
“CUASIUSUFRUCTO”, pero ello de manera alguna rompe el ante­
rior principio(87).
Y tratándose de contratos, el arrendamiento por ejemplo, recae
sobre Cosas no consumibles por el primer uso, en tanto que el mutuo
o “préstamo de consumo” sólo recae sobre cosas consumibles, y final­
mente, el comodato o “préstamo de uso”, también recae en cosas no
consumibles.
(87) Véase infra apartado 348-c), cuasiusufructo.
 COSA DIVISIBLE Y COSA INDIVISIBLE. 89.

5 5 .—R elación entre fungibilidad y consum ibilidad.

Ya en el apartado 46 dije que hay alguna legislación antecedente
de la mexicana, que confunde la consumibilidad con la fungibilidad,
al grado de que estima que'las cosas consumibles por el primer usó
siempre son fungibles, y las no consumibles por él primer uso, las es­
tima como no fungibles. Es la legislación españoladla que comete ese
equívoco, pues si bien las más de las veces coincide que una cosa con­
sumible por el primer uso sea fungible, ello no siempre es exacto.
Así, V. g. un caballo es una cosa fungible si se le compara con
otro caballo, y por lo mismo si el señor Facundo le presta un equino
al señor Procopio, éste podrá devolverle otro de igual calidad, si se lo
dio en mutuo. Sin embargo, por la naturaleza misma del bicho, lo
normal es que le devuelva el mismo animal una vez que ha hecho uso
de él. En este caso se está en presencia de una cosa fungible y que sin
embargo no se consumió por el primer uso.
Por el contrario, una botella de champaña francesa, por ejemplo
de la cosecha de 1914, es sin duda una cosa consumible por el primer
uso, y sin embargo no es fungible, pues con seguridad ya no habrá
otra de su misma calidad por la cual se pueda sustituir al momento
de hacerse el pago. Lo mismo se puede afirmar de una maquinaria
especializada que al utilizarse es indudable que se va consumiendo,
más o menos aprisa, pero no obstante esa maquinaria que es consu­
mible, no es fungible, ya que es una maquinaria de tipo único, y no
es posible cambiarla por otra, pues no la hay.
Lo que pasa en la legislación española, es que no supo apreciar
—como ya se ha dicho antes— que la fungibilidad resulta de compa­
rar dos cosas entre sí, pues no se trata de una cualidad intrínseca de
los bienes, y en cambio la consumibilidad sí, es una cualidad intrínse­
ca de las cosas(88).

56.—5 .—Bienes o cosas por su posibilidad de fraccionamiento

A.—Divisibles. B.-—Indivisibles.
Atendiendo a que las cosas se puedan o no fraccionar, se les
clasifica en:
A. —COSA DIVISIBLE.—-Es aquella susceptible de fraccionarse
sin que el valor económico de la suma de sus partes, sea inferior al va­
lor del todo.
B. —-COSA INDIVISIBLE.—-Es aquella cuyo valor económico total
sólo existe en tanto que constituye una unidad.
(88) El Código civil español en su artículo 337 incurre en esa confusión.
9 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

El criterio que se sigue para hacer esta clasificación no es un crite­

rio físico, ya que en ese campo se sabe hoy día que no hay cosas
imposibles de fraccionarse. Antiguamente se creyó que en el mundo
físico había una cosa tan pequeña que ya no era susceptible de
fraccionarse, y precisamente por eso se habló de “átomo” que se for­
mó de los vocablos griegos, de “a ”, alfa privativa que denota “sin”, y
“ropoí;” cortar o partir, lo que significa “sin posibilidad de partirse o
fraccionarse”. No obstante, hoy se ha demostrado que el llamado
“átomo” se puede fraccionar, y en ello radica precisamente el princi­
pio de la liberación de la energía de la materia, que llevó a la crea­
ción del ciclotrón, aparato que se usa para desintegrar los llamados
átomos.
En consecuencia, cuando se habla en el ámbito jurídico y en este
libro, de cosas divisibles o no, se atiende no a un criterio físico sino a
uno económico, pues se estima que una COSA SE PUEDE DIVIDIR
CUANDO EL VALOR DE LAS PARTES QUE DE ELLA SE OBTIE­
NEN, SUMADO, NO ES INFERIOR CUANDO MENOS, AL VALOR
QUE TIENE LA COSA COMO UNIDAD. V.g. un marrano, puerco,
cochino, cerdo, chancho, o como se le quiera llamar, en pie —o sea
vivo— vale quinientos nuevos pesos; si el animal se destaza y se hace
de su piel chicharrón, de sus piernas jam ón, sus patitas se preparan
en vinagre y se usan en tostadas; su trompa y sus orejas se aprove­
chan para hacer pozole, sus tripas para hacer “machitos”, su grasa
como manteca para cocinar, y sus demás partes para venderse como
“carnitas”, se encontrará que al venderse todas estas fracciones, se ob­
tienen sin duda más de los quinientos nuevos pesos que vale el ma­
rrano en pie. Se está así en presencia de una cosa divisible.
En cambio, piénsese en un caballo de pura sangre. Ese animal
vale veinte millones de pesos, pues se le utiliza para carreras de caba­
llos, o para semental; en cambio si se le mata y se pretende vender
sus partes, con dificultad se obtendrán quinientos pesos, pues su car­
ne no es muy apetecible para la alimentación humana, y se aprove­
chará seguramente como alimento para perros. Por lo mismo este
animal equino, no será divisible, atendiendo a un criterio económico.
Se aprecia así cómo la clasificación de los bienes en divisibles e in­
divisibles, opera con relación a un criterio de tipo económico.

57.-—Utilidad de la anterior clasificación.

Es interesante determinar cuándo una cosa se puede o no dividir
cómodamente, ya que con esa división se puede poner fin a un estado
de conflicto entre dos o más personas.
En efecto, se estudia adelante la copropiedad, pero aquí adeían-
 ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO. 91

tando ideas, diré que la hay, cuando una cosa pertenece pro indiviso
a varias personas. El Código en su artículo 938 dispone que:
“Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen pro in­
diviso a varias personas”.
y yo premeditadamente no refiero la copropiedad a los derechos que
son cosas inmateriales, sino sólo a las cosas materiales, por las razones
que expongo en la parte correspondiente al estudio de la copropie-
dad(89).
Pues bien, en materia de copropiedad rige el principio de que
“nadie está obligado a permanecer en la indivisión” y así el artículo
939 del Código, determina que:
“Los que por cualquier título tienen el dominio legal de una cosa, no
pueden ser obligados a conservarlo indiviso, sino en los casos en que
por la misma naturaleza de las cosas o por determinación de la ley
el dominio es indivisible”.
En consecuencia de este principio, se verán los copropietarios en
la necesidad de precisar si la cosa de que son dueños es o no d i­
visible.
Lo que es más, la ley otorga una acción para pedir la división de
la cosa común, a la cual el Derecho rom ano conoció con el nombre
de “actio communi dividundo” o “acción de división de cosa común”;
los Códigos de 2000 la consagran en su artículo 940 al decir:
“Si el dominio no es divisible, o la cosa no admite cómoda división y
los partícipes no se convienen en que sea adjudicada a alguno de
ellos, se procederá a su venta y a la repartición de su precio entre
los interesados”.
Como consecuencia de lo anterior, resulta que si la cosa, atendien­
do al criterio económico que se apunta, no es divisible, entonces se
vende y se divide su precio.
V. g. cuando el señor Procopio muera, deja a sus herederos u n
I edificio, pero entre esos herederos hay varios que entre sí, no se pue-
i den ver ni en pintura, y como no se ponen de acuerdo en la forma
de administrar el inmueble, ni de cobrar las rentas, ni pueden tampo­
co dividirlo físicamente, entonces optan por venderlo, y su precio se
lo reparten^ . .
Ya con ¡esto el lector(a), se percata del aspecto práctico de la clasi-
i ficación que se apunta, pero estimo que además ya se da cuenta de
que no es una clasificación que sólo quede en teoría sino que de he­
cho tiene múltiple aplicación en la vida profesional. •
(89) Véase infra a p a rta d o 270, crítica al artículo 938 de ambos Códigos de 2000.
9 2 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

5 8 . — 6 .—B ienes o cosas por su existencia en el tiem p o A.—Pre­

sentes. B .—Futuras.
De acuerdo con el cuadro sinóptico que se inserta en el apartado
38 corresponde comentar la clasificación de las cosas o bienes en don­
de se atiende a la existencia de ellos en el tiempo, y así se tiene:
A. —COSA PRESENTE.—E s la q u e e x iste a l m o m e n to d e c o n sti­
t u i r s e r e s p e c to d e e lla u n a r e la c i ó n j u r íd ic a .
Por ejemplo, el señor Procopio le vende su automóvil al señor Fa:
cundo, automóvil marca Pumba modelo 1895, esto es, de hace un si­
glo, y la relación jurídica de compraventa tiene por objeto una cosa
presente —aunque vieja— pero una cosa que existe al momento de
celebrarse el contrato.
B. —COSA FUTURA.—E s l a q u e n o e x iste a l m o m e n to d e c o n sti­
t u ir s e r e s p e c to d e e lla u n r e la c i ó n ju r í d i c a .
Estas cosas expresamente las considera la ley, cuando en su artícu­
lo 1826 dispone:
“Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato. Sin embargo,
no puede serlo la herencia de una persona viva, aun cuando ésta
preste su consentimiento”.

59. —Utilidad de la anterior clasificación.

La clasificación de las cosas en presentes y futuras es de gran utili­
dad, y así, con relación a las futuras, se pueden celebrar tres intere­
santes tipos de contratos, aunque cabe aclarar que el tercer tipo que
yo anoto, no es recogido por los demás autores de esta materia o la
de contratos en general, ya que se trata de una denominación perso­
nal mía.
Esos tres contratos son:
a) .—Contrato de compra de esperanza;
b) .—Contrato de compra de cosa esperada, y
c) .—El que he designado como “contrato de encomienda de crea
ción”, que es un contrato con un objeto que nunca ha existido y que
puede o no llegar a existir.

60. -—a).-—Contrato de com pra de esperanza.

El contrato de compra de esperanza lo regulan los dos Códigos
de 2000 en los artículos 2792 y 2793. El primero determina en su
prim er párrafo que:
“Se llama compra de esperanza al contrato que tiene por objeto ad­
quirir, por una cantidad determinada, los frutos que una cosa pro-
 COSA PRESENTE Y COSA FUTURA. 93

duzca en el tiempo fijado, tomando el comprador para sí el .riesgo

de que esos frutos no lleguen a existir; o bien, los productos incier­
tos de un hecho, que puedan estimarse en dinero”.
En este contrato, aunque la cosa que se compra no existe al mo­
mento de celebrarse el acto jurídico, versa sobre una cosa; que puede
llegar a existir, y que en su género es ya conocida.
Tipo clásico de este tipo de contrato es el que celebran los agri­
cultores con algunas empresas especializadas, cuando les venden su
“futura” cosecha. ■ i,
Por ejemplo, el señor Procopio que además de dedicarse al nego­
cio del pulque, compró ya una hacienda en el norte del país, y se de­
dica a la siembra de algodón, se encuentra que en un momento dado
no tiene dinero en efectivo suficiente para financiar la compra de la
semilla que precisa para sembrar, ni tiene el numerario que requiere
para fertilizantes e insecticidas. Ante esa situación va a un banco de
crédito agrícola y le dice que le “vende su futura cosecha” de algo­
dón. Entonces el banco le dice: “calculo que podrás levantar de cada
hectárea de terreno que siembres, un promedio de 7 pacas de algo­
dón, y calculo también que para cuando levantes esa cosecha, cada
paca podrá valer sobre 100 mil pesos; así, es probable que puedas le­
vantar de 100 hectáreas, que dices vas a sembrar, unas 700 pacas, que
a razón de 100 mil pesos cada una dará un valor de 70 millones de
pesos”.
“Ahora bien, sigue diciendo el representante del banco, como pu­
diera por otra parte suceder que no se levantaran siete pacas, sino
sólo cinco, podría yo perder, y entonces si te conviene, te compro
tu futura cosecha de algodón, no en setecientos sino solamente en
50 millones de pesos. De esa manera tú tienes dinero para comprar
semilla, fertilizantes e insecticida, y si al plazo de la cosecha no se le­
vantaron siquiera las cinco pacas por hectárea, pues yo banco perdí,
pero si se levantan más de las cinco pacas, por hectárea, pues enton­
ces tú señor Procopio dejaste de ganar”.
Don Procopio acepta, y celebra el contrato respecto de una cosa
futura, cosa que no existe al momento de celebrarse el acto, pero que
es susceptible de llegar a existir. Este es un típico contrato de los lla­
mados “aleatorios”, o sujetos al azar, a la suerte, pues el comprador
corre el riesgo de que la cosa no llegue a existir en la cantidad pensa­
da y el vendedor por su parte acepta el riesgo de que la cosa pueda
llegar a existir en mayor cantidad de la pensada.
94 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

61. —b).—Contrato de compra de cosa esperada.

Este contrato se celebra cuando el comprador requiere una cosa
que en ese momento no existe, pero que la misma necesariamente
deberá llegar a existir, ya que- a eso se obliga el vendedor. No es
como en el caso anterior, en donde hay una eventualidad sobre si la
cosa llegará o no a existir y en qué proporción.
Por ejemplo, el señor Procopio que sigue prosperando en sus ne­
gocios, se presenta en una casa productora de trajes en serie, y solici­
ta que se le venda una docena, pero como quedó tan gordo por las
cantidades tan grandes de pulque que en un tiempo ingería, resulta
que ninguno de los trajes que hay ya confeccionados le queda a la
medida, pero se le dice que los que dan su medida, acaban de ser
“cortados”, y los tendrán listos en tres días más. Procopio entonces
compra doce trajes, pero los mismos aún no existen. Sin embargo el ven­
dedor se obliga a que en tres días más estarán listos, y se compromete a
que necesariamente para esa fecha habrán de existir. Así, se celebra
también un contrato sobre una cosa que no existe en ese momento,
pero que necesariamente llegará a existir en el tiempo convenido.

62. —c).—Contrato de encomienda de creación.

Este tipo de contrato consiste en lo siguiente: una de las partes
que en él intervienen, se compromete a tratar de hacer o crear una
cosa que la naturaleza no ha creado, pero que la ciencia puede o con­
sidera que es posible llegar a crearse.
V. g. el señor Procopio le dice al señor de origen japonés, Tejo-
Kote: “Sé que usted es un extraordinario botánico, y le pido celebre­
mos un contrato en virtud del cual usted se obliga frente a mí, a
realizar todos los injertos necesarios hasta crear un maguey que dé
aguamiel con sabor de mango”. El japonés Tejo-Kote acepta el trato y
se pone a trabajar. Puede ser que obtenga el injerto que busca y pue­
de ser que no, pero en todo caso se está contratando respecto de una
cosa futura que no existe ni ha existido en la naturaleza, pero que es
susceptible de llegar a existir.
Así, en realidad, y ya no en el ejemplo llevado a lo jocoso como el
anterior, se ha logrado obtener por injertos, un aguacate sin hueso, y
una sandía sin semillas.
Y con esto también se aprecia el interés que tiene una clasificación
de las cosas como la que se estudia, de en presentes y futuras.
 CAPITULO V.

BIENES O COSAS POR SU EXISTENCIA EN EL ESPACIO

Y POSIBILIDAD DE DESPLAZAMIENTO.

63.—A.—Bienes o cosas inmuebles. B.—Bienes o cosas m uebles.

De acuerdo con el cuadro sinóptico que se inserta en el apartado
38 la clasificación de los bienes o cosas atendiendo a su existencia en
el espacio y posibilidad de desplazamiento, es a su vez una parte de
la clasificación que se hace de las cosas atendiendo a sus cualidades fí­
sicas o jurídicas.
Sin embargo, trato esta subespecie en capítulo aparte, porque con­
sidero que es la clasificación que junto con la de corporales e incorpo­
rales, es básica y definitiva; es la clasificación ahora en estudio, la que
se debe estimar primaria, ya que todas las demás que se han hecho, y
las que adelante también se anotan, giran sobre la idea de que las co­
sas sean muebles o inmuebles, pero éstos a su vez descansan sobre la
idea de que sean corporales o incorporales.
Sin embargo, como ya no hay discusión en el campo del Derecho
para aceptar como cosas a las incorporales, y las mismas ya se han es­
tudiado, ahora corresponde centrar la atención en ésta de los muebles
e inmuebles, que inclusive en el tiempo resulta jurídicamente más an­
tigua, puesto que como se anotó ya, los romanos no consideraban co­
sas a las incorporales.
El criterio básico, inicial de la clasificación de las cosas, parte de
la idea mobiliaria o no de ellas, y así se puede decir que los muebles
o inmuebles son corporales o incorporales, específicos o genéricos,
fungibles f) no fungibles, etc., lo cual hace ver que la clasificación aho­
ra en estudio es la más importante dé todas.
A. —BIEN O COSA INMUEBLE.—-Es la que por su fijeza, no se
puede trasladar ni por sí, ni por fuerza extraña, de un lugar a otro.
B. —BIEN O COSA MUEBLE.—Es la que por sí, o por acción de
una fuerza exterior a ella, se puede trasladar de un lugar a otro.
95
96 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

6 4 .— Relatividad del con cepto de cosas inm uebles y m uebles.

El concepto que doy en el apartado anterior de lo que es inmue­
ble y mueble, es muy flexible, y admite excepciones, tanto en la rela­
ción diaria, como en el texto mismo de la ley.
Así V. g. se puede poner como caso típico de bien inmueble a un
edificio, pues en principio es una cosa que no se puede mover del si­
tio en donde se le construye, ni por sí, ni por fuerza extraña.
Sin embargo, no hace muchos años se publicó en el periódico una
fotografía en donde se ve cómo a un edificio en la ciudad de Chica­
go, Estados Unidos de América, se le trasladaba de donde se constru­
yó a otro sitio distante más de un kilómetro, y da el caso de que ese
edificio no era muy pequeño ya que tenía ¡18 pisos!.
Con este ejemplo, resulta que la definición dada de inmueble re­
sulta muy relativa, y no se puede decir que se rechaza el caso anterior
porque sucedió en el extranjero, pues ya en México se han realizado
hechos semejantes: en la ciudad de Guadalajara, Jalisco, para ampliar
una avenida, se necesitaba demoler un edificio que estorbaba el ali­
neamiento de una calle, y en ese edificio estaba alojado todo el equi­
po del servicio de teléfonos de la ciudad. Resultaba entonces que si se
demolía el edificio, se tendría necesidad de interrumpir el servicio te­
lefónico de la ciudad, y ello resultaba muy grave. Entonces se optó
por mover el edificio varios metros, con todo y sus instalaciones, para
dar el alineamiento a la avenida y no interrumpir el servicio,, y así se
hizo.
Así mismo, hasta el mes de mayo de 1996 se reformó el Código
civil de 1928 en su artículo 750(90), el cual en su fracción XIII esta­
blecía que eran bienes inmuebles
“XIII.—El material rodante de los ferrocarriles...”
Y así mismo se aprecia esta situación de que se consideren inmue­
bles a bienes muebles por naturaleza, cuando el mismo artículo 750
de ambos Códigos de 2000 establece en su fracción X:
“Los animales que formen el pie de cría en los predios rústicos desti­
nados total o parcialmente al ramo de la ganadería, así como las
bestias de trabajo indispensables en el cultivo de la finca, mientras
están destinadas a ese objeto;”
y es claro, pues a nadie se le va a ocurrir que los animales que se
usan para pie de cría, vacas o toros, chivas y chivos, borreguitos y bo-
(90) La reforma se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 24 de mayo de 1996.
 COSA MUEBLE Y COSA INMUEBLE. 97

rreguitas, etc., sean en sí bienes inmuebles, y sin embargo se les con­

sidera así por la ley. • • • * ■=>:
Estimo que ya Ud. alumna(o), estará de acuerdo con lo que digo
al principio de este apartado, de que la definición expuesta de in­
mueble y mueble es muy elástica y relativa, y sirve mas que nada
como dato mental, para hacer una calificación provisional de la cosa
que se analice, y ya después precisar su naturaleza. Conforme a lo
que determine la legislación.

65.—Interés de la anterior clasificación.

La clasificación de las cosas en inmuebles y muebles es de las que
se han estudiado y las que adelante se estudian, la más importante,
no sólo por ser la clasificación históricamente más antigua, y la clasifi­
cación “sustantivo”, y todas las demás clasificaciones “calificativos”, sino
porque se desborda del campo del Derecho civil en donde nace, y se fil­
tra a todas las demás ramas del Derecho.
Apuntaré en seguida, la importancia de esta clasificación en los si­
guientes ámbitos:

a ).—Civil
A.—Derecho interno * b).—Procesal civil
c).—Penal

B.—Derecho internacional.

66.— Interés de ia cla sificación en e l cam po d el A.—-Derecho in ­

terno. a).—Civil.
En este ámbito tiene especial interés y aplicación entre otros, res­
pecto de los siguientes temas:
a’).—Posesión y usucapión, ésta mal llamada en el Código “pres­
cripción adquisitiva”.
b’).—Como forma que se debe usar para enajenar las cosas.
c’).—Capacidad de las personas.
d’).—Facultad de administrar bienes ajenos.
e’).—Ciertos tipos de contratos que sólo recaen sobre muebles.

67.-—a’).—Los inm uebles y los m uebles en cuanto a la posesión y

usucapión.
Los Códigos civiles de 2000 apuntan en su artículo 790 no la defi-
 w
98 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nición de lo que es hi posesión, sino sólo dice quién es poseedor, y así

determina:
“Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de h e­
cho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que
goza de él”.
y en el artículo 1135 da el concepto de lo que es en él la prescripción,
involucrando en forma por demás lamentable en la definición a dos
diferentes instituciones, la prescripción y la usucapión. Esta norma dice:
“Prescripción es un medio de adquirir bienes o de librarse de obliga­
ciones, m ediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condicio­
nes establecidas por la ley”.(91)
Pues bien, interesa mucho determinar si una personado que posee
es un bien mueble o un inmueble, ya que en cada caso varía el tiem­
po que marca la ley para que el poseedor se pueda convertir en pro­
pietario de la cosa poseída. Así, si una persona posee un bien mueble,
los Códigos de 2000 determinan un plazo de 3 o de 5 años, para que
se pueda convertir en propietaria a través de la usucapión (prescrip­
ción adquisitiva o positiva dice el Código), según que haya poseído de
buena fe o de mala intención o mala fe como dice erróneamente la
ley, y en el caso de los inmuebles para el mismo efecto, se precisa que
haya poseído la cosa 5 o 10 años, según sea de buena fe o de mala
intención.
Por ejemplo, llega un señor Erubiel y le dice al. señor Procopio
que le vende un reloj y éste se lo compra. El señor Procopio usa el
reloj durante un plazo de tres años, y un mal día para él, se lo en­
cuentra el señor Facundo, el cual al verle el reloj le dice: Señor Pro­
copio ese reloj es mío, y debe entregármelo, a lo cual Procopio le
contesta que no es cierto, que él le compró el reloj hace tres años al
señor D. Erubielito. Replica el señor Facundo que ello no es posible,
pues el señor Erubielito era sólo depositario del reloj y no dueño. El
señor Procopio le dice entonces al señor Facundo: al margen de que
sea o no cierto lo que me dice, este reloj es ya mío, pues lo adquirí
de buena fe, y lo he venido poseyendo en forma pública, pacífica,
continua y a título de dueño, por lo cual la posesión del mismo, y la
usucapión (prescripción dice el Código), me han convertido en pro­
pietario.
Si inclusive se llevara por el señor Facundo el caso ante la auto­
ridad judicial, y el señor Procopio invocara ahí la usucapión —pres-
(91) Véase infra apartado 453, diferencias entre usucapión y prescripción.
 FORMA DE ENAJENAR LOS INMUEBLES. 99

cripción como dice la ley equivocadamente-^ el juez teridría qué de­

clarar que el reloj ya era del señor Procopio en vista de la posesión
por él tiempo que marca la ley y la usucapión.
En el capitulo respectivo en donde se trata de esta materia de
la usucapión, pongo otros ejemplos respecto de bienes inmue-
bles(92).

68.—b’).—L os inm uebles y los m u e b le s en cuanto a la forma d e

enajenarlos.
El sistema que los Códigos civiles de 2000 establecen para la en a­
jenación de un bien inmueble y el de un bien mueble es diferente.
Para apreciar ese diferente sistema, es conveniente hacer antes tina
referencia por breve que sea a lo que es el contrato, ya que tanto he
hablado de él en páginas anteriores, y seguiré hablando en posterio­
res. También hay necesidad de que, dado el concepto de contrato,
se conozca una clasificación en especial de las muchas que de él se
hacen.
EL CONTRATO SE PUEDE DEFINIR DE ESTA MANERA: ES
EL ACUERDO DE DOS O MAS PERSONAS PARA CREAR O
TRANSFERIR DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Los Códigos de 2000, en forma correcta, consideran al contrato
como una especie del género convenio, y así en el artículo 1792 dice:
“Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transfe­
rir, modificar o extinguir obligaciones”.(93)
y en seguida en su artículo 1793 dispone:
“Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y dere­
chos toman el nombre de contratos”.
Se aprecia así, cómo la definición legal, coincide sustancialmente
con el concepto doctrinal que antes expuse.
Ahora bien, el contrato para su estudio, es objeto de diversas cla­
sificaciones, y entre ellas destaca la que lo cataloga atendiendo a la
manera en que se debe externar la voluntad de las partes que lo cele­
bran, y se habla entonces de
lo.—Contratos consensúales,
2o.—Contratos formales, y
3o.—Contratos solemnes.
(92.) Véase infra apartado 407-a).
(93) Sobre la crítica que merece el artículo 1792 véase Gutiérrez y González Ernesto. Dere­
cho de las Obligaciones. Ob, cit. 13a. Ed.
100 ERNESTO GUTIERREZ Y CONZALEZ

lo .—CONTRATO CONSENSUAL.—Es el que se perfecciona y

surte plenos efectos, entre los que lo celebran y frente a terceros, por
el sólo acuerdo de las voluntades, sin necesidad de que tajes volunta­
des revistan forma alguna hablada o escrita específica, prevista en la
ley(94) pues no la establece ésta.
2 o.—CONTRATO FORMAL.—Es aquél en donde la ley exige
que la voluntad de los que lo celebran, se externe bajo cierta forma
escrita que ella dispone, y si no se cumple con esa forma legal, el acto
jurídico contrato existirá, pero no surte la plenitud de sus efectos jurí­
dicos, y se le pude destruir con una declaratoria judicial de nulidad.
3o.—CONTRATO SOLEMNE.—Es aquél en donde la ley exige
como elemento de existencia, que la voluntad de las partes que lo ce­
lebran, se externe en la forma que ella prevé, en la inteligencia de
que si no se cumple con esa forma, el contrato no existe. Ejemplo de
este tipo de contrato se tiene en el de matrimonio(95), que debe otor­
garse con la solemnidad de que debe hacerse ante un ofidal(96) del
Registro Civil, pues de otra manera, aunque dos personas de sexo
opuesto tengan intención de casarse, y así lo digan y se unan, no ha­
brá contrato de matrimonio. Habrá solo concubinato.
Ahora, ya expuesta la clasificación anterior de los contratos, se
puede decir que por regla general para trasmitir un bien inmueble,
se precisa de un contrato formal, y que también por regla general los
bienes muebles se trasmiten de una persona a otra por un contrato
consensual.
V. g., si el señor Procopio compra un reloj al señor Erubielito,
como se dijo en algún ejemplo anterior, es suficiente que se pongan
de acuerdo sobre precio y cosa, y en ese momento el contrato ya es
perfecto y obligatorio para las partes, y no se necesita que se haga un
especial escrito en donde conste la operación, a efecto de que el con­
trato adquiera valor legal entre las partes. Existe y vale ese contrato
por el solo acuerdo de las voluntades.
En cambio si el señor Procopio le va a vender una casa al señor
Facundo, no basta el solo acuerdo de las voluntades, si el precio del
inmueble pasa de 365 veces el salario mínimo general diario vigente
al momento de la operación, pues entonces la ley exige que ese con-
(94) Véase m ayor com entario de esta clasificación del contrato en m i libro Derecho de las
Obligaciones.. Ob. cit. 13a. Ed. México 2001.
(95) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 130, hasta el
día 27 de en ero de 1992 decía que el m atrim onio era un contrato. El día 28 de enero de ese
año, se publicó e n el Diario Oficial de la Federación una reform a al artículo 130, y ahora ya no
dice que el m atrim onio es un contrato.
(96) La ley le llama "Juez” del Registro Civil; antes se le designaba correctam ente Oficial,
ya que nada juzgan. Yo le sigo llam ando "Oficial”.
 LA CAPACIDAD Y LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES. 101

trato, ese acuerdo de voluntades, se haga constar por escrito, y ese es­
crito se otorgue ante notario público. El artículo 2320 de ambos Có­
digos civiles de 2000 determina:
“Si el valor del avalúo del inmueble excede de trescientos sesenta y
cinco veces el salario mínimo general diario: vigente en el Distrito
Federal en el momento de la operación, su venta se hará en escritu­
ra pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317”.
Resulta entonces que un mueble se enajena por regla general a
través de un contrato consensual, y un inmueble también por regla
general a través de un contrato formal, y digo por regla general, pues
si el inmueble no llega a lo que se paga en 365 días de salario, será
un contrato consensual el que se celebre, y en cambio hay también la
excepción consensual de los bienes muebles. Así el artículo 2344 en
ambos Códigos civiles de 2000 dispone:
“Si el valor de los muebles excede de doscientos pesos, pero no de
cinco mil, la donación debe hacerse por escrito.
Si excede de cinco mil pesos, la donación se reducirá a escritura
pública”.
Claro que hoy día es absurda la cuantía de que se habla en esta
norma, pues un simple par de zapatos tenis vale más de los doscien­
tos pesos, y así para comprar uno, habría necesidad de hacer una
compraventa por escrito!.

69.—c ’).—Los inm uebles y los m uebles en cuanto a la capacidad

de las personas.
La capacidad de las personas es diferente, y sufre restricciones si
se trata de permitirles que dispongan de sus bienes inmuebles o de
sus bienes muebles. Así por ejemplo, los menores emancipados tienen
la libre disposición de sus bienes muebles, pero no la de sus inmue­
bles, y sólo pueden disponer también de éstos al adquirir la mayoría
de edad. Así el artículo 647 en ambos Códigos civiles de 2000 dispo­
ne que:
“El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bie­
nes”. I
y el 643 en su fracción II determina:
“El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero
siempre necesita durante su menor edad: I.—De la autorización
judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de sus bienes
raíces;”
1G2 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y los bienes raíces son los bienes inmuebles.

70. —d’).—L os in m u eb les y los m uebles e n cuanto a la facultad de

adm inistrar bienes ajenos.
Cuando una persona se encarga de administrar los bienes de otra,
la ley le concede mayores facilidades tratándose de bienes muebles
que tratándose de bienes inmuebles. Así ambos Códigos establecen
normas muy estrictas en lo que se refiere a la disposición que traten
de hacer los tutores, de los bienes inmuebles de las personas sujetas a
su tutela; el artículo 561 dispone que:
“Los bienes i n m u e b l e s , los derechos anexos a ellos, y los muebles p re­
ciosos, no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por
causa de absoluta necesidad o evidente utilidad del menor o del m a­
yor con alguna de las incapacidades a que se refiere el artículo 450,
fracción II debidam ente justificada y previa la conformidad del cura­
dor y la autorización judicial”.

71. -—e ’).—Los in m u eb les y los m uebles en cuanto a cierto tip o de

contratos.
Para concluir con esta breve exposición, sobre el interés de la cla­
sificación a estudio, pero suficiente para hacerle ver al lector(a), la
utilidad de distinguir un mueble de un inmueble, se puede decir que
hay un contrato que, sólo recae sobre bienes muebles, en materia ci­
vil, y es precisamente el contrato de prenda. Los Códigos civiles de
2000 en su artículo 2856 disponen:
“La prenda es un derecho real constituido sobre un BIEN MUEBLE
enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su
preferencia en el pago”.
y agrega además el artículo 2858 que:
“Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada
al acreedor, real o jurídicamente”.
. Se discute si el contrato de comodato puede tener por objeto tan­
to bienes muebles, como inmuebles, o si sólo se pueden dar en co­
modato bienes muebles, pero yo por mi parte, sin entrar aquí por
no ser éste un libro sobre “contratos”, a dar las razones que me asis­
ten para ello, considero equivocado ese criterio, y creo que también
hay contrato de comodato que tenga por objeto inmuebles.
No obstante, volviendo al tema a estudio, se puede decir que mu­
chos otros aspectos se pueden anotar en cuanto a la utilidad del dis-
 LOS MUEBLES Y LOS INMUEBLES EN EL DERECHO INTERNO. 103

tingo de los muebles y los inmuebles en el Derecho civil, pero estimo

que con lo expuesto, es más que suficiente para mostrarle al aluni-
no(a) la importancia de la clasificación.

72. —Interés d e la clasificación en el cam po del A.—D erecho in ­

terno. b ).—Procesal civil.
Como ya dije en páginas anteriores, la clasificación de los bienes
en inmuebles y muebles, no se reduce en su importancia al campo del
Derecho civil, sino que lo desborda, y ocupa también destacado lugar
en el campo del Derecho procesal civil.
Cuando una persona desea dem andar judicialmente a otra, le es
necesario determinar en primer lugar, ante cuál juez debe presentar
su demanda, y el Código de Procedimientos civiles del Distrito Fede­
ral, en su artículo 156 le da reglas para ello, al decir:
“Es juez competente:
III. —El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real
sobre b i e n e s I N M U E B L E S . Lo mismo se observará respecto a las
cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de INMUE­
BLES;
IV. —El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de
una acción sobre BIENES MUEBLES, o de acciones personales o del
estado civil”.
Substancialmente dice lo mismo el Código Federal de Procedi­
mientos civiles en su artículo 24, fracciones III y IV.
Por ejemplo, el señor Procopio se apoderó indebidamente de un
terreno propiedad del señor Facundo, terreno que está ubicado en la
ciudad de México; en este caso, aunque Procopio viva en la ciudad de
Tlaxcala, cuando el señor Facundo ejercite la acción tendiente a recu­
perar su terreno, su acción reivindicatoria, debe presentar su dem an­
da ante un juez de la ciudad de México pues aquí está ubicado el
inmueble y se aplica la fracción III del artículo 156 antes transcrito.
Si por el contrario se trata de un automóvil que el señor Facundo
no le quiere devolver al señor Procopio, entonces como se trata de un
bien mueble, conforme a la fracción IV del artículo 156 antes trans­
crito, se presentará la demanda en el domicilio del señor Facundo,
que parajel caso también vive en la ciudad de México.
i
73. —-Interés de la clasificación en' el campo del A.-—Derecho in ­
tern o . c ).—D erech o penal.
En esta rama del Derecho también se emplea y tiene aplicación la
clasificación de los bienes inmuebles y muebles, y así hay un delito
104 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que sólo se comete respecto de un bien inmueble y delito que sólo

puede tener como materia un bien mueble. El artículo 367 del Códi­
go penal para el Distrito Federal dispone:
“Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena
MUEBLE, sin derecho y sin consentimiento de la persona que pueda
disponer de ella con arreglo a la ley”.
y más adelante en su artículo 395 dispone el mismo Ordenamiento
que:
“Se aplicará la pena de tres meses a cinco años de prisión y multa
de cincuenta a quinientos pesos:
I. Al que de propia autoridad y haciendo violencia o furtivamente, o
empleando amenaza o engaño ocupe un INMUEBLE AJENO o haga
uso de él, o de un derecho real que no le pertenezca.”.
Este es el llamado delito de despojo, y resulta así que el despojo sólo
se comete respecto de tienes inmuebles, en tanto que el robo sólo se genera
respecto de bienes muebles. Esto es muy importante de entender, pues
como se anota adelante, algunos funcionarios públicos han caído en
lamentable error(97) por no entender lo que es un mueble y un in­
mueble.

74.-—B. —In terés d e la clasificación en el campo del D erecho in­

ternacional.
Y es a tal grado importante esta clasificación de los bienes o cosas
en muebles e inmuebles, que no se ha quedado en el campo del De­
recho interno, sino,que, rebasa también ese ámbito, y se ocupa de ella
el Derecho Internacional, en donde deja sentir su influencia.
En efecto, se hablaba antes de que los edificios —bienes inmue­
bles— en donde se alojaban las embajadas o misiones diplomáticas,
gozaban de una extraterritorialidad. Este equivocado criterio de que
los edificios de las embajadas eran territorio extranjero, se refería sólo
a los inmuebles. Hoy día se habla de inmunidad jurisdiccional sólo
para los inmuebles ocupados por misiones diplomáticas, en tanto que
los bienes muebles de los miembros que forman la misión diplomáti­
ca, sí quedan sujetos a las disposiciones del Derecho común del país
de que se trate.
En el siguiente capítulo paso al estudio detenido de cada una de
las clasificaciones de los bienes inmuebles que anoto en el cuadro si­
nóptico que inserto en el apartado 38.
(97) V éase infra a p a rta d o 73, despojo de inm uebles p o r destino, estim ado ro b o equivo­
cadam ente.
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CAPÍTULO VI.
90
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A.—LOS BIENES O COSAS INMUEBLES.

7 5. —Introducción.
Ya dije que la clasificación de los bienes o cosas en inmuebles y
muebles es primaria, básica, y que a la misma se le debe considerar la
clasificación “sustantivo” a la cual todas las demás clasificaciones sir­
ven de “calificativo”. Y ello es cierto, pues todas las que he anotado, y
las que adelante anoto, sólo sirven para calificar a la cosa mueble o
inmueble.
Y lo que es más, en torno a esta clasificación de las cosas, la h u ­
manidad ha hecho girar también su idea de riqueza, pues los dere­
chos reales en su contenido, como se verá adelante(98) recaen ya
sobre cosas muebles, ya sobre inmuebles.
Cierto es que según la época de la humanidad que se considere,
se encontrará que se le ha dado mayor importancia a la. tenencia de
los bienes inmuebles que a la de los bienes muebles, o a la inversa,
pero siempre la idea de riqueza y apoderamiento de la riqueza, se ha
sustentado —en su sentido económico— sobre esta clasificación.
En la época romana y hasta ya entrado el siglo XIX, se tuvo la
idea de que la riqueza de una persona —riqueza económica natural­
mente— se sustentaba sobre el mayor o menor número de bienes in­
muebles que poseyera, y en cambio no se estimaba como signo de
poder económico el tener bienes muebles. Se hablaba inclusive de que:
“...los muebles eran considerados como viles y despreciables, confor­
me atestiguan los axiomas res mobilis res vilis, y vilis mobilium pos-
sessio”.(99)
esto es, Ique las cosas m uebles e ra n viles, y era vil la posesión
de m uebles, ya que la fuerza y la riqueza y el poder lo daban los
inmuebles.
(98) Véase infra apartado 161 -C, contenido económ ico del Derecho real.
(99) G astan T o b eñ asjo sé, Derecho civil español, com ún y ¡oral. T. Lo. Vol. lo. Pag. 387. M a­
drid. Instituto Editorial Reus. 1964.

105
106 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

A tal grado llegó a predominar este criterio, que el Derecho con- ;

sagró instituciones en las cuales se daba un trato especial a los bienes ;
inmuebles, determinándose que los castillos y las grandes extensiones
territoriales, tenían necesariamente que trasmitirse por herencia al
primer descendiente hombre, al primogénito, y así surgió la insdtu- -
ción llamada de la “primogenitura”.
No obstante, al tiempo cambió el anterior criterio, y en la actuali­
dad puede decirse que inclusive se ha invertido el axioma, y se puede
decir “res inmobilis, res vilis”, puesto que las personas consideran que
la fuerza económica la confieren los bienes muebles y no los inmue­
bles. En efecto, hoy día las grandes fortunas económicas ya no se re­
presentan por vastas extensiones territoriales, sino que se forman con
“acciones” títulos de crédito que expiden las sociedades mercantiles
anónimas, y esas acciones, son las que dan el control de las empresas
y la fuerza económica, sin el peligro que representa el tener bienes
inmuebles que siempre están expuestos a que sobre ellos se traben
embargos o se ejerciten derechos procesales. Las “acciones” títulos de
crédito, son como se verá adelante, típicos bienes muebles.(100)
Pues bien, como se anota en el cuadro sinóptico del apartado 36
los bienes inmuebles se pueden clasificar atendiendo a cuatro crite­
rios, y así se dice que lo son:
a ) .— Por su naturaleza;
b ) .— Por su destino;
c ) .— Por su objeto; y
d) ,— Por determinación de la ley.
En los siguientes apartados se explica cada uno de estos tipos de
inmuebles.

7 6 .—a).— B ien o cosa inm ueble por su naturaleza.

Puede decirse que en verdad el único bien inmueble por su natu­
raleza es el suelo, y si se habla de otros bienes o cosas inmuebles tam­
bién por su naturaleza, es atendiendo en realidad a la facultad de
adhesión que las cosas tengan al suelo; esa facultad de adhesión al
suelo y que les da el carácter de inmuebles por naturaleza, puede ser
de dos formas:
a’).—Por incorporación natural al suelo, esto es, que las cosas se
incorporan al suelo sin necesidad de una intervención directa del ser
humano, como sucede en el caso de las plantas, los árboles, etc., que
se adhieren al suelo en forma natural y espontánea.
{100) V éase infra apartado 94, n atu raleza m ueble de las acciones títulos de cre'dito.
 INM IEBLE POR NATURALEZA. 107

Por ello se considera como inmuebles por naturaleza por incorpo­

ración natural, a los árboles, las plantas y las siembras.
b ’). —Por incorporación artificial al suelo, esto es, que la incorpo­
ración de las cosas se realiza a través de la actividad humana. En este
grupo se incluyen los edificios, las casas, y en general todo el conjun­
to de materiales consolidados con fines de permanencia, ya sea uni­
dos al suelo o en el subsuelo. Así, se puede estimar y es, un bien
inmueble, no sólo un edificio, sino también lo es un pozo, pues, para
construirlo se tienen que acumular en forma técnica un conjunto de
materiales de construcción.
En verdad lo que hace este tipo de inmuebles por naturaleza y
por incorporación natural, es que el conjunto de materiales estén acu­
mulados en forma técnica y sistemática y adheridos al suelo, sin inte­
resar el tiempo que hayan de permanecer unidos a éste.
V. g. en una de las principales avenidas de la ciudad, el año de
1968, en donde ahora se levanta un importante centro comercial, en
la esquina de la avenida Mariano Escobedo y Avenida Homero, se le­
vantó una gran construcción metálica, destinada a albergar una “ex­
posición italiana de maquinaria”. Esas construcciones adheridas al
suelo, pues inclusive se les hizo una cimentación especial, fueron de­
molidas un mes después de haberse concluido, al clausurarse la expo­
sición. Pues bien, ese breve lapso no significa que hayan por eso dejado
de tener el carácter de inmuebles por naturaleza, por incorporación
artificial.

77.—Inm uebles por naturaleza en ambos Códigos civiles de 2000.

Este tipo de inmuebles se establecen en la regulación legal, y en
efecto, los Códigos los registran. Así en el artículo 750 establecen to­
dos y los únicos tipos de bienes inmuebles que hay en la legislación
mexicana, y así en su fracción I disponen:
“S o n b ie n e s in m u e b le s :
I. E l s u e lo y las c o n s tr u c c io n e s a d h e r i d a s a é l;”

En esta fracción se reconoce al único inmueble por verdadera na­

turaleza^ y a los inmuebles por naturaleza por incorporación artificial.
El mismo artículo en su fracción II dispone que también son
inmuebles:
“L a s p l a n t a s y á rb o le s , m i e n t r a s e s tu v ie r e n u n id o s a la tie r r a , y los
f r u t o s p e n d ie n t e s d e lo s m is m o s á r b o le s y p la n ta s , m ie n t r a s n o s e a n
s e p a r a d o s d e e llo s p o r c o s e c h a s o c o r te s r e g u la r e s ” .
108 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y hace así el reconocimiento de los inmuebles por naturaleza por in­

corporación natural.

78, -^-b).—Bien o cosa inm ueble por destino(lO l).

Esto del “destino” es un aspecto muy importante de los bienes in­
muebles, y reporta múltiples aplicaciones en la vida práctica. Se le de­
fine Como el b ie n m u e b le p o r n a tu r a le z a , q u e su p r o p i e t a r i o y
p r o p i e t a r i o s im u ltá n e a m e n te d e u n in m u e b le p o r n a tu r a l e z a , in c o r p o r a
en f o r m a m a te r ia l e l m u e b le p o r n a tu r a le z a a l in m u e b le p o r n a tu r a le ­
z a , o lo a f e c ta en v i r t u d d e u n a r e la c ió n de d e s tin o a g r íc o la , in d u s ­
t r i a l , o p a r a u sos c o m u n e s d é Id v id a , sie n d o r e c o n o c id o e se d e stin o
p o r l a le y.
Del anterior concepto se desprenden los elementos necesarios
para que se configure un inmueble por destino, y son:
lo . — U n m u eb le p o r n a t u r a l e z a y u n in m u e b le p o r n a tu r a le z a .
2o.—-Que las dos cosas sean del mismo dueño;
3o.—Que el mueble se incorpore materialmente al inmueble o
4o.—Que el mueble esté destinado en forma perm anente al servi­
cio del inmueble, y
5o..—Que la ley sancione o admita ese destino del mueble al servi­
cio del inmueble. '

79. —Elementos técnicos para que haya un inmueble por destino.

Conforme a lo que se anota en el apartado anterior, para que se
configure un inmueble por destino se requiere:
lo .—U n m u eb le p o r n a tu r a l e z a y u n in m u eb le p o r n a tu r a le z a .—En
efecto, para que haya inmueble por destino, se precisa de la existen­
cia dé dos cosas diferentes, ya que como se desprende del concepto
dado, el inmueble por destino es 'un mueble por naturaleza, pero que se
afecta de manera permanente a un inmueble, éste sí por naturaleza.
Por ejemplo, el señor Procopio encomienda a un arquitecto que le
construya una casa, y en los planos le apunta que en una de las esqui­
nas de la sala de la futura casa, se debe hacer un nicho, para en él
colocar una estatua de “San Procopio”. Se construye la casa —inmue­
ble por naturaleza por incorporación artificial— y ya terminada, el ni­
cho de la sala se ocupa con una estatua que con la cara de D.
Procopio cuando era niño, dice que representa a San Procopio. La es­
tatua es un mueble por naturaleza, pero se incorpora de manera per­
manente al nicho que se hizo y planeó en forma expresa para
(101) Castán Tobeñas José. Derecho civil español. Ob. cit. Pág. 393.
 BIENES INMUEBLES POR DESTINO. 109-

alojarla. Pues bien, esa estatua que es un mueble por naturaleza, se

convierte en inmueble por destino.
2 o .— O u e la s d o s c o s a s s e a n d e l m is m o d u e ñ o . —Pero no es sufi­
ciente que exista una cosa mueble y que ella se destine al servicio del
inmueble o se le incorpore a éste. Se precisa que ambas cosas sean
del mismo propietario, y esto es fundamental, pues de otra manera
no se puede decir jurídicamente que hay un inmueble por destinó.
, Si la estatua que coloca el señor Procopio en su caso no es de su
propiedad, esa cosa mueble no será jurídicamente hablando un in­
mueble por destino, ni se regirá por el conjunto de normas que la ley
establece para este tipo de inmuebles.
Véase este otro ejemplo: en los salones de clase de la Facultad de
Derecho, hay muchas sillas, las cuales en realidad son cosas muebles
por naturaleza, ya que se pueden mover de un lugar a otro, por me­
dio de las personas que van como estudiantes casi todos a calentarlas
cuando se sientan en ellas. Sin embargo esas sillas son inmuebles por
destino, ya que están destinadas de manera permanente al servicio
del inmueble, y además son propiedad de la Universidad Nacional
Autónoma de México, al igual que el bien inmueble en que se en­
cuentran.
3o. —Q u e e l m u e b le s e in c o r p o r e m a te r ia l m e n te a l in m u e b le . —Se
requiere también para que se realice este tipo de inmuebles por desti­
no que el mueble esté materialmente incorporado al inmueble. Así,
en el caso de la estarna, se precisa que la misma se pegue al inmue­
ble, o bien que las sillas se atornillen materialmente al piso de los sa­
lones de clase de la Facultad de Derecho, como en verdad sucede.
4 o . — O u e e l m u e b le e s té d e s tin a d o a l s e r v ic io p e r m a n e n t e d e l in ­
m u eb le. —Pero bien puede suceder que al mueble por naturaleza no
convenga adherirlo materialmente al piso, y en ese caso también se le
considera inmueble por destino si se afecta el mueble al inmueble en
una forma permanente.
Por ejemplo, puede suceder que si la estatua se pega con cemento
en el nicho, sufra deterioro; entonces se prefiere sólo ponerla en él,
pero sin adherirla en forma física, y será también inmueble por desti­
no si ese “San Procopio” se va a quedar ahí en forma permanente. Lo
mismo puede suceder con las sillas de la Facultad de Derecho que
muchas véces las desprenden del suelo los alumnos, y no por ello de­
jan de ser inmuebles por destino.
5o . — Q u e la le y s a n c io n e o a d m ita e s e d e s tin o d e l m u e b le a l in m u e ­
ble .— Se precisa como último elemento técnico para que se genere un
inmueble por destino, que haya una norma jurídica que sancione la
voluntad del dueño del mueble y que lo es también del inmueble, y
no ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

acepte y determine que ese mueble se convierte y estima para los;

efectos jurídicos como bien inmueble.
De no existir esa disposición, resultará que a pesar de que el mue­
ble se incorpore o afecte en forma permanente al inmueble, no ad­
quirirá la calidad del inmueble por destino.

8 0 .— Inm uebles por d estin o en los Códigos civiles de 2000.

El Código recoge varios casos de este tipo de bienes, y aunque no
se expresan en él en forma sistemática los elementos técnicos que
para ellos mencioné en el apartado anterior, los mismos se despren­
dan de su articulado. Así, el requisito básico de que el mueble e in­
mueble sean de un mismo dueño, se obtiene a contrario sensu del
artículo 751 que dice:
“Los bienes muebles, por su naturaleza, que se hayan considerado
como inmuebles, conforme a lo dispuesto en varias fracciones del ar­
tículo anterior, recobrarán su calidad de muebles cuando el misvio
dueño los separe del edificio, salvo el caso de que en el valor de éste se
haya computado el de aquéllos, para constituir algún derecho real a
favor de un tercero”.
Ahora, véase cómo varias fracciones de ese artículo “anterior”, el
750, se refieren a diversos casos de inmuebles por destino menciona­
dos al hacer el análisis del concepto:
a ) .—Las fracciones III y IV dicen:

“Son bienes inmuebles:

III. —Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija,
de modo que no pueda separarse sin deterioro del mismo inmueble
o del objeto a él adherido;
IV. —Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de ornamenta­
ción, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble,
en tal forma que revele el propósito de unirlos de modo permanente
al fundo;”
En las dos anteriores fracciones, como se aprecia, se hace referen­
cia al inmueble por destino en virtud de una incorporación material
del mueble al inmueble.
b) .—Las fracciones V, VII y X dicen:
“Son bienes inmuebles:
V. —Los palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos aná­
logos, cuando el propietario los conserve con el propósito de mante­
nerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo
permanente;
VIL—Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén
 INMUEBLES POR DESTINO EN! LOS CODIGOS DE 2000. 111

■en las tierras donde hayan de utilizarse, y las. semillas necesarias

para el cultivo de la finca;
X.—Los animales que formen el pie de cría en los predios rústi­
cos destinados total o parcialmente al ramo de ganadería, así como
las bestias de trabajo indispensables para el cultivo de la finca, mien­
tras están destinados a ese objeto;”
En estas tres fracciones se dispone cuáles son los inmuebles por
destino en atención a que el mueble no se incorpora, sino que se
afecta al servicio del inmueble en una forma permanente; no se nece­
sita de la incorporación del mueble al inmueble; sino que es suficien­
te la destinación que hace un propietario de la cosa, para que la ley
lo considere inmueble por destino agrícola.
En forma incidental cabe hacer aquí una critica a la fracción X,
pues en la actualidad resulta muy anticuado su texto, ya que hace re­
ferencia a bestias de trabajo en materia agrícola, y no hace mención
de los modernos implementos que se utilizan en las labores del campo.
De acueredo con el sistema del Código, no cabe considerar como
inmuebles por destino en esta materia a los tractores, máquinas trilla­
doras, etc., que se usan hoy día en las labores del campo, puesto que
la fracción X antes transcrita, sólo habla de bestias de trabajo.
Y no se puede ampliar por interpretación analógica su contenido
ni el sentido de la fracción, ya que el artículo 750 es una norma limi­
tativa y no una norma ejernplificativa, razón ésta por la cual no admi­
te más casos o hipótesis que los en ella establecidos.(102) ,
Se entiende el contenido de esta fracción, ya que al redactarse el
Código en el año de 1926, los adelantos de la maquinaria agrícola
aún no se usaban en México, sino que todo el trabajo del campo se
hacía a fuerza de bestias. Pero esa es la explicación, ya que no su jus­
tificación, toda vez que el posterior legislador debió reformar la nor­
ma y actualizar la materia.
(102) Recuérdese la diferencia entre norm a ejernplificativa y limitativa: la prim era establece
casos, p ero deja la puerta abierta p ara que situaciones similares se asimilen a los enunciados en
ella. Así sucede V. g. con el art. 75 del Código de Com ercio que e n sus prim eras 23 fracciones,
determ ina casos de actos d e com ercio, y en la fracción XX TV considera que también lo son;
"Cualesquiera otros actos d e n aturaleza análoga a los expresados e n este Código. En caso de
duda, la naimraleza com ercial d el acto será fyada p o r arbitrio ju d ic ia l”. En cambio, la norm a li­
mitativa es fla que no adm ite m ás casos que los en ella previstos, y tal sucede en el caso del ar­
tículo 750 del Código civil, q u e establece los únicos casos de bienes inmuebles, y todos los que
no cataloga esa norm a, se d eb e n estim ar muebles. Este criterio cobra fuerza con la lectura del
artículo 759 de am bos C ódigos civiles d e 2000, cuando d e term in an que: “E n general, son bie­
nes m u eb les, todos los d em ás n o considerados p o r la ley com o inm uebles”. En consecuencia,
no p u ed en estim arse en la calidad de bienes inm uebles p o r destino a otros objetos que no
considera el artículo 750 d e n tro de las hipótesis p o r él contem pladas.
112 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

c) .—Los Códigos civiles de 2000 en su artículo 750, fracción VI

determinan:
“Son bienes inmuebles:
VI.—Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados
por el propietario de la finca, directa o exclusivamente a la industria
o explotación de la misma;”
Aquí se reconoce la calidad de inmuebles por destino, en virtud
de una relación de tipo industrial.
d) .—La fracción VIII dispone:
“Son bienes inmuebles:
VIII.—Los aparatos eléctricos y accesorios adheridos al suelo o a
los edificios por el dueño de éstos, salvo convenio en contrario;”
Y finalmente, de la definición que se dio en el apartado 78 de los
inmuebles por destino, se tiene que la ley reconoce en esta fracción el
caso de que un mueble se destina al servicio del inmueble por lo que
en la doctrina se llama “usos comunes de la vida”. Caso claro de este
tipo de bienes se encuentra en los motores, las bombas y demás mue­
bles por naturaleza que se utilizan en los edificios para llevar el agua
a los tinacos de almacenamiento que se sitúan por lo general en las
azoteas. También se puede considerar dentro de este tipo de cosas in­
muebles por destino, a los extinguidores contra incendio que se ad­
hieren a las paredes de los edificios.

8 1 .—Inm ueble por d estin o en Derecho com parado.

La teoría de los inmuebles por destino cobra mayor fuerza en paí­
ses como Italia y Francia, y allá la enumeración de los tipos de “desti­
no” que se consideran de un mueble al servicio de un inmueble son
mayores. Así, consideran que la relación de destino puede ser:
a) .—De tipo comercial, e incluyen por lo tanto en esta clasifica­
ción a los camiones de las empresas comerciales, a las máquinas regis­
tradoras, etc.
Esta especie bien puede resultar útil y conveniente de adoptar en
Derecho mexicano, pues de esa manera los grandes almacenes comer­
ciales estarán en posibilidad de incluir en su partida de inmuebles a
sus camiones repartidores y demás máquinas:
b) .—De tipo eclesiástico, e incluyen a los vasos sagrados, las custo­
dias, y en general todos los muebles que se utilizan por los sacerdotes
como vestuario y equipo para impartir sus oficios religiosos.
Esta clasificación en México hasta 1992 carecía de sentido, ya que
por mandato constitucional, todos los bienes que se dedicaran al culto
 ES DESPOJO APODERARSE DE UN INMUEBLE POR DESTINO. 1 1 3

de cualquier religión en forma pública pasaban a ser propiedad del

Estado, pero en 1992 como apunto, se reformó la Constitución Políti­
ca de los Estados Unidos Mexicanos, y se reconoció personalidad y
con ello el tener patrimonio, a las corporaciones llamadas iglesias, y
de ahí que puede ya cobrar interés esta clasificación.

82.—El apoderam iento ilícito de b ien es inm uebles por destino, es

. despojo. ¡:. :>
Es interesante dar las razones que llevan a sentar la cabeza de este
apartado, pues en forma equivocada el Procurador de justicia p o r
conducto del Ministerio Público que conforme a la Constitución Polí­
tica de los Estados Unidos Mexicanos es el único que puede iniciar el
ejercicio de la acción penal, consideró y creo que aún considera, al
igual que los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, que el delito
que comete una persona al apoderarse ilícitamente de un bien inmue­
ble por destino es el de robo y no el de despojo, y 1a, consecuencia de
sostener tal criterio es benéfica para el delincuente, ya que la penali­
dad para el robo es por lo general menor que la establecida, para el
delito de despojo.
Véase la forma simplista pero antijurídica en que razona el Procu­
rador; dice: el bien inmueble por destino es un bien mueble por n a­
turaleza; en consecuencia en el momento en que se apodera de él un
delincuente, resulta que la cosa recobra su naturaleza original y al ser
mueble, sólo se puede cometer el delito de robo.(103) Tan es mueble
concluye, que se lo pudo llevar el delincuente.
Este criterio es contrario a un correcto razonamiento jurídico, y
ello es fácil, de demostrar:
Para que haya un bien inmueble por destino, es preciso:
A. —Lá voluntad lícita del dueño que desea considerar su mueble
como inmueble;
B. —La sanción de la ley a esa voluntad lícita del dueño, estiman­
do válida la conversión que hace del mueble en inmueble.
Ahora si una persona se apodera en forma ilícita del mueble por
naturaleza, que es ya inmueble por destino:
a) .—¿Esa voluntad ilícita tendrá la facultad de privar de su natura­
leza al bien inmueble por destino?.
b) .—(Es lógico pensar que una voluntad ilícita puede más que una
voluntad lícita y la sanción de la ley a esta última voluntad?.
Por otra parte, y sólo para remate, se tiene en ambos Códigos ci­
viles de 2000 el texto del artículo 751 del Código ya transcrito en el
apartado 80, y en donde el legislador claramente especifica que esos
(103) Véase su p ra No. 82, concepto de robo y de despojo.
114 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

muebles sólo recobran su naturaleza “...cuando el mismo dueño los separa '
del edificio..".
c).—¿Cómo entonces se pretende que una voluntad ilícita, la del ■'
delincuente, pueda convertir un inmueble por destino en un mueble?.
Tal criterio es contrario a la doctrina y a la ley, y sólo por falta de
análisis y de conocimientos jurídicos, ha llegado el Procurador a sos­
tener en diversos casos tan erróneo criterio.
De esto resulta que el delito que se comete, aunque el delincuente
se lleve la cosa materialmente es el de despojo, y no el de robo, puesto
que la naturaleza del bien no puede cambiarse por una voluntad ilíci­
ta en contra de la lícita del dueño y de la sanción de la ley a esa vo­
luntad legítima del dueño.

83.—c).—B ien o cosa inm ueble por su objeto.

Los bienes o cosas inmuebles por su objeto, son los Derechos reales
que recaen sobre bienes inmuebles. Ya adelante se hace el estudio deteni­
do de cada derecho real, y ahora baste decir que es bien inmueble
por su objeto, un derecho de propiedad de una casa; lo es también
un derecho real de servidumbre(104), la cual como se ve adelante,
sólo puede recaer sobre bienes inmuebles.
Para explicar lo anterior, en el sistema español, se dice que para
clasificar a los derechos en muebles o inmuebles, hay que atender a su ca­
rácter de derecho real o de derecho personal,(105) y así:
a) .—El derecho real puede ser mueble o inmueble. Por ejemplo,
el derecho real de propiedad sobre un libro, es un derecho real mue­
ble, porque el libro en sí es un mueble, y por lo mismo el derecho de
propiedad, el derecho real de propiedad sobre él, es también mueble.
Por el contrario, el derecho real de propiedad sobre una casa es dere­
cho real inmueble, porque la casa en sí es un bien inmueble.
b) .—En cambio, el derecho personal o derecho de crédito, es
siempre derecho mueble, ya que NO PUEDE HABER DERECHO
PERSONAL INMUEBLE; Y NO PUEDE SER INMUEBLE EL DE­
RECHO PERSONAL, PORQUE NO HAY QUE CONFUNDIR EL
DERECHO MISMO CON EL OBJETO DEL DERECHO.
Para entender lo anterior, adelantaré aquí el concepto de lo que
es el derecho de crédito convencional, especie de la obligación lato
sensu: ES LA NECESIDAD JURIDICA QUE TIENE UNA PERSO­
NA DENOMINADA OBLIGADO-DEUDOR, DE CUMPLIR VO-
(104) Véase infra ap artad o 379, concepto de servidum bre.
(105) Véase infra a p a rta d o 154, Obligación lato sensu, con sus especies obligación stricto
sensu, y derecho de crédito convencional o derecho personal convencional.
 INMUEBLES POR SU OBJETO. 115

L U N T A R IA M E N TE A FAVOR D E O T R A PERSONA, D E N O ­
MINADA ACREEDOR, QUE LE PU E D E EXIGIR, U N A PR E S­
TACION DE CARACTER PATRIM O NIAL (PECUNIARIA O
MORAL).(106) .
V. g. El señor Procopio presta cien mil pesos al señor Facundo, y
se obliga éste a devolverlos en un mes. Este caso de préstamo o mu­
tuo, crea un derecho personal o de crédito convencional entre el se­
ñor Procopio que es el acreedor, y el señor Facundo que es el
deudor, y por ello se dice que el señor Facundo está en la necesidad
jurídica de cumplir, a favor del señor Procopio que es el acreedor, el
cual se la puede exigir, la prestación del pago de los cien mil pesos,
prestadón aquí de carácter pecuniario, pero también podría ser de
tipo moral, como sucede en otros casos.
Ya entendido así el concepto de Derecho personal, se entiende
que el objeto del Derecho personal, esto es, la cosa material que se
deba dar, puede ella ser mueble o inmueble, pero el derecho que tie­
ne el acreedor frente al deudor, sólo puede ser mueble, porque se deten­
ta frente a un sujeto.
Véase en este ejemplo: El señor Procopio se obliga a darle al se­
ñor Facundo una casa, y además se obliga a darle un libro. En el p ri­
mer caso, el objeto material es la casa que es un objeto inmueble; en
el segundo caso el objeto material que es el libro, es un mueble. Pero
el derecho que Facundo tiene frente a Procopio, por la casa o por el
libro, no podrá ser nunca inmueble —ni duda en el caso del libro—
puesto que es de persona a persona, de un sujeto frente o respecto de
otro sujeto, el derecho que tiene Facundo y ello siempre será mueble.
La conclusión de lo antes dicho, se aprecia en este cuadro explica­
tivo:
Inm uebles.
D erech o s reales
M uebles.

D erech o s p erso n ales --------------- 1> M uebles.

y sólo los derechos reales sobre inmuebles, son a los que se les debe
cataloga)- como bienes o cosas inmuebles por su objeto.
i
84.—Inm uebles por su objeto en lo s C ód igos civiles de 2000.
Los derechos reales sobre inmuebles los considera la ley precisa-
(106) Véase el desarrollo amplio de este tipo de Derechos en mi D erecho d e la s O b lig a c io n e s .
13a. Ed. Editorial Porrúa. México 2001.
116 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mente como inm uebles.y así ambos Códigos de 2000 en el artículo 750
en su fracción XII disponen:
'I A." -J O - ; •
'~ í 1 i .
' ■ '• • i p . . . í ?'_■
“Son bienes inmuebles:
XII, Los derechos reales sobre inmuebles”.
Y si se relaciona esta norma con el texto del artículo 759 que man­
da:
“En general, son bienes mue-bles, todos los demás no considerados
por la ley corno inmuebles;”
se tiene que concluir que los derechos reales sobre muebles, y los de­
rechos personales, son bienes o cosas muebles y no inmuebles.

85. —d).—Bien o. co sa inm ueble por d isp o sició n de la ley.

Con el comentario de este tipo de inmuebles concluyo el estudio
de la parte conducente del cuadro sinóptico del apartado 38 y se en­
tiende por ellos a lo s q u e la ley les c o n f ie r e e s e c a r á c te r d e in m u e b le s
p o r no e n c u a d r a r s e e n la s tre s a n te r io r e s c la s if ic a c io n e s d e in m u e b le s
q u e se c o m e n ta r o n , e s to es, in m u e b le s p o r s u n a tu r a le z a , p o r d e s tin o o
p o r objeto.

86. —Inm uebles p o r D isp osición de la ley en los Códigos civ iles
de 2000.
Los Códigos consideran dos casos, de este tipo de inmuebles, y los
mencionan en el, artículo. 750, fracciones XI y XIÍI:
“Son bienes inmuebles:
XI. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes,
estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un
punto fijo de un río, lago o costa;”
Puede pensarse que estos bienes se debieran catalogar como in­
muebles por destino, ya que si flotan o se mueven, pues son muebles
y se convierten en inmuebles por voluntad del dueño, pero no se
puede llegar a esa conclusión, pues en las orillas de las costas, se con­
serva siempre una zona a favor del Estado, que se designa “zona m a­
rítima costera”, a más de que el agua en sí no es propiedad privada,
sino que en el límite que fija la ley, es pertenencia de Estados Unidos
Mexicanos, y de ahí que al no ser el mueble y el inmueble del mismo
dueño, no se les pueda catalogar a estas cosas como inmuebles por
destino. En lo que se refiere a los lagos y ríos, si bien pudiera la orilla
pertenecer al mismo particular la propiedad del objeto flotante, sería
rarísimo que también lo fuera el agua, y de ahí que tampoco se les
 INMUEBLES POR DISPOSICION DE LA LEY EN LOS CODIGOS DE 2000. 117

pueda estimar inmuebles, por destino sino que lo son por mandato o
disposición de la ley.
Por lo que hace a la segunda fracción mencionada, ya comenté en
el apartado 64 como se reformó en mayo de 1996, y se dejó solo la
referencia a las líneas telefónicas.
Con esto se puede decir que el alumno(a), ya tiene una idea gene­
ral de lo que son los bienes inmuebles, y ahora en el siguiente capítu­
lo se verán los bienes muebles.

IV.
 CAPITULO VII.

B .—LOS BIENES O COSAS MUEBLES.

87.—Introducción.
Dije desde el apartado 75 que la clasificación de los bienes en in­
muebles y muebles, es la básica, la central, y que todas las demás cla­
sificaciones son sólo calificativos de ésta, pues en efecto, las cosas
muebles o inmuebles se clasifican de fungióles o no fungibles, consu­
mibles o no, presentes o futuras, etc.
Y los muebles y los inmuebles en la historia de la humanidad y en
el mundo jurídico moderno, siguen siendo definitivos para regular las
relaciones entre los seres humanos, y en los que éstos cifran, según la
época, su fortuna.
Antes del advenimiento de la burguesía, la riqueza económica se
cifraba en los bienes inmuebles, en la tenencia de la tierra, en las
grandes superficies territoriales, y a tal grado se les quería conservar,
que hasta las instituciones jurídicas sentaban su protección, y se crea­
ron así figuras como el mayorazgo en España, y la primogenitura en
Inglaterra, instituciones ambas que tendían a conservar las grandes
superficies territoriáles en manos del prim er descendiente varón, del
propietario, para que ese descendiente a su vez las conservara y las
trasmitiera de la misma manera a su prim er descendiente hombre, y
mantener así, la fuerza de la tierra, y en cierta forma el buen nombre
también.
Pero al estructurarse la burguesía, se cifró entonces la idea de la
riqueza, en el dinero —bien mueble por excelencia— y poco a poco
se cambió la idea, el primitivo criterio, de que la fuerza la da la tie­
rra. Ya no se quieren entonces inmuebles que son fáciles de despojar,
sino que se quieren muebles, fáciles de esconder, y que son al mismo
tiempo representativos de grandes riquezas; los muebles ocupan poco
espacio y los puede inclusive llevar su titular consigo, o esconderlos.
Pero después, al surgir la figura jurídica, ya definida, de la perso­
na moral “sociedad anónima”, la idea de riqueza vuelve a cambiar, y
entonces se cifra en la tenencia de acciones títulos de crédito de socie­
dades de ese tipo, que dan el control de la empresa, de las grandes
118
 BIENES MUEBLES' POR NATURALEZA. 119

fortunas, fortunas que se documentan en papeles que fácilmente se

guardan en las cajas fuertes, con lo cual no se expone el titular de
esos capitales a que se los puedan privar o invadir por medio de un
despojo.
Es así entonces como día a día, la fuerza económica se va fundan­
do en los bienes muebles, y ya se anotó como ahora, al contrario de
antaño, se pueden invertir las máximas y decir “res inmobilis, res -vilis”,
y “vilis inmobilium possessió".
También di ya el concepto de lo que debe entenderse por bienes
muebles, y así dije que son aquellas cosas que por sí o por acción de una
fuerza exterior a ellas, pueden trasladarse de un lugar a otro.
Ahora bien, conforme al cuadro sinóptico que inserté en el apar­
tado 36, y que se viene desarrollando a través de estos capítulos, los
bienes muebles pueden ser de cuatro tipos:
a) .-—Por su naturaleza;
b) .—Por su objeto;
c) .—Por mandato o disposición de la ley, y
d) .—Por anticipación.
En los siguientes apartados doy las explicaciones necesarias para
saber qué es cada uno de ellos.

88. —a).— B ien o cosa m ueble por su naturaleza.

La definición que de estos bienes da la ley, es substancialmente la
que expuse como genérica de todo tipo de bien mueble, y así el ar­
tículo 753 de los Códigos civiles de 2000 dispone:
“Son muebles por su naturaleza, los cuerpos que pueden trasladarse
de un lugar a otro, ya se muevan por sí mismos, ya por efecto de
una fuerza exterior”.
No se debe olvidar lo relativo que es el anterior concepto, toda
vez que como se recuerda, puse el ejemplo de un edificio —bien in­
mueble— que se trasladó de un lugar a otro, y no por eso adquirió la
calidad de mueble y el de las bestias de trabajo que también se mue­
ven y se les cataloga de inmuebles.

89. —B ién es o cosas m uebles por su naturaleza, en los C ódigos ci­

v iles d e 2000.
A más de la definición que de ellos brindan los dos Códigos, con­
tiene otros dos artículos en donde establece casos de este tipo de bie­
nes. El artículo 756 dice:
“Las embarcaciones de todo género son bienes muebles”.
120 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y en este artículo se habla en forma genérica, por lo cual se pueden

comprender en él, desde las embarcaciones marítimas, hasta las aero­
naves y las modernas naves espaciales, como el supersónico Concorde,
o como los sputniks, o los “exploradores” y los “descubridores”, y los
satélites artificiales de telecomunicaciones.
Por último, en el artículo 757 de ambos Códigos civiles disponen:
“Los materiales procedentes de la demolición de un edificio, y los que
se hubieren acopiado para repararlo o para construir uno nuevo, serán
muebles mientras no se hayan empleado en la fabricación.”

90. —b).—-Bien o cosa mueble por su objeto.

Los bienes muebles por su objeto se mencionan en los Códigos
de 2000 en los artículos 754 y 755, que disponen, el primero que:
“Son bienes muebles por determinación de la ley, las obligaciones y
los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantida­
des exigibles en virtud de acción personal”.
y el segundo
“Por igual razón se reputan muebles las acciones que cada socio tie­
ne en las asociaciones o sociedades, aun cuando a éstas pertenezcan
algunos bienes inmuebles”.
Como se aprecia, a estos bienes muebles les llamo yo por su objeto,
aunque la ley les designa con el nombre de “muebles por disposición
o determinación de la ley”, pero prefiero designarlos con el calificati­
vo de por su objeto, para de esta manera guardar simetría con la clasi­
ficación que hice de los bienes inmuebles, y reservo la denominación
que emplea la ley, para designar a aquellos muebles que resultan ser­
lo sólo porque la ley así lo quiere. En los casos de bienes que se men­
cionan en los artículos antes transcritos, esas cosas son muebles como
lo dice la propia ley por el objeto que tienen, y no porque la ley lo quie­
ra o decida.

91. -—A sociacion es, Sociedades y 'a ccio n es.

Para entender el contenido de los dos artículos que se transcriben
en el apartado anterior, es necesario hacer una digresión, y abordar
temas que corresponden a diferentes cursos de la enseñanza de la
Ciencia del Derecho, y en efecto, para poder entender el contenido
de las dos normas, es preciso que el alumno(a), tenga una idea de lo
que es:
lo.—Asociación;
 ASOCIACIONES, SOCIEDADES Y ACCIONES. 121

2o.—Sociedad, y
3o.—Acción, título de crédito
y estas materias se estudian respectivamente en el 5o curso de Dere--
cho civil —asociaciones y sociedades civiles—; en el primer curso de
Derecho mercantil —sociedades mercantiles— y, en el segundo curso
de Derecho mercantil —las acciones títulos de crédito—.
Por lo mismo, como la lectora(or), que se ocupe de posar su mira­
da en este libro no tiene aún preparación para abordar esos temas,
pero por otra parte tampoco puede entender el contenido de los ar­
tículos 754 y 755 sin una noción elemental de esas materias, prefiero
colocarme en la postura de darle los elementos, y hacerle compren­
der en cierta manera las normas que menciono. Entro pues a ello:
lo.—Los Códigos civiles de 2000 en su artículo 2670 dicen qué se
entiende por Asociación civil y así determinan:
“Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera que
no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no
esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderante-
mente económico, constituyen una asociación”.
Ejemplo de este tipo de asociaciones son las llamadas academias
profesionales, ateneos, barras, centros recreativos, deportivos, etc., y
en las cuales los asociados aportan bienes o trabajo, y a lo que apor­
tan se le da jurídicamente la denominación de “aportación social”.
2ó.—Los mismos Códigos en su artículo 2688 determinan qué es
la sociedad civil, y dicen:
“Por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a
combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin
común, de carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial”.
Lo que aportan los socios para constituir la sociedad, sea dinero,
sean cosas específicas, se les designa con el nombre jurídico de “parte
social” o “aportación social”.
3o.—Además existe una llamada “Ley General de Sociedades Mer­
cantiles”, la cual determina cómo se pueden crear las sociedades a
que su nom bre se refiere, y entre ellas regula las llamadas Sociedades
Anónimals; las que regula dicha ley se puede clasificar atendiendo a
tres diversos criterios: 0
Las llamadas así, no por el hecho de ser “anónima” la sociedad,
pues lleva un nombre, sino por el hecho de que sus socios eran “anó­
nimos”, pues en un momento dado no se sabía siquiera quiénes eran
los socios. Y digo que los socios “eran anónimos” pue§ desde 1982
122 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

con las reformas que se hicieron a la ley citada, la Sociedad Anónima

(S. A.), de “anónima” sólo conserva el nombre, pues ya no hay “socios
anónimos”, sino que todos deben ser conocidos y estar sus nombres
inscritos en un libro de “socios” que la sociedad debe tener.
Ahora- bien, la parte que aportan de dinero ese tipo de socios en
las sociedades anónimas, no se denomina “porción” o “parte social”,
ni “aportación social”,, como se ha dicho respecto de las otras socieda­
des, sino que aquí,, la aportación que hace el socio en dinero o en
especie, le da derecho a recibir un “papelito”, en donde consta el va­
lor de lo que ha dado, y a ese papelito se le denomina “acción", y a la
misma la ley de la materia le confiere la naturaleza jurídica de un título
de crédito.
Esta palabra acción, en el campo del Derecho tiene otra acepción,
y por ello es que aclaro que se trata de una acción título de crédito, y no
de una “acción de índole procesal”. No entro aquí a dar la idea de la ac­
ción procesal, pues ello corresponde al curso de Teoría General del
Proceso, o Derecho Procesal, que se expone en el cuarto semestre en
la Facultad de Derecho.

9 2 .— F icció n jurídica y la ficc ió n persona moral.

Pero no se debe perder de vista por el lector(a), que se viene ha­
blando de “acciones y sociedades”, y. entonces bien puede hacerse esta
pregunta ¿por qué este señor viene hablando de estas materias que
corresponden a otros cursos? Ya expliqué antes que para entender el
contenido de los artículos 754 y 755 de ambos Códigos civiles de
2000, era y es necesario salirse un poco del Derecho civil, ya que esas
normas que se transcribieron, mencionan instituciones de otras ramas
del Derecho, y sólo dando breves nociones sobre ellas, es posible en­
tender el contenido de los citados artículos.
Y aún es preciso conocer Otras nociones para tener entonces sí, los
elementos que permitan entender el contenido de los artículos 754 y
755. No se debe pues olvidar esto, ya que de otra manera el lector(a)
se puede perder fácilmente y luego me echa la culpa de que no en­
tendió.
Es preciso saber qué es una ficción en el campo del Derecho, pues
tanto en los títulos de crédito “acciones”, como en la “sociedad” per­
sona moral, juegan ficciones jurídicas, como en seguida se verá.
FICCION JURIDICA ES UN PROCEDIMIENTO DE LA TEC­
NICA JURIDICA, EN VIRTUD DEL CUAL SE ATRIBUYE A
ALGO, UNA NATURALEZA JURIDICA DISTINTA DE LA QUE
EN RIG O R LE CORRESPONDE, CON EL FIN DE OBTENER
 LAS FICCIONES JURIDICAS. 123

CIERTAS CONSECUENCIAS DE DERECHO QUE DE OTRA MA­

NERA NO PODRIAN ALCANZARSE. (107)
Ahora bien, y concretamente respecto de la sociedad anónima, la
Ley General de Sociedades Mercantiles estima que si se reúnen cuan­
do menos dos personas, que aportan en total entre ellas $50,000.00
como mínimo (Art. 89-11 de la Ley General de Sociedades Mercanti­
les), y cumplen con los demás requisitos que la propia ley exige en
cuanto a la forma de manifestar esas personas su voluntad, surge o
nace una Sociedad que es otra persona distinta de cada uno de los socios.
Los socios pueden ser personas físicas o morales, y la que se constituye siempre
es moral o ficticia.
Es algo así como el caso de Aladino que al frotar la lámpara ma­
ravillosa, hacía salir de ella un “genio”. Aquí la ley considera que si
los socios frotan los artículos mágicos de la ley, brota de ella una per­
sona moral, diversa de cada uno de los socios que la frotaron.
Esto es una ficción, pues nadie puede considerar que en realidad
de esa reunión de dos o más personas, pueda surgir una persona
diversa de los que celebren el acto de sociedad; lo que sucede es
que la ley atribuye a esa reunión y a los acuerdos que en ella se toman
—conforme a lo que dice la misma ley— una naturaleza jurídica di­
versa de la que en rigor le corresponde, para obtener así una conse­
cuencia de derecho que de otra manera no podría alcanzarse.
Así la ley al establecer la ficción, crea una persona moral diferente
de cada uno de los socios que la forman, y surge la sociedad, que co­
bra vida autónoma de los que la crearon.
Pero además el dinero o cosas que los socios aportan para inte­
grar el capital de la sociedad, el “capital social”, deja de ser de los
socios, y pasa a ser de la nueva persona moral. Por lo mismo, al
constituirse la sociedad los $50,000.00 mínimos de que se habló,
conforme al artículo 89-11 de la Ley General de Sociedades Mercan-^
tiles, dejan de pertenecer a los dos o más socios que los aportaron, y
pasan a ser el “capital social” de la nueva persona, base de lo que es
su “patrimonio social”.
¿Pero qué, los socios le regalan a la recién nacida persona moral
ese dinero? De ninguna manera, los socios le aportan a ella ese dine­
ro para que tenga su propio capital, su propio dinero, pero no se lo
regalan, ¡sino que en verdad se lo prestan, y a partir del momento en
que la sociedad se crea, los socios adquieren el carácter de acreedores
de la misma sociedad.
La sociedad nace al m undo jurídico con un “capital social” base
(107) Gény F. Ob. cit. T. íII. Págs. 360 y sigt.es. y Nos. 240 y sigtes.
124 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de su patrimonio activo(108) formado por los 50 mil pesos que le

aportan sus socios fundadores, pero nace también con un patrimonio:
pasivo(109) que está integrado por esa deuda de cincuenta mil nuevos
pesos a favor de sus socios.

93.—F icció n ju ríd ica de lo s títu los de crédito.

Pero todavía ni con lo anteriormente expuesto, se puede entender
por la lectora(or), el contenido de los artículos 754 y 755 de los Códi-J
gos civiles de 2000. Falta aún un poquito más de explicarle —tenga
paciencia y no desespere— y es precisamente cómo el crédito de los
socios frente-a la sociedad se va a convertir en “acción".
Los socios creadores de la sociedad, le piden a ésta que les dé una
constancia de que ella recibió el dinero que dieron ellos como “Capi­
tal Social”, y además como ella viene a ser la creatura de los socios
(no se dice quién es el papá o la mamá, pues resultaría muy difícil
hablar de dos papás, o tres mamás, o cinco papás, o cinco mamás) y
éstos también se vuelven los padrinos pues la bautizan y le dan nom­
bre, entonces ellos sienten que se trata de su hijita, y deciden contro­
larla en todos sus actos y movimientos.(110)
Llegado a este momento, la nueva creatura les dice a sus progeni­
tores, que les va a dar un papelito a cada uno, en donde consta lo
que les debe, así como los derechos que respecto de la pobrecita crea-
tura tienen, y todo lo que pueden hacer de ella. A ese papelito se le lla­
ma “acción”.
Pues bien, la ley estima que todos esos derechos que implican un
crédito de los progenitores, “se incorporan” materialmente en el papeli­
to “acción”, de tal manera que para ejercitar los derechos que en el
papelito se consignan, es preciso tener el papelito. Se incorpora al
papelito, que se llama “acción”, el reconocimiento del crédito, y el re­
conocimiento de los derechos para intervenir en la vida de la socie­
dad.
Esto es otra ficción de la ley, pues no puede pensarse que de ma­
nera real y efectiva, se vayan a introducir en el papelito llamado “ac­
ción”, los derechos que se les reconocen a los socios frente a la
sociedad.
Debe entenderse muy bien, que el capital de la sociedad es de
(108) Véase infra apartado 132, concepto de patrim onio activo.
(109) Véase infra apartado 132, concepto de patrim onio pasivo.
(110) R ipert Georges. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno. Bosch y Cía. Editores. Buenos
Aires. T ra d . Jo sé Q u ero Morales. 1950. Véase Págs. 51 a 127. Nos. 20 a 53, sobre la era de las
sociedades p o r acciones.
 FICCION JURIDICA EN LAS ACCIONES TITULOS DE CREDITO. 125

ella; si la creatura compra muchos dulces con su dinero, esos dulces

son de ella y no de sus progenitores; su papá o mamá son acreedores
de la creaturita dulcera por el dinero que le dieron, pero no pueden
decirle que los dulces son de ellos.
Ahora, si la creatura tiene dotes de verdadero comerciante, pues
entonces se dedicará por ejemplo a comprar terrenos para hacer ca­
sas, pero esos terrenos y esas casas que ella compre o construya, son
de ella, y sólo de ella, y no de sus papá o mamá; éstos, y se vuelve a
repetir, pues es muy importante que lo grave el lector(a), sólo tienen
frente a su creaturita un derecho de crédito, un derecho personal, que
está incorporado en la “acción”, y que representa lo que le dieron, y los
derechos para intervenir en su vida (MI)

9 4 .—Explicación de lo s artículos 7 5 4 y 755 de los Códigos civiles

de 2000 y crítica d el 755.
Ahora sí, al fin, pues ya parecía que nunca iba a llegar este mo­
mento, considero que la lectora(or), puede ya entender el contenido
de los artículos 754 y 755 del Código, y cuyo texto se transcribió en
el apartado 90.
Es conveniente también para captar cabalmente este problema,
darle una repasada al apartado 83, pues ahí como se ve en diagra­
ma, se asienta que los derechos personales siempre son muebles.
Pues bien, si se lee el texto del artículo 754, ya se comprende que
es claro al afirmar que son “muebles por su objeto” las acciones que tie­
nen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles por virtud de ac­
ción personal. Aquí se usa dos veces la palabra acción, pero la primera
es como título de crédito, y la segunda como acción procesal.
Ahora, por lo que se refiere el artículo 755, también se entien­
de ya que las acciones títulos de crédito de las sociedades sean bie­
nes muebles, aunque la sociedad tenga bienes inmuebles, pues ya se
ha dicho que los inmuebles son propiedad de la sociedad, y ésta por
la ficción jurídica de la persona moral, es persona diversa de los so­
cios, y así, el hecho de que ella tenga bienes, bienes inmuebles, no
quiere decir que sean de sus socios, sino que éstos sólo son acreedores
(111) Esto que lo debe saber y en ten d er toda persona profesional del Derecho, NO L O SA­
BEN LOS FUNCIONARIOS Q U E MANEJAN EL ESTADO, ni los legisladores, y así hablan de que
hay “sociedades propiedad del Estado” cuando éste es titular de la m ayoría de las acciones en q u e se
docum enta el capital social d e la em presa, y decir ello es una soberana tontería, ya que ni e l Es­
tado, ni los demás socios son “p ro p ietarios4’ d e la sociedad porque ésta no es “cosa” sino p e rso ­
na, y sobre las personas n o se p u e d e tener propiedad. Serán “propietarios" de las acciones
tirulos de crédito, en que la sociedad docum enta el adeudo que tiene frente cada socio, p e ro no
propietarios de la sociedad o de los bienes de ésta.
126 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de la sociedad, y los créditos o derechos personales como ya se vio

en el apartado 80, son siempre muebles.
Es sin embargo criticable este artículo, ya que dice en su parte fi­
nal que las acciones serán muebles.
“...aun cuando a éstas pertenezcan algunos bienes inmuebles".
de donde bien pudiera pensarse que si todo el capital de la empresa
persona moral está invertido en bienes inmuebles, entonces ya las ac­
ciones serían inmuebles y no muebles.
Y pensar tal cosa es equivocado, pues el hecho de que la sociedad
tenga “algunos inmuebles" o “muchos” o “todo su patrimonio se constituya
por inmuebles”, no cambia en un ápice la naturaleza de los derechos de
los socios frente a la sociedad; el derecho de los socios frente a su
creaturita, siempre será un derecho personal, que se incorpora en el
título de crédito “acción”, y sigue teniendo la naturaleza mueble.
Pero además tiene este artículo 755 otro motivo de crítica: se
dice en él que por igual razón se reputan muebles las acciones que
cada socio tiene en las asociaciones o sociedades, etc. Y esto es un do­
ble error, pues no se puede ser socio de una asociación, sino que de
ella se es asociado, y en ellas no se expiden “acciones”.
Y por ello, en rigurosa técnica jurídica, las partes del capital de
los asociados en las asociaciones como ya se dijo, no se llaman acciones,
sino que se llaman partes sociales o aportaciones sociales, y se reserva el
nombre de acciones sólo para las sociedades mercantiles comandita
por acciones y anónima.
Es aconsejable que este artículo 755 en un nuevo Código que se
elabore, o en las reformas que se le hagan si sólo se le quiere actuali­
zar, presente el siguiente texto:
“Por igual razón se reputan muebles las acciones que cada socio tie­
ne en las sociedades por acciones, o las partes sociales que tenga en
las asociaciones o sociedades que no sean por acciones, aun cuando
a ellas pertenezca cualquier número de bienes inmuebles”.

9 5 .—c).—Bien o cosa m u eb le por d isp osición d e la ley.

Dije en el apartado 90 que a los bienes muebles por su objeto los
llama la ley “bienes muebles por disposición de la ley”, pero que en reali­
dad lo correcto es llamarles muebles por su objeto, y de ahí que bajo
ese rubro se trataron.
Ahora, los que en verdad son bienes muebles porque la ley lo de­
termina, ciertamente que atendiendo a la naturaleza de la cosa, son
los Derechos de autor.
 BIEN MUEBLE POR ANTICIPACION. 127

Cuando se estudian adelante los Derechos de autor(112) se verá

que la ley dispone que se trata.de bienes muebles, y es así como el a r­
tículo 758 ordena que:
“Los derechos de autor se consideran bienes muebles”.

96.—d).—Bien o cosa m ueble por anticipación.

Estos bienes o cosas muebles son en cierta medida la contraparti­
da de los bienes inmuebles por destino, que como se recuerda son
muebles por naturaleza, y aquí los muebles por anticipación son bienes in­
muebles por naturaleza.
En efecto, E L B I E N M U E B L E P O R A N T I C I P A C I Ó N E S U N I N ­
M U E B L E P O R N A T U R A L E Z A , QUE C O N E L T IE M P O Y E N F O R ­
M A E S P O N T Á N E A O P O R A C T IV ID A D H U M A N A S E C O N V E R T IR Á
E N M U E B L E , P E R O Q U E P O R C O N S I D E R A C I O N E S D E T IP O E C O ­
N Ó M IC O , E N F O R M A A N T I C I P A D A L A L E Y L E E S T IM A M U E B L E .
El único caso de este tipo de muebles por anticipación que acep­
tan los dos Códigos civiles de 2000, es el que se contiene en el artícu­
lo 2857 que dice:
“También pueden darse e n p r e n d a l o s f r u t o s p e n d i e n t e s de los bienes
raíces, que deben ser recogidos en tiempo determinado. Para que
esta prenda surta sus efectos contra tercero necesitará inscribirse en
el Registro Público a que corresponda la finca respectiva.
El que dé los frutos en prenda se considerará como depositario de
ellos, salvo convenio en contrario”.
Para que se entienda la hipótesis del artículo antes transcrito,
pongo el siguiente ejemplo, en donde por primera vez interviene un
personaje que no presenté en él apartado 1, pues sólo de vez en vez
aparece, y es el padre de la Abogada Toñoñoña, al cual ésta lo desig­
na con las respetuosas palabras de “querido padre mío”, señor que
con buena inteligencia natural, cree saber más de lo que en realidad
siempre sabe, y muchas veces trata de enmendarle la plana a su hiji-
ta, y entonces dice cada barbaridad que tiembla el mundo. El señor
cosa rara, se llama Antonio.
El señor Antonio es propietario de una finca en donde tiene sem­
brados ripeo mil árboles de manzana, ya en plena producción. Sin
embargo el señor Antonio necesita dinero en efectivo y recurre al ya
conocido Don Procopio —que ya está en su etapa de banquero— y le
pide prestados veinte millones de pesos. El señor Procopio le dice
que sí le facilita el dinero, con el interés del treinta por ciento men-
(112) Véase infra ap artad o 49 8 y siguientes, Derechos de autor.
1-28 ERNESTO, GUTIERREZ Y GONZALEZ

sual, peiiQ que n e c esita se le dé u n a g aran tía de¡ tipo real(113) p ara
que en el caso d e q u e a los tres m eses e n que el señor A ntonio se
com prom ete a devolver el dinero recibido, no lo pueda, hacer, haya
u n a garantía que re sp o n d a po r,el adeudo.
Si el señor Antonio constituye a favor del señor Procopio un dere­
cho real de hipoteca sobre la finca en donde están los cinco mil man­
zanos, es preciso ocurrir ante un notario público a otorgar una
escritura de mutuo con constitución de una garantía real hipotecaria,
y ello a más de ser tardado, resulta muy costoso' por los honorarios
que cobrará el notario, y los derechos que cobran por inscribir la es­
critura en el Registro Público de la Propiedad.
Entonces el señor Antonio recurre a su hijita Toñoñoña, la cual
como-ya se dijo en la presentación que de ella hice, es muy estudiosa
y aprende lo que lee y lo que sus profesores le enseñan. La jovencitá
le dice a su papá que desde luego el interés que pide el señor ban­
quero Don Procopio es usurario, pero el señor Antonio le dice muy
serio: mira niñita te pedí tu consejo sobre la forma de hacer la opera­
ción, mas no sobre lo que debo o no pagar de intereses, pues ese es
asunto mío.
La señorita Toñoñoña,, no obstante la majadera e injusta contes­
tación que le da su progenitor le dice: Señor papá, considero que
puedes resolver tu problema dándole al señor Procopio en prenda
las manzanas aún pendientes de los árboles* acto éste que les resulta
mucho más barato, pues basta un contrató privado y mandarlo al re­
gistro. 1 .
Papá Antonió que como ya también anoté, es ,de esas personas
que creen saberlo todo y que como muchas se sienten Licenciados en
Derecho cuando no pasan de . “coyotes”, “tinterillos” ó “huizache-
ros”(114) dándose aires de suficiencia le dice a la pobrecita de su hija:
¿Pero niña torpe, ignoras que la prenda sólo se puede constituir so­
bre bienes muebles, y no te das cuenta que las manzanas aún pendien­
tes de los árboles son bienes inmuebles conforme a lo que dispone el
artículo 750 fracción II de los Códigos civiles de 2000?( 115). Pues
muchachita ¿Con qué profesor estudiaste Derecho civil? ¿Para eso te
mando a la escuela?
La jovencitá Toñoñoña como le dicen de cariño, con todo comedi­
miento le dice a su papá: Señor papá, yo sé que tú eres muy bueno e
(113) Véase infra ap artad o s 390 y 393, p re n d a e hipoteca com o garantías reales.
(114) Los térm in o s de “coyote”, “tinterillo” o “huizachero” se u san e n México p ara designar
a las personas que ejercen la actividad de Licenciado e n D erecho, o p retenden ejercitarla en
verdad, sin haber o b ten id o el título o haber hecho los estudios del caso.
(115) Véase su p ra No. 77, texto del artículo 750-11.
 BIEN MUEBLE PO R A N TICIPA CIO N 129

inteligente, pero yo soy muy estudiosa, y con el debido respeto que

m e m ereces, como mi p rogenitor, te digo que eres u n ignaro, y que
estás equivocado de cabo a rabo. Si te molestas, querido y respetado
papá, en leer lo que determ in a el artículo 2857 de ese Código que
m encionas, tendrás que reconocer que, aunque el dicho dice “más
sabe el diablo p o r viejo que p o r diablo”, el tal refrán y respecto de ti,
es totalm ente equivocado. No sabes nada, ni p o r diablo, ni p o r viejo.
Papá A ntonio desconcertado ante la respuesta de su hijita, lee el
artículo 2857, y com o es u n señor que sabe reconocer sus errores, le
da un prem io a su hijita T o ñ o ñ o ñ a —u n a caja de m anzanas— y sigue
su consejo, el cual acepta el señor Procopio, y se dan en p ren d a los
frutos p endientes conform e al citado artículo 2857, ahorrándose así
u n a buena sum a de d inero que se habría cobrado p o r el notario p ú ­
blico de otorgarse ante él la escritura, y sobre todo, dándole ligereza
y celeridad a la operación.
Con todo lo que se ha dicho en este capítulo y todo lo que se ex­
puso en el anterio r, considero que Ud. alum no(a) ha llegado ya al
convencim iento de la im portancia de la clasificación de los bienes en
inm uebles y m uebles. En el siguiente capítulo se sigue el desarrollo
del cuadro sinóptico que se inserta en el apartado 38, y el cual sugie­
ro consulte con alguna frecuencia, p ara ubicarse en el desarrollo de la
m ateria.
 CAPITULO VIII.

SECCIÓN I.

II.—BIENES POR LAS RELACIONES DE CONEXION QUE

GUARDAN UNOS CON OTROS.

97.—1.—Bien o cosa por su constitución y contenido. A.—Singular,

o simple. B.—Compuesta o universalidad.
En el apartado 38 inserté el cuadro general de la clasificación de
las cosas. En el apartado anterior a éste se agotó el estudio de los bie­
nes atendiendo a sus cualidades físicas o jurídicas, y anoté por último,
como séptimo punto de ellas, el aspecto relativo a los bienes muebles
en sus cuatro subespecies.
Se le dio también un capítulo especial al estudio de los bienes o
cosas inmuebles, ya que como dije, esa clasificación es la que se puede
denominar de “sustantiva”, y todas las demás son concurrentes al
centro que son esos muebles o inmuebles, o “calificativas”.
Ahora corresponde estudiar el punto II del cuadro sinóptico que
aparece en el apartado 38, y ver de él sus dos incisos numerados con
arábigos, y de ahí que corresponde exponer en primer lugar las cosas
atendiendo a su constitución y contenido, para después analizarlas
por la jerarquía con que entran en la relación de derecho.
En el cuadro sinóptico que menciono, se aprecia que atendiendo a
su constitución o contenido, son las cosas o bienes de dos tipos:
A.—Singulares o simples, y B.—Compuestas o universalidades.
A. —COSA SINGULAR O SIMPLE.—ES AQUELLA QUE CONS­
TITUYE UNA UNIDAD FÍSICA, CON EXISTENCIA REAL EN LA
NATURALEZA, Y QUE APARECE ANTE EL SER HUMANO COMO
UN TODO.
Ejemplo de ellas se tiene en una piedra preciosa, en un caballo, etc.
B. —COSA COMPUESTA O UNIVERSALIDAD.—ES AQUELLA
QUE SE FORMA POR UNA AGRUPACIÓN DE COSAS SINGULARES

130
 COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS. 131

0 S IM P L E S , A LAS Q U E SE L E S D A U N N O M B R E C O M Ú N , Y L A S
P A R T E S P U E D E N O N O , P E R D E R S U I N D IV ID U A L ID A D F ÍS IC A .
Como puede verse en el cuadro sinóptico del apartado 38 (cuadro
que mucho le insisto al alumno(a), que consulte, pues así se ubica fá­
cilmente en el campo en que se mueve y recuerda por qué está tra­
tando cada tema) a su vez las cosas compuestas o universalidades
pueden ser:
a) .—De hecho, que se subclasifican en:
a’).—Por “coherentium” o cohesión, y
b’).—Por “distantium” o distancia, y
b) .—De derecho.
Conviene conocer cada una de estas subclasificaciones:
a).—UNIVERSALIDAD DE HECHO, a’).—POR “COHEREN­
TIUM” O COHESIÓN.—E S L A C O S A Q U E R E S U L T A D E L A
U N IÓ N D E V A R IA S C O S A S S I M P L E S , E N D O N D E C A D A U N A D E
É ST A S P I E R D E S U I N D I V I D U A L I D A D F ÍS IC A .
Por ejemplo, una casa es una universidad de hecho por cohesión
o “coherentium”, ya que en la construcción de ella se utilizan multi­
tud de cosas simples, las cuales al reunirse, pierden su individualidad
y hasta su denominación, pasando a formar una cosa compuesta: la­
drillos, varillas, cemento, arena, etc.
a).—UNIVERSALIDAD DE HECHO, b j.—POR “DISTAN-
TIUM” O DISTANCIA.—E S L A C O S A Q U E R E S U L T A D E L A
A G R U P A C IÓ N D E COSAS S IM P L E S Q U E N O P IE R D E N S U IN D IV I­
D U A L ID A D F ÍS IC A , P E R O S Í S U D E N O M I N A C I Ó N P R O P I A .
V. g. si se reúnen varios borregos o vacas, se habla de un “reba­
ño”, y se constituye así una universalidad de este tipo en donde cada
parte no pierde su individualidad física, pero sí su denominación. Ya
no se habla de cien borregos, sino d e un rebaño
Respecto de esta universalidad p o r distantium, se estima que para
poderse configurar una, se precisa:
lo.—Que las cosas que la integran, las cosas simples que la for­
man, deben ser corpóreas(l 16).
2o.—Que los bienes deben ser necesariamente muebles(l 17).
3o.—Finalmente, deben ser homogéneos en cuanto a su finalidad,
esto es. en cuanto a la meta a que se les destina, u homogéneos en
cuanto a' su especie.
Por mi parte estimo que si bien es cierto que los bienes deben ser
corpóreos y homogéneos, homogéneos en cualquiera de los dos sentí-
(116) V éase supra apartado 39, cosas corporales o incorporales.
(117) Véase supra apartado 63-B, cosas m uebles.
132 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dos que le anoto, también se pueden dar universalidades de este tipo

formadas con bienes inmuebles, tal y como sucede por ejemplo con
las unidades habitacionales, integradas por diferentes cuerpos de edi­
ficios, y que se consideran como un todo y son en verdad universali­
dades - por distancia. También sucede en el llamado “Condominio
horizontal”.
b ),—UNIVERSALIDAD DE DERECHO .— E S U N C O N J U N T O
D E O B L IG A C IO N E S Y D E R E C H O S Y C O S A S F ÍS IC A S , A B S T R A C T A -
M E N T E C O N S I D E R A D O S C O M O U N ID A D , P O R L O C U A L D E M A ­
N E R A I N D E P E N D I E N T E , Q U E L A S P A R T E S D E É S T A V A R ÍE N , LA
U N ID A D Q U E D A SU JE TA A U N M IS M O R É G IM E N J U R Í D I C O .
Así cuando una persona muere, se abre el juicio sucesorio res­
pecto de todos sus bienes, y a éstos se les llama en ese momento
“acervo o masa hereditaria”.(l 18) Pues bien, el acervo se integra por
lo general de cosas muebles e inmuebles, unas corporales y otras
incorporales, y sin embargo las normas legales que se aplican a todo
el procedimiento sucesorio, le dan a todas esas cosas diferentes —con­
sideradas como una sola cosa, como una universalidad— el mismo trato ju­
rídico, sin diferenciar si hay como se anota, muebles o inmuebles, y si
son o no corporales.
Y aún más, si el albacea durante la tramitación del juicio sucesorio
se encuentra que hay necesidad de vender por ejemplo un inmueble
que vale cinco millones de pesos, para obtener dinero en efectivo y
pagar cierta deuda del autor de la herencia —llamado “de cujus”— y
se le autoriza la venta, pagada la deuda, el dinero que reste, sigue
formando parte del acervo hereditario, y el dinero es- mueble, y se le
sigue sometiendo al mismo régimen jurídico que tenía el inmueble
vendido.
Ahora bien, sucede en este caso que la universalidad de derecho se
vio privada de un derecho real inmueble, sobre la finca, pero por
otro lado se recibe parte de dinero en efectivo, y no obstante esos
movimientos internos del acervo o masa hereditaria, sigue conside­
rándose a la herencia, como un todo, como una universalidad de dere­
cho, y siguen todos sus elementos sujetos a un mismo régimen
jurídico, a un mismo conjunto de normas, sin hacer distingo si se for­
ma por muebles o inmuebles, o por ambos.
Todo lo anterior se comprende mejor si la lectora(or), le da una
repasada a todo lo que ya le dije sobre el patrimonio, el cual es tam­
bién considerado como una universalidad, palabra ésta que se usa en
la definición misma del patrimonio.(119)
(118) Véase, Gutiérrez y González. E rnesto. Derecho Sucesorio Ínter Vivos y Mortis Calesa. 3a.
Ed. N° 42. Editorial Porrúa. México 1998.
(119) Véase supra No. 29, definición de patrim onio.
 LA UNIVERSALIDAD. DE HFCHO Y DE DERECHO. 133

98.^Utilidad de la anterior clasificación. ., ~o - ■ . ~ 2

Esta clasificación de las’ cosas en singulares o simples, y compues­

tas o universalidades* tiene aplicación y utilidad variada en el ejercicio
activó de la profesión dé Licenciado en Derecho. Véase:
a) .—En materia de posesión(120) cuando úna persona posee por
ejemplo un “rebaño”, no- necesita invocar en un momento dado la po­
sesión de cada uno de' los animales que lo forman para que se le con-'
sidere poseedora del rebaño.
Ya se verá con cúidado(121) cómo la posesión con los demás re­
quisitos que marca la ley, permiten que a través de la usucapión (mal
llamada prescripción por la", ley) una persona poseedora de una cosa
se convierta en propietaria. Pues bien, resulta que el señor Procopio
cuando aún era niño, y trabajaba en la Hacienda de la Flor, él por su
cuenta poseía de buena fe, pues también era “pastorcito”, un “reba­
ño” de 5 borreguitos a los cuales denominaba “negrito”, “coli-corta”,
“blanquito”, “chulo” y “jolino”. Un buen día llega un campesino Mus-
tafá y pretende que el rebaño es de él. En este caso, el niño Procopio,
a través de su representante, al ocurrir ante las autoridades compe­
tentes ante las cuales Mustafá demanda la entrega de los borregos, no
tendrá que probar que ha poseído en la forma de ley, a cada uno de
los borreguitos designándolos por su nombre, sino que bastará que
invoque la usucapión respecto del “rebaño”.
b) .—Por su parte el campesino Mustafá, si no se hubiere aún con­
sumado el plazo de la usucapión,(122) ejercitará su acción reivindica­
toría respeto de todo el “rebaño”, sin necesidad de designar cada
borrego por su nombre. Así pues, esta clasificación, de las cosas es
también importante no sólo para el caso de usucapión, sino además
para destruir a ésta a través de la acción reivindicatoría, la cual anoto
adelante cómo opera(123).
c) .—También es im portante esta clasificación en tratándose del
llamado “usufructo de ganado” y así cuando se desata una epizootia,
el usufructuario no necesita especificar cuántas cabezas de ganado re­
cibió y cuántas quedan, sino que al recibir una universalidad de hecho,
como ma/idan los Códigos civiles de 2000 en su artículo 1014, cum­
ple con entregar los despojos que sobrevivieron a la calamidad.
(120) Véase infra apartado 411, concepto de poseedor
(121) Véase infra apartado 457, requisitos de la posesión para usucapir.
(122) Véase infra apartado 458, plazos de usucapir.
(123) Véase infra apartado 258, acción reivindicatoría.
134 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

99.—2.—Bien o cosa por la jerarquía con que entra en la relación

de derecho. A.—Principal B.—Accesoria.
Corresponde conforme al cuadro sinóptico del apartado 38, tratar
de las cosas atendiendo a la jerarquía que conservan en una relación
de derecho, y así se mencionan:
A.—COSA PRINCIPAL.—ES LA APROVECHABLE O QUE
PRESTA UN SERVICIO POR SÍ SOLA, SIN NECESIDAD DE OTRA
U OTRAS COSAS.
Por ejemplo, un caballo presta por sí mismo un servicio, ya sea
como bestia de tiro, para montarle, etc.
B.—COSA ACCESORIA.—ES LA QUE SE PRESENTA COMO
PARTE INTEGRANTE DE OTRA, O ESTÁ DESTINADA AL SERVI­
CIO DE OTRA.
V. g. una silla para montar, sólo puede servir en función de que
se utilice con un caballo u otro animal susceptible de montarlo, pero
la silla para montar, en sí misma, no es aprovechable como silla.

100.—Utilidad de la anterior clasificación.

Es im portante determinar cuándo una cosa es principal y cuándo
accesoria, ya que existe una máxima jurídica que dice “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal” maxima que los romanos enunciaban
ya al decir “accesorium sequitur principale”, y este axioma es definiti­
vo en el campo del Derecho para resolver los problemas que se pre­
sentan en la materia de la accesión, entendiéndose ésta en los
términos del artículo 886 de los dos Códigos de 2000 que dicen:
“La propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos produ­
cen, o se les une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho
se llama de accesión”.
Ya se verá adelante(124) cómo los problemas de esta materia se
resuelven a través de la determinación que se haga de cuál es la cosa
principal y cuál la accesoria.
Por ejemplo, el señor Procopio es propietario de un predio que
no tiene construcción alguna, y viene el señor Facundo y sin pedirle
permiso o autorización procede a sembrar en ese terreno. En ese
evento ¿de quién es la cosecha cuando se levante? puesto que se sem­
bró en terreno ajeno. La ley resuelve atendiendo a que la tierra es la
cosa principal, y la siembra lo accesorio, por lo cual la cosecha será
del señor Procopio, así lo precisan los Códigos de 2000 en su artículo
895 cuando disponen:
(124) Véase infra apartado 313, Derecho de accesión.
 COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA 135

“Todo lo que se une o se incorpore a una cosa, lo edificado, planta­

do y sembrado, y lo reparado o mejorado en terreno o finca de pro­
piedad ajena, ■pertenece al dueño del terreno o finca, con sujeción a
lo que se dispone en los artículos siguientes”.
y de ahí que la cosecha será del señor Procopio, pero, ¿tendrá el se­
ñor Facundo derecho a que se le pague algo por sus semillas y traba­
jo?. Pues esa respuesta, como en los episodios de radio o televisión, se
le deja al alumno(a) en suspenso, y su solución no se la pierda en el
capítulo respectivo en que se trata de la accesión, y si es muy nervio­
so, pues entonces .consulte el apartado 298. Aunque le aconsejo que
se aguante las ganas, o busque la solución por su cuenta en la ley, y
luego haga el cotejo del caso, con lo que digo en el apartado 327.
SECCION II.
III.—BIENES POR LA RELACION DE PERTENENCIA
O APROPIACION.

101.—1.—Bien o cosa por la susceptibilidad de apropiación. A.—

No apropiable. B.—Apropiable.
De nueva cuenta me remito al cuadro sinóptico que se inserta en
el apartado 38, y es preferible que el lector(a) no se incomode por
esta continua remisión, ya que la seguiré haciendo cuantas veces lo es­
time conveniente, pues por su bien, debe tener a la vista este cuadro
que le ayuda a situarse con exactitud en el campo de su materia, y le
permite no perderse en divagaciones tales como ésta: ¿y ahora por
qué estoy leyendo o “estudiando” esto?. Con la consulta a su cuadro,
se le aclara el bosque jurídico en que se pierde con frecuencia.
Y ya en punto de ese cuadro, corresponde desarrollar la parte III
del mismo, que se refiere a la clasificación de las cosas por la relación
de pertenencia o apropiación, y así en primer lugar se les clasifica en:
A.—COSA NO APROPIABLE.—ES AQUELLA OVE NO PUEDE
ENTRAR E N UNA RELACLÓN DE DERECHO ENTRE PARTICULA­
RES A MODO DE OBJETO O MATERIA DE LA MISMA. En el apar­
tado 36.—c) al hacer el análisis del concepto de cosa, precisé que las
cosas en sentido jurídico deben ser susceptibles de entrar en una rela­
ción de derecho a modo de objeto o materia de la misma, y precisé
también que si una cosa no puede adquirir esa característica, será
cosa, pero no tendrá relevancia para el Derecho y se considerará fuera del
comercio en los términos del artículo 749 de ambos Códigos de 2000
allá transcrito. Ejemplo de estas cosas se tiene en el agua del mar, el
aire, etc.
136 ERNESTO GUTIERREZ. Y GONZALEZ.

B.—COSA APROPIABLE.— ES LA Q U E P U E D E E N T R A R E N
U N A R E L A C IÓ N D E D E R E C H O A M O D O D E O B J E T O 0 M A T E ­
R I A D E LA M I S M A , YA P O R Q U E S E E N C U E N T R E S U J E T A A
P R O P I E D A D P R I V A D A , YA P O R Q U E S E P U E D A L L E G A R A S U J E ­
T A R A E S E T IP O D E P R O P IE D A D .
Estas cosas apropiables, y vuelvo a remitir al cuadro del apartado
36, se puede ver que son: >
a) .—Apropiadas, y
b) .:—No apropiadas.
a) .—COSA APROPIADA.—E S LA Q U E YA T I E N E U N D U E Ñ O
C IE R T O Y C O N O C ID O Y P U E D E E N T R A R E N U N A R E L A C IÓ N D E
D E R E C H O A M O D O U O B JE TO D E LA M IS M A .
b) .—COSA NO APROPIADA.—E S L A Q U E E N U N M O M E N T O
D A D O N O T IE N E D U E Ñ O , Y N O L O T IE N E :
lo . — P O R Q U E N U N C A H A Y A S ID O A P R O P I A D A , como sucede
con los peces de los ríos, lagos o mares, que nunca han tenido dueño
pero pueden llegar a tenerlo y formar parte de una relación de Dere­
cho, o ;
2o . — P O R Q U E T U V O D U E Ñ O , P E R O P O R A B A N D O N O O P É R ­
D ID A N O S E S A B E Q U I É N E R A E S E D U E Ñ O .
Puede ser que la cosa haya tenido dueño, pero la misma haya de­
jado de tenerlo, ya porque quien lo fue la abandonó o la perdió, y no
se sabe quién haya sido ese dueño.
V.g. D. Procopio tiene un poderoso automóvil Rolls Royce, pero |
aunque ya no le gusta el vehículo pues está bastante maltratado y le
costaría mucho dinero rehabilitarlo, entonces decide deshacerse de él,
pero como es un automóvil muy caro hasta de mantenimiento, no hay
quien se lo compre, y entonces decide “abandonar” el mueble, y una
noche se va con el Rolls Royce a una apartada colonia de la Ciudad y
ahí lo deja abandonado.
Esto es muy frecuente en esta Ciudad de México, en donde conti­
nuamente se ven en algunas calles, “abandonados” muchos automóvi­
les, y no se sabe de quién son, hasta que pasa una grúa del Distrito
Federal y se los lleva a un tiradero de coches viejos.
O bien puede suceder que ese automóvil lo pierda D. Procopio, y
ya no lo vuelva a recuperar, como sucedió aquella noche en que se le
pasaron las copas, y se bajó de su automóvil y ya nunca supo dónde
lo dejó.

102.—Utilidad de la anterior clasificación.

Es muy útil la anterior clasificación, pues:
 RES NULUUS Y LA OCUPACION. 1 3 7

i.a).—Las cosas no apropiables, dan base para distinguir entre co-

nierciabilidad e incomerciabilidad, e inalienabilidad(125).
b).—Las cosas que nunca han sido apropiadas,, pero que pueden
llegar a serlo, dan lugar al estudio de la OCUPACION, como una
forma de adquirir la propiedad y demás derechos reales, y ese estu­
dio se hace en unos cuantos apartados más, y en este capítulo.
; C).—Las cosas que han tenido dueño pero que ya no lo tienen por
abandono o pérdida, dan lugar al estudio de:
lo.—Los bienes o cosas mostrencos.
2o.—Los bienes o cosas vacantes, y
3o.—El tesoro.
Estos temas también se estudian en este capítulo.

103. —Cosa nunca apropiada (res nullius) y la ocupación: Concepto.

La cosa que nunca ha tenido dueño, esto es, que nunca ha sido
apropiada, se le conoce también con el nombre latino de “res nullius”,
aunque bajo esa denominación también se incluye en el Derecho es­
pañol, no en el mexicano, a la cosa que tuvo dueño pero que ya no lo
tiene.
Esta cosa, es como ya dije, la que nunca ha tenido un dueño, pero
que en un momento dado puede tenerlo, y que por lo mismo es posi­
ble que constituya la materia o el objeto de una relación jurídica.
Por ejemplo, una persona puede contratar con otra la compra de
diez venados salvajes. Estos venados materia de la operación nunca
han tenido dueño, y no obstante están siendo objeto de una relación
jurídica. En vista de ese contrato, Procopio que es también un buen
cazador, ya que vivió muchos años en el campo, se traslada al monte
y tendrá que cazar diez animales de la especie convenida, animales
que son res nullius, pues nunca han tenido dueño.
Pero además, es importante esta clasiñcación de las cosas que se
estudian, pues esos bienes que nunca han tenido dueño, se adquieren
en propiedad en virtud de la Ocupación, figura jurídica ésta que constitu­
yó el modo originario de adquirir la propiedad desde el Derecho ro­
mano.
CONCEPTO DE OCUPACION: ES LA TOMA MATERIAL DE
UNA COSA CORPOREA QUE NUNCA HAYA TENIDO DUEÑO, CON
EL ÁNIMO DE VENIR A SER PROPIETARIO DE ESA COSA.

104. —O cupación y usucapión. Semejanzas y diferencias.

Si no se estudia la materia con cuidado, se puede confundir la
(125) Ver infra apartado 114, bienes incomerciales y bienes inalienables.
138 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Ocupación con la Usucapión, y por ello, adelantando ideas, debo dar

desde aquí alguna noción sobre lo que es la usucapión, mal llamada >.
“prescripción adquisitiva” por los Códigos de 2000. Ya di una- noción
previa en el apartado 67.
La usucapión, llamada prescripción por los Códigos en el- artículo
1135, y em el artículo 1151 calificada de “adquisitiva^ se puede definir
así: E S U N A F O R M A D E A D Q U I R I R U N D E R E C H O R E A L M E ­
D I A N T E LA P O S E S I O N D E L A C O S A E N O U E R E C A E , D E U N A
M A N E R A P U B L I C A , P A C I F I C A , C O N T I N U A 'Y C O N L A A P A R I E N ­
C IA D E L T I T U L O Q U E S E D I C E T E N E R , A N O M B R E P R O P I O , Y
P O R T O D O E L T I E M P O O U E FIJA L A L E Y .
Cuando una persona posee con buena fe una cosa mueble con es-
tos requisitos, y durante tres años, o cinco si es de mala intención (o
mala fe como dice la Ley de manera indebida), o bien si es un inmue­
ble y lo posee por cinco, años con buena fe o diez con mala intención
(mala fe), a través de la usucapión y una declaración judicial, se convierte
en propietario de La cosa.
Y la ocupación y la usucapión se han confundido, pues presentan
las semejanzas que se anotan en seguida:
lo.—Ambas requieren la tenencia o toma material de una cosa.
2o.—L,as dos, hacen adquirir la propiedad de una cosa al que la
ocupa o al que la usucape.
Pero entre ambas figuras hay diferencias notables que si se retie­
nen por el lectoría), nunca podrá confundirlas:
a) .—En la ocupación la cosa nunca debe haber tenido dueño; en
usucapión la cosa necesariamente debe tener un dueño, y estar en poder
de otra persona que no es el dueño, sino que es el poseedor simple­
mente.
b) .—En la ocupación, con la sola toma jurídica de la cosa, se adquie
la propiedad, en cambio la usucapión precisa de un determinado lapso que
fija la ley y con otros requisitos adicionales, para que la posesión que
ya se tiene de la cosa, se pueda convertir en un derecho real de pro­
piedad u otro.
Véase la anterior diferencia con unos ejemplos: Cuando el señor
Procopio va a cazar los venados salvajes, en el momento mismo en
que caen en su trampa, los ocupa, y pasan a ser de su propiedad, y ya él
los entregará o no, si desea cumplir el contrato que celebró con el se­
ñor Facundo, pero el hecho es que, en el momento de la ocupación,
adquiere la propiedad de la cosa que nunca antes tuvo dueño.
En cambio, ya siendo propietario de los animales el señor Proco­
pio, los mete en un corral y le dice a un campesino, Erubielito, que
se los cuide y alimente mientras él va a la ciudad. El campesino Eru-
 USUCAPION. 139

biel que es especialista en cometer hechos ilícitos va con el señor Fa­

cundo y le dice que le vende diez venados. El señor Facundo le dice
que no le interesa la operación pues ya celebró una compraventa por
ese mismo número de animales con el señor Procopio. El señor Erú-
biel le dice: Yo se los vendo más baratos, y ya los tengo, en cambio el
señor Procopio quien sabe si los consiga, y además como coincidencia,
el señor. Procopio tuvo que sajir urgentemente a la ciudad, antes de
ponerse en contacto con usted señor Facundo y decirle que luego le
hará entrega de los venados.
El señor Facundo busca al señor Procopio y se entera que salió a
la ciudad, y como le interesan mucho los venados, entonces va con el
señor Erubiel y le “compra” los venados. Pasan tres años, y el señor
Procopio regresa al país, y va a ver al señor Facundo y le recuerda
que dejaron pendiente el contrato de compra de los 10 venados. En­
tonces el señor Facundo le dice, “yo como no supe de usted, compré
hace tres años 10 venados al señor campesino Erubielito, y mírelos,
ahí los tengo, ya son todos ellos venados adultos”. El señor Procopio
se indigna al darse cuenta que el señor Erubielote vendió los venados
que le había dejado en depósito, y en este caso pretende que el señor
Facundo le pague el precio de los venados, de manera independiente
de los derechos que él pueda ejercitar en contra del depositario infiel
que fue Erubiel.
En este caso el señor Facundo le dirá al señor Procopio que al
margen de que hayan o no sido de él los venados, él —Facundo— los
compró de buena fe, y los ha poseído en forma pública, pacífica, con­
tinua y a título de dueño durante tres años, y por lo mismo a través
de la usucapión, se ha convertido en propietario de los venados.
Como se ve, en el caso de la ocupación el señor Procopio adquirió
de inmediato la propiedad, y en cambio él señor Facundo necesitó de
tres años, buena fé, posesión pública, pacífica, continua y á título de
dueño, para convertirse en propietario.
c).—La ocupación siempre se traduce en un Derecho real de pro­
piedad, en tanto que la usucapión puede ser del Derecho real de pro­
piedad, o de otro tipo de Derechos reales, V. g. de un usufructo(126).

105.—A nálisis del co n cep to de ocu p ació n .

Ya dije antes que se debe entender por ocupación LA TOMA
MATERIAL DE UNA COSA CORPOREA QUE NUNCA HAYA
TENIDO DUEÑO, CON EL ANIMO DE VENIR A SER PROPIE­
TARIO DE ESA COSA.
(126) Véase mira apartado 355, forma de adquirir el usufructo por usucapión.
1 4 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mei

dueño.
b).—Toma material de la cosa, o aprehensión de la misma, y
e).—Ánimo o intención de ser propietario de la cosa al tomarla.
a).—Existencia de una cosa corporal que nunca haya tenido dueño.—En
Derecho mexicano sólo una cosa que nunca haya tenido dueño puede
ser materia de ocupación, pues si ya lo. hubiera tenido, pero ya no lo
tiene por extravío o abandono, no se estará en presencia de ocupa­
ción cuando alguien la encuentre, sino que se configura lo que se de­
signa como bien vacante, bien mostrenco, o el tesoro, según sea el
caso, y de los cuales se habla adelante.
b) .—Toma material de la cosa, o aprehensión de la misma.—Es necesa­
rio que la cosa que se ocupa, quede sometida en forma directa a la
persona que realiza la toma material de la cosa. Así, en el ejemplo del
cazador de venados, es necesario que en forma material adquiera o
“cobre” las piezas, y esto es indispensable para el efecto de que todos
los miembros de su colectividad, o personas que puedan tener conoci­
miento del hecho, lo respeten como propietario.
c) .—Ánimo o intención de ser propietario de la cosa al tomarla.—Este
es desde luego un elemento subjetivo o psicológico que se presume,
y se supone por la forma en que quien aprehende la cosa, goza de
ella, y se podrá probar que ese ánimo no existe, cuando de manera
expresa así lo diga el que se apodera de la cosa, al decir que la
toma ño para sí, sino para otro, o bien si por los actos posteriores
a la aprehensión, también así lo demuestra.
Cuando los descubridores y conquistadores de los siglos XV y XVI
llegaban a las tierras nuevas, enterraban en el suelo, y en signo de
“ocupación” su espada, pero en ese momento también, decían que
ello lo hacía en nombre de su majestad el rey de bastos, o el de oros,
o de aquél del que fuera súbdito, ese descubridor ó conquistador, e
inclusive se levantaba una acta con el abogado, escribano, o bachiller,
que nunca faltaba alguno de éstos, en donde se hacía constar que esa
tierra se “ocupaba” en nombre de su "majestad el rey de bastos”.

106.—Importancia de la ocupación como forma de adquirir la

propiedad.
La importancia de esta figura es doble en esta materia, ya que:
a).—Explica en forma teórica cómo se inició el Derecho de pro­
piedad, pues se afirm a que los antiguos llegaban y enterraban en
 LA OCUPACION..COMO' FORMA. DE ADQUIRIR'.LA PROPIEDAD 141

-el. suelo su lanza, y decían convertirse con. ello en ocupantes p ro ­

pietarios. ' ■V T o
by.—Además la ocupación es también una forma para adquirir la
propiedad de ciertas cosas. . ríim u -
j En la actualidad y en Derecho mexicano, la ocupación sólo se
puede aplicar a la adquisición de bienes muebles, y en especial a la
caza y a la pesca. El Código establece en sus artículos 854 y 874 las
diversas reglas sobre esta materia. i .
Pero cabe preguntarse, ¿por qué la ocupación no rige respecto de
los bienes inmuebles? y la respuesta es fácil de encontrar: porque el
artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica­
nos, determina en su primer párrafo que:
“La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los li­
mites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Na­
ción, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de
ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.”
y en consecuencia de ello, resulta que no puede haber en el territorio
nacional bienes inmuebles sin dueño que puedan ser materia de
ocupación.
Siempre que se vea un terreno que aparentemente no tiene due­
ño, y que inclusive no aparece inscrito en el registro de la propiedad,
ese terreno es propiedad del Estado mexicano, y recibe el nombre de
terreno baldío.
Es muy importante que la persona que estudia o estudió Derecho,
se exprese con propiedad, y use además las palabras jurídicas en su
significado exacto, de donde no resultará tolerable que después de
leído lo que sigue, un lector(a), utilice la palabra baldío”, en la forma
que la utiliza el vulgo.
Digo lo anterior, pues con gran frecuencia la gente del pueblo,
culta o no, pero no especialistas en Derecho, y aún algunos de ellos
que se han dedicado a periodistas o locutores, cuando hablan de un
terreno que está “vacío”, lo designen o califiquen como un terreno
“baldío”.
V. g. Procopio el pulquero acompañado de su amigo Facundo, va
platicando por la calle de las costumbres tan desagradables que tie­
nen algunos de los habitantes de las colonias populares de la ciudad
de México, de que van y tiran la basura en plena calle, en lugar de
esperar a que pase el camión que la recoge. Procopio que es ya un
pulquero próspero, antesala de su situación de banquero, trata de
impresionar a su amigo Facundo con un lenguaje que él califica de
florido, y le dice: “considero indebido el que se tire basura en la calle,
142 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ya que esas personas bien pueden hacerlo en los muchos terrenos bal­
díos que hay en esas colonias populares”.
Este modo de hablar del señor Procopio, y que también se lee con
frecuencia en los periódicos, es del todo impropio, pues conforme a
la Ley Agraria publicada en el Diario Oficial de la Federación del
día 26 de febrero de 1992, en su artículo 157,(127); “son los bal­
díos, terrenos de la Nación no medidos ni deslindados”.
Por lo tanto, hecha la anterior explicación, no podrá haber terre­
nos baldíos que se puedan adquirir por ocupación, pues de no tener
un propietario en los registros, será un terreno baldío propiedad del
Estado.

10 7 .—La ocupación, el D erech o internacional y el D erecho inter­

planetario.
La última parte de' la cabeza del presente apartado, hasta hace
unos años, podría haber hecho pensar al lector(a), que al escribir este
libro, el autor se encontraba en un estado psíquico alterado por inge­
rencia de hongos alucinantes, u otro tipo de drogas semejantes.
Sin embargo, ya nada de extraordinario tiene pensar en la ocupa­
ción y relacionarla con cuerpos ultraterrestres, que tendrán que regu­
larse en su aprovechamiento por un Derecho, que habrá de
dominarse, y que ya se le denomina Derecho Espacial o Interplaneta­
rio. Pero estoy alterando el orden de exposición de la cabeza de este
apartado, y debo primero referirme a la ocupación y el Derecho in­
ternacional.
La ocupación aún tiene importancia en el campo del Derecho In­
ternacional, tratándose de islas que de improviso surgen en el mar.
Este tipo de islas que aún surgen, se consideran propiedad del país
que las ocupa, y ese hecho se respeta internacionalmente.
Hace ya varios años, el 14 de noviembre de 1963, surgió en el
mar una isla que fue bautizada con el nombre de “Surtsey”, nombre
que se tomó de un legendario gigante nórdico.
Esta isla surgió frente a Islandia, a unas cuatro millas de Geirfu-
glasker. Se trata de una isla de origen volcánico, que a los dos días de
haber aparecido tenía 10 metros; a los cuatro días 60 metros de alto y
600 de largo, y ya para junio de 1967 en que cesó la actividad volcá­
nica, la isla alcanzó una altura de 173 metros y un largo de dos kiló­
metros, con una área de un poco más de dos y medio kilómetros, lo
(127) El Art. 157 de la Ley A graria dice: “Son baldíos, los terren o s de la Nación que no
h an salido de su dom inio po r título legalniente expedido y que no h an sido deslindados ni me­
didos”.
 LA OCUPACION Y EL DERECHO INTERPLANETARIO. 143

cual equivale casi a dos veces el principado de Monaco. El primer

hombre que puso pie en esa isla fue el geólogo Sigurdur Thorarinsson,
ae nacionalidad islandesa, a la cual le pertenece y se le reconoc'e la
propiedad de esta isla.
En el territorio de los Estados Unidos Mexicanos, en 1972 se pu­
blicó la noticia de que hay una nueva isla, a la que llaman “El Chincho­
rro” que emerge al sur de Cozumel, y que tiene 482 kms. cuadrados.
Está a unos cuantos kilómetros de Cozumel, frente a las costas de
Xcalac. Es la primera isla que emerge en cientos de años en el Cari­
be. Su formación es de origen coralífero. Es casi del tamaño de Cozu­
mel y está bajo el dominio mexicano! 128).
Ahora, en cuanto al Derecho espacial, ya desde hace varios años,
cuando la entonces Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas lanzó
su primer “Sputnik” el 4 de octubre de 1957, y se pensó como una
verdadera realidad el que los seres humanos pudieran abandonar el
espacio terrestre y llegar a otros cuerpos celestes, se presentó el serio
problema de que ¿a qué régimen jurídico se van a someter los cuer­
pos celestes y la luna misma, cuando sean ocupados por los seres hu­
manos?.
El 20 de julio de 1968, por primera vez en la historia registrada
de la humanidad, un ser terrestre pisó el suelo de la Luna, y ello bajo
una bandera del país conocido como Estados Unidos de América. Se
dijo que ese acto se hacía en nombre de toda la humanidad, y se apli­
có una declaración contenida en el “Tratado sobre los principios que de­
ben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización
del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, que se
firmó el 27 de enero de 1967 simultáneamente en Moscú, Londres y
Washington.
Este tratado de 1967 quedó abierto a su firma por todos los de­
más países del globo terráqueo, y los Estados Unidos Mexicanos lo
firmó por conducto del Presidente de la República y lo ratificaron los
Senadores el 20 de septiembre de 1967; el Decreto de aprobación de
los Senadores se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 14
de noviembre de 1967, y el Presidente de la República, por los conduc­
tos del caso, depositó el “instrumento de ratificación” del tratado de
27 de enero de 1968, un ejemplar del mismo en Moscú, Londres y
Washington, el 31 de enero de 1968.
Finalmente, en el Diario Oficial de la Federación del 10 de mayo
de 1968, se publicó el texto español de ese tratado, por lo cual el
mismo, conforme a los términos del artículo 133 de la Constitución
(128) La noticia de la ap arición de esta isla coralífera apareció pubicada en el periódico
Excélsior del 28-III-72. la. página, la . Sec.
144 ERNESTO' GUTIERREZ Y . GONZALEZ

’SJíX&lJX
Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasa a ser Ley suprema del
país. . ■ ti
En ese tratado de Moscú, Londres y Washington, se dio cima.a
una serie de pláticas, conferencias y congresos! 129) sobre la materia
del Derecho interplanetario, se llegó a sintetizar.todo ello en XVII ar­
tículos, de los cuales para los efectos de este libro y de la Ocupación
que se viene estudiando, son de especial interés el I en su segundo
párrafo, el II y el XVI. Así disponen:
“Artículo I...
“El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes,
estará abierto para su exploración y utilización a todos los Estados
sin discriminación alguna en condiciones de igualdad y en confor­
midad con el Derecho internacional, y habrá libertad de acceso a to­
das las regiones de los cuerpos celestes.”
“Artículo II. El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos
celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación
de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.
Hasta aquí las dos normas transcritas, parecen resolver el proble­
ma de la llegada de los seres humanos a otros cuerpos celestes, sin
que haya discrepancias sobre ocupación o propiedad. Lo que es más,
se declara en la parte introductiva del Tratado, que todo lo que se
haga con fundam ento en él, es en bien de la humanidad! 130), v
para lograr la comprensión de los pueblos sin importar su grado de
desarrollo.
Sin embargo, cuando a poco menos de 2 años de haberse signado
el Tratado, el 2 0 ,de julio de 1969 el prim er hombre pone un pie en
la luna, aunque declara que lo hace en nombre de toda la humani­
dad, deposita u n a placa con las banderas de todos los países terrá­
queos, pero excluyó expresamente la de la República Popular China, la de la
entonces Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas y la de la República de
Vietnam del Norte.
Ese cosmonauta terráqueo de nacionalidad de Estados Unidos de
América, da la primera prueba de que los principios consagrados en
conferencias, reuniones, congresos, sobre problemas del espacio ultra­
terrestre, no son sino meras palabras, que valen tanto como el papel
en que aparecen escritas, y que en cualquier momento podrá iniciarse
(129) Véase Rojas R oldán Abelardo. Notas sobre Derecho espacial. Lex. Primera edición. Méxi­
co, 1969.
(130) Dice tex tu alm en te que “Estimando que la exploración y la utilización del espacio ul­
traterrestre se d eb e efectuar e n bien de todos los pueblos, sea cual fuere su grado de desarrollo
económico y científico...”
 LA OCUPACION Y EL DERECHO INTERPLANETARIO. 145

el conflicto por el dominio de los espacios ultraterrestres, y de los

cuerpos celestes inclusive la Luna. j
Es indudable que esa actitud de los Estados Unidos de América
tue contraria a] espíritu del tratado de 1967 a que me vengo refirien­
do, a menos que ese país haya considerado que los habitantes de la
China comunista, la entonces Unión de Repúblicas Soviético Socialis­
tas y Nortvietnam, no formaban parte de la “humanidad”, aunque su­
cede aigo grave: los habitantes de esos países, sí. son indudablemente
humanos, ai margen de cualquier credo político o religioso, forman
no menos de una tercera parte de los habitantes del planeta, o quizá
un poco más.
Y así iniciada la provocación —por el indudable éxito técnico-
científico de ese genial alemán Von Braun que hizo posible la llegada
de ese cosmonauta americano a la lu n a— pues considero que es una
verdadera provocación esa conducta de excluir o pretender excluir de
la humanidad a los habitantes de los países que menciono, quedó la
puerta abierta para que se iniciara la destrucción del tratado de 1967,
destrucción que puede ser de hecho, como ya sucede, y que puede ser
de Derecho como lo autoriza el propio artículo XVI de ese documen­
to cuando dice:
“Artículo XVI. Todo Estado parte podrá comunicar su retiro de este
tratado al cabo de un año de su entrada en vigor, mediante notifica­
ción por escrito dirigida a los gobiernos depositarios. Tal retiro sur­
tirá efecto un año después de la fecha en que se reciba la
notificación”.
Y llegado ese momento en que d e hecho —como ya lo hacen los
Estados Unidos de América— o de Derecho en que lo hará otro país.
¿Cuál va a ser el medio que sigan los seres humanos para resolver sus
problemas sobre la titularidad a los cuerpos celestes?.
Creo indudable que en ese momento y para resolver los conflictos,
los seres humanos si no desean destruirse, habrán de recurrir a los
principios de Derecho que han regido su existencia más o menos p a ­
cífica, y entre ellos debe contarse en prim er lugar a la Ocupación.
Si los.humanos no resuelven sus diferencias a través de esos p rin ­
cipios, o ide otros nuevos que se ajusten a la equidad, irán sin duda a
su destrucción.
Sólo a través del Derecho la hum anidad habrá de sortear estos
obstáculos, y si no lo hace, tendrá que recurrir a la guerra, ahora lla­
mada atómica, y no se piense por la lectora(or), que me pongo trági­
co al escribir esto, pues ya se sabe que la próxima guerra no será una
146 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

guerra convencional, sino con armas atómicas que han dejado su hue-
lia indeleble desde el 6 y el 9 de agosto de 1945, en que ese país que ;
envió al primer cosmonauta a la Luna, dejó caer inmisericorde, una
segunda bomba atómica sobre Nagasaki. Y digo y me refiero a una
segunda, pues si bien dejó caer una primera tres días antes de esa fe­
cha, el 6 de agosto de 1945 sobre la ciudad de Hiroshima, destruyén­
dola y borrándola del m apa del Japón, no es posible condenar tal,
conducta con la misma dureza que el lanzamiento de la segunda
bomba.
En efecto, cuando se lanza la primera bomba atómica el 6 dé
agosto de 1945 sobre Hiroshima, no se tenía la certeza de cuáles se­
rían sus efectos, pues nunca se había hecho explotar un artefacto de
ese tipo sobré una población, sobre una ciudad; todo se reducía a
pruebas de laboratorio y campo.
Pero una vez lan zad a la prim era bomba, resu ltó inhumano
—eso sí fuera de calificativo de humano— el lanzar una segunda
bomba más sobre una ciudad indefensa.(131)
Y ahora piense el lector(a), que esas bombas a que me refiero, son
como un “cohete chino” de los que se hacen detonar por los niños en
días de fiesta, frente a una carga de dinamita, que vienen a ser las
nuevas bombas conocidas como de “hidrógeno”(182).
Así pues, si con motivo de las conquistas ultraterrestres los seres
humanos no recurren al Derecho, y a los principios que aquí se expo­
nen y que son universales, quizá se haga realidad aquella anécdota
que se atribuyela ese otro genio, Einstein, cuando un periodista le
preguntó cómo sería la tercera guerra mundial del siglo X X , y contes­
tó el sabio “No sé cómo será' la tercera, pero le puedo decir que la
cuarta será con flechas y puntas de pedernal”.
(131) Sobre el lanzam iento d e la bom ba atóm ica, el Alm irante W illiam D. Leahy, Jefe del
E stado M ayor Presidencial, en su p a p e l de com andante en jefe del ejército y la arm ada de los
E stados U nidos de América, del 20 d e ju lio de 1942 al 21 de m arzo de 1949, e n sus memorias
(I W ash T here) dice “O pino que el em pleo de esta'arm a bárbara sobre H iroshim a y Nagasaki
n o fue de ayuda m aterial en nuestra g u e rra contra el Japón.-L os n ip o n es ya estaban derrotados
y dispuestos a rendirse, debido al efectivo bloqueo naval y al eficaz bom bardeo con armas co­
rrientes. Mi reacción fue que los h o m b res de ciencia y otros deseaban hacer la prueba porque se
habían invertido vastas sumas en el proyecto. T ram an lo sabía y tam bién las otras personas im­
p licadas... Mi opinión es que, al ser los prim eros en utilizarla, habíam os adoptado las normas
éticas com unes a los bárbaros e n las ed ad es oscurantistas. No se m e e n señ ó a hacer la guerra en
esa form a...”. Tom ado de “La decisión de lanzar la bomba” por Len G iovannitti y Fred Freed. Edi­
torial Diana. Primera Edición. M éxico, 1969. Pág. 318. «
(132) Y ahora han inventado los mismos científicos de Estados U nidos de América una
b o m b a m ejor, llamada de “N e u tro n e s” que “sólo” destruye a los seres vivos, p ero !no daña los
b ien es materiales!. Q uerrán conservar las ciudades sin seres vivos, p a ra que en décadas futuras
v en g an extraterrestres a poblarlas!!.
 BIENES MOSTRENCOS. 147

Por ello creo que la Ocupación y la posesión que adelante se estu­

dia, tendrán que resurgir y cobrar fuerza en la regulación de la vida
social.

108.—Cosa que ha tenido dueño pero ya no lo tiene:

; 1°.—Bien m ostrenco.
EJ' Los Códigos de 2000 determinan en su artículo 774 que:
“Son bienes mostrencos los muebles abandonados y los perdidos,
cuvo dueño se ignore”.
Esta materia, a más de ser del ámbito del Derecho procesal, salvo
una norma que enuncia lo que son y su régimen jurídico (y lo mismo
se puede decir de los bienes vacantes y del tesoro) es de tan escasa
importancia en la vida práctica, que en verdad considero basta hacer
una relación sucinta del contenido del Código sobre la misma, sin en­
trar en mayor detalle, ya que con leer el Ordenamiento civil, es sufi­
ciente para resolver cualquier rarísimo caso que se le pudiera
presentar al lector(a).
El régimen jurídico de estos bienes se establece en los artículos
774 a 784 de ambos Códigos civiles de 2000 y se pueden exponer, en
su contenido, ya que como antes anoto, son en realidad normas pro­
cesales, en forma de etapas:
Primera etapa: La persona que halle un bien mostrenco no ad­
quiere la propiedad de la cosa por el hallazgo ni la tenencia dé la
cosa, sino que debe denunciar su encuentro a la autoridad administra­
tiva, procediendo a entregarla a ésta (Art. 775), y hasta aquí es lo que
debiera regular el Código civil, y remitir lo demás al Código procesal.
La autoridad recibe la cosa en depósito, y procede desde luego a su
venta si es una cosa perecedera. (Arts. 776 y 778).
Por ejemplo, el señor Procopio cuando era campesino se halló un
burro en el monte, y lo entregó a la autoridad administrativa. El ani­
mal si no come, se muere, y si se le alimenta por muchos días, costará
más caro el alimento que el valor del burro, por lo cual procede la
autoridad a venderlo, como marca la ley.
Segunda etapa: Si la cosa no es perecedera, se hacen por la auto­
ridad publicaciones (Art. 777), y se tasa por peritos, esto es, se valúa
(Art. 776). Las publicaciones son citando al que se considere dueño
para que acredite su propiedad del objeto encontrado, y se le devuel­
va su cosa.
Tercera etapa: Si alguna persona reclama la cosa, se consigna el
expediente que hubiere formado la autoridad administrativa, a la au­
toridad judicial, para que ante ella se acredite la propiedad del bien
148 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mostrenco (Alt. 779) y si se prueba ésta, se le entrega su. cosa al due­

ño, o bien sé le entrega su precio si ya se vendió, con deducción de
los gastos que se hubieren hecho. (Art. 780).
r
Cuarta etapa: Si no se presenta el dueño, o si alguien se presenta i
pero no acredita la propiedad de la cosa, entonces ésta se vende, -sí
no se hubiere ya vendido como se anotó en la primera etapa, y su
precio se reparte así: un 25% a quien encontró la cosa, y 75% al esta­
blecimiento de beneficencia que señale el Estado (Art. 781). Puede su­
ceder también que el Estado decida conservar la cosa si se trata de
algún objeto de valor histórico, y en ese evento, sólo paga la cuarta
parte del precio, y no da nada a la beneficencia (Art. 782).
2o.— B ien vacante y crítica al artículo 787 de los Códigos civiles
de 2000.
Como segundo tipo de cosas que han tenido dueño pero que ya
no lo tienen, están los bienes vacantes. Respecto de ellos se tienen en
los Códigos civiles de 2000 los artículos 785 a 789. El 785 los define
así:
“Son bienes vacantes los inmuebles que no tienen dueño cierto y co­
nocido".
De este tipo de bienes también se puede decir que el descubridor
de ellos no adquiere su propiedad, sino que por el contrario, si por el
hallazgo pretendiera adquirirla, se le sanciona como delincuente (Art.
789).
También en forma de etapas, el régimen jurídico de estos bienes
es el siguiente:
Primera etapa: El que sepa de un bien vacante, hace la denuncia
ante el ministerio público (Art. 786).
Segunda etapa: El ministerio público, si lo estima, ocurre ante la
autoridad judicial, y pide que el bien se declare vacante; si ello se lo­
gra, dice el artículo 787 que:
“El Ministerio Público, si estima que procede, deducirá ante el juez
competente, según el valor de los bienes, la acción que corresponda,
a fin de que declarados vacantes los bienes, se adjudiquen AL FISCO
FEDERAL. Se tendrá al que hizo la denuncia como tercero coadyu­
vante”.
Tercera etapa: Del valor que se fije al predio según el catastro, se
le entrega un 25% al que lo denunció (Art. 788).
El artículo antes transcrito es objeto de una crítica a mi juicio muy
importante para la adecuada formación mental de usted alumna(o),
 BIENES- VACANTES. 149

pues con la terminología que se usa en ese artículo, y que se usa día
con día en las leyes, y en los medios de información masiva,, periódi­
cos, radios, T.v., se ha deformado notablemente,, con graves conse­
cuencias psicológicas, el conocimiento de la estructura del Estado y de
las dependencias de éste.
Puede usted leer que ahí se habla de que los bienes vacantes se
deben adjudicar al Fisco. Federal, y puede entonces usted formular la
pregunta totalmente lógica de ¿QUE ES EL FISCO FEDERAL?, y la
respuesta que le doy es: EL FISCO FEDERAL NO EXISTE. EL FISCO
FEDERAL NO PUEDE RECIBIR NADA EN ADJUDICACIÓN, PUES
NO ES PERSONA.
Para que entienda el error garrafal que se contiene en esta n o r­
ma, es necesario que le dé a usted, una explicación, por breve que
sea, de lo que es el Estado, y de la estructura del mismo, haciéndole
ver cómo LOS ORGANOS DEL ESTADO, Y LAS DEPENDENCIAS
DE ESOS ORGANOS, NO SON PERSONAS, Y COMO SOLO LAS
PERSONAS PUEDEN RECIBIR ADJUDICACIONES, Y NO SE LE
PUEDE HACER UNA ADJUDICACION A LO QUE NO ES PERSO­
NA, N I TIENE EXISTENCIA PROPIA, Y COMO TODO SE DERIVA
DE LA IGNORANCIA U OLVIDO DE ESTOS PRINCIPIOS.

109.—Él E stado es una persona m oral ficticia. Su estructura

y órganos.
Entienda lectora(or), de estas letras, aunque le puede parecer fue­
ra de tema de Derecho civil lo que le voy a exponer, y la verdad es
que estará usted en lo justo al tener ese parecer, ya que en efecto, ló
que en seguida le expongo, es materia dél Derecho constitucional y
del Derecho administrativo, pero es muy conveniente tratárselo aquí,
para que se pueda formar un criterio adecuado y científico sobre lo
que es el Estado y el fisco, y cuando sea législadora(or) no incurra en
los barbarismos que se repiten día con día, como antes le anoto, en
los medios de información masiva y en el texto de las leyes.
Así prim ero debe entender que el ESTADO NO EXISTE, PERO
NO EXISTE PARA EL CAMPO O AMBITO DE LOS SENTIDOS.
USTED NO PUEDE VER, OLER, GUSTAR, OIR O PALPAR AL
ESTADO. ES INTANGIBLE A LOS SENTIDOS. ES UNA F IC ­
CION; EL ESTADO EXISTE PARA EL MUNDO DEL DERECHO;
EN EL AMBITO JURIDICO ES UNA FICCIÓN.(133)
El Estado al igual que las personas morales no existe para el mundo
físico, pero sí existe para el mundo jurídico. Es inmaterial e intangible.
(138) V ea e n el apartado 92, el concepto de ficción.
1 5 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Pues bien, el país en que usted vive, es una persona ficticia, una per­
sona moral, que tiene como usted un nombre, y se llama Estados Unidos Me­
xicanos. Pero a esa persona, usted no la capta por medio de los
sentidos, sino sólo sabe de su existencia jurídica.
Precisamente como se trata de una persona inmaterial, de una perso­
na ficticia, de una persona que no se aprecia por los sentidos, no puede ella
actuar por sí, sino que siempre tiene que realizar todos sus actos por medio de
conductas de personas físicas como usted o como yo.
Todas las personas físicas que realizan todos los actos y conductas
que debe realizar la persona Estados Unidos Mexicanos, desde el Presiden­
te de la República,. el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Na­
ción, y el Presidente del Congreso de la Unión, hasta el último de los
empleados que forman la gran masa burocrática de empleados al servicio del
Estado reciben un sueldo que se les paga con los impuestos y otras prestacio­
nes que pagan los habitantes del país, por lo cual si bien en principio son tra­
bajadores al servicio del Estado, son en realidad servidores públicos, servidores
del pueblo.
Ahora, el Estado, persona moral, está hecho sobre la idea de la imagen
y semejanza de los seres humanos, y está dotado también de imaginarios órga­
nos, como lo está dotada la persona física, y así como ésta tiene órgano
circulatorio, órgano respiratorio, órgano locomotor, y muchos otros
órganos, al Estado se le dotó de tres órganos: el Legislativo, el Judicial y el
Ejecutivo o Administrativo.
Pero si resultaría un absurdo pensar que en la persona física, sus
órganos de ésta fueran personas, también resultaría absurdo e inútil además,
pensar que los órganos de la persona moral fueran a su vez personas.
Pensar que el corazón de una persona física sea persona, o que lo sean
sus riñones, o su cerebro, implicaría o una gran ignorancia o estar loquito. y
de igual manera pensar que el órgano Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial
del Estado fueran personas, implicaría ser un gran ignorante o estar loquito.
Así resulta absolutamente natural y cierto afirmar que los órganos
del Estado al igual que los órganos de una persona física, no son a su vez
personas, ni se obtendría beneficio alguno si se dijera o pretendiera que son
personas.
Pues bien lectora(or), no obstante lo claro y lógico que resulta lo ante­
rior, los empleados al servicio del Estado, de la persona ficticia, de la persona
moral Estado, por ignorancia, o por mala intención, al referirse a los órganos
del Estado, y más aún al referirse a algo más pequeño que el órgano, a los
subórganos, los mencionan como si fueran o se tratara de personas, y así lo
dicen en el léxico diario y en los actos oficiales y en las leyes.
Cuando usted lee los periódicos o escucha las noticias, oye que se
dice por ejemplo que: “La Secretaría de Comercio y Fomento Industrial
 EL ESTADO: SU ESTRUCTURA Y ORGANOS. 151

impuso una multa a los comerciantes que alteraron los precios”, o “La Secre­
taría de la Defensa Nacional destruyó cien hectáreas cultivadas de amapola, o
de mariguana”, o bien se dice que “La Suprema Corte de Justicia se opone
a la pena de muerte”, o bien finalmente en este cúmulo de expresiones
que pueda citarle, “La Cámara de Diputados discute la cuenta pública”, to­
das estas noticias son manifestaciones o de una gran ignorancia sobre
lo que es la estructura del Estado, o ánimo de llevar a la mente de us­
ted una grave confusión.
En efecto vea usted el barbarismo que implica cada una de esas
noticias, y cómo se debieran de hacer del conocimiento público:
“La Secretaría de Comercio impuso una multa a los comerciantes que al­
teraron los precios”.
La Secretaría de comercio no puede imponer multa alguna a nadie,
pues la Secretaría de Comercio no es persona, sino que es un “subórgano”, de
un órgano, el Ejecutivo, que tampoco es persona.
El órgano Ejecutivo, tampoco es persona, sino que es precisamen­
te un órgano de la única persona Estados Unidos Mexicanos. Ni los órga­
nos, ni los subórganos tienen existencia jurídica como personas.
¿Cómo debiera decir la noticia para expresar lo. que sucedió desde
el punto de vista del Derecho?. Debió decir: “Funcionarios del Estado
que laboran en la Secretaría de Comercio, impusieron multas a los comercian­
tes que alteraron los precios”, pero la verdad es que para la ya mala for­
mación mental del pueblo, esto resulta muy largo y difícil de decir.
Después, la otra noticia debiera decir: “Miembros del Ejército Nacio­
nal destruyeron cien hectáreas”, o bien “El Estado por conducto de sus solda­
dos, destruyó tantas hectáreas”, etc., y no la Secretaría de la Defensa
Nacional que nada puede destruir pues no es persona. Es sólo un su­
bórgano. '
Después, la otra noticia debía decir: Los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en nombre del Estado, se oponen a la pena de
muerte”, o bien, “El Estado por conducto de sus ministros de la Su­
prema Corte de Justicia de la Nación, se opone a la pena de muer­
te” pues sucede que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no se
puede oponer a nada, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
no es persona, sino que es un subórgano del órgano judicial del Estado, órga­
no que tampoco es persona, sino que la persona es Estados Unidos Mexicanos.
Finalmente, cuando se dice que la Cámara de Diputados discute la
cuenta pública, es otro barbarismo o estupidismo, pues la Cámara de
Diputados, como la de Senadores, como el Congreso de la Unión, no son per­
sonas, y por lo mismo no pueden discutir nada por sí, o hacer nada por sí.
La Cámara de Diputados es un subórgano, del órgano Legislativo de
los Estados Unidos Mexicanos, y ese órgano Legislativo, tampoco es persona,
152 ERNESTO /GUTIERREZ Y GONZALEZ

ya que la única persona es el Estado, Estados Unidos Mexicanos. Lo que Ia¡

noca debía decir era:. “El Estado por conducto de sus Diputados discute la.
cuenta pública’.
Así entonces lectora(or), cuide usted mucho de no decir las mis­
mas tonterías que lee o escucha, al referirse a lo que supuestamente
hacen “los órganos o subórganos del Estado”, ya que ésios no. pueden hacen
nada,1ya que no son y carecería de sentido que lo. fueran,, personas.
Vea usted a qué grado se ha viciado el lenguaje por los legislado­
res a este respecto, que V. g. la Lev de Amparo, dice en su artículo
73-1: :o . : ■ •
“El juicio de amparo es improcedente:
I. —Contra actos de la Suprema Corte de Justicia;"
y ¿cómo podría ser procedente el juicio de amparo, en contra de quien
no es personal. Naturalmente que siempre será improcedente el juicio
de amparo contra la Suprema Corte de Justicia, pues ésta no es persona,
ya que el amparo sólo procede contra actos de personas autoridades..
Lo que los bárbaros legisladores de la Lev de Amparo, debieron
decir, pero son tan. bárbaros y no supieron decir, es que:
“El juicio de amparo es improcedente:
II. —Contra actos qüe realicen los Ministros o Ministras de la Supre­
ma Corte de Justicia de la Nación, en ejercicio de las junciones del Estado
que tienen encomendadas".
y así sí, se entendería lo que se quiso decir y no supo decir.

110.—Estructura del E stado en su órgano Ejecutivo.

Estados Unidos Mexicanos, persona moral, persona ficticia, perso­
na que no existe para lo sentidos, sino que sólo tiene una existencia
jurídica, tiene tres órganos según ya dije, y según determina la propia
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: órgano Legis­
lativo, órgano Judicial y órgano Ejecutivo. A los tres se les llama con
ese nombre y se les califica de “federales”, por ser Estados Unidos
Mexicanos una persona que se formó teóricamente por el acuerdo de
varias “personas morales ficticias, llamadas Entidades Federativas, o Estados”.
Por ello se habla de órgano o poder Legislativo Federal; órgano o
poder Judicial Federal, y de órgano Ejecutivo Federal. Pero no dehe olvi­
dar lectora(or), que ninguno de estos tres órganos es persona, ni tiene necesi­
dad de serlo.
En lo que se refiere al órgano Ejecutivo de los Estados Unidos Mexica­
nos está estructurado en la manera y forma que establece la Constitu­
ción Política del país en su artículo 90, y ese artículo lo reglamenta
 EL ESTADO:. ESTRUCTURA DE SU ORGANO EJECUTIVO. 153

una inconstitucional ley llamada “Ley Orgánica de la Administración Pública

Federal'\\%A). ~
Esta Ley determina en su artículo 2o., que:
“En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los nego­
cios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la
Unión, habrá las siguientes dependencias de la administración publi­
ca centralizada:
I. —Secretarías de Estado;
II. —Departamentos administrativos, y
III. —Consejería jurídica”.
y después en el artículo 26 de la propia ley en lo conducente, se de­
termina que
“Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder
Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias:
...Secretaría de Hacienda y Crédito Público;”
CONSEJERIA JURIDICA del Ejecutivo Federal.
Pues bien, recuérdese que el Organo Ejecutivo, o Poder Ejecutivo, al no
ser persona, no podrá serlo tampoco cada una de sus dependencias, y por ello
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, no es persona.
A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en otros países se
le designa como “Secretaría del Tesoro”, o Departamento del Tesoro,
pues por conducto del personal físico, ahí se recauda lo que deben
pagar los habitantes del país, como impuestos y otras prestaciones, y
eso forma en parte el “Tesoro Público”.
Ahora, en idioma latín la palabra “FISCUS”, pasó al idioma espa­
ñol como “FISCO”, y fisco significa precisamente erario, tesoro público..
Por lo. mismo, el fisco federal, es el tesoro federal, pero figuradamente se
designa con ese nombre de “fisco”, a la parte del Estado encargada de recaudar
los impuestos y manejar el tesoro del Estado.
Sin embargo, en vocabulario en verdad jurídico, es aberrante,
erróneo, tratar de considerar al “fisco” como una parte autónoma del
Estado, como una persona que puede hacer tales o cuales cosas al
margen del Estado.
De ahí que cuando escuche usted hablar de que “el fisco procedió a
embargar bienes a fulano de tal por falta de pago de impuestos”, se estará es­
cuchando po\ usted una expresión errónea y bárbara, pues el fisco no existe,
no es persona, ni puede hacer embargo alguno.
(134) Véase las razones q u e fundan la inconstitucionalidad de esa Ley Orgánica de la Ad­
ministración Pública F ederal e n mi libro “Derecho A dm inistrativo y D erecho Administrativo al
estilo m exicano” E ditorial P o rrú a. México. 1993. Págs. I l l a 131, N° 37-A; 37-C.E; 38-C.E y
40-C.E.
154 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Lo que ese autor de semejante barbaridad quiso decir, o debió de- ¿

cir, fue que “el Estado por conducto de sus agentes o funcionarios de la Se- \
cretaria de Hacienda y Crédito Público, o simplemente de Hacienda, procedió ijj
a embargar bienes del señor fulano para garantizar el pago de los impuestos :
que dicho señor dejó de pagar”..1
Queda entonces entendido que cuando se habla de fisco, se está en J
realidad refiriendo no a una persona llamada “fisco”, sino a las actividades
relacionadas con el tesoro de la persona moral Estado.. Y .que el, llamado fisco .
no es ni puede ser, y además carecería de sentido que se le hiciera persona.
Y se reitera también que esas actividades de tipo “FISCO”, se re­
alizan por conducto del PERSONAL FISICO, adscrito a ese subórgano
llamado Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que no es persona, del ór- •
gano Ejecutivo que tampoco es persona, de la sí persona Estados Unidos Me­
xicanos.

111.—Continuación d el apartado 106, en la crítica al artículo 787.

Ya con todo lo dicho en los apartados anteriores, se puede enten­
der en toda su magnitud, el alcance del mal hablar que se plasmó en
el Código Civil de 1928 y que continúa en los Códigos civiles de
2000, en su artículo 787, y que puede dar lugar a malas y graves in­
terpretaciones por no haberse cuidado la utilización del adecuado vo­
cabulario, no obstante lo preparado y culto que era el legislador de
1928.
En el texto del artículo 787 que se inserta en el apartado 108, se
aprecia que se determina cómo, declarado vacante un bien, SE ADJU­
DICA AL FISCO FEDERAL, y esa determinación és bárbara y contra­
ria al sentido de lo que es el Estado. Así:
a) .—En nuestro país, sólo pueden ser propietarios por adjudicación
por cualquier otro medio de adquirir derechos reales, las personas físicas o
morales.
b) .—El llamado fisco federal, no puede obtener a su favor adjudicaci
alguna de bienes, pues no es persona.
c) .—El llamado fisco federal, como está empleado el nombre en el artí
lo a crítica viene a ser el “tesoro federal”, tesoro que corresponde a los Estados
Unidos Mexicanos, éstos sí, como persona moral.
d) .—Por lo mismo, para que el artículo 787 del Código Civil-
1928 y los de 2000 tuviera sentido y se entendiera lo que se quiere o
debió tener este texto:
“El Procurador de justicia, si estima que procede, deducirá ante el
juez competente, según el valor de los bienes, la acción que corres­
ponda, a fin de que declarados vacantes los bienes se adjudiquen al
 EL TESORO. 155

D i s t r i t o F e d e r a l , ( o a l o s E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s en el Código Federal)
por conducto del Secretario del ramo que corresponda, y pasen- a
formar parte del p a t r i m o n i o d e l D . F . (Estado). Se tendrá al que hizo
la denuncia como tercero coadyuvante.”.

112.—3 o .—El tesoro. Su aplicación práctica y el Tesoro

de Rubens.
Como tercero y último tipo de cosas que han tenido dueño pero
que ya no lo tienen está el tesoro, sin que dentro de esa denomina­
ción, como se verá en seguida, pueda incluir el lector(a), a una perso­
na de su sexo opuesto, por la cual guarde una especial devoción
espiritual, a la que diga “mi tesoro”.
Al tesoro lo puedo definir así: ES UN BIEN O CONJUNTO
DE BIENES QUE HAN TENIDO DUEÑO Y QUE POR SU VA­
LOR Y CIERTAS CIRCUNSTANCIAS QUE MEDIAN, ESTABAN
OCULTOS Y RETIRADOS DE LA CIRCULACION ECONOMICA.
Los Códigos de 2000 se refieren al tesoro en su artículo 875 al
decir:
“Para los efectos de los artículos que siguen, se enüende por tesoro,
el depósito oculto de dinero, alhajas u otros objetos preciosos cuya
legítima procedencia se ignore. Nunca un tesoro se considera como
fruto de una finca”.
Ambos Códigos dan reglas sobre esta materia en sus artículos 876
al 885, y como los tesoros cada vez son más escasos, considero que lo
único que para los efectos de este libro interesa determinar del con­
cepto que la ley da de tesoro, es qué se entiende por “objetos precio­
sos”, ya que en cuanto al dinero y a las alhajas, son palabras que
tienen una connotación exacta.
Los Códigos civiles no dicen cuál es un “objeto precioso”, pero sí
en algún otro artículo como el 563 hace referencia a ese tipo de obje­
tos, pero para tener una idea de qué son estos objetos preciosos, se
puede recurrir a un Código que, si bien rigió en forma teórica a los
fieles de una religión, es a no dudarlo un monumento desde el punto
de vista de la teoría jurídica.
Me refiero al ahora derogado Código de Derecho Canónico, y el
cual en su Canon 1497, párrafo 2, disponía que:
“Dicuntur... “pretiosa”, quibuss notabilis valor sit, artis vel historiae
vel materiae causa”.
esto es que:
156 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Se llaman... PRECIOSOS, aquellos que tienen un valor notable por

razón del arte, o de la historia, o de la materia.”(135)
y considero que este concepto se puede adoptar por el Derecho civil, .
para identificar un objeto precioso, si bien será necesario complemen­
tar ese concepto en cada caso práctico, con un sano criterio judicial,,y
la costumbre del momento.
Pero, al llegar a esta institución del Tesoro, considero conveniente
detenerme un momento, para comentarle a la lectora(or), un inciden­
te de mi vida profesional, que puede hacerle reflexionar seriamente
sobre el interés que se le debe a todas las materias jurídicas, por poco,
prácticas que le puedan parecer.
Así, puede pensar el lector(a): “Bueno, y ¿qué utilidad tiene para
mí el saber o no qué es un tesoro?. Porque —agregará—, la verdad es
que hoy día ya no existen tesoros, y si me aprendo lo que este señor
dice sobre esta materia, pues es tiempo perdido, y yo lo necesito para
otras materias que sí son importantes”.
Y esta manera de pensar, es en verdad del todo absurda, pues no
hay ninguna institución jurídica —salvo el llamado Derecho real de
habitación— que a mi juicio sea inútil. Y en especial sobre el tesoro,
debo comunicar a la lectora(or), una de mis más bellas experiencias
profesionales, que versa precisamente sobre esta materia.
Muy brevemente le narraré este hermoso caso.
1. —En el año de 1972, recibí como cliente en mi despacho, env
do por el Maestro D. Alfredo Sánchez Alvarado(136) al señor D. José
Ramos Castillo prestigiado Maestro de pintura en México(137) y me
hizo saber que ei,i noviembre de 1966, lo había llamado un cliente
suyo, para recomendarle a otra persona, la cual a su vez le encomen­
dó la limpieza de un cuadro que la misma había comprado en Espa­
ña, de 2.20 metros de alto, por 4.87 metros de largo.
2. —El cuadro se atribuía a FRANZ SNYDER, pintor flamenco n
cido en Amberes, en 1579 y muerto en 1657, y el cual se caracterizó
por pintar naturalezas muertas, escenas de caza y representación de
animales, y se le pidió al Maestro Ramos Castillo que hiciera limpieza
del cuadro, así como restituir algunos puntos de la pintura, averiados
durante el viaje de su traslado de España a México.
(135) Código de Derecho Canónico y Legislación Complementaria. Por Lorenzo- Miguelez Domín­
guez, Sabino Alonso M o ran , O . P. y Marcelino C abreros de Anta. C. M, F. Madrid. MCMLV1I.
Pág. 568.
(136) El L icenciado e n D erecho M aestro D. A lfredo Sánchez Aivarado es un prestigiado y
estupendo M aestro de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M ., con prestigio nacional e interna­
cional en derecho laboral, con más de 49 años de docencia.
(137) In fo rtu n ad am en te falleció el Maestro Jo sé Ram os Castillo el año de 1985.
 RUBENS Y E t . TESOROÍ 157

3-—El cuadro se le entregó en su taller al Maestro Ramos Castillo,

el 25 de noviembre de 1966, y de inmediato empezó la obra enco­
mendada para la limpieza, primero en seco, y después con esencia de
trementina que removió solamente parte, derla suciedad superficial,
sin alcanzar a disolver ningún barniz ni repinte.
Ante esa resistencia de la mugre del cuadro, él maestro Ramos
Castillo decidió utilizar un solvente en la sección superior izquierda
del cuadro, que representaba una escena de caza, en donde unos pe­
rros atacan a una cierva y a un ciervo, uno de los, cuales ya cae bajo la
fuerza de las dentelladas de los perros, y la otra, la cierva, huye. E n el
fondo de esta escena, se veía un árbol, ,y, celajes. 1
Al utilizar el solvente, se removió una primera capa de barniz, y
dejó visible la superficie de una p intura relativamente reciente, que
no correspondía por sus características a las del siglo XVII en que p in ­
tó Franz Snyder. Optó entonces el Maestro Ramos Castillo por usar
un solvente más enérgico, el cual con auxilio de la limpieza mecánica
que empleó, dejó al descubierto una capa inferior de pintura, en la
cual aparecieron poco a poco tonalidades de cielo y nubes con distin­
to diseño y colorido que mostraba en parte la preparación rojo de
“bol” de la tela.
Apareció entonces en ella un trazo de pincelada más vigorosa, co­
lorido armonioso y factura mucho más de acuerdo con la época p re ­
sunta del cuadro, lo cual hizo suponer al Maestro Ramos Castillo que
la pintura original de Franz Snyder, había sido cubierta por restaura­
ciones realizadas posteriormente.
4. —Siguió el Maestro Ramos Castillo la limpieza en la misma
zona, y encontró una forma que sugería parte de un “arco” antiguo;
al seguir la limpieza un poco más abajo, surgieron tonalidades de car­
ne que al limpiarlas más a fondo, m ostraron un dibujo vigoroso de
una mano, desgraciadamente destruida por fallantes de color, emplas­
tecidos con posterioridad y gastada p o r alguna mala limpieza.
La calidad y belleza de color de esos trazos, le dieron al Maes­
tro Ramos Castillo la impresión de que los había ejecutado algún
gran maestro de la pintura, pues en la misma zona encontró parte
de un perfil de cara de mujer, con las mismas características.
Supuro también que no sólo en ese fragmento aparecía el origi­
nal, lo cúal resultó cierto, pues al llevar a cabo la limpieza en o tra
área diferente, aunque más pequeña, situada abajo de la anterior
mencionada, volvió a encontrar la existencia de encarnaciones claras y
brillantes, aunque también en mal estado de conservación.
5. —Ante ese descubrimiento causal de las partes que se dejan des­
critas, en virtud de la limpieza realizada, ya que las mismas no eran
158 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

apreciables a prim era vista, supuso el Maestro Ramos Castillo que de-';;
bajo de la pintura visible, podía existir un auténtico cuadro, ya del
mismo Snyder, ya de otro gran maestro del siglo xvn, inclusive de
Pedro Pablo Rubens, por lo cual mi cliente se comunicó con el pro­
pietario del cuadro, y le pidió su autorización para iniciar la explora­
ción y descubrir el cuadro original, la cual le fue concedida.
6. —Se le dio así al Maestro Ramos Castillo la autorización para
que principiara la exploración, escarbando —en su tercera acepción
castellana— en el cuadro que le habían entregado, sólo para su lim­
pieza superficial al principio, como ya queda dicho.
Esos trabajos de exploración implicaron sacar radiografías del cua­
dro, fotografías, y utilizar equipos y sustancias químicas especiales, y .
así el 9 de diciembre de 1966 se tomaron las primeras radiografías
del cuadro, que mostraron gruesas capas interiores de repinte, de
donde se desprendía que el cuadro sufrió una serie de restauraciones,
mal ejecutadas en su mayoría, a través del tiempo.
7. —El hallazgo o descubrimiento del cuadro se llevó a cabo por
zonas, y a medida que avanzaba el proceso iba apareciendo poco a
poco, la verdadera pintura oculta por tantos y tantos repintes, y sur­
gieron así varios perros diferentes, y cinco ninfas y una Diana cazado­
ra que estaban totalmente cubiertas al inicio. El hallazgo total de la
obra se concluyó el 23 de septiembre de 1967, y se pudo encontrar
así este tesoro, que no es otra cosa que un cuadro de Pedro Pablo
Rubens.
8. —El Maestro Ramos Castillo sugirió entonces al propietario del
cuadro que, en uno de sus viajes a España, consultara a un experto
en historia del arte, para rastrear cómo y cuándo había desaparecido
ese cuadro, y así fue como consultaron al señor Matías Díaz Padrón,
profesor de Historia del Arte en el Museo del Prado, en Madrid, Es­
paña, el cual elaboró un cuidadoso estudio que concluyó con la de­
mostración de la autenticidad del cuadro, como obra de PEDRO
PABLO RUBENS.
El señor Díaz Padrón publicó su estudio con el nombre de “La ca­
cería de venados de Rubens en el Ochavo del Alcázar en Méjico”(138)
en el año de 1970, y de manera indubitable demuestra que el autor
del cuadro fue Ruhens, si bien los perros los pintó su discípulo
Snyder, lo cual era frecuente en este tipo de. cuadros tan grandes.
9. —Así las cosas y ya descubierto el tesoro, el propietario se negó
(138) Matías Díaz Padrón. La cacería de venados de Rubens para el Ochavo del Alcázar en
Méjico, Revista Archivo Español de Arte. Tom o XLV1II. No. 170. Abril-Junio. Año 1970. Publi­
cación del Consejo S u p erio r de Investigaciones científicas, Instituto Diego Velázquez. Madrid
Págs. 13 l a 150.
 RUBENS Y E L TESORO. 159

a dar al Maestro Ramos Castillo la parte que le correspondía en el

descubrimiento del tesoro, por lo cual, agotadas las pláticas amistosas,
para resolver el conflicto, planteé, ante la Jueza 7o. de lo civil de lá
ciudad de México, el juicio respectivo(139), reclamando con-base en
las normas que contiene el. Código civil en materia de tesoros, la par­
te que al Maestro Ramos Castillo le correspondía.
Elaboré las consideraciones de tipo jurídico para demostrar que se
trataba de un auténtico “tesoro” en los términos del artículo 875 del
Código civil de 1928, y el procedimiento se inició.
Las peripecias para la preparación de las pruebas no es aquí el si­
tio para narrarlas, pero fueron realmente emocionantes, ya que me
correspondió allegar elementos para probar la autenticidad del cua­
dro, verificando para ello diversas diligencias e investigaciones en Ma­
drid, Barcelona, Amberes, Londres y algunas otras grandes ciudades
del viejo continente.
10.—El desenlace de este asunto, fue por demás afortunado, ya.
que al fallecer el dueño original del cuadro, sus sucesores conside­
raron conveniente entrar en arreglos por conducto de sus abogados,
con el Maestro Ramos Castillo, para el efecto de ver la manera de
terminar amistosamente el negocio.
Los abogados de los herederos del que había sido dueño del cua­
dro, profesionales destacados y capaces, supieron llevar las negocia­
ciones por buen camino, y se terminó por donar el cuadro a los
Estados Unidos Mexicanos, con el reconocimiento al Maestro José Ra­
mos Castillo, como descubridor del tesoro, y al cual se le volvió a en­
tregar para suprimir los “parches” mal pegados que le hiciera el
señor Díaz Padrón, o sea volverlo a restaurar. Se donó como digo,
por el Maestro Ramos Castillo y yo, pues me correspondía ya parte
de los derechos del citado Maestro que me pagaba mis honorarios
profesionales con esa parte de Derechos; y también donaron su parte
los herederos del señor que fuera dueño original del cuadro, a los Es­
tados Unidos Mexicanos, a efecto de que esa joya no abandone nues­
tro país, y se exhiba en la Academia de San Carlos, en su Museo de
Puente de Alvarado, para beneficio de todo el pueblo, y enriquezca
el patrimonio de la Nación.
Así pjues lector(a) aprecia cómo, una institución aparentemente
tan anticuada, tan de poco uso, de buenas a primeras cobró un incal­
culable valor y sirvió para el desarrollo de este procedimiento, que
(139) El ex p ed ien te judicial que se llevó en el Ju z g ad o 7° de lo civil de la ciudad de M éxi­
co, y la Jueza era la Abogada Baldomera Sánchez C am acho, después por su honestidad y g ra n ­
des conocim ientos jurídicos, ascendió a Magistrada del T ribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal.
160 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

puedo decirle sin vanidad, pero también sin modestia, que ha sido
único en la historia judicial de México, y del mundo entero.

113.—2 .—B ien o cosa por su posibilidad de tráfico o comerciabi-

lidad. A.—In com ercium . B .—Extra com ercium .
Y de nueva cuenta remito al alumno(a), al apartado 36 en donde
se inserta el cuadro sinóptico general de la clasificación de las cosas,
para que se vea ubicado el tema que ahora se va a desarrollar, y tam­
bién aprecie con gusto que ya mero llega al final del estudio de ese
cuadro.
Ahí se ve que las cosas atendiendo a su posibilidad de tráfico o
comerciabilidad, se clasifican en “in comercium” o comerciables, y en
“extra comercium” o fuera del comercio o incomerciables.
A. —COSA IN COMERCIUM O COMERCIABLE.— E S LA QUE
SE E N C U E N T R A R E D U C ID A A P R O P IE D A D P R IV A D A , Y PU ED E
F O R M A R P A R T E D E C U A L Q U IE R R E L A C IÓ N D E D E R E C H O AÚ N
T R A S L A T IV A D E D O M I N I O , A M O D O D E O B J E T O O M A T E R I A DE
LA MISMA.
Cabe aclararle aquí al lector(a) que la palabra “comercio”,- no la
debe entender cuando aquí se emplea, como' la actividad que realizan
los comerciantes, sino que aquí por comercio, se entiende todo el
campo de la actividad jurídica humana.
Así se aprecia V. g. en el texto mismo del artículo 1825 de ambos
Códigos civiles de 2000, que determina:
“La cosa objeto del contrato debe: lo.—Existir en la naturaleza;
2o.—Ser determinada o determinable en cuanto a su especie, y 3o.—
Estar en el comercio”.

Con lo cual se le aclara la idea, pues se trata aquí de una norma

civil, no de una norma del Código de Comercio.
B. —COSA EXTRA COMERCIUM, O INCOMERCIABLE O N
COMERCIABLE.—ES L A Q U E P O R M A N D A T O D E L A L E Y O POR
S U N A T U R A L E Z A , N O P U E D E S E R O B J E T O D E P R O P I E D A D PAR­
T IC U L A R .
Pero ¿cuáles son esas cosas que están fuera del comercio? los Có­
digos de 2000 en su artículo 749 determinan:
“Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser
poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la
ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular”.
 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES. 161

Ya con esto se puede decir que en principio todas las cosas son co­
merciables o están dentro del comercio, y que sólo son incomerciables:
a) .—Las que por su naturaleza no pueden ser poseídas por un in­
dividuo en forma exclusiva, como el mar, el aire, etc.
b) .—Las que la ley declara irreductibles a propiedad particular,
como sucede V. g. con los bienes de dominio público, y los cuales se
tratan en páginas adelante(140).

114.—B ien incom erciable y bien inalienable en el Código civil

Federal.
Con alguna frecuencia el lector(a), encontrará empleada la expre­
sión de que un bien es inalienable, como sucede por ejemplo en el ar­
tículo 727 del Código civil Federal, cuando al referirse al patrimonio
de la familia, declara:
“Los bienes afectos al patrimonio de la familia son INALIENABLES
y no estarán sujeto a embargo ni gravamen alguno.”
y en este caso puede preguntarse ¿qué es eso de inalienabilidad? ¿será
lo mismo que la incomerciabilidad?, o ¿Son dos cosas diferentes?, y por
ello para aclararle esa posible duda, debe entenderse esto:
LO INCOMERCIABLE SE REFIERE A LAS COSAS QUE NO
PUEDEN SER OBJETO DE PROPIEDAD PARTICULAR.
LO INALIENABLE SIGNIFICA QUE UNA COSA QUE SI PUE­
DE SER DE PROPIEDAD PARTICULAR, O QUE INCLUSÍVE ES
YA DE PROPIEDAD PARTICULAR, NO PUEDE SER OBJETO DE
l'N CONTRATO TRASLATIVO DE DOMINIO, AUNQUE SI PUE­
DA SER OBJETO DE OTRO TIPO DE CONTRATOS.
Por ejemplo, el Código civil Federal de 2000, artículo 833 deter­
mina:
“El Gobierno Federal podrá expropiar las cosas que pertenezcan a
los particulares y que se consideren como notables y características
manifestaciones de nuestra cultura nacional, de acuerdo con la ley
especial correspondiente”.
y el artículo 834 del Código civil Federal de 2000 completa la idea de
la anteridr norma al decir:
“Quienes actualmente sean propietarios de las cosas mencionadas en
el artículo anterior, n o p o d r á n e n a j e n a r l a s o g r a v a r l o s , n i a l t e r a r l a s —en
forma que pierdan sus características—, sin autorización del C. Presi-
(140) Véase infra apartado 117.B
162 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dente de la República por conducto de la Secretaría de Educación

Pública y Bellas Artes”.
Estas cosas son típicos ejemplos de bienes inalienables, que están su­
jetos a propiedad privada, pero su dueño no los puede enajenar, o sólo
lo puede hacer siguiendo un especial trámite de ley. Sí, puede cele­
brar respecto de ellas, contratos de otro tipo, como por ejemplo las
puede dar en arrendamiento, en comodato, puede celebrar contratos
para mantenerlas en buen estado de conservación y uso, etc., pero no
puede en principio enajenarlas.
En cambio lo incomerciable, es lo que no puede ser reducido a propiedad
privada.
Estimo que con lo anterior ya no cabe la posibilidad de que se
confunda lo incomerciable con lo inalienable.

115.— El Código civil del D istrito Federal de 2000 y su artículo

727, y los bienes in alien ab les, incom erciables e im prescrip­
tibles.
El bárbaro legislador de la Asamblea legislativa del Distrito Fede­
ral, al cometer el absurdo del 25 de mayo de 2000, en que expide las
reformas, modificaciones y adiciones al Código civil de 1928 (Véase al
inicio de este libro lo de Paul Tabori y su Historia de la estupidez hu­
mana), ajustó algunos artículos, para modernizarlos, según los asam­
bleístas, y uno de ellos fue precisamente el artículo 727, al que se le
dio el siguiente texto:
“Los bienes afectos al patrimonio de la familia son inalienables, IM­
PRESCRIPTIBLES y no estarán sujetos a embargo ni gravamen
alguno.”
Así le adicionaron esta característica de ser imprescriptibles, lo
cual significa que no es posible que los bienes afectos a ese patrimo­
nio, los adquiera otra persona a través de la posesión de los mismos,
y de la prescripción adquisitiva o usucapión.
Me parece que es una protección exagerada la que se le ha dado
a estos bienes, pues si como se verá adelante, aún los mismos bienes
de dominio privado de la Entidad Federativa Distrito Federal, son
prescriptibles, esto es adquirirse por posesión y prescripción, no hay
razón lógica para que bienes de particulares tengan esa protección de
imprescr ip tibies.
En el apartado anterior, pongo como ejemplo de bienes inaliena­
bles, aquellos a que se refieren los artículos 833 y 834 del Código civil
Federal de 2000, y ahora con relación al Código del Distrito Federal,
 BIENES INALIENABLES Y BIENES IMPRESCRIPTIBLES. 163

también de 2000, cabe aclararle alumna(o) que muy solícitos los

asambleístas, también actualizaron el texto de estas normas, y así dije­
ron, en el 833 que
“El Gobierno del Distrito Federal podrá expropiar las cosas que es­
tén en su territorio, que pertenezcan a los particulares y que se con­
sideren como notables y características manifestaciones de nuestra
cultura local, de acuerdo con la ley especial correspondiente”.
y en el 834 dice
“Quienes actualmente sean propietarios de las cosas mencionadas en
el artículo anterior, no podrán enajenarlas o gravarlas, ni alterarlas,
en forma que pierdan sus características, sin autorización del Gobier­
no del Distrito Federal.”

116.—Crítica a los artículos 833 y 834 del C ódigo civil Federal y

del Distrito Federal.
De nueva cuenta en estos artículos el Legislador de 1928 se dejó
llevar por el vulgar e incorrecto modo de hablar que ya cada día se
generaliza más, y prácticamente es imposible erradicarlo, pues aun­
que las personas que conocen la estructura del Estado leen las críticas
que hago, como la que hice al artículo 787 y la que hago ahora a es­
tos dos artículos 833 y 834 y reconocen que tengo la razón, se concretan a
mover la cabeza con un movimiento pendular de hombro a hombro, y a decir:
tiene razón, pero si ya todos entienden lo que se quiere decir, ipara qué va­
mos a cambiar nuestro estilo de hablar?, y la verdad es que tal respuesta
resulta abominable, y como les he dicho a varias de esas personas:
Pues en tal caso, sería conveniente suprimir las escuelas y facultades
de Derecho que hay en el país, y así que el pueblo se ahorre el gasto
que táles instituciones implican, y ese dinero se gaste en hospitales y
escuelas primarias, y que todos sigan viviendo como bárbaros, y ha­
blando como les venga en gana, prostituyendo el Derecho, ya desde
el léxico que usan. ., ,
¿Usted que opina lectora(or)?. Nos corregimos todos en el estilo
de hablar, ¿o mandamos al “diablo” la enseñanza del Derecho, y ce­
rramos las escuelas?. Usted tiene la palabra, pero yo por mi parte se­
guiré eni mi lucha por el bien hablar el idioma del Derecho, y
corregir las instituciones jurídicas en lo que se les ha prostituido, y
por eso ahora paso a darle la crítica a los mencionados artículos. Así:
a).—En el artículo 833 del Código Federal de 2000, como se lee
en el apartado 114 en que lo transcribo, se dice que “El Gobierno Fe­
deral podrá expropiar...”, etc., pero sucede que el decir eso es una
tontería, pues el Gobierno Federal no es persona, sino que el Gobierno Fede-
1 6 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ral viene a ser la suma de las actividades de los tres poderes de la persona
Estados Unidos Mexicanos. Así, la actividad del órgano Legislativo, es
parte del GOBIERNO FEDERAL; la actividad del órgano Judicial, es
p arte del GOBIERNO FEDERAL; y la actividad del órgano Ejecuti­
vo o Administrativo, es también parte de la actividad del GOBIERNO
FEDERAL. Lo mismo cabe decir respecto del artículo 833 del Código
2000 del Distrito Federal, transcrito en el apartado 115, y así todo lo
que digo enseguida, aplíquelo Ud. al Código del Distrito Federal.
Por ello en estricto Derecho, al decir que podrá expropiar el Go­
bierno Federal o el Gobierno del Distrito Federal, cabría hacer esta pregun­
ta: iQué en el acto expropiatorio intervienen los tres órganos o poderes del
Estado?. Y la respuesta es no, ya que el acto expropiatorio como se verá
adelante {141) es función exclusiva del Estado a través del titular del órgano
Ejecutivo, el presidente de la República, y no tienen para qué intervenir los
otros funcionarios de los dos restantes poderes, por regla general( 142).
Así entonces, si se entiende lo anterior, el texto del artículo 838,
debería de decir:
“Los Estados Unidos Mexicanos por conducto del presidente de la
República, podrá expropiar las cosas..., etc".
o bien decir
“El Distrito Federal por conducto del Jefe de Gobierno..."
y se hará referencia a Estados Unidos Mexicanos, y si se quiere al Es- ,
tddo Federal. ¿Entendió usted? Pues me da mucho gusto, y aunque le
acusen de “rebuscada” o “rebuscado” para hablar, insista en bien éx
presarse en el ámbito jurídico también.
b).—En el artículo 834, se dice que quienes sean propietarios de f
las cosas que se mencionan en el artículo 833 no podrán enajenarlas
o gravarlas, ni alterarlas en forma que pierdan sus características;
“...sin autorización del C. Presidente de la República, concedida por conduc­
to de la Secretaría de Educación Pública y Bellas Artes”.
y ese texto contiene un doble barbarismo jurídico en relación a la es­
tructura del Estado:
1.—La autorización no la da el presidente de la República, pues él como -
(141) Véase infla apartado 229, concepto de expropiación.
(142) Como se verá, en el acto expropiatorio sólo interviene el T itu la r del órgano Ejecud- ;
vo, y an tes de ese acto, intervino el E stado po r conducto de sus d ip u tad o s y senadores dictando
la ley d e expropiación y ev en tu alm en te p u ed en intervenir los jueces, en los casos que prevé la
ley p e ro reitero, en el acto adm inistrativo de expropiación, solo interviene el Estado por con­
d u c to d e l Presidente de la República.
 LAS SECRETARÍAS DE ESTADO NO SON PERSONAS. 165

presidente no hace sino ejercer las funciones del Estado, y no funciones pro­
pias, por lo cual la norma debiera decir en esa parte que
“...sin autorización de Estados Unidos Mexicanos (o del Estado Federal),
por conducto del presidente de la República..."
2o.—Después, agrega el artículo contra toda técnica legislativa y
tdda razón de la estructura del Estado, que el presidente dará o eje­
cutará la orden por conducto de la Secretaría de Educación Pública y Be­
llas Artes.
Y al margen de que ya hoy día no existe una secretaría con ese
nombre de Educación Pública y Bellas Artes, sino sólo es de Educación Pú­
blica, sucede que dicha secretaría no puede hacer nada por instrucciones del
presidente de la República, pues la secretaría no es persona, sino es sólo una
dependencia.
Ya en el apartado 108 al cual le remito, hice la explicación de
como se estructura el Estado y cuáles son sus'órganos, y aquí se lo
reitero: LAS SECRETARIAS DE ESTADO NO SON PERSONAS,
SON SOLO SUBORGANOS DEL ORGANO EJECUTIVO, QUE
TAMPOCO ES PERSONA, DE LA SI PERSONA ESTADOS UNI­
DOS MEXICANOS O ESTADO FEDERAL.
Por lo mismo cuando en este artículo en crítica se dice que la au­
torización la dará el presidente por conducto de la secretaría, se está di­
ciendo una tontería, pues el presidente no puede dar nada por conducto de
lo secretaría, sí en cambio, la autorización que dé el Estado por conducto
del presidente, se trasmitirá por conducto a su vez, del secretario de Educa­
ción Pública, y de él sí se puede, pues se trata de una persona física,
capacitada para trasmitir las órdenes de otra persona física, como es
el presidente. Así entonces este artículo en esta parte sujeta a crítica
debía decir:
“...sin autorización de Estados Unidos Mexicanos, por conducto del presiden­
te de la República, y se hará llegar al interesado a través del secretario de
Educación Pública.”
y así sí, la norma responderá al modo en que está estructurado el Es­
tado y en donde el presidente sólo ejercita funciones de la persona moral
Estado, y en donde las secretarías de Estado no son personas, sino simples de­
pendencia:sl del órgano Ejecutivo, que tampoco es persona.
Ahora, por lo que se refiere al artículo 834 del Código 2000 del
Distrito Federal, cabe hacerle similar crítica, ya que ahí también se
dice que se requiere “...autorización del Gobierno del Distrito Fede­
ral", y ello es una tontera, pues el gobierno de esta Entidad radica
en los tres poderes, legislativo, judicial y ejecutivo.
166 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Debiera decir que la autorización la dará el Distrito Federal, por

conducto del Jefe del ejecutivo, y ya.

117.—3.—Bien o cosa por su carácter de pertenencia. A.—Bien

de un particular. B.—Bien público.
Y ahora, por fin, ya para los cansados ojos y alterada paciencia
del lector(a), dejaré de remitirle al cuadro sinóptico del apartado 36, 1
pues al fin como digo, he llegado a la última clasificación que de los
bienes o cosas se anotan en él.
Se trata de los bienes atendiendo a su carácter de pertenencia, y
entonces se les puede clasificar en:
A. —BIEN O COSA DE UN PARTICULAR.—ES EL QUE ESTÁ
SUJETO A PROPIEDAD PRIVADA O ES SUSCEPTIBLE DE LLE­
GAR A SER DE PROPIEDAD PRIVADA.
B. —BIEN O COSA PUBLICA.—ES EL QUE PERTENECE A
ESTADO, EN CUALQUIERA DE LAS FORMAS QUE ÉSTE SE PRE­
SENTE, Y CUALQUIERA QUE SEA EL DOMINIO OUE TENGA SO­
BRE ÉL, YA SEA DIRECTO O INDIRECTO.
Los bienes o cosas propiedad de los particulares no ameritan ya
mayor comentario, pues todo lo que sobre las cosas se ha dicho en las
páginas anteriores es respecto de ellos. En cambio, de los bienes pú­
blicos, no se ha hecho especial comentario, y por lo tanto hay que en­
focar la atención sobre los mismos. Ahora, al hablar de los bienes
públicos, se va de mano al estudio de la Ley General de Bienes Naciona­
les, sin que se olvide que hay bienes o cosas públicas, propiedad de las En­
tidades Federativas y del Distrito Federal, que es un Estado o Entidaci
Federativa, y me ocupo adelante también de ellos, ta??ibién propiedad de los
municipios.

118.—Leyes que han regulado la m ateria de los bienes públicos

del Estado Federal o Estados Unidos Mexicanos.
Esta materia se reguló por primera vez en forma sistemática aun­
que incompleta, por la llamada Ley de Bienes Inmuebles de la Na­
ción, del 18 de diciembre de 1902, y la cual como su nombre lo
indica, se ocupó sólo de los bienes inmuebles.
Después, el 3 de julio de 1942 se publicó en el Diario Oficial de
la Federación la Ley General de Bienes Nacionales, sólo que esa pu­
blicación no fue obedecida ni surtió efectos, pues la ley ahí publicada
no cumplió con lo mandado en el artículo 92 de la Constitución Polí­
tica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual dispone:
“Todos los reglamentos, decretos y órdenes del presidente deberán

.
 BIENES PUBLICOS DEL ESTADO' Y DEL D. F. 16V

estar firmados por el Secretario de Estado o jefe de departamento

administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no
serán obedecidos". , ,
y sucede que al publicarse como digo, el 3 de julio de 1942, el texto
enviado por el presidente de la República al secretario de Goberna­
ción, del cual depende el Diario Oficial, carecía de las firmas de los
secretarios de Economía, Agricultura y Fomento, Marina, Comunica­
ciones y Obras Públicas y Defensa Nacional.
Pasaron más de dos largos años, y la ley se volvió a publicar el 26
de agosto de 1944 en el Diario Oficial, y duró en vigor hasta el 15 de
febrero de 1969, en que se puso en vigor una nueva Ley General de
Bienes Nacionales, publicada en el Diario Oficial del 30 de enero de
1969.
Esta nueva Ley General de Bienes Nacionales de 1969, sufrió una
reforma el 26 de diciembre del mismo año de su expedición, respecto
a los límites del llamado “mar territorial”, pero adelante me ocupo de
esto.
Más adelante esa ley de 1969 fue abrogada por otra ley del mismo
nombre que se publicó en el Diario oficial de la Federación de 8 de
enero de 1982, y con posterioridad dicho Ordenamiento ha sufrido
múltiples adiciones y reformas, que no es aquí el caso enumerar y
menos comentar.
Con tantas y tantas reformas, la ley está verdaderamente hecha un
galimatías, y con una pésima redacción y completa falta de técnica jurídica,
que muestra la gran pobreza que hay en los legisladores del país, para des­
gracia del desarrollo de la ciencia del Derecho. Si es el caso, le anotaré a
usted lectora(or), algunas de tantas y tantas barbaridades que han co­
metido los legisladores en esta y en casi todas las leyes que se han
elaborado en los últimos 35 años de la vida del Estado Mexicano,
pero la verdad es que desisto muchas veces de ello, pues le desviaría
del estudio tan interesante que es para su formación jurídica, del De­
recho civil, y le llevaría a otro campo muy interesante que sin embar­
go no es posible entender sin el conocimiento del Derecho civil, como
es el Derecho administrativo.

119.—-Caracteres esen cia les de los b ien es p úblicos del Estado M e ­

xicano, Estados U n id os M exicanos, o Estado Federal.
Como punto inicial para entender esta clasificación de las cosas o
bienes, se precisa determinar cuáles son los caracteres esenciales que
debe tener una cosa para que se le pueda en un momento dado, cata­
logar como bien público. Tales características son:
168 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a) .—Puede ser inmueble o mueble, corporal o incorporal;

b) .—Que sea normalmente insustituible;
c) .—Que pertenezca a una persona moral gobernante pública;
d) .—Que sea necesario para la función exclusiva de esa persona
moral gobernante, y
e) .—Que esa persona moral gobernante lo destine al desempeño
de sus funciones.
No es necesario que se den todos estos requisitos, pero sí, si se
reúnen varios de ellos, se tiene ya un índice para poder señalar si se
trata de un bien o cosa de las mal llamadas públicas.

120.—Formato d e la Ley General de B ien es N acionales de 1982,

y crítica al nom bre de la ley.
En esa triste época que vivió el país, no sólo en lo económico,
sino en lo moral y en lo político, y que comprendió desde 1970 hasta
1994, si bien de 94 a 2000 no mejoró, ni en 2001 con un nuevo pre­
sidente no priista nada ha mejorado, destacó en manera especial la
“diarrea legislativa” que sufrieron el presidente de la República, y los
“hombres del presidente”, como se les dice a los que integran el Con­
greso de la Unión, y que sólo se concretaban a recibir los proyectos
de ley que les enviaba aquél, y aprobarlos todo era uno. Mejoró un
poco entre 1994 y 2000 en que los diputados y senadores de la oposi­
ción cobraron fuerza. Así, en esta materia destacó el aumento de que
se le ha hecho objeto a esta ley, de un buen número de artículos que
tratan de dar mayor control a los bienes del Estado, con lo cual hacen
ver que existe una gran corrupción que se trata de tapar, no a base
de educación, sino de represión legislativa. Mal camino ese, sin duda.
La ley de 1982, reformada ya varias veces según anoté las fechas
de los Diarios Oficiales en que se publicaron las modificaciones, está
formada de esta manera:
Contra 79 artículos que tenían en 1969, engordó y ahora tiene
100, y contra 3 transitorios que tenía, hoy tiene 7 transitorios. Sus ca­
pítulos eran VII, y ahora son IX, y son éstos:

Capítulo I .—Disposiciones generales. Arts. 1 a 10.

Capítulo II . — De las Adquisiciones de Bienes Inmuebles. Arts. 11 al 15.
Capítulo I I I . —De los Bienes de Dominio Público. Arts. 16 al 48.
Capítulo IV . — De la Zona Federal Marítimo Terrestre y de los Terre­
nos Ganados al Mar. Artículos 49 al 56.
Capítulo V. — De los Inmuebles de Dominio Privado. Arts. 57 al 76.
Capítulo VI . — De los Muebles de Dominio Privado. Arts. 77 al 82.
 LEY GENERAL DE BIENES NACIONALES. 169

C a p í t u l o V i l .—Del Registro Público de la Propiedad Federal. Arts. 83

al 92.
C a p ítu lo V I I I .—Del Catálogo e Inventario de los Bienes y Recursos
de la Nación. Arts. 93 a 95.
C a p í t u l o I X . —Sanciones. Arts. 96 a 100.

• y siguen 7 artículos transitorios.

121.—Lincam ientos de la Ley G eneral d e B ienes Nacionales y

crítica general a la misma.
Es muy im portante el conocimiento de la ley que se menciona
en la cabeza de este apartado, pero considero que seguir el estudio
de la misma artículo por artículo, sería privarle al lector(a), de la
exposición amplia de otras materias que se tratan en este libro, y ad e­
más esta ley la volverá a estudiar en un curso de Derecho A dm i­
nistrativo, y por ello el sistema que sigo para exponer la ley
mencionada, es el de dar lincamientos generales para captarla, y
hago al mismo tiempo algunos comentarios pertinentes.
Pero así como la exposición que haga será sobre lincamientos g e­
nerales, el primero que doy, y que sirve también para hacer una a mi
juicio severa crítica al estrecho criterio del legislador, es precisamente
con referencia tanto al nombre con al artículo Io de la propia ley.
En cuanto al nombre cabe preguntarse ¿y hay una ley “especial” o
“particular” de bienes nacionales? Porqué si es “general”, pues debe
de haber una que no lo sea, una “especial” o “particular”. Y la res­
puesta es: No hay ninguna “ley especial o particular de bienes nacio­
nales”. ¿Y entonces porqué del nombrecito? pues por que los
legisladores creen que los gobernados son “idiotas” y van a sentir
“miedo” o mayor “respeto” a una ley con ese sonoro calificativo de
“general”, pero la verdad es que el calificativo sale sobrando.
Por lo que hace al artículo Io, este dispone:
“El patrimonio nacional se compone de:
I. —Bienes de dominio público de la Federación, y
II. —Bienes de dominio privado de la Federación”.
y sucede ¡que durante todo el desarrollo de sus 10Ü artículos y 7 tran ­
sitorios, se refiere sólo a los bienes de la Nación que se pueden catalo­
gar como de tipo pecuniario, o que representan un valor apreáable en dinero.
Se ignoró por el Legislador, con una mentalidad propia del siglo
XIX, propia de Aubry y Rau, que el patrimonio sólo se forma con bie­
nes susceptibles de apreciación pecuniaria —siguiendo a Demogue—
170 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y olvidó hacer cuando menos una referencia al aspecto “no pecuniario”

de los derechos de la Nación(143)-
En efecto, considero del todo criticable la ley en vigor, ya que de
bió hacer referencia no sólo a los bienes materiales con que cuenta el
Estado, pues hablar de “Nación” es igualmente otra tontera, ya que la
“Nación” no es persona, pues “nación” además es un vocablo socioló­
gico, no jurídico. Se debe hablar de “Bienes del Estado”, no de la na­
ción; y además decir “bienes nacionales” es igualmente absurdo pues
los “bienes” no tienen en sí “nacionalidad”. —aunque hace referencia .
a uno inmaterial que es el espacio aéreo— y que le puede representar
un ingreso o un incremento o un valor pecuniario, sino que, como lo
ha hecho en otro tipo de legislaciones y como lo ha hecho también el
presidente de la República, debió ocuparse y mencionar los bienes
que no son valuables en dinero que son por decirlo así “bienes mora­
les o patrimonio moral del pueblo mexicano”, el que es encarnado
políticamente por el Estado.
Hubiera bastado un artículo en esta ley, en el cual se dijera que
forman también el patrimonio nacional, los “valores instituidos como
símbolo de la nacionalidad”, tal y como sucede con el “Himno Nacio­
nal”, “La Bandera Nacional”, “El Escudo Nacional”, etc. todos estos,
regulados ya por normas jurídicas.(144)
Y esto es cierto, pues esas disposiciones jurídicas determinan con
precisión cuándo y en dónde, es permitido ejecutar el Himno Nacio­
nal. De igual manera se precisa el uso de la Bandera Nacional, y el
respeto a ella, como también el uso del “Emblema Nacional”, y se ve
ahí la prohibición de que el “Emblema o Escudo Nacional”, se use
como se vino usando en forma hasta ofensiva para México, en las tar­
jetas personales de altos y bajos funcionarios. Hoy sólo se puede usar
el Emblema Nacional, en los términos que fijan las normas del caso.

122.—Bienes de d om inio público de la Federación.

La Ley General de Bienes Nacionales en su artículo 2o. establece
en XIII fracciones cuáles son los bienes de dominio público de la Fe­
deración, pero p o r ejemplo en la fracción I, se concreta a decir que
son los conocidos como de “uso común”, y es su artículo 29 el que
precisa y determina cuáles son esos bienes de uso común; por otra
parte, en otras fracciones del mismo artículo 2o. se hace referencia a
(143) Se tiene la Ley Federal sobre M onum entos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Histó­
ricos. Esta ley viene de hecho a reglam entar el artículo 2o — fracs. VI y VII.—de la Ley general
de bienes nacionales y p o d ría form ar un capítulo con relación al patrim onio moral.
(144) Tam bién en el Diario Oficial de la Federación del 8 de febrero de 1984 se publicó
una nueva “Ley sobre el Escudo, la Bandera y el H im no Nacionales" que debiera ser un capítu­
lo de la Ley General de Bienes Nacionales, y ha tenido reform as en 9/1/91 y 5/V/95.
 BIENES DE DOMINIO PUBLICO DE LA FEDERACION. 171

fracciones de normas de la Constitución Política de los Estados Uni­

dos Mexicanos, y precisamente por ello y para facilitarle al lector(a),
el conocimiento de la materia, al transcribir la norma, daré, en “lla­
mada” de pie de página el texto de la ley a la cual se refiere. Sobre
esa base, se tiene que el artículo 2o. dispone:
“Son bienes de dominio público:
I. —Los de uso común;
II. —Los señalados en los artículos 27, párrafos cuarto, quinto y
octavo, y 42 fracción VI, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos;! 145)
(145) Art. 2 7 — Párrafo 4 o.—“Corresponde a la N ación el dom inio directo de todos io s re ­
cursos naturales de la plataform a continental y los zócalos subm arinos de las islas; de to d o s los
minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacim ientos, constituyan depósitos cuya n a ­
turaleza sea distinta de los com ponentes de los te rre n o s , tales com o los minerales de los q u e se
extraigan m etales y m etaloides utilizados en la in d u stria; los yacimientos de piedras preciosas,
de sal de gem a y las salinas formadas directam ente p o r las aguas marinas; los productos d e ri­
vados de la descom posición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos;
los yacimientos m inerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizan­
tes; los com bustibles m inerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, lí­
quidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el te rrito rio nacional, en la extensión y térm inos
que fije el Derecho Internacional’1.
Art. 27,—P árrafo 5 o .—“Son propiedad de la N ació n las aguas de los mares territoriales en
la extensión y térm in o s que fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores, las d e los
lagos interiores d e form ación natural que estén lig ad o s directam ente a corrientes constantes; las
de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, d e s d e el p u n to del cauce en que se inicien las
primeras aguas perm an en tes, interm itentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el m ar,
lagos, lagunas o estero s de p ropiedad nacional, las de las corrientes constantes o in term iten tes y
sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en p arte
de ellas, sirva d e lím ite al territorio nacional o a d o s entidades federativas, o cuando pase de
una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; la de los lagos, lagunas
o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzados p o r líneas divisorias de dos o m ás e n tid a ­
des o entre la República y un país vecino, o cuando el lím ite de las riberas sirva de lin d ero en­
tre dos en tid ad es federativas o a la República co n u n país vecino; la de los m anantiales que
broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o estero s de
propiedad nacional, y las que se extraigan de las m in as; y los cauces, lechos o riberas de los la­
gos y corrientes interiores en la extensión que fya la ley. Las aguas del subsuelo p u ed en se r li­
brem ente alum bradas m ediante obras artificiales y a p ro p ia rse p o r el dueño del terreno; p e ro
cuando lo exija el interés público o se afecten o tro s aprovecham ientos, el Ejecutivo F ederal po­
drá reglam entar su extracción y utilización y aun e s ta b le c e r zonas vedadas, ai igual que p a ra las
demás aguas de p ro p ied ad nacional Cualesquiera o tras aguas lio incluidas en la enu m eració n
anterior, se co n sid erarán como parte integrante de la p ro p ie d a d de los terrenos p o r los q u e co­
rra o en los que se en cu en tren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovecha­
miento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten
los Estados”.
Art, 27.4-Párrafo 8 o .—“La Nación ejerce en u n a zona económ ica exclusiva situada fuera del
mar territorial y adyacente a éste, los derechos de s o b e ra n ía y las jurisdicciones que d e te rm in e n
las leyes del Congreso. La zona económica exclusiva se ex ten d erá a doscientas millas náuticas,
medidas a p artir de la línea de base desde la cual se m ide el m ar territorial En aquellos casos
en que esa extensión produzca superposición con las zonas económicas exclusivas de otros E sta­
dos, la delim itación de las respectivas zonas se hará e n la m edida en que resulte necesario, m e ­
diante acuerdo con estos Estados”.
“Art. 42.—El territo rio nacional comprende:
172 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

III. —Los enumerados en la fracción II del artículo 27 constitucio­

nal, con excepción de los comprendidos en la fracción II, del artícu­
lo 3o. de esta Ley;(146). .
IV. —El lecho y el subsuelo del mar territorial y de las aguas m ari­
nas interiores;
V. —Los inmuebles destinados por la Federación a un servicio pú­
blico, los propios que de hecho utilice para dicho fin y los equipara­
dos a éstos, conforme a la ley;
VI. —Los monumentos históricos o- artísticos, muebles e inmuebles
de propiedad federal;
VII. —Los monumentos arqueológicos muebles e inmuebles;
VIII. —Los terrenos baldíos y los demás bienes inmuebles declara­
dos por la ley inalienables e imprescriptibles;
IX. —Los terrenos ganados natural o artificialmente al mar, ríos,
corrientes, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional;
X. —Las servidumbres, cuando el predio dominante sea alguno de
los anteriores;
XI. —Los muebles de propiedad federal que por su naturaleza no
sean normalmente sustituibles, como los documentos y expedientes
de las oficinas; los manuscritos, incunables, ediciones, libros, docu­
mentos, publicaciones periódicas, mapas, planos, folletos y grabados
importantes o raros, así como las colecciones de estos bienes; las pie­
zas etnológicas y paleontológicas; los especímenes tipo de la flora y
de la fauna; las colecciones científicas o técnicas, de armas, numis­
máticas y filatélicas; los archivos; l’ás fonograbaciones, películas, ar­
chivos fotográficos, cintas magnetofónicas y cualquier otro objeto que
contenga imágenes y sonido, y las piezas artísticas o históricas de los
museos;
XII. —Las pinturas murales, las esculturas y cualquier obra artísti­
ca incorporada o adherida permanentemente a los inmuebles de la
Federación o del patrimonio de los organismos descentralizados,
cuya conservación sea de interés nacional, y
XIII. —Los meteoritos o aerolitos y todos los objetos minerales,
metálicos, pétreos, o de naturaleza mixta, procedentes del espacio
exterior, caídos y recuperados en el territorio mexicano, en los tér­
minos del reglamento respectivo.”

123.—R égim en ju ríd ico de los b ien es d e dom inio público.

La Ley General de Bienes Nacionales en su artículo 16 estable-

VI.—El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y m odalidades que es­
tablezca el p ro p io Derecho Internacional”.
(146) C onstitución, Art. 27-11,— Las asociaciones religiosas que se constituyan en los térm
nos del artículo 130 y su ley reglam entaria, tendrán capacidad para adquirir, poseer o adm inis­
trar, exclusivam ente, los bienes que sean indispensables para su objeto, con los requisitos y
limitaciones que establezca la ley reglam entaria
 LA CONCESION NO CREA DERECHOS REALES. 173

ce el régimen jurídico a que se sujetan estos bienes, y así determina

como principales características que:
a) .—Son inalienables e imprescriptibles.(147)
b) .—No están sujetos a acción reivindicatoría o de posesión defini­
tiva o provisional mientras no cambie su situación jurídica.(148)
c) .—No se puede establecer sobre ellos ningún derecho real de
servidumbre. (149)
Pero además, tratándose de los bienes a que se refiere la fracción
I del artículo 2o. ya transcrito, esto es, respecto de los bienes de uso
común.
d) .—Pueden usarlos todos los habitantes de la República, sin más
restricciones que las establecidas en las leyes y reglamentos adminis­
trativos (Art. 30).
e) .—Todo lo relacionado con estos bienes adquiere el carácter de
federal, y por lo mismo quedan sujetos en forma exclusiva a la juris­
dicción de los Poderes federales (Art. 5o.), y también en consecuencia,
los juicios de cuales quiera índole que tengan como materia a dichos
bienes, sólo los resuelven los Tribunales Federales (Art. 5o.).
f) .—Se pueden establecer sobre estos bienes, disfrutes especiales
en favor de particulares, pero nunca se pueden crear a través de las
concesiones que se otorguen para esos disfrutes, derechos reales a fa­
vor de los particulares. (Art. 20).

124.—Según la Ley General de B ien es N acionales, las con cesio­

n es para explotar bienes d e dom inio público no crean
D erechos reales.
Como se verá adelante el elemento patrimonial “Derecho real”
que se analiza en este Curso de Derecho civil, ES EL PODER JU R I­
DICO QUE SE EJERCE, DIRECTA E INMEDIATAMENTE SO­
BRE UNA COSA, PARA RETIRAR DE ELLA EL GRADO DE
APROVECHAMIENTO QUE AUTORIZA EL TITULO, Y ES
OPONIBLE ERGA OMNES. '
Pues bien, a reserva de hacer el estudio cuidadoso de las carac­
terísticas del derecho real, y el análisis de cada uno de los que regula
el Código, aquí, y con relación al estudio de las cosas o bienes públi­
cos, hace |ya un buen número de añas que se planteó el problema de
determinar si las concesiones que otorga el Estado a un particular
para la explotación de esos bienes de dominio público, en especial la
(147) Véase su p ra 114, diferencia en tre inalienable e incomerciable,
(148) Véase infra apartado 258, concepto de acción re ¡vindicatoria,
(149) Véase infra apartado 379, concepto de servidum bre.
174 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

concesión para explotar yacimientos mineros, creaban o no en favor

del concesionario, derechos reales. Cabe hacerle saber al lector(a),
que hay 2 tipos de concesiones que otorga el Estado:
a) .—Concesión para explotar un bien de dominio público y
b) .—Concesión para operar un servicio público.
La controversia jurídica fue muy seria,, y en distintas épocas, se
sostuvo que sí se creaban derechos reales a favor del particular que
recibe una concesión minera. Así opinaron los prominentes juristas
Trinidad García y Alberto Vásquez del Mercado(150). En contra del
punto de vista sostenido por estos juristas, opinaron también en épo­
cas diversas, los no menos prominentes Gabino Fraga y Virgilio Do­
mínguez.
Precisamente para salvar el problema doctrinario que se planteó
por estos juristas, en casos reales, que llegaron hasta los ministros de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la ley de 1944 hoy abro­
gada, en su artículo 14 dijo en palabras más o menos, lo mismo que
hoy en un primer párrafo, determina el artículo 20 de la vigente ley.
Esta norma dispone:
“Las concesiones sobre bienes de dominio público no crean derechos
reales; otorgan simplemente frente a la administración y sin perjui­
cio de terceros, el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o
explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establez­
can las leyes y el acto o título de la concesión”.

1 2 5 .— Inconstitucionalidad d e l artículo 29-11 de la Ley General

de Bienes N acion ales.
Ya he dicho que la actual ley es más o menos igual a las de 1944­
1969, y en verdad los cambios o modificaciones introducidos no son
de esencia sino sólo de demagogia, de prepotencia y de desconoci­
m iento de la técnica jurídica y legislativa, y lo que es más, se conser­
varon muchos de los defectos de la abrogada, que bien pudieron
haberse superado, en especial en cuanto a técnica jurídica.
Esta ley —al igual que el 99% de las que aprueban en el Congreso
de la Unión, y las legislaturas de las entidades federativas en el resto
del país— está plagada de errores y disparates jurídicos. Y ello tiene
una explicación, no es una justificación, en la prem ura con que se
quieren hacer siempre las cosas por los funcionarios del Estado en su
Poder Ejecutivo. Siempre el titular del órgano Ejecutivo quiere que a
última hora se haga todo, y naturalmente se hace mal.
(150) Véase Vásquez del M ercado A lberto. Concesión minera y derechos reales. P orrúa Hnos. y
Cía. Distribuidores. México, 1946.
 EL MAR TERRITORIAL. 175

Caso real y trágico, se dio desde 1959, y . se perpetúa a 40 años

después, pues desde 10 años antes de que se expidiera la ley de 1969
se empezaron a elaborar proyectos para una “Nueva Ley General de
Bienes Nacionales”, pero todos los estudios que se verificaron al res­
pecto, se dejaron dormir en los anaqueles y archivos de las depen­
dencias del Estado y de su poder Ejecutivo. Hubo valiosas opiniones
dadas por funcionarios de administraciones anteriores; se formaron
comisiones de especialistas; se verificaron pláticas, y en fin, se dieron
muchas ideas para mejorar la entonces vigente ley de 1944.(151)
Pero como digo, todo quedó archivado, y un buen día del año de
1967, casi al finalizar, y principios de 1968, se pensó de nuevo que
convenía expedir una Ley nueva sobre esta materia, y entonces con
una precipitación increíble, se pidió por el que fungía como titular se­
cretario del Patrimonio Nacional, a otros- secretarios del poder Ejecu­
tivo, opiniones sobre un proyecto que se elaboró por el personal del
primer secretario citado. Esas opiniones, aunque emitidas también
con muchas precipitación, eran algunas valiosas, pero al fin de cuen­
tas muy pocas se consideraron y para el mes de octubre o noviembre
de 1968 se envió a las Cámaras legislativas por el presidente de la
República, el proyecto de ley, el cual se aprobó por los miembros del
poder Legislativo sin discusión alguna.
Los miembros del poder Legislativo Federal de los Estados Uni­
dos Mexicanos se han olvidado de su dignidad y autonomía, y se con­
sideran a sí mismos, un apéndice o lacayos del titular del poder
Ejecutivo Federal, al cual rinden pleitesía, y se sitúan no como sus
iguales, sino como sus siervos.(152)
Todo proyecto de ley que envía el presidente de la República a
los legisladores, miembros del partido oficial “P.R.I.”, se aprue-ba por
éstos sin discutir, y aún las más de las veces, con dispensa de trámites.
Se estima por los señores diputados y senadores miembros del P.R.I.
que exponer un criterio diverso al del presidente de la República es
(151) Véase Rodríguez D elhum eau Fernando. Cómo debe ser una Ley General de Bienes Nacio­
nales. T esis Profesional. México, 1962. U.N.A.M. Facultad de Derecho.
Véase tam bién Moya Palencia M ario. Origen y función del Patrimonio Inmueble del Estado mexi­
cano. Rev. d e Derecho, Legislación y Jurisprudencia. Rev. T rim estral No. 5. Asoc. Nal. de Abo­
gados d e México. Enero-febrero-m arzo, 1963.
(152) Parece que ya se ve u n a luz d e dignidad e n el Congreso de la U nión, a raíz de que
en 1997, ¡por Fin! el partido oficial, el lacayo del Presidente de la República, p erdió la mayoría
y control de la Cám ara de Diputados, y así se ha frenado la aprobación de todo lo que quería el
presidente. Así en 1999 se dio la n o aprobación legislativa, la petición, antes hubiera sido “o r­
den”, del presidente de la República d e incluir como “deuda pública" del Estado, nada m enos
que 600 m il millones de pesos que se robaron los banqueros y funcionarios públicos de la Secre­
taría de H acienda y Crédito Público, a través del Fobaproa, luego ya e n “atole con el dedo” al
pueblo se creó el IPAB o Instituto p a ra el Ahorro Bancario que sustituyó al Fobaproa.
176 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

un delito de lesa patria, y por ello las leyes salen en “hornadas” y con
carencia absoluta de técnica jurídica, pues por su parte el titular per­
der Ejecutivo no anda muy bollante que se diga, en cuanto a las per-;
sonas a las que les encomienda formulen los proyectos de leyes que
se deben remitir para su aprobación por los miembros del poder le­
gislativo.
Y es precisamente en relación con el original artículo 18 de la ley'
hoy 29, que comento, de bienes nacionales, y en especial a su fracción
II, que le viene a la perfección la anterior crítica. Ahí se muestra la li­
gereza con que obran los miembros del poder Legislativo, y también
los funcionarios del Ejecutivo, todo ello agravado por la falta de cono­
cimientos técnicos de muchos de los que en la redacción de la ley in­
tervienen.
Esta fracción II del artículo 18 al publicarse la ley en Diario Ofi­
cial de 30 de enero de 1969, dispuso que:
“Son bienes de uso común:
II.—El mar territorial, hasta una distancia de nueve millas (16,668
metros) de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, las leyes que de ella emanen y el De­
recho internacional, etc.”.
Apenas transcurridos once meses, se reformó este artículo y se au­
mentó la distancia del mar territorial de 9 a 12 millas, por lo que se
dice que tiene una extensión de 22,224 metros, y ahora el texto del
artículo 29 en la fracción II, es éste:
II.—El mar territorial hasta una distancia de doce millas marinas
(22,224 metros), de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Po­
lítica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal del Mar y sus
reglamentos y el derecho internacional;”
La ley de 1944 ahora abrogada también marcaba 9 millas y ponía
entre paréntesis lo de 16,668 metros.
Pues bien, tanto la ley abrogada, como la de 1969 con su texto de
enero de 1969, y su nuevo texto de mayo de 1987, incurren en los
mismos equívocos a saber:
A.—En México por ley, nadie debe usar oficialmente otras medidas que
no correspondan al sistema métrico decimal. En efecto, por Decreto de 15
de marzo de 1861 que está en pleno vigor, y pasa ya al segundo siglo, se
determinó que a partir de 1862 se usaría en México sólo el sistema
métrico decimal. Este Decreto quizá por ser ya tan “viejito”, y los le­
gisladores tan jóvenes, lo mismo que los redactores del proyecto del
Ejecutivo, no lo conocen, y es por ello que tanto en la ley de 1944,
 EL MAR TERRITORIAL. 177

¡orno en la de enero de 1969 y su texto actual, lo ignoraron y por

ello hablan de “millas” con equivalencia cada una a 1,852 metros.
Si existe y está en vigor el Decreto de 1861, y en México se usa y
se debe usar siempre el sistema métrico decimal, no hay justificación
alguna para que se hable primero de 9 y ahora de 12 “millas” y se
ponga entre paréntesis su equivalencia a metros. El sistema debió ser
el inverso: decir cuál es la superficie del mar territorial en metros, y
lespués anotar entre paréntesis la medida de las millas “marítimas”
como las calificó la ley de 1944, pero que ahora le llaman “MARI­
NAS”.
En verdad el lector(a), podrá pensar que esta crítica es superflua y
baladí, y puede serlo en apariencia, pero no lo es, ya que permite ver
la ignorancia de los legisladores la cual es muy delicada y peligrosa, y
cómo violan los Tratados que conforme a la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 133, son también Ley
Suprema de la Unión. .
B.—Pero además y por otra parte lo grave se tiene en que TAL
NORMA ES INCONSTITUCIONAL, PUES LA CONSTITUCION
NO FIJA SUPERFICIE ALGUNA AL MAR TERRITORIAL, Y NO
ES POR LO TANTO POSIBLE QUE UNA LEY SECUNDARIA
VAYA MAS ALLA DE LO QUE LaTl EY BASICA ESTABLECE.
En efecto, la Constitución en el párrafo quinto del artículo 27, pá­
rrafo que ya se transcribe en la nota de pie de página (145), dispone
con absoluta claridad que:
“Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en
la exten sió n y té rm in o s q u e f ij e el Derecho I n te r n a c io n a l..." .

y da el caso de que, digan lo que quieran los señores tratadistas mexi­

canos de Derecho internacional, la verdad es que, ni la Constitución
ni los tratados que México ha celebrado, reconocen esa superficie de
9 millas que se hablaba en enero de 1969, o la de 12 de que se habla
hoy día, o 16, 668 y 22,224 metros como debieron decir en primer
lugar.(153)
Prueba irrefutable de lo que digo, es precisamente la reforma de
diciembre de 1969 ¿pues cuándo se modificó la Constitución en el
sentido de/que se ampliaba el mar territorial de 9 a 12 millas?. La
Constitución no fue reformada, ni era necesario reformarla, ya que ella
no marca límite al mar territorial, sino que remite al Derecho internacional
(153) En D erecho In tern acional, países como Rusia, antes U.R.S.S. dicen que el mar terri­
torial tiene 200 millas; lo m ism o sostiene República de Chile, y ah o ra México, sin base constitu­
cional lo aum enta de 9 a 12 millas.
178 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

para que se fije el límite de ese “mar jurisdiccional” como propuse desde 1952
que se le designe.
Por otra parte, tampoco hay Tratado(154) alguno en donde como
norma absoluta de Derecho internacional se fije al mar jurisdiccional
la superficie de 9 o 12 millas.
Estoy de acuerdo en que el mar jurisdiccional debe tener esa o
una mayor superficie si se quiere, y ello lo he propuesto desde 1952,
pero para que ello sea posible jurídicamente hablando, es necesario qué
se reforme la Constitución, y que sea ella la que marque ese límite u otro
superior, como lo hacen muchos países. Tero mientras no se reforme
la Carta Política fundamental, la Ley General de Bienes Nacionales
está yendo más allá de lo que manda la Carta Máxima, y de ahí su
inconstitucionalidad, pues viola el principio de la “Jerarquía de las
Normas”(155).
No se salva esta crítica con el “gato revolcado’" que presenta el ac­
tual artículo 29, fracción II, que me ocupa al querer engañar diciendo
que 12 millas “...de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Polí­
tica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal del Mar y sus
Reglamentos y el Derechos Internacional” pues como ya se anotó, la
Constitución no dispone nada, ni el Derecho Internacional tampoco, y por
técnica constitucional, la ley secundaria no puede ir más allá de la
Ley Suprema.
Mi personal opinión es que se reforme la Constitución, y se deter­
mine en ella la superficie del mar jurisdiccional, pues para ello asiste
a México el Derecho y su soberanía, pero este personal criterio que
expongo desde 1952, no ha sido escuchado, y ahí sigue el problema.
Si se le han hecho tantas y tantas absurdas reformas a la Carta políti­
ca, pues hágasele una más que en verdad sea trascendente, y fíjese
ahí el límite del m ar jurisdiccional en 22,224 metros o más, pero
mientras eso no se haga, la Ley General de Bienes Nacionales, en ese
punto, es inconstitucional.

126.-—B ienes d e d o m in io privado de la F e d e ra c ió n .

Corresponde tratar ahora la otra parte o masa de bienes que
(154) Se acostum bra d e c ir “T ratad o Internacional” y ese es o tro barbarism o jurídico, pues
la palabra ‘T ra ta d o ” está reservada precisam ente a los “convenios” internacionales, así entonces
resulta u n pleonasm o decir ‘T r a ta d o ” y calificarlo de “In tern ac io n a l”; y m ás aún cuando le agre­
gan 'T ra ta d o Internacional B ilateral”, pues si es tratado es bilateral a fuerza, ya que el tratado
es u n contrato; podrá haber “T ra ta d o Multilateral”, pero m ientras no se diga ello, siempre será
bilateral, y por ello sale so b ran d o decir que es bilateral.
(155) El principio de la “Je ra rq u ía de las norm as” im plica que u n a norm a “reglam entaria”
no p u ed e reglam entar más de lo que dice la norm a "Reglanjientada”, y si la Constitución remite
al D erecho internacional, la n o rm a secundaria de la Ley G. d e B. N. no puede hacer más regla­
m entación que la que fije el D erecho internacional, y éste, no tien e u n a norm a fija al respecto.
 BIENES DE DOMINIO PRWADO DE LA FEDERACION. 1 7 9

integran el patrimonio del Estado que puede designarse material,

conforme a lo que dispone la primera norma de la Ley General de
Bienes Nacionales, y que son los bienes de dominio privado de la Fe­
deración.
Estos bienes los enuncia el artículo 3o., que dice:
“Son bienes de dominio privado:
I. —Las tierras y aguas de propiedad nacional no comprendidas
en el artículo 2o. de esta ley que sean susceptibles de enajenación a
los particulares;
II. —Los nacionalizados conforme a la fracción II del artículo 27
constitucional, que no se hubieren construido o destinado a la admi­
nistración, propaganda o enseñanza de un culto religioso;
III. —Los bienes ubicados dentro del Distrito Federal, declarados
vacantes conforme a la legislación común;
rv.—Los que hayan formado parte del patrimonio de las entida­
des de la Administración Pública Paraestatal, que se extingan o liqui­
den, en la proporción que corresponda a la Federación;
V. —Los bienes muebles de propiedad federal al servicio de las de­
pendencias de los Poderes de la Unión, no comprendidos en la frac­
ción XI del artículo anterior;
VI. —Los demás inmuebles y muebles que por cualquier título jurí­
dico adquiera la Federación;
VII. —Los bienes muebles e inmuebles que la Federación adquiera
en el extranjero;
VIII. —Los bienes inmuebles que adquiera la Federación o que in­
gresen por vías de derecho público y tengan por objeto la constitu­
ción de reservas territoriales, el desarrollo urbano y babitacional o la
regularización de la tenencia de la tierra.
También se considerarán bienes inmuebles de dominio privado de
la Federación, aquellos que ya formen parte de su patrimonio y que
por su naturaleza sean susceptibles para ser destinados a la solución
de los problemas de la habitación popular, previa declaración expre­
sa que en cada caso haga la Secretaría de Desarrollo Urbano y Eco­
logía”.

127.—Régim en ju r íd ic o d e los bienes d e d o m in io privado de

los Estados U n id o s M exicanos, E stado M exicano, o Estado
FedefaL
La vigente ley que ha incorporado una gran cantidad de artículos
que no debieran de haberse incluido en ella, pero que por falta de
conocimientos de la técnica legislativa se han incorporado, y en otros
casos con una falta de cuidado notable al tratar la materia que dice
180 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que hay en cada capítulo, permite llegar a esta síntesis sobre el régi­
men a que quedan sujetos estos bienes.
a) .—Pueden convertirse en bienes de dominio público, cuando s
destinen a un uso común, a un servicio público, y otros casos que se
establecen en su artículo 4o.
b) .—Siempre se rigen por leyes federales (Art. 6o.) y los jueces fe
derales son los competentes para cualquier problema judicial respecto
de ellos. (Art. 7o.).
c) .—Los bienes inmuebles de dominio privado son inembargable
y no se pueden adquirir por usucapión (naturalmente que este bárba­
ro legislador sigue hablando de prescripción) según el artículo 60; y
por lo que hace a los bienes muebles, son también inembargables,
pero si son susceptibles de adquirirse por usucapión, o prescripción
como se dice en el artículo 80, si bien en este caso, se duplican los
plazos establecidos en el Código civil para completar el plazo de usu­
capió^ 156).
d) .—Pueden ser objeto de todos los contratos que regula el Dere
cho civil, excepción hecha del de comodato (préstamo gratuito) y de
donación, salvo que la ley expresamente lo autorice (Art. 71 de la
Ley).

128.— R egistro Público de la Prop ied ad Federal.

Tam bién se establece en la ley la creación de un registro público
de la propiedad federal, pero en ésto como en todo lo que hacen los
legisladores mexicanos, se muestra el poco respeto o conocimiento de
la técnica legislativa, y así en su artículo 85 que determina lo que ins­
cribe en ese registro, y que naturalmente debiera ser sólo lo relacio­
nado con la propiedad federal, se contienen barbajanadas como la de
la fracción II que dice:
“Se inscribirán en el Registro Público de la Propiedad Federal:
II.—Los contratos de ARRENDAMIENTO sobre inmuebles de
propiedad federal, cuyo plazo sea de cinco años o más;”
y sale peor la cosa, pues entonces los arrendamientos que se celebren
por menos de 5 años, NO SE IN SC R IB E N Y NO SE LLEVA SO­
BRE ELLOS SIQUIERA ESE CONTROL.
Y también en esta ley se establece la existencia del catálogo, e in­
ventario no de bienes del Estado Federal, Estado Mexicano, o Estados Uni­
dos Mexicanos, sino de la “Nación".
Es entendible que en la Constitución de 1917 hayan confundido
(156) Véase infra apartado 458, plazos para usucapir bienes muebles.
 REGISTRO- PUBLICO DE LA PROPIEDAD FEDERAL. 181

la expresión los señores constituyentes que estaban con premuras

para expedir ese Texto Político Máximo, y que en algunas partes ha­
yan hablado de la NACION, POR EL ESTADO, pero la verdad es
que a tantos años ya de expedida esa Constitución, y establecido-, ya
por todos los tratadistas de Derecho Constitucional que la palabra
NACION tiene un sentido sociológico y que por lo mismo no se debe
utilizar con un sentido jurídico, resulta ya risible que este legislador
de 1982 y luego su reformador de años posteriores hasta el de 1992,
sigan hablando de catálogo e inventario de los bienes de la NACION.
Pero en fin, aquí cuando menos quisieron ser respetuosos del texto
constitucional, pero ojalá lo hieran así en todos los casos.
No dijo el legislador cuál es el objeto de este catálogo e inventa­
rio, pero sencillamente es absurdo el tratar de llevar adelante un catá­
logo como éste, a más de plenamente inútil. Véase:
a) .—Es absurdo, pues nunca se podrán catalogar “todos” los bienes y re­
cursos del Estado, ya que al ser esos bienes y recursos los que integran
el patrimonio del Estado, ese patrim onio es cambiante en su conte­
nido.
Hoy, tendrían que catalogarse en él, una serie de bienes V. g.
muebles como vehículos automotores, y ya para mañana por acciden­
te de ellos, por robo u otros, tendrían que ser dados de baja; igual
con todos los bienes que se utilizan en las dependencias del Estado
para el trabajo diario del personal a su servicio, desde los lápices,
hasta las máquinas de escribir, lápices, clips, papel carbón, etc., pues
sucede que en el texto de la ley, no se hace distingo sobre cuáles bie­
nes se van a catalogar. .
En efecto, en el artículo 93 se habla de los “...catálogos e inventa­
rios generales de los bienes de la Nación”, y en el 94 se habla de que:
“Las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal
y las demás instituciones públicas y privadas que por cualquier con­
cepto, USEN, ADMINISTREN O TENGAN A SU CUIDADO BIE­
NES Y RECURSOS PROPIEDAD DE LA NACIÓN, tendrán a su
cargo la elaboración y actualización de los catálogos e inventarios de
dichos bienes... etcétera”.
con lo cual se aprecia la imposibilidad física de que se pudiera hacer
este catálogo, pues sería como tratar de llenar con agua a un cedazo.
b) .—Es inútil, ya que en realidad no se obtendrá ninguna utilidad
práctica para el Estado mismo ni para el público, el saber, suponien­
do sin conceder que tal meta se pudiera alcanzar, cuáles y cuántos
son los bienes en su totalidad, que tiene el Estado en un momento
dado, pues al minuto siguiente, ya habría cambiado el contenido de ese
inventario.
182 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

El único resultado de toda esta berborrea legislativa que se instauí

ró en esta ley en el año; de 1987, fue la de darle importancia a ciertos
secretarios de Estado, que apuntaban como posibles sucesores del en­
tonces prim er Magistrado del país, y además, inflar la burocracia y-s
guir contratando empleados y más empleados, para engordar el presupuesto
público y llevar al país, como se le llevó, a la hiperinflación, para después -
tratar de desinflarla, haciendo despidos masivos de trabajadores burocr. ..
inútiles. Pobre México con esas políticas de sus pésimos gobernantes.;
Este catálogo e inventario de los bienes del Estado, apareció ya en.
anteriores leyes a la de 1982, pero su finalidad era muy distinta y respeta­
ble, pues se trataba de que en ese catálogo se registraran sólo aquellos bienei
inmuebles y muebles valiosos y no hablar en la ley a lo tarugo como se hace
hoy, y referir el catálogo a todos los bienes del Estado.
Será muy útil el que haya ese catálogo e inventario, respecto de
edificios públicos, monumentos, muebles valiosos y otros, pero hablar
así a lo salvaje de “TODOS LOS BIENES Y RECURSOS DEL ESTA­
DO”, la verdad sólo al estulto legislador de 1987 se le pudo ocurrir..

129.—El patrimonio moral d e l Estado.

Los señores legisladores federales están tan atrasados en lo que se
refiere a las modernas tendencias legislativas en materia civil, que ig­
noran que el patrimonio tiene dos ámbitos: el pecuniario y el moral,
como ya se vio en el apartado 29.
Por ello, es que no han dedicado en esta materia del patrimonio
el Estado, un capítulo especial al patrimonio moral del Estado, y sin
embargo, sin darse cuenta de ello, han expedido leyes que se ocupan
del mismo, pues los bienes a que esas leyes se refieren, nada tienen |
de pecuniario, y sí se refieren al aspecto del patrimonio del pueblo de
México.
Tales son la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Naciona­
les, y la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artís­
ticos e Históricos.
La misma Ley General de Bienes Nacionales, que como digo se
ocupa básicamente del patrimonio pecuniario, sin darse cuenta los
pobres legisladores, incluyeron en el artículo 2o la fracción VI a los
monumentos históricos o artísticos; en la fracción VII a los monumen­
tos arqueológios, y en la fracción XII, incluyen a las pinturas murales,
esculturas y cualquier obra artística.
Si es de desearse que se reforme la Ley General de Bienes Nacio­
nales, y se incluyan en un capítulo especial, dedicado al patrimonio
m oral del Estado, los aspectos que cubren las leyes antes men­
cionadas.
 EL PATRIMONIO MORAL DEL ESTADO Y DEL DISTRITO FEDERAL. 183

130.—Los bienes propiedad de la persona Distrito Federal.

Ya con las reformas que se le hicieron a la Constitución Política
efe los Estados Unidos Mexicanos en 1992, ya todos están conformes
en considerar al Distrito Federal, no como un departamento del Esta­
co Federal en su órgano ejecutivo, sino como una Entidad Federativa.
Esto es un absurdo sostenerlo ahora, pues el Distrito Federal nunca
fue un “Departamento”, sino siempre fue una entidad federativa. Bas­
ta para ello, leer el texto de la Constitución en su artículo 41. Pero
en ñn, ya se acabaron las discusiones, aunque a' lo tonto, siguen di­
.. dendo que aunque es entidad federativa, no es el Estado 32 de la Fe­
deración. Allá ellos con su burrada.
El Distrito Federal como persona que es, expidió su “Ley del Ré­
gimen Patrimonial y del servicio público”, misma que se publicó en el
Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 1996, y en la
Gaceta Oficial, el 20 del mismo mes y año, o sea tres días antes.
; No le daré a Ud. alumna(o) una relación comentada de cada ar­
tículo, pues substancialmente es igual a la Ley General de Bienes N a­
cionales, y ahí los comentarios y críticas que le hice a aquella, son
aplicables a esta ley local. Vea:
A. —El artículo 4o es igual al artículo 2o de la ley federal, y habla
también de bienes de dominio público y de bienes de dominio priva­
do del Distrito Federal.
B. —En su artículo 16, se refiere a los bienes de dominio público,
y dice lo.mismo que la ley federal, pero aplicado al Distrito Federal.
C. —En el artículo 17 establece que estos bienes de dominio públi­
co son inalienables, imprescriptibles, inembargables, ni están sujetos a
acción reivindicatoría.
Sigue hablando de ellos, hasta el artículo 32, y substancialmente
reproduce lo que comenté de la Ley General de Bienes Nacionales.
D. —Dedica el capítulo II a los Bienes del Dominio Privado, y le
ocupa los artículos 33 a 39.
En general trata de estos bienes en la misma forma que la Ley Fe­
deral, por lo que, ya no hago más comentarios, sino que Ud. alum-
na(o) deberá recurrir a la lectura de ese Ordenamiento, que es
bastante malo, dicho sea de paso, y tampoco le digo aquí el porqué
de esa afirmación, pues llevaría mucho espacio y tiempo, y me saldría
de las limitaciones que yo mismo establecí desde la introducción de
este libro, de darle a Ud. los rudimentos, o elementos básicos de la
materia. Así entonces, con lo anterior cierro el tema.
 CAPITULO IX.

SOLVENCIA E INSOLVENCLY PATRIM ONIAL.

131.—N o ció n de la materia.

En el capítulo II de esta parte del libro se hizo el estudio de lo
que es el patrimonio, y ahí dije que éste responde a una noción y
contenido políticos. También dije que conviene conocer esas ideas clá­
sicas, y así expuse diversas teorías que tratan de explicar lo que es el
patrimonio y cuáles son sus características.
Anoté finalmente, que en Derecho mexicano se tiene asegurado el
interés del llamado acreedor quirografario, a través de la garantía que
implican para él los bienes pecuniarios de su deudor, el patrimonio
pecuniario de su deudor.
Después en el capítulo III, dije que el patrimonio da lugar a que
respecto de él se establezcan relaciones entre las personas; que esas
relaciones podían ser pecuniarias o económicas y morales o no pecu­
niarias, pero que, fueren unas u otras recaen sobre cosas o bienes, ya
fueran materiales, o inmateriales, era necesario determinar, para un
desarrollo lógico del estudio de la materia, el saber qué son las cosas
o bienes, de los cuales se integra el patrimonio.
Así, en los capítulos IV a VIII de esta primera parte del libro, ex­
puse una serie de clasificaciones conforme al cuadro que se inserta en
el apartado 38 y se fue haciendo el examen de cada tipo de ellas.
Se encuentra así la lectora(or),’c<5n un conocimiento de qué es el
patrimonio, y qué son las cosas o bienes que lo forman, pero aún no
se le ha planteado esta pregunta: ¿QUE SUCEDE SI EL DEUDOR
NO CUENTA CON BIENES BASTANTES PARA RESPONDER A
SUS DEUDAS?; ¿CUAL ES LA SITUACION JURIDICA DE ESE
DEUDOR?; ¿POR QUE HAY PERSONAS A LAS CUALES SE LES
DICE “INSOLVENTES” O “SOLVENTES” ATENDIENDO A SU PA­
TRIMONIO?.
Por ello, se impone conocer con precisión en el campo del Derecho
qué es la insolvencia y qué la solvencia, como polo opuesto.
184
 NOCION DE SOLVENCIA Y DE INSOLVENCIA 185

132.—Patrim onio activo, pasivo y líquido.

El patrimonio ya lo definí como EL CONJUNTO DE BIENES,
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE UNA PERSONA, PECUNIA­
RIOS O MORALES, QUE FORMAN UNA UNIVERSALIDAD DE
DERECHO.
Pues bien, respecto al campo pecuniario del patrimonio surgieron
las nociones de solvencia e insolvencia que ahora da lugar a este capítulo,
pero que ya también se hace extensivo al campo del patrimonio que
no se forma con bienes pecuniarios, sino morales o no económicos.
No obstante lo que digo en el párrafo anterior, debe entender y
recordar el lector(a), que todo lo que en seguida expongo, lo referiré
en m anera exclusiva —como lo hacen los Códigos 2000— al aspecto
pecuniario del patrimonio.
Pues bien, del concepto que antes anoto de patrimonio, y por lo
que hace al campo pecuniario, se encuentra que de la definición mis­
ma se puede y de hecho se desprenden dos grandes secciones:
a) .—La parte de los bienes y derechos, y
b) .—La parte de las obligaciones, o deudas.
Al conjunto de bienes o cosas y derechos de una persona, se le
designa en la Ciencia y en la teoría del Derecho con el nombre de
PATRIMONIO ACTIVO, y al conjunto de obligaciones, se le designa
como PATRIMONIO PASIVO.
Si en un momento específico se valúan los elementos pecuniarios
que forman cada parte o campo del patrimonio según lo dicho, y des­
pués se verifica una simple operación aritmética de resta del patrimo­
nio pasivo con relación al monto o importe del patrimonio activo, se
dice que se hace un BALANCE, y se obtiene el PATRIMONIO LÍ­
QUIDO. Se entenderá lo anterior con un ejemplo:
El señor Procopio ya pasó sus épocas duras de campesino, de pul-
quero después, y en 1982, septiembre lo., termina su vida de banque­
ro y financiero, para iniciar una nueva vida de político,, y así al
momento en que se le toma para este ejemplo, es ya propietario de
una casa que vale 10 millones de pesos; de un automóvil de trescien­
tos mil pesos; de acciones de una sociedad anónima que valen dos
millones de pesos; de una oficina particular que con sus muebles y li­
bros vale dos millones más, y tiene en efectivo, cien mil más, y Facun­
do le deb^ otros cien mil más. Todos estos bienes integran su patrimonio
activo.
Por otra parte, para adquirir su casa, pidió prestados para pagar
en 10 años, seis millones que garantizó constituyendo un Derecho
real de hipoteca sobre el mismo inmueble(157); de su automóvil aún
(157) Véase infra apartado 394, qué es la hipoteca.
186 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

debe, a pagar en un año, veinticinco mil; por un golpe que dio con
su automóvil a otro vehículo, debe pagar probablemente —ya que fue
un cálculo aproximado del dueño del taller mecánico y se le confir­
mará en 10 días— cincuenta mil, y ya por último, a sus trabajadores
les debe pagar veinte mil de salarios. Todo esto que son deudas j,y
obligaciones, vistas desde el ángulo del deudor, integran su patrimonio
pasivo. Ello en forma de cuadro se puede ver así:
PATRIMONIO
ACTIVO PASIVO
1.—Una casa S 10,000,000.00 1.—Hipoteca
2.—Un automóvil $ 300,000.00 a 10 años $ 6,000,000.00
3.—Acciones $ 2,000,000.00 2.—Adeudo
4.—Oficina $ 2,000,000.00 automóvil $ , 25,000.00
5.—Dinero efectivo $ 100,000.00 3.—Adeudo choque
6.—Le debe probable S 50,000.00
Facundo S 100,000.00 4.—Salarios $ 20,000.00
s 14,500,000.00 $ 6,095,000.00
Si se hace la operación aritmética que menciona la ley se tiene:
Patrimonio activo: $ 14,500,000.00
Menos patrimonio pasivo: $ 6,095,000.00
Patrimonio líquido: $ 8,405,000.00
• . ¡m
Desde luego, que la anterior operación o “BALANCE” se refiere
sólo a un instante determinado de la vida del titular del patrimonio,
pues al día siguiente podrá variar en cualquiera de sus componentes,

133.—Concepto legal d e insolvencia.

Pero en verdad ¿qué tiene que ver todo lo expuesto en el aparta­
do anterior con la solvencia y la insolvencia?; pues la relación se en­
cuentra a través del texto del artículo 2166 de ambos Códigos civiles
de 2000, el cual determina:
“Hay insolvencia cuando la suma de los bienes y créditos del deudor,
estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas. La
mala fe, en este caso, consiste en el conocimiento de ese déficit.”
Así resultará que si el activo es menor que el pasivo, de acuerdo
con el texto legal transcrito, el titular de ese patrimonio será insol­
vente, y entonces se le podrá llevar al llamado “concurso” que se regu­
la en los artículos 738 a 768 del Código de Procedimientos civiles del
 C O N C EPT O LEGAL DE INSOLVENCIA. 187

Distrito Federal, y si fuera comerciante, se le llevaría a la “quiebra”,

que ahora le dicen “concurso mercantil”..
Si el señor Procopio presentara un “BALANCE” diferente al que
se inserta en el apartado anterior, y tuviera el que en seguida se le
anota, de acuerdo con el texto legal sería insolvente:

PATRIMONIO
ACTIVO' PASIVO
1.—Una casa $ 10,000,000.00 1.— Hipoteca
a 10 años $ 9,600,000.00
2,—Un automóvil $ 50,000.00 2.— Adeudo
Automóvil $ 25,000.00
3 —Acciones $ 200,000.00 3.— Choque
(probable) $ 50,000.00
4.—Oficina $ 200,000.00 4.— Salarios $ 1,300,000.00
5—Efectivo $ 100,000.00 5.— Rentas oficina $ 150,000.00
6.—Le debe a él 6.— Adeudo fábrica
Facundo $ 1,000,000.00 a 2 años S 3,600,000.00
$ 11,550,000.00 s 14,725,000.00

Si se hace la operación aritmética que menciona la ley se tiene:

Patrimonio activo: S 11,550,000.00
Menos patrimonio pasivo: $ 14,725,000.00
Patrimonio líquido: $ 3,175,000.00

Al ser superior el pasivo al activo, en $ 3,175,000.00 y si se aplica

el artículo 2166 en su literalidad, se tendrá que concluir que el señor
Procopio es insolvente, y se le debe llevar al “concurso” y si fuera “co­
merciante” a la “quiebra” o “concurso mercantil” que es su equivalen­
te en el Derecho mercantil o comercial.

134.—C rítica al a rtíc u lo 2166.

No obstante lo expuesto en el apartado anterior, el señor Procopio
¡ no es insolvente de acuerdo con los números que se exponen y ello no obstante
que se cubren los extremos del artículo 2166 de ambos Códigos civiles 2000.
Y si el señor Procopio fuera llevado a juicio de concurso, o de
concurso mercantil si fuera comerciante, por uno de sus acreedores,
el juez no podría declarar ni el concurso conforme al Código de Pro-
188 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cedimientos Civiles del D. F., ni de ser comerciante el concurso meó-

cantil conforme a la ley de la materia.
En efecto, no basta que una persona al hacer su balance del activo
y del pasivo, encuentre que éste es superior a aquél, para que ya se le
estime insolvente, pues los elementos que integran ese pasivo, pueden
no tener aún las características de ser “deudas líquidas y exigibles”.
Los mismos Códigos civiles de 2000 se encargan de dar la noción
de cuándo una deuda es líquida y cuándo es exigible. El artículo 2189
dice:
“Se llama deuda l í q u i d a aquella cuya cuantía se haya determinado o - t
puede determinarse dentro del plazo de nueve días”.
y el artículo 2190 establece que:
“Se llama exigible aquella deuda cuyo pago no puede rehusarse con­
forme a derecho”.
Si se aplican estas nociones al caso del patrimonio del señor Pro­
copio, ni con mucho se le podría llevar al concurso o concurso mer­
cantil, pues no resulta insolvente, ya que varios de los elementos que
integran su patrimonio pasivo, no son aún líquidos ni exigibles.
En el cuadro que se anota en el apartado 133, se ve que los nueve
millones seiscientos mil pesos de la garantía hipotecaria, los debe cu­
brir el señor Procopio en un plazo de diez años, por lo cual si bien
esa deuda es líquida, aún no es exigible conforme al artículo 2190. Si el
acreedor del señor Procopio le exige el pago de esos $ 9,600,000.00
el señor Procopio se puede negar válidamente y conforme a Derecho
a hacer ese pago, ya que goza de un plazo de diez años para hacerlo.
Por lo que se refiere al adeudo del automóvil, por veinticinco mil
pesos, tampoco le es aún exigible, no obstante ser una deuda ya líqui­
da, puesto que cuenta un año para hacer el pago del adeudo.
Los cincuenta mil pesos que se anotan en el cuadro contable del
mismo apartado 133, como adeudo probable del importe de la repa­
ración de los daños que causó el señor Procopio con su automóvil, r i ó
son aún líquidos, ni tampoco exigibles, pues como se anotó esa es la suma
que en forma tentativa se le dice en el taller que probablemente le
cobrarán.
Por último los $3.600,000.00 que se anotan como adeudo de la fá­
brica, tampoco le son aún exigibles, ya que goza de un plazo de dos
años para cubrirlos.
En ese estado de cosas resulta que el señor Procopio sólo debe
ya y desde luego los salarios y las rentas, todo lo cual asciende a
$1.450,000.00 y ello es inferior a su activo, y no se le puede llamar en
forma válida, insolvente.
 ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO. 189

Si bien es cierto que debe más de lo que tiene, en el lapso que se

¿fe confirió para el pago de algunas deudas, con sus negocios y con su
¿ 'trabajo personal, podrá cubrir oportunamente todas las prestaciones
, que adeuda a plazo y se le debe por lo tanto considerar solvente.
Por todo lo anterior, es que el texto del artículo 2166 con su ae­
rial redacción, lleva al error y provoca malas interpretaciones del es­
tado económico de una persona. Ese artículo deberá decir:
“Hay insolvencia cuando la suma de los bienes y créditos del deudor,
estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas lí­
quidas y exigibles. La mala intención, en este caso, consiste en el cono­
cimiento de ese déficit”.
Queda así hecha la crítica al artículo 2166 de ambos Códigos de
2000 y se entiende qué es la solvencia y qué la insolvencia.

135.—Elementos que en la actualidad integran el patrimonio.

En la definición que di del patrimonio, dije que es el conjunto de
bienes y obligaciones de una persona, pecuniarios y morales, que
constituyen una universalidad de Derecho. Y ahora cabe preguntarse
j ¿cuáles son esos bienes que constituyen el activo, y cuáles las obliga­
ciones que constituyen el pasivo?.
Puedo afirmar que, conforme a mi personal criterio, a mi perso­
nal punto de vista, y por lo mismo no lo comparten múltiples autores
nacionales —y por lo que hace a los extranjeros lo ignoro— los ele­
mentos que hoy día(158) integran el activo del patrimonio, son los si­
guientes:
1.—El patrimonio activo pecuniario, se forma con:
A. —Derechos reales;
B. —Obligaciones lato sensu, en su especie Derecho de crédito o
Derecho personal convencionales,
C. —Derechos de autor,
D. —Derechos de marca,
E. —Derechos de invenciones.
2.—El patrimonio activo moral, o no pecuniario, o “Derechos de
la personal|dad”, se forman con:
A.—Derechos que integran la parte social pública, y que son:
a) .—Derecho al honor o reputación,
b) .—Derecho al título profesional,
(158) Digo “hoy día" pues com o anoto supra ap artad o 19, el contenido del patrim onio va­
ría según p ien sen o n o piensen los políticos en el p o d e r del Estado.
190 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

c) .—Derecho al secreto o a la reserva,

d) .—Derecho al nombre,
e) .—Derecho a la presencia estética,
f) .—Derechos de convivencia.
B. —Derechos que integran la parte afectiva, y que son:
a).—Derecho de afección, los cuales comprenden:
a ’).—Familiares,
b ’).—De amistad.
C. —Derechos que integran la parte físico-somática, y son
a) .—Derecho a la vida,
b) .—Derecho a la libertad,
c) .—Derecho a la integridad física o corporal,
d) .—Derechos relacionados con la disposición del cuerpo
humano, y
e) .—Derechos sobre el cadáver.

3.—Por otra parte, el patrimonio pasivo pecuniario se forma con:

A. —Obligaciones lato sensu, en su especie obligación estricto
sensu;
B. —Obligaciones lato sensu en su especie derecho de cré
convencional desde el punto de vista del deudor;
C. —En su caso, obligaciones provenientes de una cond
que implica cubrir una indemnización.
Todo este desarrollo se aprecia de conjunto en el cuadro sinóptico
que se inserta en el apartado número 21, y también ahí se aprecia
cuáles de estos temas serán tratados en este libro, en las siguientes
partes del mismo.
Con lo anterior, considero que ya el lector(a), tiene una idea de lo
que es el patrimonio, y lo que son las cosas que lo integran, por lo
cual, puede pasar a la Segunda parte de este libro.
 SEGUNDA PARTE.

ESTU D IO GENERAL DE LO S D ER EC H O S REALES,

Y ESPECIAL DE CADA D ER EC H O REAL REGULADO
EN EL C O D IG O CIVIL D E L D. F. Y EN EL
C O D IG O CIV IL FEDERAL AMBOS DE 2000.
B-f CAPITULO I.

GENERALIDADES SOBRE DERECHOS REALES.

136.—Introducción.
En la primera parte de este libro se hizo el estudio del patrimo­
nio, como base necesaria para poder iniciar el desarrollo del segundo
tipo de relacciones que surgen en Derecho civil entre las personas.
En efecto, conforme al cuadro sinóptico que se inserta en el apar­
tado número 21, se aprecia que las relaciones entre las personas son
o de tipo familiar, o de tipo patrimonial, y éstas segundas como se- re­
cuerda, son la materia de este libro.
Y en ese cuadro a que me refiero, se ve quedas relaciones patri­
moniales, pueden ser pecuniarias o económicas, y morales o no pecu­
niarias; pero sean unas o sean otras, era indispensable tener una
noción y conocer diferentes teorías sobre el patrimonio, que es lo que
se hizo en el capítulo prim ero de la primera parte.
Una vez que se conoció qué es el patrimonio, dije que las relacio­
nes pecuniarias o económicas, y las morales o no pecuniarias, recaen
siempre en “cosas” o “bienes”, y por ello fue necesario en los si­
guientes capítulos- de la misma primera parte, desarrollar la clasifi­
cación —previo conocimiento del concepto— de los bienes o cosas.
Por último, para finalizar la primera parte, expliqué qué sucede
atando el patrimonio, formado por cosas o bienes, así como por deu­
das, reporta una situación en donde éstas —las deudas— son más que
los bienes, y de ahí que hubo necesidad de explicar qué es el patri­
monio activo, qué el pasivo, y qué el líquido, para así llegar finalmen­
te, a precisar el concepto de solvencia y de insolvencia.
Ahora, conforme al mismo cuadro sinóptico del apartado 21, se
debe entrar al estudio de las cosas o bienes que forman el patrimonio
pecuniario o económico de las personas, empezando por las cosas o
bienes materiales o corporales, para después seguir con el estudio de
las cosas o bienes inmateriales, pero también de carácter pecuniario.
Por ello, es que desarrollaré en las siguientes páginas, el estudio
de los derechos reales, prim ero en una forma genérica, y después uno
193
194 ERNESTO GUTIEEREZ Y GONZALEZ

por uno en sus especies, ya que por lo regular recaen sobre cosas ma­
teriales o corporales; después se verán los bienes o cosas inmateriales
del patrimonio en su parte pecuniaria, y así se hará el estudio de los
derechos de autor. Agotado el aspecto pecuniario del patrimonio, que
se llevará la mayor parte del resto de este libro, quedará para estu­
diar las relaciones patrimoniales de tipo moral o no pecuniario, en
el orden que también se exponen en el cuadro sinóptico del apar­
tado 21.
Así pues, en seguida, conviene abordar el estudio de las generali­
dades sobre esos bienes o cosas materiales que forman la parte pecu­
niaria o económica del patrimonio, y que son los derechos reales. .

137.—Noción de la materia.
Se ha dicho por autores como Planiol y Ripert, que:
“Basta para constituir el patrimonio únicamente los derechos reales y
los derechos de crédito u obligaciones. Considerados en poder de la
persona que los aprovecha estos diferentes derechos forman el a c t i v o
d e l p a t r i m o n i o y considerados desde el punto de vista de la persona
que los soporta,, ellos constituyen el p a s i v o . Todos los derechos patri­
moniales se reparten necesariamente dentro de una u otra de estas
dos categorías y, a la inversa, esta distinción no tiene valor más que
para los derechos patrimoniales.”(159)
Esto significa que para estos autores, y para los que siguen su es­
cuela, el ámbito o contenido del patrimonio se reduce a la existencia
de derechos reales y derechos personales; en ellos, según estos autores,
se agota el contenido del patrimonio.
Por mi parte, ya dejé expuesto mi personal criterio de que el pas
trimonio tiene bastante más elementos, y son todos los que anoto en
el cuadro sinóptico del apartado 21 y en el 135.
No obstante, sí estimo que los derechos reales y los derechos per­
sonales, son los elementos más abundantes de la parte pecuniaria del
patrimonio, pues lo normal es que las personas constituyen su riqueza
pecuniaria a base de derechos reales y de derechos de crédito o como
también se les llama “derechos personales”.
Pues bien, sin embargo hay autores que han elaborado opiniones
doctrinales que tuvieron fuerza, y llegaron a afirmar que es falso
sostener que el patrimonio —entendiendo ellos siempre que lo patrimo­
nial es pecuniario— se forme básicamente con derechos reales y per­
sonales, ya que en verdad se forma —han dicho unos— sólo con
(159) Planiol y Ripert. Ob. cit. Pag. 31. No. 24. T . III.
 TESIS SOBRE EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO. 1'95

derechos reales, o bien se forma —han dicho otros— sólo con dere­
chos personales.
En otras palabras: hay autores, como expongo adelante, que esti-
, únan que todo el patrimonio se integra sólo con derechos reales, toda
«ez que los derechos personales no son sino una forma de los dere­
chos reales; y otros autores asumiendo una postura totalmente contra­
: |ia, afirman que todo el patrimonio se reduce a la existencia de
derechos personales, llamados también derechos de crédito, pues los
derechos reales en última instancia, no son sino una forma de los de­
rechos personales.
Precisamente por ello, en el desarrollo de esta materia sobre ge­
neralidades de los derechos reales, paso a exponer en la manera más
Dreve posible:
A. —La llamada Teoría o Tesis clásica, que afirma que son dos co­
sas totalmente diferentes y opuestas los derechos reales y los derechos
personales.
B.—Una tesis —llamada monista— que sostiene que todo el patri­
monio se integra de manera exclusiva por derechos reales, ya que los
derechos personales, son sólo una forma o variante de los derechos
reales.
C.—Otra tesis —monista también— opuesta a la anterior, afirma
que todo el contenido patrimonial se integran por derechos de crédi­
to o derechos personales, ya que los derechos reales son sólo una for­
ma o variante de esos derechos de crédito.
Cada una de las anteriores tesis las presento a la alumna(o), como
si las expusiera un solo autor, cuando en realidad se integran con el
pensamiento de varios autores. Así, por ejemplo, la tesis monista que
ifirma la identidad y asimilación de los derechos reales a los derechos
personales, esto es, que todo el campo patrimonial pecuniario se re­
duce a derechos personales, la inicia en una época Ortolán; después
sus ideas son ampliadas y quizá mejoradas por Planiol, y las ideas de
este último, las vuelve a mejorar René Demogue.
Lo mismo se puede decir de la tesis monista que afirma que el
patrimonio se integra sólo por derechos reales, pues se expone en
tres diversas etapas por autores como Gazín, Jallú y Gaudemet.
Sin embargo, insisto, expondré aquí esas tesis como si su autor
fuere uno solo, o bien como si habiéndose expuesto por varios auto­
res, lo hubieran hecho de común acuerdo, en colaboración, y la tesis
apareciera como una sola pieza.
Esto considero que facilita al lector(a), el conocimiento de la tesis,
fi que de otra manera, a más de extenderse mucho este libro en esos
196 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

temas, le resultaría muy cansado, pues tendría que ir fijando lo que

primero dijo un autor, lo que después y partiendo de las ideas del pri­
mero, dijo el segundo autor, y después de retener lo que dijo ese
primero, lo que le agregó al segundo, y lo que dijo un tercero par­
tiendo de las ideas del segundo y lo que aprovechó del primero.
Ya si el lector(a), se interesa por precisar perfiles del pensamiento
de cada autor, entonces puede recurrir a las obras en donde se hace
la exposición de esas teorías; podrá recurrir a sus fuentes.
Hechas las anteriores necesarias aclaraciones, y recordándole
siempre, que todos estos autores parten de la idea de que todo lo que no es
pecuniario no es patrimonial, procedo a exponerle como tesis unitarias
en los próximos apartados, la Tesis clásica o dualista, y las dos tesis
monistas a que me refiero, llamadas “monistas”, porque estiman sus
autores que el patrimonio se forma con un solo tipo de derechos;
“monos”, uno: en tanto que la primera es designada “dualista” ya que
sus creadores estiman que el Patrimonio se forma con dos tipos de
derechos: reales y personales.
Sí le aclaro, que los “debujitos” como dice Don Procopio y que aparecen
enseguida, no son de los autores de las tesis, sino que son míos. Están feos, lo
reconozco, pero son sólo míos, y nunca se les hubiera ocurrido a autores tan
serios hacer “muñequitos” para explicar sus ideas. Lo que es más, si vivieran
esos autores y vieran los “debujitos” o se morían o me excomulgaban. Ni
modo, creo que con esos “monos”, Ud. capta mejor las ideas, y si no lo cree,
pues muy fácil: Tape los monos con un papel pegado, y ya.

138.—A.—T esis clásica que considera d istin tos al Derecho real y

al D erecho de crédito o D erecho personal. Definición
de D erecho real.
Esta tesis se expone con gran precisión por julien Bonnecase. y
así, si el lector(a), desea obtener mayor información de lo que aquí en
síntesis le expongo, puede consultar a este autor(160), así como a Pla­
ñ id y Ripert(161) cuyas obras a más de accesibles en precio, están
traducidas al idioma español.
Se dice en la tesis clásica que el ámbito patrimonial se integra por
dos elementos totalmente diversos como son los derechos reales y los
derechos personales.
El derecho real se dice existe:
"...cuando una cosa se encuentra sometida completa o parcialmente
(160) Bonnecase Julién. Elementos de Derecho civil. T om o II. Pág. 39 y sigtes.
(161) Planiol y Ripert. Ob. cit. T . III. Pág. 42 y sigtes. N o. 36 y sigtes.
 TESIS CLASICA: ELEMENTOS DEL DERECHO REAL. 197

al poder de una persona en virtud de una relacción inmediata que

puede ser invocada contra cualquiera otra. ”(162)
Ejemplos de derechos reales son la propiedad, el usufructo, el
uso, etc.

139.—Elementos d el D erecho real en la T esis clásica.

Conforme a la definición que se anota en el apartado anterior, se
puede afirmar que para la tesis clásica el derecho real se compone de
tres elementos, a saber:
a) .—Una persona o sujeto titular del derecho,
b) .—Una cosa, u objeto del derecho, y
c) .—La relación inmediata entre persona y cosa.
Se puede pensar que si se obtuviera del derecho real en esta tesis
dásicca —ahora que está tan de moda— un “retrato hablado”, se ten ­
dría éste, que en verdad más bien parece el retrato de un polifemo:

Se entiende mejor el caso con este ejemplo: El señor Procopio

que volvió después de 1991 a su etapa de banquero, se convierte en
propietario de un poderoso automóvil “Rolls Royce”. Pues bien, ese
derecho real de propiedad que tiene el señor Procopio si se analiza,
da estos elementos.
a) .—Una persona: el señor Procopio, que es el sujeto activo del
derecho rpal de propiedad,
b) .—Úna cosa determinada: el Rolls Royce, que constituye el obje­
to del derecho,
c) .—Una relación directa e inmediata: entre el señor Procopio y
su Rolls Royce, y que permite a aquél, el aprovechamiento de la cosa
(162) Planiol y Ripert. Ob. cit. T . III. Pág. 42 y 43. No. 36.
198 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sin necesidad de intermediario alguno. Véase en el anterior “debujito”

con estas referencias.

140.—Característica esencial de la cosa objeto del Derecho real.

El derecho real sólo puede recaer sobre cosas específicas, sobre
cosas precisamente determinadas.
“El derecho real no puede existir más que con ocasión de una cosa
determinada. No podría concebirse un derecho de propiedad sobre
una cosa que no resultara i n d i v i d u a l m e n t e d e t e r m i n a d a ” . ( 1 6 3 )
Por ello, si se es titular de una cosa específica y determinada, es.
sólo entonces cuando se puede decir que se es titular de un derecho
real. Así, el señor Procopio tiene un derecho real de propiedad sobre
“este” automóvil, pero no puede decir que es titular de un derecho
real sobre “un” automóvil, pues al usar la expresión “un”, no se sabe
cual es la cosa sobre la que tiene el derecho real, ya que se está refi­
riendo a un “género” y no a una “especie”.
En conclusión, el derecho real sólo recae sobre cosas específicas y
determinadas, y no puede recaer sobre cosas genéricas.

141„=Facultades que confiere el Derecho real: Derecho de perse­

cución y Derecho de preferencia.
Al recaer el derecho real sobre una cosa determinada, como se
dice en el apartado anterior, confiere a su titular una doble prerroga­
tiva o facultad:
A. —Un derecho de persecución, y
B. —Un derecho de preferencia.
(163) Planiol y Ripert. O b . cit. T . III. Pág. 49. No. 43.
 DERECHO DE PERSECUCION Y DERECHO DE PREFERENCIA. 196

\ A.—DERECHO DE PERSECUCION.—El derecho real debe ser

respetado por todos los individuos, y por lo mismo, si alguna persona
sin derecho ni autorización se apodera de la cosa sobre la cual recae
el derecho real, el titular de éste puede perseguir su cosa para el
efecto de recuperarla y ejercitar el aprovechamiento que tiene dere­
cho a hacer de ella.
Este derecho de persecución se traduce en dos tipos de acciones,
una que es la acción procesal que se llama “REIVINDICATO-
RIA”(164) y que se consigna en el Artículo 4o y en el 8o del Código
de procedimientos civiles del Distrito Federal, y otra en forma de
‘TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO”.
Este derecho de persecución le asiste al titular del derecho real,
y lo puede ejercitar contra cualquier detentador de la cosa, cuando
se detente en contra de su autorización, o sin su autorización.
Por ejemplo, el señor Procopio presta su automóvil Rolls Royce a su
amigo el señor Facundo; éste guarda el vehículo en su casa, y un día
llega a ella el actuario del juzgado de su domicilio, a notificarle que
un señor Erubielito le demanda el pago de un millón de pesos, y que
en ese momento debe hacer el pago de la suma que se le reclama, o
bien en su caso, de no hacerlo, debe garantizar el monto de lo que se
le reclama, con bienes de su propiedad, para estar a las resultas del
juicio. El señor Facundo reconoce deber, pero dice no tener dinero
para hacer el pago, ni bienes con qué garantizar el adeudo.
En este caso la ley procesal, determina que si el deudor requerido
de pago no lo hace, ni señala bienes con qué garantizarlo, el acreedor
que le reclama, tiene el derecho de señalar bienes que crea o sepa
son del demandado, para ese efecto de garantizar su crédito, y por
ello, en uso de esa facultad, el señor Erubielito que ve en la casa del
señor Facundo el automóvil del señor Procopio, pero que no se sabe
que es de éste, le dice al actuario que señala para embargo el auto­
móvil.
El señor Facundo manifiesta que el automóvil no es suyo, sino que
se lo prestó el señor Procopio y que por lo mismo no se le puede em­
bargar; el actuario le pide al señor Facundo que exhiba la documen­
tación que acredita la propiedad del vehículo como del señor
Procopio, y como no la tiene ni puede probar en ese momento que
no es su^o, se le presume propietario^ 165) entonces se practica el
embargo sobre el automóvil, y se lo lleva secuestrado el depositario
que designa el acreedor Erubielito.
(164) Vea mira apartado 258 a 262 la acción reivindicatoría.
(165) Véase infra aparcado 442-A , cóm o al poseedor de un inm ueble se le presum e propie­
tario de ios muebles que hay e n el inm ueble.
200 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Facundo que fue privado del automóvil, de inmediato va a ver al.

señor Procopio y lo entera del embargo. El señor Procopio entonces,
en uso de su facultad de persecución de su cosa sobre la cual tiene el:
derecho real de propiedad, va ante la autoridad judicial a exigir la
devolución de su Rolls Royce, y al efecto ejercita lo que en el Código
de Procedimientos civiles, se conoce con el nomhre de “Tercería ex­
cluyeme de dominio”, que no es sino la forma de ejercitar su derecho
de persecución para recobrarla.
B.—DERECHO DE PREFERENCIA.—El derecho real también
confiere esta facultad, y consiste en que el derecho real es oponible a
todos los que ulteriormente hayan adquirido sobre la cosa, derechos
reales de la misma o de diferente naturaleza real.
En términos populares, el derecho de preferencia se puede expre­
sar con la máxima de que “quien es primero en tiempo, es primero en
derecho”, y así una persona que adquiere sobre una cosa que es ya ob­
jeto de un derecho real, otro derecho real diferente al de propiedad
u otro de igual naturaleza, está obligada a respetar el derecho reaí
que ya existía al momento de su adquisición, pues no puede adquirir
la cosa sino respetando los derechos reales existentes con anterioridad.
V. g., el señor Procopio decide vender su automóvil Rolls Royce y
le dice al señor Facundo que le busque un comprador, para lo cual le
confiere un “m andato” o “poder”(166), para que pueda vender el ve­
hículo, manifestándole que ello es sin perjuicio de que el mismo sé^
ñor Procopio busque por su parte un comprador.
El señor Facundo encuentra a Erubielito y le vende en nombre de
Procopio el automóvil, el día primero del mes, y celebra la operación
de compra venta a las 10 horas de la mañana; pero el señor Procopio
por su parte, también el mismo día primero, y a la misma hora, en­
cuentra a Sinforoso que le compra el automóvil. Sin embargo, ni el
señor Procopio ni el señor Facundo, se pueden poner en contacto
para notificarse de la operación de venta del vehículo, y celebran así,
cada uno, de buena fe, el contrato de venta.
El señor Procopio que tiene el automóvil, al hacer la venta, desde
luego se lo entrega al comprador Sinforoso, y el señor Facundo que
sólo tiene el mandato o poder para vender, le dice al otro comprador
Erubielito que le entregará el automóvil al día siguiente.
¿En este caso, cuál de las dos ventas debe prevalecer?. Los Códi­
gos civiles de 2000 dan la solución, tanto para el caso de que se ven-
(166) La ley co n fu n d e “poder" con "m andato1'. El “p o d e r ” es u n acto jurídico unilateral, en
tanto que el “m an d ato " es u n contrato acto bilateral. Si, coinciden ambos actos, en su efecto que
es dar una persona a o tra su “representación” voluntaria. Si desea am pliar estas ideas, vea mi li­
bro “Derecho de las obligaciones”. 13a Ed.
 DERECHO DE PREFERENCIA. 201

dan bienes muebles como para el caso de que se vendan inmuebles,

pero siempre respetando este principio del “derecho de preferencia”,
traducido en la máxima, según va se dijo antes, de que, “quien és pri­
mero en tiempo es primero en derecho”. Así, cuando los dos com pra­
dores pretenden quedarse con la cosa, el señor Procopio recurre a la
abogada Toñoñoña, pues ya para entonces se graduó de “Licenciada
■en Derecho”, y ésta calzándose sus descomunales gafas o anteojos, con
aire de suficiencia, que además tiene, abre cualesquiera de sus Códi­
gos civiles de 2000, y procede a leerles el artículo 2264, el cual d eter­
mina:
“Si una misma cosa fuere vendida por el mismo vendedor a diversas
- personas, se observará lo siguiente”.
y sigue diciendo el artículo 2265:
“Si la cosa vendida fuere mueble, prevalecerá la venta primero en fe­
cha; si no fuere posible verificar la prioridad de ésta, prevalecerá la
hecha al que se halle en posesión de la cosa”.
y por último, el artículo 2266 preceptúa:
“Si la cosa vendida fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero
se haya registrado; y si ninguna lo ha sido, se observará lo dispuesto
en el artículo anterior”.
Desde luego que la alumna(o), que al nivel de este curso aún no
tiene los conocimientos necesarios en materia de lo que es el contrato
de mandato y sus efectos, al leer el artículo 2264 antes transcrito, po­
drá pensar que el ejemplo que le pongo e s, equivocado pues resulta
de él, que el automóvil lo venden p o r una parte el señor Procopio y
por la otra el señor Facundo, y el artículo 2264 habla de que “Si una
cosa fuere vendida por el mismo vendedor a diversas personas”, y e n el
ejemplo que pongo puede pensar que resulta que no es un sólo ven­
dedor, sino dos vendedores: Procopio y Facundo.
No obstante, le aclaro que el ejemplo es correcto, pues como estu­
diará en su curso de obligaciones y en el de contratos, en virtud del
mandato, los actos que realiza el mandatario —en el caso el señor Fa­
cundo— .es como si los realizara la persona .del mandante —en el
ejemplo leí señor Procopio— y de ahí que, por una ficción de la ley,
resulta que al actuar el señor Facundo, es como si estuviera actuando
el señor Procopio, y en consecuencia ante la ley, resulta que el au ­
tomóvil ha sido vendido dos veces por el mismo vendedor. En la
operación el mandatario sólo interviene “físicamente”, pero no 'ju r í­
dicamente”, por lo cual a él, el contrato o acto que celebra en nom-
202 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

bre de su “m andante” o “poderdante” ni le beneficia ni perjudica en '

su persona o patriminio.
Por lo mismo, en el caso que he planteado, la abogada Toñoñoña^
explica a los compradores que en verdad y en consecuencia del “man-.
dato” que celebró o “poder” acto unilateral que dio el señor Procopio
al señor Facundo, es por ficción de la ley uno solo el vendedor: el se­
ñor Procopio, y que, por lo mismo, conforme a lo dispuesto por el ar­
tículo 2265, debe quedar como propietario del mueble el señor
Sinforoso pues él es quien verificó la operación y el señor Procopió,
le hizo entrega del vehículo, en tanto que Erubielito que compró por
conducto del señor Facundo no recibió la cosa, materialmente ha­
blando.
Lo mismo se puede decir en el caso de que sobre la cosa se esta­
blezcan derechos reales de naturaleza diferente. V. g. si el señor Pro­
copio es propietario de una casa y establece sobre ella un derecho
real de usufructo(167) a favor del señor Facundo, y con posterioridad
vende la casa al señor Rogaciano, este último está en la necesidad de
respetar el derecho real del señor Facundo, toda vez que es anterior
el usufructo a la adquisición que hace. El usufructo lo define el Códi­
go en su artículo 980 así:
“El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes
ajenos”.

142.—Definición de Derecho personal en la Tesis Clásica.

Se dice que es:
“...e l q u e te n e m o s e n c o n tr a d e u n a p e r s o n a d e te r m in a d a , y q u e n o s p e r m ite
e x ig ir d e e lla e l c u m p lim ie n to d e u n h e c h o c o m o la e n tr e g a d e u n a s u m a d e
d i n e r o , o u n a a b s t e n c i ó n ” . (168)

Por ejemplo, el señor Procopio ya en su primera época de ban­

quero próspero recibe la visita de su amigo el señor Facundo, el cual
le solicita en “préstamo” o “mutuo”, la suma de un millón de pesos.
Si el señor Procopio acepta facilitarle esa cantidad a Facundo, se cele­
bra entre ellos un contrato de mutuo, que hace nacer para Facundo
la Obligación de pagar el millón en el plazo que se pacte, y hace na­
cer para el señor Procopio el derecho personal de exigir el pago de
la prestación en la época que se fije para ello.
POR ESO TAMBIEN ES QUE ANTIGUAMENTE, se definía el
derecho personal o de crédito llamándolo “obligación” y se decía que
(167) Véase in fra apartado 339, qué es y cóm o o p e ra el usufructo.
(168) B onnecase ju lié n . Ob. di. T. II. Pág. 41. No. 22.
 TESIS CLASICA: ELEMENTOS DEL DERECHO PERSONAL. 2 0 3

era la relación jurídica que se establece entre una persona llamada acreedor,
que puede exigir, a otra llamada deudor, que debe cumplir, con una presta­
ción de carácter patrimonial.
Este último concepto de derecho personal se sostiene aún por mu­
chos tratadistas nacionales y extranjeros, pero es un concepto anticua­
do y no científico, pero aquí lo expongo, ya que como se recuerda
por la lectora(or), le estoy haciendo la referencia a la tesis clásica que
establece que son dos cosas diferentes ef derecho real y derecho per­
sonal. El nuevo y científico concepto que se debe tener de lo que es el
derecho de crédito, lo anoto en el apartado No. 156.

143.—E lem entos d el Derecho p ersonal en la Tesis Clásica.

De acuerdo con la definición que antes se expone, se encuentra
que el derecho personal tiene cuatro elementos:
a) .—Un sujeto activo que puede exigir, al que se le llama acreedor;
b) .—Un sujeto pasivo que debe cumplir, al cual se le denomina
deudor;
c) .—La relación jurídica que los une, y
d) .—El objeto del derecho, que consiste en la prestación.
Al igual que hice con el derecho real, puedo dar aquí también un
“retrato hablado” del derecho personal.
No se trata desde luego de un “buen” retrato hablado, pero ya se
sabe que en ese tipo de retratos casi nunca se favorece al retratado, y
por ello la lectora(or), disculpará lo malo del trabajo del retratista,
pero puso la mejor voluntad.
204 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Ahora, con el anterior retrato hablado, si se aplican los elementos

al ejemplo que se propuso.se tendrá que:
a) .—El sujeto activo, acreedor, o persona que tiene derecho a exi-.,
gir la prestación, es el señor Don Procopio (ojo izquierdo frente ,b ,
Ud.).
b) .—El sujeto pasivo, deudor, o persona que está en la necesidad ’
de cumplir con Ja prestación, es así a secas, Facundo (ojo derecho
frente a Ud.). >
c) .—La relación jurídica, es precisamente esa posibilidad que tiene
Don Procopio de “poder exigir” a Facundo, y el “deber cumplir” por
parte de éste. (En el retrato, la nariz).
d) .—El objeto directo del derecho personal, es la prestación que
debe dar Facundo, y el objeto indirecto es en sí, el millón de nuevos
pesos que debe. (En el retrato, la boca). Véase el anterior “debujito”
con estas referencias:

144.—Form as del objeto d el D erecho personal.

Es importante desde ahora, precisar que el objeto del derecho
personal se presenta en dos formas diversas:
lo.—Como un objeto directo del derecho personal, y
2o.—Como un objeto indirecto del derecho personal.
Explicaré lo anterior recurriendo al mismo ejemplo del préstamo
o mutuo que celebran Don Procopio y Facundo.
Al celebrarse la operación de mutuo, es indudable que la presta-
 CONCEPTO DE DERECHO REAL EN LA TESIS CLASICA. 2.05

etón que debe cumplir Facundo frente a Don Procopio, consiste en

una conducta o actividad de “dar”; pues bien, esa conducta.© activi­
dad de dar, es el objeto directo del derecho personal. Pero el derecho
personal puede tener otros tipos de objetos también directos, como
pueden ser las conductas que consistan en hacer o en no hacer. Por
ello se dice que el derecho personal puede tener tres tipos diversos
de objetos directos:
a).—Dar, b).—Hacer, y c).—De abstenerse o de no hacer.
En el ejemplo que se utiliza del contrato de mutuo celebrado en­
tre Facundo y Procopio, Facundo debe “dar", a Procopio una suma de
dinero. Entonces, el dar es ahí el objeto directo del derecho personal,
y la suma de dinero, el millón de pesos, es el objeto indirecto o me­
diato.
Igual sucede en este ejemplo: El señor Procopio cuando celebra
con el señor Facundo un contrato de compra venta de un automóvil,
hace surgir para el señor Facundo y con cargo al señor Procopio, una
conducta de dar a Facundo el automóvil, y el automóvil es el objeto
indirecto.
Otro ejemplo: El señor Procopio se compromete a “llevarle” el au­
tomóvil vendido a Cuernavaca. En este caso, el derecho personal que
surge del contrato a favor del señor Facundo, es una conducta del se­
ñor Procopio que consiste en que éste haga, haga el traslado del ve­
hículo a Cuernavaca. La conducta de hacer es el objeto directo, y el
automóvil el objeto indirecto.
Un último ejemplo: El señor Procopio insiste en llevarle el auto­
móvil a Cuernavaca, pero el señor Facundo insiste en que no se lo
lleve a tal ciudad, pues se enteró de que Procopio no sabe manejar
bien en carretera; sin embargo Procopio insiste en llevar él el auto­
móvil, pues desea ahorrarse unos pesos más que debería pagar en su
caso a una persona para que hiciera ese servicio. Entonces el señor
Facundo le pide al señor Procopio que se obligue a “no” llevar, a “no”
hacer, a “abstenerse” de hacer el viaje a Cuernavaca. En este caso, el ob­
jeto de esa obligación, el objeto directo, es una conducta de abstenerse o
de no hacer, y el objeto indirecto es el automóvil.
Los dos Códigos civiles de 2000 se refieren a estos tres tipos de
en su artículo 1824 al decir:
I
“Son objeto de los contratos:
I. —La cosa que el obligado debe dar; y
II. —El hecho que ei obligado debe hacer o no hacer”.
206 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

145.— D iferencias entre D erech o real y Derecho p erson al en la

T esis Clásica.
Una vez que de la tesis clásica se han dado los conceptos o nocio­
nes de lo que son el derecho real y el derecho personal, paso a mar­
car las diferencias radicales que hay entre ambos, diferencias que al
no poder jamás desaparecer, implicarán siempre la existencia de dile-
rentes elementos integrantes del patrimonio:
A. —En los retratos “hablados” que de uno y otro doy en los apar
tados 136 y 140, se ve que mientras en el derecho real sólo hay un
sujeto, en el derecho personal siempre hay cuando menos dos sujetos.
Y digo que hay cuando menos dos sujetos, pues ya el lector(a), en su
curso de Teoría de las obligaciones, estudiará con cuidado las llama­
das “obligaciones con sujetos múltiples”(169) en donde puede y hay
más de un acreedor y más de un deudor, y verá también ahí con cui­
dado, cómo esos “sujetos m últiples” dan lugar a las formas de las
obligaciones conocidas como “mancomunidad” y “solidaridad”, y en
qué consisten.
B. —Otra diferencia se tiene en que el derecho real implica
ejercicio de un poder jurídico sobre una cosa, o como se dice en la
tesis clásica —aunque mal— que se tiene una “relación entre la per­
sona y la cosa”.
En cambio, en el derecho personal, no hay una relación entre una
persona y una cosa, ni un poder sobre una cosa, sino que hay “una
relación entre dos personas”, que faculta a la que se llama acreedor,
para exigir una conducta o prestación a otra, que es el deudor.
C. —Una tercára diferencia radica en el objeto, ya que en el der
cho real el objeto es siempre una cosa física, y en el derecho personal
el objeto directo es una prestación, según se vio, la cual puede consis­
tir en dar, hacer o no hacer, la cual en sí no puede ser material; la
prestación en sí, es inmaterial, no el objeto de la prestación cuando es
dar una cosa.
D. —Finalmente, el derecho real confiere a su titular el derecho d
persecución y el derecho de preferencia, en tanto que el derecho per­
sonal no confiere ese tipo de derechos, sino confiere al acreedor sola­
mente, la posibilidad de exigirle al deudor la prestación debida.
Estas diferencias se pueden entender mejor, aplicándolas de con­
junto a los ejemplos que expuse en los apartados 141 y 143 y, en
donde respectivamente el señor Procopio es dueño de un automóvil
Rolls Royce, y el señor Procopio, próspero banquero, da en mutuo un
millón de nuevos pesos al señor Facundo. Así:
(169) Para estudiar las “obligaciones co n sujeto m últiple" véase G utiérrez y González Erne
to. 13a. Ed. Derechos de las Obligaciones.
 TESIS CLASICA: DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y PERSONAL. 207

la .—Se dijo que la primera diferencia radica en que el derecho

real tiene sólo un sujeto y el personal dos o más. En efecto, en el pri­
mer ejemplo, Procopio es el único sujeto en el derecho real de pro­
piedad sobre el Rolls Royce, en tanto que en el segundo ejemplo,
donde se crea el derecho personal, está el sujeto activo —Procopio—
o acreedor que presta, y el sujeto pasivo —Facundo— deudor que
primero recibe el dinero y después debe pagar lo que recibe.
2a.—La segunda diferencia se aprecia también, puesto que como
se dice —mal, pero se dice— en la tesis clásica, Procopio tiene con su
automóvil una relación jurídica directa e inmediata, en tanto que en
el derecho personal de acuerdo con el segundo ejemplo, se establece
la relación entre Procopio y Facundo, en donde el primero, puede
exigir al segundo, la prestación pactada que consiste en la conducta
de dar, de dar un millón de pesos.
3a.—Por lo que hace a la tercera diferencia, se aprecia claro que
el objeto del derecho real es precisamente la cosa, el objeto material
que es el automóvil Rolls Royce, en cambio en el segundo ejemplo
donde se crea el derecho personal, el objeto es la prestación que Fa­
cundo debe realizar en favor de Procopio, el dar, e indirectamente di­
nero.
4a.—Por último, en cuanto a la última y cuarta diferencia anota­
das, se aprecia que el señor Procopio puede perseguir su cosa de
cualquier detentador, como sucede en el caso de que el vehículo se le
embargó al señor Facundo, y el señor Procopio interpone la tercería
excluyeme de dominio. En cambio en el derecho personal, se puede
decir que en términos generales no existe ni el derecho de persecu­
ción, ni el derecho de preferencia.
Queda con esto, y a grandes pasos, expuesta la tesis clásica dualis­
ta de los derechos reales y personales.

146.-—B .—T esis monista en donde e l D erecho real se reduce a la

noción de D erecho personal o de crédito.
Esta tesis, como ya anoté, la expongo también como si fuera de
un solo autor, aunque en verdad corresponde a diversos, pero por ra ­
zones didácticas se la presento al lector(a), como unidad. Esta tesis la
inició Ortblán, la continuó Planiol, y la culminó Demogue, no sin que
hayan intervenido en el desarrollo de su contenido autores como Mi­
chas y Roguin.(l70)
No obstante, quien presentó con mayor unidad esta tesis fue sin
(170) Véase Bonnecase julien. Oh. cit. T. II. Pág. 51. No. 28; Planiol y Ripert. Ob. cit. T.
III. No. 38. Pág. 44.
208 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

duda Planiol, y la forma en que expuso sus ideas se puede entender

mejor si se presentan en tres secciones: la prim era que se puede de5
nominar “crítica a la tesis clásica”; la segunda “parte constructiva” y la
tercera y última “parte comparativa”.

147.— 1.—“Parte crítica ” a la T esis Clásica.

Como se vio en el apartado 138 la tesis clásica definió al derecho
real, como aquel en donde “una cosa se encuentra sometida completa
o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación in­
mediata que puede ser invocada contra cualquiera otra”.
Pues bien dice esta tesis monista, que aquí radica el primer error
de la tesis clásica ya que no puede haber relaciones entre personas y
cosas.
“Una relación de o r d e n j u r í d i c o no puede existir entre una persona y
una cosa. Ello sería un contrasentido. En principio todo derecho es
una relación entre personas. Esta es la verdad elemental sobre la
cual está fundada toda la Ciencia del derecho y el axioma es inque­
brantable”.! 171)
La definición que da la tesis clásica del derecho real, cautiva por
su sencillez, pues en cierta manera da la impresión concreta, de bulto,
de lo que es la propiedad y los demás derechos reales. Es fácil decir
que el propietario o el usufructuario como único poseedor de la cosa,
puede disfrutar de la cosa cómodamente, y que todo el mundo lo
deja disfrutar de ella.
“Esto en el fondo, sin embargo, es falso. No es exacto decir que el
derecho real, la p ro p ied a d por ejemplo, consista en establecer
una relación directa entre una persona y una cosa. Esta relación
no es más que un h e c h o , y tiene su nombre, es la p o s e s i ó n , es de­
cir, la posibilidad de tener la cosa y de servirse de ella como due­
ño”.! 172)
Por estos motivos, se dice en esta tesis monista, que no se puede
aceptar la tesis clásica o dualista.

148.—-2.—“P arte c o n s tru c tiv a ” de la n rim e ra T e s is M onista.

Si las relaciones en el campo del Derecho son entre personas, y
como ya se dice arriba es axioma inquebrantable que todG derecho es
una relación entre personas, resulta innegable que el derecho real al
(171) Planiol y Ripert. Gb. cit. T . III. No. 37. Pág. 44.
(172) Planiol y Ripert. Ob. cit. T . III. No. 37. Pág. 44.
 DESARROLLO DE LA PRIMERA TESIS MONISTA. 209

ser un derecho, tiene que implicar también una relación entre perso­
nas. El derecho real implica necesariamente una relación entre p er­
sonas, pero si bien es fácil decir que el sujeto activo del derecho es el
fitular del derecho real ¿quién es entonces el sujeto pasivo del propio
derecho real?
Esa persona que constituye el extremo de la relación jurídica en el
derecho, real es tan amplia, tan vaga en sus contornos, que pasó desa­
percibida a la tesis clásica. Ahí donde dijo la tesis clásica que el dere­
cho real puede ser invocado “...contra cualquiera OTRA...” persona,
precisamente esa “otra” persona, es la que constituye el sujeto pasivo de
la relación jurídica en el derecho real.
El derecho real viene a ser así:
“...una relación jurídica establecida entre una persona, como sujeto
activo, y todas las otras, como sujetos pasivos. Esta relación es de or­
den obligatorio, es decir, que tiene la misma naturaleza que las obliga­
ciones propiamente dichas. La obligación impuesta a todos menos al
titular del derecho es puramente negativa; ella consiste en abstenerse
de todo lo que puede perturbar la posesión pacífica que la ley asegu­
ra a este último. El derecho real debe, por tanto, ser concebido bajo
la forma de una obligación, en la cual el sujeto activo es sim ple y está
representado por una sola persona, en tanto que el sujeto pasivo es
ilim ita d o en s u n ú m e r o y comprende todas las personas que entren en
relación con el sujeto activo”.(173)
Precisamente esa relación jurídica resalta, se sigue diciendo en
esta tesis, en aquellos casos en que el sujeto pasivo viola el derecho
real, pues entonces se actualiza para el sujeto activo de la relación ju ­
rídica, el derecho de persecución, y en su caso el derecho de prefe­
rencia.
En tales eventos dicen, es cuando cobra vida, cuando se hace palpa­
ble, cuando se hace presente, la existencia del sujeto pasivo de la rela­
ción en el derecho real, que como se anota, tiene por lo mismo idéntica
naturaleza al derecho personal, derecho de crédito u obligación.
En consecuencia, se puede definir al derecho real según esta tesis:
“...como el derecho que impone a toda persona la obligación de res­
petar el poder jurídico que la ley confiere a una persona determina­
da paia retirar de los bienes exteriores todo o parte de las ventajas
que co|rfiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el derecho que,
dando a una persona un poder jurídico directo e inmediato sobre
una cosa, es susceptible de ser ejercitado, no solamente contra una
persona determinada sino contra todo el m undo.”(174)
(173) Pianiol y Ripert. Ob. cii. T. III. Pág. 44 No. 38.
(174) Pianiol y Ripert. Ob. cit. T . III. Pág. 47. No. 40.
210 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Así resulta en esta parte, que como se dijo, se le puede llamar

constructiva, que el derecho real tiene la misma estructura del dere­
cho personal, de crédito u obligación, ya que en ambos se encuentran
dos sujetos, un objeto y una relación jurídica. Véase ello en el ejem­
plo que se viene usando, aplicado a lo que esta tesis sostiene:
Cuando el señor Procopio presta un millón de pesos a Facundo,
se establece entre ellos una relación obligatoria, una obligación o de­
recho de crédito o derecho personal. El sujeto activo ya se dijo es
Procopio; el pasivo, Facundo; el objeto es la prestación, y los liga una
relación jurídica.
En el caso de Procopio, dueño de un automóvil Rolls Royce, se
dan los mismos elementos: sujeto activo el señor Procopio; objeto el
automóvil; sujeto pasivo ligado por una relación jurídica con el señor
Procopio, todo el mundo. En un doble retrato hablado del derecho real
y el derecho personal para esta tesis se tendría esto:

No salieron muy “guapos” los derechos de crédito y real en estos

retratos, pero se ve que según la tesis en estudio, son iguales, y sobre
todo, usan sombrero de “carrete” como los ridículos que se utilizan
para hacer propaganda electoran en los Estados Unidos de América.
Pero ya en cuanto a los retratos, se ve que son iguales, y hasta anteo­
jos usan.
 DESARROLLO DE LA PRIMERA TESIS MONISTA. 211

149.—3.—“Parte comparativa” de la primera Tesis Monista.

Pero —el eterno pero— no obstante que en esta tesis se estima
que el derecho real comparte la estructura y naturaleza del derecho
de crédito o personal, dicen sus autores que hay entre ellos algunas
diferencias, y se pueden anotar las siguientes:
a) .—En cuanto al contenido: En el derecho real la conducta del
sujeto pasivo para con el sujeto activo, sólo puede ser de un tipo: una
abstención, un no hacer. En cambio en el derecho personal o derecho
de crédito, la conducta del sujeto pasivo para con el sujeto activo pue­
de ser de tres diferentes tipos según ya se vio: de dar, de hacer o de abs­
tenerse o no hacer.
En efecto, el que llaman sujeto pasivo del derecho real, sólo tiene
la posibilidad de asumir frente al titular o sujeto activo del derecho
real, una conducta pasiva, una conducta de no hacer. Así, todo el mun­
do, está “obligado” dicen ellos, a no hacer, a respetar, el derecho del señor
Píocopio sobre su automóvil Rolls Royce. Facundo, Rogaciano, la
Abogada Toñoñoña, el lector(a), todos, absolutamente todos, están en
la “obligación” de “abstenerse” de “no hacer” algo que perturbe el derecho de
Procopio. Tienen una Obligación con prestación o conducta de “no hacer"
o “abstenerse”.
En cambio, en el derecho personal o de crédito, el sujeto pasivo
puede asumir frente al sujeto activo una conducta de dar, hacer o abste­
nerse, no hacer. Así, ya puse ejemplos en el apartado 144 donde se
aprecia cómo la conducta del deudor puede asumir cualesquiera de
esas tres formas.
b) .—En cuanto al número de sujetos: Difieren el derecho, real y
el personal, pues en tanto que en el primero,- el sujetó pasivo, d i­
cen, siempre es innúm ero é indeterminado, es “todo el mundo”, en
el segundo, el sujeto pasivo siempre es determ inado o necesaria­
mente determinable al momento de hacerse exigible la presta­
ción.(175)
Así, ¿cuántas personas integran el sujeto pasivo en el derecho real
de propiedad del señor Procopio sobre su automóvil Rolls Royce?.
No se puede decir que sean 10, 100, 1000 o más personas, sino que
son “todo el mundo”, son innumerables, o quizá seis mil millones de
personas.
Y ¿qui|én es el sujeto pasivo en ese mismo derecho real de Proco­
pio?. Pues tampoco se puede decir que el sujeto pasivo sea Facundo,
Rogaciano, la Abogada Toñoñoña, o usted lector(a), sino que ese suje-
(175) Le remito para que el íector(a) amplíe si lo desea este p u n to de las obligaciones co n
sujeto pasivo determ inado o indeterm inado pero d eterm in ab le al exigirse la prestación, a mi
Derecho de las obligaciones. 13a. Edición,
212 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

to pasivo es indeterminado, es todo el mundo, toda la población del globo

terráqueo.
En cambio, en el derecho personal o de crédito, siempre al mo­
mento de exigirse por el sujeto activo la prestación al sujeto pasivo,
se sabe quién es éste, y si es uno o más el sujeto deudor.
Por ejemplo, si el señor Procopio prestó el millón de pesos a Fa­
cundo, sabe que al térm ino de un año que le concedió, exigirá e
pago de su dinero a un sujeto determinado y único: Facundo. Pero si
prestó el millón solidariamente a Facundo y al hijo de éste, Facundi-
no, entonces al año, sabe que podrá exigirles a los dos el pago de esa
prestación. En este segundo caso, aunque el deudor sea plural o múl­
tiple el acreedor los conoce, y está perfectamente determinado.
c).—En cuanto al efecto que producen en el patrimonio: Es del
todo diferente el efecto que produce un derecho real y uno personal
en el campo “pasivo” del patrimonio del deudor. Así, el derecho
real no restringe el patrimonio activo del obligado, ni se inscribe ni con­
sidera en el pasivo del mismo obligado; en cambio el derecho personal o
de crédito, sí se computa en el patrimonio pasivo del deudor, y cuen­
ta para determinar su patrimonio líquido.
En el ejemplo que se viene usando, si se considera el cuadro que
se insertó en el apartado 132, resultará que el señor Procopio no ins­
cribe en su activo la “obligación” de que “todo el mundo” le respete su auto­
móvil Rolls Royce, y por su parte si el señor Facundo, o Rogaciano, :o
la Abogada Toñoñoña, o el lector(a), o cualquier otra persona hace
ese mismo cuadro .respecto de su patrimonio, no inscribe en su pasivo la
“obligación” de “abstenerse” o “no hacer” algo en contra del automóvil Rolls
Royce del señor Procopio.
En cambio, en ese cuadro del apartado 132, en el lado del activo.
el señor Procopio sí inscribirá “Un crédito por un millón de pesos a
cargo del señor Facundo”, y éste en su patrimonio, sí inscribirá en el
“pasivo ”, una deuda de un millón de pesos a favor del señor Procopio.
En consecuencia, al determinarse el patrimonio líquido de Facun­
do, éste no se verá afectado con la “obligación de abstenerse o no hacer"
algo contra el derecho real de Procopio, pero sí se verá afectado por el
adeudo que tiene de un millón que es el derecho de crédito que Pro­
copio anota en su activo.
Resulta de esta m anera que los derechos real y personal en com­
paración, si bien al decir de esta tesis son iguales y se asimila el real
al personal, ahora resulta que en verdad son bastante diferentes en
cuanto a sus efectos, que en última instancia es lo que cuenta.
 CRITICA A LA PRIMERA TESIS MONISTA. 213

150. —Crítica a la Tesis Monista que asimila la naturaleza jurídica

del Derecho Real a la del Derecho de Crédito o personal.
Toda la tesis antes expuesta es muy sugestiva a primera vista,
pero a poco que se le analiza, se ve que es falsa desde su raíz.
En esta tesis, se confundió en forma lamentable el D E B E R J U R I ­
D IC O E S T R I C T O S E N S U C O N S U E S P E C I E LA O B L I G A C I Ó N
LATO SENSU, E N U N A D E S U S S U B E S P E C IE S D E R E C H O D E
C R É D IT O O D E R E C H O P E R S O N A L .
Para que se entienda qué es el deber jurídico y se le distinga d e la
obligación lato sensu y sus especies, preciso hacer una explicación clara
y ejemplificada de la materia, por lo cual le hago al alumno(a), la ad­
vertencia de que no se pierda en el desarrollo, y cuando esté leyendo
dos o tres páginas adelante se pregunte ¿y todo lo que ahora leo, qué
tiene qué ver con la tesis monista y su crítica?. Dehe entonces recor­
dar que se están analizando los conceptos de deber jurídico y de su
especie obligación lato sensu con sus dos subespecies, a efecto de p re ­
cisar la confusión que sufrió la tesis monista al identificar al derecho
real con el personal, y todo precisamente por olvidar o quizá no co­
nocer, la diferencia entre el género deber jurídico y la especie obliga­
ción lato sensu en su subespecie derecho de crédito. Insisto pues, en
que esto no se olvide, pues hasta el apartado 155, se reanuda el tema
de la crítica a la tesis monista, y así mediarán 7 temas que pudieran
desconectar al alumno(a), POR FAVOR, NO SE OLVIDE ESTO.

151. —Concepto de Deber Jurídico lato sensu, o sentido amplio.

EL DEBER JURIDICO EN UN SENTIDO AMPLIO, en un sen­
tido lato como se dice utilizando vocablos latinos, ES LA NECESI­
DAD DE OBSERVAR VOLUNTARIAMENTE UNA CONDUCTA
CONFORME A LO OUE PRESCRIBE UNA NORMA DE DERE­
CHO.
Este concepto genérico de deber jurídico, se entiende en forma
objetiva con los ejemplos que pongo en el apartado 153, pero aquí es
conveniente que se retenga la noción sin ilustrarla en forma alguna.

152. —E species d e D eber jurídico lato sensu.

El djeber jurídico expuse en el apartado anterior, es un género
que tiene tres especies: el deber jurídico en sentido estricto o stricto
sensu-, la obligación en sentido amplio, o lato sensu. Esta última a su
vez, tiene dos subespecies: la obligación en sentido estricto o stricto
sensu, y el Derecho de crédito o derecho personal y el Derecho de crédi­
to indemnizatorio. Véase todo esto en el siguiente cuadro sinóptico:
214 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a) .—En favor de una colectividad.

/ . —D eber ju r íd ic o • N'o hay acreedor, ni deudor.
stricto sensu. b) .— En favor de u n a p e rs o n a d e ­
. term inada. .
Se está obligado, sin ser deudor,
A.— O bligación . al nacer la obligación y puede
tQ Stricto Sensu. d u ran te la vida de está, surgir
-
u n acreedor.
I I .—O bligación
P Desde que nace el acto, hay obli-
V) Lato sensu. " B.—D erecho de crédito
• obligado deudor y hay acreedor
Z o derecho personal
w
OO convencional. que puede exigir.
O Al violarse con culpa del deber
stricto sensu o la obligación lato
j ( sensu, en cualquiera de sus dos
o A.— Conductas ilícitas: v especies, surge un obligado
y d eu d o r y un acreedor que puede
s exigir porque tiene un derecho
'3 de crédito indem nizatorio.
3
I I I .— D erecho de A) .— Resp. obj. stricto sensu: a
W producirce el daño surge
M crédito in d em - un acreedor y un deudor.
n izatorio y que
a proviene de: B.— Conductas lícitas B) .— Por riesgo creado: al prod
que originan la cirse el daño, surge un acre­
responsabilidad edor y un deudor.
objetiva Lato sensu: C) .— Fundada en conducta e rr
nea: al producirse la en­
trega indebida surge un
acreedor y un deudor.

En los siguientes apartados doy el concepto de cada especie y su­

bespecie anotadas, y los ilustro con los ejemplos convenientes.

153.—I.—C oncepto d e Deber Jurídico stricto sensu.

EL DEBER JU RID ICO STRICTO SENSU ES LA NECESIDAD
DE OBSERVAR VOLUNTARIAMENTE UNA CONDUCTA, CON­
FORME A LO QUE PRESCRIBE UNA NORMA DE DERECHO,
YA EN FAVOR 1)E LA COLECTIVIDAD, YA DE PERSONA DE­
TERMINADA.
Si una persona cumple en forma voluntaria lo que ordena la ley,
no hay sujeto que le pueda exigir el cumplimiento de lo dispuesto
por esa ley, pues ello carecería de sentido ya que se le está dando
cumplimiento voluntario al mandato legal.
Así, la ley determ ina la necesidad de que todo habitante del país
(176) T odo el d esarro llo d e este cuadro sinóptico que h a g o e n seguida, es una síntesis de
lo que digo en mi libro “Derecho de las O bligaciones13a. Edición.
 CONCEPTO DE DEBER JU RID ICO LATO SENSU. 215

“debe respetar” la propiedad privada de los demás habitantes del m is­

mo país, como también prescribe que se “debe respetar” la vida de to­
das las personas.
Ahora bien, el ya conocido Don Procopio, que como se recuerda
en su infancia fue campesino, luego compró una pequeña finca en
donde se dedicó al cultivo del maguey y a la operación del pulque,
hasta que años después se instala en la ciudad y pone su cadena de
pulquerías, luego entra a las altas finanzas, después llega a convertirse
en banquero, y funda una novísima “banca múltiple”, hasta que se la
“nacionaliza” o “expropia” el Estado, y entonces se dedica a “politólo-
go” y luego en 1991 vuelve a ser banquero, ese señor Procopio, en
sus primeras incursiones a la ciudad de México, cuando ya empezaba
a prosperar y decidió instalar su prim era pulquería, la que fuera fa­
mosa “Monta a Bucéfalo y siéntete Atila”(177) también le dio por co­
nocer lugares públicos, paseos y calles famosas de la ciudad, y así
cuando algún parroquiano le habló d e la existencia de un callejón lla­
mado “del Sapo”, decidió conocerlo.
Localizó la ubicación del callejón, en el primer cuadro de la ciu­
dad de México, y cuando empieza a recorrerlo, sale de una de las ca­
sas que ahí existen, una señorita —luego supo que se llamaba
Narcisa— que se dirige a Procopio y lo aborda dando fuertes gritos y
diciéndole: “Usted está ‘Obligado’ a respetar mi casa, y está ‘Obligado’ a
no atentar contra mi vida, y en este mismo momento lo voy a dem an­
dar ante la autoridad judicial para que cumpla con esa ‘Obligación’
El señor Procopio que apenas si conocía la ciudad, se extraña de
la conducta de esa señorita, y le contesta en forma cortés y mesurada:
“Señorita, está usted equivocada en lo que me dice, ya que yo a usted
ni la conozco, ni sé quién es, y en mi vida antes le había visto; creo
que está usted loquita, pues si bien la vi salir de esa casa, no sé si ahí
viva usted o sea suya la casa, a más de que ni me importa su vida ni
he pretendido atentar contra ella”.
La señorita le vuelve a gritar: “Bien sabe usted que soy Narcisa, y
además como me ha ofendido voy a llamar a un policía para que lo
detenga porque está usted “obligado” a respetar mi vida y mi propiedad”.
Como por arte de magia aparece un policía, y ante los gritos de
la señorita Narcisa, lleva a los dos a la agencia del ministerio público.
Ahí el séñor Procopio explica el caso al agente del ministerio público,
y éste ordena dejar en plena libertad al señor Procopio.
(177) Bucéfalo n o era el caballo de Atila, sino de "Alejandro El Grande”, pero eso al p r in ­
cipio no lo sabía el señor Procopio, que no era sino p u lq u ero . Cuando se enteró de ello , ya
siendo “p o litólogo”, triste p o r su ignorancia, d ecid ió v en d er el negocio, pero sin cam biarle el
nombre, pues toda su clientela lo conocía con “ese buen nom bre”.
216 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

La señorita Narcisa se entera de quién es el señor Procopio, y de­

cide ocurrir ante la autoridad judicial, pues insiste en que Procopia ’
está “obligado” a respetar su vida y su propiedad, y que si el señor mi­
nisterio público no lo hizo que cumpla con esa “obligación", es porque
se puso de acuerdo con el señor Procopio.
Presenta la señorita Narcisa su demanda ante un Juez civil, y pide
que Procopio cumpla con la “obligación” que tiene de respetarle su
vida y su propiedad, por lo cual el juez, sin necesidad de hacer pre­
vención alguna a la demandante para que aclare su démanda(178) si­
gue los trámites del caso, y se determina que la señorita Narcisa debe
ser internada en un sanatorio para enfermos mentales, puesto que re­
sulta que sólo una loca podrá pedirle a Procopio que cumpla con una
“obligación” que no tiene.
Procopio, como todos los habitantes del país, tiene el “Deber Jurídi­
co” de observar una conducta conforme a una norma de Derecho, y
mientras él no viole esa norma, atentando contra la vida o propiedad
de persona alguna, estará cumpliendo con su deber. Es absurdo pensar
que tenga la señorita Narcisa frente a Procopio un derecho de crédi­
to, y que éste, esté “obligado” o sea “deudor de ella”, por el cumpli­
miento de una “obligación de respeto a la vida y a la propiedad privada”.
La verdad es que se trata de un deber jurídico que se debe observar
por todos los habitantes del país, en favor de persona indetermina­
da, de la colectividad.
Pero como digo antes, Narcisa es internada en un sanatorio para
enfermos mentales, pues se le supone loquita, si bien se llega a la
conclusión por los, médicos que sólo tiene un trastorno mental transi­
torio debido a que fumó mariguana y la “cruzó” con hongos alucinan­
tes haciéndola además comer “piloncillo” cuando llovía y hacía “sol",
por hacerse la graciosa con su novio Chon-Che-Fu que es el que la
inició en el vicio.
Sucede sin embargo que cuando está sujeta a tratamiento, ataca
furiosa a uno de los guardianes y rompe un vidrio cortándose la
mano derecha, pero tan grave es la cortada que le tienen que mutilar
ese subórgano, conociéndosele desde entonces como “La Tunca” o la
“Manquita”.
A los pocos meses sale Narcisa del Sanatorio, y Procopio que ha­
bía estado pendiente de la fecha de alta de Narcisa, empieza a visitar-
(178) Aunque este libro no es de Procesal civil, conviene a la alumna(o), saber que el C
go de Procedim ientos Civiles de! D. F. en su artículo 257 autoriza al Ju ez para que, si la dem an­
da es obscura o irreg u lar p u e d a prevenir al actor o d em an d an te p ara que la aclare, corrija o
complete, y cuando ello hace el juez, se dice que ejercita la facultad de “hacerle una prevención
al actor".
 CONCEPTO DE DEBER JU RID ICO LATO SENSU 217

tía-,en su casa, y acaban los dos p o r enamorarse, por lo cual deciden

contraer nupcias, no obstante estar ella “tunca” o “manquita”. Al cele­
brar las nupcias, el oficial del Registro civil les hace saber que deben
tener presente el artículo 164 de ambos Códigos civiles de 2000, ya
que Narcisa está, por “tunca” o “m anquita” imposibilitada para de­
sempeñar labores remuneradas fuera del hogar, y así les lee el texto
de esa norma, la cual dice:
“Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del ho­
gar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de
éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuir­
se la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto,
según sus posibilidades. A lo anterior NO ESTA OBLIGADO EL
QUE SE ENCUENTRE IMPOSIBILITADO PARA TRABAJAR y ca­
reciere de bienes propios, en cuyo caso el otro ATENDERA INTE­
GRAMENTE A ESOS GASTOS.
Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán
siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación
económica al sostenimiento del hogar”.
y de acuerdo con esta norma, y con lo que determina el artículo 168
del mismo Ordenamiento, se ponen de acuerdo en que Procopío cu­
brirá todos los gastos del hogar, y Narcisa atenderá las labores del
hogar. Ya para entonces ella le dice a él'de cariño “Proquis” o “Pro­
co”; Proquis a su vez le dice “Ñachis” o “Nachina” (que cursis).
Así se desenvuelve la vida hogareña en donde Procopio es un mo­
delo de marido: se levanta a las cuatro de la mañana para ir a recibir
el pulque que le suministran de Calpulalpam, Tlaxcala, atiende su
pulquería en donde despacha pero no se despacha, recauda su dine­
ro, y al fin de semana, muy puntual, llega con su Ñachis y le da el di­
nero suficiente para contribuir en la parte que le corresponde en los
gastos de comida, renta de la casa, vestido y en general todos los con­
ceptos a que se refieren ambos Códigos civiles del 2000 en su artículo
308.
¿Tendrá sentido que Ñachis al llegar su Proquis a casa le diga a
grito tendido: Te exijo que cumplas con tu “obligación” de darme tu
parte de alimentos?. No, pues Proco no tiene ninguna “obligación”,
sino que tiene el “deber”jurídico “stricto sensu” de dar esa parte de
alimentc|s, y ese deber lo cumple voluntariamente. En este caso bien podrá
Proquis pensar que su Ñachis de nuevo volvió a intoxicarse con m ari­
guana.
Pero por otra parte, al llegar Proquis a su casa, encuentra que su
Ñachis le tiene su baño listo para que se bañe y se quite el olor a pul­
que; que su ropa está limpia y preparada, que su casa está limpia y
218 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

aseada; su comida preparada, y todo en orden, y además sus dos des­

cendientes que ya tienen, el niño Proquis y la niña Nachina, están
limpios y bien cuidados. En unas palabras: Proco se percata de que'
Ñachis es una perfecta ama de casa. ¿Tendrá sentido que Procopio al
llegar a su casa le grite a Ñachis y le diga: te exijo que cumplas con
tu “obligación” de cuidar el hogar?. No, pues Ñachis “no tiene obligación
alguna" de cuidar el hogar. Tiene el “deber” de cuidarlo, y ella como
se dice, viene cumpliendo voluntariamente con ese deber jurídico.
En ese momento de la reclamación de su Proco, podrá ella pensar
que éste se olvidó de que el comerciante no debe consumir para sí sus
productos, y que seguramente se había bebido su pulque y estaba bo­
rracho o “empulcado”.
También aquí en este ejemplo, ninguno de los personajes tiene
contra el otro un crédito y una deuda, ni se pueden exigir nada; no
son acreedores ni deudores recíprocos, pues se está frente a un deber
jurídico stricto sensu, que se observa voluntariamente en favor de per­
sona determinada.
Sin embargo, no obstante lo claro que es lo antes expuesto, resul­
ta muy frecuentemente en léxico diario, y aún en la ley, oír que se
usa no la palabra “deber”, sino el término “obligación” para las situacio­
nes que ejemplifiqué, y ello es lo que hace más difícil aplicar en la
práctica todo lo que dejo expuesto.
Así, es usual entre el público decir que el marido “está obligado” a
sostener el hogar; que la mujer está “obligada” a conservar limpio su
hogar; que el esposo está “obligado” a dar alimentos a sus hijos, etc., y
como digo ese léxico vulgar, lo emplea en ocasiones la ley, como su­
cede nada menos que en los Códigos civiles de 2000 en su artículo
162 cuando dispone en su primer párrafo:
“Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los
fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente”.
reincidiendo en tan poco científico-jurídica expresión en el artículo
303:
“Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por
imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascen­
dientes...”
Hay en el Código otros artículos en donde el legislador empleó
ese léxico vulgar, y olvidó que en una ley se deben emplear términos
científico-jurídicos precisos, y si el legislador que se supone es experto
en Derecho comete esos equívocos, es entendible entonces que al
alumno(a), al principio le cueste trabajo asimilar estas ideas y además
expresarse con palabras científicas que le exige su formación profesio-
 CONCEPTO DE OBLIGACION, LATO SENSU. 21.9

nal, y su futura profesión. Se aúna a esa dificultad, el que sus profeso­

res de otras asignaturas, por lo general, emplean indiscriminadamen­
te los términos deber y obligación como si fueren sinónimos..
Toda obligación desde luego, es una especie del deber, pero no
todo deber es una obligación. Por ello le exhorto desde aquí que cui­
de mucho su vocabulario, y determ ine con precisión cuándo se está
en presencia de un deber jurídico, y cuándo en presencia de una obliga­
ción.
!?•*.
154.—i l . — Concepto de O bligación la to se n su , o en sen tid o amplio
o genérico.
LA OBLIGACION EN U N SE N T ID O AMPLIO, ES LA NECE­
SIDAD JURID ICA DE CU M PLIR VOLUNTARIAM ENTE UNA
PRESTACION, DE CARACTER PATRIM ONIAL (PECUNIARIA O
MORAL), EN FAVOR DE U N SUJETO QUE EVENTUALMENTE
PUEDE LLEGAR A EXISTIR, O EN FAVOR DE U N SUJETO
QUE YA EXISTE.
Conforme a este concepto se aprecia que hay dos especies, tal y
como se anota en el cuadro sinóptico inserto en el apartado 149:
1. —Obligación stricto sensu, y
2. —Derecho de crédito o derecho personal convencional.

155.—1.—C oncepto de O bligación stricto sensu, o en sentido es­

tricto.
LA OBLIGACION EN SE N T ID O ESTRICTO O RESTRINGI­
DO, ES LA NECESIDAD JU R ID IC A DE MANTENERSE EN APTI­
TUD DE CUMPLIR VO LUNTARIAM ENTE UNA PRESTACIO,
DE CARACTER PATRIMONIAL (PECUNIARIA O MORAL) EN
FAVOR DE U N SUJETO Q U E EVENTUALMENTE PU ED A LLE­
GAR A EXISTIR.
Se entiende el anterior concepto con este ejemplo: Ñachis, como
ya se dijo, el día que conoció a Proco, había fumado mariguana por
hacerse la graciosa con su novio Chon-Che-Fu, quien la había iniciado
en el vicio. Cuando Ñachis sale del sanatorio, y se niega a seguir fu­
mando Chon-Che-Fu termina sus relaciones con ella, y la amenaza de
que a la larga le causará un daño.
Pues |bien, cuando Chon-Che-Fu sale de la cárcel —pues lo sor­
prendieron cometiendo el criminal acto de inducir al vicio a los ino­
centes jóvenes, a los jóvenes de u n a facultad de Derecho que por
sentirse importantes los cretinos empezaron a comprarle mariguana—
después de purgar una pena de cuatro años, en lugar de que lo hu­
bieran fusilado, se entera que Ñachis se casó con Proco y que tiene ya
220 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ.

a su hijito Proquis y su hijita Nachina. Entonces Chon-Che decide

“vengarse” de Ñachis y procede a raptarse a las dos creaturas.
Procopio acude a la policía “que siempre vigila”, pero ésta como
no tiene un soplón no da con el paradero de la niña y el niño. En­
tonces Procopib hace insertar en todos los diarios de la Capital y en
algunos de capitales de entidades federativas, un anuncio que dice:
■- .
©©0©0©0©0©©S©©©©©©Q©©0©0©©000©0©©®©©®©©®®®
0 0
| PADRES DESESPERADGS( 179) g
| GRATIFICAREMOS CON UN MILLON DE PESOS, A LA PERSONA 1
© QUE NOS DE NOTICIAS CIERTAS QUE NOS LLEVEN A LOCALIZAR ©
© A DOS CREATURAS OUE RESPONDEN A LOS NOMBRES DE ~
i PROOUIS Y NACHINAGEL NIÑO ES DE TRES AÑOS, PRIETITO, S
B TROMPUDITO, Y LE FALTA LA OREJA DERECHA; LA NIÑA ES DE a
© DOS AÑOS, PRIETETA PERO NO TROMPUDITA, Y LE FALTA LA 0
© OREJA IZQUIERDA. CUANDO DESAPARECIERON DEL CALLEJON ¡3
S DEL SAPO, EL NIÑO IBA VESTIDO DE MARCIANO Y LA NIÑA DE 5
¡3 LUNATICA. MANTENEMOS ESTA OFERTA POR TREINTA DIAS, a
0 FAVOR DE AVISAR ANTES AL TELEFONO: 56-58-21-13.
© 0
800008000008080000000000000808000000080008

Con esta publicación, Procopio realiza lo que la ley designa como

“Declaración unilateral de voluntad” en su especie “Promesa de recompen­
sa”, y se sitúa en la hipótesis de una norma que le impone la necesi­
dad jurídica de mantenerse en aptitud de cumplir voluntariamente la
prestación ofrecida, a quien le proporcione noticias sobre el paradero
de su niño y niña. Así los Códigos Civiles de 2000 en su artículo 1861
determinan:
“El que por anuncios u ofrecimientos hechos al público se compro­
meta a alguna prestación en favor de quien llene determ inada con­
dición o desempeñe cierto servicio, contrae la obligación de cumplir
lo prometido”.
De acuerdo con esta norma, Procopio-está obligado conforme a la
Ley, desde que aparece en los periódicos la publicación, y sin que se
(179) Así se lee con frecuencia en los periódicos, que como evidencia del “m achism o” q
agobia al país, se habla de “Padres” y se c o m p re n d e en ese vocablo MASCULINO, a la MUJER
“MADRE", y n ad ie protesta. Véase como la ley habla de “hijos" y ahí involucra “hijas e hijos".
Ojalá las m u jeres que lean ésto, decidan ex ig ir que, cuando menos en la escritura y en el idio­
m a, se les resp ete y se hable de “m adre y p a d r e ”, “hija e hijo”, etcétera. Ya e n 2001 el Presiden­
te Fox, siem pre habla de “mexicanos y m exicanas”; “ciudadanos y ciudadanas” , y un gran sector
público le critica a lo tonto, este m odo d e hablar que yo em pleo desde 1960.
 CONCEPTO DE DEBER JURIDICO LATO SENSU Y ESTRICTO SENSU. 221

le pueda estimar que es deudor, pues aún no hay sujeto que le pueda exi­
gir la prestación, y lo que es más, puede suceder que durante el tiem­
po que dura esa obligación conforme a lo dicho en el anuncio, no
llegue a tener acreedor, ya que no haya quien le proporcione noticias
certas respecto de su niña y niño.
En este caso Procopio que ya está obligado”, no es deudor, ni tiene
acreedor; sólo se convertirá en deudor y surgirá para alguien un dere­
cho a exigir la prestación, si una persona le proporciona las noticias
exactas sobre el paradero de su hijo e hija; pero sólo hasta ese mo­
mento se establecerá un vínculo de derecho con otro sujeto; antes, ya
digo, Procopio ESTA SIN DUDA OBLIGADO conforme a la ley,
pero no tiene un acreedor, por lo que NO ES “deudor”.

156,—2.—Concepto de Derecho Personal convencional o Derecho

de Crédito convencional.
Por éste se debe entender LA NECESIDAD JURIDICA QUE
TIENE UNA PERSONA A LA QUE SE DENOMINA OBLIGADO-
DEUDOR, DE CUMPLIR VOLUNTARIAMENTE A FAVOR DE
OTRA PERSONA, A LA QUE SE DENOMINA ACREEDOR, QUE
LE PUEDE EXIGIR, UNA* PRESTACION DE CARACTER PATRI­
MONIAL (PECUNIARIA O MORAL).
Aquí sirve el ejemplo que se puso en el apartado 139, en donde
ya Procopio pasó de pulquero a banquero, y va a verlo Facundo, el
cual le solicita un préstamo de un millón de pesos. Al momento en
que Procopio le presta el dinero a Facundo, se sitúan en la hipótesis
del Código civil en su artículo 2384 que regula el contrato de mutuo,
o préstamo, y conforme al cual el obligado-deudor debe devolver al
acreedor, la prestación recibida en dinero, u otras cosas fungióles de
la misma especie y calidad que las recibidas.
Por ello, Facundo está obligado y es deudor de Procopio por la
devolución de la misma suma de dinero que recibió, en la fecha que
se haya convenido, y tiene frente a él, desde que nace su obligación
en sentido lato, a una persona o acreedor, que puede exigirle el cum­
plimiento de la prestación consistente en entregar una suma de dine­
ro. Procopio por su parte, tiene un crédito, un derecho personal,
para exigirje a Facundo la devolución de su dinero, y ese derecho
nace desde el momento mismo en que Se crea la relación jurídica en­
tre ambos, desde que se celebra el contrato de mutuo.
No hay pues posibilidad de que se confunda el deber jurídico stríclo
sensu con la obligación, y sin embargo, como se verá, en la tesis que se
deja expuesta desde el apartado 143, en eso consistió su error.
222 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

15 7 .—Concepto de D erech o de Crédito Indem nizatorio o Derecho

Personal indem nizatorio.
ES LA NECESIDAD JURIDICA QUE T IE N E U N A PERSONÉ
LLAMADA OBLIGADO-DEUDOR, DE C U M PL IR VOLUNTARÍA
M ENTE A FAVOR DE OTRA PERSONA LLAMADA ACREEDOR,
Q U E LE PUEDE EXIG IR, LA RESTITUCIO N DE UNA SITUA­
C IO N JURIDICA AL ESTADO QUE TENLA ANTES DE PRODU­
CIRSE: A.—LA VIOLACION ILICITA DE U N DEBER JURIDICO
STRICTO SENSU O DE U N A OBLIGACION LATO SENSU, QUE
CAUSA UN DAÑO, IMPUTABLE AL D E U D O R , O B .—UN HE­
C H O LICITO, Q UE CAUSA U N DAÑO, O R IG IN A D O SIN CUL­
PA POR: a).—UNA C O NDU CTA O UN H E C H O PREVISTO POR
LA LEY COMO OBJETIVAMENTE DAÑOSO , b).—POR EL EM­
PLEO DE U N OBJETO Q UE LA LEY CO NSIDERA EN SI MIS­
MO PELIGROSO, c).—BIEN FINALM ENTE, POR LA
REALIZACION DE U N A CONDUCTA ERRO NEA REALIZADA
DE BUENA FE.
Estas tres especies se aprecian en el cuadro sinóptico que insertó
en el apartado 152, pero ya no paso aquí a darle a usted lectora(or),
mayores comentarios sobre estas tres especies del Derecho de crédito
indemnizatorio, pues para los efectos de la crítica a la tesis monista
en estudio, lo que digo para el derecho de crédito convencional, es
aplicable a este derecho de crédito indemnizatorio, y entrar a mayo­
res detalles sobre las diferencias entre los derechos de crédito conven­
cionales y los indemnizatorios, sería llevarle a la Teoría de las
Obligaciones que estudiará en posterior curso, p o r lo que, considero
que con lo anterior es bastante.

15 8 .—Continuación d e la crítica iniciada en e l apartado 150.

En la tesis monista que se analiza del apartado 146 al 149, se sos­
tiene que el Derecho real tiene la misma naturaleza del Derecho per­
sonal o de crédito, y para demostrar el equívoco de tal posición, dije
en el apartado 150 que los autores de tal doctrina confundieron el
deber jurídico stricto sensu con la obligación lato sensu y ello es fácil de
comprender si se leen estas palabras que corresponden a uno de los
pioneros de esa teoría:
“ E x is te u n g r a n n ú m e r o d e o b lig a c io n e s le g a le s e s t a b l e c i d a s d e p le ­
n o d e r e c h o e n tr e la s p e r s o n a s , la s c u a le s s o n t a m b i é n d e c a rá c te r
u n iv e r s a l e n su a s p e c to p a s iv o lo m is m o q u e lo s d e r e c h o s re a le s . P a ra
m a y o r s e m e ja n z a t o d a v í a , e s ta s o b lig a c io n e s l e g a l e s t ie n e n u n objeto
n e g a tiv o , al ig u a l q u e e l d e r e c h o r e a l v isto p o r e l la d o p a siv o , p u e s
 CONCEPTO DE DERECHO DE CREDITO INDEMNIZATORIO. 223

solamente imponen una abstención. Tales son las obligaciones de

respetar la vida, el honor, la salud ajena. Estas relaciones obligato­
rias tienen por acreedor una sola persona y por deudores a todos los
demás.(180)
Salta así a la vista el lamentable error de esta tesis, pues confunde
el deber jurídico stricto sensu, que es la necesidad de observar voluntaria­
mente una conducta, conforme a lo que prescribe una norma de derecho,
ya en favor de la colectividad, ya de persona determinada, y en donde no
hay acreedor ni deudor, con la obligación lato sensu en su especie De­
recho de crédito, como queda definido en el apartado 156.
¿Cómo se va a poder decir válidamente que yo soy deudor de lodo el
mundo por el respeto de la vida de cada persona?. ¿Cómo se va a poder decir
ialidamente que todos y cada uno de los habitantes del planeta es mi acreedor
por esos deberes de respeto a la vida, a la libertad, etc. ?. Esto resulta un ab­
surdo.
Pero además, si realmente fueran iguales los derechos reales y los
personales, entonces necesariamente los derechos reales tendrían que com­
putarse en el pasivo del patrimonio del pretendido “deudor”, lo cual resulta
imposible.
Véase: Si los derechos reales fueran de la misma naturaleza que
los de crédito o personales, tendrían que computarse en el patrimo­
nio del sujeto obligado, precisamente en el patrimonio pasivo del
mismo. Así, cada persona tendría que anotar en su patrimonio pasivo:
la obligación de respetar el Palacio Nacional, el Palacio de las Bellas
Artes, la casa de Juan, la de Pedro, y todas y cada una de las fincas
aue aparecen registradas en los Registros Públicos de la Propiedad de
todo el mundo, y todos los muebles que hay en propiedad pública y
privada. Esto es llevar el argumento a la exageración, pero no es me­
nos lógico por ello.
¿Habría sobre ese supuesto, algún patrimonio que al realizar su
balance reportara un aspecto de patrimonio líquido, positivo?. Natu­
ralmente que no, y entonces no existiría en el mundo una sola perso­
na solvente.(181) Todo ello proviene de la lamentable confusión de
identificar el deber jurídico stricto sensu con el derecho de crédito.
Se han elaborado muchas otras críticas a la tesis que comento,
pero estimo que la anterior es la esencial y sobran las demás, y puede
por lo mismo concluirse que no es posible sostener que el derecho
real tiene la misma naturaleza que el derecho de crédito, no obstante
el parecido que se les puede dar en los “retratos hablados” del apar­
tado 148.
(180) Planíol y Riperi. Ob. cit.. T. III. Pag. 51. No. 44-3o.
(181) Véase supra 128, p atrim o n io líquido y 131, solvencia e insolvencia,
224 ERN ESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

1 5 9 .— C .— T e s is m o n is ta q u e a s im ila e l D e r e c h o p e r s o n a l o de
C r é d ito al D e r e c h o real.
En el extremo opuesto de la tesis que se acaba de exponer y criti­
car, se tiene otra que sostiene todo lo contrario y así dice que el dere­
cho de crédito es el que tiene la naturaleza del derecho real.
Debe recordar el lector(a), que también esta tesis se la expongo
aquí como una sola pieza, pero que en verdad está formada por el
pensamiento de diversos autores(182). En secciones numeradas, pue­
de captar mejor esta tesis y así tiene:
lo.—En el Derecho Romano la obligación o derecho de crédito,
era de naturaleza personalísima, de tal manera que sólo el deudor
podía cumplir la prestación debida a su acreedor; no había forma le­
gal de que otra persona sustituyera al deudor. Si se quería cambiar de
deudor, había necesidad de extinguir el crédito y crear otro nuevo y
diferente, con otro deudor, pero no había posibilidad de que en la
primera relación jurídica se cambiara de deudor.
V. g. si Cayo debía a Mario 50 áureos, pero quería que en lugar
de tener que pagárselos a él, a Mario se los debiera Lucio, no era po­
sible que Cayo y Mario convinieran en el cambio de deudor en la re­
lación que los ligaba. Tenían en todo caso que convenir en que la
deuda de Cayo se extinguía, y en su lugar se creaba otra nueva obli­
gación en donde el acreedor sería Mario, pero el deudor sería Lucio.
Esto es lo que se conoció y conoce aún con el nombre de “N O V A ­
C I O N ”. Los Códigos civiles de 2000 en su artículo 2213 dice
“Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo al­
teran substancialmente substituyendo una obligación nueva a la anti-
gua.”(183)
2o.—-Al evolucionar el derecho, se fue perdiendo ese aspecto per-
sonalísimo de la relación entre acreedor y deudor, y se llegó al mo­
mento en donde la ley autorizó el cambio de deudor o de acreedor,
sin que se extinguiera una obligación y se creara otra, ya que el cam­
bio de una de las personas se opera por mandato de ley, y subsiste la
misma relación jurídica. Aparecen así, al tiempo, las llamadas “Cesión
de derechos” y la “Cesión de deudas”.
Así, en el ejemplo que he usado en donde el señor Procopio le
presta al señor Facundo un millón de pesos, en la actualidad no hay
prohibición legal, y sí por el contrario autorización, para que Proco­
pio si lo desea, trasmita su crédito a Erubielito, y éste pase a ocupar
(182) Véase Bonnecase Julien. O b. c ii.. T. II. Pág. 46. No. 26.
(183) Esta norma es criticable por varios conceptos. Vease mi D e re c h o d e la s O b lig a cio n es
13a. Ed.
 SEGUNDA TESIS M ONISTA Q U E CONSIDERA T O D O EL PA TR IM O N IO 225
C O M O DERECH O REAL.

el lugar de acreedor, teniendo entonces el derecho de cobrarle Eru-

bielito a Facundo el millón de pesos, sin que se haya creado una nue­
va relación crediticia, y con sólo notificarle la cesión a Facundo.
Y de igual manera autoriza la ley que Facundo vaya con Procopio,
y le diga que le pide su conformidad para que en lugar de ser Facun­
do quien le deba el millón de pesos, sea en lo sucesivo Ruperto el
que se los deba, y si acepta Procopio, sin que se extinga la primera
obligación y se cree una nueva, subsiste la misma relación jurídica, y
se cambia la persona del deudor. Los Códigos civiles de 2000 en su
artículo 2029 disponen:
“Habrá cesión de derechos cuando el acreedor transfiere a otro los
que tenga contra su deudor”.
Los mismos Ordenamientos en su artículo 2051 precisan:
“Para que haya sustitución de deudor es necesario que el acreedor
consienta expresa o tácitamente.”
3o.—De lo anterior resulta dicen los autores de esta tesis, que hoy
día, la obligación o Derecho de crédito, se ha despersonalizado, para
irse objetivando; ya hoy no interesa como antes, la persona del deu­
dor, ni la del acreedor, sino que sólo interesa que se cumpla con la
prestación:
“El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, sino un
derecho real sobre los bienes: jus ad rem”.(184)
Lo que interesa es que haya un patrimonio solvente, sin tomar en
cuenta quién sea su titular; interesa sólo que la prestación se cumpla,
sin interesar la persona del que debe cumplir.
4o.—Si no interesan los sujetos como se dice, puesto que ellos se
pueden cambiar sin que se extinga la obligación o derecho de crédito
—obligación si se ve del lado del deudor, derecho de crédito si se ve
del lado del acreedor— resulta indudable que en la actualidad se está
frente a un derecho que se ejerce:
“...no ya sobre la persona, sino sobre la cosa, y más bien, si se prefie­
re, sobre las cosas, puesto que no se trata de suprimir los caracteres
del derecho real, y porque, cuando menos subsidiariamente, la obli­
gación siempre recae, sobre el conjunto de los bienes del deu­
dor’^ 185)
5o.—Pero hay algo más, si lo que interesa es que haya un patri­
monio que responda del cumplimiento de la prestación, viene a resul-
(184) Bonnecase Julien. T. II. No. 26. Pág. 49.
(185) Idem. Pág. 47.
226 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tar así que en verdad lo que responde a una exigencia de los acreedo­
res, son precisamente los bienes del patrimonio, y no su titular. Se esti
tablece en virtud de la relación obligacional, una relación de un
patrimonio acreedor, que se garantiza con las cosas o bienes que for­
man el activo del patrimonio deudor, y así se puede afirmar según los;
autores de esta tesis, que en la actualidad no es la persona la que
debe a la persona, sino:
“...el patrimonio el que debe a otro patrimonio, no siendo ya el deu­
dor y el acreedor sino los representantes jurídicos de sus bie- ■
nes”.(186)
Se llega de esta forma a la idea de una obligación sin deudor per­
sona, y con ello en forma insensible se llega a sostener que el derecho
de crédito u obligación es un:

cual recae, o un derecho real sobre una cosa designada genérica­

mente o futura...”( 187)

se recurre al sistema de los retratos “hablados”, ahora se tendrán los

siguientes del derecho real y del personal.

PARECE
“PEINETA”
SEVILLANA
PERO
NO LO ES.

De estos retratos hablados resulta que el derecho real deja ver

(186) Bonnecasse ju lie n . Ob. cit. Pág. 47.
(187) Bonnecasse ju lie n . T. II. No. 26. Pág. 49,
 DESARROLLO DE LA SEGUNDA TESIS MONISTA. 227

una relación entre un bien concreto y determinado —en el ejemplo

que se ha usado, Procopio y su Rolls Royce— y el derecho personal o
de crédito u obligación reporta una relación entre patrimonio acree­
dor y patrimonio deudor, ya que el acreedor puede ejercitar su d e re ­
cho o hacer efectiva su relación sobre todos y cada uno de los bienes
que integran el patrimonio deudor. Así, el patrimonio de Procopio
tiene una relación directa e inmediata sobre los bienes que forman el
patrimonio del señor Facundo, en el caso que se ha visto de que reci­
bió un préstamo de un millón de pesos. En consecuencia de todo
esto, resulta que entre derecho real y derecho personal o de crédito,
sólo hay una diferencia de grado pero no de esencia, según esta tesis.

160.—Crítica a la T esis Monista que asim ila los Derechos p erso­

nales a los D erechos reales.
La tesis antes expuesta es fácil de criticar como se verá en seguida:
a) .—El hecho de que el Derecho moderno admita la sustitución
de las partes en una relación obligatoria; no significa quttla obliga­
ción se haya despersonalizado para objetivarse, como se pretende. No
hay razón alguna para que, si se admite el cambio de las personas en
una obligación, ello sea suficiente para llegar a decir que:
“...la persona representa sus bienes y que su patrimonio es el deu­
dor; para esto no es necesario dejar de considerar la obligación
como una relación jurídica entre dos personas; basta admitir la sustitu­
ción de una persona por otra, y decir, con Salpius, que la personali­
dad del deudor es indiferente, lo que convierte en impersonal a la
deuda”.(188)
b) .—Por otra parte, si bien es cierto que se admite el cambio de
deudor, esto es, que se sustituya la persona del deudor por otro deu­
dor en una obligación, sin que se destruya el derecho de crédito, es
indudable que eso sólo se aceptará sobre la base de que la solvencia
del nuevo deudor sea la misma o mayor que la del primitivo deudor,
pues resulta innegable que no se va a admitir el cambio de la persona
que debe cumplir —del deudor— si se lleva la duda de que el nuevo
deudor, el nuevo obligado, pueda ser o sea insolvente. Sólo un acto
de loco, <j un acto de conveniencia especial, pero nunca como una r e ­
gla, se podría aceptar el cambio de deudor en esa situación.
c) .—Pero aún suponiendo el cambio del deudor con las carac­
terísticas que se quiera, con ello no se demuestra como dice la tesis a
crítica, la necesidad de que:
(188) Bonnecasse Julien. Ob. cit. T . II Pág. 49. No. 26.
228 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

3 “...un sujeto pasivo no forme parte integrante del derecho perso­

nal..”! 189) •
porqué en efecto, el sostener que se puede cambiar la persona del-
deudor, y que el nuevo deudor sea menos o más solvente que el pri­
mero, que el primitivo deudor, ello no está demostrando en lo abso­
luto que esa relación no precise de la existencia de una persona que
asuma el papel de deudor.
d) .—Además, ¿cómo se puede concebir válidamente la existencia
de una obligación sin un sujeto obligado-deudor? El afirmar como lo
hace la tesis a crítica que en última instancia el derecho de crédito se
traduce en un derecho sobre los bienes, no autoriza a decir que sean los
bienes los que deben, pues éstos no tienen vida jurídica propia, autóno­
ma, sino que tienen valor económico, pero no vida, en función de
una persona titular de los mismos.
e) ,—Por último, cuando se llega a afirmar que es un patrimonio el
que debe a otro patrimonio, se está haciendo abstracción de las per­
sonas titulares de los mismos, y eso es desnaturalizar el Derecho, va
que éste siempre se reducirá a regir en sociedad, conductas de perso­
nas físicas o morales, y no masas de cosas, que no pueden tener con­
ductas por sí.
Sostener que el derecho de crédito u obligación es un derecho
real de un patrimonio sobre otro patrimonio, es llevar la existencia
del derecho de crédito sólo respecto de una masa de bienes, y ¿cómo
explicar entonces el que una persona que no tenga patrimonio pueda en
un momento dado integrarlo con obligaciones}.
Por ejemplo, un señor Tiburcio, es despedido de su trabajo y se le
da su indemnización de ley; con el dinero que recibe, va y liquida to­
das sus deudas y paga inclusive la renta del cuarto en que vive. Llega
a su cuarto, y de improviso se declara un incendio en el edificio, si­
niestro que consume todas las pertenencias de Tiburcio, e incluso
como éste se encontraba en la azotea, cuando logra salvarse, encuen­
tra que hasta la ropa que llevaba puesta se le quemó, y está en traje
de Adán antes de pecar, esto es, antes de que se pusiera la hoja de
parra, como se dice erróneamente, o de higuera como dice la Bi­
blia! 190).
En ese momento, Tiburcio, por la impresión que recibe le da
(189) Idem.
(190) Dice la Biblia; G énesis 2-25 “E staban ambos desnudos, el h o m b re y su mujer, sin
avergonzarse de ello”. Y ag re g a G én esis 3-7 “Abriéronse los ojos d e am bos, y viendo que es­
taban desnudos, cosieron unas h o ja s de higuera y se hicieron u n o s c e ñ id o re s” . Sagrada Biblia.
V ersió n directa de las len g u as o rig in a le s p o r EÍoino N ácar F u ster y A lberto Colunga, O- P.
V igésim a cuarta edición. B iblioteca d e autores cristianos. M a d rid , MCMLXV1I.
 CRITICA A LA SECUNDA TESIS MONISTA. 229

"amnesia”, y. nadie sabe además quién es él, pues quedó con todo el
pelo quemado y un tanto irreconocible; ni él mismo se conoce; en ese
momento ¿cuál es el patrimonio pecuniario o moral de Tiburcio?. No
se le conoce, y sin embargo, Tiburcio solicita a los bomberos que le
presten una manta para taparse, y ese préstamo de la manta, implica
un “contrato de comodato” en donde el comodatorio Tiburcio, tiene
la obligación de devolver la misma cosa, y así tiene ya una deuda; al mis­
mo tiempo pide prestados mil pesos para comprar un pantalón y una
<_amisa, y se los prestan los bomberos —cuerpo de seguridad social
de).todo respetado y respetable— y celebra así un contrato de mu­
tuo, y se convierte en deudor sin tener un patrimonio activo que res­
ponda de sus deudas.
¿Cómo puede la tesis que se comenta explicar en este caso que el
derecho de crédito u obligación sea un derecho real de un patrimo­
nio sobre otro patrimonio?. La crítica hace caer por su báse a esta te­
sis que exageró la nota, y de simples situaciones como es la de
admitir el cambio de deudor, se fue a conclusiones totalmente aleja­
das de la realidad. Si se aceptara esta tesis, se llegaría entonces al ab­
surdo de sostener que sólo las personas que tienen bienes, son las
únicas capaces de obligarse.

161.—Tesis aceptable sobre la naturaleza ju ríd ica del Derecho

Real y el D erecho personal, y razones para aceptarla.
Expuse ya la crítica a las dos tesis monistas que pretenden asimi-
.ar el derecho personal al real, y a la inversa, el real al personal. Hice
también alguna crítica a la tesis clásica, pero en verdad no se le hirió
a ésta en su esencia.
La tesis aceptable es la clásica, aunque desde luego con algunas
correcciones en cuanto a los conceptos que brinda de derecho real y
del personal o de crédito, y para aceptarla conviene razonar de esta
manera:
A.—El Derecho(191) responde en forma de normas, a los “datos”
tomados de las realidades sociales y se expide para regularlas, o bien
en otras ocasiones prevé situaciones sociales, y las considera para la
determinacjión de normas que podrán regir situaciones futuras que se
avizoran. Así, si se toma y considera cualquier norma, se verá que tie­
ne un “dato” o antecedente, histórico económico, político según sea al
caso que determinó su creación atendiendo a situaciones sociales. V. g.
(191) Esta afirmación ía hago al m argen de la tesis de Kelsen q u e pretende un Derecho sin
contenido, un Derecho puro.
230 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artírii

lo 2o. dispone:
“Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanosl-
Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcan­
zarán, por ese solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”..
v del mismo Ordenamiento Máximo en su artículo 24 dispone:
‘T odo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le ‘
agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por
la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban re­
ligión alguna^
Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente
en los templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de és­
tos se sujetarán a la ley reglamentaria”.
Estas normas sin duda responden en su contenido a un antece­
dente social fácil de encontrar con sólo recordar un poco de historia.
La primera norma, confirma las ideas de D. Miguel Hidalgo sobre la
libertad de todos los hombres en América, ya que la esclavitud era
cosa común y corriente desde los tiempos de la G reda clásica, pero se |
llegó a estimar en un momento dado, que esa situación era contraria
a la dignidad humana. Pero entonces hubo de plasmarse ello en una j
norma básica, para que todos lo supieran, y nadie alegara el descono­
cimiento de la misma. Se implantó así en el Máximo Ordenamiento
legal del país. Desde luego que la primera norma se refiere a la escla­
vitud física, a la de aplicar cadenas como antes se hacía, y no a la ac­
tual esclavitud del pobre frente al fuerte, esclavo de las necesidades
alimenticias, esclavo atado por cadenas estomacales, que vanamente se
empeñan los gobiernos en destruir mientras se mantenga la desigual­
dad económica tan grande que se aprecia en los sistemas capitalistas y
neocapitalistas, llamados por los políticos “Neoliberales”.
En cuanto a la segunda norma constitucional transcrita, es otra
“garantía individual” como se les llama a las contenidas en los prime­
ros 29 artículos de la Constitución, y deja ver como antecedente la
necesidad de que se permitiera a cada cual pensar como desee, y ado­
rar o no, a un dios. Se necesitaba proclamar vigorosamente en Méxi­
co, que la religión católica dejaba de ser obligatoria para todos los j
habitantes del país como fue por muchos años, y que todo el que no
fuera católico, que deseara profesar otra religión o no profesar algu-
 TESIS DUALISTA DEL CONTENIDO DEL PATRIMONIO. 231

na, no estaría expuesto a una “Noche de San Bartolomé”,(192) ni re­

gresiones o ataques de los demás particulares o de las autoridades.
Luego pues, se ve cómo estas normas tienen un contenido emi-
lentémente social, que busca la harmonía entre los miembros de la
Afectividad a que ellas se destinan.
i B.—En los Códigos civiles de 2000 se encuentra también, con
oocó que se analice, el contenido social de cada una de sus normas, y
así para prueba basta recordar el contenido ético del artículo 411:
“En la relación entre ascendientes y descendientes debe imperar res­
peto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y
condición”.
C.—Ahora bien, el Derecho al elaborar las normas relacionadas
con el derecho real y el derecho personal, o derecho de crédito, no
ha hecho sino recoger dos diversas situaciones sociales, no ha hecho
sino considerar los llamados “datos” sociales relativos a la noción de
riqueza y apropiación de ésta, y a la noción de “servicio y prestación
del mismo”.
En efecto, las nociones económicas de “riqueza y su apropiación”
y “servicio y prestación de servicio”, se reflejaron en el campo del De­
recho, y dieron lugar a la formación del concepto de derecho real y
del derecho personal, o derecho de crédito.
Es suficiente analizar cualquier norma relativa a un derecho real,
para percatarse cómo implica un contenido económico de apodera-
miento de utilización de riqueza, y basta también analizar el concepto
que se dio de obligación en su especie derecho de crédito convencional,
para apreciar cómo implica la situación de prestar un servicio.
Es así como:
“ ■“En tanto que el derecho real traduce la noción económica de rique­
za y su única razón de ser es asegurar, mediante la coacción exte­
rior, la función del derecho: la apropiación de las riquezas; la noción
de obligación desempeña el mismo papel respecto a la realización de
los servicios que los hombres voluntariamente han decidido prestarse
o que la autoridad social juzga conveniente’ que se presten bajo de­
terminadas condiciones. En pocas palabras, la noción de obligación
es a la noción económica de servicio, lo que la de derecho real es a
la noción económica de riqueza”.(193)
(192) Los católicos franceses el 24 de agosto de 1572 asesinaron a un gran número de “hu­
gonotes” o “protestantes" y por ser ese día dedicado a San B artolom é, se habla de la noche de
ese santo, p ara recordar ese asesinato masivo.
(193) Bonnecasse Julien, 06. cit. T . 2. Pág. 57. No. 30.
232 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Desde luego que comparto este punto de vista por lo que se refie­
re a la obligación en su especie derecho de crédito convencional,
como elemento patrimonial pecuniario o económico, pues no sería
congruente con mi propio pensamiento, si sostuviera que todo dere­
cho de crédito responde a un contenido pecuniario, ya que entonces
dejaría fuera del patrimonio como lo hacen la gran mayoría de los
autores a los derechos de crédito que no tienen un contenido pecu­
niario, como son los de contenido moral y que se ven por el lado del
sujeto titular de' derecho en unos de sus aspectos, en el final de esté
libro.
D. —Y precisamente ese derecho o “dato” económico:
“...sobre la apropiación de las riquezas y el aprovechamiento de
los servicios, justifican la doctrina jurídica tradicional de la distin­
ción entre el derecho real y la obligación. Considerados en su
esencia pura el derecho real y el de crédito son irreductibles uno
a otro, por tener como objeto, el primero, una cosa material,
cuando menos en principio, y el segundo, un acto o una absten-
ción.”(194) y (195)
E. —Más fuerza, a mi juicio, cobra aún esta postura de Bonnecase,
si se admite como yo lo hago, la existencia de obligaciones o derechos
de crédito con contenido no pecuniario o económico, pues entonces
menos aún se podrá confundir el derecho real, que ese sí, estimo,
siempre responde a una idea de apropiación de la riqueza. (196)
Y en consecuencia, se tiene que concluir que no podrán nunca,
identificarse el derecho real con el personal, aunque tengo que hacer
necesariamente, la referencia de que si bien es cierto, y acepto con la
tesis clásica esa separación integral e irreductible entre ambos dere­
chos, no puedo aceptar que sean los únicos que forman el patrimo­
nio, ya que éste como anoto en el apartado 18, en el cuadro sinóptico
que ahí inserto, tiene muchos otros elementos, y como lo describo en-
el apartado 132.

162.—-Conceptos aceptables de Derecho real y de Derecho per­

sonal.
Sin embargo, la crítica inicial que hice a la tesis clásica en el sentí-
(194) Bonnecase Julien. Ob. cit. T . 2. Pág. 59. No. 31.
(195) Véase la crítica que a esta opinión hace el Dr. Rafael R ojina Villegas en su Compendio
de Derecho civil. T. IT. No. 10. Pág. 44 si se desea am pliar el tem a, y tam bién Aguilar C. Leopol­
do. Ob. cit. Pág. 38. Nos, 4 a 6.
(196) En mi lucha por lograr el reconocim iento del patrim onio m oral o no pecuniario, lo­
gré que en 1976 lo aceptara el C ódigo civil de Tlaxcala; en 1980 el de Q uintana Roo y en 1985
el d e Puebla.
 CONCEPTO ACEPTABLE DE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL 233

do de que cuando habla de una relación jurídica entre cosa y persona

en el derecho real, olvida que las relaciones sólo pueden darse entre
personas, es una crítica que subsiste y por eso no se puede aceptar el
concepto que de derecho real brinda. - •
De ahí que, estimo es necesario dar un concepto que haga ver el
contenido económico del derecho real, y no hable de relación entre
persona y cosa, pues eso en verdad es un equívoco.
El concepto que considero adecuado de DERECHO REAL, ES
ESTE: ES EL PODER JURIDICO QUE SE EJERCE, DIRECTA E
INMEDIATAMENTE SOBRE UNA COSA, PARA OBTENER DE
ELLA EL GRADO DE APROVECHAMIENTO QUE LE AUTORI­
ZA SU TITULO LEGAL AL QUE EJERCE EL PODER, Y ES OPO-
NIBLE ERGA OMNES.(197)
En este concepto se puede considerar cualesquiera de los derechos
reales que regulan los Códigos civiles de 2000, ya se tome la propie­
dad, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca o
la prenda, pues en todos ellos se ejerce un poder jurídico directo e
inmediato sobre la cosa, pero no en todos se obtiene igual beneficio o
aprovechamiento de la cosa, sino que se obtiene de ella el que autori­
ce el título, de acuerdo con el tipo del derecho, y sí, en todos ellos,
ese derecho es oponible erga omnes, a todo el mundo.
En cuanto a la obligación lato sensu, ya anoté en el apartado 151
cuál es el concepto aceptable, y en los apartados 152 y 153, los con­
ceptos que estimo válidos de obligación stricto sensu y derecho de cré­
dito o derecho personal convencional, como una especie de la
obligación.
Para terminar este capítulo, debo insistirle al lector(a), que, de­
mostrada la existencia autónoma del derecho real y la del derecho
personal, se puede afirmar que estos dos tipos de derechos son los
más abundantes en el patrimonio de cualquier persona, pero que no
son los únicos, ni a ellos se reduce el contenido patrimonial. Ya se
verá cómo los derechos de autor, no son ni derechos reales ni perso­
nales, sino que forman una categoría especial, autónoma en el p atri­
monio, y de igual m anera todos los que en el cuadro sinóptico del
(197) Por T IT U L O se d eb e en ten d er, no el p ap el en que conste que se tiene un d erech o
real, sino íá causa o razón que d eterm in a tener ese derecho. Y. g. el com prador tiene un d e re ­
cho real d e propiedad en virtud del contrato de com pra venta. Entonces su título es el “contrato
de com praventa". Si una p erso n a d o n a o “regala” a o tra una cosa, el que recibe la cosa tie n e
sobre ella un derecho real de p ro p ied ad en virtud de un contrato de donación; esa donación es
su “título”. Y sin em bargo p u e d e suceder que ese contrato de donación o de compra no se ha­
yan hecho constar p o r escrito, y entonces si se identificara el T IT U L O con el PAPEL, resultaría
que ni el com prador ni el d o n a ta rio tendrían T IT U L O , lo cual es falso pues sí lo tienen y es
precisamente esa calidad de co m p rad o r o de donatario.
234 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

apartado 21, aparecen en el ámbito de las relaciones patrimoniales der

tipo no pecuniario o morales.
En el siguiente capítulo anoto las clasificaciones del derecho real, '■
y el problema de si se pueden o no crear nuevos derechos reales por
ios particulares.
 CAPITULO II.

CLASIFICACIONES DEL DERECHO REAL Y CREACION DE

I
NUEVOS TIPOS O ESPECIES DE DERECHOS REALES.

163.—Introducción.

Concluí en el capítulo anterior que el derecho real y el derecho

personal son dos instituciones jurídicas diametralmente opuestas, ya
que responden a contenidos jurídicos diferentes: el real responde a la
noción de apropiación y utilización de riqueza, y el personal a la de
servicio y prestación de un servicio.
Dije también que estos dos tipos de derechos si bien son los
más abundantes, no son los únicos que integran el patrimonio, pero
precisamente por ese motivo es que a cada uno de ellos se les desti­
na un curso especial completo para su comprensión y estudio.
En este libro sólo se trata del derecho real, por la importancia
que reviste, y en otro para posterior curso de Derecho civil, sólo ex­
plico las obligaciones lato sensu, también por la importancia que tiene
su conocimiento en la formación de la persona que se volverá profe­
sional de la Ciencia del Derecho.
Ahora conviene entrar a un detallado conocimiento del derecho real
j conocer algunas de las múltiples clasificaciones que de él se hacen, así
como resolver el problema, o cuando menos externar una opinión
personal, sobre si los particulares pueden o no crear nuevos derechos
reales, diferentes a los que se regulan en el cuerpo legislativo. A estas
dos situaciones dedico el presente capítulo.

164.—Clasificaciones d el D erecho Real.

Dije ya íque el derecho real ES EL PODER JURIDICO QUE SE
EJERCE, DIRECTA E INMEDIATAMENTE SOBRE UNA*COSA,
PARA OBTENER DE ELLA EL GRADO DE APROVECHAMIEN­
TO QUE LE AUTORIZA SU TITULO 235
LEGAL AL QUE EJERCE
EL PODER, Y ES OPONIBLE ERGA OMNES.
Pues bien, se puede clasificar al derecho real desde un primer
2 3 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

punto de vista, atendiendo precisamente a la medida del título-, se le

puede clasificar asimismo, atendiendo a la cosa sobre la cual recae,
etc. pero para alcanzar una de las metas que apunto en la introduc­
ción de este libro, esto es, dar al alumno(a), sólo los elementos bási­
cos, lo que le vaya a ser más útil en su vida profesional, eliminando
todo aquello que pueda hacerlo lucir en las reuniones de especialistas,
pero que nada de práctico tienen para el ejercicio de su profesión,
sólo le daré las clasificaciones del derecho real que a mi juicio tienen
mayor importancia práctica, y así me ocuparé de éstas:
a) .—Derecho real principal y derecho real accesorio.
b) .—Derecho real mobiliario y derecho real inmobiliario.
c) .—Derecho real perpetuo y derecho real temporal.
d) .:—Derecho real sobre cosa material y derecho real sobre co
inmaterial.
e) .—Derecho real civil, y Derecho real del Estado o administr
tivo.
_ r ;ii *'
165.:—a).— D erecho Real Principal y D erecho Real Accesorio.
El Código civil de 1928 y actualmente los 2 Códigos civiles de
2000 regula siete diversos derechos reales a saber: “propiedad, usu­
fructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca y prenda. ”(198) Pues
bien, atendiendo a la tenencia o disposición de la cosa sobre la cual
recaiga el derecho real, es que se le clasifica en:
a).—DERECHQ, REAL PRINCIPAL LLAMADO TAMBIEN DE PRI­
MER GRADO, y b).—DERECHO REAL ACCESORIO O DE SEGUN:
DO GRADO.
Los cinco primeros que se-mencionan de los regulados desde el
Código civil de 1928, y aun hoy en los Códigos de 2000 en el de pro1
piedad a servidumbre, son derechos reales principales, y los dos últi­
mos hipoteca y prenda, se conocen como derechos reales accesorios.
¿Y qué criterio sirve para considerar a unos principales y a otros
accesorios?. Se considera que entre ellos hay varias diferencias, a
saber:
lo.—El derecho real principal otorga la tenencia de la cosa a
nombre propio, y permite inclusive que otra persona da pueda tener,
pero a nombre del titular del derecho real; en cambio el derecho real
(198) Los C ódigos civiles de 1870 y 1884 p ara el Distrito Federal y T erritorio d e la Baja
California, reg u lab an adem ás como derechos reales la anticresis y la enfiteusis. Véase supra
apartado 22.
 DERECHO REAL PRINCIPAL Y DERECHO REAL ACCESORIO. 237

accesorio no da la tenencia de la cosa, y si la da, es a nombre de otra

persona y no a nombre propio; Entiéndase con este ejemplo:
El señor Procopio propietario de un automóvil Rolls Royce. tiene
sobre ,éste un derecho real principal, que le confiere un poder jurídi­
co directo e inmediato sobre la cosa, que le permite gozarla a nombre
propio, y la detenta también a ese título; pero si el señor Procopio lo
desea, puede prestar gratuitamente el automóvil al señor Facundo, o
se lo puede alquilar, y en ese caso no deja de ser propietario y de te­
ner su derecho real, no obstante que la cosa no está en su poder sinor
en el de otra persona, sólo que ésta la tiene no a nombre propio, sino
a nombre de Procopio. Recuérdese cómo en el apartado 138 se estu­
dió el derecho de persecución.
En cambio, en el derecho real accesorio, al titular del derecho no
se le da la tenencia de la cosa, y si la llega a tener, es a nombre de
otro, como se aprecia en estos ejemplos:
Cuando el señor Facundo solicita al señor Procopio un “mutuo” o
préstamo de un millón de pesos, éste le dice que sí se los presta, pero
que desea saber qué sucede si al llegar el momento en que Facundo
deba pagar ese dinero, no lo puede hacer por no tenerlo.
Entonces Facundo le dice que para garantizarle que si no le paga,
Procopio podrá recuperar su dinero, Facundo le constituye un dere­
cho real de hipoteca sobre la casa de su propiedad ubicada en la calle
Constitución Reformada 728.(199)
El señor Procopio acepta, y se celebra un contrato de mutuo o
préstamo con garantía real hipotecaria. El mutuo es por un millón de
pesos, y se garantiza con la creación de un derecho real de hipoteca
sobre la finca mencionada a favor de Procopio. En este caso el dere­
cho real de hipoteca que se constituye á favor del señor Procopio, no
le da la tenencia de la casa, no obstante que es titular de ese derecho
real.
Si a la llegada del plazo en que se debe pagar al señor Procopio
por el señor Facundo el millón, no se los paga, entonces Procopio en
uso y ejercicio de su derecho real de hipoteca, comparece ante un
juez competente, y le pide se venda la casa del señor Facundo, y con
el precio que de la venta se obtenga, se le pague su dinero.
Pero puede suceder que el señor Facundo cuando llega a pedir
prestado e| dinero, no tenga casa propia, y entonces Procopio le hace
la misma pregunta: “¿Cómo me asegura que al vencer el plazo que le
confiera para devolver el dinero, lo podrá hacer?” Entonces el señor
(199) Le pongo el num ero 728 en recuerdo que hasta noviem bre de 1998, la pobre C onsti­
tución de los Estados U nidos Mexicanos en 84 años, ha sufrida 794 reformas, esto es casi 9 r e ­
formas por año!!!
238 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Facundo que es propietario de un fistol con una esmeralda muy valic

sa le dice: “Le doy en prenda este fistol”. Si acepta Procopio, se cele-¡
bra el contrato de mutuo, y Procopio da el dinero, y recibe er
“derecho real de prenda” el fistol con la esmeralda. En este caso Pro­
copio sí detenta la prenda, sí detenta el objeto sobre el cual recae su derecho
real de prenda, pero no puede, por lo general, emplear la cosa para su
uso personal, sino que sólo está obligado a conservarla. Así se aprecia
lo antes dicho de que el derecho real principal sí da la disposición y
la tenencia y el accesorio no, y si la da, es a nombre de otro. Los Có­
digos civiles de 2000 en su artículo 2893 determinan:
“La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se
entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumpli­
miento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los
bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley”.
y el artículo 2856 dispone:
“La prenda es un derecho real constituido'sobre un bien mueble
enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su
preferencia en el pago”.
y se completa la anterior idea con el texto del artículo 2858 que
manda:
“Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada
al acreedor, real o jurídicam ente”.(200)
2o.—Otra diferencia entre el derecho real principal y el accesorio,,
se desprende de lo que ya antes se anota: El derecho real principal o
de primer grado es autónomo, pues no depende en su existencia, va­
lidez o vigencia, de otro acto o figura jurídica, en tanto que el dere­
cho real accesorio o de segundo grado, depende en todo de otro acto
o figura jurídica.
Así, en los dos ejemplos que puse antes, se aprecia cómo, Proco­
pio para gozar de su derecho real de propiedad, le basta ser propie­
tario y tener su cosa, por sí o por medio de otra persona; en cambio
en su derecho real de hipoteca o de prenda, tiene su derecho en la
medida de la deuda que para con él tiene el señor Facundo; existe en
la medida de la obligación o derecho de crédito que garantiza, y va
ligado a la vida de la obligación misma. Si se cumple la obligación,
esto es que el señor Facundo pague su adeudo, la prenda o la hipote­
ca se extinguen, y así se aprecia su carácter de accesorias.
(200) Véase infra apartado 410, e n tre g a de la cosa real o jurídica.
 OTRAS CLASIFICACIONES DEL DERECHO REAL. 239

166. —b).—Derecho Real M obiliario y D erecho R eal Inmobiliario.

Ya se estudió en el apartado 72 y siguientes, y en el 84 y siguien­
tes, qué son los bienes inmuebles y los muebles, por ello ahora es su­
ficiente decir que atendiendo a que el derecho real recaiga sobre una
cosa inmueble o una cosa mueble, se podrá hacer la clasificación que
me ocupa, y así se tendrá:
lo.—Derechos reales mobiliarios son la propiedad, el usufructo, el
uso, la prenda y la hipoteca.
2o.—Derechos reales inmobiliarios son la propiedad, el usufructo,
el uso, la habitación, la servidumbre y la hipoteca.
Puede extrañarle al lector(a), que anoto como derecho real in­
mobiliario y también mobiliario a la hipoteca, pues la idea general y
vulgar, es que la hipoteca sólo se constituye respecto de bienes in­
muebles y en especial sobre terrenos o casas. Sin embargo esa apre­
ciación es equivocada y vulgar, y sólo parcialmente cierta. Si se lee él
artículo 2893 que se transcribe en el apartado anterior, no se encuen­
tra ahí que la ley exija que la hipoteca recaiga sobre bienes inmue­
bles, como sí en cambio, exige que la prenda recaiga sobre muebles.
Pero además se corrobora este criterio, y se aprecia que no es una
omisión de la ley, al ver el texto del artículo 756 que dispone en am­
bos Códigos civiles de 2000:
“Las embarcaciones de todo género son bienes muebles”.
y.se recuerda que las embarcaciones marítimas, así como las aerona­
ves son susceptibles de hipotecarse.

167. —c).—Derecho Real Perpetuo y Derecho R eal Temporal.

Esta clasificación atiende al tiempo que dura o vive el derecho
real, y se puede decir que sólo la propiedad y la servidumbre son de­
rechos reales perpetuos, y que todos los demás establecidos por la ley,
son temporales.
En efecto, el usufructo lo definen los el Códigos civiles de 2000 en
su artículo 980 y claramente dispone que es el derecho real temporal
de disfrutar de bienes ajenos.
Del uso y la habitación no lo dice la ley en forma expresa, pero
son también' temporales, y así en su artículo 1053, remite precisamen­
te a las normas del usufructo.
De la hipoteca el artículo 2927 dispone que ese derecho real sólo
puede durar el tiempo que dure la obligación que con ella se garanti­
za, y si la obligación no tiene plazo, entonces la hipoteca no puede
durar más de 10 años.
240 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Por último, en lo que se refiere a la prenda, se puede llegar a la

misma conclusión que con la hipoteca, de la lectura de los artículos
2881 y 2891.
Sólo la propiedad y la servidumbre, son derechos reales que no
tienen un plazo de vida fijado por la ley; son perpetuos, pues mien­
tras una persona sea titular del derecho, haga o no haga uso de su
cosa, no perderá la propiedad de la misma, salvo el caso de que un
sujeto ajeno tomará posesión de la cosa, y la adquiera por usucapión
- “prescripción adquisitiva” como la llaman los Códigos civiles de
2000 indebidamente.(201)
Mientras ello no suceda, el propietario conserva su derecho, haga
o no uso de la cosa, y aun la puede transmitir a sus descendientes por
herencia. Y por lo que hace a la servidumbre se puede decir otro tan­
to, ya que como se verá(202) va siempre unida al derecho real de
propiedad sobre un inmueble, y mientras no se pierda éste, tampoco
se pierde aquélla.

168 . - 1).— D erech o Real sobre cosas m ateriales Derecho Real

sobre cosas inm ateriales.
Si el derecho real recae sobre una cosa que se puede captar por
medio de los sentidos, se dice que es un derecho real sobre cosa ma­
terial, y si la cosa no se puede captar por esos conductos, entonces se
habla de un derecho sobre cosa inmaterial.
La regla es que el derecho real recae sobre cosas tangibles, sobre
cosas materiales, pero en manera excepcional, puede recaer sobre co­
sas intangibles, cOmo.el derecho real en sí mismo.
V.g. se puede constituir una hipoteca sobre un derecho real de
usufructo, o se puede dar también en prenda. Esta situación de hipo­
teca de derechos reales en general, y del usufructo en especial se esta­
blece en el Código civil en su artículo 2903, y cuando se constituye:
hipoteca de un usufructo, es indudable que el derecho de usufructo
en sí, no es tangible, aunque sí lo sea la cosa sobre la cual recae.

169.—e).—D e rec h o R eal C ivil y D erech o Real d el E stado o Ad­

m in istrativo.
Esta clasificación responde a la persona que es titular del derecho
real. Si el titular es un particular, se habla de un derecho real civil,
pero si ese derecho recae sobre una cosa cuya titularidad corresponda
(201) Véase irfra apartado 412, adquisición de la p ro p ied ad por usucapión,
(202) Véase infra ap artad o 378, servidum bre.
 CREACION DE NUEVOS DERECHOS. REALES POR LOS PARTICULARES. 241

al: Estado o a un “Ente” del sector paraestatal(203) entonces es un

derecho real del Estado o administrativo.
s Es muy importante entender desde ahora, que el régimen jurídico
del derecho real de los particulares, no es él mismo al que se sujeta el
derecho real.del Estado,, pues, como ya se estudió7, éste último está’su­
jeto a lo que se dispone por la Ley General de Bienes Nacionales, la
cual ya se comentó con alguna amplitud en los. apartados 117 a 126.
Y con esto, se agota el estudio de las clasificaciones que mencioné
en el apartado 163, y procede entrar al segundo tema que se plantea
en el apartado 162.

170.— Problem a de la creación d e nuevos tipos o esp ecies de D e­

rech os .Reales por los particulares.
Ya dije que el Código de 1928, y también los 2 Códigos civiles de
2000 establecen siete derechos reales: propiedad, usufructo, uso, habi­
tación, servidumbre, hipoteca y prenda. Pero, cabe preguntarse ¿pue­
den los particulares crear otros derechos reales diferentes a los
regulados por la ley, o modificar la estructura de los que existen?, di­
cho de otra manera ¿pueden los particulares “inventar” nuevos dere­
chos reales, y pueden cambiar la estructura y regulación de los que
establece la ley?.
Por ejemplo, cuando el señor Procopio presta un millón de pesos
al señor Facundo y le pide como garantía la constitución de un dere­
cho real de hipoteca sobre la casa No. 428 de la calle Constitución
Reformada, la ley considera que el deudor Facundo no hará entrega
de'la finca al acreedor Procopio, pero en este caso ¿podrá el señor
Procopio válidamente convenir con Facundo en que la casa le sea en­
tregada para que él la dé en arrendamiento y se quede con las rentas,
como parte del régimen jurídico a que se sujetará la hipoteca?. Por­
que eso implica una transformación o modificación del régimen esta­
blecido en la ley para el funcionamiento del derecho real de hipoteca.
O bien ¿se podrá pactar válidamente entre el señor Procopio y
Facundo, la creación de un derecho real de anticresis?. Este derecho
real ya no lo reguló el Código de 1928, ni tampoco lo regulan los Có­
digos civiles de 2000, pero consiste como se lee en el apartado 19, en
la facultád de disfrutar de un predio temporalmente, con motivo de
que se dio en garantía del cumplimiento de una obligación.
(203) Véase en la inconstitucional Ley O rgánica de la A dm inistración Pública Federal pu­
blicada en el Diario Oficial del 29 de diciem bre d e 1976, cuáles son los supuestos organism os
que form an el “Sector Paraestatal’’. Si le interesa saber por qué la califico de inconstitucional le
sugiero lea mi libro “Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo mexicano". Editorial Po­
rrúa. México 1993.
242 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Este problema origina dos diversas tesis que se atribuyen la solu­

ción valida:
la.—La de los “números apertus” o “números abiertos”, con lo
cual se quiere decir que el número de derechos reales que establece
la ley no está cerrado, sino que está abierto a la iniciativa de los par­
ticulares, tanto para crear nuevos derechos reales, como para refor­
mar o modificar los ya existentes.
2a.—La de los “números cláusus”, o de “números cerrados”, con
lo cual se quiere decir que el número de derechos reales establecidos
en la ley, es un número cerrado, y que no se puede ampliar o abrir a
voluntad de los particulares, prohibiéndoles asimismo, el que alteren
la regulación legal de ellos.
Es conveniente conocer aunque en forma somera, los argumentos
que se dan para sostener una y otra tesis.

171.— la .—T esis de lo s Núm eros Apertus o N ú m eros Abiertos.

Los autores que sostienen esta tesis, razonan de esta manera:
a).—En todo el ámbito del Derecho, rige el principio fundamental de
“la legalidad”, el cual se enuncia de esta manera:
“EL ESTADO SÓLO PUEDE HACER LO QUE LA LEY LE DE­
TERMINA; LOS PARTICULARES PUEDEN HACER O ABSTE­
NERSE DE TODO LO QUE QUIERAN, A MENOS QUE LA LEY
SE LOS PROHÍBA, O LES DETERMINE LO QUE DEBAN HA­
CER”.
Este principio fundamental del Derecho se consigna en la Consti­
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 124,
que dispone:
“Las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a
los Estados”.
y con mayor claridad y precisión, se dice en la Constitución Política
del Estado Libre y Soberano de Aguascalientes que:
“El poder público solamente puede actuar en uso de facultades ex­
presas, mientras que los particulares pueden hacer todo lo que las
leyes no les prohíban”.
En consecuencia de este principio, si en los Códigos civiles de
2000 no se establece una prohibición en donde se determina que los
particulares no pueden crear nuevos derechos reales diferentes a los
del texto legal, ni tampoco hay prohibición de que alteren la fisonomía
 TESIS DE LOS NUMEROS ABIERTOS. 243

q régimen jurídico de los que regula la ley, se debe concluir, que eso

les está permitido.

b) .—Pero además de la anterior razón fundada en un principio de
Derecho, dicen, existe otra de tipo práctico: la ley no agota todas las
posibilidades de casos de derechos reales que la vida jurídica y las re­
laciones entre particulares exige, por lo cual éstos deben de encon­
trarse en la posibilidad de establecer los derechos reales que
requieran, así como, modificar a su conveniencia los que establece la
ley.
c) .—Finalmente, el aspecto de la publicidad del derecho real para
que sea respetado y conocido de todo el mundo —debe el derecho
real ser conocido por la colectividad— no es problema, toda vez que
si se crea uno nuevo o se modifica el sistema de uno ya existente, ese
derecho se podrá dar a conocer a la colectividad por medio de su ins­
cripción en un registro público de la propiedad.
Concretamente, y respecto de este punto, los autores que en Mé­
xico sostienen esta tesis, consideran que es posible inscribir en el Re­
gistro Público de la Propiedad cualquier nuevo derecho real, o uno
modificado, fundándose en el texto del artículo 3042-1 del Código, ya
que esa norma dice:
“En el Registro Público de la Propiedad inmueble se inscribirán:
I.—Los títulos por los cuales se cree, declare, reconozca, adquiera,
transmita, modifique, limite, grave o extinga el dominio, posesión
originaria y los demás derechos reales sobre inmuebles”:
y en tal norma no se determina que sólo se deben inscribir los títulos
que expresamente prevea la ley, sino que habla en forma muy am­
plia, por lo cual, todo derecho real que inventen los particulares, pue­
den solicitar su inscripción en el registro, y de esa forma se cumplirá
con el requisito de publicidad del derecho real, para que sea conoci­
do y oponible sin más, erga omnes.

172.—2®.—T e sis d e lo s N úm eros C lá u su s o N ú m ero s C erra-

dos.(204)
Al contrario de la anterior, en esta tesis se afirma que no es posi­
ble permitir a los particulares la creación de nuevos derechos reales o
que modifiquen los ya existentes, y se dan estos argumentos:
a).—Es cierto que en materia civil rige el principio de que todo lo
(204) Castán Tobeñas, Jo sé. Derecho civil español, etc. Ob. cit. T . 2o. Derecho de cosas. Vol. lo .
Pag. 55. IX.
244 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que no está prohibido está permitido. Pero hay prohibiciones de dos

tipos diferentes:
a ’).—Expresa, que son las únicas que parecen conocer o quieren
conocer, los que sostienen la tesis de los números apertus, y
b’).—Prohibiciones tácitas, que derivan del sistema jurídico mismo
y de la ley, y de la naturaleza de las cosas.
En el caso concreto del Código civil del D.F., es cierto que no hay
una norma en donde de manera expresa se diga que los particulares
no pueden crear nuevos derechos reales, o transformar los ya existen,;
tes, pero ello no era ni es necesario, si se estima cuál es la función so­
cial y contenido de los derechos reales.
Ya se vio cómo los derechos reales contienen o consagran jurídica­
mente una noción económica de riqueza. Ahora, si se dejara a los
particulares crear los derechos reales que les viniera en gana, se les
dejaría regular a su arbitrio'la circulación de la riqueza, y se podría
llegar al extremo que se llegó en el siglo XIX, en que más del 50% de
la riqueza inmueble estaba en poder de la Iglesia católica, y se estan­
có en forma grave para el Estado mexicano la circulación de los bie­
nes y la percepción de impuestos. Recuérdese que a los bienes de la
iglesia se les llamaba bienes “de mano muerta”, pues a más de que no
podían ser materia de compra-venta, ya que la iglesia nunca los ven­
día, estaban exentos de pago de impuestos.
No se puede dejar al arbitrio de los particulares la determinación
de cómo va a circular la riqueza, pues ello iría en detrimento de la
colectividad, y ya no se vive la etapa en que el .Estado era el “Estado
gendarme”, y ya no se puede concretar a “dejar pasar”. Hoy el Estado
tiene entre otras misiones, la de regular la distribución social de la ri­
queza, y por lo mismo no puede permitir que sean los particulares
quienes lo hagan como'quieran, atendiendo a sus egoístas intereses.
Por eso no es necesario establecer esa prohibición en forma ex­
presa, ya que se desprende de la naturaleza misma del sistema so­
cial y jurídico mexicano de distribución y circulación de los bienes.
b).—Pero el anterior argumento se refuerza, si se considera como
es, y como ya se ha dicho antes, que el actual Código suprimió algu­
nos derechos reales que servían sólo para que los agiotistas y los usu­
reros, forjaran fortunas por medios inmorales. En efecto, el legislador
del Código de 1928 se percató de que los derechos reales de “anticre-
sis” y “enfiteusis”, sólo servían para acaparar riquezas en unas cuan­
tas manos, y por ello los suprimió.
Asimismo, como muestra de esa tendencia a no dejar que la rique­
za se concentre en unas cuantas manos, sino que ella debe circular,
suprimió una figura jurídica que si bien no era un derecho real, sí
 TESIS DE LOS NUMEROS CERRADOS. 245

daba al derecho real de propiedad una característica especial de fije­

za, que impedía circular a los bienes sujetos a esa figura. Se trataba
de la llamada “Retroventa", que de manera expresa prohíbe el Código
en su artículo 2302.
La retroventa funcionaba de esta manera: el señor Procopio ven­
día su casa en un millón de pesos al señor Facundo, pero se pactaba
que a un plazo de cinco o más años, el señor Facundo estaba obliga­
do a volver a venderle esa casa al señor Procopio. El señor Facundo
no podía vender a nadie más esa casa, pues el pacto hecho con el se­
ñor Procopio se inscribía en el Registro de la Propiedad, y por lo tan­
to cualquier venta que hiciera el señor Facundo de ese bien,
contraviniendo lo pactado con el señor Procopio, no surtía efecto le­
gal alguno.
De esta manera resultaba que la propiedad no circulaba, pues de
Procopio pasaba a Facundo, y de éste a Procopio, lo cual implicaba
un lapso en que la riqueza estaba sin circular. Por ello, el artículo
2302 la prohibió de manera expresa.
c).—Por último, la realidad demuestra que los tipos de derechos
reales establecidos por la ley, sí son suficientes, pues hasta ahora, esta
discusión se sitúa en México, en un plano teórico, ya que no se ha
dado el caso de que los particulares pretendan crear o inventar nue­
vos tipos, diferentes a los establecidos en la ley. En todo caso, si se re­
quiriera la existencia de nuevos derechos reales, sería el Estado el que
determinara su creación, como V.g. se hizo en el Código civil de Pue­
bla de 1985, en que se creó el “Derecho real de superficie”.
Y en cuanto a que los particulares puedan modificar los que ya
existen, considero que se debe dar la misma solución anterior que
comparto, toda vez que los derechos reales son figuras de orden pú­
blico que no se pueden modificar al capricho de los particulares,
puesto que son instituciones que tienen una misión social que llenar.
Cabe inclusive anotar en confirmación de lo dicho, cómo la ley es­
tablece en forma -precisa la prohibición de que se modifique por
ejemplo el derecho de propiedad, por lo que hace a la libre disposi­
ción de la cosa objeto del derecho real. En efecto, el artículo 2301 del
Código determina que:
“Puedje pactarse que la cosa comprada no se venda a determinada
persona; pero es nula la cláusula en que se estipule que no puede
venderse a persona alguna”.
V.g. el señor Procopio al venderle su casa al señor Facundo, po­
drá pactar con éste una cláusula en la cual se determine que Facundo
no podrá vender la casa al señor Rogaciano, pero no tendrá valor al-
246 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

guno la cláusula en caso de que dijera que el señor Facundo se oh]¡ya

a no vender nunca y a nadie esa casa.
En lo pardcular, como ya dije, me adhiero a esta segunda tesis
pues estimo que ella ayuda a conservar la circulación de la riqueza, y
en cambio la tesis contraria resulta inútil y perjudicial a los intereses
de la colectividad.
'>¿É
 CAPITULO III.

ESTUDIO DE CADA DERECHO REAL EN ESPECIAL.

1.—LA PROPIEDAD.

173. —Introducción a la Materia.

Ya en el capítulo anterior se hizo el estudio de las diversas clasifi­
caciones sobre el derecho real, y planteé el problema y le di solución,
sobre la posibilidad de que los particulares creen nuevos derechos re­
ales, o modifiquen el régimen legal de los existentes.
Corresponde ahora iniciar el estudio de cada uno de los derechos
reales que establece la ley, y que pueden figurar como elementos inte­
grantes del patrimonio, en su parte pecuniaria, tal y como se aprecia
en el cuadro sinóptico que se inserta en el apartado 18.
El primero de esos derechos, y el más importante, es la propie­
dad, y de ahí que el estudio que de ella se haga, será extenso y ex­
haustivo. No pasa desapercibido seguramente a los ojos del lector (a),
que la propiedad es el derecho real más amplio, y que todos los de­
más, se pueden estimar como secciones o “gajos” de ella.
Por lo mismo, de la propiedad se analizará cuál es la tendencia
social que se le imprime, y cómo se le consideró; cómo se limita y
cómo se garantiza; sus modalidades y formas, y sus consecuencias. Y
así dicho rápidamente lo que hay que ver, pues de inmediato hay que
empezar el largo camino que ello implica.

174. —Concepto clásico de propiedad.

En esta, como en todas las materias jurídicas, hay siempre una tesis
u opinión que se considera o designa “clásica”, y la definición que toma
aquí ese carácter, es ésta: PROPIEDAD ES EL DERECHO REAL DE
USAR, GOZAR Y DISPONER DE LOS BIENES EN FORMA ABSO­
LUTA, EXCLUSIVA Y PERPETUA.(205)
No obstante, esta definición fue y es, más literaria que real, pues
no corresponde a la actual verdad social. La propiedad siempre ha
(205) Planiol y R ipert. Ob. cit. T. III. No. 211, pág. 199.

247
248 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

reconocido limitaciones, y ni aun en la época del esplendor del Impe­

rio romano en que cobró su mayor fuerza el derecho de propiedad,
reconocía esos caracteres en la forma que se anotan en la definición.
Cabe apuntar además que los juristas romanos no definieron el dere-,
cho de propiedad, pues consideraron que al ser un derecho tan extenso
pero tan sencillo, era inútil elaborar una definición de él.(206) Los ju­
risconsultos romanos sólo se dedicaron a estudiar los diversos benefi­
cios que obtenía el propietario de sus cosas. Fue tiempo después de
que cayó el Imperio Romano, cuando los primeros comentaristas de
su Derecho, desarrollaron las- ideas que encontraron en los textos ro­
manos, y concretaron que en aquel Imperio el propietario tuvo tres
beneficios derivados de esa calidad: ;
a) .—El “Jus utendi” o “usus”, que era la facultad de servirse d
cosa y de aprovecharse de los servicios que pudiera rendir, fuera de
sus frutos;
b) .—El “Jus fruendi” o “fructus”, que era el derecho a recoger
dos los frutos de la cosa sujeta a propiedad, y
c) .—El “Jus abutendi” o “abusus”, que era el poder de consum
cosa, y por extensión el beneficio de disponer de ella de una manera
total y definitiva, ya enajenándola, ya destruyéndola.
Y precisamente como esos comentadores o comentaristas del De­
recho romano, conocieron los textos en donde se hablaba de esos
atributos, los utilizaron y dieron forma a la definición clásica de la
propiedad.(207)

175.— Lim itaciones a la p rop ied ad en Derecho rom ano.

Sin embargo, y a pesar de lo que se diga, no es cierto que el pro­
pietario durante la vigencia del Derecho romano, pudiera hacer con
las cosas de que fuera propietario lo que quisiera. En Roma misma,
en su época de esplendor, y desde sus primeros inicios, estableció li­
mitaciones al derecho de propiedad. Pero preguntará Usted, lecto-
ra(or), ¿qué es la limitación? y a reserva de que en el apartado 177 le
doy la definición de limitación y se la explico, le adelanto nociones y
le doy desde aquí el concepto que allá le repito. LIMITACION ES
(206) M. Ortolán. Explicación histórica de la Instituía del Emperador Justiniano. M adrid, 1847.
T. II, Pág. 14.—Petit Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. M adrid, pág. 229, No. 148.
(207) La más antigua definición que se conoce de propiedad, se contiene en el “Papiro to-
rinese 2 0 2 1 ” que se supone de los siglos X III a XI A. de C. y considera que la característica de
la p ro p ie d a d consiste en que su titular (p ro p ietario ) puede en todo m o m ento o b ten er el valor
de la cosa m ateria de ella m ediante su enajenación. La característica básica de la propiedad se­
gún este p ap iro egipcio es la facultad de disposición de la cosa por su p ro p ietario . Ver. Pugliatti
Salvatore. II trasferimento delle situazione soggettive. Milano-Dott A. Giuffré. E ditore. 1964, Pág. 12.
 LIM ITA CIO N ES A LA PROPIEDAD EN DERECH O ROM ANO. 249

LA CARGA POSITIVA, O BIEN LA ABSTENCION QUE EL LE­

GISLADOR DE UNA EPOCA QUE SE CONSIDERE, IMPONE AL
TITULAR DE U N DERECHO, A EFECTO DE QUE NO LO EJER­
CITE CONTRA EL INTERES DE OTROS PARTICULARES O
BIEN CONTRA EL INTERES GENERAL.
Pues bien, los romanos, los legisladores romanos, entre otros, es­
tablecieron estas limitaciones:
a) .—El propietario de un predio no podía construir o cultivar has­
ta el límite con la propiedad vecina; la ley le imponía la necesidad de
respetar entre su predio y el contiguo, una superficie de 2 l/2 pies si
se trataba de casas urbanas, y a ese espacio se le denominaba “Ambi-
tus”; si los predios eran rústicos, se debían respetar 5 pies, y a ese es­
pacio se le designaba con el nombre de “Confinium”. Ahora bien,
sumados esos 2Vs pies de cada predio, esto es 5 pies en la ciudad, y
los 5 pies de cada terreno en el campo, que hacen 10 pies, no se po­
dían adquirir por usucapión —mal llamada por el Código del D.F.
prescripción adquisitiva—, por los propietarios vecinos. Esta limita­
ción se estableció desde la Ley de las XII Tablas, y se anotó en la
Tabla VII, títulos I y IV.(208)
b) .—Si al predio lo atravesaba una corriente de agua, el propieta­
rio del predio no podía alterar el curso de ella, si con esa alteración
podía causar daños a los propietarios de los demás predios por donde
pasara la misma corriente. A esta limitación se refirió la misma Tabla
VII, en su título VIII.(209) Al propietario vecino que se viera afectado
por ese cambio de corriente, se le confería la acción denominada
“aquae pluviae arcendae”, la cual tendía a restablecer la corriente en
su original cauce.(210)

176.—Características de la propiedad en la Tesis Clásica.

De la definición de propiedad que se expone en el apartado 166,
se desprenden tres características de la misma:
a) .—La propiedad era absoluta;
b) .—La propiedad era exclusiva, y
c) .—La propiedad era perpetua.
a).—LA PROPIEDAD ERA ABSOLUTA.—Se consideró por los co­
mentaristas del Derecho romano que la propiedad tenía esa carac­
hos) M. Ortolán. Explicación histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Madrid,
1879, pág. 119. Tabla VIL
(209) Idem. pág. 120. Tabla VII.
(210) Petit Eugéne. O b . cit. No. 148 bis, pág. 230.
250 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

terística, pues según ellos, no reconocía ninguna limitación y así, el

propietario usaba de su cosa en la medida que quisiera y como de­
seara.
“El derecho de propiedad es absoluto. Absoluto con relación al po­
der público, que únicamente puede realizar algunas restricciones por
interés de policía, pero que no puede tocar en él más que habiendo
pagado una justa y previa indemnización. Es la fórmula de M.
Baudry-Lacantinerie, el propietario “puede legítimamente realizar
sobre la cosa actos aunque no tenga ningún interés confesable en re­
alizarlos” y si, al realizarlos causa un daño a otro “no es responsable,
porque no hace más que usar de su derecho”.(211)
b) .—LA PROPIEDAD ERA EXCLUSIVA.—Porque la atribuci
del uso y del goce de la cosa correspondía al propietario con exclu­
sión de todas las demás personas. El propietario podía impedir que
cualquiera otra persona usara su cosa, aunque a él no le reportara
perjuicio ese uso y goce.
c) .—LA PROPIEDAD ERA PERPETUA.—El propietario lo
siempre, hiciere o no uso de su cosa, y no la perdía nunca por el no
uso de la misma.(212)
Sobre este carácter de perpetuidad:
“...se funda el derecho de testar; ya que el propietario titular de un
derecho absoluto tiene lógicamente el poder de disponer de sus bie­
nes durante su vida y después”.(213)
Todas las características que se le anotan a la propiedad, ya se
apuntó antes, son más literarias que reales, puesto que desde la mis­
ma Roma la propiedad como ya se comentó, fue objeto de limitacio­
nes, y así también no es de la esencia de la propiedad el ser
exclusiva, puesto que existe la llamada “copropiedad”, y finalmente,
tampoco la perpetuidad es característica esencial, ya que existen las
llamadas “propiedades temporales”, en donde el propietario de una
cosa lo es sólo durante un determinado plazo, como lo hago ver en el
apartado 220 al ocuparme de la propiedad sujeta a plazo.

177.—-Tesis d e l a P ro p ie d a d Función S ocial.

Al correr del tiempo la concepción individualista romana de la
(211) Duguit L eón. Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón.
2a. Ed. M adrid, pág, 173.
(212) Planiol y R ip ert. Ob. cit. T . III. Núms. 212 y 213, págs. 399 y 200.
(213) León Duguit. Ob. cit., pág. 174.
 TESIS DE LA PROPIEDAD. FU NCION SOCIAL. 251

propiedad, sufrió serios descalabros, al grado de que se puede decir

sin temor a equívoco, que ese tipo de propiedad ya no existe.
En las dos últimas décadas del siglo X IX , empiezan a elaborarse
nuevas ideas sobre la propiedad, y así fue como al final de la década
de los 80 de ese siglo, Von Ihering da las bases de lo que habría de
ser la Teoría de la Propiedad Función Social que, presenta ya integra­
da León Duguit en el año de 1911.
Von Ihering al elaborar su teoría de la posesión, dice que la pro­
tección que se da a la posesión, depende no de la definición de la po­
sesión, sino del interés de la propiedad, y por ello dice:
“La propiedad, después de todo, pide protección jurídica, porque es
el resultado de una manifestación de la actividad humana PARA.
CUMPLIR FINES RACIONALES: acción de su actividad sobre la na­
turaleza con el objeto de aprovechar toda la utilidad que la naturale­
za le ofrece como conjunto de medios”.(214)
y adelanta así lo que Duguit habría de sintetizar y en forma metódica
exponer, como la Teoría de la Propiedad Función Social.
León Duguit hace ver que antes se pensaba que:
“El hombre es por naturaleza libre, independiente, aislado, titular de
derechos individuales inalienables e imprescriptibles, de derechos
llamados naturales, indisolublemente unidos a su calidad de hombre.
Las sociedades se han formado por la aproximación voluntaria y
consciente de los individuos, que se han reunido con el fin de asegu­
rar la protección de sus derechos individuales naturales. Sin duda,
por efecto de esta asociación, se han impuesto restricciones a los de­
rechos de cada uno, pero sólo en la medida en que esto es necesario
para asegurar el libre ejercicio de los derechos de todos. La colectivi­
dad organizada, el Estado, no tiene otro fin que proteger y sancio­
nar los derechos individuales de cada uno. La regla de derecho o el
derecho objetivo, tiene por fundamento el derecho subjetivo del in­
dividuo. Impone al Estado la obligación de proteger y de garantizar
los derechos del individuo; le prohíbe hacer leyes o realizar actos
que atenten contra ellos. Impone a cada cual la obligación de respe­
tar los derechos de los demás. El límite de la actividad de cada cual
tiene por fundamento y por medida la protección de los derechos de
todos.“(2jl 5)
í . .
Pero este concepto individualista de los derechos del hombre, y
entre ellos el de propiedad, tenía que alterarse al venir un cambio en
(214) Von Ihering Rodolfo. La posesión. Versión e s p añ o la de Adolfo Posada. Madrid. Edito­
rial Reus, (S.A.). 1926, pág . 173, e n pie de página (1).
(215) Duguit León. Oh. cit, págs. 32 y 33.
252 ERNESTO GUTIERREZ Y. GONZALEZ

las estructuras económicas y en las estructuras jurídicas también por

consecuencia. .
“La moderna evolución económica, gracias al desarrollo del indus­
trialismo, hizo mirar el problema bajo un nuevo aspecto, y determi­
nó otro gran conflicto.
Enfrente a la clase burguesa, que ha edificado su- fortuna económica
sobre la explotación de inmensos terrenos baldíos, sobre la creación
de grandes y poderosas industrias, sobre la expansión del comercio
mundial, está el proletariado, cuya fortuna y elevación se deben a las
mismas fuerzas y a los mismos fenómenos sociales. El proletariado,
siendo él también un coeficiente de la riqueza y de la propiedad, ha
acabado naturalmente por exigir una transformación de naturaleza
para garantizar los derechos del trabajo y para asignarle una parte
considerable en la organización económica.”(216)
y de ello resulta entonces lógico, el que:
“Este conflicto se refleja naturalmente también sobre el régimen de
la propiedad: los capitalistas quieren hacer predominar el elemento
individual de la propiedad; los proletarios, el elemento colectivo;
unos ponen en evidencia los beneficios del régimen de la libertad,
otros los del régimen de la solidaridad.
En esta evolución social, rápidamente bosquejada, la propiedad,
que constituye, por decirlo así, la función de nutrición del organismo
social, sigue naturalmente, en su desarrollo, las vicisitudes de estos
conflictos”.(2l7)
Como consecuencia, hoy surge una nueva concepción social, una
nueva idea de la [unción social del hombre que se reduce a lo siguiente:
“...el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene.
Hablar de derechos del individuo, de derechos de la sociedad, decir
que es preciso conciliar los derechos del individuo con los de la co­
lectividad es hablar de cosas que no existen. Pero todo individuo tie­
ne en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que
ejecutar. No puede dejar de cumplir esta función, de ejecutar esta
tarea, porque de su abstención resultaría un desorden o cuando me­
nos un perjuicio social. Por otra parte, todos los actos que realizase
contrarios a la función que le incumbe serán socialmente reprimidos.
Pero, por el contrario, todos los actos que realice para cumplir la
misión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en
la sociedad, serán socialmente protegidos y garantizados”.(218)
(216) C o n sen d n i Francisco. La reforma de la legislación civil y el proletariado. M adrid, 1921,
pág. 525.
(217) Idem . Pág. 525.
(218) Duguit León. Oh. cit., pág. 40.
■aiíi'C ' ■.; i Flá-'á", Í5¿¿-¿

PROPIEDAD FUNCION SOCIAL. 253

De esto resulta que:

“La regla jurídica, que se impone a los hombres, no tiene por funda­
mento el respeto y la protección de derechos individuales que no
existen, de una manifestación de voluntad individual, que por sí mis­
ma no puede producir ningún efecto social. Descansa en el funda­
mento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes
entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la
función social que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y así es
como realmente una concepción socialista del Derecho sustituye la
concepción individualista tradicional”.(219)
Contra las anteriores ideas surgidas de la evolución económica y
social de los pueblos hay:
“Protestas, lamentaciones superfluas: hay una evolución, una trans­
formación que se impone con la fuerza de un fenómeno natural, que
se podrá quizá suspender, contrariar durante algún tiempo, pero
que necesariamente se cumplirá”.(220)
Esto implica que:
“El hombre no tiene el derecho de ser libre; dene el deber social de
obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión so­
cial. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósi­
to, a condición, bien entendido, de que esos actos no tengan por
resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer
nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin;
debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y cas­
tigar todos aquellos que le sean contrarios”.(221)
Y todas las anteriores palabras que expuso León Duguit durante
una conferencias que dio en la Facultad de Derecho de Buenos Aires,
el año de 1911, se proyectaron también como se aprecia, en el campo
de la propiedad, como lo hace ver Consentini por su parte. Es así
como:
“Todo individuo... tiene la obligación de cumplir en la sociedad cier­
ta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consi­
guiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede
realizar cierta labor que él solo puede cumplir. El sólo puede au­
mentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de necesidades ge­
nerales, al hacer valer el capital que posee. Está, pues, obligado
socialmente a cumplir esa labor, y sólo en el caso en que la cumpla
(219) D uguit León. Oh. cit., pág. 41.
(220) Idem ., pág . 52.
(221) Idem ., pág. 53.
254 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

será protegido socialmente. La propiedad no es ya el derecho subje- -rj

tivo del propietario; es la función social del poseedor de la rique­
za”.(222)
Así es como puede sostenerse en forma válida que
“En cuanto a la propiedad, no es ya en el derecho moderno el dere­
cho intangible, absoluto, que el hombre que posee riqueza tiene so­
bre ella. Ella es y ella debe ser, es la condición indispensable de la
prosperidad y la grandeza de las sociedades y las doctrinas colectivis­
tas son una vuelta a la barbarie. Pero la propiedad no es un dere­
cho; es una función social. El propietario, es decir, el poseedor de
una riqueza tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una función
social que cumplir; mientras cumple esta misión sus actos de propie­
tario están protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, si por ejem­
plo no cultiva su tierra o deja arruinarse su casa, la intervención de
los gobernantes es legítima.para obligarle a cumplir su función social
de propietario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas
que posee conforme a su destino”.(223)
De acuerdo con esta nueva postura económico-política, ya no se
puede seguir sosteniendo que:
“...el propietario, al tener el derecho de usar, de gozar y de dispo­
ner de la cosa, tiene por eso mismo el derecho de no usar, de no
gozar, de no disponer y por consiguiente de dejar sus tierras sin cul­
tivar, sus solares urbanos sin construcciones, sus casas sin alquilar y
sin conservar, sus capitales mobiliarios improductivos”.(224)
Y, se puede decir para terminar esta relación de ideas que permi­
ten apreciar en qué consiste esta teoría de la Función Social, que el;
“...derecho positivo no protege el pretendido derecho subjetivo del
propietario; pero garantiza la libertad del poseedor de una riqueza
para cumplir la función social que le incumbe por el hecho mismo
de esta posesión, y por esto es por lo que... “se puede decir que la
propiedad se socializa”.(225)

178.—La Función Social y su in flu en cia en el C ódigo civil.

Las ideas antes expuestas, tomadas de la obra de León Duguit,
que desde luego no son todas originales de él, pues como el mismo
afirma “El primero en poner de relieve esta idea en el siglo XIX fue
(222) D uguit León, ob. di., pág. 8.
(223) Idem , pág. 37.
(224) Idem , pág. 173.
(225) D uguit León, ob. dt. Págs. 179 y 180.
 LA FUNCION SOCIAL: SU INSUFICIENCIA EN LOS CODIGOS CIVILES. 255

'Augusto Comte”,(226) tuvieron un fuerte impacto entre los juristas la­

tinoamericanos, y se conocieron también ampliamente en México por
[a persona que más tarde haría “cabeza” de la Comisión Redactól a
¿ del vigente Código que data de 1928. Esa comisión la encabezó el
ilustre Maestro D. Francisco H. Ruiz, y plasmó en el Código civil de
1928, imprimiéndole a éste una orientación francamente socializante*
o socialista, pero no en el sentido que a partir de 1917 se le habría
de dar a esa palabra por los bolcheviques en Rusia, sino como desde
1911 la entendía Duguit al decir:
“Entiéndase bien, que empleo esta palabra (socialista) porque no ten­
go otra, que no implica en mi pensamiento ninguna adhesión a un
partido socialista dado, que señala solamente la oposición entre un
sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho subjetivo del indi­
viduo y el fundado sobre la idea de una regla social que se impone
al individuo”.(227)
Entendido el alcance que se le quiso dar a la palabra “socialista” o
“socializante”, se encuentra que el Código de 1928 tiene una serie de
normas que en forma clara consagraron esa doctrina. Tal sucedió en
los artículos 16, 840, 937, 1152-IV, 1912 y 2453. La primera de esas
normas dispone:
“Los habitantes del Distrito Federal tienen obligación de ejercer sus
actividades y de usar y disponer de sus bienes, en forma que no per­
judique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Có­
digo y en las leyes relativas”.
Se aprecia aquí en toda su fuerza, la idea expuesta por Duguit, de
que se puede y debe usar de los bienes, pero en forma tal que ese uso
no perjudique a los demás miembros de la colectividad. Y este pensa­
miento se palpa aún con más fuerza en el artículo 840:
“No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su
ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin
utilidad para el propietario”.
y como se verá adelante, en este artículo se está prohibiendo lo que
técnicamente se conoce como “uso abusivo de los derechos reales”.(228)
. -Tambiéiji el artículo 937 del Código de 28 responde a. esta idea de
la propiedad función social y así dispone:
“El propietario de un predio que sólo con muy costosos trabajos
(226) Idem . Pág. 178.
(227) Idem . Pág. 24.
(228) Véase infra apartado 215, uso abusivo de los derechos reales.
256 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

pueda proveerse de agua que necesite para utilizar convenienternen-t

te ese predio, tiene derecho de exigir de los dueños de los predios:
vecinos que tengan aguas sobrantes, que le proporcionen la necesa- ..
ria, mediante el pago de una indemnización fijada por peritos”.
También en el artículo 1152 del mismo Código de 1928 se plas­
ma esta filosofía de la función social, pues determ ina la ley que si
una persona está poseyendo una cosa, los plazos que se determinan
para uscapir (la ley habla de prescribir) se aumentan en una terce­
ra parte, si el poseedor no ha dado a la cosa un destino útil social!
Así dice:
“Los bienes inmuebles se prescriben:
IV.—Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en las
fracciones I y III, si se demuestra, por quien tenga interés jurídico
en ello, que el poseedor de finca rústica no la ha cultivado durante
la mayor parte del tiempo que la ha poseído, o que por no haber
hecho el poseedor de finca urbana las reparaciones necesarias, ésta
ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha esta­
do en poder de aquél”.
Se aprecia aquí la sanción de ese Ordenamiento al impedir que se
consume la usucapión en el plazo normal, si el poseedor no le está
dando a la cosa su destino social de cultivarla o habitarla.
En el artículo 1912 del Código de 1928 se recogió lo que se de­
signa técnicamente con el nombre de “uso abusivo de los derechos
personales” o de crédito, y dice:
“Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación
de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin
de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho”.
Por último, esta corriente de la Función Social del Derecho tiene
otra clara expresión en el artículo 2453 del Código de 1928, que dis­
ponía:
“El propietario de un predio rústico debe cultivarlo, sin perjuicio de
dejarlo descansar el tiempo que sea necesario para que no se agote
su fertilidad. Si no lo cultiva, tiene obligación de darlo en arrenda­
miento o en aparcería, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Tierras Ociosas”.(229)
A través de las normas expuestas, se aprecia cómo, se consagró
por el Legislador de 1928, la idea de la Función Social del Derecho,
(229) La Ley de T ierras Ociosas ya fue abrogada. La m ateria hoy se rige p o r la Ley Agraria
Publicada e n el “Diario Oficial de la F ederación” del mes de febrero de 1992, y el artículo 2453
transcrito se derogó el 21 de julio de 1993.
 CONCEPTO MODERNO DE LA PROPIEDAD. 257

¡í, concretamente en relación a la materia de la propiedad, se palpa en

los artículos 840, 1152 y antes también en el 2453.
Y no se piense que ,esta idea de la propiedad función social por
venir del siglo XIX ha perdido su fuerza. En el año de 1950, la Cons-,
titución Política del Estado Libre y Soberano de Aguascalientes, en su
artículo 5o. determina:
“La propiedad privada se respetará y garantizará en el Estado, con
las modalidades que a su ejercicio como función social, le impongan
las leyes”.
Esta Constitución es del 21 de julio de 1950, y deja ver la in­
fluencia de estas ideas aun en el campo del Derecho constitucional.
Pero lo más importante para Ud. alumna(o), que los Códigos civi­
les de 2000, reproducen a la letra las normas transcritas, del Código
dvil de 1928, por lo cual en ambos Códigos 2000 rige en plenitud
esta tesis de la “Propiedad función social”

479.—Concepto moderno de la propiedad.

Las ideas que expuso León Duguit y que sintetizaron el sentir de
su época en Europa, tuvieron como ya dije, fuerte influencia en Amé­
rica, pero también hubo con ellas otra influencia más por lo que a
México se refiere: el pensamiento jurídico alemán. En ese país, entre
otros, los tratadistas Enneccerus-Kipp y Wolff, dejaron sentir su pen­
samiento en la orientación que debe tener el derecho real de propie­
dad. Estos autores opinaron que,(230) en la actualidad no se puede
definir el derecho de propiedad a través de las facultades del propie­
tario, toda vez que propietarios de cosas iguales, no tienen derechos
iguales.
Si se pretende dar un concepto de la propiedad atendiendo a la
suma de facultades que tiene un propietario respecto de una cosa, no
resulta correcto el concepto en todos los casos, ya que si bien por lo
general respecto de los bienes muebles, son coincidentes las facultades
de los propietarios, en cambio tratándose de inmuebles, varían mucho
las que tiene un propietario y las que puede tener otro.
Por ejemplo, piénsese que el señor Procopio es propietario de un
predio de ljO metros de frente por 30 de fondo; y que el señor Fa­
cundo es propietario de otro predio de igual medida. Pero, el predio
del señor Procopio está en lo que se designa como “prim er cuadro”
o “Centro histórico”, no histérico, que no le quedaría mal el nom­
bre, en la ciudad de México, D.F., en tanto que el terreno del señor
(230) Enneccerus-Kipp y Woif. Ob. cit.
258 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Facundo está ubicado en una colonia de la periferia de la misma

ciudad.
Pues bien, no obstante que sean los dos predios de igual medida,
dentro de la misma ciudad, no pueden los propietarios hacer uso
igual de sus' terrenos. Así, el señor Procopio cuando quiera construir;
en su terreno del centro de la ciudad, no lo puede hacer como desef
El edificio que quiera construir no podrá tener el núm ero de pisos o
“niveles” que él desee; si quiere construir una casa de “tipo california-
no”, no se lo autorizará el funcionario estatal correspondiente; si
quiere levantar un edificio de 60 pisos, tampoco se le permitirá; si de­
sea construir un edificio destinado a hospital, tampoco se le permití
rá. En fin, tiene que construir su edificio con el número de pisos o
“niveles” determinados por el Estado a través del funcionario admi­
nistrativo, para esa zona; debe el edificio tener un tipo especial de fa­
chada, debe tener subterráneo para estacionamiento de vehículos, y
así cada uno de sus detalles; se le irán fijando por la autoridad las ca­
racterísticas del edificio, de acuerdo con la llamada “Ley del Desarro­
llo Urbano del Distrito Federal”, que se publicó en el Diario Oficial
del 7 de febrero de 1996.
En cambio el señor Facundo, bien puede construir en su terreno
una casa del tipo que a él le agrade, y del tipo de fachada que guste,
y destinarlo a sanatorio, casa habitación o escuela; en fin, se puede
afirm ar que tiene menos limitaciones que las que se le imponen a su
amigo Procopio.
Si por otra parte, el predio del señor Procopio no .está en el “pri­
m er cuadro” de lgi ciudad, pero se ubica cerca de una plaza fuerte, ó.
de un cuartel militar, o de una instalación del ejército destinada a la
fabricación dé armas, también será’ objét». de limitaciones por parte;
del Estado. Así, no podrá levantar el edificio con un número equis de
“niveles” o pisos, pues se supone que de hacerlo tendría un control
visual de la zona militar y el movimiento de tropas, lo cual es peligro­
so para la seguridad del país; si está cerca de una fábrica de armas o
de municiones, no podrá instalar por ejemplo un horno u otras má­
quinas que generan altas temperaturas.
De todo esto se concluye que hoy día EL DERECHO DE PRO­
PIEDAD NO SE PUEDE DETERMINAR TENIENDO EN CUEN­
TA SOLO LAS FACULTADES DEL PROPIETARIO, SINO QUE
P O R EL CONTRARIO, SE DEBEN CONSIDERAR BASICAMEN­
T E LAS LIMITACIONES Y MODALIDADES QUE LA LEY IMPO­
N E A ESE DERECHO.
Es muy importante considerar las limitaciones y las modalidades a
la propiedad, ya que por medio de ellas, en cada caso, y por exclu-
 CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE LIMITACION. 259-

sión, se podrá determinar el alcance, del derecho de un propietario,

pero también precisamente por ello no se puede dar un concepto ge­
nérico de los derechos del propietario o un concepto positivo de la
propiedad. . -
En síntesis, y si insiste el alumno(a), en que le dé un concepto de
propiedad, pero que responda a la nueva concepción que de ella se
tiene, le puede decir: PROPIEDAD ES EL DERECH O REAL MAS
AMPLIO, PARA USAR, GOZAR Y DISPO NER DE LAS COSAS,
DENTRO DEL SISTEMA JURID ICO POSITIVO DE LIMITACIO­
NES Y MODALIDADES IMPUESTAS POR EL LEGISLADOR DE
CADA EPOCA
De las cosas puede usar su propietario en la medida que las limi­
taciones y modalidades a su derecho no se le prohíban, y por ello es
congruente afirmar que el ESTUDIO DE LA PROPIEDAD, SE
DEBE HACER A TRAVES DEL ESTUDIO DE LAS LIMITACIO­
NES Y MODALIDADES Q UE A LA MISMA SE LE IMPONGAN.
El Código civil de 1928 y los Códigos civiles de 2000, influido
también por éstas modernas ideas sobre la propiedad no la definen,
sino que sólo dice en su artículo 830 que:
. “El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las
limitaciones y modalidades que fijen las leyes”.
En consecuencia, partiendo de lo que dice esta norma y de las
teorías expuestas, el estudio que en seguida se hace de la propiedad,
se inicia con la exposición de cada una de las limitaciones establecidas
en los Códigos civiles de 2000, así como de las modalidades que sufre
la misma, sin entrar a exponer todas las demás limitaciones que el Es­
tado le impone a la propiedad, en ordenamientos diversos a los Códi­
gos civiles.
Así pues, debe quedar claro que aquí se estudian sólo las limita­
ciones y modalidades que se mencionan en los Códigos civiles, pues
pretender la exposición de otras que se determinan en diferentes le­
yes, escapa a los propósitos de este libro.

180.-—C oncepto de lim itación.

Se dijo Jen el apartado anterior que el estudio del derecho real de
propiedad" deb&.»ser hecho a través del estudio de las limitaciones y
modalidades que la misma sufre, según el Derecho positivo de cada
época, y se vio precisamente cómo los Códigos civiles de 2000 no la
definen, sino que sólo hablan de lo que el propietario puede hacer de
acuerdo con esas limitaciones y modalidades. Por eso es necesario sa-
2 6 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ber qué es una limitación, en primer lugar, y después una modalidad.

Defino a la limitación así:
LA LIMITACION ES LA CARGA POSITIVA, O BIEN LA ABS­
T E N C IO N QUE EL LEGISLADOR DE LA EPOCA Q UE SE CON­
SIDERE, IMPONE AL T ITU LA R DE U N DERECHO, A EFECTO
D E Q U E NO LO EJERCITE CONTRA EL INTERES DE OTROS
PARTICULARES O B IE N CONTRA EL INTERES GENERAL
Este es un concepto genérico aplicable en todos los ámbitos del'
Derecho pues tanto hay limitaciones en Derecho civil a los dere­
chos reales, como las hay a los de crédito y a los de autor, como las
hay en el Derecho constitucional a las garantías individuales.
A reserva de hacer adelante el estudio de las diversas limitaciones
que establecen los Códigos de 2000 a la propiedad, se puede ilustrar
el anterior concepto relacionándolo a este derecho real, con el ejem­
plo que puse en el apartado anterior, eri donde el señor Procopio no
puede hacer determinado tipo de obras en su terreno. Así, se le está
limitando su derecho de propiedad, pues se le impone e impide, re­
alizar determinados actos que la ley estima pueden afectar derechos
de otros particulares o de la colectividad. Este es un tipo de absten­
ción que se impone al titular del derecho de propiedad, a título de li­
mitación.
Ahora, como tipo de limitación al titular del derecho real de pro­
piedad que determina una carga positiva, se tiene este caso: la Enti­
dad Federativa “Distrito Federal”(231) consideró que era conveniente
que todos los predios “vacíos”, no. “baldíos” sin construir, tuvieran una
barda, para evitar que en ellos se arroje basura y en general desperdi­
cios. Entonces decretó el Estado que todo propietario que no tuviera
construcción en su predio, debía construirle barda dentro del plazo
que al efecto se concedió, en la inteligencia de que si no la construía,
el Estado con su personal la construiría y después le cobraría su im­
porte al propietario.
Al margen de lo discutible de esta medida desde el punto de vista
constitucional, se tiene en ella un claro ejemplo de lo que es una limi­
tación que implica una carga positiva para el propietario de un pre­
dio, ya que el Estado le impone la construcción de la barda, para que
con ese terreno que no se usa por el dueño, no se perjudique a los
demás miembros de la sociedad, al utilizarse como tiradero de basura.
(231) El Distrito Federal no es “D epartam ento”, sino E ntidad Federativa o Estado. Véase
m i “Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano", en don d e pruebo esta afir­
m ación. Ed. Pornía, S.A., México 1993, la. edición, y léase el texto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 43.
 C O N C EPTO DE MODALIDAD. 2 6 1

1 8 1 .— C o n c e p to d e m o d a lid a d .
Pero el ya transcrito artículo 830 de am bos Códigos de 2000, se
refiere adem ás de las limitaciones, a las m odalidades, y p o r ello debe
saberse ahora qué es una m odalidad.
Y aquí ya la cosa no resulta tan sencilla com o con la limitación,
pues fuera de la personal definición que adelante p ropongo, sobre lo
que es m odalidad, n in g ú n otro autor que yo sepa, antes que yo y des­
pués tampoco, ha intentado definirla.
Hace m uchos años m e preocupó el saber qué era u n a m odalidad,
y con estupefacción encontré que todos los autores p o r mí consul­
tados, hablan de ella, y la enuncian, p ero no dicen qué es la m odali­
dad; lo m ism o sucede en las leyes, que destinan com o los Códigos
civiles de 2 0 0 0 , inclusive, un capítulo a las m odalidades, pero no d i­
cen qué son ellas. En efecto, el Código civil de 1928 y ah o ra los C ódi­
gos de 2000, destinan todo el Título Segundo de su Libro C uarto,
que incluye los artículos 1938 al 2028, y todo ello en seis capítulos, a
tratar lo que designa como m odalidades.
En su capítulo I, con los artículos 1938 a 1952, trata de las obliga­
ciones condicionales; del artículo 1953 al 1960 form a el capítulo II, y
se ocupa de las obligaciones a plazo; el capítulo III, artículo 1961 a
1983, se ocupa de las obligaciones conjuntivas y alternativas; el capí­
tulo IV, con los artículos 1984 a 2010, trata de las obligaciones m an ­
com unadas; en el penúltim o capítulo de este Título, con los artículos
2 0 1 1 a 2026, trata de las obligaciones de dar, y p o r últim o, en los a r­
tículos 2027 y 2028, integra el capítulo VI, y lo refiere a las obligacio­
nes de hacer y no hacer.
Com o se aprecia, los Códigos dedican buen núm ero de norm as a
las m aterias que el legislador consideró son m odalidades, pero no dije­
ron qué es una modalidad, y este ejem plo de los Códigos es el que se
rep ite en los tratadistas, pues no se ocupan de d ar una definición de
lo que debe entenderse p o r m odalidad.
Precisam ente ante esa deficiencia de la ley y de la doctrina, decidí
elaborar una definición de lo que a mi juicio se debe en ten d er p o r
m odalidad. No en tro aquí a d ar los porm enores de cóm o llegue al
concepto que en seguida brindo, p ero se trata de u n a idea personal
que h a resistido un poco más de cinco décadas de críticas, y no se me
ha podido p ro b ar que tal idea esté equivocada.(232)
C onsidero que M O D A L ID A D ES, C U A L Q U IE R C IR C U N S T A N -
(232) Si se quiere ampliar el conocimiento de cómo integré este concepto de modalidad,
véase: Gutiérrez y González Ernesto. ‘‘L o s c o n tra to s d e a d h e sió n n o s o n c o n tra to s. Son guiones admi­
nistrativos". Tesis profesional, 1951. Pág. 40 y siguientes; Gutiérrez y González Ernesto. D erech o
d e la s o b lig a c io n e s. I3a. Ed. Editorial Porrúa, S.A. 2001.
262 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

CIA, CALIDAD O REQ UISITO , QUE EN FORMA GENERICA.

PUEDEN IR U N ID O S A LA SUSTANCIA, S IN MODIFICARLA,
DE CUALQUIER H E C H O , ACTO JURIDICO O DERECHO.

182.—Ú nicas m odalidades: Condición y Plazo.

Estimo, por los estudios que realicé al respecto, que de todas, las
pretendidas modalidades que regulaba el Código civil de 1928 y que
siguen en los Códigos de 2000, y las cuales cito en el apartado ante­
rior, sólo son verdaderas modalidades la condición y el plazo, pues la
conjuntividad, alternatividad, mancomunidad, obligaciones de dan,
hacer y no hacer, no son modalidades, sino formas especiales de las obliga-
dones, y son sólo aplicables a éstas. No puedo ni debo entrar aquí a dar
mayor explicación sobre este criterio, pues ello corresponde tratarlo
en el estudio que se hace —por método solamente— en la Teoría de
las obligaciones.
La condición —a reserva de hacer algún comentario posterior— y
el plazo, sí conviene conocerlos, pues atañen directamente a la mato
ria de los derechos reales, y por ello puedo dar estas definiciones:
CO NDICION: ACONTECIMIENTO FU T U R O DE REALIZA­
C IO N CO NTING ENTE, DEL CUAL DE PE N D E LA EFICACIA, O
LA EXTINCIO N, DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
PLAZO: ACONTECIM IENTO FU T U R O DE REALIZACION
CIERTA, DEL CUAL DEPENDE LA EFICACIA, O LA RESOLU­
CIO N, DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Así entendidas estas dos y únicas modalidades, se' aprecia que la
diferencia entre ellas, radica sólo en la contingencia o no del aconte­
cimiento futuro.
Si hay duda de que el acontecimiento futuro al ser contingente
pueda o no suceder, será condición; si hay certeza de que llegará
aunque no se sepa cuándo, será plazo. Así, los romanos hablaban ya
de un llamado “plazo incierto” o “dies incertus”, que era un aconteci­
miento que habría de llegar, aunque no se supiera cuándo, tal y como
sucede en el caso de la muerte de una persona, y esa es precisamente
la base de todo el Derecho hereditario.

183.“ Especies de C on d ición y Plazo.

De las definiciones que en el apartado anterior doy de la condi­
ción y plazo, se desprende que hay dos tipos de cada una:
A. —Condición suspensiva;
B. —Condición resolutoria; y
A.—Plazo suspensivo; y
 LA CONDICION' Y EL PLAZO COMO MODALIDADES. 263

B.—Plazo resolutorio.
A. —CO NDICION SUSPENSIVA.—ES EL ACONTECIMIENTO
FUTURO, DE REALIZACION C O NTING ENTE, DEL CUAL D E ­
PENDEN LA EFICACIA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Pondré ejemplos relativos a derechos de crédito, que es más acce­
sible al alumno(a) entender, y ya al llegar a la parte de modalidades
del derecho real de propiedad que es lo que en verdad constituye el
tema central de este estudio, pondré otros ejemplos relacionados, que
le serán entonces más fáciles de comprender.
El señor Procopio le dice al señor Facundo: “Te vendo mi casa de
la calle de la Pulga Coja 2190, en un millón de pesos,, si el día de
mañana cae nieve en la ciudad de México”. El señor Facundo acepta
celebrar la operación, pero ya celebrada, queda en suspenso su efica­
cia. Si al día siguiente nieva sobre la ciudad de México, surte, efecto al
acto, y entonces el señor Procopio entregará la casa al señor Facundo,
y éste le entregará el millón. Si por el contrario, no cae nieve en la
ciudad al día siguiente de celebrada la compraventa, entonces la ven­
ta no surtió efectos y se estima por la ley que es como si nunca hubie­
ra existido.
Pero mientras sucede o no el acontecimiento, que es futuro y con­
tingente, la operación de compraventa ya existe, sólo que está en sus­
penso su eficacia, eficacia que está supeditada a la realización o no
del meteoro.
B. —CO NDIC IO N RESOLUTORIA.—ES EL ACONTECIMIEN­
TO FUTURO DE REALIZACION CO NTING ENTE, DEL CUAL
DEPENDE LA E X T IN C IO N O RESOLUCIO N DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES.
El señor Procopio le dice al señor Facundo: ‘T e vendo mi casa antes
señalada, en un millón de pesos; te la entrego desde este momento,
pero si dentro de un mes empieza a llover en la ciudad de México la
venta se resuelve y tú me devuelves la casa y yo tu millón de pesos”.
Si el señor Facundo acepta la operación, se hace entrega de la finca,
y se paga el dinero. Al llegar el mes, si no llueve, la compraventa
queda firme como si nunca hubiera estado sujeta a condición; pero si
antes o a Ja llegada del mes, llueve en la ciudad, entonces la opera­
ción de compraventa se resuelve, se extingue, y las partes se restituyen
las prestaciones que se hubieran hecho.
A.—PLAZO SUSPEN SIVO .—ES EL ACONTECIMIENTO F U ­
TURO, DE REALIZACION CIERTA, DEL CUAL DEPENDE LA
EFICACIA DE OBLIGACIONES Y DERECHOS.
264 ERNESTO. GUTIERREZ Y GONZALEZ

V.g. el señor Procopio le dice al señor Facundo: “Te .vendo mi

casa antes citada, en un millón de pesos, pero te hago entrega de ella
hasta dentro de treinta días”. Si el señor Facundo acepta, la venta es
ya perfecta, pero será hasta transcurridos los treinta días en que Pro­
copio le entregue la finca a Facundo, pues mientras, el derecho de
éste a recibirla está en suspenso, aunque llegado ese tiempo tiene el
pleno derecho a que se le entregue el inmueble, pues no es como en
la condición algo contingente, sino un derecho que no esta sujeto a
contingencia alguna.
B .—PLAZO RESOLUTO RIO .—ES EL ACONTECIMIENTO
FUTURO DE REALIZACION CIERTA, DEL CUAL DEPENDE LA
RESOLUCION O EXTINCIO N DE DERECHOS Y OBLIGACIO­
NES.
V.g. el señor Procopio le dice al señor Facundo: ‘T e alquilo o
arriendo mi casa 28 del callejón del Piojo blanco, en la suma de mil
pesos mensuales, y por el plazo de un año.” Facundo acepta, recibe la
casa, pero ya sabe que a la llegada del año, el contrato de arrenda­
miento que celebró y que es perfecto desde que nace, se extinguirá a
la llegada de los 365 días.

184.—Concepto en la Ley de Condición.

Los Códigos civiles de 2000, no dan una definición de lo que es la
condición, sino que en su artículo 1938 se refieren a la obligación
condicional. Dicen:
“La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución
dependen de un acontecimiento futuro e incierto”.
Se ve cómo también la ley acepta los dos tipos de condición: sus­
pensiva y resolutoria, sólo que para la ley, la condición resolutoria coinci-
■ de con la definición que antes di, en tanto que la condición suspensiva de
manera “formal” no coincide con la definición propuesta en el apartado 183,
si bien del contexto de todo el trato que da el propio Código a la materia, se
llega a la misma conclusión que doy.
En efecto, mientras que en lo particular afirmo que la condición
suspensiva suspende la eficacia de la obligación, la ley considera en su ar­
tículo 1983, no así en otros artículos, que la condición suspende el naci­
miento o existencia de la obligación.
El concepto que da la ley es anticuado y equivocado. Aquí no
puedo dar mayores razones para sentar esa afirmación, pero al lec-
tor(a) que le interese precisar este punto, a más de que puede ver la
 CONCEPTO DE CONDICIÓN EN EL CODIGO. 265

siguiente bibliografía: Enneccerus-Kipp y Wolf. Derecho civil. Parte G e­

neral. Primer tomo. Parte General II, pág. 325. No. 181. Kelsen,
Hans. El contrato y el tratado. Traducción de Eduardo García Maynez.
Imprenta Universitaria. México, 1943, págs. 67 a 71, y Gutiérrez y
González Ernesto. La condición como modalidad de las obligaciones. Jus.
Revista de Derecho y ciencias sociales. No. 153. Jul-Sep. 1957. Págs.
485-507.
En especial en los autores alemanes que menciono, podrá ver la
lectora(or), cómo la tesis de que la condición suspensiva suspende el
nacimiento de la obligación, es un criterio anticuado y estrecho, que
sólo autores “conservadores” se em peñan en sostener, y se niegan a
abrir los ojos a la verdad jurídica.
Si se hace una interpretación de los Códigos civiles de 2000 de
sus normas, permiten ver cómo el artículo 1938 está equivocado. Pero
considero que me estoy saliendo del tema y extensión de lo que con­
viene por el momento al alumno(a), de este curso de Derecho civil.

I
 CAPITULO IV.

REGIM EN LEGAL DE LA PROPIEDAD.

I.— LIM ITACIONES y II.—MODALIDADES.

185.—In trod u cción a la materia.

Expuse en el anterior capítulo el aspecto teórico-filosófico de la
propiedad; anoté la influencia que tuvo en el Código civil de 1928 y
que recogen los Códigos civiles de 2000, para la formación de esta
materia la “Teoría de la Propiedad Función Social”, y cómo esa pro­
yección en materia legislativa aún continúa, y se aprecia en la Consti­
tución local del Estado Libre y Soberano de Aguascalientes, en donde
como norma básica recoge esa orientación.
Ahora, es conveniente saber cuál es el reconocimiento que de la
propiedad hace la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi­
canos, y nada mejor para ello que transcribir las palabras del Lie.
Germán Fernández del Castillo, el cual da una muy buena síntesis a
ese respecto. Si bien cabe apuntar que cuando se escribió lo que sigue
el autor citado, a;ún no sufria tantas reformas la Constitución, y por
ello ya no es aplicable todo lo que dice, pero prefiero dejerlo como lo
escribió, con esa prevención: Dice este autor que:
“21.—Las disposiciones de la Constitución en materia de propiedad
son las siguientes:
Otorga al Estado un derecho originario de propiedad sobre las
tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional y el de­
recho de enajenarlas para constituir la propiedad privada (Art. 27,
Par. 1). Le concede también el derecho de expropiar por causa de
utilidad pública mediante indemnización (Art. 27, Par. 2); da asimis­
mo al Estado la facultad de imponer a la propiedad privada las mo­
dalidades que dicte el interés público (Art. 27, Par. 3); le marca
normas de política para conducirse en materia de propiedad entre
las cuales están el fraccionamiento de los latifundios, el desarrollo de
la pequeña propiedad y la. dotación de tierras y aguas a los pueblos
que carezcan de ellas (Art. 27, Par. 3); reserva a la Nación el domi­
nio directo de ciertos bienes (Art. 27, Par. 4 y frac. II) y la propie-
 LIMITACIONES A LA PROPIEDAD. 267

dad de otros (Art. 27, Par. 5 y Frac. II); limita la capacidad para ad­
quirir el dominio de las tierras y aguas, a los extranjeros (Art. 27,
frac. I); a las instituciones de beneficencia (frac. III), a las sociedades
comerciales por acciones (frac. IV) y a los bancos (frac. V); la niega
totalmente a las corporaciones religiosas (frac. II); la concede a los
núcleos de población que guarden el estado comunal para disfrutar
en común las tierras, bosques y aguas que les pertenezcan (frac. VII)
y la reconoce también a los Estados, al Distrito Federal,... y a los
Municipios de toda la República para adquirir y poseer todos los
bienes necesarios para los servicios públicos ("frac. VI); prohíbe la
confiscación (Art. 22); prohíbe también las requisiciones en tiempo
de paz y las sujeta a lo que dispongan las leyes marciales en caso de
guerra (Art. 22); prohíbe la privación de la propiedad, a no ser me­
diante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en
el que se cumplan las formalidades esenciales de procedimiento con­
forme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. (Art.
14)”(233)
De todas estas disposiciones constitucionales sobre la propiedad, y
con las ideas que orientan la materia, se comprende que para tener
una cabal noción del régimen jurídico de la propiedad, se precisa co­
nocer de ella, sus:
I. —Limitaciones,
II. —Modalidades, su
III. —Garantía, y su
IV. —Defensa.

186.—I.— Lim itaciones a la propiedad.

En el Código se establecen limitaciones al derecho real de propie­
dad, unas en beneficio de los particulares, otras de la colectividad en
general. En el cuadro sinóptico que inserto en seguida, se aprecian
por el lector(a), de conjunto, las limitaciones que se estudian en las si­
guientes páginas, y vuelvo de nueva cuenta a aconsejarle que de vez
en vez, y cuando ya vaya en páginas posteriores, vuelva a este aparta­
do para darle una vista al cuadro sinóptico y ubicarse perfectamente
en la materia. También le recuerdo que, las limitaciones que en se­
guida apjarecen, no son las únicas que sufre el derecho real de pro-
(233) F ern án d ez del Castillo Germ án, La propiedad y la expropiación en el Derecho mexicano ac­
tual, México. Cía. Editora d e Revistas, S. A. 1939. Pág. 29. No. 21.
Cabe h acer n o tar que al reform arse el artículo 27 d e la Constitución y publicarse la re fo r­
ma el 28 d e en ero de 1992, cambió un tanto lo que se dice po r el Lie. F ernández del Castillo,
pues ya V. g. p u e d e n adquirir bienes las corporaciones religiosas; consulte usted e l nuevo tex to
constitucional.
268 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

piedad, sino que éstas son las que consigna el Código civil, pero hay
otras que se consignan y determinan en otros ordenamientos.

' a ) . —Art.
839.—Limitación al derecho de
construir.
b) .—Art. 845.—Limitación al derecho de
construir..
c) .—Art. 846.—Limitación al derecho de
plantar.
d) ..—Art. 849.—Limitación al derecho de
tomar luces.
e). —Art. 851.—Limitación al derecho de
A.—EN BENEFICIO vistas.
DE LOS PAR- . j ) . —Art. 853.—Limitación al derecho de
L T1CULARES.
I construir.
M g).—Art. 937.—Limitación al derecho de
I disponer de agua.
1. —De desagüe.
C 2. —De acueducto.
I h ).—Servidumbres
O impuestas abrevadero.
N por la Ley. 3.—De paso • andamio,
E postes de teléfono.
S
a ) . —Art.
834.—Limitación al derecho de
enajenar. 1

B .—EN BENEFICIO b). —Art. 840.—Limitación de no hacer,

DE LA SOCIE­ por uso abusivo del derecho
DAD. real.

c ). —Art. 843.—Limitación al derecho de

construir.

187.-—A.—-Lim itaciones en b e n e fic io de los particulares.

a).-—L im itación al propietario q u e quiere construir, derivada del

artículo 839 en ambos C ód igos civiles de 2000.
Esta norma que se ménciona en la cabeza del apartado dispone:
“En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que
hagan perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina; a
menos que se hagan las obras de consolidación indispensables para
evitar todo daño a este predio”.
Este artículo encuentra su antecedente en el artículo 909 del Có
 HISTORIA DEL ARTICULO 839 DEL CODIGO DE 1928. 269

digo civil alemán, el cual establece que en un inmueble no pueden

hacerse excavaciones de tal manera que el fundó vecino pierda el apo-
y,o que le es necesario, a menos que sea provisto por los trabajos de
apoyo indispensables. Véase su texto(234).
Y reconoce su antecedente el artículo 839 en la transcrita norma
del Código alemán, pues el Código civil de 1884 al que derogó el Có­
digo de 1928, no contenía disposición alguna que dijera algo seme­
jante y que ayudara a resolver el problema de daños que se causan en
México, con las construcciones de los modernos edificios, aunque sí,
desde luego se aprecia que el artículo 839 es más amplio en su texto
que su antecedente el 909 alemán, ya que éste sólo prevé el caso de
excavaciones, en tanto que el 839 hace referencia a excavaciones o cons­
trucciones.

183.—Razón histórica que determ in ó la creación d el artículo 839

en el Código civil de 1928.
Tenochtitlan, se fundó sobre una laguna. Luego, a la conquista de
los españoles, se cambia su nombre a Ciudad de México. Recuérde­
se aquella vieja canción que habla de que “Guadalajara en un llano,
México en una laguna”.
Al crecer la ciudad de México se fue desecando la laguna, ya por
labor directa de sus habitantes, ya por razón del consumo de sus
aguas, ya por otras causas. Pero el resultado fue que la laguna no se
secó del todo, sino que en verdad sólo se le cubrió con una capa de
tierra de pocos metros de espesor, y es así como aun en 2 0 0 1 se
puede ver, que al hacerse una excavación de unos dos o tres metros
éñ un predio, se encuentra que brota agua, y no porque se haya re­
ventado una tubería, sino porque la hay a poca profundidad en el
subsuelo.
La ciudad de México, puede afirmarse sin exageración, que “flo­
ta” sobre agua. Esto, se afirma también, ayuda a que las casas de esta
ciudad hayan podido soportar los fuertes movimientos telúricos, que
son en verdad “terremotos”, y que con alguna frecuencia se sienten
en el llamado “Valle de México”.(235)
__________
(234) 9Ó9.— Una finca no pu ede ser excavada en tal forma que el suelo de ia finca vecina
pierda el apoyo necesario, a no ser que se haya cuidado de una consolidación suficiente de otra
forma.
(235) El 19 y 20 de septiembre de 1985, sufrió la ciudad dos terrem otos, y barrió con un
enorme n ú m ero de edificios, que estaban asentados e n lo que no fue laguna. E ntre ellos el que
era de “c o p ro p ied ad ” del autor de este libro, que se quedó sin “oficina”. Estaba su oficina en la
Avenida A m sterdam en la Colonia Condesa, D. F.
270 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Ahora bien, hasta fines del siglo XIX y principios del XX las casas
que se construían en la ciudad de México, eran relativamente bajas¡
de dos o tres pisos cuando mucho, y de materiales no muy pesados*
por lo cual la capa de tierra que cubre el agua, por delgada que re­
sultara, podía soportar el peso de las construcciones. Pero ya en?
las prim eras décadas del siglo XX, se decidió construir edificios.más
elevados, y por ende con mayor peso, y ahí es donde surgió el pro­
blema.
A los edificios de mayor peso, no los soporta la endeble capa de
suelo firme, y se van hundiendo en él, pero al suceder esto, el piso
que está directamente debajo del edificio se comprime, y desplaza
otras capas del subsuelo hacia los lados, provocando resquebrajamien­
tos y rupturas a los edificios vecinos, entendiéndose por “vecinos” no
sólo a los que inmediatamente colindan, sino a los que alcanzan a ser
afectados, por causa directa e inmediata del peso del edificio que
comprime el suelo. Sucede como dice el vulgo, que los edificios veci­
nos “se cuartean”.
Cuando antes de 1932 se empezaron a presentar los primeros ca­
sos de construcciones pesadas que dañaban a los edificios vecinos, los
propietarios de éstos ocurrieron ante las autoridades judiciales a de­
mandar la indemnización correspondiente, demostrando que el in­
mueble que se estaba construyendo o que ya se había construido en
su vecindad, había provocado esos movimientos del subsuelo que ori­
ginaron los daños.
Los jueces sin embargo, se encontraban en la imposibilidad de
condenar a la indemnización al propietario del predio que causaba
los daños, ya que en primer lugar no había una norma que previera
el caso, y en segundo lugar, porque estaban sujetos a la antigua máxi­
ma latina de que “qui jure suo utitur neminem laedit”, que en una tras­
lación libre significa más o menos como lo entiende el vulgo aquello
de que “quien fastidia a otro cuando hace uso de su derecho no es
responsable”, o bien como decían los antiguos españoles “nadie hace
entuertos por el uso de sus derechos”.
Esta situación se empezó a repetir con demasiada frecuencia, y de
ahí que al formarse en 1926 la Comisión legislativa redactora del Pro­
yecto de Código civil para 1928, tomara en cuenta la indefensión en
que se situaba a los propietarios dañados, y entonces el maestro D.
Francisco H. Ruiz, recordando el Código civil alemán, tomó, adaptán­
dolo, con su ampliación, al sistema mexicano, y así se creó el que es
hoy artículo 839, en donde se hace responsable de los daños que se
causen no sólo por “excavaciones” como dice el Código alemán, sino
también por “construcciones”.
 CONCEPTO DEL ARTICULO 839 DEL CODIGO CIVIL. 271

Tal es el origen de esta disposición, que tiene una’gran aplicación

práctica en gran parte de la ciudad de México, pues basta recorrerla
y, ver cómo, casi cada edificio nuevo que se construye, daña a las pro­
piedades vecinas, hundiéndolas, cuarteándolas, e inclusive llegando a
derribarlas por completo, y todo ello debido a lo endeble de la capa
de tierra firme sobre la cual se soporta el inmueble.
** .- i ,
189. —C ontenido del artículo 839 e n ambos C ódigos de 2000.
El artículo 839 cuyo texto transcribo en el apartado 187, muestra
qué es una norma prohibitiva, ya que dispone que en un predio NO
PUEDEN HACERSE EXCAVACIONES O CONSTRUCCIONES, pero no
obstante, se trata de una prohibición susceptible de salvar, supeditada
a un “hacer”, pues impide ese tipo de obras, si no se hacen los traba­
jos necesarios para evitar se causen daños a los predios vecinos.
Resulta que, si se hace entonces un análisis de esta norma, se en­
cuentra que en realidad de ella derivan derechos para los propieta­
rios de los predios vecinos, pero también, aunque limitado, subsiste
el derecho a excavar o a construir. Como esta norma es de aplicación
continua en México, es pertinente dedicarle un tanto más de atención
y ver:
lo.—Derechos que derivan para él, o para los propietarios de los
predios vecinos que pueden resultar dañados, del artículo 839.
2o.—Derechos que derivan para el propietario de un predio, que
desee excavar o construir en él, del artículo 839.

190. — l o . —D erechos que derivan para él, o para los propietarios

de los predios vecin os, del artículo 839. T ipos de in ­
terdictos y crítica al C ódigo de Procedim ientos Civiles,
en su artículo 19.
El propietario de un. inmueble —el señor Facundo— que se per­
cata de cómo su finca está sufriendo daños por una excavación o
construcción que se hace en otro predio, vecino, propiedad del señor
Procopio —y recuerde la lectora(or), que el predio vecino para estos
efectos es no sólo el colindante— puede intentar cualquiera de estas
acciones:;
a’).—Acción de interdicto de obra nueva, que aunque no deriva del
artículo 839, sirve para preservar el contenido de esa norma.
b’).—Acción contra daños causados por hecho ilícito.
c’).—Acción de indemnización, en cualquiera de los dos casos an­
teriores.
272 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

1 9 1 . —a’).—Acción de Interdicto de Obra Nueva.

Debo precisarle al lector(a’), que la acción de interdicto que aquí
le voy a exponer, es PRECISAMENTE LA DE INTERDICTO DE
OBRA NUEVA, PUES HAY OTROS TRES TIPO S MAS DE IN­
TERDICTOS.
Para que entienda cabalmente este punto de los interdictos, es ne­
cesario que sepa:
1. —Qué significa la palabra “interdicto”, y
2. —Cuántas clases de interdictos hay regulados en el sistema
mexicano.
1. —QUE SIGNIFICA LA P AI ABRA IN TER D IC TO —La p
bra “interdicto” se forma con dos vocablos latinos “INTER” que en
idioma español quiere decir “MIENTRAS”, y “DICERE”, de “DECIR”,
por lo que INTERDICTO SIGNIFICA “MIENTRAS SE DICE”.
El ejercicio de un interdicto NO VERSA SOBRE CL'ESTIONES
DE PROPIEDAD, sino sólo de POSESION, y sólo surte efectos provi­
sionales, MIENTRAS SE DICE, lo que corresponda en materia de
propiedad.
2. —CLASES DE INTERDICTOS.—Indebidamente consigna
en el Código de Procedimientos civiles, pues el derecho sustantivo
que contienen, debe establecerse en el Código civil, y el trámite del
derecho en el de procedimientos civiles, hay los siguientes:
a”).—De retener la posesión;
b ”).—De recuperar la posesión;
c”).—De obra peligrosa, y
d ”).—De obra nueva.
/• - i J

192.—a”).—Interdicto de Retener la Posesión.

Lo establece el Código de Procedimientos civiles del D. F., en su
artículo 16, el cual dispone que:
“Al perturbado en la posesión jurídica o derivada de un bien inmue­
ble compete el interdicto de retener la posesión contra el perturba­
dor, el que mandó tal perturbación, o contra el que, a sabiendas y
directamente se aproveche de ella, y contra el sucesor del despojan­
te. El objeto de esta acción es poner término a la perturbación, in­
demnizar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a
perturbar y sea conminado con multa o arresto, para el caso de rein­
cidencia. .
La procedencia de esta acción requiere: Que la perturbación con­
sista en actos preparatorios tendientes directamente a la usurpación
violenta, o a impedir el ejercicio del derecho; que se reclame dentro
 INTERDICTOS. 273

de un año y el poseedor no haya obtenido la posesión de su contra­

rio por fuerza, clandestinamente o a ruegos”.
Del artículo transcrito se aprecia que el legislador habló con toda
amplitud de que, el interdicto se ejercita:
“...CONTRA EL PERTURBADOR, EL QUE MANDO TAL PER­
TURBACION, O CONTRA EL QUE, ETC...”
y aquí cabe plantearse esta cuestión: Si una persona que posee un in­
mueble a título de arrendataria, calidad de poseedora que le reconoce
los Códigos civiles de 2000 en su artículo 791, es perturbada en su
posesión POR ORDEN DE UN JUEZ QUE EN UN JUICIO REIVIN­
DICATORIO CONTRA EL PROPIETARIO, ORDENA DESALOJAR
AL INQUILINO, VIOLANDO ASI EL ARTICULO 2409 DEL PRO­
PIO ORDENAMIENTO, que dispone que aunque el inmueble arren­
dado cambie de dueño, subsiste el arrendamiento en sus términos, y
además sin ser parte el inquilino en el juicio reivindicatorio, ¿TEN­
DRA DERECHO EL INQUILINO A PROMOVER EL INTERDICTO
DE RETENER LA POSESION?.
ES INDUDABLE QUE SI TENDRA ESE DERECHO, PUES EL
JUEZ QUE LE ORDENA DESOCUPAR AL INQUILINO, LO ESTA
PERTURBANDO EN SU POSESION, CON VIOLACION COMO
DIGO, DEL ARTICULO 2409 DEL CODIGO CIVIL, Y DEL 14
CONSTITUCIONAL, YA QUE NO HA SIDO PARTE EN EL JU I­
CIO REIVINDICATORIO, NI OIDO Y VENCIDO EN JUICIO.
PERO ADEMAS, EL TEXTO DEL ARTICULO 16 ARRIBA
TRANSCRITO, NO DICE QUE NO SE PUEDA INTENTAR EL IN­
TERDICTO CONTRA DETERMINADAS PERSONAS, SINO QUE
AHI DICE SOLO QUE SE EJERCITA CONTRA “...EL QUE MAN­
DO TAL PERTURBACION...” Y ES INDUDABLE QUE ESE PER­
TURBADOR ES EL JUEZ.
No obstante, en el expediente 1563/94 del juzgado 28 de lo civil
del Distrito Federal, promovido por Tiburcio Sosa Méndez en contra
de Elvia Tejeda Torres y juez 21 de lo civil del Distrito Federal, con
el criterio más cerrado imaginable, negó la admisión de la demanda
de interdicto de retener la posesión, lo cual le paso al costo alum-
na(o), para que sepa cómo se las gastan esos funcionarios judiciales,
ignorantes del derecho, o con el temor de que si admiten una de­
manda en contra de un juez su congénere, más adelante a ellos tam­
bién los puedan demandar.
Eso en México, y en China, se llama denegación de justicia.
274 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

193. —b”).—Interdicto de Recuperar la Posesión.

• • • ■ V'
Este interdicto se consigna en el Código de Procedimientos civiles
del D. F. en su artículo 17, y a la letra dice:
“El que es despojado de la posesión jurídica, o derivada de un bien
inmueble, debe ser ante todo restituido y le compete la acción de re­
cobrar contra el despojador, contra el que ha mandado el despojo,
contra el que a sabiendas y directamente se aprovecha del despojo y
contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al despo­
jado en la posesión, indemnizarlo de los daños y perjuicios, obtener
del demandado que afiance su abstención y a la vez, conminarlo con
multa y arresto para el caso de reincidencia”.

19 4 .—c”).—Interdicto de Obra Peligrosa.

Este interdicto se consagra en el Código de Procedimientos civiles
del D. F. en su artículo 20 que a la letra dice:
“La acción de obra peligrosa se da al poseedor jurídico o derivado
de una propiedad contigua o cercana que pueda resentirse o pade­ T.
cer por la ruina o derrumbe de la otra, caída de un árbol u otro ob­
jeto análogo; y su finalidad es la de adoptar medidas urgentes para
evitar los riesgos que ofrezca el mal estado de los objetos referidos, T,
obtener la demolición total o parcial de la obra o la destrucción del
objeto peligroso. Compete la misma acción a quienes tengan dere­ 1
cho privado o público de paso por las inmediaciones de la obra, ár­ 0
bol u otro objeto peligroso.
El juez que conózca del negocio podrá, mediante fianza que otor­ 1
gue el actor para responder de los daños y perjuicios que se causen
al demandado, ordenar desde luego y sin esperar la sentencia, que
el demandado suspenda la obra o realice las obras indispensables
para evitar daños al actor”.

195. —d ”).—Interdicto de Obra Nueva en el artículo 19 del Código

de Procedim ientos civiles del D istrito Federal.(236)
Y ya tratándose del INTERDICTO de OBRA NUEVA, que es el
derecho previo que puede ejercitar el propietario de un predio que
se puede ver dañado con una excavación o construcción vecina, lo
puedo definir así:
ES LA FACULTAD QUE TIENE EL POSEEDOR DE UN BIEN
INMUEBLE, PARA PED IR AL ESTADO POR CONDUCTO DE
UN JUEZ COMPETENTE, QUE LE MANTENGA UNA DETERMI-
(236) Le aclaro al alum no(a) que si me refiero al “C ódigo de Procedim ientos civiles de
Distrito Federal" es porque hay o tro que es el "Código F ederal de Procedim ientos Civiles”.
 INTERDICTOS. 2 7 5

NADA SITUACION JURIDICA, RESPECTO DE LA COSA QUE

POSEE, ANTE LA POSIBILIDAD O CONTINGENCIA DE QUE EL
PROPIETARIO O POSEEDOR DE PREDIO VECINO QUE REA­
LIZA UNA OBRA NUEVA QUE CONSISTE EN EXCAVAR O
CONSTRUIR, LE DAÑE SU INMUEBLE.
El Código de Procedimientos civiles del D. F. consigna este inter­
dicto de OBRA NUEVA en el artículo 19, que a la letra dice:
t * CuJ.
“Al poseedor de predio, o derecho real sobre él, compete la acción
, para suspender la conclusión de una obra perjudicial a sus posesio­
nes, su demolición o modificación, en su caso, y la restitución de las
cosas al estado anterior a la obra nueva. Compete también al vecino
del lugar cuando la obra nueva se construya en bienes de uso co-
mún.(237)
Se da contra quien la mandó construir, sea poseedor, o detenta-
dór de la heredad donde se construye.
Para los efectos de esta acción por obra nueva, se entiende por
tal, no sólo la construcción de nueva planta, sino también la que se
realiza sobre edificio antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole
una forma distinta.
El juez que conozca del negocio podrá, mediante fianza que otor­
gue el actor para responder de los daños y perjuicios que se causen
al demandado, ordenar la suspensión de la construcción hasta que el
juicio se resuelva. La suspensión quedará sin efecto si el propietario
de la obra nueva da, a su vez, contrafianza bastante para restituir las
cosas al estado que guardaban antes, y pagar los daños y perjuicios
que sobrevengan al actor, en caso de que se declare procedente su
acción, salvo que la restitución se haga físicamente imposible con la
conclusión de la obra o, con ésta, se siga perjuicio al interés social o
se contravengan disposiciones de orden público”.
Este artículo 19 del Código de Procedimientos civiles del D. F., es
en parte un artículo verdaderamente absurdo, antijurídico y lesivo
para el legítimo derecho del poseedor del predio, y por ello se le
debe hacer esta:

196.—-Crítica al artículo 19 del Código de procedimientos civiles.

Este artículo amerita dos observaciones críticas:
Primera: Debiera estar consignado en el Código civil el derecho a
promover el interdicto, y ya en el Código de procedimientos civiles
establecer sólo el trámite del mismo. .
No obstante, ahí sí, no es responsabilidad del legislador del orde-
(237) Véase supra 122, los bienes de dominio público de la Federación y los de uso com ún.
276 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

namiento procesal, sino que por el contrario, vino a cubrir un vacío

que hay en los Códigos civiles, pues al no haberse consignado en éste,
quedaba sin una mención especial tal derecho.
Pero de cualquier m anera la crítica es válida: no debería de estar
consignado ese derecho en el Ordenamiento procesal.
Segunda: Pero lo que sí es verdaderamente absurdo, es que, si pro­
mueve el interdicto PRECISAMENTE CONTRA QUIEN LE ESTA
CAUSANDO UN DAÑO, CONTRA QUIEN EN PRINCIPIO ESTA
ACTUANDO ILICITAMENTE, PUES NO HABRA HECHO LAS
OBRAS DE CONSOLIDACION NECESARIAS PARA NO CAUSAR
DAÑOS AL VECINO, SEA PRECISAMENTE EL DAÑADO, LA
VICTIMA DEL HECHO ILICITO, EL QUE SUFRE DAÑO EN SU
POSESION, EL QUE DEBA OBTENER FIANZA PARA GARANTI­
ZAR EL PAGO DE LOS DAÑOS QUE LE PUEDAN RESULTAR
AL DELINCUENTE, POR SU CONDUCTA ILICITA DE CONS­
TRUIR O EXCAVAR SIN REALIZAR LAS OBRAS DE CONSOLI­
DACION NECESARIAS.
Si el que promueve el interdicto lo hace para evitar que se le cau­
se un daño, y no está cometiendo ningún hecho ilícito al defenderse
del daño que se le cause, resulta un absurdo del legislador el decirle:
“Debes caucionar que si se le causa daño con el ejercicio de tu inter­
dicto, al señor que actúa ilícitamente y que te está fastidiando, podrá
recuperar los daños y perjuicios que tú, que actúas lícitamente, le ori­
gines”.
El artículo 19 debía de establecer que SI EL QUE REALIZA LA
OBRA NUEVA' REQUIERE CONTINUAR SU OBRA, DEBERA
CAUCIONAR LOS POSIBLES DAÑOS QUE LE ORIGINE AL QUE
PROMUEVE EL INTERDICTO, PERO NADA, QUE AQUI PARA
EJERCITAR UN DERECHO A QUE NO ME DAÑEN, DEBO GA­
RANTIZAR QUE NO SE LE CAUSARAN DAÑOS AL OUE ACTUA
ILICITAMENTE.
El legislador está fuera de órbita, y actuó como lo hace muy segui­
do, poniendo los pies en el lugar de la cabeza.

197.—b 5).—A cción c o n tr a H e ch o Ilícito.

Como explico adelante en el apartado 201, el que excava o cons­
truye sin realizar las obras de consolidación necesarias de que habla
el artículo 839, comete un hecho ilícito, y por lo mismo el propietario
del predio o inmueble dañado, tiene derecho a demandar ante el Es­
tado por conducto del funcionario judicial competente, la demolición
de la obra dañosa a su posesión, a su bien inmueble.
 ACCIONES QUE DERIVAN DEL ARTICULO 839. 277

Esta demanda, la debe fundar en los Códigos civiles de 2000, en

su artículo 1910, norma que dispone:
“El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause
daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que
el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inex­
cusable de la víctima”.
Así entonces el señor Facundo podrá intentar también esta acción
contra el señor Procopio.

198.—c’).—Acción de Indemnización.
PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS. En la demanda que se ins­
taure en contra del señor Procopio por violar lo dispuesto en el a r­
tículo 839 que se viene estudiando, una vez que se pruebe ante el
juez que los daños sufridos en la finca vecina de Facundo, se originan
por la obra nueva del señor Procopio, se le tendrá que condenar a
éste, por haberlo solicitado así el demandante, al pago de una indem­
nización por los daños y perjuicios, en caso de que no sea posible in ­
demnizar al dañado.
Porque, desde ahora es muy importante que el alumno(a), entien­
da que indemnizar, no significa el pagar una suma de dinero, sino que
indemnizar significa “dejar indemne”, “dejar sin daño” ¿y cómo se
deja sin daño?, pues volviendo las cosas al estado que guardaban an­
tes de causarse el daño, si ello es posible, y en ello consiste la indem­
nización. Cierto es que hoy día, al reformarse en 1975 el Código civil
de 1928, y seguir con el mismo texto los Códigos de 2000, en su art.
1915 los cavernícolas del Derecho, legisladores que ignoran los rudi­
mentos del Derecho, desnaturalizaron esta idea de indemniza­
ción.(238)
En el ejemplo que se viene usando, ¿en qué consistirá la indemni­
zación?. Pues en que el señor Procopio contrate el personal necesario,
y pague materiales y mano de obra, para que se repare la casa de Fa­
cundo; se le indemniza dejando su casa como estaba antes de cuar­
tearse; se le indemniza reponiendo el inmueble hundido a su nivel.
Pero sólo que ello ya no Fuere posible, entonces, la indemnización
se traduce en el pago de daños y perjuicios. El concepto equivocado
POR PARCIAL, que da el Código de lo que son los daños y los p er­
juicios^!!)), se contiene en los artículos 2108 y 2109 de ambos Códi­
gos de 2 0 0 0 , que dicen, el primero:
(238) Ver Diario Oficial de la Federación del d ía 22 de diciem bre de 1975 en que se p u b li­
có la obtusa reform a aí art. 1915. La crítica de esta norm a la h ag o en mi Derecho de las Obligacio­
nes. 13a Ed. México 2001.
(239) Véase Gudérrez y G onzález Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed. México. 2001.
278 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patri­

monio por la falta de cumplimiento de una obligación”.
y el segundo:
“Se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita, que de­
biera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”
En el ejemplo de la casa que construye el señor Procopio, si no le
puede volver a dejar a Facundo su edificio como estaba antes dq
la excavación o construcción dañosas, recibirá por concepto de da­
ños la suma que valga la casa destruida y lo que tal cantidad le hubie­
ra producido de intereses que son los perjuicios, como ganancia lícita;
pero también si se le repara su casa, tendrá derecho a percibir por
concepto de daños las cantidades que tenga que pagar por concepto
de rentas al arrendar otra casa mientras le reparan la suya, y lo que
esas sumas que pague de alquiler, le hubiera producido de ganancia
lícita, así como también las cantidades que haya de pagar por mudar­
se y después retornar a su casa.

199.— Puede paralizar la obra nueva d añ osa todo poseedor de

predio vecino y ¿qué se entiende por p red io vecino?.
De acuerdo con el texto del Artículo 19 del Código de Procedi­
mientos civiles, puede pedir la paralización de la obra nueva dañosa,
no sólo el propietario del predio vecino, sino que como se lee de ese
texto procesal, la paraliza cualquier poseedor del predio dañado, o
próximo a dañarse, ya sea poseedor a título de arrendatario, usufruc­
tuario u otro.
En los Códigos civiles de 2000, este derecho se consagra en el ar­
tículo 837 el cual dispone:
“El propietario o el inquilino de. un predio tiene derecho de ejercer
las acciones que procedan para impedir que por el mal uso de la
propiedad del vecino, se perjudiquen la seguridad, el sosiego o la sa­
lud de los que habiten el predio”.
y por lo que hace a cualquier otro tipo de poseedor, el derecho, repi­
to, se expresa en el artículo 19 del Código procesal civil del D. F. que
como se puede leer en el apartado 195, se inicia con estas palabras:
“Al poseedor de predio o derecho real sobre él...” con lo cual se en­
tiende que se refiere a cualquier tipo de poseedor, a cualquier tipo de
detentador de la finca.
No obstante, si la acción la intenta el inquilino, no podrá recla­
mar el pago de daños y perjuicios por lo que resienta la finca, ya que
 DERECHOS QUE CONFIERE EL ARTICULO 839 AL PROPIETARIO 279
QUE EXCAVA.
ese pago por sí, sólo le corresponde al poseedor de ella que tenga
el bien a título de propietario, o que ya tenga el derecho real de p ro ­
piedad. ,
Y ¿qué se entiende para los efectos de la ley por “predio vecino”?
¿Serán sólo los predios colindantes?. No, como ya he dicho en líneas
anteriores, predio vecino es todo el que se vea afectado por razón del
peso de la obra dañosa, o de la tierra extraída para su construcción,
sin interesar la distancia a que se encuentre. Claro que ya será m ate­
ria de dictamen pericial de una “peritación” como debe decirse y no
“peritaje” que es un galicismo, en el que se determine si un predio
dañado lo es por efecto de otro que se encuentra no inmediatamente
colindante, sino a varios metros de distancia.
Es común que en México, un edificio pesado y que en su cimenta­
ción no se pusieron las medidas convenientes para no causar daños a
los predios vecinos, cuartée fincas distantes 20, 30 ó más metros, y les
llega a producir tales daños, que en ocasiones se llegan a desplomar
en forma total.

200.—2 o.-—D erecho que confiere el A rtícu lo 839 al propietario

que d esea excavar o construir.
Aunque ya anoté que el texto del artículo 839 es de tipo prohibiti­
vo, ello no significa que sea una prohibición absoluta, pues en tal
evento se verían reducidas las inversiones en obras inmuebles con el
perjuicio natural al país, y una norma no debe perseguir esas metas.
El artículo 839 es una disposición prohibitiva, pero con una p ro ­
hibición susceptible de salvarse si como ella determina, se verifican las
conductas que la misma establece.
En efecto, el artículo 839 prohíbe excavar o construir si con ello
se hace perder el sostén al suelo de la propiedad vecina, pero el pá­
rrafo siguiente dispone “a menos que se hagan las obras de consolida­
ción indispensables para evitar todo daño a ese predio”, lo cual
significa que SI SE PUEDE EXCAVAR O CONSTRUIR, SI SE VERI­
FICAN ESAS OBRAS DE CONSOLIDACION QUE EVITARAN DA­
ÑOS 4 . LA PROPIEDAD VECINA. De todo esto resulta que el
artículo en estudio, si bien implica una limitación para el propietario
que quiere excavar o construir, le confiere también ese derecho: el
de excavar o construir, siendo para ello suficiente el que realice las
obras de consolidación indispensables para no causar daños al p re ­
dio vecino.
280 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

20 1 .—Reforma al A rtículo 839, haciéndolo congruente a la pro­

piedad fu n ción social, y a la época actual.
Considero que hoy día el artículo 839 ya resulta un tanto anticua­
do e inadecuado para los tiempos que corren, pues en lugar de ser
un dispositivo de utilidad social, entorpece y encarece en cierta
m edida una fuerte industria como es la de la construcción en el Dis­
trito Federal.
En efecto, debido a la explosión demográfica tan notable que fia
sufrido el Distrito Federal en los últimos 60 años, se levantan cons­
trucciones por cientos y por miles, y sin embargo no se levantan algu­
nas más, debido al temor y reserva de los constructores y de los
propietarios de causar daños a la propiedad vecina, que siendo ya
muy vieja, está expuesta a sufrir serios deterioros con una construc­
ción nueva.
Sé que estas ideas que ahora expongo, si fueran conocidas por los
funcionarios públicos pueden causar escándalo, alarma y hasta la ex­
comunión jurídica para mi persona, pero no puedo menos que ser
leal con mi pensamiento y expresarlas. Y pueden causar esos anate­
mas, fundándose en la idea de que ¿Cuál es la culpa de un propieta­
rio que vive pacíficamente en su casa, y de buenas a primeras al
construir su vecino, lo daña?.
Así la situación que sugiero es aparentemente un desatino, y lo
que en seguida propongo, pero la verdad como se apreciará, es otra.
Cuando en el Código civil de 1928 se planteó la idea de Propie­
dad Función Social, se causó alarma y escándalo, y sin embargo hoy
esas ideas ahí expuestas ya no aparecen ni con mucho, lo avanzadas
que fueron hace 75 años.
Pues bien, considero que es ya hoy día ir contra la idea de la
función social, seguir imponiéndole al propietario esa limitación de
que, para construir, deba realizar esas obras de consolidación de
que habla el artículo 839, pues en ocasiones tomar tales medidas sa­
len o resultan tan costosas según los cálculos de los ingenieros, que
los propietarios prefieren no construir, con el consiguiente receso de
la riqueza, que no se tendría que producir, al iniciarse una obra.
Por otra parte, muchas veces en el predio que se va a construir, el
dueño encuentra que las casas vecinas son “vejestorios” de 60 ó 70
años atrás, y entonces por muchas precauciones que tome, se pueden
venir abajo, con el seguro beneplácito del propietario dañado, que
sabe que así se le indemnizará de lo que ya realmente estaba amorti­
zado y no tenía valor alguno como casa. Todo esto es realmente un
 FUENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ARTICULO 839. 281

abuso que se debe limitar en beneficio del desarrollo de la construc­

ción en México.
_ . Por ello, es que propongo y sugiero que se modifique el artículo
839 de los Códigos civiles de 2000, haciendo después una reglamenta­
ción adecuada de su contenido, y partiendo de estas ideas:
a) .—Se deberán hacer las obras de consolidación necesarias, sí,
pero costeándolas tanto el dueño que construye como el propietario del
predio vecino, si se trata de una finca — la vecina— con más de 10 años de
construida.
Considero ese plazo de 10 años, pues para efectos fiscales, se esti­
ma que un inmueble amortiza su valor en ese lapso.
b) .—Si la finca vecina tiene más de 10 años de haberse construi­
do, pero menos de 20, el propietario de tal inmueble soportará a su
cargo un 75% del valor de las obras de consolidación que se deban de
hacer en lo que a su propiedad se refiere, para que no se le causen
daños.
c) .—Si la finca vecina tiene 20 años o más de construida, todas las
medidas de seguridad para no verse dañada la propiedad, deben ser
a cargo del propietario del predio vecino, pues ya con mucho, obtuvo
en beneficios el valor de su finca.
d) .—Si la finca tuviere menos de 10 años de construida, el propie­
tario vecino, debe permitir al que va a construir, que tome todas las
medidas necesarias no sólo en el predio en que se construirá, sino
también en la finca vecina que pudiera verse dañada.
Estas ideas expuestas así en grueso, pueden dar la base, después
de meditarse y pulirse, para una modificación y reglamentación del
artículo 839, y ponerlo a tono con las realidades, y evitar que siga
siendo un obstáculo para el desarrollo de la industria de la construc­
ción en México.

202.—Fuente d e la responsabilidad d el propietario que excava o

con struye sin hacer las obras d e consolidación necesarias.
Cabe preguntarse ¿cuál es la fuente de la responsabilidad que de­
termina el artículo 839 a cargo del propietario del predio en que se
excava o construye sin hacer las obras que prevé la misma norma?.
¿En qué | se funda el legislador para hacer responsable al propietario
del predio en que se excava o construye, si causa daños a los p re ­
dios vecinos?.
Se ha dicho que esa responsabilidad proviene del “abuso del dere­
cho” que hace el propietario, pero esto es equivocado, ya que excavar
o construir, no es abusar de un derecho; el que excava o construye no
282 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

abusa de un derecho, sino que ejercita su derecho de propiedad en la?

forma racional que se lo protege la ley.(240)
El abusar de un derecho es emplear el derecho que la ley confie­
re, sólo para causar un daño sin obtener beneficio alguno del ejercida
do de ese derecho, y es indudable que quien excava o construye, si
obtiene un beneficio con el ejercicio de su derecho.
Se ha considerado también que esa responsabilidad se le atribuye
al propietario, porque al excavar o construir, “crea un riesgo extraor­
dinario” y con ello se determina lo que la doctrina y la ley conocen-
con el nombre de “Responsabilidad objetiva por riesgo creado”. Este
criterio es también equivocado, pues el excavar o construir no implica
en m anera alguna la creación de un riesgo extraordinario, ya que
crear un riesgo extraordinario implica una conducta en donde a la
ley nada le interesa la licitud o ilicitud de la misma, y en cambio,:
como se verá, el artículo 839 que se tiene ahora como materia de es­
tudio parte del supuesto de que se obre ilícitamente.
En efecto, la idea del riesgo extraordinario que determina lo que
se conoce en la doctrina como “responsabilidad objetiva por riesgo crea-
do”{241) especie del género “Responsabilidad objetiva lato sensu”, ma­
teria que se desarrolló en el campo del Derecho laboral, y que
recogió el artículo 1913 del Código civil de .1928, parte de la idea de
que quien causa un daño por un “riesgo creado” ha obrado en princi­
pio lícitamente y sin culpa. Así el artículo 1913 del Código de 28, y
de los Códigos de 2000 dicen:
“Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, apara­
tos o substancias peligrosos por sí mismos, por la velocidad que de­
sarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de
la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está
obligada a responder del daño que cause aunque no obre ilícitamente,
a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negli­
gencia inexcusable de la víctima”.
Se aprecia en esta norma, cómo para nada importa si se obró o no se
obró ilícitamente. Lo lícito o ilícito no cuenta, sino que en verdad, se parte
de que, aún actuando lícitamente se debe responder, por haberse creado un
riesgo especial y obtener con él un beneficio o utilidad.
Caso claro para que el alumno(a), entienda algo de esta materia,
aunque ella se deba explicar en su curso de Teoría de las Obligacio-
(240) V éase infra apartado 218, uso abusivo de los derechos, y en especial el uso abusivo
del D erecho Real.
(241) V éase G utiérrez y González E rnesto. Ob. cit. Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed. Mé­
xico 2001.
 FUENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ARTICULO 839. 283

nes y en su Derecho laboral, lo tiene en este ejemplo: El señor Proco­

pio va manejando su automóvil con todas las precauciones del caso,
pero al pisar el pedal de los frenos del vehículo para detenerlo al lle­
gar a una esquina, se revienta el conducto del líquido que acciona el
mecanismo, y el automóvil no se detiene, sino que golpea a otro auto­
móvil que ya estaba estacionado. En este caso, el señor Procopio no
tiene culpa, no obró ilícitamente, pero como él es el propietario del
vehículo, deberá de pagar los daños que origine al otro vehículo que
golpea. Como se ve, aquí para nada cuenta la idea de que hava habi­
do una conducta de culpa por parte del señor Procopio, y sin embar­
go, conforme al artículo 1913, el señor Procopio deberá indemnizar
ál propietario del otro vehículo que dañó.
Pues bien, de esta idea de responsabilidad objetiva por riesgo
creado, se ha pretendido derivar la responsabilidad del propietario
que construye o excava y con esos hechos daña los predios vecinos, lo
cual a todas luces resulta absurdo, pues no se puede pensar que ahí
se ha creado un riesgo objetivo ya que excavar o construir en sí, no es
hacer uso de mecanismos peligrosos, ni tampoco es una causa análo­
ga, como dice el artículo 1913 casi en su parte final.
La verdad es que, el dueño del predio en que se excava o constru­
ye, si causa daños a los predios vecinos, los debe reparar porque cóme­
le un hecho ilícito. Esta es en realidad la fuente de donde brota la
responsabilidad que se consigna a cargo del propietario del predio en
el artículo 839: El hecho ilícito.
¿Y qué es el hecho ilícito?. HECHO ILICITO ES TODA CON­
DUCTA HUMANA CULPABLE, POR INTENCION O POR NE­
GLIGENCIA, QUE PUGNA CON UN DEBER JURIDICO
STRICTO SENSU, CON UNA MANIFESTACION UNILATERAL
DE VOLUNTAD O CON LO ACORDADO POR LAS PARTES EN
UN CONVENIO.
Con esta idea de lo que es un hecho ilícito, se puede comprender
la afirm ación que hago de que, la responsabilidad del dueño de
un predio en que se excava o construye y causa daños a otros p re­
dios, deriva de esa fuente de obligaciones, y más aún si se hace esta
reflexión:
a) .—El artículo 839 establece la prohibición para excavar o cons­
truir, a rAenos que se hagan determinadas obras.
b) .—Entonces, para excavar o construir, se debe cumplir con el su­
puesto de la norma, y se deben hacer las obras de consolidación indispensa­
bles que eviten causar esos daños a los predios vecinos.
c) .—Si se deja de hacer lo que la norma manda se daña la propie­
dad vecina, y entonces ¿se estará actuando lícitamente?. Sin duda que
284 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

no. El no hacer lo que la norma dispone, es actuar ilícitamente, es violan

el deber establecido en ella, y de ahí se engendra una responsabilidad. -¡
Ya se vio en apartados anteriores qué es el deber jurídico estable-.:
cido en la ley: la necesidad de observar una conducta conforme a una
norm a de derecho(242), y si se lee en los renglones anteriores a éste
el concepto de hecho ilícito, se ve que una de las especies de éste,
consiste precisamente en violar un deber.
Ahora, resulta que el artículo 839 establece el deber de realizan
determinadas obras para poder ejercer el derecho de excavar o cons3
truir, y si ello no se hace, resulta indudable que se deja de observar la
conducta que determina la norma, lo cual es un hecho ilícito.
Por ello, puedo afirmar que la responsabilidad que se establece en
el artículo 839 tiene su fuente en un hecho ilícito, el cual a su vez
está sancionado en el artículo 1910 del Código al decir que:
“El que obrando ilícitamente o contras las buenas costumbres cause
daño a otro está obligado a repararlo, a menos que demuestre que
el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inex­
cusable de la víctima”.
Al comprender lo anterior, se entiende el equívoco sobre este
asunto, de quien no ha sabido, o no ha querido, hacer un análisis cui­
dadoso del problema jurídico de esta responsabilidad.

2 0 3 .— O pinión del m aestro D. Francisco H. Ruiz, redactor del

Código civil de 1928, sobre la fuente de responsabilidad
d el artículo 839.
En un pequeño libro titulado El Ministro Francisco H. Ruiz que se
terminó de imprimir el 28 de agosto de 1987, en una serie de peque­
ños libros titulada “Serie Semblanzas”, correspondiéndole a éste el No.
3, y que editó Estados Unidos Mexicanos por conducto de los miem­
bros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación(243), aparece un
trabajo del maestro D. Francisco, que él tituló “Breves consideraciones
sobre la responsabilidad civil, formuladas con motivo de una ejecutoria de
la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación” e inicia su trabajo con es­
tas palabras:
“La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el
amparo promovido por Rigaviel, S. A. pronunció una interesante
ejecutoria. Estudia y resuelve la ejecutoria la muy debatida cuestión
(242) Vcase supra apartado 153, concepto de deber jurídico.
(243) El libro me lo obsequió una nieta del maestro, la señorita M ariana Laguarda, a quien
desde aquí doy de nuevo las gracias.
 INTERPRETACION AUTENTICA DEL ARTICULO 839. 285

relativa a la responsabilidad civil originada por los daños causados

en las propiedades vecinas con la construcción de edificios.
Conforme al extracto de la ejecutoria publicado ...la H. Tercera
Sala de ese Alto Tribunal sostiene: que el artículo 839 del Código ci­
vil dispone...; que este precepto, apoyado en la responsabilidad obje­
tiva, excluye la idea de culpa para el obligado y hace descansar la
responsabilidad en el riesgo creado, esto es, quien para obtener be­
neficio o utilidad personal cree un riesgo, debe reportar las conse­
cuencias que produzca...”(244)
y después hace una reseña de cómo fue cambiando el criterio de los
Ministros de ese Alto Tribunal pues al principio se sostuvo la opinión
de que si no se había cometido ni la más ligera violación a los regla­
mentos de construcción,
“...por no haber incurrido en culpa, no nacía responsabilidad por los
daños que sobrevinieran a la propiedad vecina; daños que eran ori­
ginados por una causa inevitable: la naturaleza del subsuelo de la
ciudad de México y que, por lo mismo, se estaba en presencia de un
caso fortuito que eximía de responsabilidad conforme a los princi­
pios constitutivos del sistema de la responsabilidad por culpa que
como regla general adoptó nuestro Código civil vigente”.(245)
Anota el Maestro D. Francisco que después, se cambió el criterio y
se llegó al resultado de sostener que:
“...con apoyo en el artículo 839, en concordancia con el artículo
1910 del Código civil vigente, sostuvo que se incurría en responsabi­
lidad por culpa...”(246)
y sigue diciendo el Maestro,
“Ultimamente en la ejecutoria pronunciada en el amparo directo
promovido por Rigaviel, S. A., la H. Suprema Corte sostiene que...
es una responsabilidad objetiva, ya que establece la responsabilidad
por el riesgo creado, cuyo postulado fundamental es que quien para
obtener beneficio o utilidad personal crea un riesgo debe reportar
las consecuencias dañosas que produzca”.(247)
y después de que hace una clara exposición de los sistemas de res­
ponsabilidad conocidos, la teoría de la culpa o de la responsabilidad
subjetiva^ y la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado,
expone que:
(244) El Ministro Francisco H. Ruiz. Pág. 87.
(245) Idem, Pág. 88.
(246) El Ministro Francisco H. Ruiz. Ob. cit. Pág. 88.
(247) Idem, Pág. 90.
286 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“No creo que el artículo 839 del Código civil esté inspirado en la
doctrina de la responsabilidad objetiva y pueda servir de fundamen­
to legal para resolver que cuando una construcción causa daño a las
fincas vecinas porque hace perder al suelo que la sustenta la solidez
necesaria, se incurra en una responsabilidad por el riesgo creado... ’
Quien construye en esas condiciones viola la prohibición contenida
en el citado artículo 839 y la violación de un precepto legal prohibi­
tivo hace nacer una responsabilidad por culpa, porque la violación
de un precepto legal de esa especie constituye un acto ilícito, confor­
me a lo dispuesto por el artículo 839, siendo entonces aplicable el
artículo 1910, que trata de los daños causados por los actos ilíci-
tos”.(248)
Esta explicación del Maestro D. Francisco H. Ruiz, que como ya
he dicho en varias partes de este libro, fue el cerebro director de la
Comisión redactara del Código civil de 1928, es definitiva para sentar
la “Interpretación auténtica” de esa norma 839, y para mi satisfacción
pude constatar que sin conocer antes este trabajo, había yo llegado a
conocer por razonamiento lógico, el pensamiento del Maestro, y a ha­
cerlo mío, sosteniendo así desde la prim era edición de este libro, el
mismo criterio de que la fuente de la responsabilidad que consigna el
artículo 839 tenía que ser el hecho ilícito, y el artículo 1910, y nunca
la responsabilidad objetiva que encuentra su base en el artículo 1913
del mismo Ordenamiento civil.

20 4 .—R esponsabilidad solidaria del d u e ñ o del predio y del cons­

tructor.
Determinado que es el HECHO ILICITO lo que engendra la res­
ponsabilidad del dueño de un predio en que se excava o construye y,
con esas conductas se causan daños a los predios vecinos, debe enten­
derse que esa responsabilidad se hace extensiva a la persona que el
propietario o poseedor culpable hubiere contratado para hacer la ex­
cavación o construcción, pues los Códigos de 2000 determinan una
responsabilidad solidaria para todos aquellos que intervienen en la re­
alización de un hecho ilícito. Así, en el artículo 1917 dice:
“Las personas que han causado en común un daño, son responsables
solidariamente hacia la víctima por la reparación a que están obliga­
das de acuerdo con las disposiciones de este capítulo.”
Por ello,-errando la abogada Toño ñoña redacta la demanda del se-'
ñor Facundo, pidiendo la indemnización por el hecho ilícito de que
se le dañó su cas'a por no hacer las obras de consolidación necesarias
en la obra propiedad del señor Procopio, exigirá tanto de éste, como
(548) El Ministro Francisco H. Ruiz. Ob. cit. Págs. 102 y 103.
 LIMITACION DEL ARTICULO 845 DE LOS CODIGOS DE 2000 287

del ingeniero o constructor a quien hubiere contratado para la reali­

zación de la obra, la reparación respectiva.

205.—L im itación al propietario que q uiere construir, prevista en

el artículo 845 de los Códigos civ iles de 2000.
En el cuadro sinóptico que aparece en el apartado 186, anoto
como segunda limitación al derecho real de propiedad, en beneficio
de los particulares, relativa al derecho de construir, la que se consig­
na en el artículo 845, el cual dispone:
“Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropiedad,
fosos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos; ni
instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábri­
cas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos, sin guar­
dar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin construir las
obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que prevengan los
mismos reglamentos, o, a falta de ellos, a lo que se determine por
juicio pericial.”
Esta norma, tiene como antecedente el artículo 1017 del Código
civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, de
1884 pero cabe aquí felicitar al legislador de 1928, pues este artículo
845 que recogen los Códigos de 2000, funciona ya como una limita­
ción a la propiedad, tal y cual es su naturaleza, y no como una servi­
dumbre que la consideró el Código de 1884, siguiendo la idea
francesa de las llamadas “servidumbres recíprocas” derivadas de la ve­
cindad de los lugares, lo cual era un error jurídico, ya que como ade­
lánte se expone para que haya una servidumbre se precisa d e la
existencia de dos predios de diverso dueño, y en donde uno se califi­
ca de dominante y el otro de sirviente, y si no hay esos dos predios
no puede haber servidumbre, y en la hipótesis del artículo 845 como
se lee, no se puede hablar de un predio dominante y de otro sirvien­
te, ya que la limitación es tanto para uno como para otro predio co­
lindantes.
El caso previsto en este artículo es tan entendióle, que considero
innecesario poner ejemplo alguno.

206,—c).—L im itación al derecho d e plantar, prevista en el artícu-

| lo 846 de ambos Códigos civ iles de 2000. .
La tercera limitación que se anota en el cuadro sinóptico del ap ar­
tado 186, es la derivada del artículo 846, pero ésta se refiere al d ere­
cho de plantar. Esta norma dispone:
“Nadie puede plantar árboles cerca de una heredad ajena, sino a la
288 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

distancia de dos metros de la línea divisoria, si la plantación se hace

de árboles grandes, y de un metro, si la plantación se hace de arbus­
tos o árboles pequeños.”
Esta limitación se dirige al derecho que tiene un propietario
plantar árboles o arbustos en su terreno, y se lo autoriza siempre y • ■¿4
cuando lo haga guardando las distancias previstas en la ley, para que
esos vegetales con sus raíces o ramas, no puedan causar daño a las
propiedades vecinas. En caso de que el propietario sembrador del ve­
getal no observe esta limitación, entonces la ley en vista de ese hecho
ilícito —pues es un hecho ilícito el no cumplir con el deber jurídico
que la norma dispone— le confiere al propietario vecino que se vea
dañado, el derecho que se establece en el artículo 847 al decir:
“El propietario puede pedir que se arranquen los árboles plantados
a menor distancia de su predio de la señalada en el artículo que pre­
cede, y hasta cuando sea mayor, si es evidente el daño que los árbo­
les le causan”.
Pero si el daño que se causa al propietario del predio vecino, no
fuere de tal magnitud que implique la sentencia de muerte para el
pobre vegetal, entonces se le aplica una pena menor, de mutilación,
pues para los vegetales esa pena de mutilación no la prohíbe la Cons­
titución de los Estados Unidos Mexicanos cuando en su artículo 22
previene que:
“Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca,
los azotes, los palos,... etc.”
Para desgracia de los pobres árboles, pero para fortuna de los
propietarios de los predios vecinos de donde están esos árboles que
les causan molestias con sus ramas o raíces, se determina como digo,
una pena de mutilación por el artículo 848 de ambos Códigos de
2000 al decir:
“Si las ramas de los árboles se extienden sobre heredades, jardines o
patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho de que se corten en
cuanto se extiendan sobre su propiedad; y si fueren las raíces de los
árboles las que se extendieren en suelo de otro, éste podrá hacerlas
cortar por sí mismo dentro de su heredad, pero con previo aviso al
vecino”.
La segunda parte de este artículo contiene el único caso que co­
nozco en la ley civil, de justicia por sí mismo, autorizado por la pro­
pia ley, ya que se permite aplicar la pena de mutilación a las raíces
intrusas en predio ajeno.
 LIMITACION DEL ARTICULO 849 DE LOS CODIGOS DE 2000. 289

207.—d).—Limitación al derecho d e luces, derivada del artículo 849

en ambos Códigos civiles d e 2000.
Como cuarta limitación que se aprecia en el cuadro sinóptico del
apartado 186, se tiene la que deriva del artículo 849, la cual se cono­
ció también en el Código civil de 1884 como una “Servidumbre recí­
proca”, calificativo jurídico absurdo pues como ya he dicho y se verá
adelante, no puede haber “servidumbres recíprocas”, pues la servi­
dumbre por definición implica siempre un predio dominante y uno
sirviente, y en la especie resultaría que los dos predios serían al mis­
mo tiempo dominantes y sirvientes, lo cual es ilógico.- El artículo 849
que en seguida transcribo, reconoce una limitación al Derecho de re­
cibir “luz”, y por ello el Código de 1884 la llamaba “servidumbre de
luces y vistas”; la norma en ambos Códigos de 2000 dice:
“El dueño de una pared que no sea de copropiedad, contigua a finca
ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a una
altura tal que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vi­
vienda a que dé luz tres metros a lo menos, y en todo caso con reja
de hierro remetida en la pared y con red de alambre cuyas mallas
sean de tres centímetros a lo sumo”.
V. g. el señor Procopio ya realizó las obras de consolidación nece­
sarias en el predio de su propiedad, y logró al fin construir su “casi­
ta”, a la cual le dejó un amplio jard ín en el lindero con la propiedad
del que momentáneamente dejó de ser su amigo, por haberlo deman­
dado, el señor Facundo.
Ahora bien, el señor Facundo decide abrir en su casa una ventana
para recibir luz, pero esa ventana va a quedar precisamente en la pa­
red que colinda con el jardín del señor Procopio. En este caso el se­
ñor Facundo, si bien es cierto que tiene el derecho de abrir la
ventana, debe cumplir los requisitos que determina la norma antes
transcrita:(249)
lo.—Debe abrirla cuando menos a tres metros de altura sobre el
nivel del suelo.
(249) Este d erech o de abrir la ventana com o m arca el artículo 849, es ignorado por ei le­
gislador secundario del “Reglamento de C onstrucciones” del Distrito Federal, y con base e n ese
Reglamento se co m eten arbitrariedades que usted lectora(or), no debe perm itir, pues un re g la ­
mento no puede estar por encim a del Código civil. Le pongo como ejemplo éste: yo en mi casa
de Coyoacán, ab rí unas ventanas cum pliendo con el requisito que marca el artículo 849, p e ro el
vecino que ignoraba la existencia de la norma, se quejó ante el Director de Construcciones en la
Delegación en C oyoacán, D. F. y se envió un in sp ecto r con "orden de clausura” de toda la obra;
ocurrí ante el D elegado Político, entonces el Lie. Fructuoso López Cárdenas, quien se percató
del absurdo del Reglam ento, y ordenó la suspensión de la orden. El Director de C onstrucciones
¡manifestó que sólo aplicaba el reglam ento y que hasta ese m om ento se “daba cuenta de lo ile­
gal de dicho reg lam en to ”!.
290 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

2o.—Esa ventana debe tener una reja de hierro remetida en la'

pared, y con red de alambre cuyas mallas sean de 3 centímetros cuan­
do mucho.
Véase ello en el siguiente dibujito:

Antena —
parabólica
Ventana que
Quinta abre Facundo
Procopso

„ 3 mts.
___________ _ Alberca ♦
Jardín r / Jardín j m
a
Predio de! * Predio del Señor Procopio Predio de
Sr. Antonio Facundo

Y ¿para qué tantos requisitos para abrir una simple ventana?. Pues
lo de la altura de tres metros, para que si el señor Facundo es curioso
no se alcance a asomar al patio del señor Procopio, cuando éste invite
a sus amigas a una fiesta; y lo de la reja, para que el señor Facundo
al ver a las amigas del señor Procopio en traje de baño, no se salte
por la ventana; y por último, lo de la red de alambre cuyas mallas
sean de 3 centímetros cuando mucho, para que no pueda el señor Frt-j
cundo arrojar basura al patio del señor Procopio.

208.—'Derecho d el propietario d el predio que da luz, a tapar la

ventana.
Si no se ha leído con cuidado el texto del artículo 849, pudiera
parecer que la limitación en verdad no existe, ya que el propietario,
en el caso a ejemplo el señor Facundo, puede abrir la ventana o toma
de luz, en cualquier momento, y por ello parece tener más que una
limitación, un derecho sin límite.
Pero eso es sólo aparente, pues ya se ve que se le permite abrir la
ventana o toma de luz, sólo haciéndolo en la forma prevista en la ley, 'f .
ello determina una limitación a su derecho de hacer en su propiedad
lo que él quiera.
Pero hay algo más, el señor Procopio le puede tapar la ventana
en el momento en que le convenga, pues la ley se lo autoriza en el
artículo 850 al disponer que:

4
 DERECHO A TOMAR LUCES: 291

“Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, el dueño de la

finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertas las
ventanas o huecos, podrá construir pared contigua a ella, o si ad-
aüiere la copropiedad, apoyarse en la misma pared aunque de uno u
otro modo, cubra los huecos o ventanas”.
■ _
Esta norma viene a demostrar que el aparente derecho del señor
Facundo para abrir el hueco o ventana, le resultó una limitación a
sti derecho de propiedad, pues inclusive se la puede tapar el señor
Procopio cuando desee construir en el lindero suyo de las dos propie­
dades.
Aunque aquí cabe plantearse esta cuestión. ¿Y el señor Facundo
podrá adquirir por usucapión —prescripción según la ley— el dere­
cho a que ya no se le tape la ventana?. Esto es, que si Facundo abrió
la ventana en el año “X”, cuando en el año “X más 10” el señor Pro­
copio quiera levantar una pared que tape la ventana del señor Facun­
do ¿éste podrá oponerse a ello, aduciendo que obtuvo por usucapión
ese derecho a tomar luz, y ya no se le puede tapar su ventana?.
La respuesta es pronta y categórica: NO. El señor Facundo no
puede en forma válida sostener ese razonamiento, ya que no se está
en presencia de una servidumbre a su favor que sí se puede adquirir
por usucapión —prescripción adquisitiva como la denomina la ley—,
sino que se está en presencia de una limitación que le impone la ley.
Sostener lo contrario no es ni científico, ni tampoco es técnico.
No es científico, pues tal criterio olvida que la propiedad no se
extingue por el no uso, y el señor Procopio d e n t r o d e s u t e r r e n o p u e d e
c o n s t r u i r c u a n d o s e le a n t o je , y si no lo hace, no por eso va a perder su
derecho a ello, sin que pueda además estimarse que sí está usando de
la propiedad del señor Procopio el señor Facundo, puesto que la ven­
tana que éste abre, lo hace dentro de su terreno, n o 'en el del señor
Procopio, y sólo lo que sucede es que esa ventana da al terreno de
Procopio, p e r o n o e s tá e n e l t e r r e n o d e P r o c o p io .
No sería tampoco técnica la solución que invocara el señor Facun­
do, ya que como se entiende, se está no en presencia de una servi­
dumbre, sino en presencia de una limitación a la propiedad, que se
impone al señor Facundo en su calidad de propietario, y de las limi­
taciones ¡legales no se va a liberar con el transcurso del tiempo.
Por ello, cuando el señor Facundo le preguntó a la abogada To-
ñoñoña sobre esa posibilidad, ésta le contestó: “Estimado señor Fa­
cundo, es mucha mi estimación por usted pero no puedo, ni debo,
torcer el sentido recto y la interpretación correcta de las instituciones
jurídicas, y de ahí que en esta ocasión, me resulta imposible darle la
razón, ya que ella y el derecho, le asisten al señor Procopio”.
292 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

209.—e).—Limitación al derecho de vistas, derivado del artículo

de ambos Códigos civiles de 2000.
Otra limitación que se anota a favor de los particulares en el cua­
dro sinóptico del apartado 186, es la que se finca en el artículo 851!
de ambos Códigos civiles de 2000, limitación que también en forma
equivocada designó el Código de 1884 como servidumbre recíproca
de vistas. El artículo 851 dispone:
“No se pueden tenér ventanas para asomarse, ni balcones u otros vo­
ladizos semejantes, sobre la propiedad del vecino, prolongándose
más allá del límite que separa las heredades. Tampoco pueden te­
nerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, sí no
hay un metro de distancia”.
Esta limitación en la práctica es letra muerta, pues a cada paso,
en la ciudad de México, se ve que se han hecho voladizos, y vistas de
costado u oblicuas.
Pero ello obedece a la ignorancia supina de los funcionarios admi­
nistrativos que dan las licencias para construir casas, pues no conocen
esta norma, y entonces aprueban los planos de construcción que se les
presentan, violando así esta norma.
Sin embargo, ello no implica que cualquier individuo que se con­
sidere afectado, no pueda a la vuelta del tiempo, hacer valer el dere­
cho que le concede la ley, y meter en sus límites al que viola el
dispositivo de este artículo 851.

210. —f).—L im itación al derecho d e construir, derivada d el artícu­

lo 853 en ambos C ód igos civiles de 2000.
Otra más de las limitaciones que se apuntan en el cuadro sinópti- ;
co que inserto en el apartado 186, en beneficio de los particulares, es
la que deriva del artículo 853 de ambos Códigos de 2000, el cual
dice:
“El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados y
azoteas de tal manera que las aguas pluviales no caigan sobre el sue­
lo o edificio vecino”.
Esta norma es suficientemente clara, pero sólo cabe apuntar que '
su terminología no es propia, ya que al decir que el propietario está
obligado incurre en una falsa expresión, pues en verdad el propietario
no tiene obligación alguna. El propietario tiene con base en esa nor­
ma, el deber jurídico de hacer lo que ahí se manda, pero no se puede
pensar en una obligación en sentido técnico jurídico.
Piénsese si cuando el señor Procopio construye su casa y el irige- |
niero determina que los tejados o azoteas tengan tal forma que impi- ¡

á
 LIMITACION DEL ARTICULO 939 DE LOS CODIGOS DE 2000. 293

den al agua lluvia caer sobre la casa del vecino señor Antonio, venga
éste y le diga al señor Procopio: “tienes la ‘obligación' de impedir que
el agua lluvia que cae en el tejado de tu edificio vaya a dar al suelo o
a mi casa, y ahora mismo te voy a demandar para que cumplas con
esa 'obligación' En ese momento, el séñor Procopio volvería con su
imaginación al pasado, y vería con los ojos del recuerdo, a su ahora
esposa Ñachis, gritándole cosas semejantes cuando él pasó por el ca­
llejón del Sapo(250).
No, aquí la ley hace mal uso del término obligación, ya que no
existe en el caso un acreedor y un deudor; la ley debió hablar de “de­
ber" para utilizar la expresión correcta.

211.—g ).— Limitación al d erech o de disponer de agua, derivada

d el artículo 937 en am b os Códigos civiles de 2000.
Una limitación más en beneficio de los particulares, la penúltima
de las que anoto en el cuadro sinóptico del apartado 186, es la que se
contiene en el artículo 937, el cual dispone que:
“El propietario de un predio que sólo con muy costosos trabajos
pueda proveerse de agua que necesite para utilizar convenientemen­
te ese predio, tiene derecho de exigir de los dueños de los pre­
dios vecinos que tengan aguas sobrantes, que le proporcionen
la necesaria, mediante el pago de una indemnización fijada por
peritos”.
Esta norma establece una limitación al derecho de propiedad de
los propietarios vecinos, sobre la idea de “propiedad función social”, a
no dudarlo.
Entiéndase con este ejemplo: El señor Procopio en su predio Ha­
cienda de la Flor, tiene un pozo deí cual obtiene abundante agua. En
su costado norte, está el predio del señor Facundo, denominado
“Pozo seco”, como clara alusión a la falta de agua.
El señor Facundo tiene derecho a exigirle agua al señor Procopio,
para utilizarla en el predio “Pozo seco”, y no se la podrá negar, ya
que en la Hacienda de la Flor, hay bastante agua, y además al señor
Facundo, le costaría mucho dinero el hacer los trabajos necesarios
para hacer brotar el agua, ya que se piensa que la pueda haber a una
profundidad de mil quinientos metros, y sin que ello sea seguro.
Así entonces, el señor Procopio, ve limitado su derecho de usar o
no del agua de la que puede disponer, y debe entregarla al señor Fa-
(250) Véase supra apartado 153, cómo se conocen Procopio y Narcisa.
294 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cundo, con el solo pago del valor de la. misma, según peritos, o al.jS
acuerdo que lleguen.

212. —h).—L im itación derivada de las servidum bres por dispost-

ció n d e ley en ambos C ódigos civiles de 2000.
La última de las limitaciones a la propiedad impuesta por los Co
digos en beneficio de los particulares, y que se aprecia en el cuadro del
apartado 186, es la que se estudia con el nombre de “servidumbre''^
pero que también adelante se verá como un “desmembramiento” de
la propiedad. El artículo 1057 de los Códigos, da el concepto de lo
que es el derecho real de servidumbre, concepto negativo y por ello
malo(251) y así dice:
“La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble
en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.
El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama
predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”.
y el artículo 1068 dispone:
“Servidumbre legal es la establecida por la ley, teniendo en cuenta la
situación de los predios y en vista de la utilidad pública y privada
conjuntamente”.

213. —Crítica al artículo 1068 de los d os C ódigos de 2000 y tipos

de servidum bres por disp osición d e la ley.
El texto del, artículo 1068, que se transcribe en el apartado ante­
rior habla de que es “SERVIDUMBRE LEGAL” la establecida por la
ley, y en un riguroso sentido, como debe ser el que debiera utilizar eí
legislador, da base para pensar que si hay otras servidumbres que
no las establezca la ley, pueden ser “SERVIDUMBRES ILEGALES”,
lo cual es un absurdo. Para evitar esa posibilidad de mal entendi­
miento, sugiero que en lugar de hablar de servidumbres “LEGA­
LES”, se hable de servidumbres POR DISPOSICIÓN DE LEY, que es
sin duda, lo propio.
Hecha la anterior crítica, cabe decir que la ley establece tres tipos
genéricos de servidumbres, y son:
la.—De desagüe;
2a.—De acueducto, y
3a.—De Paso, la cual tiene 3 especies que menciono en el aparta­
do 186.
(251) Véase infra ap artad o 379, crítica al concepto de servidum bre que la ley da.
 LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS SERVIDUMBRES. 295

Pues bien, las servidumbres al margen de que se consideran un

desmembramiento de la propiedad, y así se estudian adelante como
ya dejo dicho, se aprecia del texto del artículo 1068 que resultan ser
también una limitación al derecho de propiedad, pues como en segui­
da se dice, implican un deber para el propietario del predio sirviente,
de permitir que otra persona, propietaria de un predio vecino, realice
determinada conducta sobre el fundo sirviente.

214.—la.—Servidumbre de Desagüe por disposición de la ley.

El artículo 1071 de ambos Códigos de 2000 dispone:
“Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que natural­
mente, o como consecuencia de las mejoras agrícolas o industriales
que se hagan, caigan de los superiores, así como la piedra o tierra
que arrastren en su curso”.
y se reconoce así, más que una servidumbre por mandato de ley, una
situación originada por hechos de la naturaleza, pero que permiten
ver cómo el dueño del predio sirviente tiene el deber de tolerar una
situación específica, en limitación del libre ejercicio de su derecho de
propiedad.
El artículo 1073 de ambos Códigos civiles de 2000 sí contiene ya,
una servidumbre por mandato de ley y dice:
“Cuando un predio rústico o urbano se encuentre enclavado entre
otros, estarán obligados los dueños de los predios circunvecinos a
permitir el desagüe del central. Las dimensiones y dirección del con­
ducto de desagüe, si no se ponen de acuerdo los interesados, se fija­
rán por el juez, previo informe de peritos y audiencia de los
interesados, observándose, en cuanto fuera posible, las reglas dadas
.para la servidumbre de paso”.
Resulta así que los propietarios de los predios circunvecinos ven
limitado su derecho de propiedad, en el sentido de que, aunque NO
lo deseen, tienen el deber de permitir el paso del canal de desagüe
sobre sus predios, cosa que no tendrían por qué tolerar, si la propie­
dad fuera un derecho absoluto que no reconociera limitaciones como
pretendió la Tesis Clásica. Aquí también debe hacerse notar que en el
artículo 1073 la ley vuelve a utilizar en forma errónea el vocablo
“obligación” en lugar del de “deber”.

215.—2a.—-Servidum bre de A cu ed u cto p or d isp osición d e la

ley.
Con relación a esta limitación de servidumbre, el artículo 1078 es­
tablece en ambos Códigos civiles de 2000 que:
296 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“El que quiera usar agua de que pueda disponer, tiene derecho a
hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligación de indem­
nizar a sus dueños, así como a los de los predios inferiores sobre los,
que se filtren o caigan las aguas”.
En este artículo se marca la situación en que está el propietario ¿té
ver limitada su propiedad ya que no puede impedir legalmente, que
el propietario de otro predio, haga en el de él las obras materiales
necesarias para captar agua y llevarla al predio dominante.
Se aprecia cómo el propietario del predio sirviente, tiene limitado
el derecho sobre su inmueble, pues quiéralo o no, la ley le importe la
situación de que otra persona haga uso de su propiedad, en la medi­
da que lo necesite para tom ar agua de la cual pueda disponer.

2 1 6 . —3a.—Servidumbre d e Paso por mandato de ley en ambos

Códigos civiles de 2 0 0 0 .
La última de las limitaciones que se imponen al propietario en
atención al interés de los demás particulares de la colectividad en
que se mueve, es la llamada servidumbre de paso por mandato de
ley, que establece el artículo 1097 el cual manda:
“El propietario de una finca o heredad enclavada entre otras aje­
nas sin salida a la vía pública, tiene derecho de exigir paso, para
el aprovechamiento de aquélla por las heredades vecinas, sin que
sus respectivos dueños puedan reclamarle otra cosa que una indem­
nización equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen”.
Esta servidumbre de paso por mandato de ley presenta tres espe­
cies, que son la de abrevadero de ganado que regula el artículo 1105;
la de andamio a que se refiere el artículo 1107, y la de postes de telé­
fono, que se determina en el artículo 1108.
En todas estas normas se aprecia fácilmente cómo el propietario
de un predio tiene el deber de tolerar que otra persona utilice su
propiedad, y no puede válidamente oponerse a ello, pues tiene limi­
tado su derecho de propiedad por mandato de la ley, en beneficio
precisamente de otro u otros particulares.

2 1 7. —-B,-—Lim itaciones e n beneficio de la socied ad , a).—-Limita­

ción al d erech o de enajenación, derivada del artículo
834 en los d o s C ódigos civiles d e 2000.
Cuando hablé de inalienabilidad e incomerciabilidad(252) expli-
(252) Véase supra No. 114, te x to del art. 834.
 USO ABUSIVO DEL DERECHO REAL. 297

qué cómo conforme al artículo 834 de ambos Códigos civiles hay bie­
nes que son propiedad de los particulares, y que sin embargo no es
posible que los enajenen, sin pedir previa autorización —que puede o
no otorgárseles— al Estado por conducto del titular del Poder Ejecutivo
Federal, o el Distrito Federal por conducto de su Jefe de Gobierno.
En este caso, la ley en este artículo 834 determina una limitación
a la propiedad, pues teniendo una persona ese derecho real, no pue­
de disponer libremente de la cosa, y se le afecta uno de los aspectos
que la Tesis Clásica de la propiedad consideraba intocable, el derecho
a enajenar y disponer de los bienes que se tienen en propiedad, en la
forma que mejor le acomode al propietario.
Y lo que es más, se lleva esta limitación a la categoría de “limita­
ción en beneficio social”, pues si el particular enajenara la cosa sin
obtener la autorización que determina el artículo 834, entonces se le
aplican serias sanciones, al decir del artículo 835 cuando establece
que:
“La infracción del artículo que precede se castigará como delito, de
acuerdo con lo que disponga el Código de la materia.”
y el Código de la materia es el penal.

218.—B.—-b).—L im itación derivada del artícu lo 840. U so abusivo

del D erech o Real en los dos C ód igos de 2000.
Esta es también una de las limitaciones más importantes que ha
sufrido el derecho real de propiedad en los tiempos modernos, y de­
riva de un cambio en la concepción filosófica de lo que es la propie­
dad, y de lo que con las cosas puede hacer su propietario.
i Ya en el apartado 177 expliqué la ‘Tesis de la Propiedad Función
Social”, y en el apartado 178 dije cuál fue su influencia en el redactor
del Código civil de 1928.
La propiedad función social no significa ni se debe confundir con
la “propiedad socialista”, como la “socialización del Derecho” no debe
confundirse con el “Derecho socialista”.
El Derecho socialista es el que rige en los países que postulan la
doctrina económica del llamado comunismo, y en cambio la socializa­
ción del‘ derecho
“...aspira a realizar el bienestar colectivo, y lucha porque el Derecho
sea un patrimonio común, porque sus beneficios se extiendan a to­
dos, porque desaparezcan los privilegios creados al amparo del indi­
vidualismo intransigente y reacio a toda intromisión del Estado en la
esfera de la actividad individual. Pero tiene en cuenta que el bienes-
298 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tar colectivo implica el bienestar individual, por lo que no desconoce J(j J

los intereses individuales: solamente los limita, armoniza y subordina
a los intereses generales. La función del Derecho es la de equilibrar
los intereses en presencia, consagrar la personalidad e indepen­
dencia del individuo; pero acentuar también sus obligaciones hacia i
la sociedad”.(253)
Pues bien, dentro de esta tendencia de socialización del derecho,
se co m p re n d e que los particulares pu ed an gozar de su derecho real
de p ro p ie d a d , pero, cum pliendo con sus bienes, la función social co­
rresp o n d ien te, y en ello se involucra el hacer u n uso racional de su
d erech o , esto es, utilizar su p ro p ie d a d para el fin que se les protege
p o r la ley. El uso de un derecho, cualquiera que sea, debe hacerse de
acu erd o con el fin racional q u e debe ten er en el conglom erado social,
y si n o se hace ese uso, entonces se está abusando del derecho.
“Algunos tratadistas, entre ellos Planiol, sostienen que hablar del
abuso del derecho es ilógico, porque es ilícito el abuso del derecho y
lo ilícito no puede considerarse como el ejercicio de un derecho; que
el uso cesa donde el abuso comienza, y sólo podría haber abuso
cuando se excede en el uso del derecho, entonces en realidad se
obra sin derecho. Es cierto como dice Planiol,. que el abuso del dere­
cho es un acto ilícito, pero la ilicitud puede provenir de muy dife­
rentes causas, y cuando se habla del abuso del derecho, se quiere
hacer mención de una causa especial de ilicitud, que consiste no en
la extensión indebida que se da a un derecho, sino que mantenién­
dose el derecho dentro de sus límites legales, se desnaturaliza al
usarlo, porque se contraría el fin racional a que está destinado, por­
que se usa con un fin antisocial, y esto, como se ve, no es cuestión
de extensión, sino de intención”.(254)
Y el M aestro D. Francisco H. Ruiz, para ilustrar el uso abusivo de
la p ro p ie d a d puso este ejem plo:
“Primer caso. Un propietario construye un muro dentro de su pro­
piedad; pero con sus cimientos invade la propiedad ajena. Al proceder
así, no está usando, ni abusando de su derecho; está sencillamente
obrando sin derecho, está lesionando el derecho ajeno al invadir una
propiedad que no es suya. Segundo caso. El propietario levanta un
muro dentro de su propiedad sin invadir en manera alguna la del
vecino y ha levantado ese muro para apoyar construcciones- que está
haciendo. Aquí se tiene el uso correcto del derecho de propiedad,
(253) Ruiz H. Francisco. La socialización del derecho privado y el Código civil de 1928. Curso de
invierno profesado en 1946. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia. T om o VIII. Julio-
S eptiem bre de 1946. No. 31- Pag. 50. México, D. F.
(254) Ruiz H. Francisco. Ob. cit. Págs. 86 y 87.
 USO ABUSIVO DEL DERECHO REAL.. 299

no hay lesión del derecho ajeno y se usa del propio para el fin racio­
nal a que está destinado: satisfacer necesidades del dueño. Tercer
caso. El propietario, como en el caso anterior, levanta el muro den­
tro de su propiedad, sin invadir de ninguna manera la ajena; pero
. ese muro en nada lo va a utilizar, para nada le va a servir. Lo ha
construido exclusivamente con el objeto de privar a su vecino de una
hermosa perspectiva, de obscurecer su propiedad o causarle alguna
otra molestia o daño, del que ningún beneficio racional obtiene. Este
tercer caso constituye un abuso del derecho. Es cierto que no ha h a­
lado una invasión de la propiedad ajena, que el propietario ha usa­
do, sin extralimitarse, del derecho que tiene de hacer construcciones
dentro de su propiedad; pero ha usado de su derecho desnaturali­
zándolo, contrariando el fin racional que debe cumplir y con un fin
antisocial. El derecho de propiedad no se ha usado para llenar la
función que lo justifica: satisfacer necesidades racionales del propie­
tario”.(255)
Precisamente cuando esto sucede, es cuando la ley determina una
sanción para el propietario que olvida el uso racional que debe hacer
de su propiedad, para el propietario que olvida que su propiedad
está limitada a hacer de ella un uso racional en beneficio directo
suyo, pero indirecto de la sociedad, limitada a cumplir con una fun­
ción y a no abusar de ella. Es así como el artículo 840 de ambos Có­
digos manda:
“No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su
ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin
utilidad para el propietario”.
Desde luego que si se usa de un derecho para un fin racional que
está protegido, y con ese ejercicio se causa un daño, entonces el que
lo produce no será responsable por una causa ilícita; podrá serlo si
usándolo para su fin racional, no toma las medidas precautorias que
le impone la ley, como ya se vio en el caso del artículo 839.
Pero, si usa de su derecho en forma racional, y de acuerdo con lo
que le preceptúa la ley, entonces no será responsable, tal y como ya
se vio también al hacer el estudio de la limitación de luces que esta­
blece el artículo 849, y cómo el artículo 850 determina sin embargo
que el propietario del predio vecino puede tapar la luz, pero con esa
construcción que hace y con la que tapa la luz, obtiene un beneficio,
una utilidad, puesto que la ya a utilizar para apoyar una obra que le
es necesaria.
En el caso que puse, si el señor Procopio levanta un muro en el
(255) Ruiz H. Francisco. Ob. cit. Págs. 85 y 86.
300 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

lindero de su ñnca con el predio del señor Facundo, sólo por taparle
la luz, estará cayendo en la hipótesis del artículo 840 y será sanciona; .
do, pues le tapa la luz a Facundo, sin ninguna utilidad, pero en cam­
bio si le tapa la luz, pues va a apoyar en esa pared un nuevo edificio,
aunque le oscurezca su casa al señor Facundo, no estará abusando de
su derecho, ya que está usando de su derecho para el fin racional
para el cual se lo protege la ley.

219.—E lem entos del uso abusivo d el Derecho Real.

Para que se configure el uso abusivo de un derecho real, en el
caso de la propiedad, y de acuerdo con lo que se precisa en el artículo
840, es necesario:
lo.—Que se cause un daño al ejercitar un derecho, y
2o.—Que el titular de ese derecho no obtenga ningún beneficio o
utilidad con ese ejercicio.
Volviendo sobre el ejemplo que ya se apunta en el apartado ante­
rior, si el señor Procopio al construir la pared con que tapa la venta­
na que abrió el señor Facundo (véase el dibujito del apartado 198) lo
hace para apoyar en ella una nueva casa que destinará al personal a
su servicio, estará sin duda causándole un daño al señor Facundo
pues le oscurecerá su casa, pero no se podrá decir que está abusando
de su derecho, ya que lo está usando en la forma racional que le au­
toriza la ley, y para obtener un beneficio.
Si por el contrario, como el señor Procopio lleva muchas amigas a
su casa, y las lleva al jardín a tomar el sol, y a nadar en su alberca, y
no desea que sil amigo Facundo deleite su vista, y por ello levanta la
pared que le tapa la ventana, se debe estimar que el señor Procopio
está abusando de su derecho.

220.—B .— c).-—L im itación ai d ere ch o de construir, consignada

e n el artículo 843 d e lo s dos Códigos civiles de 2000.
La última de las limitaciones que se apuntan en el cuadro sinópti­
co que inserté en el apartado 186, es la que deriva del artículo 843
de ambos Códigos, el cual dispone:
“Nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas fuertes, fortale­
zas y edificios públicos, sino sujetándose a las condiciones exigidas
en los reglamentos especiales de la materia”.
y la razón de esta limitación es fácil de entender: permitiría al parti­
cular que'a su libre arbitrio hiciera esas edificaciones o plantaciones,
cerca de plazas fuertes, fortalezas o edificios públicos, espiar los movi-
 MODALIDADES DE LA PROPIEDAD. 301

alientos de personal o tropas, con el consiguiente peligro para la se­

guridad del país.
Y ya con el estudio de esta limitación, como digo, se agota el estu­
dio del cuadro sinóptico de las limitaciones a la propiedad, que como
dije en la primera de las IV partes que se precisan analizar para tener
una cabal noción del régimen jurídico a que se sujeta el derecho real
de propiedad. Queda por ello, abordar, el estudio de las modalidades
¿ygel de la garantía y defensa de que goza ese derecho real. En segui­
da se pasa a ver las modalidades, y en el siguiente capítulo su garan­
tía v defensa.

221. —II.— M odalidades a la P ropiedad.

Si como ya expuse en el apartado 182, las únicas modalidades son
la condición y el plazo, es lógico afirm ar que las modalidades de la
propiedad, son también condición y plazo. Y así habrá:
A. —Propiedad resoluble o sujeta a condición, y
B. —Propiedad temporal o sujeta a plazo.

222. —A.—Propiedad resoluble o sujeta a Condición.

Ya se sabe que LA CONDICION ES EL ACONTECIMIENTO
FUTURO DE REALIZACION CONTINGENTE DEL CUAL DE­
PENDE LA EFICACIA O LA EXTINCION DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES. Pues bien, cuando una propiedad se trasmite suje­
ta a una condición resolutoria, se está en presencia de la llamada
'!PROPIEDAD RESOLUBLE", pues si sucede el hecho a que está suje­
ta su. eficacia, se resolverá o "extinguirá”. Si por el contrario no sucede
el hecho futuro y contingente, entonces la propiedad pierde la moda­
lidad y se convierte en pura y simple.
Por ejemplo, el señor Procopio le dice a su amigo Facundo:
“Como usted sabe, yo soy muy amigo del candidato presidencial para
el próximo sexenio gubernamental. Es casi seguro que si llega a la
presidencia de la República, me m ande de embajador a algún país de
Europa. Véndame su casa en un millón de pesos, sujeta la compra a
la condición resolutoria de mi salida al extranjero”, y es condición,
pues se tjrata de un hecho futuro de realización contingente. “Usted,
Facundo,1 me entrega desde ahora la finca, y yo le pago el precio. Si
el próximo presidente de la República que es mi amigo como le indi­
co, me manda de embajador, la venta se resuelve: yo le devuelvo su
casa, y Usted me devuelve el precio que le entregué, menos una parte
por concepto del uso que hice de la misma. Si mi amigo no sale elec­
to presidente del país, o no me voy de embajador, entonces la venta
302 ERNESTO GUTIERREZ Y. GONZALEZ

queda firme, como si no h u b iera estado sujeta a condición reso

lutoria”.
Si el señor Facundo acepta esta proposición del señor Procopio,
se celebra la venta; se trasmite la propiedad del primero al segundo,
pero esa propiedad está sujeta a la condición resolutoria que antes se
anota.
Otro caso, éste previsto expresamente en la ley, es el que se deter
mina en el artículo 2359 de los dos Códigos en relación al contrato
de donación. La donación se define por el artículo 2332 que dice:
“Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra,
gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes”.
y el artículo 2359 que antes menciono determina que:
“Las donaciones legalmente hechas por una persona que al tiempo
de otorgarlas no tenía hijos, pueden ser revocadas por el donante
cuando le hayan sobrevenido hijos, que han nacido con todas las
condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337.
Si transcurren cinco años desde que se hizo la donación y el
donante no ha tenido hijos o habiéndolos tenido no ha revocado
la donación, ésta se volverá irrevocable. Lo mismo sucede si el do­
nante muere dentro de ese plazo de cinco años sin haber revoca­
do la donación.
Si dentro del mencionado plazo naciere un hijo postumo del do­
nante, la donación se tendrá por revocada en su totalidad”.
Lo anterior: se puede ilustrar con este ejemplo: Cuando la señorita
Narcisa contrajo nupcias con el entonces pulquero Procopio, el señor
Narciso, papá de la señorita Narcisa, consideró que el esposo de su
hija no le iba a dar a ésta el trato que ella merecía, pues como se réí
cuerda(256) Procopio apenas empezaba a hacer fortuna, y no tenia
dinero para darle casa y comodidades a las que ella estaba acostumbra­
da. Entonces papá Narciso les dona una casa para que habiten en
ella, y a través de ese contrato de donación les trasm ite la propie­
dad de la finca.
Pero sucede que a los dos años de haberse casado Narcisa, el se­
ñor. su papá “Don Narciso” también contrae nupcias, por segunda
vez. Con la nueva esposa, engendra un hijito, y llegado ese momento, j
papá Narciso se percata de que su yerno —Procopio— tiene ya bas- j
tan te dinero como para darle toda clase de comodidades a Narcisa I
—Ñachis, ya de cariño— por lo cual Don Narciso considera que nin­
gún daño les causa si revoca la donación que antes les hiciera de la
(256) Véase supra 153, cómo se conocen Procopio y Narcisa.
 LA PROPIEDAD TEMPORAL: CASOS. 303

casa. Y estima en cambio que con el valor de esa casa acrecentará los
bienes que le dejará a su último descendiente cuando le toque “entre­
gar cuentas en el más allá”.
Por eso procede a revocar la donación conforme al artículo 2359
y en este caso, Narcisa y Procopio tuvieron una “propiedad sujeta a
condición resoluble” condición que radicó precisamente en el hecho
futuro y contingente, de que el papá de Ñachis pudiera engendrar un
hijo.
Considero que con los casos anteriores, el lector(a), tiene ya sufi­
ciente para entender qué es la propiedad sujeta a la modalidad con­
dición resolutoria.

223. —B .—Propiedad tem poral o sujeta a Plazo.

Se dijo que el PLAZO ES EL ACONTECIMIENTO FUTURO,
DE REALIZACION CIERTA, DEL CUAL DEPENDE LA EFICA­
CIA O LA EXTINCION DE DERECHOS Y OBLIGACIONES. Pues
bien, cuando el plazo se aplica al derecho real de propiedad, resulta
una “propiedad temporal”, y se puede entonces decir que es la propie­
dad que tiene una persona sólo durante cierto tiempo, en virtud de
haberse estipulado así en el título de adquisición de su derecho, y
permitirlo la ley.
Este tipo de propiedad temporal es en verdad excepcional, y sólo
es posible su existencia cuando lo autoriza la ley, ya que los particula­
res no la pueden establecer al amparo del principio de la autonomía
de la voluntad y la libre disposición de sus bienes.
En el Código civil de 1884 existió una figura jurídica que impli­
caba a voluntad de los particulares, la existencia de una propiedad
temporal, pero el vigente Código la suprimió en forma expresa, pues
se consideró por el legislador que se trataba de una institución que
entorpecía la circulación de la riqueza: era la retroventa.

224. — La Propiedad tem poral y e l Reporto.

Dije antes que este derecho real de propiedad temporal es excep­
cional, ,y que sólo se presenta cuando lo autoriza la ley; así pues, daré
algunos casos de ella, aunque desde luego hago ver que los mismos
corresponden al ámbito del Derecho mercantil, y no al civil, pero ello
no afecta, pues aquel Derecho salvo casos especiales aplica las normas
de éste. En el primero se tiene el llamado “CONTRATO DE RE­
PORTO”, el cual regulan los artículos 259 a 266 de la Ley General
de Títulos y Operaciones de Crédito; el primer artículo dispone:
304 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“En virtud del reporto, el reportador adquiere por una- suma de di­
nero la propiedad de títulos de crédito,; y se obliga a transferir al
reportado la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie
en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio, más
un premio. El premio queda en beneficio del reportador, salvo pac­
to en contrario.
El reporto se perfeccionará por la entrega de los títulos y por su en­
doso cuando sean nominativos.”
Es cierto que se trasm iten títulos de crédito que son aquí cosas:
fungibles(257) pero nada impide que se devuelvan al final de la ope­
ración los mismos títulos recibidos, y en ese caso se tuvo en verdad
una propiedad temporal sobre los documentos dados en reporto.

2 2 5 .— La posesión tem poral y el fideicom iso.

En la edición anterior a ésta, el apartado 223 lo titulé “La propie­
dad temporal y el fideicomiso”, y afirmé que en esta figura jurídica
regulada por los artículos 346 y 359 de la Ley de Títulos.y Operacio­
nes de Crédito, establecía respecto de la propiedad de los bienes da- 1

dos en fideicomiso a una institución de crédito, una propiedad

temporal, fundándome para ello en el artículo 358 de la propia ley,
que a la letra dispone:
“Extinguido el fideicomiso, los bienes a él destinados que queden en
poder de la institución fiduciaria, serán devueltos por ella al fideicomi-
tente o a sus herederos. Para que esa devolución surta efectos, tra­
tándose de inmuebles o de derechos reales impuestos sobre ellos,
bastará que la institución fiduciaria así lo asiente en el documento
constituyente del fideicomiso y que esa declarlación se inscriba en el
Registro de la Propiedad en que aquél hubiere sido inscrito”.
Sin embargo, debo precisar que a través del fideicomiso, puede
trasmitirse no sólo una propiedad temporal, sino también una pose­
sión, pues debe saber alumna(o), como se lo explico adelante(258)
que todo propietario es poseedor, aunque no todo poseedor sea pro­
pietario, y que puede entonces trasmitirse también p o r fideicomiso, la
posesión.
“El convenio de fideicomiso, o el acto unilateral testamentario en
que se determina la creación del fideicomiso puede trasmitir la pro­
piedad de los bienes que se destinan al fin lícito y posible, o bien
trasmitir solamente la posesión, en caso de que el fideicomitente no
(257) Véase supra 45, concepto de cosas fungióles.
(258) Ver infra apartado 412 q u e es la posesión.
 LA PROPIEDAD TEMPORAL Y EL FIDEICOMISO. 305

tenga aún una declaración de propiedad, pero si tenga la posesión.

Y en todo caso, resulta que aunque sea propietario trasmite induda­
blemente la propiedad originaria, ya que en el Código civil Federal
se considera que el propietario tiene la posesión originaria.”(259)
El artículo 791 del Código civil de ambos Códigos civiles de 2000,
en su artículo 791 dispone que
“Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro
una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en
su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pigno­
raticio, depositario U OTRO TITULO ANALOGO, LOS DOS SON
POSEEDORES DE LA COSA. EL QUE LA POSEE, A TITULO DE
PROPIETARIO TIENE UNA POSESION ORIGINAL; EL OTRO
UNA POSESION DERIVADA.”
De acuerdo con esta norma, que como digo está en los dos Códi­
gos civiles de 2000, el del Distrito Federal y el Federal, SI POR
CUALQUIER OTRO TITULO ANALOGO se le trasmite a una per­
sona el derecho de retener una cosa temporalmente, lo que se le tras­
mite es siempre la posesión, ya sea original o derivada, y así cuando
se le trasmite al banco fiduciario a través del fideicomiso, el derecho
de retener temporalmente los bienes fideicometidos, se le estará tras­
mitiendo la posesión, que será temporal, pero se habrá eliminado el
problema de precisar si se le trasmitió o no la propiedad, y si ésta en
el fideicomiso es una propiedad especial, o una sui géneris.
Así se habrá resuelto el problema de la naturaleza jurídica de la
propiedad fiduciaria, pues ya no se pensará que se trasmite la propie­
dad, sino sólo la posesión.

226.—La propiedad tem poral y la reversión.

Un último caso de propiedad temporal, este sí, considero que ci­
vil, aunque puede tener un aspecto, y de hecho lo tiene, en el campo
del Derecho administrativo, es el referente a la propiedad que tiene
el Estado sobre los bienes, que expropia a los particulares, y no los
destina al fin para el cual determinó que se usarían al expropiarse.
Adelante se estudia la Ley de Expropiación, y ahí anoto cómo el
Estado expropia a los particulares sus bienes en los casos previstos
por la l^y, pero cómo también, el Estado debe aplicar esos bienes a
satisfacer específicas necesidades públicas, y si en el lapso que estable­
ce la ley en su artículo 9o. no lo hace, entonces los particulares a los
(259) Cam pos Pizarro, Diana G abriela. F id eco m iso p ú b lic o : d e g e n e r a c ió n d e u n a fig u r a j u r í ­
Tesis profesional para o p tar al grado de licenciada en Derecho. U niversidad Nacional Au­
d ic a
tónom a de México. Facultad de Derecho, México. 2001.
3 0 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que se afectó con la expropiación, pueden ejercer el llamado “Dere­

cho de reversión”, y recuperar los que fueron sus propiedades.
De esta manera, el Estado adquiere la propiedad de un bien, sólo
durante un plazo máximo de cinco años, y después “revierte” la pro­
piedad a manos del que fue su original propietario: el particular.
Este caso, si se contempla desde el ángulo del Derecho adminis5
trativo, es sin duda caso de propiedad temporal de Derecho adminis­
trativo, pero si se analiza como se hace adelante, desde el punto de
vista de las garantías de los particulares, se debe entender que es un
caso de propiedad temporal de Derecho civil.
Queda con lo anterior hecho el estudio de las modalidades de la:
propiedad, por lo cual corresponde en el siguiente capítulo entrar al
estudio de la Garantía constitucional de que goza la propiedad.
■

CAPITULO V.

III.—GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD.

§fp227.
; —Introducción a la materia.
Dije al iniciar el capítulo anterior que, para tener una cabal no­
ción del régimen jurídico aplicable a la propiedad, se precisa conocer
de ella, sus limitaciones, modalidades, garantía y defensa.
Ya se estudiaron en ese anterior capítulo las limitaciones y moda­
lidades, por lo cual falta, y corresponde ahora estudiar, la garantía y
la defensa del derecho real de propiedad.
La garantía y la defensa con que cuenta la propiedad en el siste­
ma jurídico mexicano son:
III. —Garantía Constitucional consagrada en la Carta Magna en el
artículo 27, y
IV. —Defensa Ordinaria que pueda asumir estas formas:
A. —Acción reivindicatoría:
B. —Acción plenaria de posesión, y
C. —Interdictos.
En este capítulo corresponde estudiar la garantía a la propiedad,
y en el próximo su defensa.

228. — III.—Garantía a la propiedad consagrada en la Constitución

Política d e los Estados U nidos M exicanos en su Ar­
tículo 27, y leyes sobre la materia.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su
artículo 27 determina en su segundo párrafo que:
“Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad públi­
ca y ¡nediante indemnización”.
y más adelante, en el mismo artículo, pero en la fracción VI, segundo
párrafo de la misma, determina:
“Las leyes de la Federación y de los Estados en sus respectivas juris­
dicciones, determinarán los casos en que sea de utilidad pública la
307
308 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ocupación de la propiedad privada, y de acuerdo con dichas leyes la

autoridad administrativa hará la declaración correspondiente. El pre­
cio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se basará
en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas ca­
tastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado
por el propietario o simplemente aceptado por él de un modo tácito
por haber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de va­
lor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las
mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la
asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a J
juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará cuan­
do se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas rentís­
ticas”.
Ahora bien, a primera vista puede parecer contradictorio afirmar
que, en los párrafos transcritos se consigna una garantía para el dere­
cho real de la propiedad, cuando precisamente en ellos se habla dé la
expropiación, esto es, la forma para privar de su propiedad al particular.
Tal parecer sin embargo no es justo, y si es correcto decir que la
expropiación es una verdadera garantía a la propiedad, pues:
lo.—Sólo se le puede privar al particular de un bien de su propiedaa
por causa de utilidad pública, lo cual significa que de ninguna otra manera
se le puede privar de sus bienes por el Estado.
2o.—El hecho de que el particular sepa que sólo se le puede pri­
var de la propiedad de sus bienes por causa de utilidad pública y me­
diante indemnización, es suficiente para que entienda que está
legalmente reconocida su propiedad privada y consagrado el respeto
a la misma.
3o.—Sabe además el particular que, si bien se le puede privar de
la propiedad de sus bienes, se le tiene que cubrir necesariamente lo que la
ley designa con el nombre de indemnización, esto es, el equivalente en dine­
ro del valor de la cosa de la cual se le va a privar.
4o.—Esta protección a su propiedad, la consagra no una ley se­
cundaria, sino que la establece precisamente la Constitución Política del
País, o lo que es lo mismo, la Máxima Ley, la Ley Suprema, y que si
bien es cierto que en países como México se trata de la Ley más alta
y por lo mismo la más violada por los malos'funcionarios al servicio
del Estado, en esta materia de la propiedad, sí representa una garan­
tía individual.
Por estas razones, se puede entonces tomar por buena la afirma­
ción de que la expropiación no debe entenderse como un ataque a la propie­
dad del particular, sino como una garantía teórica a la existencia de la
propiedad privada. Y si se está estudiando la garantía de la propiedad,,
es necesario entonces, estudiar con algún detalle la expropiación, si
 LA EXPROPIACION. 309

Bien conforme al plan de estudios de la Facultad de Derecho, se debe

volver a estudiar en un curso .de Derecho administrativo.
.Ahora bien, en esta materia, además del texto constitucional antes
►
transcrito, se tiene la siguiente legislación que la regula:
a) .—El Código civil del Distrito Federal y el Código civil Federal,
los cuales en su artículo 831 mandan:
“La propiedad no puede ser ocupada contra la voluntad de su
dueño sino por causa de utilidad pública y mediante indemniza­
ción.”
norma que como se aprecia, repite la idea contenida en el Texto
Constitucional, y
b) .—La Ley de Expropiación, publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 25 de noviembre de 1936, y que como el Distrito Fe­
deral no ha legislado aún en esta materia, se sigue aplicando esta ley,
tanto en lo federal como en lo local.
Esta ley, es objeto de un especial estudio en los apartados si­
guientes.

229.—Concepto de expropiación.
El concepto que en seguida doy de expropiación, lo elaboré, des­
pués de estudiar la figura, y ver los errores en que incurren tratadis­
tas de esta materia, aprovechándome de los mismos equívocos, como
experiencia, ya que deben recordarse esas palabras tan ciertas de Os­
car Wilde que dicen: “Los hombres llamamos experiencia al fruto de
nuestros errores”.
Así pues, con mi elaboración personal, y el fruto de la experiencia
de otros, elaboré este concepto: EXPROPIACION ES EL ACTO
DEL ESTADO, UNILATERAL Y SOBERANO, POR CONDUCTO
DEL FUNCIONARIO COMPETENTE DE SU ORGANO EJECUTI­
VO O ADMINISTRATIVO, POR MEDIO DEL CUAL PRIVA,
PARA SI O PARA UN TERCERO, A UNA PERSONA DE UN
BIEN DE SU PROPIEDAD, MEDIANTE EL PAGO DE UNA RE­
TRIBUCION O INDEMNIZACION, PARA DESTINARLO A LA
SATISFACCION DE UNA NECESIDAD PUBLICA, DIRECTA­
MENTE, POR EL, O INDIRECTAMENTE PARA UN TERCERO, Y
QUE SÓLO CON ESE BIEN PUEDE SER SATISFECHA, EN
TODO O EN PARTE.
Esta definición puede no ser aplicable en todos los países, pues
hay algunos que o no reconocen la propiedad privada, o si la recono­
cen no es en la misma forma que en México, o bien no verifica el Es­
tado la expropiación por conducto de la autoridad administrativa. Por
310 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

otra parte, la misma definición varía en mucho de la que exponen los?

tratadistas del Derecho administrativo en México, pero las de ellos
por el empleo incorrecto que hacen de términos jurídicos, son equivo­
cadas.
En las anteriores ediciones de este libro, dediqué varios apartados; '
a comentar las definiciones que han dado en México diversos u ai adis­
tas de Derecho administrativo, y a formular la crítica respectiva por 1
qué los mismos, no hacen un uso adecuado de los vocablos jurídicos
que corresponden originalmente al Derecho civil. Ahora, toda vez que
ya elaboré mi libro sobre Derecho administrativo, y ahí me ocupo de
esta misma materia, consideré que era preferible llevar a las páginas
de ese otro libro, la crítica que antes hice aquí. (260)

2 3 0 .—Diferencias entre Modalidad y L im itación a la Propiedad, y

Expropiación.
Antes de hacer el análisis del concepto que doy de expropiación y
a través de él hacer el estudio y comentario de la ley de la materia,
conviene diferenciar a la figura en estudio de la limitación y la moda­
lidad a la propiedad.
¿Y por qué hay que distinguirlas?; ¿Qué tienen alguna semejanza?
Es indudable que sin espíritu analítico, y por gentes ignorantes del
Derecho, se puede en un momento dado decir que se parecen entre;
sí estas tres figuras, pues tanto la limitación como la modalidad que
ya se estudiaron, implican una restricción al ejercicio del derecho real
de propiedad, y la expropiación por su parte parece que también im­
plica una restricción a ese derecho, si bien es total y no parcial, pues­
to que se priva al particular en forma definitiva de la propiedad de su
cosa, o inclusive se puede dar el caso de que se le expropie sólo una
parte de su bien.
Pero esa posible semejanza que es meramente superficial, lleva a
la conveniencia de distinguirlas, y así se puede establecer que:
a) .—La limitación y la modalidad son, como ya se vio, las que in
tegran el régimen jurídico del uso de los bienes que se tienen en pro­
piedad. La expropiación termina con ese régimen jurídico del uso de
las cosas sujetas a propiedad privada, y es un acto soberano del Estado.
b) .—Limitación y modalidad, si bien constriñen al propietario e
el uso irrestricto de su cosa, suponen sin embargo, que sigue vivo el
derecho de propiedad en manos del particular; en cambio la expro­
piación determina al particular la pérdida de la cosa, la pérdida de la
(260) Véase mi libro “D e r e c h o A d m in is tr a tiv o y D erech o A d m in i s t r a t iv o a l estilo m e x ic a n o ", Edito­
rial Porrúa, S. A. la. Ed. México. 1993.
 EXPROPIACION: ANALISIS DEL CONCEPTO. 311

propiedad, ya sea total o parcial, según se le expropie todo o parte

de la cosa, y la adquisición de la misma por el Estado, para sí o para
un. tercero.
c).—La limitación y la modalidad no implican la transmisión de
la propiedad, sino la conservación de la misma por el particular; la
expropiación implica la toma del derecho real de propiedad por el
Estado para sí, o para el cual expropia el Estado.
di.—Limitación y modalidad se establecen en la ley en forma abs­
tracta, y el particular propietario, sin necesidad de una declaración
del Estado, cae en la hipótesis de la ley; en cambio en la expropia­
ción, se requiere primero, de la existencia de una necesidad calificada
de pública; segundo, de una norma que declare cuál es una necesidad
púb ica; tercero, que haya una constatación de la existencia en la rea­
lidad social de esa necesidad pública, y cuarto y último, que se haga
la declaratoria correspondiente por el Estado, de que el bien del p a r­
ticular sirve para satisfacer esa necesidad.
e).—En consecuencia de lo anterior, limitación y modalidad rigen
para todos los propietarios, y en cambio la expropiación se aplica a
uno solo e individualizado propietario, o a varios, pero también indi­
vidualizados.(261)

231.—Análisis de la d efin ición de exp rop iación .

En el apartado 229 dije que expropiación es el acto del Estado, unila­
teral y soberano, por conducto del funcionario competente de su órgano Ejecu­
tivo o administrativo, por medio del cual priva, para sí o para un tercero, a
una persona, de un bier de su propiedad, mediante el pago de una retribución
o indemnización para destinarlo a la satisfacción de una necesidad pública,
directamente por él, o indirectamente por un tercero, y que sólo con ese bien
puede ser satisfecha, en todo o en parte.
Pues bien, la anterior definición hace ver que, para que haya ex­
propiación se precisan de todos estos elementos o supuestos:
lo:—Un acto del Estado, unilateral y soberano, por conducto
de los funcionarios competentes de su órgano Ejecutivo o adminis­
trativo.
2o.—El Estado priva para sí, o para un tercero.
3o.—A un particular de un bien de su propiedad.
4o.—Mediante el pago de una retribución o indemnización.
(261) En mi libro de “Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano” diferencio
a la expropiación resp ecto d e o tras figuras con las q u e se ha dicho se le puede confundir,
como son: a).—Impuesto, b).—Confiscación, c).—Decomiso, d).—Requisición, e),—Nacionalización,
f).—Estadzación. g).—Mexicanización. h),—Adjudicación.
312 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

5o.—Para destinar el bien a la satisfacción de una necesidad pública.

6 o.—Directamente por él, o indirectamente por un tercero. 3

7o.—Sólo con ese bien puede ser satisfecha, en todo o en parte, la;
necesidad pública.
En los siguientes apartados se hace el estudio de estos siete su­
puestos.

232. —lo.—Acto del Estado, unilateral y soberano, por conducto

del funcionario competente del órgano Ejecutivo o Ad­
m inistrativo.
En la cabeza de este apartado apunto que la expropiación es un
acto del Estado, unilateral y soberano por conducto del funcionario
competente de su órgano Ejecutivo o Administrativo, y por ello, y
para fundar esta aseveración, se precisa abordar estas dos cuestiones;
A. —¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto de expropiación?.
B. —¿Cuál es el funcionario competente del Estado que labore en
el órgano Ejecutivo o administrativo?.

233. —A.—Naturaleza jurídica del acto de expropiación.

Ya he dicho y vuelvo a repetir que la expropiación se debe con­
templar desde el punto de vista del Derecho civil, como una garantía
que se confiere a los particulares, y que consiste en que no se les pri­
vará de su propiedad, sino por causa de utilidad pública y mediante
una “indemnización” como dice la ley, o “retribución” como también
se le puede llamar.
Precisamente por esa posibilidad de estudiar la expropiación en el
campo del Derecho civil, es por lo cual muchos tratadistas de esta
materia han incurrido en error no menos grave que el ya apuntado
en algunos especialistas en Derecho administrativo.
Han incurrido muchos tratadistas de Derecho civil, en el error de
creer que el Derecho administrativo no es aún una rama autónoma
del Derecho, con algunos principios e instituciones propias, y enton­
ces han tratado de sujetar todas las instituciones de éste a las normas
e instituciones del Derecho civil.
Y en el caso de la expropiación los civilistas cayeron en ese estre­
cho criterio, y es así como han pretendido ver en la expropiación una
compra venta forzosa. Los Códigos civiles de 2000 en su artículo 2248
disponen que;
“Habrá compra venta cuando uno de los contratantes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez
se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”.
 NATURALEZA JURIDICA DE LA EXPROPIACION. 313

. Muchos tratadistas de Derecho civil razonan de esta absurda

. manera:
a) .—En la compra venta se transfiere la propiedad de la cosa por
el vendedor al comprador; en la expropiación dicen, se “trasmite” la
propiedad de la cosa por el particular al Estado.
b) .—En la compra venta hay pago de un precio por el comprador
al vendedor; en la expropiación también se le paga un “precio” al
que fuera dueño, por la propiedad que adquiere el Estado.
Son pues, dicen, iguales la compra venta y la expropiación.
Pero al lado de estas aparentes semejanzas, olvidaron esos trata­
distas de Derecho civil un punto definitivo para jamás poder conside­
rar a la expropiación como una compra venta: La compra venta es un
contrato, y como tal implica un acuerdo de voluntades para que el acto
contractual exista; en cambio La expropiación no es un contrato ni requiere
un acuerdo de voluntades entre Estado y particular.
En efecto, ya se recuerda por el alumno(a) lector(a) que el contra­
to es el acuerdo libre de dos voluntades para crear, o para trasmitir
derechos y obligaciones, y nada más lejano que ese acuerdo de volun­
tades en el caso de la expropiación.
Cuando una persona desea celebrar un contrato, le hace una p ro ­
posición a la otra persona; esta proposición se denomina “policita­
ción”, “propuesta” u “oferta”, y si la persona a la que se le hace está
conforme con ella, entonces externa en ese sentido su voluntad que
recibe la denominación jurídica de “aceptación”, y en ese momento
que coinciden propuesta y aceptación, se perfecciona el consentimien­
to que es un elemento de existencia del contrato. Y si ese consenti­
miento es respecto de un objeto, entonces se forma el contrato. Los
Códigos en su artículo 1794 disponen:
“Para la existencia del contrato se requiere:
I. —Consentimiento;
II. —Objeto que pueda ser materia del contrato”.
y si falta cualquiera de esos dos elementos, el contrato no existe.
Ahora bien, ¿en dónde se encuentra la policitación en el caso de
expropiación?; ¿Dónde se localiza en la expropiación el acuerdo de
voluntades, el consentimiento?. En ninguna parte, y por lo mismo, al
no presentarse uno de los elementos de existencia del contrato, esen­
cial a la vida del contrato, como es el consentimiento, no se podrá d e­
cir que la expropiación tiene la naturaleza jurídica de un contrato.
¿Qué hay transferencia de la propiedad en la compra y en la ex­
propiación?. Pues no, porque la “transferencia” implica que el vende­
dor “entrega” la cosa al comprador, y es el resultado de un acuerdo
314 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de voluntades, de un acto convencional; en la expropiación en camí-f

bio, se trata de un acto de soberanía, un acto unilateral fundado eñ fe.
soberanía del Estado, y no se le pregunta al particular si quiere o n@
trasmitir la propiedad de su bien, sino que el Estado sin más, previos
los trámites preparatorios del acto unilateral, determina que el partir
cular se verá privado de su bien, y se lo priva. No hay transferencia,
hay privación.
¿Que hay entrega de una suma de dinero en ambas Figuras?. Sí,
pero en la compra venta se fija por las partes de común acuerdo,
en cambio en la expropiación no resulta de un acuerdo de volunta- .
des, sino que el “precio” es el que está inscrito en el catastro para el
efecto del pago de impuestos, y sólo que no esté fijado ese precio, en­
tonces lo fija —como se verá adelante— el Estado a través de los fun­
cionarios de su órgano Judicial, a través de un procedimiento pericial,
y no es así ni el personal administrativo del Estado que realiza mate­
rialmente el acto expropiatorio, ni el particular, quienes lo fijan.
Es por lo mismo ilógico sostener que la expropiación es un con­
trato de compra venta “forzada”, pues con la sola calificación de “for­
zada”, se está cayendo en el absurdo jurídico, ya que si es contrato no
puede ser “forzado” pues precisamente una de las características del
consentimiento, es que éste se externe en forma libre, y si no es así,
entonces el contrato está viciado, por violencia, entendida ésta en los
términos del Código civil en su artículo 1819, y se puede pedir su
nulidad, lo cual no puede hacer el particular en el caso de la expro­
piación.
En realidad, la naturaleza jurídica de la expropiación ES LA DE
UN ACTO JURIDICO DEL ESTADO, UNILATERAL DE SOBE­
RANIA, PARA EL EFECTO DE CUMPLIR CON LOS DEBERES
QUE LAS LEYES LE DETERMINAN, SU NATURALEZA EN
MEXICO, ES ADMINISTRATIVA, y no se le puede explicar a tra­
vés de la figura civil del contrato.
Es un acto unilateral, pues del Estado, a través de su órgano o Po­
der Ejecutivo, y para llevarlo adelante y producir efectos de derecho,
no requiere la voluntad de otra persona, que en el caso sería el afec­
tado por la expropiación.
Sí, puede explicarse a través de una figura genérica del campo del
Derecho, que es el acto unilateral, y de ahí que su naturaleza jurídica
no se pueda determinar a través del contrato del Derecho civil

234.—B.—Funcionario competente del órgano Ejecutivo del Esta­

do, para realizar el acto de expropiación.
En el acto jurídico “Expropiación” en el ámbito federal sólo decide
 LEY QUE ESTABLECE LAS CAUSAS DE UTILIDAD PUBLICA. 315

e interviene el Estado a través de un sólo funcionario: EL PRESIDEN­

TE DF LA REPUBLICA, y en el ámbito del Distrito Federal EL JEFE
DE GOBIERNO.
Nadie fuera de ellos, tiene facultad para firmar en nombre del Es­
tado o del Distrito Federal, el Decreto en que se determina la expro­
piación de un bien de un particular.
Cierto es que para llegar al acto expropiatorio se tiene que seguir
todo un procedimiento preparatorio, y no es que el presidente o el
Jefe de Gobierno así, nada más a “ojo de buen cubero” disponga la
expropiación de un bien, sino que ese acto debe ser fundado y moti­
vado, y para fundarlo y motivarlo como ordena la Constitución, se re­
quiere la intervención de muchos empleados inferiores al servicio del
Estado, para que se prepare el acto expropiatorio, y ya una vez aco­
piados todos los elementos que le permitan constatar al presidente o
el jefe de Gobierno que hay un bien de un particular, y que ese bien
es el único que sirve para satisfacer una específica necesidad pública,
y que esa hipótesis de esa necesidad pública está prevista en una ley
expedida por el Estado por conducto de los miembros de su Congre­
so de la Unión, y que esa ley está expedida con anterioridad al acto
que se va a realizar, entonces, el presidente de la República o el jefe
de Gobierno decreta la expropiación.
Es todo un largo proceso el que se requiere para llegar a esa de­
terminación de privar al particular de un bien de su propiedad, y tie­
ne todas estas etapas que marco en el párrafo anterior:
a) .—Se requiere de una ley que determine cuáles son das causas
que se estiman de utilidad pública, como para autorizar a que se le
prive a un particular de un bien de su propiedad.
b) .—Se deben hacer los estudios necesarios para determinar que
un bien de un particular es el necesario y el único que se puede utili-
zai para satisfacer esa necesidad pública.
c) .—El Estado por conducto del presidente de la República, o el
Jefe de Gobierno, procede a Decretar la expropiación.
Es conveniente dar una explicación de estos tres elementos.

235.—a ).— U n a ley q u e d e te rm in e c u á le s causas so n d e u tilid a d

p ú b lic a .
El Estado por conducto del presidente de la República, no puede
decretar una expropiación de bienes de los particulares, si no hay una
ley que previamente lo autorice, pues de no existir, o expedirse esa
ley después de que se hubiera decretado la expropiación por el presi­
dente, implicaría una violación a las garantías individuales de los par­
ticulares a los que se les afectará con la medida. En efecto, la
316 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

_ ^
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo/
14, párrafo segundo, determina que:
“Nadie podrá ser p r i v a d o de la vida, de la libertad o de sus p r o p i e ­
d a d e s , posesiones o derechos, sino m ediante juicio seguido ante
los tribunales previamente establecidos, en el que se cum plan las '
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a LAS LEYES
EXPEDIDAS CON ANTERIORIDAD AL HECHO”
y de ahí entonces que previamente debe existir una ley en donde se
determine cuáles son las causas que se estiman o consideran por el
Estado como de utilidad pública, y que autoricen a privar de sus bie­
nes a los particulares.
Por ejemplo, el señor Procopio es dueño de una casa que tiene
nada más 18 recámaras, y otros tantos baños, y un amplio jardín cori
100 fresnos y otros árboles frutales, y todo ello en una colonia que
hace 10 años se estimaba que quedaba fuera de la ciudad, pero que al
correr de esos años, fue viéndose rodeada de colonias y más colonias,
al grado de que ya no se ve predio alguno vacío en los alrededores
de ese “caserón” de D. Procopio.
Pero sucede que con tanta gente que ha ido a vivir en ese rumbo,
hay necesidad primero, de ampliar una calle y volverla avenida, y
precisamente esa calle es la que sirve de. colindancia al jardín de la
casa de D. Procopio, pero además, sucede también que en esa zona
hay ya varias colonias en donde hay muchos niños y niñas que no tie­
nen escuela, pues la más próxima de las que tiene establecidas el Es­
tado, se localiza a varios kilómetros de esa colonia.
La Ley de Expropiación vigente, contempla entre las causas de
utilidad pública, que autorizan a que un bien de un particular le sea
expropiado, el que haya necesidad de ampliar avenidas o establecer
escuelas, por lo cual la casa de D. Procopio puede servir para esos fi­
nes por partida doble, pues en su colindancia con la calle que se ne­
cesita volver avenida, le tendrá que ser privado de una parte de su
jardín, y además por la otra parte, como no hay escuelas, y el Estado
en ese momento no puede construir una, la casa de D. Procopio, a la
que le quedará mucho jardín, se encuentra que tiene 18 recámaras
muy amplias, y cada una puede servir de “aula” para alojar ahí a 50
niños o niñas, que tendrán así de inmediato un edificio para escuela.

236.—b).—Realización de los estudios necesarios para determinar

que un bien de un p articular sirve para satisfacer una
necesidad pública.
El personal técnico al servicio del Estado y que labora en el órgano
 ESTUDIOS PREVIOS A LA EXPROPIACION. 317

Ejecutivo del mismo, está clasificado por ramas, y así atendiendo a las
ictividades que el Estado realiza por conducto de ese órgano, hay en
la actualidad 17 secretarías llamadas de Estado o del “ramo” si bien la
lectora(or), deben tener presente que esas secretarías del Ramo, no
son personas, ya que son simples subórganos del órgano Ejecutivo, que tampo­
co es'persona, y la única persona es el Estado.
Pues bien, los funcionarios que laboran en esos subórganos, secre­
tarías de Estado o del ramo, que no son personas, y el órgano Ejecu­
tivo que tampoco es persona, tienen que desarrollar una serie de
funciones, así como sucede en el cuerpo humano en donde el hígado,
sin ser persona, los riñones, sin ser personas, el corazón sin ser perso­
na, y así etc., cada uno de esos órganos tiene funciones que realizar
para el TODO QUE ES LA PERSONA HUMANA, así los órganos del Es­
tado tienen funciones que realizar para la persona MORAI ESTADO.
Pero esas funciones el Estado las va a desarrollar sólo por medio de
personas físicas que van desde el más inferior empleado del Estado, hasta el
presidente de la República, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, o el presidente del Congreso de la Unión.
Así entonces el órgano Ejecutivo, que lo dirige el presidente de la
República, cuenta con muchas, pero muchas, pero muchísimas perso­
nas físicas que desempeñan las funciones de ese órgano del Estado, y
así en el ejemplo que vengo usando, hay personal humano que se da
cuenta de que el tránsito de vehículos en el lugar en donde vive D.
Procopio, es muy lento y ya se está en lo que debe ser, más que una
“Avenida”, el principio de una carretera, por lo cual ese personal
hace un estudio de vialidad de cuáles medios deben emplearse para
resolver el problema, y determinan que es necesario adquirir una par­
te del jardín de lo que es la casa de Procopio, para ampliar una calle
que se va a convertir en el inicio de una carretera.
Por otra parte, el personal del Estado, dedicado a ver que no
haya menores de edad sin asistir a la escuela, se percatan de que en
las colonias que están cerca de la casa de Procopio, y en la colonia
donde está la misma casa de éste, hay muchos infantes que andan en
las calles a la hora de clases; investigan las causas y encuentran que se
debe a falta de escuelas cercanas a la zona, por lo que determinan
que hay lá necesidad de construir una escuela, pero se tiene la dificul­
tad de que no hay terrenos adecuados para ese fin, y que además la
que se construyera, tardaría lo menos dos años en levantarse.
Así entonces, ese personal que construye carreteras y resuelve los
problemas de tránsito en nombre del Estado, y ese personal que re­
suelve el problema de niños y niñas sin escuelas y construye escuelas,
318 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

pasan el reporte de que la casa de D. Procopio es el bien adecuado;;,

para ayudar a resolver esas dos situaciones.
Ya un funcionario superior a esos que hicieron los estudios, se: la
comunica al secretario de Estado encargado del ramo de carreteras, y
otro funcionario superior se lo hace saber al secretario del ramo en­
cargado de resolver el problema de las escuelas, y ambos secretarios
mandan a sus representantes a ver a D. Procopio, y le piden que ven­
da su casa al Estado, para así al tenerla éste en propiedad, utilice una:
parte del jardín amplísimo con que cuenta, para que en la parte que
colinda con lo que va a ser la avenida, se destine precisamente a anal,
pliar la calle y volverla avenida, inicio de la carretera, que resolverá el
problema del tránsito en toda la zona, y el resto del jardín y la casa
misma, se destine a escuela, que resolverá el problema de tanto me=
ñor de edad de esa colonia y las circunvecinas, que no tienen escuela,
y no la tendrán antes de dos años si es que el Estado opta por cons­
truir una, teniendo que buscar primero el terreno.
D. Procopio se niega a vender su casa al Estado, aduciendo que
está muy encariñado con ella, y que además hay otras casas en la
zona que pueden servir para esos fines, y que la apertura de la carre­
tera se puede hacer por otra parte de la colonia. Se le hace ver que
ya se han realizado todos los estudios, y que esa casa suya precisa­
mente sirve para resolver esos dos problemas y las respectivas necesi­
dades que le corresponde al Estado satisfacer.
El señor D. Procopio se niega a ello, aduciendo que él es muy iri?
fluyente y que va a ir a ver a su amigo el “Secretario” fulano y al
mengano, pero los enviados de los secretarios les informan a éstos de
la negativa de D. Procopio a vender, por lo cual se encuentra que el
Estado no puede dar satisfacción a esas necesidades públicas, y que
sólo con ese bien es posible satisfacerlas.
Y hasta ahí llegan las facultades de esos ya muy altos funcionarios
al servicio del Estado, que son los “secretarios del ramo” pues ellos
NO PUEDEN DECRETAR LA EXPROPIACION DE LA CASA DEL
SEÑOR PROCOPIO. El siguiente paso que deben dar, es dirigirse al
Titular del órgano Ejecutivo, y hacerle saber todo lo anterior.

237.—-c).—El Estado por conducto del presidente de la República,

procede a realizar el acto ex-propiatorio.
Como digo en el apartado anterior, los secretarios del ramo, no
pueden ya hacer otra cosa que presentarse ante el presidente de la
República, y exponerle que se necesita abrir una carretera, y que se
necesita establecer una escuela, y que el señor D. Procopio es propie­
tario de un inmueble que sirve para satisfacer esas necesidades, pero
 DECRETO EXPROPIATORIO. 319

que se niega a venderle al Estado su casa, y que por lo mismo, ellos

sugieren que el Estado por conducto del presidente de la República,
groceda a determinar la expropiación de la casa de D. Procopio. Y
Basta ahí termina sü función que D. Procopio calificó de “chismosos”
a lo» secretarios. -
) Ya el Estado con estos datos en su poder, determina por conducto
del presidente de la República, que en vista de no haber la posibili­
dad de satisfacer esas necesidades por ningún otro medio de los que tiene
para satisfacer las necesidades públicas, debe procederse en un acto unilateral
de soberanía, a privarle a D. Procopio de su casa, la cual se destinará preci­
samente a la satisfacción de esas necesidades.
Entonces el presidente de la República, en nombre del Estado,
expide un decreto en que se determina la expropiación de la casa de D. Pro­
copio, y eüo como un acto unilateral de soberanía, que no requiere para nada
de la voluntad de D. Procopio, ni tampoco requiere de la intervención de
funcionarios de los otros órganos del Estado. Basta la decisión del Estado
por conducto de su titular del órgano Ejecutivo, para que se perfec­
cione el acto expropiatorio.
El hecho de que ese Decreto expropiatorio sea acto del presidente
de la República en nombre del Estado, y deba ir “firmado” por los
dos secretarios de Estado del Ramo a que corresponde, no significa
que el acto del Estado que realiza el Presidente, requiera como ele­
mento de existencia o como requisito de validez, dicha firma de los
secretarios. No, la firma o “REFRENDO” que así se le llama al hecho
de que estampen su firma los secretarios en el decreto en que se con­
signa el acto expropiatorio, en el Decreto de Expropiación, esa firma
. no es parte del acto o decreto expropiatorio, no es elemento de existencia o re­
quisito de validez del acto, es sólo un requisito de eficacia, que sin él, el acto
no será obedecido, pero no nulificado.(262)
Y quedan así explicados los tres incisos que anoté desde el aparta­
do 234.

238.—El Estado y su órgano Legislativo en el proceso expropia-

torio.
Del análisis que se hace de la definición que doy de lo que es la
expropiación, se lee que es un acto del Estado, “SOBERANO Y UNI­
LATERAL FUNDADO EN LEY”, y no faltará alguien que muy técni­
co me diga: “Pero señor, ¿cuál es la necesidad de que incluya usted
en su definición de expropiación el que ésta esté fundada en ley, si
(262) Véase en mi libro Derecho de ¿as Obligaciones. 13a. Ed., qué son los requisitos de efica­
cia de un acto juríd ico . México. 2001.
320 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

todo m undo sabe que el Estado sólo puede hacer lo que la ley .le au­
toriza?”.
Y tranquilamente habré de contestar a ese pelmazo que una cosa
es lo que el Estado debe hacer, y otra lo que los malos funcionarios? y
los hay muchos, hacen con el poder que tiene el Estado, y por eso es
necesario que usted alumna(o), sepa lo que debe de ser, y lo que su­
cede en la realidad. De no ser así, carecería de sentido el siguiente
apartado de este libro, en donde hago referencia a la intervención del
Estado por medio de su órgano Judicial en el acto expropiatorio
Así entonces, como primordial elemento para que el Estado pueda
proceder a un acto expropiatorio, está que él mismo haya expedido por.
conducto de los funcionarios de su órgano Legislativo, una ley en materia de
expropiación, en la cual se determinen y precisen las necesidades que se esti­ »
man públicas y que pueden dar lugar a una expropiación. Si no existe la f
I
ley en la que se determine las causas de utilidad pública, no podrá va­
lidamente tramitarse y decretarse por los funcionarios del órgano Ejecutivo en
nombre del Estado, un acto expropiatorio.
Esa ley que expide el Estado a través de sus funcionarios del órga­
no Legislativo, debe cumplir con las características de:
a) .—Abstracción;
b) .—Generalidad;
c) .—Permanencia, y
d) .—Ser sólo modificable por otra ley.
Paso a darle a usted, una breve explicación de lo que significa !
cada uno de esos términos:
a).—Abstracción. Significa que la ley se podrá aplicar a todos los
casos reales que sean iguales a los que ella previene, en tanto que esa
ley no sea derogada o abrogada. Se trata de que la abstracción es una.,
“INDETERMINACION DE CASOS”!
b) .—Generalidad. Es ésta la esencia misma de un acto legislativo y
de la actividad legislativa del Estado, y significa que la ley se deberá
de aplicar a cualquier persona que caiga en la hipótesis establecida en
el Ordenamiento, pero no se deberá referir la ley a una o a varias
personas en particular. Lo contrario a una “LEY GENERAL”, es una
“LEY PRIVATIVA” y ésta, LA PRIVATIVA, viene a ser una ley que se
pretenda se deba aplicar a una persona o a varias personas determi­
nadas. Este tipo de ley privativa, se prohíbe expresamente en la
Constitución Política del País, al disponer en su artículo 13, en lo
conducente que:
“Nadie puede ser juzgado p o r l e y e s p r i v a t i v a s n i p o r t r i b u n a l e s e s p e ­
c i a l e s . Etc.”.
 CARACTERISTICAS DE ¡LA- LEY DE EXPROPIACION. 321

. c).—Permanencia. Significa que el acto legislativo del Estado, la

■ley, no pierde su fuerza por el hecho de que se aplique dos o tres ve­
nces, o diez mil o un millón o cien millones de veces. La ley conserva
siempre su misma fuerza, siempre y hasta el momento' en que sea de­
rogada o abrogada. El Estado por conducto de los ministros de la Su­
prema Corte de Justicia de la Nación, ha hecho referencia a las
anteriores características que anoto debe tener la ley, y así ha dicho el
Estado que: - ■.
“..‘.es carácter constante de las leyes, que sean de aplicación general y
abstracta (es decir, que deben contener una disposición que no desa­
parezca después de aplicarse a un caso previsto y determinado de
antemano, sino que sobreviven a esta aplicación y sé apliquen sin
consideración de especie o de persona a todos los casos idénticos al
que previenen; en tanto que no sean abrogadas). Una ley que carece
de estos caracteres, va en contra del principio de igualdad, garanti­
zado por el artículo 13 constitucional, y aún deja de ser una disposi­
ción legislativa, en el sentido material, puesto que le falta algo que
pertenece a su esencia”.(263)
d).—Ser sólo modificable por otra ley.—Significa que una lev, sólo
puede ser modificada por otra ley, por otro acto del propio Estado, verifi­
cado a través del mismo órgano Legislativo, y no puede ser modifica­
da por un acto del Estado a través de su órgano Ejecutivo o del
Judicial.
Desde luego que esto, que viene a estar ligado íntimamente con el
principio de la jerarquía de las normas, fundamental en la técnica j u ­
rídica y en la técnica legislativa, con frecuencia la olvidan o bien la
ignoran, los ignaros funcionarios empleados al servicio del Estado, y
abusan así del poder que les confiere el cargo, y no es INFRECUENTE
ver que el presidente de la República pide con frecuencia a los legis­
ladores, que en nombre del Estado aprueben un proyecto de ley que
les remite, y que es francamente violatorio de la Constitución, y se lo
aprueban los señores legisladores que están orgullosos de ser “hom­
bres del presidente” olvidándose que son miembros de la burocracia
al servicio del Estado, independiente y autónoma, en teoría, del presi­
dente de ,1a República.
Respecto de esta característica de la ley, se dice que:
“...consiste en que las disposiciones contenidas en una ley de carácter
formal, no pueden ser modificadas por un reglamento. Este es un
principio basado en la autonomía formal de las leyes reconocidas en
(263) Jurisprudencia de los Estados Unidos Mexicanos, por conducto de sus Ministros d e la
Suprema C orte de Justicia de la Nación. 1917-1954. Tesis 643. Pág. 1147.
322 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el inciso f) del artículo 72 de la Constitución, según el cual “en la in­

terpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos,, se obser­
varán los mismos trámites establecidos para su formación”.(264)
y así, con este sistemita que muestra cómo se las gastan los lacayos del
presidente de la República, se piensa que se está cumpliendo con el
artículo 72- f) de la Constitución, pero se viola en muchos casos algo
más importante como es el principio básico del Derecho de la Jerar­
quía de las Normas.
Ojalá que usted cuando sea funcionaría o funcionario público,
recuerde que todos estos principios jurídicos requieren del respeto
de cada uno de los trabajadores al servicio del Estado, y esa catego:
ría comprende desde el presidente de la República para abajo.

2 3 9 .—El Estado y su órgan o Judicial en el p roceso expropiatorio.

La intervención del Estado por conducto de los funcionarios de su
Poder u Órgano judicial en esta materia, no siempre se presenta,
pero cuando ella se requiere, puede ser en dos diferentes maneras:
a).—De acuerdo con el texto que tenía la Ley de Expropiación en
su artículo 10, hasta antes de 1994, y que es a pesar de lo que se
quiera, el único camino legal y constitucional, pues como hago ver en
el apartado 245, el hecho de que el artículo 10 que menciono se hava
reformado y tenga nuevo texto a partir de enero de 1994, ESE TEX­
T O N O DEBE APLICARSE PUES ES INCO NSTITU CIO NAL, YA
Q U E COMO LO EXPLICO Y HAGO VER, VA E N CONTRA DE
LO O UE DETERMINA LA CONSTITUCION PO L IT IC A DE LOS
ESTADOS UNIDOS M EXICANOS EN SU ARTICU LO 27, FRAC­
C IO N VI.
Así entonces, aquí le explicaré a Ud. lo que se debe hacer confor­
me a la Constitución en su artículo 27, fracción VI, sin considerar lo
que determine la Ley de Expropiación en su artículo 10, conforme al
texto que se le dio en 1994. "
El artículo 27, fracción VI, dice, y de acuerdo a él, el artículo 10
de la Ley de Expropiación decía, y ese texto se debe respetar
que: (265)
“El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiáda, se
basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las ofici­
nas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido mani-
(264) Fraga Gabino. Ob. cit. Pág 107. No. 80. 18a. Ed. __
(265) Hoy día ese artículo 10 d isp o n e que “El precio que se fijará com o indemnización,
será equivalente al valor com ercial que se fije sin que pueda ser inferior, en el caso de bienes
inm uebles, al valor fiscal que figure e n las oficinas catastrales o recaudadoras.
 LOS JUECES Y LA EXPROPIACION. 323

testado por el propietaio o simplemente aceptado por él de un

modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El
exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particu­
lar por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fe­
. cha de la asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar
' sujeto ajuicio pericial y a RESOLUCION JUDICIAL. Esto mismo se
observará cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las
oficinas rentísticas”.
•3
En forma concreta, y conforme con el artículo siguiente el 11, se
puede decir que esta intervención del Estado por medio de su Poder
judicial se verifica para valuar el bien que se expropia cuando no esté
catastrado, o bien si lo está, valuar las mejoras o deméritos de que
hubiere sido objeto después de catastrado.
b).—Su segunda intervención es como controlador de la legalidad
y constitucionalidad del acto expropiatorio y ello a través del Juicio de
timpero.
Si el particular que sufre la expropiación cree que se violan, con
ese acto sus garantías individuales —consignadas en la Constitución—
puede oponerse a ese acto, primero ante el Estado por conducto del
funcionario del órgano administrativo que decretó la expropiación,
mediante el sistema de promover ante el mismo un recurso llamado
de “Revocación”, y el cual se consigna en el artículo 5o. de la Ley de
la materia cuando dice:
“Los propietarios afectados podrán interponer, dentro de los 15 días
hábiles siguientes a la notificación del Decreto recurso administrativo
, de revocación contra la declaratoria correspondiente”.
Si la decisión del funcionario administrativo a este recurso le es
adversa al particular, esto es, que aquél no decida revocar el acto ex­
propiatorio, entonces puede ocurrir al Juicio de Amparo pidiendo la
protección y amparo del Estado a través de la Justicia Federal, para
que ésta destruya la conducta del propio Estado a través de su Poder
Ejecutivo, y se le devuelva el bien del cual se le hubiere privado(266),
o se paralice la acción administrativa y ya no se le prive de su cosa, si
aún la tuviere en su poder.
Debe tener muy presente el lector(a), q u e si e l p a r t i c u l a r no a g o ta
p r im e r o é l re cu rso a d m i n i s t r a t i v o d e re v o c a c ió n , e l j u e z n o le a d m itir á
la d e m a n d a d e a m p a r o , y m ie n tr a s , s e le p u e d e p a s a r e l té r m in o q u e le
c o n fie re e l a r tíc u lo 5o. t r a n s c r i t o y q u e d a r á f ir m e e l a c t o d e e x p r o p ia -

(266) Cabe aclarar que se ex p o n e aq u í una situación simplista del A m paro, pues éste p r e ­
senta en su vida práctica múltiples aplicaciones y variantes, pero yo lo expongo así de simple,
pues para el lector(a), alumno{a), de este curso de Derecho civil, es aquí bastante, y ya será en
su curso de G arantías y en el de A m paro donde co n lodo cuidado estudiará esta materia.
324 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

c ió n . P o r ello d eb e s ie m p r e p r i m e r o p r o m o v e r el r e c u r s o , y só lo que le
s e a n e g a d a la r e v o c a c ió n d e b e r á p r o m o v e r el J u ic io d e A m p a r o .
La intervención de los funcionarios del Poder judicial en este se*
gundo caso que se viene analizando se entenderá con este ejemplo:.
La fracción III del artículo lo. de la Ley determina como causa de
utilidad pública que generará un acto expropiatorio, la creación de
jardines, y se entiende ello, pues ahí se siembran árboles que son in­
dispensables para la purificación del aire de la ciudad, y como lugar
de descanso y juego para sus habitantes.
Ahora bien, el señor Procopio es dueño como ya se dijo en ante­
rior ejemplo, de una “casita” que tiene un enorme jardín, más bien
una enorme huerta.
En una de tantas fiestas que da el señor Procopio, invita al Jefe de
Gobierno del Distrito Federal y éste ve que es muy bella y bien cons­
truida la casa del señor Procopio, por lo cual le pide que se la venda.
El señor Procopio se niega a venderla y entonces el Jefe de Go­
bierno del D. F., para perjudicar a Procopio promueve una declara­
toria de expropiación, en donde determina que en la zona donde esta
la casa del señor Procopio se necesita crear un parque para que los
niños y niñas de la vecindad, tengan un sitio de esparcimiento, y que
precisamente sirve para satisfacer esa necesidad pública el predio en
donde está la casa del señor Procopio que cuenta con un amplio jar-,
din, que deberá pasar a ser público.
Firma el Decreto de expropiación, y éste se le notifica al señor
Procopio.
Al recibir esa declaratoria, el señor Procopio recurre a la abogada
Toñoñoña, y le pregunta qué debe hacer. La abogada Toñoñoña le
dice: “Respetable señor Procopio, lo primero que se debe hacer, es
ocurrir ante el mismo Jefe de Gobierno del Distrito Federal, promo­
viendo el Recurso de revocación de tan descabellada declaratoria de
expropiación.”
El señor papá Antonio de la abogada Toñoñoña que está ahí pre­
sente, le dice: “Pero hijita, no cabe duda que tú no has vivido; para
qué vas a perder tu tiempo en promover un recurso que sabes de an­
temano se va a resolver en sentido negativo, pues el caso es claro, ya
que se trata de una venganza del señor Jefe de Gobierno pues como
sabes el señor Procopio se negó a venderle su casa, y ahora de esa
m anera busca fastidiarlo. Mejor señor Procopio, dice papá Antonio,
recurra usted ante los jueces federales directamente, en demanda de
am paro”.
La abogada Toñoñoña vuelve a tomar la palabra y dice: “Señor
 RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA LA EXPROPIACION. 325

papa, con el debido respeto que me mereces, eres un ignorante del

Derecho y de la ley, y si el señor Procopio te hace caso, va a perder
sus derechos, ya que en el tiempo qué interpone la demanda de am­
paro y se le dice que es improcedente porque no ha agotado el recurso
de Revocación que marca el artículo 5o. de la Ley de Expropiación,
habrán transcurrido los 15 días que da la ley para interponer ese re­
curso de revocación, y ya no se le admitirá éste, ni tampoco el ampa­
ro después, ya que ei juez de Distrito, juez federal le dirá que debió
primero agotar el recurso de revocación, por lo que, la declaratoria
de expropiación quedará firme, y el señor Procopio quedará definiti­
vamente privado de su casa”.
‘Todo lo anterior señor papá, te lo digo con el respeto debido,
pero padeces del mismo mal queda enorme mayoría de los mexica­
nos que dicen saber leer y escribir: consideran que pueden dar conse­
jos jurídicos o médicos y por ello quienes les hacen caso, o pierden
sus propiedades, o la vida. Si yo le digo al señor Procopio que inter­
ponga primero el recurso de revocación, no es porque crea que se lo
van a resolver favorablemente. No, indico que se debe promover ese
recurso, pues si no se agota previamente, como ya antes te digo, el
Estado por conducto de su juez federal no puede tramitar el juicio de
Amparo, ya que así lo dispone la Ley”. ■
Ante la sapiencia de la abogada Toñoñoña, el señor Procopio y el
papá Antonio, tienen que inclinar la cabeza, y se promueve el recurso
de revocación ante la propia autoridad que dio trámite a la expropia­
ción, pues así lo dispone el artículo 6 o. de la Ley al decir:
“El recurso administrativo de revocación se interpondrá ante la Se­
cretaría de Estado, Departamento Administrativo o Gobierno del Te­
' rritorio que haya tramitado el expediente de expropiación, de
ocupación temporal o de limitación de dominio”.(267)
y en el escrito en que se interpone el recurso, dice el señor Procopio
que no es cierto que las niñas y los niños de la zona en donde está su
casa y jardín carezcan de jardines, pues ahí hay varios parques, y ade­
más por ser una zona de las que se conocen por “colonias popis", to­
das las familias que las habitan, tienen jardín propio; que, en
consecuencia, no hay necesidad de que se le expropie a él su casa, ni
se destiné su jardín a jardín público, y que. todo ello no es sino una
medida arbitraria e injusta.
Desde luego, como vaticina la abogada Toñoñoña, los sujetos
que estudian el expediente consideran improcedente la revocación
(267) Ya no hay T erritorios, p ero la ley no se h a actualizado y m antiene ese texto.
326 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que promueve el señor Procopio y confirman el acto de expropiación

decretado.
Ya con esa negativa de revocación el señor Procpio ocurre ante el
juez de Distrito, dependiente del órgano o Poder Judicial Federal de
los Estados Unidos Mexicanos, en demanda del Amparo. Ante este
funcionario, dice que, con la decisión de expropiarle su casa, se vio­
lan en su perjuicio las garantías consignadas en la Constitúción en los
artículo 14 y 16, y expone las razones que prueban no es necesaria su-
casa y jardín para destinarlos a parque publico.
Se sigue el procedimiento ante un juez federal, y el juez de Distri­
to —que por fortuna hay entre este tipo de funcionarios algunos,
pero muy pocos, que tienen aún sentido de su alta función y de la
dignidad personal y de su cargo— al valorar las pruebas que se le
aportan, resuelve que en verdad no existe la necesidad pública que
dijo el Jefe de Gobierno del Distrito Federal en el Decreto expropia-
torio, y que por lo mismo no se debe llevar adelante tal decisión,
pues la Justicia Federal am para y protege al señor Procopio.
En este caso el Estado a través de su juez federal, interviene como
controlador de la legalidad impidiendo que se consume uno más de
tantos abusos de que son víctimas por desgracia, los ciudadanos que
no se doblegan —como debe ser— ante los abusos y caprichos de los
malos funcionarios.

2 4 0 .— 2o.—Priva para sí o para un tercero.

En la estructura actual del Estado, hay personas incorporales que
form an lo que se conoce como “sector paraestatal” de la Administra­
ción pública. Este “sector” se forma como dice la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal en su artículo Io, párrafo tercero, por
“Los organismos descentralizados, las empresas de participación esta­
tal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxilia­
res nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de
fianzas y los fideicomisos, componen la adminstración pública pa­
raestatal”.
Estos organismos y empresas, se dice también que tienen persona­
lidad propia, diferente de la del Estado.
Por otra parte, en lo relativo al Distrito Federal, la Ley Orgánica
de la Administración Pública del Distrito Federal, publicada en la Ga­
ceta Oficial del Distrito Federal de 29 de diciembre de 1998, en el ar­
tículo 2 o párrafo quinto, dice que
 BIENES NO EXPROPIABLES. 327

' “Los organismos descentralizados, las empresas de paricipadón esta-:

tal mayoritaria y los fideicomidos públicos, son las. entidades que
componen la ADMINISTRACION Pública Paraestatal.”
Por otra parte, el Estado da en concesión sus bienes de dominio
público, (268) ó concesiona la prestación de servicios públicos, como
V. g. el de autotransporte en carreteras federales.
Y, tanto los concesionarios, como las personas que forman el sec­
tor paraestatal, requieren en ocasiones, de bienes propiedad de los
particulares para cumplir con sus fines, que son casi siempre de utili­
dad pública.
Pues bien, cuando el Estado para cumplir sus fines, o una persona
del sector paraestatal o un concesionario requiere de un bien de un
particular para la satisfacción de una necesidad pública, puede decre­
tarse la expropiación de ese bien, ya para el Estado, ya para esos en­
tes, o también para un particular.

241. —3o.—Qué priva a un particular de un bien de su propiedad.

En el apartado 232 se vio el primero de los elementos que se pre­
cisan para que haya expropiación, y los temas relacionados con tal
elemento. En el apartado 240 que es el anterior, se vio el segundo de
esos elementos. Ahora corresponde ver el tercero de esos elementos,
que se apuntan en el apartado 231, o sea que el acto del Estado con­
siste precisamente, en privar a un particular de su bien.
Este presupuesto plantea esta pregunta: ¿Todos los bienes de los
particulares pueden ser materia de expropiación, llegado el caso?.
La respuesta es un “N O ” rotundo.
En efecto, no todos los bienes de los particulares se pueden ex­
propiar para destinarlos a la satisfacción de necesidades públicas,
aunque el principio general es el contrario, y se puede decir que casi
todos son expropiables.
Pero entonces ¿Cuáles bienes de propiedad particular no pueden
ser objeto de expropiación?. No se pueden expropiar:
a) .—Las cosas futuras y
b) .—El dinero.

242. —B ienes no e x p ro p ia b le s.
Los bienes o cosas que se enumeran en los dos incisos del aparta­
do anterior no se pueden expropiar, por las siguientes razones:
a).—Al hacer el estudio de las cosas o bienes, se anotó la clasifica-
(268) Véase supra 122, los bienes de Dominio publico de la Federación.
328 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ción de ellas en presentes y futuras en los apartados 58 a 62, y res­

pecto de las futuras, anoté tres diversos tipos de contratos que pue­
den tenerlas como objeto. Pues bien, si las cosas futuras son aquella?
que no existen al momento de celebrarse respecto de ellas una rela|j
ción jurídica, resulta entendible que no se pueden expropiar, ya que
el bien que se expropie, es para satisfacer una necesidad actual, que
ya existe y que tiene el carácter de pública, y ¿cómo algo que aún no-
existe va a servir para satisfacer una necesidad pública?.
b).—Tampoco se puede expropiar el dinero. ¿Y por qué no se
puede expropiar dinero a los particulares?. La respuesta es fácil de
encontrar: si se les expropia un bien, y se les debe dar una retribu­
ción —indemnización como dice la ley— en dinero, ¿qué sentido tie­
ne privarlos de dinero, para retribuirles en dinero?.
Si el Estado precisa de dinero, recurre a otros procedimientos;
para allegárselo, como es el cobro de impuestos, la celebración de
empréstitos, etc., o bien el camino fácil que desde 1970 siguió el Esta­
do Mexicano, aunque lleve, como llevó a la crisis económica al país:
poner a trabajar las máquinas productoras de billetes de banco, aunque
tales billetes no tengan el respaldo de metales finos que marca la ley,
en las cajas del propio gobierno. Por ello es ilógico expropiar dinero.

24 3 . —-4o.—M e d ia n te el pago de u n a retribución.

El cuarto elemento de la definición ofrecida de expropiación, es
que el particular al cual se le priva de un bien, debe recibir una in­
demnización, o retribución.
La Constitución en su artículo 27 y la Ley de Expropiación no
usan la palabra Retribución, sino la de Indemnización; y de la palabra
que utiliza la Carta Política y la ley, y la que yo utilizo, surgen estas
preguntas:
A. —¿Cómo se fija la retribución o indemnización?.
B. —¿Cuál es el monto de la retribución?.
C. —¿Cuál es el procedimiento para valorar la retribución?.
D. —¿Cuál es el tiempo de pago de la retribución?.

24 4 . —-A.-—-Form a d e fijar la re trib u c ió n o in d em n izac ió n e n la ex­

p ro p ia c ió n .
La retribución o indemnización que el particular debe recibir del
Estado por el bien que éste le expropia, se fija atendiendo a la pérdi­
da o disminución que sufre el patrimonio del particular, y no se
determina conforme al acrecentamiento que se produce en el patri­
monio del Estado.
 LA INDEMNIZACION POR LA EXPROPIACION. 329

■' En principio pudiera pensarse que debe ser correlativo al em po­

brecimiento del patrimonio del particular y el acrecentamiento del
patrimonio del Estado, pero ello no siempre es así, y se entiende a
través de este ejemplo: En el apartado 239 expuse el caso en donde
el Jefe de Gobierno de la Ciudad, fue invitado por el señor Procopio
a una fiesta en la casa de éste, y que después como el señor Proco­
pio no le quiere vender la casa que tiene un amplio jardín, decide el
jefe de Gobierno del D. F. que se le expropie esa casa para destinarla
a un jardín público.
Pues bien; si el señor Procopio a través del juicio de amparo que
promueve no demuestra la arbitrariedad de la medida, o no prom ue­
ve el juicio, se verá privado de su finca, aunque se le deba retribuir.
Pero ¿cuánto se le debe retribuir?. Pues el importe de la casa y el
terreno en que está construida, así como el terreno del jardín. Y ¿el
Estado al recibir la finca, qué hace con ella?. La debe demoler pues
no la va a utilizar, sino que sólo va a utilizar su superficie como j a r ­
dín. Por lo mismo ¿en cuánto se acrecenta el patrimonio del Estado?.
Sólo se acrecenta con el valor del terreno, ya que la finca la dem ue­
le, y ello explica la afirmación hecha líneas antes, en el sentido de
que el empobrecimiento del particular no es siempre correlativo del
acrecentamiento patrimonial del Estado: el particular pierde casa y te­
rreno, que valen más que el solo terreno, y éste es en última instancia
lo único que va a aprovechar el Estado. Al pagarse la retribución e n ­
tonces, se debe atender al empobrecimiento del particular y no al
acrecentamiento del patrimonio del Estado.

245.—B .—M onto d e la retribución al particular, por ex p ro p ia ­

ción. Inconstitucionalidad de la Ley de E xpropiación
en su nuevo texto del artículo 10.
En el apartado 239 transcribí de la Ley de Expropiación, el texto
del artículo 1 0 , que se refiere al criterio que se debe seguir para va­
luar el bien que se vaya a expropiar, y en especial si se trata de u n
bien inmueble.
Pero no dije ahí nada sobre la inconstitucionalidad de esa norma,
pues es flagrantemente violatoria del principio de técnica legislativo
de LA JERARQUIA BE LAS NORMAS, que ya le he mencionado e n •
otras ocasiones, y que se enunciar diciendo que LA NORMA SECUN­
DARIA NO PUEDE IR MAS ALLA DE LO QUE DETERMINA LA
NORMA PRIMARIA, o dicho aplicándolo al caso concreto, CUE LA
LEY DE EXPROPIACION NO PUEDE REGLAMENTAR A LA
CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXI­
CANOS, SINO DE ACUERDO CON LO QUE ESTA DETERMINE,
330 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Y N O P U E D E ESTABLECER U N SISTEMA DIFERENTE AL QUE V

DETERM INA LA CONSTITUCION.
Y en efecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexü
canos en su artículo 27, en su fracción VI, antes era la VII, respecto _
de esta m ateria dispone en el segundo párrafo de dicha fracción que:
“El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se
basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las ofici-
ñas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido mani­
festado por el propietario o simplemente aceptado por él de un
modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El
exceso de valor o el demérito que haya tenido Ja propiedad particu­
lar por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fe­
cha de la asignación del valor fiscal será lo único que deberá quedar
sujeto a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observa­
rá cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas
rentísticas”.
y por su parte la Ley de Expropiación en su artículo 10 disponía
hasta antes de 1994, que:
“El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se
basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las odri­
nas catatrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido mani­
festado por el propietario o simplemente aceptado por él de un
modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El
exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particu­
lar por las mejoras o deterioros ocurridos con posteridad a la fecha
de asignación de valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto
a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará
cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas
rentí ticas”.
Y así había respeto al principio de la Jerarquía de las normas, y
congruencia entre el texto constitucional, y la ley secundaria.
Pero ¡¡¡ahí vienen los bárbaros del norte!!! no me refiero a los ha­
bitantes de Estados Unidos de América, sino como decían en la Euro­
pa de la Edad Media, cuando se venían en contra de los imperios
civilizados, las hordas de Atila y otras tribus como las que éste dirigía.
Y así llegó Carlos Salinas de Gortari en 1988, con su cauda de
“desasesores jurídicos” pseudoabogados, encabezados por un tal Ru­
bén Valdés Abascal que era su Jefe o Director Jurídico de la Presiden­
cia de la República, y se les ocurre modificar el artículo 10 antes
transcrito, y mandan el proyecto o iniciativa al Congreso de la Unión,
y ahí los “hombres del Presidente”, naturalmente alzan la mano y “se
aprueba el proyecto”, y se envía el Decreto del Legislativo que reforma
 MONTO DE LA INDEMNIZACION POR EXPROPIACION. 331

entre otros, ese artículo 1 0 , al cual se le da el texto que ya anote en

el apartado 239, pero que por su interés, y que Ud. aprecie a los tro­
gloditas del Derecho, se lo repito, y así dijeron:
“El precio que se fijará como indemnización por el bien expropiado,
será equivalente al valor comercial que se fije sin que pueda ser infe­
rior, en él caso de bienes inmuebles, al valor fiscal que figure en
las oficinas catastrales o recaudadoras”.
y así, se pasaron como dice el refrán popular, por salva sea la parte, a
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y establecie­
ron en la ley secundaria, un procedimiento que es del todo contrario
a lo que la Ley Máxima dispone!!!!.
Por ello, cuando conozca Ud. alumna(o) de un caso de expropia­
ción, no permita de manera alguna que se fije el monto de la indem­
nización, conforme al texto nuevo de la Ley de Expropiación en su
artículo 1 0 , pues es del todo inconstitucional, y combátalo por medio
del juicio de amparo, aduciendo precisamente que la norma secunda­
ria no puede variar lo que dice la norm a primaria.
Esta reforma se publicó en Diario Oficial de la Federación el 22
de diciembre de 1993, y se determinó que entraría en vigor, el lo . de
enero de 1994.
Este señor Rubén Valdés Abascal, es al mismo que el siguiente
presidente de la República, el Lie. Ernesto Zedillo Ponce de León, de­
signó como “Procurador General de Justicia del Distrito Federal”,
pero más tardó en ocupar el cargo el primero de diciembre de 1994,
que “por razones de salud”, tuvo que “renunciar” al cargo ya para el
mes de febrero de 1995. Así es su capacidad, pues nadie le creyó eso
de que era por razones de salud!!!!. Pero que bueno fue para los ha­
bitantes del Distrito Federal, que se hiciera esa “limpia” de elementos
nefastos que se colaron en la administración, no menos nefasta e n su
generalidad, del presidente Carlos Salinas de Gortari, que después de
dejar la presidencia, ha dado muestras indudables de esquizofrenia o
de otro mal mental, que no estoy capacitado médicamente para califi­
car, pero que su “loquera” en cualquier forma que la denomine un
psquiatra, salta a la vista.
Pero no vaya a pensar alumno(a) que “hago leña del árbol caído”
y ahora que ya no se está bajo esa nefasta administración, me atrevo a
decir lq anterior. No, le invito a que vaya a la biblioteca y pida m i li­
bro “Derecho administrativo y Derecho administrativo al estilo mexi­
cano”, que salió a la luz en agosto de 1993, bajo el reinado pleno de
Salinas de Gortari, y lea ahí las críticas que le enderezo.
No acabo de emteder por qué en México no se adiciona la Cons­
titución Política de los Estados U nidos Mexicanos, determ inando
332 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que a los candidatos a p residentes de República, se les debe hacer

un exam en psiquiátrico antes de las elecciones, y también se esta­
blezca que después de cada año de desem peño de la función, se les
deberá de hacer otro exam en psiquiátrico más, para ir determinan­
do si después de cada año de su mandato, aún conservan el equili­
brio em ocional y p síq u ico suficiente para seguir en el gobierno del
país y para llevar la responsabilidad de la d irección política y ad­
m inistrativa del Estado.
Pero en fin, vuelvo a la Ley de Expropiación en su artículo 10,
que como digo no se puede aceptar que se aplique esa norma por ser
inconstitucional, y por ello me seguiré refiriendo al texto que la nor­
ma tenía hasta antes de 1994, y el comentario que sigue es sobre la
idea de que aún está en vigor esa norma.
Ahora bien, pudiera estimarse que el criterio que da la ley para fi­
jar el monto de la retribución es un tanto injusto, en especial cuando
se refiere a bienes inmuebles, ya que nunca o casi nunca, el precio
que tienen los bienes en el catastro, corresponde al precio real y co­
mercial de los mismos.
Y en efecto, por lo regular los particulares catastran o ven que se
registran sus inmuebles para el pago de impuesto predial, en sumas
mucho muy inferiores al precio comercial que tienen, y si se va a pa­
gar sobre esa base, el particular que sufre la expropiación se verá re­
sentido en su patrimonio por una fuerte pérdida.
V. g. la finca que construyó el señor Procopio en el ejemplo que
se viene utilizando, le costó 3 millones de pesos, pero está catastrada
en 300 mil pesos y el terreno en que la construyó lo adquirió varios
años antes en 1 0 0 mil pesos como una' ganga, pero a la vuelta del.
tiempo ese terreno vale 3 millones de pesos. Por lo mismo, la casa
del señor Procopio vale en verdad 6 millones de pesos y sin embargo
como no ha hecho el Estado un reavalúo del predio y construcción
para el pago del nuevo monto del impuesto predial, el señor Proco­
pio sigue pagando su impuesto sobre el precio original del terreno
que como se dice es de 1 0 0 mil pesos.
Se decreta la expropiación de la casa del señor Procopio, y en
consecuencia conforme al valor catastral, se le van a pagar 400 mil
pesos por lo que ya vale 6 millones, y por ello se tiene la impresión
de que se está cometiendo una injusticia.
Esa impresión fue tan marcada, y es tan frecuente en los casos de
expropiación en México, que el Constituyente de la Carta Política de
1917, en el texto original del artículo 27 de la Carta de Querétaro,
creyó ser justo declarando que sobre el precio catastral se debería de
pagar un diez por ciento más de “indemnización”.
 INDEBIDO SISTEMA PARA FIJAR EL MONTO DE LA INDEMNIZACION. 333

La Constitución en el original artículo 27, fracción VII en su. pá­

rrafo sexto determinaba:
“...El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada
se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure én las
oficinas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido
manifestado por el propietario o simplemente aceptado por él de un
modo tácito, por haber pagado sus contribuciones con esta base, au­
mentándolo con un diez por ciento..."
Este párrafo sufrió la supresión de la referencia al aumento del
diez por ciento, por reforma publicada en el Diario Oficial de la Fe­
deración el 6 de diciembre de 1937, y para hacer tal modificación se
razonó así: El particular durante años viene pagando al Estado im­
puestos muy bajos, ya que se toma como base para su cálculo el pre­
cio que se registra en el catastro, y como ya se dijo, ese valor es
siempre muy inferior al real y comercial. Por lo mismo, el particular
en una forma no estricta en su acepción jurídica, viene “defraudando”
al Estado, pues le paga impuestos mucho muy inferiores a los que se
debieran de cubrir si el bien de su propiedad se catastrara por su va­
lor real y comercial. De ahí resulta, se dijo, que el Estado no tiene
por qué pagarle al particular el valor comercial y real de la cosa al
momento de la expropiación, si el particular no es leal con el Estado
en el cumplimiento de sus deberes fiscales.

246.—Crítica al sistem a constitucional de fijar el monto de la re­

tribución.
El razonamiento de los que reformaron la Constitución en 1937
considero que sólo en apariencia es justo, ya que a primera vista pa­
rece que no hay razón de pagarle más al particular si éste ha pagado
por su parte, impuestos inferiores a los que en verdad debiera de ha­
ber cubierto.
No obstante, estimo que tal criterio es injusto y absurdo, si se ha­
cen estas consideraciones.
a) .—El particular no puede ni debe estar pendiente de solicitar al
Estado que le revalúe su casa, cada vez que ésta sufra una mejora o
un. demérito, cuando el terreno haya cobrado o perdido plusvalía por
la zona en que se encuentra ubicado, u otras razones. El particular no
tiene que dedicarse a esos menesteres, que por otra parte, si los aten­
diera, se llevaría horas y más horas, pues hacer tal solicitud a las autorida­
des, es enredarse en un procedimiento burocrático sin fin, conociendo
la lentitud con que se trabaja en todas las oficinas del Estado.
b) .—Por otra parte, el Estado conforme a la ley, tiene hoy la fa-
334 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cuitad de cada año, hacer un reavalúo de las fincas, para poner el

precio catastral de éstas acorde con el valor comercial de los bienes;
ya por plusvalía, ya por devaluaciones del valor adquisitivo de la mo­
neda.(269) Si no lo hace el Estado por descuido —aduciendo que ca­
rece de personal y presupuesto para ello— eso no es culpa del
particular, sino que es una omisión en el cumplimiento de sus debe1
res por parte del Estado, lo cual en lugar de serle imputable al parti­
cular, debiera ser causa de responsabilidad de los funcionarios
estatales.
c).—En todo caso, la Ley de Expropiación, y la Constitución mis­
ma, se deben reformar en el sentido de que, al decretarse la expro­
piación, se debe siempre valuar el bien, haciéndole un cálculo
promedio de su valor en los cinco años anteriores, para que del valor
real y comercial del mismo, que ese sería el que se le pagara al parti­
cular, se le dedujeran las sumas que resultaran como diferencia entre
los impuestos que le hubiera correspondido pagar, y los que realmen­
te hubiera cubierto. Entiéndase bien esto, con un ejemplo.
En el caso del señor Procopio, se debería de hacer el avalúo de la
finca, y ver cuál era su valor real y comercial durante los últimos cin­
co años, para de esa manera, calcular también cuál debiera haber sido
el monto de lo que le correspondía pagar por impuestos, y su impor­
te retenerlo al Estado, deduciéndolo del valor de la retribución.
Así, si el señor Procopio vino pagando por ejemplo cien pesos de
impuesto predial, ya que sólo tenía registrado el terreno pero no la
casa, y el terreno mismo con un valor muy alejado del real y verdade­
ro, pues ello no le es imputable directamente a él, sino al Estado que
debiendo revaluar las fincas, no lo hace por morosidad, negligencia,
falta de personal, falta de presupuesto o lo que se quiera, pero el he­
cho es que no revalúa las fincas, y no se le puede pedir al particular
que lo solicite, cuando sabe de sobra que ese trabajo no le correspon­
de a él, y que si se aboca a hacerlo, perderá horas y más horas ante
la incuria burocrática.(270)
(269) Al devaluarse la m oneda o “flotar” com o se dice hoy hipócritam ente, los bienes in­
m uebles n o se devalúan, sino que co b ran m ayor valor conforme al m e n o r valor adquisitivo de la
m oneda; si bien en realidad con relación a una moneda extranjera su valor sigue siendo el mismo.
(270) Sin embargo los burócratas al servicio del Distrito F ederal con violación a todo prin­
cipio de D erecho “inventaron” la form a de fastidiar al propietario de inm uebles, y así le man­
dan al d u eñ o de cada inm ueble u n “form ulario” en donde se dice que el particular debe anotar
ahí, cuál es el valor que ese particular le atribuye a su propiedad, para que, conform e a ese va­
lo r que “EL MISMO FIJO” pague el “im puesto predial”, pero si el Estado com prueba que vale
más, lo p u ed e acusar de “defrau d ació n fiscal”, así ahora el p articu lar propietario TRABAJA
PARA EL ESTADO y si no lo “hace b ie n ”, ihasta a la cárcel puede ir!. Vaya cinism o de legisla­
dores los que tal determ inaron, p u es violan el art. 27 de la C onstitución, y si Ud. pide amparo
contra sem ejante ley, ¡Los sumisos m inistros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, niegan
 PROPUESTA DE SISTEMA PARA INDEMNIZAR. 335

Ahora bien, al verificarse la expropiación de la casa del señor Pro­

copio se hace el avalúo y se encuentra que el terreno vale 3 millones
de pesos, y la finca otros 3 millones, y que por lo mismo el señor
Procopio debió pagar como impuestos cinco mil pesos mensuales. En­
tonces se debe hacer este cálculo: cobrarle trescientos mil pesos de
impuestos, a razón de cinco mil por sesenta meses de cinco años, me­
nos cien por mes ya pagados, o sean seis mil, de cinco años, lo que
da un total de doscientos noventa y cuatro mil pesos a su cargo, pero
considerándole el valor de 6 millones a su finca, se le retribuiría por
$5,706.000, y no por $300,000.00 pesos que se le deben cubrir de
acuerdo con la Constitución y la Ley de la materia. Dicho todo esto
en otra forma se tendría así:
1. Valor real de la casa y terreno de Procopio $ 6,000,000.00
2. Impuesto que debía pagar por mes si se le hubiera
valuado oportunamente su finca: $5,000.00. En un
año, $60,000.00; en 5 años $300,000.00 -300,000.00
$ 5,700,000.00
3. Impuesto que Pagó Procopio a razón de $100.00
por mes, en un año $1,200.00; en 5 años $6,000.00
que se le deben considerar pues ya los cubrió: 6 ,000.00

$ 5,706,000.00

Y si se quiere, dedúzcansele al señor Procopio, además, los perjui­

cios calculados como si fueran intereses, al tipo civil del 9% anual,
que debieron producir esos cinco mil pesos mensuales que dejó de
pagar, y páguesele la diferencia que resulta, la cual no será inferior a
los $5,706,000.00.
Pero el lector(a), se preguntará el por qué de ese plazo de cinco
años a que me refiero. La explicación es ésta: los créditos fiscales
prescriben —aquí sí empleado bien el término de prescripción— en
cinco años, y si el Estado tuvo la facultad de recatastrar los bienes, y
no lo hizo, pues en cinco años va prescribiendo ese derecho.
Sostener el criterio constitucional, como digo al principio de este
apartado, parece justo a prim era vista, pero en verdad es del todo
incorrectp -hacer que el particular pague y sufra un menoscabo
en su patrimonio por morosidad no imputable a él, sino a la propia
autoridad.

el am paro, y dicen que lo que hace el Estado es correcto!. Q ué van a decir si están con legisla­
dores y presidente de la República en el mismo “barco” que navega sólo para que ellos tengan
más ingresos y engorden más sus bolsas y se aum enten sueldos.
 *

336 E R N E ST O GUTIERREZ Y GONZALEZ

247.—C.—P r o c e d im ie n to para valorar las m e jo r a s o d e m é r ito s del

bien que s e e x p r o p ia .
Transcribí en el a p a rta d o 239 el texto an tig u o del artículo 10 de
la Ley de Expropiación, pues el nuevo es inconstitucional como expljl
que en el apartado 245, y sobre ese texto antiguo p ero sí de acuerdo
con el vigente 27 constitucional, en él se lee que el precio de la cosa'
que se expropia es el q u e aparece en el catastro. Pero también esa
norm a dispone que si el bien expropiado ha sufrido antes de la exs
propiación deméritos o mejoras, se debe valuar p a ra el efecto de que;
se determine el precio ju s to de la cosa y cubrir sobre ese monto, la
retribución, o indem nización como dice la ley. Pues bien, puede suce­
der que el particular y el Estado no se pon g an de acuerdo sobre el
precio de las mejoras o dem éritos y entonces el artículo lio . de la lev
dispone;
“Cuando se controvierta el monto de la indemnización a que se re­
fiere el artículo anterior, se hará la consignación al juez que corres­
ponda, quien fijará a las partes el término de tres días para que
designen sus peritos, con apercibimiento de designarlos el juez en
rebeldía, si aquéllos no lo hacen. También se les prevendrá designen
de común acuerdo un tercer perito para el caso de discordia y si no
lo nombraren, será designado por el juez".
Una vez que se h a n designado los peritos, conform e al artículo
15, deben éstos rendir su dictam en pericial o peritación, en un plazo
que ñja el juez, pero q u e nunca será mayor de 60 días. Sin embargo
ese plazo se puede volver infinito, dado que la ley establece en su
artículo 13; •
“En los casos de renuncia, muerte o incapacidad de alguno de los
peritos designados, se hará nueva designación dentro del término de
tres días por quienes corresponda”.
y de esta manera, si el p articular o el Estado desea dilatar el procedi­
m iento, puede hacer que al 40 ó 50 día su p erito renuncie y así varias
veces, cuantas considere necesario. Esto es in d ebido y se debe modifi­
car la ley, estableciendo u n plazo final.

ü 4 8 .— D.—T ie m p o d e p a g o d e la r e tr ib u c i ó n y c r í t i c a ai a rtic u lo
20 d e la L e y .
El artículo 27 constitucional determ ina en su segando párrafo
que;
"Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad públi­
ca mediante indemnización”.
 TIEMPO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACION. 33.7

Durante la vigencia de La Constitución de 1857, cuando se habla­

ba de expropiación se decía que ésta se podía realizar “previa" indem-
, nización, y ello significaba que el Estado para poder privar a un
particular de su bien, por expropiación, debía antes que nada, cubrir­
le el precio de la cosa, ya que el texto constitucional mandaba que se
debía cubrir la indemnización en forma “previa”.
En el año de 1917 que entró a regir la vigente Carta Política, se
planteó el problema de interpretar si la palabra “mediante” que ahora
utiliza el artículo 27, significaba como en la Constitución de 1857,
qué sólo se podía expropiar cuando al particular se le pagaba en for­
ma “previa” o anticipada a la privación de su bien, el importe del que
se iba a expropiar por el acto unilateral del Estado.
F,1 Estado por conducto de sus ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en sus primeras épocas después de 1917 estimó
que los dos términos "previa y mediante” eran sinónimos, y llegó a sos­
tener en consecuencia que el Estado para poder expropiar, debía pre­
vio al acto expropiatorio, indemnizar al particular, y si no se hacía de
esa manera, era inconstitucional el acto de la autoridad.
Pero tal criterio se cambió poco después, y se estimó que las nece­
sidades colectivas, públicas, no pueden esperar a que el Estado reúna
el dinero que se precisa para pagar al particular por el bien que se le
va a expropiar, sino que es suficiente con que al particular se le pa­
gue la indemnización o retribución, aunque no sea previa o simultá­
nea al acto de expropiación. Se dijo que “mediante”, significa que debe
“mediar" una indemnización, pero que ésta puede ser previa o poste­
rior, sin que deba estimarse que al pagarle después de la expropia­
ción al particular, se le están violando sus garantías individuales.
Esta tesis del Estado por conducto de sus ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que es en verdad justa y responde a la
satisfacción de las necesidades de los particulares, es la que aún rige,
y por lo mismo el Estado puede expropiar sin “previa” indemniza­
ción, ya que es suficiente que en el plazo de ley, cubra el monto de la
indemnización, o retribución.
Es así corno la Ley de Expropiación en su artículo 20, reformado
también a partir de enero 1994, dipone que:
“La indemnización debe pagarse dentro del término de un año a
partir de la declaratoria de expropiación en moneda nacional, sin
perjuicio de que se convenga su pago en especie”.
Este nuevo texto que se le dio al artículo 20, sí debe reconocerse
que es de lo poco bueno que se hizo al modificar la Ley de Expropia­
ción, ya que antes el artículo 20 disponía que:
338 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“La autoridad expropiante fijará la forma y los plazos en que la in­

demnización deberá pagarse, los que no abarcarán nunca un período
mayor de diez años”.
y así antes el Estado podía pagar la indemnización en un lapso mu$
dilatado, y hoy se le lleva al pago de esa prestación en un año, elimi­
nando así la injusticia de que se pagará con dinero sumamente deva­
luado, por el transcurso de diez largos años.
Claro que esto no se hizo antes, a pesar de todas las críticas que
se enderezaron contra el anterior texto, como puede Ud. verlo alum-
na(o) en las anteriores ediciones de este libro, sino que lo hizo el Es­
tado, ante lo que se pacto en el Tratado de Libre Comercio, para,
qué, si se tuviera que expropiar bienes de extranjeros de Estados Uni­
dos de America o de Canadá, tuvieran la garantía que siempre se les
negó a la los mexicanos de un pago rápido. Así son los funcionarios
gubernamentales mexicanos: “farolitos de la calle y obscuridad de su
casa”. Pero en fin, la cosa resulto bien para los nacionales, pero por ■
rebote, y se activo incostitucionalmente.

249. —5o.—Para d estin ar el bien a la satisfacción de una necesi­

dad pública.
No debe perderse la alumna(o): se está haciendo el análisis de la
definición de expropiación, como se apunta en el apartado 229, y así
se ha visto que es un acto unilateral de Estado por conducto de la Ar
toridad administrativa (apartado 233); para sí o para un tercero
(apartado 240) que priva a un particular de un bien de su propiedacl-
(apartado 241), mediante el pago de una retribución (apartado 243).'
Ahora corresponde ver el quinto supuesto, y es que la cosa expro­
piada se destine a la satisfacción de una necesidad pública. ¿Qué sig­
nifica eso de destinar el bien a satisfacer una necesidad pública?; ello
lleva a plantear estas dos cuestiones:
A. —¿Qué es una necesidad pública y causas de utilidad pública?.
B. —¿Qué sucede si el bien expropiado no se aplica a satisfacer
necesidad pública?.

250. —A.—Necesidad Pública y causas de U tilidad Pública.

L a n e c e s id a d p ú b l i c a es la q u e le c o r r e s p o n d e s a t i s f a c e r a l E sta ­
d o en o r d e n a su s a t r i b u c i o n e s y a su p r o p i a c o n s e r v a c ió n p o lític a .
La necesidad pública no es como pudiera pensarse, una necesidad
general a todos los habitantes del país, sino que se trata de una nece­
sidad que afecta a un número más o menos grande de habitantes,
 CAUSAS DE UTILIDAD PUBLICA PARA EXPROPIAR. 3 3 9

pero que de no satisfacerse, crearía una situación de malestar social

de fal magnitud que inclusive podría originar un “Golpe de Estado”,
0 :impediría en un momento, el desarrollo del país en general.
_ V. g. es indudable que todos los habitantes del país tienen necesi­
dad de ir a la peluquería para arreglarse y hacerse cortar el cabello;
no interesa que hoy en día gran número de mujeres lo usen tan corto
como si fueran hombres, y que gran número de hombres —bueno,
ejemplares de lo que se supone es sexo masculino— lo usen muy lar­
go —al grado de parecer mujeres, ya que ese era antes uno de los
signos externos característicos de éstas—.
Pues bien, esa necesidad de .ir a la peluquería, es común a los h a ­
bitantes del país, pero esa necesidad no le corresponde satisfacerla al
Estado.
También todos los habitantes del país tienen necesidad de ingerir
alimentos, esto es, comer, pero esa necesidad no le corresponde al Es­
tado satisfacerla, pues se trata ciertamente de una necesidad general,
pero que no se puede catalogar como necesidad pública que a su vez
determine una causa de utilidad pública y ésta sirva de base a una ex­
propiación. Podrá haber el caso de que se expropie para en un p re ­
dio poner un mercado, pero eso es otro caso.
En cambio, la necesidad que tienen los habitantes de una ciudad
populosa de que las calles sean amplias para dar cabida a un tránsito
automovilístico fluido; la necesidad de los habitantes de una colonia
en una ciudad de tener parques para que sus hijos e hijas jueguen; la
necesidad de comunicar a las poblaciones entre sí por medio de ca­
rreteras, etc., son necesidades de las llamadas públicas que implican
para el Estado las “causas” que lo lleven a buscar los bienes necesarios
para satisfacerlas, y si encuentra que ello se logra sólo con bienes de
particulares, entonces esas “causas” se consideran de utilidad pública,
y originan la privación del o de los bienes de los particulares los cua­
les se destinan a esa finalidad.
La Ley de Expropiación en su artículo lo., marca cuáles son cau­
sas de utilidad pública que puede considerar el Estado para decretar
una expropiación, y así menciona: el establecimiento, explotación o
conservación de un servicio público (fracción I); la apertura, amplia­
ción o alineamiento de calles, la construcción de calzadas, puentes,
caminos, 'túneles para facilitar el tránsito urbano y. suburbano (frac­
ción II) y otras que menciona en XI fracciones, pero dejando ver que
se trata de una norm a ejemplificativa y no limitativa, ya que en la
fracción XII dispone:
“XII. Los demás casos previstos por leyes especiales”.
340 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Pero si bien es ejemplifícativa, no quiere decir que el funcionarle

al servicio del Estado pueda “inventar” causas de utilidad pública. N®¡
lo que se quiere decir es que puede haber otras causas de “utilidad
pública” en otras leyes, por lo cual, será siempre una ley la que deter­
mine esas “causas”, y no el capricho o voluntad del funcionario idó­
neo del Estado.

251.—-B.—Aplicación del bien expropiado a la satisfacción de la

necesidad pública. Crítica al Artículo 9o. de la ley.
Una vez que se presenta la necesidad pública que encuadra en
una de las causas de utilidad pública previstas en la ley, se procede
por el Estado a decretar la expropiación, la p rep ara por conducto]
de sus funcionarios administrativos y la decreta el presidente de la1
República o el Jefe de Gobierno del D. F., se le priva al particular de
su bien, y éste se debe aplicar desde luego a la satisfacción de la nece--i
sidad pública.
A este respecto la ley presenta uno de los que considero de sus!:
más graves desaciertos e injusticias: olvidó que las necesidades, si son
públicas y encuadran en una causa de utilidad pública, no pueden es­
perar un lapso largo para ser satisfechas. Si su satisfacción no es ur­
gente, en verdad no cabe pensar que se estaba en presencia de una
necesidad pública, no obstante que se trate de alguna de las hipótesis,
previstas en el artículo lo. de la Ley.
Por ejemplo, si se expropia una serie de casas para ampliar uiia:
avenida pues se estima que de esa manera se dará fluidez al tránsito
de automóviles, y: resulta que pasan los años sin que se amplíe la ave­
nida, entonces una de dos: o los funcionarios que prepararon el acto
de expropiación engañaron al presidente de la República que firmó
el decreto de expropiación, y son unos irresponsables que se olvidan
de que su deber es servir a la colectividad, o bien que son unos torpes
al haber estimado que era necesario abrir la avenida, sin que aún fue­
ra ello preciso.
Pues bien, al solapar a esos malos funcionarios que olvidan o ig­
noran que su misión es servir a la brevedad posible al público, o bien
solaparlos en sus abusos de autoridad, va la Ley de Expropiación
cuando en su artículo 9o. dispone:
“Si los bienes que han originado una declaratoria de expropiación,
ocupación temporal o limitación de dominio no fueren destinados
total o parcialmente al fin que dio causa a la declaración respectiva,
dentro del término de cinco años, el propietario afectado podrá soli­
citar a la autoridad que haya tramitado el expediente, reversión total
 APLICACION DEL BIEN EXPROPIADO. 341

días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud. En caso de

que se resuelva la reversión total o parcial del bien, el propietario
devolverá únicamente la totalidad o la parte correspondiente de la
indemnización que le hubiere sido cubierta.
El derecho que se confiere en este artículo, deberá ejercerlo den-

años no se haga la aplicación del bien a la satisfacción de la necesidad

pública?.
Resulta increíble que los funcionarios del Poder ejecutivo del Esta­
6o o del Distrito Federal, hagan un estudio y digan al presidente de
la República o al Jefe de Gobierno del D. F. que declare hay una ne­
cesidad pública, y se expropie, y luego resulte que en cinco años no se
satisfizo esa necesidad. ¿Sería realmente necesidad pública?. Si lo era,
resulta que los funcionarios que debieron satisfacerla son unos irres-
ponsables, y entonces se les debiera de aplicar la “Ley de Responsabi­
lidad de Funcionarios”, conocida también como “Ley del Cartero”,
pues sólo a estos pobres y sufridos servidores públicos se les aplica
cuándo por hambre cometen el “grave delito” de abrir una carta que
se les encomendó entregar, por suponer que en ella se contienen va­
lores, pero nunca a los “burócratas de peluche”.
Si la necesidad que dio lugar a la expropiación no era una necesi­
dad pública y la prueba de ello se tiene sin duda en que no fue satisfe-
cha, pues también entonces debiera de aplicarse una severa sanción a
esos funcionarios irresponsables que prepararon una expropiación sin
que mediara una verdadera causa de utilidad pública, originándole al
particular los daños y perjuicios consiguientes, y aquí sí, daños y per­
juicios, pues tales funcionarios no cumplieron con su deber de prepa­
rar en forma adecuada el acto del presidente de la República, o del
Tefe de Gobierno, para p riv a r ai particular de un bien, sólo
para satisfacer una necesidad pública.'
Pero sucede entonces lo peor: nada de estas sanciones se pue­
den aplicar a esos irresponsables servidores públicos, y sólo al cabo
de esos largos cinco años, el particular puede ejercitar el llamado De­
recho de Reversión, que consiste como se aprecia en el texto del artícu­
lo 9o. ya transcrito, en la facultad que tiene de pedir al Estado a
342 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

través de los funcionarios de su Organo o Poder ejecutivo que le de­

vuelva el bien del cual se le había privado.

252.—Opinión personal sobre la procedencia de una responsabili­

dad del Estado en caso de reversión a favor del particular,
y también en caso de negativa de reversión.
Si se llega a dar el caso, no poco frecuente de que en un plazo de
cinco años después de emitido el acto expropiatorio, no se ha utiliza­
do por el Estado el bien expropiado para satisfacer la supuesta nece­
sidad pública que motivó dicha expropiación, el particular tiene
desde luego el derecho a promover la reversión, pero la ley no dice
nada respecto de si le corresponde o no al particular otro derecho, i
Considero que sí tiene otros derechos el particular que sufrió la
expropiación, y cuyo bien no se destinó a satisfacer la necesidad pú­
blica en el lapso de 5 años posteriores a la privación que sufrió de su
bien.
Debe considerarse que si se dijo que había una necesidad pública,,
y la misma no se satisfizo en 5 años a partir de la fecha de la expro­
piación del bien con el cual había de abatirse esa necesidad, entonces:
a) .—O no había tal necesidad pública, o bien:
b) .—El o los funcionarios encargados de satisfacerla en nombr
del Estado, son unos irresponsables que no cumplen con las obligacio­
nes que les impone el cargo que desempeñan y por el cual cobran un
sueldo.
En ambos casos, sea una u otra la situación, al particular que du­
rante 5 años se vio privado de su bien, se le ha causado un verdadero
daño y a no dudarlo también perjuicios, en su estricto sentido de De­
recho civil.
Piénsese en el ejemplo que puse en el apartado 239, en donde a
D. Procopio se le va a privar de su pequeña mansión con un jardín
de más de 10 hectáreas, para hacer en él un jardín público. Se le pri­
va a D. Procopio de su finca, y en el decreto de expropiación se dice
que la causa de utilidad pública está en que en esa zona debe de ha­
ber un jardín público para que se diviertan los infantes de la región.
Ello sucede en el año UNO, el prim er día del mismo año. Y termina
el año CINCO, y a pesar de que a D. Procopio se le privó de lo que
había sido su finca a los funcionarios competentes del Estado, en
esos cinco años no se hizo el parque público, sino que se dejó la misma barda
que tenía, y ni siquiera se abrió para el público en el estado que estaba.
En ese momento D. Procopio promueve en los términos del ar­
tículo 9o. de la Ley de expropiación transcrito en el apartado 251, la
 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO EN CASO DE EXPROPIACION. 343

reversión y una vez que se le da trámite, ¡SE APRUEBA QUE SE LE DE­

VUELVA SU BIEN! (Sería un milagro).
, Al adquirir de nuevo la propiedad de la que había dejado de ser
su finca, D. Procopio encuentra que el inmueble está seriamente dete­
riorado, y aún suponiendo que estuviere en buen estado de uso, se le
había privado de su bien por cinco largos años, sin que se le pagara
inclusive la indemnización o retribución, o aún habiéndosela pagado,
no era conforme a un valor real y comercial según ya se vio en el
apartado 245, y por lo mismo no puede menos que hacerse la doble
pregunta que planteé antes como incisos: o no había en verdad tal causa
Üt utilidad pública, o quienes prepararon en nombre del Estado la expropia­
ción y el Estado también, son unos ineptos e irresponsables que no hacen que
se satisfagan las necesidades públicas.
Así D. Procopio tiene necesariamente que pensar que no había tal
necesidad pública, y no se necesitaba el parque público que se mencionó en el
decreto expropiatorio, ya que en cinco años no se hizo nada, o habiendo exis­
tido esa necesidad, los funcionaños que tramitaron la expropiación y el Esta­
do, están en actitud de irresponsables pues no dan en cinco años satisfacción
a una necesidad pública, y por lo mismo, en uno o en otro caso, han dañado
a D. Procopio.
En este caso con posibilidad doble, considero que D. Procopio
puede invocar un hecho ilícito por parte del Estado y de sus funcionarios que
llevaron adelante el acto expropiatorio, ya que al no satisfacer la necesidad
publica, están obrando en contra de la ley de orden público, y se estará come­
tiendo un hecho ilícito en los términos del artículo 1910 de ambos Códigos ci­
viles. Este artículo determina que:
“El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres causa
daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que
hubo culpa o negligencia inexcusable de la víctima”.
lo cual no se puede demostrar, pues ha sucedido en este caso.
Y precisado que se obró en contra de la ley al no ser satisfecha la
necesidad pública, D. Procopio podrá demandar al Estado y a los fun­
cionarios responsables que implementaron el Decreto de expropia­
ción, y al que lo firmó, así como al Estado en nombre de quien se
ejecutó el Decreto expropiatorio, por los daños y perjuicios que le ha­
yan causado, con base en el artículo hoy 1927, y que era antes el
1928 de ambos Códigos civiles de 2000. •

253.—M ezquina, pero según el leg isla d o r bondadosa reforma al

artículo 1928 del código civ il, en 1994.
Como digo antes, se puede dem andar al Estado con base en el
344 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ahora artículo 1927, que era antes el 1928, y el cual se reformó en !

1994.
Le expongo a Ud. lectora(or), la ¡¡bondadosísima reforma que
hizo el legislador al artículo 1928, convirtiéndolo en 1927!! para que
en verdad aprecie la estulticia de los legisladores, y la forma miseífe
ble en que se trata a los gobernados, como si fuera un premio el reci­
bir un daño por parte del Estado.
Este artículo que en seguida transcribo, era hasta el 9 de enero de
1994, el número 1928, pero el día 10 de ese mes, entró a regir una
reforma que se hizo al Código, y ¡¡¡oh maravilla de reforma!!! sede
cambió el número de 1928, a 1927, y se le hizo un pegote, amplian­
do la responsabilidad del Estado ¡¡¡para bien de los particulares!!!.'
Para que entienda Ud. alumna(o) la crítica que hago en seguida,
primero le anotaré a Ud. el texto que tenía el artículo 1928 hasta an­
tes del 10 de enero de 1994 en el Código civil de 1928; luego le daré
el texto del artículo 10 de la Ley de depuración de créditos a cargo
del Gobierno federal, LA CUAL ABROGO EL ESTADO EN 1988, Y
DESPUES LA “GRACIA” QUE SE CONCEDIO A LOS PARTICULA­
RES, AL REFORMARSE EL ARTICULO 1928, Y CONVERTIRLO
EN 1927, PARA QUE APRECIE UD. EL TIM O QUE RESULTA EL
SUPUESTO AUMENTO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN
CASO DE HECHO ILICITO, y lo que se ha catalogado por ignoran­
tes, de la gran “bondad y comprensión” del presidente de la Repúbli­
ca con sus gobernados.
1. —El artículo 1928 en su texto original de 1928 disponía que:
“El Estado tiene la obligación de responder de los daños causados
por sus FUNCIONARIOS en el ejercicio de sus funciones que les es­
tán encomendadas. Esta responsabilidad es SUBSIDIARIA y sólo po­
drá hacerse efectiva contra el Estado, cuando el funcionario
directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean
suficientes para responder del daño causado”.
2. —Como se estimaba, y era mezquina la responsabilidad del E
tado que se sentó en el Código civil, pero debe considerarse que ello
sucedía en 1928, y el Estado en verdad estaba pobre, ya para 1941 el
entonces presidente de la República General Manuel Avila Camacho,
promulgó Y PUBLICO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERA­
CION DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1941 una ley que se tituló LEY
DE DEPURACION DE CREDITOS A CARGO DEL GOBIERNO FE­
DERAL, la cual en su artículo 10 dispuso
‘Todo crédito, cualquiera que sea su origen, con las únicas excepcio­
nes a que se refiere el artículo 2o., para el que en el futuro no exista
 ART. 1927 DEL CODIGO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO. 345

asignación presupuestad en el año de su constitución ni en el inme­

diatamente posterior, deberá reclamarse ante el Tribunal Fiscal de la
Federación, en el mes de enero del ejercicio siguiente. De lo contra­
rio prescribirá”.
■CUANDO LA RECLAMACION SE FUNDE EN ACTOS U OMISIO­
NES DE LOS QUE CONFORME A DERECHO DAN ORIGEN A
IA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO, NO SERA PRECISO
DEMANDAR PREVLAMENTE AL FUNCIONARIO Ó FUNCIONA­
RIOS RESPONSABLES, SIEMPRE QUE TALES ACTOS U OMI­
SIONES IMPLIQUEN CULPA EN EL FUNCIONAMIENTO DE
LOS SERVICIOS PUBLICOS”.
* - • *

y así se establecía la responsabilidad civil directa del Estado, más que

solidaria, pues no se tenía que demandar con él al funcionario res­
ponsable.
Pero vino el salvaje legislador de 1988, y decretó la abrogación de
esa ley, ADUCIENDO QUE NADIE LA INVOCABA!!!.
3.—Pero entonces, el presidente de la República en 1994, que­
riendo pasar por el salvador de los particulares frente al abuso del
Estado que respondía de los daños causados por sus empleados a los
particulares sólo en forma SUBSIDIARIA, DECIDIO “OBSEQUIAR­
LE AL PUEBLO UN DERECHO”, y es así como se reformó el artícu­
lo 1928, para darle el núm ero 1927, y el siguiente texto:
“El Estado tiene obligación de responder de los DAÑOS Y PERJUI­
CIOS causados por sus SERVIDORES PUBLICOS CON MOTIVO
DEL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES que les estén encomen­
dadas. Esta responsabilidad será SOLIDARIA tratándose DE ACTOS
ILICITOS DOLOSOS, Y SUBSIDIARIA en los demás casos, en los
que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado cuando el SER­
VIDOR PUBLICO directamente responsable no tenga bienes o los
que tenga no sean suficientes para responder de los DAÑOS Y PER­
JUICIOS causados por sus SERVIDORES PUBLICOS”.
Vea alumna(o), la miseria de la actuación de los funcionarios de
ese sexenato 1988-1994 en esta materia de la responsabilidad civil del
Estado:
A. —Se tenía hasta 1988, UNA RESPONSABILIDAD ORIGINAL,
TOTAL Y,ABSOLUTA DEL ESTADO, POR HECHOS ILICITOS CO­
METIDOS1POR EL A TRAVES DE SUS FUNCIONARIOS, CONFOR­
ME AL ARTICULO 10 DE LA LEY DE DEPURACION DE CREDITOS
A CARGO DEL GOBIERNO FEDERAL.
B. —SE LE PRIVA AL PARTICULAR DE ESE DERECHO COM­
PLETO Y ABSOLUTO, QUE YA NO HABLABA DE RESPONSABI­
LIDAD SUBSIDIARIA, AL DEROGARSE LA LEY EN 1988, AL
346 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

INICIO DEL SEXENIO DEL ECONOMO CARLOS SALINAS DE

GORTARI COMO PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.
C —PERO PARA HACERLE EL FAVOR A LOS PARTICULA­
RES, Y MOSTRARLES, LA “GRAN PREOCUPACION” DEL PRESE'
DENTE POR LOS DERECHOS DE LOS GOBERNADOS, SE?
REFORMA EL ARTICULO 1928 COMO YA SE VIO AN TES, Y
SE ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL
ESTADO CON SU EMPLEADO C BUROCRATA, ¡¡¡CUANDO
ESTE HAYA ACTUADO CON DOLO!!! PUES SI NO ACTUO CON
DOLO, EL ESTADO SOLO RESPONDE DE MANERA SUBSI­
DIARIA.
Lo de RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, quiere decir que una
persona responde por otra sólo en la medida que ésta no tiene bie­
nes bastantes, o los que tiene no bastan para pagar su deuda.
V. g., si un camión de limpia y transporte le despedaza a Ud. su
automóvil, pues primero tiene que demandar al manejador del ve­
hículo, y si éste rio tiene bienes con qué pagar, que es lo más seguro,
o sólo le puede pagar 100 de los mil que vale la reparación de su au­
tomóvil, entonces, por el resto, tendrá que demandar al Estado. Todo
ello le llevará seguramente unos 800 años luz de juicios.(271)
D.—Como se entiende ahora, NO SE LE HIZO NINGUN FAVOR
AL PARTICULAR AL REFORMAR EL ARTICULO 1928 Y VOLVER­
LO 1927, SINO QUE SOLO SE LE DEVOLVIO LA MITAD DE LO
QUE TENIA CONFORME A LA LEY DE 1941 ANTES MENCIONADA
Pero eso sí, como se dice,, el .presidente de la República y los le­
gisladores “se pararon el cuello” diciendo que le habían hecho un
gran reconocimiento a los derechos de los particulares. ¡Va! eso que
se lo cuenten o le tomen el pelo a los ignorantes de las leyes que se
han tenido sobre la materia.

254.— C ontinua responsabilidad d el Estado en caso de reversión a

favor del particular, d el apartado 252.
Me detuve en el apartado anterior, a explicarle a Ud. lector(a), lo
relativo al artículo 1927 del Código civil, y la tomada de pelo de esa
norma, que eso sí, POMPOSAMENTE LES LLAMA A LOS BURO­
CRATAS “SERVIDORES PUBLICOS”, Y YA CON ESE NOMBRE
(271) Pero no p a ra ahí el crimen los legisladores, sino que los bárbaros M inistros de la
Suprem a C o rte de Justicia, agregaron o tra bestialidad: Si se obtiene sentencia favorable en con­
tra d el fu n cio n ario , para poderle cobrar al E stado, hay que dem ostrar que ese funcionario es
insolvente! y ello sólo a través de un procedim iento de “concurso” que llevaría 10,000, años más.
Si quiere leer algo m ás sobre esta estupidez, vea mis libro D erech o de la s O b lig a c io n e s . 13a. Ed.
Porrúa, 2001.
 LA REVERSION EN LA EXPROPIACION. 347

CREEN QUE SE QUITARON LA LACRA DE SU FLOJERA Y FO-

DONGUERIA BUROCRATICA.
Y de acuerdo con el ejemplo que empecé a desarrollar en el apar­
tado 252, D. Procopio para dem andar al señor Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, si bien este último sólo subsidiariamente, salvo el
caso de que haya habido dolo en el hecho ilícito, y en todos los de­
más casos, en forma subsidiaria.
Esta es mi personal opinión sobre esta responsabilidad, que sin
duda se podrá hacer efectiva contra el funcionario responsable, pues
cada seis años salen del ejercicio del poder con las talegas llenas de
dinero que obtuvieron según se dice “en forma inexplicable”.
Pero por otra parte, cqué sucede si después de los 5 años el parti­
cular pide la reversión, y el Estado se niega a devolverle el bien?.
Procede sin duda que el particular demande ante un juez federal,
un juez de Distrito, a Estados Unidos Mexicanos, que es la única per­
sona moral responsable, a la cual debe representar en el juicio el Pro­
curador General de la República.
Y digo esto, porque a este respecto se cometen dos frecuentes ab­
surdos:
lo.—Se demanda a la “secretaría” tal o cual, como inclusive con
ignorancia supina dice el legislador de la Ley de Expropiación en el
artículo 6o. cuando determina que el recurso de revocación se inter­
pondrá:
“...ante la Secretaría de Estado, Departamento Administrativo o Go­
bierno del Territorio que haya tramitado el expediente...”
y es un absurdo, porque las “secretarías” no son personas, y sólo las
personas pueden ser demandadas. Las secretarías sólo son “oficinas”
en donde atiende los asuntos de su competencia el “secretario” que sí
es persona física.
No hay norma alguna en la Constitución o ley secundaria —que
tampoco podría darla si no lo determina la Constitución— en donde
se diga que las “secretarías” son personas.
Ni tampoco sería lógico que lo fueran, si sólo son “dependencias”
del órgano Poder Ejecutivo Federal, que tampoco es persona, sino
sólo uno de los 3 órganos de Estados Unidos Mexicanos.
2o,—Se pretende demandar a Estados Unidos Mexicanos, ante el
Tribunal Fiscal de la Federación, olvidando que sólo puede tener
competencia para determinar cuestiones de propiedad en litigio, la
autoridad judicial y el Tribunal Fiscal es un tribunal administrativo,
no judicial.
Y aun cuando demandan ante un juez de Distrito se pretende que
348 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sea ante uno de la rama administrativa, cuando el competente es un

juez de distrito en materia civil pues:
a) .—Si se negó la reversión y se demanda por la entrega de l
cosa, el particular ejercita una acción que es intrínsecamente una ac­
ción reivindicatoria, y
b) .—El acto del Estado al negar la reversión, si bien es forma
mente administrativo, es materialmente civil, y de ahí que el compe
tente sea un juez federal civil.
Pues bien, una vez que se demandó la entrega del bien, y el Esta­
do no puede fundar su negativa para devolverlo, el juez debe conde­
nar al Estado a devolverlo al particular, y también al pago de daños y
perjuicios.

2 5 5 .—6o.—Satisface la necesidad directam ente el Estado, o indi­

rectam ente un tercero.
En el apartado 231 expuse el análisis del concepto de expropia­
ción, y así anoté que ésta podía hacerse directamente para él, o indi­
rectamente por un tercero. Ahora corresponde analizar este sexto
punto.
Cuando el Estado recurre a la expropiación, ya se vio que sólo lo
puede hacer para satisfacer una necesidad pública.
Pero no siempre, ni necesariamente debe ser el Estado el que en
forma directa satisfaga esa necesidad pública. Puede hacerlo ya en
forma directa, o en forma indirecta.
Así por ejemplo en la Ley de Expropiación, se determina como
caso de utilidad pública que puede generar la expropiación, la necesi­
dad de construir o ampliar carreteras.
Piénsese por ejemplo en la carretera México-Puebla, que fue la
primera carretera que se construyó en México con las especificaciones
de una carretera moderna, aunque haya sido ello en 1927.
El Estado para satisfacer la necesidad pública de comunicar las
poblaciones del país, abordó la construcción de esa carretera, y ex­
propió gran número de terrenos por donde había de pasar la carrete­
ra. Expropiados esos terrenos, procedió a construir él, directamente
la carretera.
Pero al paso de los años, el tráfico de vehículos por esa carretera
aumento notablemente, y entonces se pensó en construir una “super-
carretera” o “carretera de cuota”, pero se decidió en 1963 que no la
construiría directamente el Estado, sino que se le encomendó a un or­
ganismo descentralizado por servicio que fue “Caminos y Puentes Fe-
te CUANDO PROCEDE LA EXPROPIACION. 349

derales de Ingresos”, y a partir de 1990, ya construye caminos través

de empresas de particulares.
Entonces se expropiaron grandes superficies territoriales, por
donde habría de pasar la nueva supercarretera, pero no la iba a cons­
truir directamente el Estado, sino que corno se dijo, se le encomendó
a un organismo descentralizado del Estado.
Y pasaron más años, y se volvió necesario ampliar esa superca-
.retera, pero ya entonces el Estado decidió que convenía encomen­
dar la satisfacción de la necesidad de am pliar la carretera para
desahogar el tráfico de vehículos que ya es enorme, no al organis­
mo descentralizado, sino ya a empresas de la iniciativa privada.
Y así, se expropiaron nuevas superficies de terreno, aledañas a
la supercarretera, para hacer a ésta más amplia, y tanto esos traba­
jos, como después la operación de la supercarretera, como el cobro
de la cuota para transitar por ella, se le encomendó a una empresa
particular.
Así se tiene que micialmente fue el Estado el que satisfizo la nece­
sidad pública; en un segundo momento fue un organismo descentrali­
zado del Estado, y en un tercer momento, ya es un particular
totalmente ajeno al Estado, el que satisface la necesidad, y para el
cual se expropiaron los terrenos.
Y así se entiende la cabeza de este apartado, de que la necesidad
la satisface, ya el Estado directamente, ya en forma indirecta por m e­
dio de un tercero.

256.—7o.—Sólo con ese bien puede ser satisfecha, en todo o en

parte la necesidad pública.
Como último de los elementos del concepto de expropiación que
expuse en el apartado 231, se tiene que sólo por el empleo del bien
expropiado, la necesidad pública puede ser satisfecha en todo o en
parte, y de ahí que cabe hacerse esta pregunta: ¿Y cuáles son los
otros medios con que cuenta el Estado para cumplir con sus fines?,
pues bien pudiera suceder que algunos de ellos le sirviera para satis­
facer la necesidad pública, sin necesidad de molestar al particular.
Precisamente para dejar firme la conclusión del concepto de expro­
piación, ds entonces que deben conocerse esos otros medios, y ver
cómo, no le sin'en al Estado para satisfacer las necesidades públicas
que originan una causa de utilidad pública para expropiar.
El Estado se allega recursos de tipo económico que le permitan
cumplir sus fines, por cualesquiera de estos medios:
A.—Los impuestos. B.—Aportaciones de seguridad social. C.—Con-
350 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tribución de mejoras. D.—Derechos. E.—Créditos fiscales. F.-4-Ej3£J¿

préstitos
En el Código Fiscal de la Federación, en enero de 1998, en sii ar­
tículo 2o. dice cuales son las contribuciones que se clasifican en im­
puestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras v
derechos. Luego en su artículo 3o. dice cuales son los aprovechamien­
tos y los productos. Después en el artículo 4o. se refiere a los créditos
fiscales.
Por lo que hace a los empréstitos, se autorizan por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 73, fracción
VIII, y el así llamado pomposamente “empréstito” es sólo un contrató
de mutuo o préstamo que celebra el Estado con entidades extranjeras, para el
efecto de incrementar los ingresos públicos.
Ahora bien, ya con estos conceptos de lo que son cada uno de los
diversos recursos con que cuenta el Estado para allegarse fondos y
cumplir con sus funciones, se entiende que ninguno de ellos le sirve -
para dar satisfacción a una específica necesidad pública, y de ahí que
en el caso concreto en que se presenta una necesidad de ese tipo, ella
sólo puede ser satisfecha a través de uno o más bienes determinados,
del o de los cuales, es propietario uno o más particulares y del cual o
de los cuales se les debe privar.
Y con lo antes dicho, se concluye el análisis de la definición de
expropiación, y con él, el estudio de la garantía con que se protege
el derecho de propiedad, según expuse en el apartado 228. En el si­
guiente capítulo, conforme a esa relación hecha en el apartado 227,
se debe entrar al estudio de la defensa ordinaria con que se dota
en el sistema jurídico mexicano, al derecho real de propiedad, por
medio de tres tipos especiales de acciones: la reivindicatoría, la plena-
ria de posesión y la interdictal que se realiza a través de los llamados
interdictos.
 CAPITULO VI.

IV.—DEFENSA ORDINARIA DE LA PROPIEDAD.

257. —Noción de la materia.

En el ap artad o 185 dije que p ara tener u n a cabal noción del régi­
m en jurídico de la p ropiedad, se precisa conocer de ella sus lim itacio­
nes, m odalidades, su garantía y su defensa.
Ya se hizo el estudio de las limitaciones que establece el Código
p ara ese derecho; com enté tam bién las m odalidades que le p u ed en
afectar, y analicé con cuidado en el capítulo anterior, su garantía
constitucional que es la expropiación.
A hora, de ese pan o ram a propuesto, resta p o r conocer la defensa
ordinaria con que cuenta el pro p ietario en el sistema ju ríd ico m exica­
no, y se puede decir que esa defensa puede revestir tres diversas for­
mas, según sea el caso:
A.—La de u na acción reivindicatoria;
C.—La de una acción plenaria de posesión, y
C.—La de una acción interdictal, que se hace valer p o r m edio de
los interdictos.
Desde luego, debo anotarle al alum no(a), que esta m ateria es em i­
nentem ente procesal, p o r lo que se refiere a la m an era de ejercitarse
esa defensa, pero el derecho en sí, la defensa en sí, es de índole sus­
tantiva. Por ello, su estudio, in extenso, no lo hago en este libro, sino
que m e concreto a u n a som era exposición de la materia. Y hecha esta
aclaración, se debe entrar al estudio de la acción reivindicatoria.

258. —A.—Acción Reivindicatoria. Concepto.

Se le define en form a sencilla y fácil de cap tar com o LA ACCION
MEDIANTE LA CUAL EL PROPIETARIO QUE NO POSEE MA­
TERIALMENTE SU COSA, HACE EFECTIVO SU DERECHO DE
PERSECUCION CONTRA EL POSEEDOR MATERIAL, PERO NO
PROPIETARIO DE LA COSA.(272)
(2 7 2 ) Diccionario de Derecho Privado. Ob. cit. T . I. P a g . 1 0 5 .

351
352 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

El Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal la re­

gula en sus artículos 4o. y 8o. y en el primero de ellos dispone:
“La reivindicación compete a quien no está en posesión de la cosa,:
de la cual tiene la propiedad, y su efecto será declarar que el ac­
tor tiene dominio sobre ella y se la entregue el demandado con sus
frutos y accesiones, en los términos prescritos por el Código civil”.

259.—La Acción Reivindicatoría y el Derecho de Persecución. ■

En el apartado 141 de este libro, al hacer el estudio del derecho

real, y en especial su prim era consecuencia, el derecho de persecu­
ción, expuse que consiste precisamente, en la facultad que tiene el ti­
tular del derecho real para recuperar su cosa de cualquier detentador
que la tenga en contra de su expresa voluntad. Pues bien, precisa­
mente ese derecho de persecución se traduce en la acción reivindiea-
toria que ahora se estudia.
*. • i
260.—Elementos de procedencia de la Acción Reivindicatoría, y
personas contras las cuales se ejercita.
P ara que proceda el ejercicio de la acción reivindicatoria se
necesita:
lo.—Que el actor —persona que demanda o actúa y de ahí lo de
actor— acredite ante el Estado por conducto de un juez competente,
ser el propietario de la cosa que se pretende reivindicar.
2o.—Que la cosa que se pretende reivindicar la posea el deman­
dado, y
3o.—Acreditar la identidad de la cosa, o sea que no pueda dudar-'
se cuál es la cosa que se pretende reivindicar, y que es precisamente a
la cuál se refieran los documentos fundatorios de la acción.(273)
El artículo 7o. del Código de Procedimientos civiles del D. F. cita­
do dice:
“Pueden ser demandados en reivindicación, aunque no posean la
cosa, el poseedor que para evitar los efectos de la acción reivindi­
catoría dejó de poseer, y el que está obligado a restituir la cosa o su
estimación, si la sentencia fuera condenatoria. El demandado que
paga la estimación de la cosa puede ejercitar a su vez la reivindica­
ción”.
Por ejemplo, el señor Procopio que como se recuerda es propieta-
(273) Jurisprudencia definida d e los E.U.M. por conducto de sus M inistros de la S.C.j
N o. 16. U ltim o apéndice del S em an ario Judicial de la Federación 1917-1965. 4a. parte. Tercera
Sala. Pág. 57.
 ACCION REIVINDICATORIA. 353

no de la finca pulquera llamada Hacienda de la Flor, por sus nego­

cios en México no puede todo el tiempo atenderla, por lo cual pide a
un amigo suyo de la infancia, el señor Erubielito, que le administre la
Hacienda.
Así, piensa el señor Procopio, puede dedicarse ya a sus nuevas ac­
tividades de banquero, sin preocuparse de la buena marcha de su pri­
mer negocio pulquero.
Sin embargo su amigo Erubielito no es honrado como el señor
Procopio creyó, pues el señor Erubiel poco después de encargarse de
la Hacienda, se dirige al señor Emiliano y le propone la venta de la
finca, diciéndole que él es propietario de la Hacienda de la Flor. Ce­
lebran la operación en contrato privado, y de esta manera el señor
Emiliano empieza a poseer la finca, ya que se la entrega el señor Eru­
biel, aunque no se formaliza la operación ante notario público.
Pasado un año el señor Procopio va a visitar su hacienda pero se
encuentra la novedad de que está ocupada por el señor Emiliano.
El señor Procopio se dirige al señor Emiliano y le pide la entrega
de la finca, pues le asegura que la misma es de su propiedad. El se­
ñor Emiliano le dice que no le entrega nada, ya que él se la compró
al señor Erubiel, el cual le afirmó que era propietario del inmueble al
verificar la compra venta. Ante esta situación el señor Procopio decide
ejercitar la acción reivindicatoría, pero sucede que antes de presentar
la demanda, el señor Emiliano se apresura a vender la finca al señor
Robustiáno.
En este caso el señor Procopio al ejercitar la acción reivindicato­
ría, planteará la dem anda no sólo contra el señor Robustiáno que
es el último detentador de la finca, sino que también la ejercitará
como dice el artículo antes transcrito, en contra del señor Emiliano,
que para evitar los efectos de esa acción dejó de poseer.

261.—Efectos de la sen ten cia ju d icial en el ju ic io reivindicatorío.

Si durante el procedimiento judicial el señor Procopio acredita los
extremos que se apuntan en el apartado 260, esto es: lo.—Ser el pro­
pietario de la finca; 2o.—Que la finca la posee el señor Robustiáno, y
3o.—La identidad de la cosa, el juez que conoce del negocio, dictará
sentencia favorable a los intereses del señor Procopio. Esta sentencia
producirá un doble efecto:
a) .—Uno declarativo, de que el señor Procopio tiene un derecho
real de propiedad sobre la cosa, y
b) .—Uno condenatorio de que la cosa le debe ser devuelta al se­
ñor Procopio con todas sus accesiones y frutos, entendidos éstos en
354 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

los términos de los artículos 8 8 6 y 887 de ambos Códigos civiles de

2000 .

2 6 2 .— Cosas que no se p u ed en reivindicar.

No obstante lo que se expone en los apartados anteriores, la ley ■
con justicia, toma en cuenta la situación especial por la cual el posee­
dor de una cosa, la detenta, y así determina en el Código civil, en el
artículo 799 que hay ciertas cosas que no son susceptibles de reivindl
carse y dispone:
“Él poseedor de una cosa mueble perdida o robada no podrá recu­
perarla de un tercero de buena fe que la haya adquirido en almone­
da o de una comerciante que en mercado público se dedique a la
venta de objetos de la misma especie, sin reembolsar al poseedor el
precio que hubiere pagado por la cosa. El recuperante tiene derecho
de repetir contra el vendedor”.
y la anterior disposición se reproduce en su esencia por el artículo 8 o.
del Código de Procedimientos civiles, cuando m anda que:
“No pueden reivindicarse las cosas que están fuera del comercio; los
géneros no determinados al entablarse la demanda; las cosas unidas
a otras por vía de accesión, según lo dispuesto por el Código civil, ni
las cosas muebles perdidas o robadas que un tercero haya adquirido
de buena fe en almoneda, o de comerciante que en mercado público
se dedica a la venta de objetos de la misma especie, sin previo reem­
bolso del precio que se pagó. Se presume que no hay buena fe si de
la pérdida o: robo se dio aviso público y oportunamente.”

2 6 3 .— B.—A cción Plersaria de Posesión o P ubliciana.

Esta acción en verdad no es exclusiva del propietario, sino que
como su nombre lo dice, se le otorga al poseedor, pero se anota aquí,
puesto que el propietario de una cosa es además poseedor de ella. En
otras palabras dicho, todo propietario es al misino tiempo poseedor, aunque
no todo poseedor sea propietario.
El propietario de una cosa tiene la posesión originaria de ella, y
el poseedor a título de dueño que no es propietario, con el transcurso
del tiempo puede convertirse en propietario a través de la usucapión,
o prescripción adquisitiva como le llama erróneam ente la ley.(274) El
artículo 791 de ambos Códigos explica esta situación al decir:
“Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro
una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en
(274) Véase infra ap artad o s 452 y 453, usucapión y prescripción, sem ejanzas y diferencias.
 ACCION PLENARIA DE POSESION O PUBLICIANA. 355

, , su poder en calidad de usufructuario, arrendatario,: acreedor pigno-

)..;Faticio, depositario, u otro título análogo, los dos son poseedores de
la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión
originaria, el otro, una posesión derivada”.
Como se lee, una persona propietaria, no precisa tener material­
mente la cosa para que la ley la estime poseedora originaria, sino que
basta tener la propiedad de la misma, para que se le otorgue esa cali­
dad por la ley.
Pero al lado de esa posesión originaria y de la posesión derivada,
se tiene la posesión que, a través del tiempo y la usucapión, va a ha­
cer que un propietario pierda su posesión originaria y su propiedad,
y .que el poseedor de la cosa se convierta a su vez en propietario y
poseedor originario.
Entiéndase con este ejemplo: el señor Procopio como se recuerda,
dejó su Hacienda de la Flor bajo la administración de su amigo Eru-
biel, aunque le decía Erubielito, pero después le dice Erubielote, una
vez que éste ilícitamente la vendió al señor Emiliano, y éste a su vez
la vendió al señor Robustiano. En este ejemplo, Procopio es el p ro ­
pietario y poseedor originario, pero en virtud de la operación que
celebra Erubielote y Emiliano, y después éste con Robustiano, suce­
de que este último empieza a poseer la cosa creyendo de buena fe,
que es propietario, y empieza a operar también en su beneficio el
tiempo y la usucapión.
Al término de cinco o diez años, según que Robustiano haya ad­
quirido la hacienda del señor Emiliano, actuando de buena fe o de
mala intención, esto es que haya o no sabido que algo andaba mal en
él título de propiedad que le dijo Emiliano tener, sucede lo siguiente:
si se le presenta el señor Proc'opio aduciendo que lé entregué la H a­
cienda pues él es el propietario, y como no se le entrega la finca, de­
manda en ejercicio de la acción reivindicatoría al señor Robustiano, y
éste le puede oponer la excepción de usucapión.
Así, el señor Robustiano al contestar la demanda en que se ejerci­
ta por Procopio la acción reivindicatoría, le probará que ha poseído
la finca en forma pública, pacífica, continua y a título de dueño por
más de cinco años —si es de buena fe— o de diez años —si es de
mala intención— y que por-lo mismo se ha convertido en propietario
del inmiieble.
Si el juez considera válidas las pruebas aportadas, dictará senten­
cia en donde dirá que, si bien era propietario el señor Procopio, ya lo
es ahora el señor Robustiano, por lo cual éste se convierte en propie­
tario y poseedor original, perdiendo esa calidad el señor Procopio.
Ahora bien, explicado lo anterior, se entiende que, tanto el pro-
356 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

pietario y poseedor originario, o simplemente el poseedor a título de

dueño —en el ejemplo Procopio y Robustiano— gocen de la proteo
ción que la ley otorga a la posesión y a los poseedores a título de
dueño.
Por eso, si es llegado el caso de que a un poseedor originario, o a i ,í
un poseedor a título de dueño, se le priva de la posesión de la cosa;
pueden ejercitar en defensa de su posesión, la acción conocida con el
nombre de Plenaria de posesión o Acción Publiciana como también se je'
llama. Esta acción la establece el Código de Procedimientos civiles del
D. F. en su artículo 9o. cuando dice:
“Al adquirente con justo título y de buena fe le compete la acción
para que, aun cuando no haya prescrito, le restituya la cosa con sus
frutos y accesiones, en los términos del artículo 4o., el poseedor de
mala fe; o el que teniendo título de igual calidad ha poseído por
menos tiempo que el actor. No procede esta acción en los casos en
que ambas posesiones fueren dudosas, o el demandado tuviere su tí­
tulo registrado y el actor no, así como contra el legítimo dueño”.
Pues bien, entendido que el señor Procopio es propietario pero
también poseedor, puede suceder que en un momento dado no tenga
la posibilidad inmediata de acreditar que es propietario, V. g. porque
se hubiera incendiado el registro de la propiedad, y él no encontra­
ra los documentos en donde consta su propiedad, entonces podrá
ejercitar en lugar de la acción reivindicatoria —que le resultaría difícil
de probar por el mom ento— la acción posesoria, para demostrar que
él es poseedor originario y que le debe ser restituida su finca.
Ya después al obtener la prueba de su propiedad, ejercitará la ac­
ción reivindicatoria, pero por el momento nada le impide ejercer la
plenaria de posesión, y preservar así su derecho.

2 6 4 .—E lem en tos d e p rocedencia de la A cció n Plenaria d e Pose­

sión, o p u b licia n a .
El Estado por conducto de sus ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha dicho que:
“La acción plenaria de posesión, o publiciana, compete al adquirente
de buena fe que no está en posesión de la cosa que tiene derecho a
poseer con justo título aunque no lo acredite como propietario; se
da contra quien posee con menor derecho y tiene la finalidad de ob­
tener la restitución de la cosa con sus frutos y accesiones. Conse­
cuentemente el actor deberá probar los siguientes elementos:
1.—Que tiene justo título para poseer. 2.—Que es de buena fe. 3.—
Que el demandado posee el bien a que se refiere el título. 4.—Que
 INTERDICTOS Y SU NATURALEZA JURIDICA. 357

es mejor el derecho del actor para poseer que el que alega el de­
mandado. Para este efecto, el juzgador debe examinar cuál de los tí­
tulos invocados por las partes es mejor para acreditar el derecho a la
posesión civil”.(275)
Desde luego, pido al alumno(a), recuerde que no debo en este li­
bró', dar una explicación más amplia y detallada de esta materia,
puesto que la misma corresponde a los cursos de Derecho procesal ci­
vil, y si aquí la apunto, es sólo para que se tenga la visión general de
las defensas de que goza un propietario, el cual quizá en un momento
dado, no pueda acreditar en forma correetá sú derecho de propiedad,
pero sí pueda demostrar la posesión de la cosa, y de esa manera, p ro ­
visionalmente, defiende su derecho de propiedad.
j:> ... ' •
265. —C.—Interdictos.
Ya en el apartado 189 al hacer el estudio de la limitación al dere­
cho real de propiedad en el artículo 839 del Código civil, me referí a
los interdictos e hice inclusive la crítica al artículo 19 del Código de
procedimientos civiles. Ahora aquí me referiré a ellos, los interdictos,
de una manera breve y complementaria a lo allá dicho y a donde le
remito a usted lector(a).
El interdicto, al igual que la acción plenaria de posesión, se otor­
ga en forma original como una defensa a la posesión, pero si como ya
se explicó antes, el propietario es también poseedor, resulta innegable
que también él puede en un momento dado, hacer uso de este d ere­
cho que sé traduce en una acción procesal.
La palabra interdicto se forma con los vocablos latinos “Inter”
mientras, y “diciere”, decir, o sea qué la palabra interdicto significa
“mientras se dice”, o mientras se resuelve. En la acepción jurídica sig­
nifica precisamente “mientras se resuelve sobre un derecho”.
El interdicto se ejercita a través de un juicio que va a resolver sólo
en forma provisional sobre la materia posesoria, y no va a juzgar en
definitiva problemas de propiedad, pero sí, sirve para que el propie­
tario en un momento dado, pueda m antener su posesión, y en buen
estado jurídico su derecho de propiedad,
j .•
266. —Tipos de interd ictos y su naturaleza ju ríd ica
El Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal, con­
sidera los siguientes tipos de interdictos-.
(275) Jurisprudencia d e los Estados Unidos M exicanos p o r conducto de sus Ministros d e la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1917-1965. Cuarta parte. T ercera Sala. Pag. 31,
358 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a) .—De retener la posesión, en su artículo 16;

b) .—De recuperar la posesión, en su artículo 17;
c) .—De obra nueva, en el artículo 19, y el
d) .—De obra peligrosa en el artículo 20.
Los que marco con los incisos c) y d), se dan a los poseedores,
pero no son precisamente para determinar cuestiones de posesión,,
sino sólo para que no se les pueda causar un daño irreparable a su,
posesión.
Los dos primeros no sirven para resolver sobre cuestiones de pro­
piedad, pero sí, permiten que un propietario que en un instante pre­
ciso no puede acreditar en forma debida su propiedad, pueda
mantenerse en ella o recuperar la tenencia de su cosa, a través de
este tipo de acciones, que puede utilizar también, ya que a más de
propietario es poseedor originario. El Estado por conducto de sus mi­
nistros de la Suprema Corte ha dicho sobre esto que:
“Los interdictos no preocupan cuestiones de propiedad y de pose­
sión definitiva, sino sólo de posesión interina; pero esta preocupa­
ción no es el medio, sino el fin de los interdictos. O dicho de otro
modo: a lo que todo interdicto tiende es a proteger la posesión inte­
rina del promovente, bien que se trate de adquirir, de retener o de
recuperar tal posesión, puesto que su real y positiva finalidad no es
resolver en definitiva acerca de la posesión a favor del que obtiene el
interdicto, sino sólo momentánea actual e interinamente, dado que
después de la protección así obtenida mediante sentencia judicial,
puede muy bien discutirse la posesión definitiva en el juicio plenario
correspondiente, e inclusive la propiedad en el reivindicatorío, sin
que en forma alguna la resolución interdictal pueda invocarse en es­
tos juicios con autoridad de cosa juzgada”.(276)
'...
De esta manera el Estado por conducto de sus ministros de la
Corte no hace sino repetir las características que la Doctrina atribuye
al interdicto, en el sentido de que éste sólo da base a un procedi­
miento con resultados meramente provisionales, pero que no por ello
deja de ser una defensa para la propiedad.
Ya con todo lo anterior puedo decir que el lector(a), tiene un pa­
norama general de la defensa ordinaria que se confiere al titular de
un derecho real de propiedad, y con ello también agota el plan de
desarrollo que propuse en el apartado 185, y tiene una completa no­
ción del régimen jurídico de la propiedad, pues ya conoce las limita­
ciones que ese derecho sufre; las modalidades de que puede ser
(276) Ju risp ru d en cia de los Estados Unidos M exicanos p o r conducto de sus M inistros de
Suprem a C orte de Justicia de la Nación. 1917-1965. C uarta Parte. T ercera Sala. Págs. 648 y
649. Am paro Directo 2752/53. T im oteo Ramos, Suc. U nanim idad de 4 votos.
 INTERDICTOS. 3 5 9

objeto; su garantía constitucional, y ahora conoce también la defensa

ordinaria que se le otorga al propietario.
En el siguiente capítulo, conocerá una forma especial de la pro­
piedad, que es la copropiedad, y a la cual de manera incorrecta se le
estima por múltiples autores como una modalidad de la propiedad.
 : - i, i. .

CAPITULO VII.

LA COPROPIEDAD
FORMA ESPECIAL DE LA PROPIEDAD.

267.—N o c ió n de la Materia.
Se pretende por diversos tratadistas que la copropiedad es un?
“modalidad” de la propiedad; para que lo fuera, tendría que reunir
las características que ya se desprenden del concepto de modalidad
que expuse en el apartado 181, y con poco que se piense, se conclui­
rá que esta forma especial que se presenta para el derecho real de
propiedad, es sólo aplicable a los derechos reales, y no a otras figuras jurí­
dicas, hechos o derechos.
Así V. g. no es válido hablar jurídicamente de un derecho personal o
de crédito en copropiedad, pues respecto de él, no puede haber copro­

— - --------- 3 ----
piedad; tampoco se puede hablar de un derecho de autor en copro­
piedad, pues ahí tampoco cabe pensar en ese tipo de situación
jurídica. H abrá sí, cotitularidad en el derecho personal o en el derecho de
autor pero es totalmente diversa la cotitularidad de la copropiedad.
Y al no darse este elemento de que la copropiedad se pueda dar
en cualquier tipo de figura jurídica que no sea precisamente un dere­
cho real o en especial la propiedad, falta el elemento "generalidad,"
que deben tener las modalidades, y resulta jurídicamente imposible
sostener ya, que la copropiedad sea una modalidad.
Se trata en verdad de una forma especial del derecho real de pro­
piedad; lo normal es que el derecho real en estudio es exclusivo de
una sola persona, y aquí se verá cómo por excepción, puede ser de
más de una. La copropiedad tampoco es un derecho real diverso al
de propiedad.
La copropiedad por otra una parte, se puede presentar como una
situación accidental del derecho de propiedad, y por ello temporal, pero
también puede suceder que esa situación derive de la naturaleza mis­
ma de la cosa sobre la cual recae el derecho real, y entonces se pre­
senta llamada la copropiedad forzosa.
360
 ESTUDIO DE LA COPROPIEDAD. 361

268.—Maneras de presentarse la copropiedad.

Según se lee en apartado anterior, la copropiedad se puede pre­
sentar como una situación accidental, o bien si deriva de la naturaleza
del objeto' en que recae, la copropiedad adquiere el carácter de forzosa.
V. g. el señor Procopio como hombre precavido que es, y se en­
cuentra qüe ya es titular de algunos bienes económicos, y al ser tam­
bién progenitor de dos creaturas —Proquis y Nachina— considera
que si llega a fallecer, como tendrá que suceder, no debe dejarles
problemas de tipo sucesorio a sus descendientes y a su misma amada
Narcisa. Por ello, va ante un notario público y otorga‘un testamento
público abierto en el cual instituye como Añicos y universales herede­
ros a sus dos vástagos, pues Narcisa su esposa, es titular del 50% de
los mismos bienes por estar casada con él, bajo régimen de sociedad
conyugal.
Procopio fallece cuando ya su hijo e hija, Proquis y Nachina,
son mayores de edad, y encuentran que el señor Procopio al haber­
los instituido herederos universales, determinó que correspondería
a cada uno, el 50% del 50% que D. Procopio tenía de los bienes y
deudas que forman su sociedad conyugal con Doña Narcisa.
Entre esos otros elementos que heredan sus descendientes está
un edificio de departamentos, en la parte del 50% que fuera de
papá Procopio, y así esa finca queda su propiedad de esta forma:
propiedad de mamá Narcisa el 50%, de Proquis el 25% y de Nachi-
na>el otro 25%, de donde resultan ya ser copropietarios, pero sólo en
forma accidental, y por lo mismo temporal, pues podrán en todo caso
vender la finca y dar fin a ese estado de copropiedad.
Pero por otra parte, entre los bienes que también dejó el señor
Procopio se cuenta un despacho en el edificio número 14 de la Aveni­
da Amsterdam, edificio que es de los que se conocen con el nombre
de “condominios”, y en este caso al heredar su hija e hijo, pasan a ser
con su señora mamá, copropietarios del edificio con otras personas
más, y toda vez que esa situación deriva de la naturaleza misma del
objeto, se está en presencia de una llamada copropiedad forzosa, a la
cual en este caso también se le llamó propiedad horizontal o por secciones.
Y así, en este caso, aunque mamá Narcisa, Proquis y Nachina ven­
dan los/derechos de copropiedad que tienen sobre el edificio de Con­
dominio Amsterdam, esa copropiedad sobre el inmueble no se
termina, pues la o las personas que les compren, seguirán respecto de
los demás copropietarios de ese edificio, con esa misma calidad, pues
se trata de una situación que deriva de la naturaleza jurídica atribuida
a la cosa.
 9H P

362 ERNESTO GUTIERREZ Y CONZALEZ

2 6 9 .—C oncepto de C opropiedad.

Los Códigos civiles en su artículo 938 determinan que
“ Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen pro m-
diviso a varias personas.”
Esta norma presenta un texto en parte equivocado como anoto
adelante, y tiene su antecedente en el artículo 392 del Código civil es­
pañol, y de ahí que la literatura jurídica que se ha elaborado en Espa­
ña sobre este punto, conviene conocerla, ya que al ser la fuente de
origen, tiene alguna aplicación al Derecho mexicano.
Debe en primer lugar precisarse el significado de las palabras "pro
indiviso” que se utilizan en este artículo 938 significan: “sin división ma
terial de partes”, por lo cual esta norma se podría leer también correc­
tamente con esta redacción:
“Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen sin di­
visión material de partes, a varias personas”.
No obstante, se utiliza la expresión pro indiviso, pues es un térmi­
no latino-jurídico que presta elegancia al idioma de la ley. Resulta así
que, cuando hay copropiedad, la cosa o el derecho —según esta nor­
ma— es de varias personas, sin que se pueda decir cuál parte espe­
cífica corresponde a cada uno, pues la cosa es de todos, sin división
material de partes.
V.g., en la casa que heredan los descendientes de Procopio, y que
asumen el papel de copropietarios con su progenitora, no pueden de­
cir válidamente: el 25% de Nachina, está constituido por la cocina y
el patio y una recámara; el 25% de Proquis por el comedor, la sala y
dos recámaras; y el 50% de mamá Narcisa es el resto de la casa. No,
todos son copropietarios al por ciento que les corresponde, de todas y
cada una de las partes de la casa; de cada ladrillo, de cada molécula
que forma cada ladrillo, les corresponde el por ciento determinado.
Esto significa lo de “pro indiviso”, y también puede decirse “a PRO
RATA”, o a “CUOTA PARTE” y significan lo mismo.

2 7 0 .—C rític a al A rtículo 938 d e los C ódigos civ iles d e 2000 y

d is tin g o entre C o p ro p ie d a d y C o titu larid ad .
Como se dice antes, el artículo 938 de los Códigos civiles de 2000
reconoce su antecedente legislativo en el artículo 392 del Código civil
español, y con vista de esta norma, se aprecia el antecedente u ori­
gen. El Código español dispone en ese artículo que:
 c o p r o p ie d a d y c o t it u l a r id a d . 363

“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho

pertenece p r o i n d i v i s o a varias personas”.
“A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la co-
. munidad por las prescripciones de este Título”.
Ahora bien, respecto de esta norma del Código español, Castán
Tobeñas comenta:
“Fácil es observar que incurre esta fórmula en la inexactitud de su­
poner que hay propiedad de derechos, siendo así que la propiedad,
en su sentido preciso y técnico, no recae más que sobre las cosas cor­
porales. El origen del error está en que confunde el Código dos
ideas o conceptos que es preciso diferenciar: el de la c o m u n i d a d d e
b i e n e s y d e r e c h o s , y el de la c o p r o p i e d a d o c o n d o m i n i o . Ambos tienen
puntos de coincidencia en cuanto implican manifestaciones del fenó­
meno de la pluralidad de sujetos o titulares de los derechos subjeti­
vos (c o t i t u l a r i d a d ). Pero difieren por su diverso ámbito, pues la
c o m u n i d a d constituye el género y la c o p r o p i e d a d o c o n d o m i n i o constituye
la especie”.(277)
Dicho en otras palabras, la comunidad como género se refiere a
cosas o a derechos, en tanto que la copropiedad sólo puede referirse
al derecho real de propiedad. Véase en este cuadro:

C O T ITU L A R ID A D : . De derechos de
COMUNIDAD crédito u otros.
(DE DERECHOS REALES, ■ I
PERSONALES U OTROS) Solo de derecho
I. 'tE tt; CO PR O PIED A D : de propiedad.

Ya con lo anterior se entiende el equívoco del artículo 938 de los

Códigos civiles de 2000, pues al igual que el español, habla de copro­
piedad respecto de cosas o derechos, entendiéndose por éstos los no
reales, y como se ve, con relación a los no reales, sino personales, de
autor u otros, no se puede tener copropiedad, sino sólo cotitularidad.
El artículo del Código mexicano debió decir que hay copropiedad
cuando hn derecho de propiedad pertenece pro indiviso a varias per­
sonas, pero nunca debió referirse a los derechos como los de crédi­
to, de autor u otros. De estos últimos sólo se puede hablar de
cotitularidad.
(277) Castán Tobeñas, José. Derecho civil español oh. cil. T 2o. Vol. lo., pág. 322. No. I
364 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

2 7 1 .—Copropiedad y Sociedad: Semejanzas y D iferencias.

Hecha la distinción entre copropiedad y cotitularidad, especies dél. V
género comunidad, debo hacer el distingo de otra figura jurídica con
la cual puede y de hecho en ocasiones se ha confundido a la copro­
piedad. Se trata de la sociedad. Y cuando una sociedad se utiliza
explotar una copropiedad, es fácil confundirlas, ya que:
“Si en teoría la línea separativa parece clara, suele no serlo en el he
cho cuando las encontramos superpuestas al condominio o aglutina
das con la administración del mismo”.(278)
En efecto, piénsese en este caso: el señor Procopio, el señor Fa­
cundo y el señor Prudenciano que ya a base de su esfuerzo montó
una lechería, y ya gana bastante dinero al grado de codearse con gen:
tes como el expulquero y ahora banquero Procopio, así como dos se­
ñores más, amigos de ellos, Robustiano y Homobono, dec'den
adquirir en copropiedad un edificio. El señor Procopio, el más rico
de todos, adquiere el 60% de la copropiedad, y el 1 0 % más, cada uno
de los otros cuatro sujetos. Estas cinco personas celebran asambleas y
toman decisiones para administrar la copropiedad. En este caso, e in­
clusive en la apariencia que tiene el público, parece que se tratara de
una sociedad, y es así como de igual manera que en una sociedad
nombran de entre ellos a un administrador y un comité de copropie­
tarios y en general opera como una sociedad anónima o una sociedad
de otro tipo. Cobra ante ello fuerza la afirmación de Lafaille antes
transcrita, y por ello es necesario distinguir estas dos figuras: copro­
piedad y socied,ad:(279)
a) . —E n c u a n to a su o r ig e n . —La copropiedad se puede originar
con base en un contrato o con un fundamento en un testamento,
V.g. en el caso que se pone antes, las cinco personas ahí menciona­
das, celebran un contrato de compra de un inmueble, para tenerlo
en copropiedad, pero también se puede originar por un testamento,
como ya se vio en el ejemplo en que lo hizo Procopio.
En cambio, la sociedad, sólo puede encontrar su origen en un
contrato, pero no de cualquier contrato, sino sólo en el contrato de
sociedad. No hay posibilidad de que la sociedad surja de un testa­
mento, pues por definición de ley la sociedad es un contrato.
b) .—En cuanto a su naturaleza.—La naturaleza de la copropiedad
(278) Lafaille Héctor. Derecho civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, pág, 204. No.
1060. Ediar. Buenos Aires, 1944.
(279) El C ódigo civil de T laxcala, prom ulgado el 31 de agosto de 1976 para salvar este
p roblem a, confiere capacidad distinta a la de los que forman, al grupo de copropietarios sujetos
al rég im en de propiedad en condom inio, en el artículo 721.
 COPROPIEDAD Y SOCIEDAD. 365

no deriva de la ley; es propia y no se la confiere la ley. Así, de mane­

ra independiente de que la ley regule o no la copropiedad, la situa­
ción que ella entraña, se presenta. La copropiedad existe con o sin
regulación legal. Si la regula la ley pues qué bueno, pero si no la re­
gula la ley, pues es igual, y resulta lo mismo: que ella existe, ya que
se trata de una situación de hecho, que el Derecho sólo reconoce o re­
gula. Se han dado casos de países como en Bélgica en donde hasta el
año de 1933 la ley no regulaba la copropiedad y sin embargo en Bél­
gica existía la copropiedad.
En cambio la sociedad, no existe si no hay una ley que le dé ex­
istencia y la reglamente. En ocasiones el Estado a través de una ley ha
prohibido la existencia de todo tipo de sociedades, y éstas para efec­
tos jurídicos, no han existido. Tal sucedió en Francia por ejemplo, en
donde se negó la existencia por ley, de sociedades o asociaciones de
ciudadanos de un mismo oficio o profesión, artesanos, comerciantes y
compañeros de un arte cualquiera. Esto sucedió en la llamada Ley
Ghapelier, propuesta por un Consejero Constituyente, de apellido
Chapelier, y la cual se votó el 14 y 17 de junio de 1791.(280)
c) .—E n c u a n to a su f i n a l i d a d . —Con la copropiedad se busca que
varias personas gocen de la misma cosa, sobre la idea de conservarla en
buen estado de uso, esto es, que la copropiedad lleva como finalidad
el aprovechamiento y conservación de la cosa.
En cambio la sociedad, que puede ser civil o mercantil, tiene una
finalidad diferente. La sociedad civil tiene por meta básica con la reu­
nión de varias personas que persiguen un fin preponderantemente
económico, y crear una “persona moral” diferente a los socios. Así lo
dice la misma ley, cuando en el artículo 2688 dispone:
“Por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a"
combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin
común, de carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial”.
Ya si trata de una reunión con fines de especulación comercial, se
cae al campo de las sociedades mercantiles, pero también ahí es váli­
do el mismo criterio diferencial con la copropiedad.
d) .—En cuanto a sus efectos en el mundo jurídico.'-—Como consecuen­
cia de q¡úe la copropiedad existe, al margen de ser o no regulada por
lá ley, y que 1a. sociedad sólo surge de un reconocimiento y regulación
legal, surge una diferencia de lo más importante entre ambas situa­
ciones jurídicas: la copropiedad no da lugar a la creación y nacimien-
(280) Véase De la Cueva Mario. D e r e c h o M e x ic a n o d e l T ra b a jo . 4a. Ed. T om o í. Editorial Po­
rrúa, S.A, México, 1954, pág. 15 y ss.
366 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ
í

to de una persona moral diferente de los copropietarios, y en cambí®

la sociedad, por ficción de la ley, hace nacer una persona moral, que
es diferente de cada uno de sus socios.(281)

2 7 2 .—Elem entos de la C opropiedad.

Cuando una cosa está sujeta al régimen de copropiedad, se consi­
dera que esa cosa está dividida en partes o cuotas ideales, o CUOTAS
PARTES, o PARTES ALICUOTAS, a PRO RATA o PRO INDIVISO,
que significa lo mismo, que afectan a la totalidad de la misma cosáy
sin que por lo mismo se divida materialmente; se trata de una divi­
sión ideal pero rigurosamente exacta; es como ya apunté antes, una
división que implica a cada una de las moléculas de la cosa.
En el caso del edificio que compra el señor Procopio y las otras
cuatro personas mencionadas, aquél tendrá el 60% de todas y cada
una de las partículas que forman cada ladrillo, cada puerta, cada
ventana, etc. del edificio; Facundo tendrá el 10% de cada una de esas
partículas; otro 10% Prudenciano, e igual proporción Robustiano y
Homobono.
Ahora bien, como consecuencia de esa división ideal de la cosa, se
encuentra que los elementos de la copropiedad son estos:
Io.—Pluralidad de sujetos titulares del derecho real de propiedad.
2o.—Unidad física del objeto.
3o.—Cuotas ideales, cuotas partes, partes alícuotas, partes indivisas
o pro indiviso a cada propietario. Todos estos términos, son sinónimos.
Io.—PLURALIDAD DE SUJETOS. —Se entiende este primer ele­
mento, pues existen respecto de la misma cosa, cuando menos dos titu­
lares del mismo derecho real.
2o.—UNIDAD DE OBJETO.—Consiste en que los titulares del de­
recho real, reunidos
“...ejercen el dominio sobre los mismos elementos, sin que esté des­
lindada la parte material de cada uno; ni menos pueda establecerse,
cuando hay varios objetos, cuál de ellos corresponde a determinada
persona;”(282)
5°.—CUOTAS IDEALES A CADA PROPIETARIO.—Cada copropie­
tario sabe que tiene de la cosa, un determinado por ciento, pero no
puede decir respecto de ella, cuál es la parte que le corresponde, ya
(281) Ya apunté al inicio de este apartado, que en el Código civil de Tlaxcala, se dotó de
personalidad a la copropiedad.
(282) Lafaille Héctor. Ob. cit. T . IV, pág. 20$.
 NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD. 367

que como quedó dicho, su por ciento es sobre todas y cada una de las
moléculas de la cosa. Si uno de los copropietarios o todos ellos pue­
den individualizar materialmente su parte, cesa entonces la copropie­
dad en forma total o parcial, ya que ese es precisamente uno de los
medios que se utilizan, para poner fin a la copropiedad, como se
verá.
j, . ' . . ' ■ , .
273. —Naturaleza ju ríd ica de la Copropiedad.
Para precisar la naturaleza jurídica de la copropiedad, se han ela­
borado muchas teorías, pero de acuerdo con la meta que me propuse
en la introducción de este libro, considero que es bastante con referir­
me a las ideas que sobre la materia —inspiraron al Código civil de
1928, y que siguen en los Códigos de 2000, que dicho sea adelantan­
do conclusiones, son equivocadas— y la tesis de los autores alemanes
Enneccerus-Niperdey y Wolf, y la del Lie. Jorge A. Siller en México,
que coincide con la de los alemanes.(283)

274. —Naturaleza ju r íd ic a de la C opropiedad seg ú n el C ódigo

civil de 1928 y lo s C ódigos de 2000.
El autor del Código civil de 1928 se inspiró en esta materia en la
tesis que se conoce con el nombre de “Teoría de la división ideal del
Derecho”, y para los que tal punto de vista sostienen, cada copropie­
tario tiene derecho sobre la totalidad de la cosa; pero su derecho es
una parte, del derecho entero de propiedad; las facultades que deri­
van del derecho de propiedad corresponden a los copropietarios pro­
parte. La cuota viene a representar lo que denominan “pars dominii”,
y no la llamada “pars rei".(284)
Se considera en esta tesis que el Derecho de propiedad se fraccio­
na, y así resulta que todo copropietario tiene un derecho sobre la to­
talidad de la cosa, pero en cambio su derecho no es sino una parte
del derecho de propiedad considerado en su totalidad y, las faculta­
des que derivan del mismo, corresponden a los copropietarios; la lla­
mada “pars rei” esto es, la parte material, no interesa; sino lo que
importa es la “pars dominii'', o parte sobre el dominio, ya que los co­
propietarios tienen un derecho parcial sobre el dominio de la cosa.
Estáis ideas, que en verdad encuentro por demás confusas, son las
que inspiraron al autor del Código civil de 1928 y que recogen los
(283) Si el alumno(a), desea co n o cer m uchas otras tesis sobre la naturaleza jurídica de la
copropiedad vea: Donderis T atay Luis. L a C o p ro p ied a d . Prim era edición. Madrid. Editorial Reus
(S.A.), 1933.
(284) Donderis Tatay Luis. Ob. ci¿ ., págs. 40 y 41.
368 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Códigos de 2000, y por ello en tratándose de objetos que permiten

un aprovechamiento común de ciertas partes, y un aprovechamiento
individual de otras, sin alejarse de la tesis de la división ideal de la
cosa, considera que los copropietarios tienen dos diversos tipos de'de-
rechos:
a) .— UN DERECHO DE PROPIEDAD INDIVIDUAL sobre la
parte que cada copropietario detenta o puede usar en forma exclusa
va, y
b) .—UN DERECHO DE PROPIEDAD EN COMÚN sobre la, o
las partes que permiten el acceso de todos los copropietarios.
Se entenderá esto con la aplicación teórica al ejemplo que he ve:
nido usando: Del edificio que compraron Procopio, Facundo, Pruden-
ciano, Robustiano y Homobono, el primero de ellos va a ocupar los
pisos uno y dos; Facundo, el piso tres; Prudenciano el cuarto, Ro­
bustiano el quinto, y Homobono el último piso. Pero el inmueble
tiene además jardín, alberca, frontón y cochera, así como cuartos de
servicio en la azotea, y para llegar a ésta se cuenta con escalera y ele­
vador.
Pues bien, como son copropietarios, según el sistema del Código,
cada una de éstas personas tiene un derecho individual sobre los pisos
asignados y un derecho común o de copropiedad sobre las partes co­
munes del inmueble. Esto se aprecia en forma clara en el primer pá­
rrafo, bastante largo por cierto, del artículo 951 del Código cuando
determina que:
“Cuando los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales
de un inmueble construidos en forma vertical, horizontal o mixta,
susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida pro­
pia a un elemento común de aquél o a la vía pública, pertenecieran
a distintos propietarios, cada uno de éstos tendrá un derecho singu­
lar y exclusivo de propiedad sobre su departamento, vivienda, casa o
local y, además, un derecho de copropiedad sobre los elementos y
partes comunes del inmueble, necesarios para su adecuado uso o dis­
frute”.

275.-—Opim ión d e lo s a u to re s alem anes M a rtin Wolf y Ludvvig

R aiser sobre la n a tu ra le z a ju ríd ic a d e la co p ro p ie d ad .
Una obra que es todo un tratado de Derecho civil alemán, reco­
mendable siempre que se desee hacer una consulta jurídica en el ám­
bito del Derecho comparado, y recoger una opinión seria, es la de los
tratadistas Enneccerus, Kipp y Wolf, que si bien son los que dan su
nombre a la obra en su totalidad, varios de los tomos que la integran
les fue encomendado elaborarlos a diversos y prestigiados autores
 TESIS MODERNAS SOBRE LA COPROPIEDAD. 369

también alemanes, y así en el tomo III relativo al “Derecho de las co­

sas”, se .pidió su colaboración al profesor de la Universidad de Tubin-
gen, Ludwig Raiser.
Estos autores, en la parte de “Derecho de cosas”,: Tomo III, y ahí
en la página 618 se lee:
“...el artículo 131 L. int. abre a los derechos particulares la posibili-
; dad de substituir la propiedad de los pisos por una auténtica “pro­
piedad de pisos en sentido impropio”, en forma de una auténtica,
aunque .irrescindible copi opiedad en el edificio con exclusivos dere­
chos reales de uso de los distintos copropietarios sobre determinadas
partes del edificio;...”(285)
y con esto hace ver que en la copropiedad en condominio, sólo hay
en verdad PARA CADA COPROPIETARIO, UN DERECHO REAL
DE USO SOBRE UNA DETERMINADA Y ESPECÍFICA PARTE
DEL EDIFICIO, PERO NO HAY PROPIEDAD INDIVIDUAL Y
COPROPIEDAD AL MISMO TIEMPO, pues en verdad se siente y
choca contra la lógica tal pensamiento.
Así, en el ejemplo de los cinco señores, son copropietarios de
todo el edificio, pero tiene cada uno de ellos UN DERECHO EX­
CLUSIVO DE USO Y APROVECHAMIENTO DENTRO DE LA
COSA, RESPECTO DE LAS PARTES QUE SE LES HUBIEREN
ASIGNADO.
De esta manera no se incurre en el absurdo de predicar la unidad
y la pluralidad dentro de una misma cosa.

27S.—Tesis m exicana de Jorge A. Siller, sobre la Copropiedad.

Debo hacerle saber al lector (a), que el licenciado en Derecho Jo r­
ge A. Siller elaboró su estudio sobre esta materia en México, en el
año de 1955, según dice en su trabajo, sin conocer las ideas de los
autores alemanes, y no obstante por razón de un desarrollo lógico del
pensamiento, llegó a las mismas conclusiones que aquéllos. Aún más,
el Maestro D. Francisco H. Ruiz, autor del Código civil de 1928 para el
Distrito y Territorios Federales era en ese año de 1955 director del
Seminario de Derecho civil de la Facultad de Derecho, de la Universi­
dad National Autónoma de México, y cuando el ahora licenciado Si­
ller le presentó su trabajo de tesis profesional para su aprobación,
en su caso, y después de aprobado solicitar examen profesional,
(285) Wolf Martin y Raiser Ludwig. T ra ta d o d e D erech o c i v il. D erech o d e cosas. Tercer T om o.
Volumen primero. Cap. III. T it. V. Apartado 89, pág. 618. 3a. Ed. T rad. del alemán por Blas
Pérez González y José Alguer. 3a. Ed. Boscli, Casa Editorial. Barcelona 1971.
370 ERNESTO GLTÍERREZ Y GONZALEZ

el maestro D. Francisco H. Ruiz leyó su tesis, y ese gran Maestro en

una muestra más de su honestidad profesional, felicitó al ponente
y expresó que consideraba que en efecto, la postura del Código ci­
vil de 1928 no era la correcta.
Siller(286) en su trabajo profesional afirma que:
“La llamada propiedad de pisos, departamentos, viviendas o locales
no debe ser explicada sino como un Derecho de copropiedad de to­
dos los titulares de “los aprovechamientos (Uso y Disfrute), relativa­
mente a “sus" respectivos compartimientos, como Derechos Reales
limitados...”(287)
y en otra parte sostiene que:
“Podría objetarse que la copropiedad y el conjunto de propiedades
individuales son compatibles a lo cual respondemos que nunca resr
pecto de un edificio, porque no es posible predicar el concepto de
propiedad que es unisubjetivo y simultáneamente el de copropiedad
que es el de atribución de propiedad plurisubjetiva.
El vicio de la conceptuación tradicionalista proviene cabalmente
de conceptuar separada y tajantemente las llamadas partes comunes
y los compartimientos, pero la realidad incontrovertible es que cada
uno de éstos es una unidad con todas las partes comunes insertas en
el edificio determinante del modo de ser integral e individual y a la
vez “partes comunes” son unas con cada uno y con la totalidad de
los compartimientos y unas y otros son los que imprimen sentido a
la estructura edificada que es en sí un complejo superior a la suma
de las partes.
La observación se encarga de mostrarnos que cada departamento
es una porción de la estructura integral, inconcebible como realidad,
fuera de ella, así cada piso, departamento o local sirve de inserción
en la articulación de las partes comunes.
Departamentos y “partes comunes” son formaciones interrela­
cionantes que configuran la estrucutra total, planeada en su reali­
zación con vistas a aprovechamientos individuales en la medida de
la pluralidad. ”(288)
Comparto el anterior criterio, y queda así a mi juicio, claramente
determinada cuál es la naturaleza jurídica de la copropiedad, y hecha
también la crítica al sistema del Código de 1928 y a los Códigos de
2000.
(286) A. Siller Jo rg e. U n ensayo sobre la propiedad de pisos, departam entos o locales. Te­
sis profesional. México, 1955, pág. 11. Facultad de Derecho. UNAM.
(287) Idem. pág. 86.
(288) A. Siller Jorge. Ob. cit., págs. 62 y 63.
 REGIMEN JURIDICO DE LA COPROPIEDAD. 371

277—Régimen ju ríd ico de la C opropiedad.

Orientado por el Derecho español, y en especial por las ideas de
•José Castán Tobeñas, se puede hacer el estudio de las normas del Có­
digo sobre copropiedad, reuniéndolas en dos grupos:
I. —Las relativas a los derechos y deberes de cada comunero o co­
propietario en relación a la cosa común, y
II. —Las relativas a los derechos y deberes de cada comunero so­
bre su cuota parte, parte alícuota, cuota ideal, parte indivisa, o pro
indiviso.

278.—I.—D erechos y Deberes de cada com unero en relación a la

cosa com ún.
Como principio general en este tipo o grupo de derechos y de­
beres de cada copropietario respecto de la cosa común, se tiene
éste: el derecho de cada comunero está lim itado por el derecho de
los demás.
Y para que usted alumna(o), tenga una visión general, panorámica
de esos derechos le ofrezco este cuadro sinóptico:

A. —Derecho de uso de la cosa común

(Art. 943).
B. —Derecho de disfrute y deber de con­
servación (Arts. 942 y 944).
C. —Derecho de intervenir en la adminis­
I.—Sobre la cosa tración de la cosa (Arts. 946 a 949).
común.
Derechos de los D. —Derecho de alteración de la cosa
Copropietarios: (Art. 945).
E. —Derecho a pedir la división de la
cosa com ún (Art. 939).

A. — Derecho de disposición de su parte

II.- -Sobre su cuota alícuota o cuota parte (Art. 951).
parte, o
parte alícuota.
B. —Derecho del Tanto (Art. 973).

279.—I.—A.-—D erech o d e uso de la cosa com ún.

Los Códigos de 2000 establecen este derecho en su artículo 943,
el cual dice:
“Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que
372 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perju- ^

dique el interés de la comunidad, ni impida a los copropietarios -,.-t i
usarla según su derecho”.
En el caso que ya he puesto antes, en donde el señor Procopio y
cuatro personas más adquirieron un edificio en copropiedad, resulta
que como el mencionado señor tiene el 60% de la copropiedad, al set
mayoritario piensa que puede hacer y deshacer como se le antoje en
el edificio, y decide así, instalar en la azotea, un criadero experimen­
tal de tarántulas, lagartos y cocodrilos, y la ocupa toda, impidiendo
así que los demás copropietarios hagan uso de la misma. En este
caso, si bien el señor Procopio es mayoritario y puede hacer uso de la
cosa común, no lo debe hacer de esa manera, ya que impide a los de­
más copropietarios el usarla según su derecho, como se lee en el
transcrito artículo 943.

280.— I.—B .—D erecho d e disfrute y deber de conservación.

Como un aspecto natural del derecho de copropiedad, está el de
que los copropietarios disfruten de la cosa, pero correlativamente tie­
nen el deber de mantenerla y conservarla en buen estado de uso, y
por ello el primer párrafo del artículo 942 del Código dispone:
“El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las
cargas será proporcional a sus respectivas porciones”.
y el artículo 944 determina:
“Todo copropietario tiene derecho para obligar a los partícipes a
contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común.
Sólo puede eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte
que le corresponde en el dominio”.
El último párrafo del anterior artículo establece una forma de ex­
tinguirse la copropiedad, la propiedad o cualquier otro derecho real,
forma que se conoce con el nombre de “Abandono”, y que consiste pre­
cisamente en la dejación, esto es, en abandonar la cosa sobre la cual
recae el derecho real. No quiere decir que el copropietario renuncie a
la parte que le corresponde en el dominio, y siga gozando de la cosa;
implica que al renunciar o abandonar su copropiedad, pierde su de­
recho por ese abandono, y ya no podrá hacer uso de la misma. .

281.— I.—C.—D erecho d e intervenir en la adm inistración

d e la cosa.
Los copropietarios tienen el derecho de intervenir en la adminis-
 ADMINISTRACION EN LA COPROPIEDAD. 373

tración de la cosa común, y este derecho se reglamenta en los: artícu­

los 946, y 949.. Sin embargo, para que el lector(a), capte en qué. con­
siste está facultad, es necesario que tenga un concepto preciso, por
elemental que sea, de lo que es administrar.
Así, le resulta indispensable saber cu áles son las conductas que
realizan los copropietarios respecto de la cosa y que se pueden.; esti­
mar como actos d e administración, y cuáles no se pueden estimar
dentro de ese carácter o categoría de actos, esto es, cuáles no se po­
drán calificar de actos de administración. Y para poder determinar
este punto, se requiere saber qué es un acto de administración, y
cuándo una persona que realiza actos respecto de una cosa la está ad­
ministrando.
Desde luego conviene hacerle notar al alumno(a), que las nociones
que apunto en seguida sobre lo que es un acto de administración,
comparándolo con otro tipo de acto como es el de dominio, es un
tema relativo no sólo a la materia que aquí se estudia, esto es, que se
trata de un tema que tiene aplicación en todos los demás campos del
Derecho, y no sólo en materia de copropiedad y en Derecho civil. Es
un tema tan importante, que rebasa los límites del Derecho civil, y se
filtra en el Derecho administrativo(289), en el procesal, en él penal,
etc.
Nó obstante, el concepto que en seguida propongo de acto de ad­
ministración, presenta variantes, y de ahí que en verdad lo correcto es
decir que el acto de administración presenta matices según el tipo de
patrimonio pecuniario que se considere, y es necesario apreciarlo en
tres diferentes tipos de patrimonio pecuniario, los cuales forman una
clasificación más, adicional a la que ya se expuso en páginas anterio-
res;(290) Esos tres tipos de patrimonios pecuniarios son:
a) .—Patrimonio pecuniario de Derecho común.
b) .—Patrimonio pecuniario en Explotación, y
c) .—Patrimonio pecuniario en Liquidación.
Pero no vaya usted a perder el “ hilo” de la materia, ya que hasta
el apartado 287, se volverá a reanudar la explicación del tema de la
administración de la cosa común.
I
(289) En D erecho adm inistrativo es muy im p o rta n te distinguir “acto adm inistrativo” de
“acto de adm inistración” que p o r el nombre p u d ie ra n confundirse, pero si se pone cu id ad o se
entenderá que el acto “adm inistrativo” puede ser a su vez, acto de “administración” o de “d o m i­
nio”, si quien lo realiza es el Estado, sobre los bienes qu e form an su patrim onio y del c u a l se
habló en los apartados 118 y siguientes.
(290) Véase supra 132, o tra clasificación del p atrim onio.
374 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

282.—a ).— P atrim on io de Derecho C om ún: Concepto.

Este patrimonio es el que en verdad ocupó la atención de la lecto-
ra(or), en toda la primera parte de este libro.
Se le entiende como EL CO NJUN TO DE BIENES, DERECHOS
Y OBLIGACIONES DE UNA PERSONA, DE CARÁCTER PEClh
NIARIO O M ORAL, Y QUE C O N ST ITU Y EN UNA UNÍVERSÁLI-j
DAD DE DERECH O .
Pero para los efectos del acto de administración y dominio, se
debe aquí, considerar sólo el aspecto pecuniario del patrimonio.
La característica esencial de este patrimonio en su campo pecunia­
rio es la fijeza y estabilidad de sus elementos activos. En efecto, la
persona titular de un patrimonio de Derecho común cuando lo va
formando, no adquiere bienes y derechos para poco después enaje­
narlos, y adquirir otros nuevos: los adquiere para conservarlos. Así, es
común escuchar que su titular diga “es el patrimonio que estoy for­
mando para dejarlo a mis hijos” (no dice y a mis “hijas” pues como
buen “macho” “entiende” que en la palabra “hijos” quedan incluidas
las “hijas” .(291)
Pmeba fehaciente de esta fijeza a que me refiero, se aprecia en el
que la ley llama “Patrimonio de la Familia” el cual es un patrimonio
de Derecho común. Respecto de este patrimonio, ya se ha visto cómo
los bienes que lo integran, tienen por mandato de ley, el carácter de
inalienables e inembargables.(292)
No significa ello que los bienes que forman un patrimonio de De­
recho común no se puedan enajenar; sí pueden, pero sólo que en
verdad su titular los adquiere con el ánimo de conservarlos, y sólo
con dificultad y en casos extremos se deshace de ellos.

283—Acto d e adm inistración y acto d e d om inio en el Patrimonio

p ecu n iario de Derecho común: C oncepto.
Cuando u n a persona administra su patrimonio o administra
uno ajeno, se necesita determinar si él o los actos que va a realizar,
son de adm inistración o son de dominio. Para identificar cuándo
un acto que se realiza es un acto de administración hay tres reglas,
y tres también p ara conocer si el acto que se realiza no es de admi­
nistración sino que es un acto de dominio.
ACTO DE ADMINISTRACION.— P rim era Regla. —Es acto de ad­
ministración para cada persona, o tipo de personas a las que se refie-
(291) Véase e n la Introducción, parte de “advertencia p ara el manejo de este libro", las
aclaraciones que h ag o sobre el lenguaje como instrum ento d e dom inación m asculina a la mujer.
(292) Véase su p ra 1 14, concepto de inalineabüidad.
 ACTO DE ADMINISTRACION Y ACTO DE DOMINIO. 3¡75

re expresamente la ley —tutores, ascendientes, menores, mandatarios,

efe.— aquél que con tal carácter señala o autoriza el legislador.
¥.g, en el artículo 557 de los dos Códigos con una ligera diferen­
cia no de fondo, se determinan un típico acto de administración para
los tutores. En el 173 también de ambos Códigos, con una ligera dife­
rencia, no de fondo, establecen otro acto de administración para los
cónyuges menores de edad. Lea Ud. por su cuenta esos artículos, no
sea flojita(o)..
. Segunda Regla. —Si un caso concreto no aparece catalogado en la
ley, para quien lo realiza, como acto de administración, se deberá re­
currir a la analogía V.g. si el que ejerce la patria potestad realiza un
acto como el previsto en el artículo 557, para los tutores, pues tam­
bién será para él, por analogía, acto de administración.
Tercera Regla. —Pero si no hubiere una norma expresa, ni se
puede emplear la analogía, entonces se puede asentar que es acto de
administración, aquél que busca m antener la cohesión de las cosas
qué integran el patrimonio, así como aquél que busca conservarlas.
Todo acto que trate de conservar unidos o en buen estado los ele­
mentos activos del patrimonio pecuniario, será necesariamente un
acto de administración V.g. si el señor Procopio manda limpiar la fa­
chada del edificio del cual es copropietario, sin duda que estará verifi­
cando un acto de administración, no obstante que la ley no se refiera
a esa conducta en forma expresa, ni sea análogo a otro de los regula­
dos por el Código.
ACTO DE DOMINIO.—Pero al lado del acto de administración,
va digo que aparece el acto de dominio, y respecto de éste se pueden
también dar varias reglas para conocerlo:
Primera R egla. —Es acto de dominio, o de disposición como tam­
bién se le designa, aquél que la ley señale con ese carácter, para la
persona titular de un patrimonio pecuniario o para aquella que tiene
a su cargo bienes pecuniarios ajenos.
Segunda R eg la . —Si un caso concreto de conducta de una perso­
na, respecto de un patrimonio pecuniario, no lo regula o cataloga la
ley como acto de dominio, se debe recurrir a la analogía, y estimar
como de dominio a esa conducta, si es similar a la que la ley conside­
ra como de dominio para otro tipo de conductas realizadas por otras
personas.
Tercera Regla.—Si conforme a las dos anteriores reglas no se
puede precisar si un acto es o no de dominio, entonces se le puede
identificar como tal, atendiendo a que con él se busque la disgrega­
ción o deterioro de los elementos activos del patrimonio pecuniario
de Derecho común.
376 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Por ejemplo, en el edificio de copropiedad de que he venido ha,-<

blando, hay en el patio común, y en su centro, una fuente que repres
senta a la primera nave que puso a un hombre en la luna, pero como
el señor Procopio considera que tal hazaña merece no una fuente sino
un gran monumento, procede él a demoler la fuente. En éste acto, tal
conducta no está catalogada por la ley, ni para el caso concreto, ni
para otro tipo de personas que realicen esas conductas, y sin embargo-
no se le puede estimar como acto de administración, sino como acto
de dominio, ya que está dando fin a una parte del patrimonio de él y r
de sus copropietarios.

284. —b).—Patrim onio pecuniario en Explotación: Concepto.

Patrimonio en explotación ES EL CONJUNTO DE BIENES, DE­
RECHOS Y OBLIGACIONES PECUNIARIAS, DE UNA PERSO­
NA, DESTINADOS A SU CIRCULACION EN EL COMERCIO
JURIDICO, y se caracteriza por la falta de fijeza de sus elemento ae:
tivos, ya que su titular para hacer crecer el patrimonio, o cuando me­
nos para intentar su incremento, debe enajenar todo o parte de su
activo para que con el precio que obtenga, adquiera otros nuevos, que
también habrá de substituir, y así sucesivamente repetir una o más ve
ces esa operación.
Caso típico de este tipo de patrimonio es el de los comerciantes:
los cuales adquieren múltiples objetos iguales, no para su uso y consu­
mo personal, sino para su reventa o permuta, y entre mayor número de
veces realizan esas conductas, obteniendo casi siempre, un beneficio,
mayor incremento de su patrimonio lograrán.

285. —Acto d e adm inistración y acto d e dom inio en el Patrimonio

p ecuniario de Explotación.
ACTO DE ADMINISTRACION.— Para identificarlo en el patrimo- ¡
nio pecuniario en explotación que se viene estudiando, hay varias reglas:
Primera Regla.—Es acto de administración el que la ley determi­
ne con ese carácter para el titular o administrador de ese tipo de pa­
trimonio pecuniario.
Segunda R egla. —Si la ley no regula una determinada, conducta
como acto de administración, se debe recurrir a la analogía, y esti­
mar que es de administración el que la ley considera para otro tipo
de titular, o su representante, de tipo similar al en comparación.
Tercera Regla.—Si por las dos anteriores reglas no se puede de­
terminar si el acto es o no de administración, se debe considerar como
 PATRIMONIO PECUNIARIO EN LIQUIDACION. 377

cal*'el que busque el incremento de los elementos activos del patrimo­

nio pecuniario en estudio, por medio de su circulación.
En este tipo de patrimonio p ecu n iario, el acto de adm inistra­
ción se asem eja al de dominio o d e disposición en el patrim onio
pecuniario de Derecho común, tod a vez que el efecto que produce
en los bienes que integran el p atrim on io pecuniario, es suprim ir a
uno o varios de sus elem entos activos; sin embargo se diferencian
en que el acto de administración aquí, sólo busca elim inar un e le ­
mente activo pero para sustituirlo p or otro, y en el patrim onio p e­
cuniario d e D erecho común, el a cto d e dom inio es para suprim ir
definitivamente a un elemento activo. Aquí, la disgregación de los
elementos activos es transitoria, y allá, la segregación es definitiva.
V.g. el señor Procopio compra pulque para venderlo y no para
consumirlo personalmente, pues aunque fuera muy buen bebedor del
rico neutle, no podría ingerir los miles de litros que vende en un día.
Resulta así que, para administrar su patrimonio pecuniario de ex­
plotación, el señor Procopio compra litros y más litros de pulque, y
los vende, precisamente para tener más dinero y poder comprar más,
ya que en la venta de cada litro, va obteniendo una ganancia. Este
sera aquí un típico acto de administración de su patrimonio pecunia­
rio en explotación, y en cambio esos actos de enajenación, serían de
dominio en su patrimonio pecuniario de Derecho común.
ACTO DE DOMINIO.—El acto de dominio o de disposición, es el
que tiende a liquidar de manera definitiva el patrimonio pecuniario
de explotación, o a reducir su capacidad de incremento.
Se entenderá esta idea, si se considera el ejemplo que antes pon­
go: mientras el señor Procopio compre y venda miles de litros de pul­
que, estará administrando su patrimonio pecuniario de explotación;
pero en el momento en que el señor Procopio venda su pulquería
“Móntate en Atila y siéntete Bucéfalo” pulquería con nombre al revés
de la primera que adquirió(293), entonces ya no estará verificando un
acto de administración, sino un típico acto de dominio, ya que con él,
tiende a reducir su capacidad de ventas, o bien a liquidar totalmente
la fuente de sus ingresos.

286.—c).— Patrim onio pecuniario e n liquidación: Concepto.

Al patrimonio pecuniario en liquidación se le entiende como EL
CONJUNTO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES, DES­
TINADOS A SU ENAJENACION, CON EL FIN, GENERALMEN-
(293) Véase supra 153, el nom bre de la p rim e ra pulquería de Procopio y la explicación res­
pecto al nom bre.
378 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

TE, DE DESINTERESAR A LOS ACREEDORES DE S J TITULAR,

Y DEJAR SOLO UN PATRIMONIO PECUNIARIO ACTIVO. SI
ES EL CASO.
La característica esencial de este patrimonio pecuniario, es su tenu
poralidad, su vida breve y efímera, pues como se anota, su parte acrj| [,•
va se destina a desinteresar a los acreedores de su titular, o sea.-a
liquidar el pasivo de ese patrimonio pecuniario.
Caso típico de este patrimonio pecuniario se tiene en la herencia
y la cual en forma por demás criticable definen los Códigos de 20QQ
en su artículo 1281 al decir:
“Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos' '
sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte”.
y digo en forma por demás criticable, pues no es correcto decir que los
bienes pueden ser del difunto. La sucesión no puede ser respecto de los
bienes del difunto, pues un difunto no puede ser titular de nada, toda
vez que ya desapareció como persona, y su cuerpo se volvió “cosa”.
Pero volviendo al caso concreto del patrimonio pecuniario en li­
quidación, se encuentra que al fallecer una persona y abrirse el juicio
sucesorio con relación a los que fueron sus bienes pecuniarios, el alba-
cea, testamentario o no, procede a reunir los bienes que dejó el ya di­
funto, para administrarlos, y a ese efecto paga a los que fueron
acreedores del autor de la herencia; cobra los créditos que ese autot
hubiere dejado sin cobrar, y una vez que desinteresa a los sujetos .a
los cuales les debía el ya difunto, vendiendo bienes pecuniarios si es
necesario, procede entonces a distribuir los bienes pecuniarios líqui­
dos entre los herederos, para desintegrar el patrimonio pecuniario.
V.g. al m orir el señor Procopio, pues él aunque en su egolatría
creyera que no, también tenía que morir, se inicia el juicio sucesorio
respecto de los que fueron sus bienes pecuniarios, y el albacea es el
señor Facundo. En este caso el señor Facundo procede a reunir todos
los bienes pecuniarios que dejó el señor Procopio, y hace un inventa­
rio de los mismos. Encuentra que D. Procopio dejó 15 casas, dos do­
cenas de automóviles, un depósito bancario para disponer de él en
forma de cheques, y algún dinero más en efectivo. Pero por otra par­
te dejó varios acreedores.
El señor Facundo entonces, procede a pagarles a éstos, tomando
del dinero en efectivo, y si éste no alcanza, entonces pide permiso al
juez para sacar el dinero de la cuenta de cheques, y si tampoco no al­
canza, pide otro permiso al juez para vender una de las casas o uno o
más automóviles. Así, llega un momento en que el albacea encuentra
que ya no se le debe a nadie, y entonces con los bienes pecuniarios
 ACTO DE ADMINISTRACION Y ACTO DE DOMINIO. 379

que quedaron, que forman un patrimonio pecuniario líquido, procede

a elaborar un “proyecto de partición” de los bienes que sobraron, el
cual aprobado por los herederos, Proquis y Nachina, y el juez, da lu­
gar a que éste les adjudique a esos herederos los bienes, y se termine
el juicio sucesorio.
Pues bien, en este ejemplo se aprecia cómo el señor Facundo, al-
bacéa y por tanto administrador de los bienes hereditarios, tuvo que
realizar una serie de actos de enajenación, que son de dominio o dis­
posición, y sin embargo se reputan como actos de administración, al
realizarlos el albacea.
Por ello , se puede decir que en este tipo de “patrimonio pecuniario
en liquidación”, el acto de administración y el de dominio se pueden y,
de hecho, se confunden, ya que para administrar se debe enajenar siem­
pre y en última instancia, todos los bienes que integran la masa del pa­
trimonio pecuniario, sea que la transmisión se haga por causa de
muerte, como en la herencia, sea que se verifique por liquidación, en
vida del titular del patrimonio pecuniario.
Todo lo que se expone en los apartados anteriores, lo puede cap­
tar el lector(a) en el cuadro sinóptico que inserto en seguida:

1.— El que diga la ley.

a).—Adminis­ • 2.— Por analogía.
tración.
Patrim onio 3.— El que busca la fiieza en los elem entos.
zu pecuniario
en
9 Derecho 1. — El que diga la ley.
z C om ún
i b).—Dominio. 2. — Por analogía.
3 3. ^ E I que busca disgregar los elementos, del p a ­
q trim onio pecuniario.
¡y
q
3 T .— El que d eterm ina la ley.
H
ü< 2. — Por analogía.
>« 3. — El que hace circular los elem entos del p a ­
2 a).—Adminis­
tración.
trim onio pecuniario, enajenándolos y su stitu ­
'0 Patrim onio
yéndolos p o r otros (se asemeja al acto de dom i-
ü pecu n iario
m inio en el patrim onio pecuniario de derecho
" en
5 E xplotación com ún).
7
z
i El q u e tiende a liquidar el patrim onio pecuniario o a
c b).—Dominio.
re d u c ir su capacidad de incremento.
<
u
C a)
Se confunden, pues para adm inistrar, hay que
.—-Adminis­
Patrim onio
G< I'
pecu n iario
en
Liquidación
tración.

b) .—Dominio.
d isg re g a r los elem entos del patrim onio pecuniario,
en form a definitiva, y po r lo m ism o se busca
e x tin g u ir el patrim onio pecuniario.
380 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

28 7 .—C on tin u ación del apartado 281 respecto del derech o de in­
tervenir en la adm inistración d e la cosa.
En el apartado 281 dije que los copropietarios tienen el derecho a
intervenir en la administración de la cosa común, pero expliqué,
cómo, para entender en qué consiste ese derecho, se precisaba saber
antes qué es administrar, y así es como fue necesario entrar a decir
en qué consiste el acto de administración y su opuesto el acto de dee
minio, tanto en el campo del “patrimonio pecuniario de Derecho co­
mún”, como en el “patrimonio pecuniario en explotación” , y en el
“patrimonio pecuniario en liquidación” ; dije por último, que de ma­
nera básica habrá de interesar el prim ero de esos patrimonios pecu­
niarios para la materia que se desarrolla en este libro.
Pues bien, cada copropietario tiene el derecho de intervenir en la
“administración” de la cosa común, y tal derecho lo consigna el ar­
tículo 946 de ambos Códigos civiles de 2000 cuando dice:
“Para la administración de la cosa común, serán obligatorios todos
los acuerdos de la mayoría de los partícipes”.
En seguida, los dos Códigos determinan en el artículo 947 que
para considerar que hay mayoría de partícipes, se necesita la mayoría
de personas copropietarias y la mayoría de intereses, por lo cual si un
solo copropietario representa en la copropiedad la mayoría de por
ciento respecto de la cosa, su sola decisión no es suficiente, puesto que
se precisa también mayoría de personas. Se entiende lo anterior con
este ejemplo:
El señor Procopio tiene el 60% de la copropiedad del edificio que
compró con sus cuatro amigos. Facundo, Prudenciano, Robustiano;
Homobono, los cuales tienen cada uno un diez por ciento. Pues bien,
si se trata de tomar una decisión que implique un acto de administra­
ción, no hace mayoría la sola opinión del señor Procopio, aunque
tenga el 60% de la copropiedad, sino que, necesita además de la vo­
luntad de otras dos personas, esto es, que para poder considerarse vá­
lida su decisión necesita estar apoyada por el voto de Facundo y
Prudenciano por ejemplo, o de Robustiano y Homobono. Así, tendrá
mayoría de personas y de intereses, como manda el artículo 947.
¿Pero qué sucede si no se logra esa mayoría de personas y de por­
ciones?. ¿Se va a suspender la administración de la cosa?. No, pues eñ
ese caso, el artículo 948 ordena:
“Si no hubiere mayoría, el juez oyendo a los interesados resolverá lo
que debe hacerse dentro de lo propuesto por los mismos”.
r

ACCION DE DIVISION DE COSA COMUN. 381

288. —I.—D .—Derecho de alteración de la cosa.

En el cuadro sinóptico que se inserta en el apartado 278, se apre­
da qué el cuarto derecho de los copropietarios es el de alterar la
cosa. Y; ambos Códigos 2000, en su artículo 945, que tiene por ante­
cedente al artículo 397 del Código civil español, dice:
“Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás,
hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ella pudiera resultar
ventajas para todos”.
Ya expuse en apartados anteriores, que si el Código mexicano de
1.928 reconoce como antecedente a la legislación española, en esta
materia, es indudable que para resolver algunas cuestiones sobre el
mismo, debe servir, y sirve, lo que en España se ha dicho por los co­
mentaristas y los jueces, al respecto. Y aquí se aprecia de nuevo esa
utilidad. Con relación al artículo 397 del Código civil español, Castán
Tobeñas se pregunta:
“Ahora bien: ¿hará falta, para legitimar estas alteraciones, el consen­
timiento unánime de los copropietarios, o bastara el acuerdo de la
mayoría? Entendemos que si se trata de alteraciones o transformacio­
nes propiamente dichas que afecten a la substancia de la cosa, será
necesario el acuerdo de todos los condueños, con arreglo al presente
art. 397; pero si se trata de simples alteraciones que afecten al mejor
disfrute, bastará el acuerdo de la mayoría, conforme a los términos
del artículo 398."(294)
Gon vista de los anterior, que estimo es aplicable a México, se
puede decir que también aquí, cuando se trate de practicar una al­
teración que afecte a la substancia de la cosa, se requiere la unanimi­
dad del acuerdo de los copropietarios, pero si se trata de una
alteración que no la afecte, bastará con el acuerdo de la mayoría de
copropietarios.

289. —I.—E.—-Derecho a pedir la división de la cosa común.

El artículo 939 de ambos Códigos civiles de 2000 dispone:
“Los que por cualquier título tienen el dominio legal de una cosa, no
puecjen ser obligados a conservarlo indiviso, sino en los casos en que
por la misma naturaleza de las cosas o por determinación de la ley,
el dominio es indivisible”.(295)
(294) C astán T o b eñ as losé. Derecho civil español común -y foral, Ob. di. T. Segundo. Vol. pri­
mero, págs. 377-378.
(295) Véase supra 57, importancia de la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles.
382 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Así, la ley, consagra en esta materia de copropiedad, sea accide:

tal o forzosa, el principio de que “ningún copropietario está obligado a
permanecer en la indivisión” y este principio reposa en dos razones
inobjetables:
a) .—La copropiedad es fuente continua de problemas y dificulta
des entre los copropietarios y por lo mismo es una institución que no
se debe fomentar por el legislador, y
b) .—Porque si la esencia de la copropiedad radica en la división
ideal de la cosa, no tendría razón de ser tal división si no se pudiera
pedir también la división material de la cosa.
Este derecho a pedir la división de la cosa, se ejercita en su aspec­
to procesal a través del ejercicio de la llamada “ACTIO COMMUNI
DIVIDUNDUM” O “ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN”,
la cual se ejercitará invocando el artículo 939 antes transcrito.

290.— II. — D erechos de cada copropietario sobre su cuota parte o

parte alícuota.
Apunté en el apartado 274, que los copropietarios tienen no sólo
derechos sobre la cosa común, sino que también tienen derechos so­
bre su cuota parte o parte alícuota, y así tienen: A.—El derecho sobre
su parte alícuota o cuota parte, y B.—El derecho del tanto.
Estos derechos se recogen por ambos Códigos en su artículo 950
cuando dispone:
‘Todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le
corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuenda,
enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun subsdtuir otro en su aprovecha­
miento, salvo si se tratare de derecho personal. Pero el efecto de la
enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños, estará limi­
tado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comuni
dad. Los condueños gozan del derecho del tanto".

291.—II.—-A .— Derecho de disposición de la parte alícuota o cuota

parte.
El artículo 950 que se transcribe en el apartado anterior, consigna
el derecho que tiene cada copropietario sobre su cuota parte. Cabe
desde luego criticar esta norma, a la luz de lo que ya se dijo sobre la-
naturaleza jurídica de la copropiedad, en los apartados 271 y 272,
pues aquí el legislador deja ver la idea de que hay una parte de co­
propiedad individual en la copropiedad, lo cual como se aprecia a la
luz de la tesis del Lie. Siller y de los autores del sistema alemán, es
un absurdo, pues:
 DERECHO DEL TANTO. 383

3 “...no es posible predicar el concepto de propiedad que es unisubje-

tivo y simultáneamente el de copropiedad que es el de atribución de
propiedad plurisubjetiva”.(296)
Pero hecha la anterior crítica, es pertinente aclararle al alumno(a)
que, cuando en el artículo 950 se habla de “Derecho Personal ”, no se
está refiriendo a los derechos de crédito ya definidos también con el
nombre de derecho de crédito, desde el apartado 137 según la tesis clá­
sica, y en el 156 conforme a lo que considero que es ese elemento pa­
trimonial.
No, en el artículo 950 cuando se habla de "Derecho Perso'nal’’, se
refiere a un grupo de Derechos reales de aprovechamiento personalismo
considerados como “limosnas’’ en atención a la persona, y que adelante los
comento, con el nombre ya conocido de Derecho real de Uso y Derecho
real de Habitación. (297)
Por lo demás, en ese artículo 950 se establece la posibilidad de
que cada copropietario obtenga frutos de la cosa, en la proporción que
tiene en el indiviso; puede asimismo, constituir gravamen real de hi-
poteca(298), o enajenarla, pero esto último, respetando a los demás
copropietarios el derecho del tanto que la ley les confiere, como ense­
guida anoto.

292.—II.—B .— Derecho d el Tanto.

Este derecho que les asiste a los copropietarios, no lo establece la
ley en forma exclusiva para ellos, sino que lo confiere en general a los
comuneros-, puedo dar esta definición: ES EL DERECHO Q U E SE
CONFIERE POR LA LEY A LOS COMUNEROS (COPROPIETA­
RIOS, HEREDEROS, SOCIOS) PARA ADQUIRIR EN IGUALDAD
DE BASES Q UE U N TERCERO, LA PARTE DE CO M UNIDAD
QUE UN COM UNERO DESEE ENAJENAR.
Este derecho, creado con los perfiles que adelante se le anotan
por el legislador mexicano, subsume dos instituciones conocidas en
Derecho español como Derechos de prelación: El Derecho de Tanto y el
Derecho de Retracto.(299)
(296) A. Siller Jo rg e. Ob. c i l pág. 62.
(297) Véase infra, ap artad o 374, Derecho real de uso, y apartado 377, Derecho real de ha­
bitación. 1
(298) Véase infra, ap artad o 394, Derecho real de hipoteca.
(299) El D erecho español con el nom bre de DERECHOxS DE PRELACION, reconocen al
DERECHO DE TA N TEO y al DERECHO DE RETRACTO. El DERECHO DE TANTEO se en­
tiende como u n d erecho de preferencia que una p erso n a tiene p ara la adquisición de un d e re ­
cho real, en el caso de que su titular desee enajenarlo.
384 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Gon relación a este Derecho deL tanto, es por demás importante y

de utilidad en la vida profesional, conocer los siguientes temas:
a) .—Fundamento del Derecho de tanto.
b) .—Forma en que opera.
c) .—Sanción por su violación.
d) .—Diferencias con el Derecho por el Tanto o de Preferencia ¡por
el Tanto.

29 3 .— a).— Fundamento del D erech o del Tanto

La copropiedad es una situación que, de no darse entre personas
verdaderamente ligadas por lazos muy estrechos, afectivos, culturales
o de otra índole, es realmente indeseable, pues siempre crea dificulta­
des por la administración, uso de la cosa y beneficios de la misma.
Debe fincarse la copropiedad, en una relación de identificación inte­
lectual, profesional, o de intimidad entre los copropietarios.(300)
Pero aún sobre ese supuesto, como por lo general aun entre las
personas más allegadas surgen conflictos, entonces siempre es preferi­
ble que la copropiedad no exista, y si existe, buscar que se extinga.
Pues bien, con tendencia a lograr esas dos ideas:
lo.—Mantener la intimidad de los copropietarios, y
2o.—En su caso extinguir la copropiedad,
es que precisamente se encuentra el fundamento y existencia de)
Derecho del tanto.
En efecto, a través de él se busca, que si uno de los comuneros
pretende enajenar su parte en la comunidad a un extraño respecto de
los demás copropietarios, no sé le permita la operación, y así, si el co­
munero insiste en verificar la operación de venta de su parte de co-

EL DERECHO DE RETRACTO, es tam bién un derecho de preferencia, que tiene una per­
sona p ara la adquisición de una cosa cu an d o su d u eñ o la ha enajenado, subrogándose en el lu­
gar del co m prador. (Véase subrogación en la nota de pie de página 56), m ediante la entrega
del m ism o precio que éste entregó, más los gastos que se le pudieran ocasionar.
Las ideas de estos derechos de tanteo y de retracto, se subsum ieron com o se dice antes, en
el b autizado com o Derecho del tanto, p o r el legislador mexicano de 1928, y d ejó así de lado la
controversia que hay en España, sobre si un o de estos derechos excluye al o tro , o no, pero tam­
bién legislador posterior al de 1928, de m an era estúpida lo ha degenerado y se lo atribuye —y
n o — a los arrendatarios de casas habitación. Digo que lo que él llam a D erecho del tanto, io ha
dado, pues de m anera inicial consigna algo que e n el artículo 2448-J, eso significa, pero luego
con la reg lam en tació n que le da, lo vuelve a desvirtuar y ya no resulta d e re c h o del tanto. Un
“bestial legislador” el de 1984 que reform ó el Código civil en materia de arrendam iento para
casas habitación.
(300) En el Distrito Federal ha proliferado la copropiedad en condom inio durante los ú
mos años, y los conflictos entre los c o p ro p ie ta rio s tam bién han p ro liferad o p o r faltar los ele­
m entos de identidad que arriba se m encionan.
 FUNDAMENTO DEL D ERECH O DEL TANTO. 385

munidad, entonces la ley confiere a los demás comuneros, una prefe­

rencia para adquirirla en igualdad de bases que el tercero que preten­
diera adquirirla.
De esa manera se impide que entre a formar parte de esa comu­
nidad un extraño, el cual podría dar lugar a dificultades o chismes
entre los demás copropietarios. Se logra así con este derecho, el pri­
mero de los dos fines,- o ideas arriba apuntadas: mantener la intimi­
dad entre los comuneros en su especie de copropiedad.
Pero al mismo tiempo, como el comunero que desee enajenar lo
debe hacer en primer lugar a los otros comuneros, a uno en especial,
éste al adquirir la nueva parte —lo que puede repetirse al futuro con
relación a los demás copropietarios— acrecenta su por ciento y puede
llegar un momento en que todas las partes de la comunidad se le
vendan a él, y llegado ese momento, se extingue la copropiedad. Al
suceder esa reunión de todas las partes de copropiedad en una sola
persona, se logra la segunda meta o idea: EXTINGUIR LA COPRO­
PIEDAD POR CONSOLIDACION.
Entiéndase lo anterior con el ejemplo que he venido usando: Si
uno de los copropietarios del edificio en donde el señor Procopio es
titular del 60% del inmueble, por ejemplo el señor Facundo, desea
vender su 10% a un señor Pancrasio, debe primero hacerles saber a
Procopio, Prudenciano, Rdbustiano y Homobono, que desea enajenar
su parte, y en qué condiciones, para que hagan uso del Derecho del
tanto, esto es, para que adquieran en igualdad de bases y requisitos
fijados/ marcados al señor Pancrasio, la parte que el señor Facundo
desee enajenar.
Puede entonces suceder que haga uso del Derecho el señor Proco­
pio, y así evita que una persona como el señor Pancrasio que le es
profundamente antipático, entre a la copropiedad, y rompa la intimi­
dad establecida entre los demás comuneros. Al adquirir el señor Pro­
copió la parte del señor Facundo aumenta su por ciento del 60 al 70
en la copropiedad.
Tiempo después el señor Prudenciano desea vender su 10% de
copropiedad, y hace uso del Derecho del tanto el mismo señor Proco­
pio, que de esa manera tiene ya el 80%; más adelante, desea vender
su parte el señor Robustiano, y también la adquiere el señor Proco­
pio, que pasa entonces a ser titular del 90% de la copropiedad, y por
último, el señor Homobono decide vender también el 10% que tiene,
y el señor Procopio hace uso del Derecho del tanto. Al comprar el ú l­
timo 1 0 %, adquiere el 1 0 0 % de la propiedad del edificio, y al ser de
un solo dueño, la copropiedad se extinguió por “consolidación” de to­
das las partes de la comunidad en uno solo de los comuneros.
3 8 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Se aprecia así, cómo a través del Derecho del tanto, se lograron

las dos ideas que lo fundamentan: no permitir la entrada de extraños
a la copropiedad, para que no se rompa la intimidad que debe haber
en ella, y llegado el caso, extinguir la copropiedad por la reunión en
una sola persona de todas las partes en que estuvo dividida la cosa-jB
■4
294.—b).—Forma en que opera el Derecho del Tanto y caso en
que dos o más comuneros hacen uso simultáneo del
Derecho.
n
El Código en su artículo 973 dispone:
“Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a extraños su
parte alícuota respectiva, si el partícipe quiere hacer uso del Derecho
del tanto. A ese efecto, el copropietario notificará a los demás, por
medio de notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida,
para que dentro de los ocho días siguientes hagan uso del Derecho
del tanto. Transcurridos los ocho días, por el solo lapso del término
se pierde el derecho. Mientras no se haya hecho la notificación, la
venta no producirá efecto legal alguno”.
Esta norma es suficientemente clara, pero aun así trataré de que
usted alumna(o), lo capte mejor, usando el mismo ejemplo. Cuando
el señor Facundo desea vender su 10% de la copropiedad, se dirige a
los demás copropietarios, ya sea por medio de un notario o bien por
medio de un procedimiento judicial de “jurisdicción voluntaria”(3üt
y les hace saber: “Que el señor Pancrasio le desea comprar su parte
de 1 0 % de copropiedad, en cien mil pesos, los cuales serán cubiertos^
de pago al contado; se les hace saber —sigue diciendo la notifica­
ción— para el efecto de que, en los términos del artículo 973, digan
si desean hacer uso del Derecho del tanto, para que en ese caso el se­
ñor Pancrasio no pase a ser con ustedes copropietario.”
Dentro de un lapso de ocho días a partir de la notificación, el co­
propietario que desee hacer uso del Derecho del tanto, le debe comu­
nicar al señor Facundo que está de acuerdo en adquirir su parte de
copropiedad, y que ello lo hace al contado en cien mil pesos, esto es,
en igualdad de bases que el extraño que deseaba adquirir esa parte
de comunidad.
Si en el plazo de ocho días a que se contrae el artículo 973 ningu­
no de los copropietarios hace uso del Derecho del tanto, entonces el
señor Facundo podrá vender su parte de copropiedad al señor Pan­
crasio, pues ya se les dio oportunidad a los demás comuneros, de im-
(301) Véase el artículo 893 del Código de Procedim ientos civiles p ara el Distrito Federa
ah í se establece cuándo se p u e d e recu rrir al ju ez en vía de jurisdicción voluntaria.
 COMO OPERA EL DERECHO DEL TANTO. 3S7

pedir el ingreso a su comunidad, de un extraño, y por ello ya no se

le puede impedir al señor Facundo que disponga de su parte de co­
propiedad a favor de un extraño a los copropietarios.
Pero ¿qué sucede si durante los ocho días, dos o más copropieta­
rios le hacen saber al señor Facundo que desean hacer uso del Dere­
cho del tanto?. En este caso, el artículo 974 dispone:
“Si varios propietarios de cosa indivisa hicieren uso del Derecho del
tanto, será preferido el que represente mayor parte, y siendo iguales,
el designado por la suerte, salvo convenio en contrario.”
En el ejemplo que vengo utilizando se tiene: cuando el señor Fa­
cundo llega y les hace saber a los comuneros que venderá en cien mil
pesos, de contado, a Pancrasio, y se los hace saber para que dentro
de los 8 días hagan uso del Derecho del tanto, resulta que tiene prio­
ridad en la adquisición el señor Procopio, pues tiene como se recuer­
da el 60% de la comunidad, y en cambio cada uno de los otros
comuneros tiene sólo el 10%. La razón de esta prioridad a favor de
Procopio se comprende si se recuerdan las ideas orientadoras del- De­
recho del tanto: impedir el ingreso de extraños, y destruir la copropie­
dad. Si es el comunero mayoritario el que tiene la prioridad de
adquirir, y adquiere, se entiende que se estará acumulando en su po­
der un mayor por ciento de comunidad, y ello tiende a acumular to­
das las partes en una sola persona, hasta lograr su consolidación y
extinción. En cambio si ese derecho se le diera a los minoritarios, se
haría más difícil la consolidación.
Pero si fueran, no Procopio, sino Robustiano y Hómobono los que
hicieron uso del Derecho del tanto, entonces el problema lo resuelve
el mismo artículo 974, pues tanto uno como otro tienen igual por
ciento de comunidad, y de ahí que a la muy mexicana, resuelvan
quién se queda con la parte de Don Facundo, echando un simple
'Volado”(302) esto es, dejando que sea la suerte, el alea, la que re­
suelva. El que gane el “volado”, salvo que se pacte no echarlo, adqui­
rirá la parte del señor Facundo.

- 295,—c).—Sanción por la violación del D erecho d el Tanto.

. • i _ _
Si la ley busca la extinción de la copropiedad, y para ello otorga
el Derecho del tanto, se entiende que cuando un copropietario vende
en violación de la norma que los consigna, su acto no surtirá “efectos ",
(302) El “volado"’ implica un c o n tra to aleatorio de “juego y ap u e sta ”,., que consiste en fijar
un premio p ara el que diga, si úna m o n ed a lanzada al aíre, al caer, caerá de cara o cruz, o bien
“aguila" o ‘sol” y el premio ta cubre o no gana, el que no adivinó de que' lado caería la moneda.
388 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ m
pero no será nulo, ni inexistente.(303) Ya se transcribió el artículo 973,
y se vio ahí cómo su último párrafo dispone claramente que:
“Mientras no se haya hecho la notificación, la venta no producirá efec­
to legal alguno
De ahí que, si el señor Facundo vende su parte al señor Pancrasio,
sin dar el aviso de ley a los demás comuneros, la venta concertada
con el señor Pancrasio no produce efecto legal alguno.

296.—Derecho por el Tanto o Derecho de Preferencia por el

tanto.
En Derecho mexicano existe, a más del Derecho del tanto a que
me vengo refiriendo en los anteriores apartados, otro derecho que en
su nombre se parece mucho al Derecho del tanto. Me refiero al "De­
recho por el tanto’’, o para distinguirlo en su fonética con el Derecho
del tanto, se le llama también “Derecho de preferencia por el tanto’’.
Este derecho lo defino así: ES LA FACULTAD PACTADA, EN
U N CONTRATO TRASLATIVO DE DOM INIO, PARA QUE EL
ENAJENANTE ADQUIERA LA MISMA COSA Q U E ENAJENO,
C O N PREFERENCIA Q U E U N TERCERO, SI FUERE E l “CAaO
D E Q U E EL ADQUIRENTE DESEARE VOLVER A ENAJENARLA,
O B IE N , ES TAMBIEN LA FACULTAD OTORGADA A UNA PER­
SO N A , PO R EL TITULAR DE U N DERECHO TRANSMISIBLE SI
ES Q U E ESTE DESEARA ENAJENAR, PARA Q U E ADQUIERA SI
LO DESEA, CON PREFERENCIA A CUALQUIERA OTRA PER­
SO N A , ESE DERECHO.
Para que la alumna (o), entienda las dos hipótesis previstas en él
anterior concepto, se tienen estos ejemplos:
El señor Facundo se interesa en comprarle a Don Procopio la ha­
cienda pulquera “Hacienda de la Flor”, llamada así en recuerdo de
aquella folklórica canción mexicana “Juan Charrasqueado”; el señor
Procopio se interesa en vender, pero como tiene gran cariño a esa
finca, ya que fue la primera que adquirió y con la que inició su actual
posición de financiero, le dice a Facundo: “Sí, le vendo la Hacienda en
un millón de pesos, pero pactamos en el contrato una cláusula en donde
se diga que si usted, algún día, desea vender esa finca y ya tiene posible
com prador, me dará a mí preferencia para adquirirla en igualdad de
bases que la persona que se la quiera comprar y usted se la desee
(303) Véase en mi Derecho de las Obligaciones, mi teoría de los requisitos de eficacia, que son
d iferen tes a los elementos de existencia y a los requisitos de validez. 13a. Editorial Porrua, S.A,
M éxico, 2001.
 DERECHO DEL TANTO Y DERECHO DE PREFERENCIA POR EL TANTO. 389

vender”. Si el señor Facundo acepta, se inserta en el contrato traslati­

vo de dominio en donde Procopio le vende a Facundo, una clausula
que dirá:
“Si Señor Facundo, ahora comprador, algún día decide enajenar la
tinca de la Hacienda de la Flor, confiere al señor Procopio derecho
de preferencia por el tanto, para que la vuelva a adquirir, en igual­
dad de bases que otra persona desee adquirirla” .
Este es la primera hipótesis prevista en la definición que antes ex­
pongo. Ahora, se tiene este segundo caso, que ilustra la segunda par­
te de la misma definición:
El señor Procopio es propietario de la Hacienda de la Flor, y el
señor Facundo tiene especial interés en adquirirla, por lo cual éste le
dice a aquél: “Le compro su Hacienda en un millón de pesos”. Y
Procopio le contesta: “No tengo necesidad de venderla, ni tampoco
interés alguno; sin embargo señor Facundo, yo he visto que usted es
un hombre honrado y trabajador, de ahí que yo, si algún día pienso
en enajenar mi propiedad, y tengo una persona que se interese en
adquirirla, lo recordaré a usted con preferencia, para que la adquiera.
Usted sabe Don Facundo, que esa Hacienda representa para mí el
signo del triunfo del trabajo sobre la pobreza, ya que no ignorará que
en esa Hacienda me crié, y mi padre era en ella “peón acasilla-
do”,(304) y yo, sufrí mucho, pero con constancia y tesón en el traba­
jo, y después de huirme de la Hacienda me propuse hacer mío ese
girón de tierra mexicana, para hacerla producir en bien de mis her­
manos de raza. No olvide usted Dón Facundo, que “El latifundista
mexicano, generalmente, lejos de ser un hombre de campo, es un
Hombre de ciudad que tiene a orgullo poseer latifundios inmensos,
pero que no entiende de agricultura: es un rentista(305). En cambio
yo, hombre de campo, hube de superarme hasta alcanzar las metas y
comodidades de que hoy gozo, gracias a nuestra revolución de 1910.
Después de este fárrago de palabras, propias de un demagogo o
un ignorante y no de un hombre sensato, Don Facundo le interrumpe
y le dice: “Al grano, Don Procopio, a qué viene todo esto”.
Don Procopio molesto porque se le interrumpió en su “brillante
exposición” del problema del agro mexicano, le dice: “Al grano: le
doy a usteld la preferencia, para que si algún día me decido a enaje­
nar la finca, usted la adquiera en iguales bases y requisitos que otra
persona a la cual yo fuera a enajenarla.” ¡Así, de breve, era lo que te-
(304) Sobre este problem a del p eó n acasillado, véase M endieta y N úñez Lucio. El problema
agrario de México. 5a. Ed. Editorial P orrúa, S.A. México, 1946.
(305) M endieta y Núñez. Ob. cit. Pág. 166 No. 7.
390 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nía que decir Don Procopio! Pero ya pensaba en ser algún día “pola,
co a ia mexicana” .
Ahora, entendido qué es el Derecho de preferencia por el tanto; y
antes de diferenciarlo con el Derecho del tanto, conviene saber res­
pecto de él:
lo.—¿Cuál es su fundamento legal y en qué forma opera el Dere­
cho de preferencia por el tanto-?, ¡
2o.—¿Cuál es la sanción por su violación?.

297.—lo.—Fundamento legal y forma en que opera el Derecho

por el Tanto o Derecho de preferencia por el Tanto.
Ambos Códigos de 2000 establecen este derecho en el artículo
2303:
“Puede estipularse que el vendedor goce del derecho de preferencia por
el tanto, para el caso de que el comprador quisiere vendedla cosa
que fue objeto del contrato de compra venta.”
Cabe hacer notar que esta norma refiere este Derecho solamente
a la compraventa, pero en verdad se puede aplicar en todos los con­
tratos traslativos de dominio, e incluso a los que no lo sean como el
arrendamiento, como se anota en la definición que elaboré, y a la
misma conclusión se puede llegar también desde el punto de vista de
la ley, si se considera el texto del artículo 1859, el cual dispone:
“Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los
convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la natu­
raleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos”.
y como en el caso de otros contratos traslativos de dominio que regu­
la el Código, la donación y la permuta, no hay disposición en contra­
rio ni su naturaleza se lo prohíbe, se les podrá incluir una clausula en
donde se establezca este Derecho.
Pero, el artículo 2303, sólo contempla la primera de las dos hipó­
tesis de Derecho de preferencia que yo anoto en mi definición. La se­
gunda hipótesis en que se pacta este Derecho en un acto unilateral, v
puede o no ser contrato, no lo establece la ley en forma expresa, pero
tampoco da prohibición para ello, y de ahí que, partiendo del princi­
pio de que “LOS PARTICULARES PUEDEN HACER TODO LO
QUE NO LES ESTA EXPRESAMENTE PROHIBIDO” . NADA SE
OPONE A QUE PACTEN UNA “OPCIÓ N ” O “PREFERENCIA”
PARA ADQUIRIR UN DETERMINADO BIEN O DERECHO LLE­
GADO EL "CASO DE QUE SU TITULAR DESEARE ENAJENARLO.
 SANCION POR VIOLAR EL DERECHO DE PREFERENCIA POR EL TANTO. 391

Conocido el fundamento de este Derecho cabe preguntar ¿cómo

opera?. Así:
El comprador o adquirente, debe hacerle saber al que fue su ven­
dedor, llegado el caso de que se decida a vender, las bases sobre las
cuales va a enajenar la cosa. Ello se lo debe notificar de una manera
fenaciente, aunque en este caso la ley no exig<“ la notificación a través
de notario o en la vía judicial, lo cual implica que la misma se pueda
iacer por medio de testigos. En esa notificación se le hace saber al
que fue vendedor —o en su caso al que goza de la opción— que tiene
un plazo de tres días para hacer uso de su Derecho de preferencia
por el tanto, si lo que se le va a vender es un bien mueble y de 1 0 días
si lo que se va a vender es un inmueble. Si en ese lapso, el que fue ena­
jenante no hace uso de la preferencia, pierde el derecho. El artículo
2304 dice:
“El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia, den­
tro- de tres días, si la cosa fuere mueble, después que el comprador
le hubiere hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de
perder su derecho si en ese tiempo no lo ejerciere. Si la cosa fuere
inmueble, tendrá el término de diez días para ejercer el derecho,
bajo la misma pena. En ambos casos está obligado a pagar el precio
que el comprador ofreciere, y si no lo pudiere satisfacer, quedará sin
efecto el pacto de preferencia.”
Se ilustra lo anterior con es ejemplo: El señor Procópio vendió la
Hacienda de la Flor al señor Facundo, pero ahora éste desea vender­
la, y como se recuerda, pactaron la preferencia a favor del primero.
Pues bien, en ese evento, el señor Facundo le notifica al señor Proco­
pio que el señor Nicanor, le compra la Hacienda en doce millones de
pesos, y que se lo hace saber para el efecto del artículo 2304, por lo
cual goza D. Procopio de un plazo d e 10 días para hacer o no, uso de
su preferencia. Si pasa ese lapso, y Procopio no manifiesta su deseo
de comprar, pierde el derecho. Si se trata de un mueble, sólo goza­
ría de tres días para hacer la co rn ea.

298.—2o.—Sanción por violar el D erecho de Preferencia por el

Tanto.
Pero,i ¿qué sucede si el señor Facundo no le avisa al señor Proco­
pio de que el señor Nicanor le com pra la Hacienda de la Flor, y la
vende, violando la preferencia pactada?. La ley resuelve el problema
en su artículo 2305, y dice:
“Debe hacerse saber de una manera fehaciente, al que goza del de­
recho de preferencia, lo que ofrezcan por la cosa, y si ésta se vendiere
392 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

s in d a r e s e a v is o , la v e n t a e s v á lid a ; p e r o e l v e n d e d o r r e s p o n d e r á d e lo s d a ­
ñ o s y p e r ju ic io s c a u s a d o s " .

Resulta así que, si el señor Facundo vende al señor Nicanor, vio­

lando el derecho de preferencia por el tanto del señor Procopio, la
venta es perfecta, es válida, y surte todos sus efectos, pero queda obli­
gado ante el señor Procopio por el pago de daños y perjuicios.
Si la preferencia no se hubiere pactado a través de una cláusula
en el contrato, sino como “opción”, y en el ejemplo a uso, el señor
Facundo vendiera la Hacienda a persona distinta de Don Procopio, la
venta también surtiría todos sus efectos, aunque el señor Procopio po­
dría demandar el pago de daños y perjuicios.
Puede concluirse sobre este Derecho de preferencia por el tanto,
que la violación del mismo, no afecta para nada el acto que se hizo,
violando ese Derecho por el tanto; lo único que sucede ante el hecho
ilícito de haberse violado el Derecho, es que se engendra un dere­
cho a una indemnización para la víctima del hecho ilícito, pero el
acto de enajenación es perfectamente existente, válido y surte todos
sus efectos.

299.—d).—Diferencias entre el Derecho del Tanto y el Derecho

por el Tanto o de Preferencia por el Tanto.
En el apartado 292 anoté los diversos temas a tratar sobre el De­
recho del tanto, el cual se viene estudiando según se anota en el
apartado 290, con motivo de los derechos que tienen los copropieta­
rios sobre su cuota o parte alícuota. Ahora bien, al llegar al apartado
295, agoté los tres primeros temas a tratar sobre el “Derecho del tan­
to” y ahí, pasé a ocuparme del “Derecho de preferencia por el tanto”
el cual ya caractericé en líneas anteriores, por lo cual ahora sí, la
alumna(o), está en aptitud de entender el cuarto tema relacionado
con ese Derecho del tanto, y que está pendiente de explicar.
A ello obedece que en los apartados 296 a 298 hiciera una digre­
sión, la cual permitió conocer el Derecho de preferencia por el tanto,
y ya con ese conocimiento se pueden marcar las siguientes diferencias
entre el Derecho del tanto y el Derecho por el tanto o de preferencia
por el tanto:
a’).—-En cuanto a su naturaleza.—El derecho del tanto sólo en­
cuentra su existencia en la ley, pues no se puede pactar por los parti­
culares. Así, se establece sólo respecto de las copropietarios en el
artículo 950; de los herederos en el artículo 1292, y de los socios en
el artículo 2706. También se incluyó en el año de 1985, en el artículo
2448-J, pero se hizo de manera tan torpe, que mejor ya de ese caso ni
 DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DEL TANTO Y POR EL TANTO. 393

me ocupo. También .se establece en el artículo 6 6 de la Ley General

de Sociedades Mercantiles.
En cambió, el Derecho de preferencia por el tanto, es “convencio­
nal”, aunque en ciertos casos también lo establece la ley .-Así, mal lla­
mándolo Derecho del tanto, puesto que se trata en verdad de un
Derecho de preferencia por el tanto, lo consigna a favor del arrenda­
tario en el artículo 2447; en los artículos 2750 y 2763 para el aparce­
ro; finalmente, también lo consigna, aunque con el nombre
equivocado de Derecho del Tanto, para el usufructuario en el artículo
1005 y digo que equivocado, pues esta norma remite al artículo 973,
pero de las 3 hipótesis que establece, sólo refiere dos, al caso del de­
recho del usufructuario, omitiendo la que da su naturaleza misma al
Derecho del tanto: la sanción. Por lo tanto, considero que en esta
norma se establece un Derecho de preferencia por el tanto, y no un
Derecho del tanto. Moléstese usted en leer estos artículos y lo enten­
derá, creo, con facilidad.
ilíh U . ' ' .

b’).—E n c u a n to a s u tr a n s m i s ib ili d a d . —El Derecho del tanto se

transmite a los herederos del que fue copropietario, si es que a éstos
se les transmite la parte de copropiedad, o a quien ella se le transmi­
ta por causa de muerte.
En cambio, el Derecho de preferencia por el tanto no es transmi­
sible por herencia. El artículo 2308 manda:
“El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse,
!* ni pasa a los herederos del que lo disfrute.”
c’).—E n c u a n to a la f o r m a de e j e r c i t a r s e . —El Derecho del tanto
tiene siempre y en todo caso, un plazo genérico de ocho días para
ejercitarse, se trate de mueble o inmueble el que esté en copropiedad.
En cambio, para el ejercicio del Derecho de preferencia por el
tanto, la ley establece un plazo de tres días si se trata de bienes mue­
bles, y de diez si se trata de inmuebles.
d’).—E n c u a n to a s u s a n c ió n .—S i el Derecho del tanto no se res­
peta, determina la ley que el acto jurídico así celebrado, no surte efecto
legal alguno. Así se lee en el artículo 973, ya transcrito en el apartado
294, y en cambio sí se viola un Derecho de preferencia por el tanto,
la operadión realizada surte efectos plenos, pero la persona a la cual
se le violó ese Derecho de preferencia por el Tanto, tiene la facultad
de demandar al violador de su derecho, una indemnización por el
pago de daños y perjuicios que se le hayan podido causar. Así se lee
en el artículo 2305 ya transcrito en el apartado 298.
Y ya con el cúmulo de anteriores diferencias entre el Derecho del
394 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Tanto y el Derecho de Preferencia por el tanto, considero que no es

posible que la alumna(o), que haya asimilado estas nociones, pueda;
incurrir en confusiones de los dos diferentes derechos, aunque e|-
nombre se parezca, pero recuerde que como dicen los dichos mexican
nos, y entre ellos uno en especial “NO ES LO MISMO CHANA QUE
JUANA”, a pesar de que suenan muy parecido.
Y también con lo que antes expuse, se agota el estudio del régi­
men jurídico de la copropiedad, según lo anoté en el apartado 277, si
bien antes de cerrar la materia del derecho del tanto y por el tanta,
es conveniente hacerle notar a usted, que los señores legisladores no
se caracterizan precisamente por distinguir a CHANA DE JUANA,
sino que son tan bárbaros, pero de veras tan bárbaros, que siguen sin
saber qué es uno y qué es el otro, y así crean unos monstruos jurídi­
cos que la verdad da miedo ya abordar el estudio y aplicación de las
reformas jurídicas, a la luz de las instituciones y Ciencia del Derecho.
En el siguiente apartado le hago ver la certeza de este dicho, para
que cuando usted sea legisladora(or), no cometa ese cúmulo de barba-
janadas.
Ahora, sí usted alumna(o), se molesta en leer el texto del artículo
8 o. y el 2226 del Código civil, podrá juzgar sin más a ese estulto le­

gislador de 1985.

300.— Estudio de los casos d e Copropiedad Forzosa.

Todo lo que expongo en anteriores apartados, es aplicable tanto a
la copropiedad accidental o temporal, como a la copropiedad forzosa.
Sin embargo, la ley contiene dos casos de copropiedad forzosa que
ameritan estudio especial. Tales son:
A.—La medianería, y B..—La propiedad en condominio o por sec­
ciones.
Está copropiedad forzosa se puede entender como AQUELLA
D O N D E EL DOMINIO CORRESPONDE A DOS O MAS PERSO­
NAS, SIN QUE ESTAS P U E D A N TERMINAR CO N ESE ESTADO
D IVID IEND O LA COSA, PUES LA MISMA POR SU NATURALE­
ZA, O PO R MANDATO DE LEY, N O ES DIVISIBLE.
Este tipo de copropiedad forzosa por regla general sólo recae en
bienes inmuebles, y cuando recae en muebles es excepcional, como en
el caso en que una persona deja en su testamento como “legado” a
dos personas, un cuadro famoso de Diego Rivera, o de otro autor se­
mejante.
 COPROPIEDAD EN CONDOMINIO. 395

301. —A.—Medianería
Se presenta respecto de un objeto que sirva para dividir o separar
dos predios, y así el artículo 952 dice:
“Cuando haya constancia que demuestre quién fabricó la pared que
divide los predios, el que la costeó es dueño exclusivo de ella; si
consta que se fabricó por los colindantes, o no consta quién la fabri­
có, es de propiedad común”.
y sigue diciendo la ley en su artículo 953 que:
“Se presume la copropiedad mientras no haya signo exterior que de­
muestre lo contrario:
I. —En las paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el
punto común de elevación;
II. —En las paredes divisorias de los jardines o corrales, situadas
en poblado o en el campo;
III. —En las cercas, vallados y setos vivos que dividan los predios
rústicos. Si las construcciones no tienen una misma altura, sólo hay
presunción de copropiedad hasta la altura de la construcción menos
elevada".
El régimen jurídico de la copropiedad en su aspecto de mediane­
ría lo establecen los Códigos de 2000 en sus artículos 954 a 972 y
como esta materia es de las que tienen muy poca aplicación en la
vida práctica, considero suficiente que el alumno(a), sepa que existe
esta figura y no perder tiempo en explicarle norma por norma, las
cuales por otra parte, son bastante claras como para que él solo, ias
entienda. -

302. —B.—Propiedad en con d om in io o por secciones.

Este tipo de copropiedad tan sencilla y fácil de entender y regula­
da en el Código civil en su prim er texto del año de 1928, ha sufrido
en su trato legal dos reformas, una en 1954, y otra en 1972, que la
han convertido en una materia sumamente complicada y deficiente en
su regulación.
Era al principio sólo propiedad “horizontal” o “por secciones” y
luego ya en 1973, se les ocurrió a los señores legisladores, que si ha­
bía propiedad “horizontal”, pues también debía hacer la “vertical”, y
la que resultara de unir esos dos sistemas, pues se tendría la “mixta”.
Es así como ahora, el artículo 951 del Código, que es el que da las
bases de esta materia, presenta un texto por demás oscuro y largo,
me permito transcribirlo para que, una vez siquiera en su vida, el
alumno(a), lo repase. Dice así ese artículo 951:
3 9 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Cuando los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales de-

un inmueble, construidos en forma vertical, horizontal o mixta, suscep-
tibies de aprovechamiento independiente por tener salida propia a .
un elemento común de aquél o a la vía pública, pertenecieren a dis- ■
tintos propietarios, cada uno de estos tendrá un derecho singular y
exclusivo de propiedad sobre su departamento, vivienda, casa o local
y, además, un derecho de copropiedad sobre los elementos, y partes
comunes del inmueble, necesarios para su adecuado uso o disfrute.
Cada propietario podrá enajenar, hipotecar o gravar en cualquier
otra forma su departamento, vivienda, casa o local, sin necesidad de
consentimiento de los demás condominos. En la enajenación, grava­
men o embargo de un departamento, vivienda, casa o local, se en­
tenderán comprendidos invariablemente los derechos sobre los
bienes comunes que le son anexos.
El derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del in­
mueble, sólo será enajenable, gravable o embargable por terceros,
conjuntamente con el departamento, vivienda, casa o local de pro­
piedad exclusiva, respecto del cual se considere anexo inseparable.
La copropiedad sobre los elementos comunes del inmueble no es
susceptible de división.
Los derechos y obligaciones de los propietarios a que se refiere
este precepto, se regirán por las escrituras en que hubiere estableci­
do el régimen de propiedad, por las de compra venta correspon­
dientes, por el Reglamento del Condominio de que se trate, por la
ley sobre el Régimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles,
para el Distrito Federal, por las disposiciones de este Código y las
demás leyes que fueren aplicables.”
¿Verdad qué está larguita la norma?. Pero lo largo de una norma
es lo de menos, si es que esa norma está bien redactada, y da el caso_
de que ésta, a más de larga, está mal redactada, lo cual la hace tediosa
y dificulta su aplicación como adelante lo hago ver.

303.—Ley R eglam entaria del artículo 951 del que fue Código
civil del D istrito Federal en m ateria del fuero común y
para toda la República en materia Federal de 1928 y ahora
extensiva a los Códigos civiles de 2000, en materia de co­
propiedad en condominio.
Esta ley, desde su artículo Io demuestra la estulticia de los legisla­
dores federales que la aprobaron, y del titular del órgano Ejecutivo
Federal que envió el proyecto de ley para que se lo aprobaran “sus”
legisladores.
No se hace referencia en esta ley, A QUE LA MISMA ES REGLA­
MENTARIA DEL ARTÍCULO 951 DEL CODIGO CIVIL, COMO SI
 COMENTARIOS Y CRITICAS AL SISTEMA LEGAL DEL CONDOMINIO. 397

SE DIJO EN LA PRIMERA LEY QUE AL RESPECTO SE EXPIDIÓ,

y claro que no se dice porque los actuales legisladores no saben que
la materia está reglamentada en el Código civl.
Esta "nueva” ley apareció publicada en el Diario Oficial de la Fe­
deración del 31 de diciembre de 1998, y en la Gaceta Oficial del Dis­
trito Federal del 7 de enero de 1999. Posteriormente, se modificaron
algunos de sus artículos según publicación que se hizo en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal, del 10 de febrero de 2000, poco antes de
que sé cometiera el desaguisado del 25 de mayo y 29 de mayo de
2000, en que se divide en dos códigos el que fuera de 1928. Sobre la
historia de estos dos códigos de 2 0 0 0 , lo remito alumna(o) al inicio
de este libro en donde hablo de Paul Tabori y la historia de la estupi­
dez humana.
Así entonces alumna(o) no pierda de vista lo que antes le anoto,
en el sentido de que, aunque la leyecita no lo diga, la misma pasa a
ser reglamentaria de los Códigos de 2000 en su artículo 951.
Esta leyecita como la califico antes, se integra con 89 artículos y 4
transitorios, y los 89 artículos los reúne en 8 títulos, y varios de ellos,
SE INTEGRAN CON UN SOLO CAPITULO Y SIN NOMBRE. Esto
es el colmo de la ignorancia de los principios de la Ciencia del Dere­
cho conocidos como “Estética del Derecho”, y “Función educativa del
Derecho”, que ni por la orilla los conocen los legisladores.
No le comentaré a Ud. alumno(a) artículo por artículo de la leye­
cita, pues sería ocuparme de una sarta de tonteras, pero sí le haré
más que comentos sobre este Ordenamiento, algunas críticas que son
básicas a su contenido, para que al leerla por su cuenta, se percate de
la barbaridad que cometieron los legisladores, en su máxima expre­
sión de ignorancia.

304.—P rincipios d e T écn ica legislativa d e la “estética del de la s

normas ju ríd ica s” y d e la “Función educativa del derecho” .
EL PRINCIPIO DE TÉCNICA LEGISLATIVA DE LA ESTÉTI­
CA DEL DERECHO, consiste en que al elaborar un texto legislativo,
el redactor debe tener como regla para darle un claro y elegante tex­
to al conjunto de normas, la idea de que toda ley debe integrase con
títulos; éstos estar divididos en capítulos, no títulos que tengan un ca­
pítulo único; los capítulos de ser necesario, se formarán con subcapí­
tulos, y éstos de ser necesario se integrarán con secciones.
Este principio de técnica legislativa lleva facilidad en el entendi­
miento de la ley, en su manejo, y en la referencia que deba de hacer-
398 ERNESTO Gl'TIERREZ Y GONZALEZ

se en su caso,, de una parte de ella en otra parte diferente, en donde;

se haga mención de lo dicho en normas anteriores.
Así, si una norma del principio de una ley se va a mencionar ett
otra norma posterior, será fácil localizar tanto a la primera como a la
segunda, diciendo que aparece en el título X, Capítulo X, subcapítulo,
sección, o subsección tal o cual.
Presentará así un texto armónico, adecuado a un fácil entendi­
miento, y no como esa idiotez que ahora se quiere implantar en kté
xico, con imitación extralógica del sistema sajón, que han querido se
use a fuerza, por los “graduados en universidades extranjeras inglesas
o gringas”, de poner todo con número: 1, 1.1, 1.2, 1.3 y así al infin';
to, y ya se encuentran menciones V.g. 1.16.23.45, que parece más núr.
mero telefónico del nuevo que lleva 8 dígitos.
Pero el legislador torpe, ignorante, nada sabe de este principio, y
así como ya apunté esta ley en comentario tiene títulos con un solo
capítulo, capítulos muy largos unos y muy cortos otros, sin subcapítu­
los pero sí con secciones. En fin, era mucho pedir.
Por lo que hace AL PR IN C IPIO DE TÉCNICA LEGISLATIVA
DE LA FUNCIÓN EDUCATIVA DEL DERECHO, consiste en que a
través de las normas jurídicas, no sólo se regule la conducta de los
gobernados, sino también de que se les lleve el conocimiento claro y
sencillo del derecho, a través de normas fáciles de entender, para aue
se eduque eL pueblo, ya que un pueblo que conoce su derecho, que le
es fácil entenderlo, que está educado en él, es un pueblo que exige el
respeto a su persona y a sus bienes. Un pueblo sin cultura jurídica es
material para que se desarrolle en él la arbitrariedad y el abuso dél
gobernante, del tirano, del gobernante abusivo.
Cuando las leyes son claras, los gobernados las entienden y se
educan en el respeto al derecho, y por eso el buen gobernante, el
buen legislador, debe buscar que las normas jurídicas que elabora,
cumplan con esta finalidad del derecho: educar al gobernado. Pero
como digo, estos dos principios, los ignoró este bárbaro legislador de
la ley en comento.

305.—Formato y críticas específicas a la nueva ley de la materia

de 1998.
Describo enseguida el formato de esta ley, y de manera simultá­
nea, hago algunas críticas específicas, las más “gordas” a las barbari­
dades que en ella dice el legislador, ya que no debo criticar todo lo
que de ella es posible, pues eso me haría escribir un libro entero de
comentos de tonteras, y la verdad es que como digo desde la “Intro-
 CRITICAS ESPECIALES A LA LEY DE CONDOMINIO. 33®

ducción” de este libro, busco que Ud. alurona(o) reciba tas bases míni­
mas de todas y cada una de las materias que en este curso se expo­
nen. Así entonces, prepárese para sumergirse en aguas negras y
pestilentes de una ley que fue hecha por ignorantes del derecho, y
que por lo mismo despedazan el sistema jurídico mexicano sobre la
materia.
Título Primero.—D e la propiedad en con d om inio d e inmuebles.
Capítulo I.—D isposiciones generales. Artículos 1 y 2.
A. —Aquí de nuevo la barbaridad del legislador que no lee las críticas
que le hacen los tratadistas, y de ahí que como niño burro que no
sabe lo que es un pleonasmo, incurre en él, al hablar de “condominio
de inmuebles”, como si hubiere condominio de muebles, y no hay ni
nunca lo ha habido en México. El condominio se refiere sólo a los in­
muebles, y muestra así su incultura jurídica el legislador.(306)
Igual sucede cuando en otras leyes se dice “personalidad jurídica”,
pues la personalidad sólo la da la ley, por lo cual sale sobrando lo de.
“jurídica”; o cuando menciona al “representante legal” como si hubie­
re alguno que fuere ilegal; y así a cada paso, los pobrecitos legislado­
res mexicanos, muestran la supina ignorancia jurídica que tienen, y
algo más grave, que no se asesoran de personas que sí sepan derecho,
que ¡vaya que fortuna las hay en México!, y muchas. Pero eso ellos
lio lo saben, ni lo sospechan.
B. —-En el artículo I, se dice la tontera que han tomado por costum­
bre asentar los legisladores de que “Las disposiciones de esta ley son
de orden público y de interés social...”, como si hubiera una ley que
no fuera de orden público ni de interés social. Pobre estulto legisla­
dor que cree que hay leyes que son de orden privado y de interés an­
tisocial o no social.
C. —En el artículo 2
a).—Se dedica a dar lo que es absolutamente contrario a la técnica le­
gislativa, y que es dar nociones de lo que
“Para los efectos de esta ley se entiende por...”
y así resulta que a lo tonto el legislador está creando nociones que
tienen ejn esta ley una connotación, pero que si se usan en otro cam­
po legislativo-, tendrán o podrán tener un contenido diverso V.g. si en
esta ley dice que se entienden por
(306) Gutiérrez y González E rnesto. La propiedad horizontal. Tesis p ara obtener, como obtu­
vo, la titularidad de la cátedra de 2°. curso de D erecho Civil, en la Facultad de Derecho de la
U.N.A.M., México, 1955, en ex am en de oposición o concurso de m éritos.
400 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Areas y bienes comunes” :1 Son aquellos que pertenecen en forma ,

proindiviso a los condominos y su uso estará regulado por esta ley, '
la escritura constitutiva y su reglamento”
en otra ley, o incluso en el Código civil, cabe pensar que se le podra
dar otra connotación a lo que son las áreas y bienes comunes.
b) .—Pero además aprecia alumno(a) la falta de conocimientos inclusi­
ve de gramática de estos bárbaros legisladores, pues decir que “...per­
tenecen en FORMA PROINVISO...”, están olvidando aquello de'
género, número y persona, pues resulta que “forma” es femenino, y
“proindiviso” masculino, por lo cual debió decir “forma proindivisa”.
c) .—De igual manera no sólo no saben lo que es el Derecho civil, sino
que de igual manera ignoran el administrativo, y así ni siquiera saben
lo que es un “Reglamento”, pues dice en este mismo artículo 2 que
“REGLAMENTO:—Se refiere al reglamento de condominio.
ES EL INSTRUMENTO JURIDICO QUE COMPLEMENTA Y ES­
PECIFICA LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEY de acuerdo a las
características de cada condominio.!
Un Reglamento NO COMPLEMENTA NI ESPECIFICA LAS DIS­
POSICIONES DE UNA LEY. UN REGLAMENTO, COMO SU NOM­
BRE LO DICE, Y AUNQUE PAREZCA PEROGRULLADA,
REGLAMENTA LA LEY, Y ¿EN QUE CONSISTE REGLAMENTAR?
MUY SENCILLO, CONSISTE EN DESARROLLAR EL CONTENI­
DO DE UNA LEY, DESARROLLAR EL CONTENIDO DE LAS
NORMAS QUE INTEGRAN UNA LEY, PARA HACER QUE EL
PUEBLO GOBERNADO, PUEDA CUMPLIR Y ENTENDER DE ME
JOR MANERA LO QUE LA LEY DISPONE.

306.— P rin cip io de técnica legislativa de la jerarquía de las normas.

Pero ¿por qué un reglamento nunca puede regular materia alguna
que no esté en una ley? Pues por EL PRINCIPIO DE LA JERAR­
QUÍA DE LAS NORMAS, OUE ES FUNDAMENTAL EN LA TÉC­
NICA LEGISLATIVA.
En virtud de este principio, nunca una ley de jerarquía inferior, pue­
de regular más de lo que regula la norma de superior jerarquía.
Así, la ley máxima, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos debe ser materia de regulación de sus contenidos por leyes
secundarias, y dichas leyes no pueden desarrollar sino sólo lo que la
Constitución contiene. Una ley secundaria no puede desarrollar una
materia que no está prevista en la Constitución, pues reitero, la ley
secundaria nunca puede ir más allá de lo que establece la ley suprema.
De igual manera, un reglamento que su naturaleza es también le-
 CRITICAS A LA LEY DE CONDOMINIO. 401

gislativa, no puede regular materia alguna que no esté prevista en la

lev que pretende reglamentar, y si lo hiciera, estaría violando éste prin­
cipio, y sería por lo mismo ilegal, inconstitucional.
A su vez el reglamento, puede ser materia de un desarrollo espe­
cial de alguna parte de él, a través de lo que se conoce con el nombre
de “circulares”, pero ellas, quedan también sujetas al mismo principio
que se, enuncia en la cabeza de este apartado, y de ahí qué, en una cir­
cular, no puede desarrollarse materia alguna que no esté dentro del
reglamento del cual se desprenden.
Este es el principio de la jerarquía de las normas, y por ello, vol­
viendo al artículo 2 de la ley en estudio, se comete otra tontera más
del legislador al establecer que el reglamento “complementa” las dis­
posiciones de la ley. Un reglamento no puede complementar nada,
sólo puede desarrollar el contenido de la ley, pero no complementar,
pues ello implicaría ir más allá de lo que la ley establece! Pero eso no
lo sabe el legislador de semejante monstruo jurídico.

307.—Crítica al Título Primero, Capítulo II.

También a este capítulo se le pueden hacer múltiples críticas,
pues ya digo que no hay uno sólo de los artículos que integran la ley,
que este bien hecho. Pero véase la primera y más grave crítica, ya que
es a la esencia misma de lo que es la copropiedad en condominio.
A. —Es así este capítulo, que se forma con los artículos 3 a 14, el que
muestra la máxima torpeza del legislador, por no ponerse a consultar
á personas que sepan de la esencia del condominio. Aquí el torpe le­
gislador, vuelve a sostener la posición de que hay en la copropiedad,
partes individuales y partes comunes, ignorando así la tesis de los au­
tores alemanes Ennecerus-Kipp y Wolf y la Jorge Siller, que ya expuse
en los apartados 275 y 276, a los cuales lo remito alumna(o) y deben
darle una leída para entender la barbaridad que expone el legislador
de 1998.(307)
Este sólo punto es ya más que suficiente para considerar que son
secundarias todas las demás críticas que merece tan obtusa ley, pero
es bueno que Ud. vea otro poco sobre este desbarajuste, para que
cuando sea legislador(a) no incurra en semejantes tonteras.
I • . .
B. —En 'el artículo 4 el bárbaro legislador, dice que la copropiedad en
condominio es una “modalidad” de la propiedad, y ahí de nuevo el
(307) Véanse todos los beneficios jurídicos y económicos que se obtendrían, si en esta Ley
del Estado reconociera la v erdadera naturaleza jurídica del condom inio en CONTRERAS LO­
PEZ RAQUEL S., "La Función Notarial en Relación con la Copropiedad en Condominio". Revista de
Derecho Notarial. No. 5 Año 1996. Publicación del Colegio de Notarios del E stado de México.
402 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

m
pobre muestra que no tiene ni la menor idea de lo que son las “FOR­
MAS” DE LA PROPIEDAD, Y CUALES SON LAS “MODALIDADES?1
DE LA MISMA.
Para que aprecie Ud. la ignorancia de este pobre legislador, ca|t
rente de conocimientos jurídicos, lo remito a los apartados 180, 181 v
182, para que repase ahí los conceptos de “limitaciones”, “modalida­
des”, el 2 2 1 que contiene el tema de las modalidades de la propie­
dad, y el 267 en donde se expone a la copropiedad como una forma
especial de la propiedad, pero nunca como una modalidad.

308.—T ítu lo Segundo. De la calidad de condom inio y d e los bie­

n es de propiedad exclu siva y los de uso com un es. Capítulo
I.— D el condom ino y su propiedad exclusiva. C apítulo II.—
D e los bienes considerados de propiedad com ún.
Tam bién en este título y sus dos capítulos, ya no pudo decir más
tonteras el pobrecito legislador, que no puede ver más allá de su nariz.
A.—Dice en el artículo 15 con el que abre el capítulo I, que
“Se entiende por condomino a la persona propietaria y, para los
efectos de esta ley, a la que haya celebrado contrato en virtud del
cual, de cumplirse en sus términos llegue a ser propietario.”
Este texto es resultado de la reforma de 10 de febrero de 2000, y cre­
yeron los bárbaros legisladores, sino ahora ya de la Asamblea legislati­
va del Distrito Federal, que corregían la sarta de barbaridades que
habían dicho los .legisladores federales en el texto de 1998.(308)
Pero cayeron de nuevo estos bárbaros asambleístas, en lo mismo
que critico en la introducción del libro cuando me refiero a la Histo­
ria de la Estupidez humana, pues no se dieron cuenta de que esta ley
fue expedida por el legislador federal, y los asambleístas en febrero
de 2 0 0 0 , aún no estaban facultados para modificar esa ley federal,
que es reglamentaria del Código civil de 1928. Pero claro, esto no al­
canzaba a su intelecto.
Pero ya en cuanto al texto que le dieron en 2000, véase la estulti­
cia del legislador asambleísta:
a) .—Dice que el condomino es el propietario, y hasta ahí va bien la
cosa,
b) .—Pero en seguida agrega que
(308) Véase en el apartado 306-A, página 410 de la sexta edición, el texto que tenía este
artículo 15 antes de febrero de 2000, y la crítica que le hice al mismo.
 CRITICAS A LA LEY DE CONDOMINIO. 403

‘‘...para los efectos de esta ley, a la que haya celebrado contrato en

virtud del cual, de cumplirse en sus términos llegue a ser propie­
tario".
v
Con lo cual da por resultado que para otra ley, puede haber otro
concepto de condomino.
c).—Pero aún más, cuando se refiere al contrato que
“...de cumplirse en sus términos llegue a ser propietario.”
se tiene que referir necesariamente a un contrato de compra venta, a
uno de permuta o a uno de donación, que son los contratos traslati­
vos de dominio de una cosa inmueble cierta y determinada.
Y ahí los asambleístas están considerando que si se trata de una
compra venta, sólo será propietario el que compra, cuando se cumpla
el contrato en sus términos, olvidando que el artículo 2249 del propio
Código establece que
“Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes
cuando se han convenido sobre la cosa y el precio, aunque la prime­
ra no haya sido entregada. Ni el segundo satisfecho”.
y también se olvidaron de lo que dispone el artículo 2014 del mismo
Código, en el cual se determina que
“En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación
de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto
del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natural, ya sea
simbólica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del
Registro Público.”
Por lo cual es un absurdo lo que establece esta norma, de que
será propietario cuando se cumpla el contrato en sus términos, pues
no necesita haberse cumplido, sino será bastante con haberse celebra­
do, para que el comprador ya sea propietario.
V.g. Procopio es dueño de una sección de un condominio, y desea
vendérselo a Facundo; se fija el precio y la cosa, y se celebra el con­
trato, y desde ese momento, aunque no se haya entregado la cosa, ni
pagado el precio, esto es, sin que se haya aún cumplido el contrato
en sus términos, ya Procopio dejó de ser propietario de la sección de
condominio, y Facundo pasó a serlo. Y esto es verdad conforme a los
dos artículos transcritos, pero sin embargo el bestial asambleísta que
hizo la modificación al artículo 15, no supo la existencia de esas nor­
mas, que desvirtúan totalmente su idea de quién es condomino.
b).—En el artículo 18 muestra su absoluto desconocimiento del voca­
bulario jurídico, y cómo hace uso del idioma vulgar. Así dispone que
404 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

los condominos deben de usar los bienes comunes conforme a su na-'

turaleza y destino originales,
“...sin restringir o hacer más oneroso el derecho de los demás,
PUES DE LO CONTRARIO SE HARA ACREEDOR A LAS SAN­
CIONES PREVISTAS EN ESTA LEY;...” i
■
lo cual entendido en su literalidad, significa que quien haga más one­
roso el derecho de los demás, no va a sufrir pena alguna, SINO POR'
EL CONTRARIO VA A SER SOLO “ACREEDOR” DE UNA PENA, Y
SI ES ACREEDOR, ENTONCES PUEDE ÉL, EXIGIR O NO LA
SANCION.
Entiéndalo bien alumno(a): El “acreedor” en una obligación ES
LA PERSONA QUE PUEDE EXIGIR, y el “deudor”, ES LA PERSO­
NA QUE DEBE CUMPLIR. Si aquí el que viola se dice es “acreedor”
de una pena, pues él podrá o no exigirla; lo que debió decir el creti­
no legislador, no era que se hará acreedor, sino que SE HARA DEU­
DOR, PARA QUE ASI SE LE PUEDA EXIGIR QUE CUMPLA CON
LA PENA, PUES DE SER EL QUE COMETE EL HECHO ILICITO
EL ACREEDOR, ENTONCES PODRA O NO EXIGIR LA SANCION
A SU GUSTO, Y NADA MAS ABERRANTE.
Y no le basta al bárbaro legislador incurrir una vez en semejante
tontera, sino que como si fuera un chiste decir tonteras, lo reitera en
el artículo 60 de la ley, al disponer que las cuotas de mantenimiento
que deben pagar los condominos y ño se paguen, deberán PAGAR
INTERESES, Y
“Lo anterior,, independientemente de las sanciones a que se hagan
acreedores los condom inos por motivo de su incum plim iento en el
pago”.
y tranquilamente a un condomino que no paga, y se le dice “te hiciste
acreedor de una multa de tanto”, contestará como soy el acreedor,
pues no exijo que se me imponga la multa, y ahí la dejamos. Vea lo
que puede resultar de no saber hablar el idioma jurídico de los bár­
baros asambleístas. Y hay más barbaridades en ese artículo 60, pero
ello lo anoto un poco adelante.
c).—Otra tontera del tamaño del mundo, está en el artículo 21, cuan­
do dispone que el condomino puede usar, gozar y disponer de su
unidad de propiedad exclusiva,
“...con las limitaciones de esta ley y LAS DEMÁS QUE ESTABLEZ­
CAN LA ESCRITURA CONSTITUTIVA Y EL REGLAMENTO”.
Nada de que las limitaciones que establezcan la escritura y el re-
 CRITICAS A LA LEY DE CONDOMINIO. 405

glamento. Las lim itaciones com o d ice el artículo 830 del Código ci­
vil, sólo las puede establecer el legislador, y ahora resulta que ya se
pueden establecer en la escritura constitutiva y en el reglamento.!
Vaya soberana tontera la del pobrecito asambleísta que ignora lo que
es una limitación, y que éstas sólo las puede establecer el Estado a
través de una ley.
A lo que este bárbaro asambleísta quizá pensó referirse, y eso sólo
por lo que hace a la escritura constitutiva, es que se podrá establecer
en ésta “CARGAS” O “M O D O S”, que son totalmente diferentes a las
modalidades. (309)
LA CARGA O M O DO ES U N A OBLIGACIÓN EXTRAORDI­
NARIA QUE SE LE IM PO N E AL ADQUIRENTE DE UN DERE­
CHO, A TÍTULO O NERO SO O GRATUITO, Y ES OBLIGACIÓN
EXTRAORDINARIA, AQUELLA Q UE NO APARECE CONSIGNA­
DA EN EL RÉGIMEN LEGAL ORDINARIO DE U N A FIGURA
JURIDICA. V.g. si se celebra un contrato de arrendamiento y el
arrendador le dice al arrendatario: te doy mi casa en alquiler, pero
debes tener barrida la banqueta frente a la casa, todos los días. Esa es
una carga o modo, pues se trata de una obligación extraordinaria, ya
que en el Código civil al regularse el contrato de arrendamiento, no se
establece que el arrendatario deba barrer y mantener limpias las ban­
quetas frente a la casa arrendada.
Este tipo de obligaciones si podrán establecerse en esa escritura
constitutiva, pero no son limitaciones, sino que son obligaciones ex­
traordinarias como ya dije, y como tales pueden ser violadas o incum­
plidas, y sólo darán derecho al pago de una indemnización, y hasta
ahí.
Pero que esas limitaciones se establezcan en el reglamento, es una
tontera, pues si no están las limitaciones en la ley, el reglamento de
la ley no puede crear limitaciones ya que ello sería ir más allá de lo
que dice la ley, y ello sería violar el principio de la jerarquía de las
normas que ya se expuso antes. Pero todo esto no lo sabe el legislador.

309.—-Título Cuarto. Capítulo II.

No hice comentos especiales para el anterior título el III, pues en­
tonces saldría como ya dije líneas atrás, un libro enormemente gran­
de para hacer ver las tonteras del estulto legislador de esta ley, y la
verdad eso no vale ni el tiempo que yo le invierta, ni el de Ud. lee-
(309) Si le interesa ah o n d ar anticipadam ente al estudio de la T eoría de las obligaciones,
sobre esta materia de la carga o m o d o , vea el más amplio desarrollo de la misma en mi libro
“Derecho de las obligaciones”. E ditorial Porrua, 13a. Ed. México 2001.
4 0 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tor(a) en leer tantos errores e ignominia que se contiene en dicho O

denamiento. Por ello, ya sólo enfoco la vista a los más “gordos” y gra*
ves, como es modelo el artículo 60 que ya mencioné antes, cuando:
establece que el condomino que no pague sus cuotas, se hace ACREE­
DOR A UNA SANCION, lo cual es aberrante decirlo, ya que si es
acreedor, será el que pueda o no exigir la sanción, y eso de ninguna!
manera puede ser cierto. Pero así escribió el legislador asambleísta.
Pero no acaban ahí las tonteras que se contienen en esa norma,
sino que hay otra tanto o más grave, que es lo que originó esa bárba­
ra ejecutoria que dictaron los ministros de la Suprema Corte de Justté
cia de la Nación en materia de anatocismo, por no entender lo que
son los “intereses moratorios”.(310) Para que entienda esto, vea pri­
mero el texto del artículo 60 en la parte que para el caso interesa:
“Las cuotas para gastos comunes que se generen a cargo de cada
unidad de propiedad exclusiva y que los condominos no cubran
oportunamente en las fechas y bajo las formalidades establecidas en
asamblea general o en el reglamento del condominio que se trate,
CAUSARAN INTERESES AL TIPO QUE SE HAYAN FIJADO EN
ASAMBLEA O E N EL REGLAMENTO”.
Ahora léanse cuantas tonteras se tienen en esta norma, si bien
sólo les apuntaré unas cuantas:
a) .—Los gastos comunes no se generan a cargo de cada unidad de
propiedad exclusiva, sino que se generan a cargo de cada uno de los
copropietarios, según la unidad que les corresponda, que no es lo
mismo.
En efecto, no es lo mismo que los gastos se generen a cargo de las
unidades, que no son personas, a que se generen a cargo de las perso­
nas que son copropietarios, condominos.
b) .—Es una tontera decir que las cuotas que no se cubran oportuna­
mente en las fechas y bajo las formalidades establecidas en asamblea
general o en el reglamento del condominio que se trate, CAUSARAN
INTERESES, pues lo que se van a causar son perjuicios, que es
una noción totalm ente diferente. Se lo explicaré.
(310) Se trata de “C ontradicción de Tesis 31/98, del 7 de octubre de 1998, en que por ma­
yoría de 8 votos contra 3, se resolvió en su punto.
“DECIMO:—Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por este
T ribunal Pleno de la S uprem a C o rte de Justicia de la Nación, e n térm inos del considerando
duodécim o, en la tesis cuyo ru b ro es
“APERTURA DE C R É D IT O . LAS AM ORTIZACIONES REALIZADAS PO R EL DEU­
DOR CONVALIDAN LA N U L ID A D RELATIVA DE Q U E P U D IE R A ADOLECER LA CLAU­
SULA EN QUE SE PACTA U N C R E D IT O ADICIONAL PARA PA G O DE INTERESES.”
 CRITICAS A LA LEY BE CONDOMINIO. 407

Los frutos, como se hace referencia a ellos más adelante(311) se

generan por una causa lícita, y así los intereses, son frutos civiles que
provienen de la aplicación de un capital a través de un contrato gene­
ralmente de mutuo o préstamo.
Aquí en este artículo de la ley en comento, los pretendidos in tere­
ses resultan como un castigo al condomino que no paga con oportu­
nidad, en las fechas y bajo las formalidades establecidas, las cuotas
que determina la asamblea de condominos, p o r lo cual los llamados
intereses en éste norma, lo que es el absurdo del legislador, no pro­
vienen de una causa lícita, no son frutos civiles, como dispone el Có­
digo civil en su artículo 893 al decir
“Son frutos civiles los alquileres de los bienes muebles, las rentas de
los inmuebles, LOS REDITOS DE LOS CAPITALES y todos aque­
llos que no siendo producidos por la misma cosa directamente, vie­
nen de ella por contrato, por última voluntad o por la ley.”
¿Y entonces que debió decir el legislador si supiera derecho? Pues
si tuviera la menor noción jurídica, tendría que hacer dicho que
“Las cuotas para gastos comunes que se generen a cargo de cada
condomino por su cuota alícuota de copropiedad y que no cubran
oportunamente en las fechas y bajo las formalidades establecidas en
asamblea general o en el reglamento del condominio que se trate,
CAUSARAN PERJUICIOS que se valuarán sobre el TIPO OUE
FIJE EL MISMO REGLAMENTO...”
¿Y por qué perjuicios?, pues por una razón muy sencilla, porque el
mismo Código civil en su artículo 2109 establece que
“Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita que
debiera de haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.
y en el caso de la norma en comento, se lee claramente que los su­
puestos “intereses” se pagarán sólo cuando no se paguen oportuna­
mente las cuotas, por lo que, si se trata de que se debe hacer un pago
de una cuota, y no se hace oportunamente, lo que se causa con ese
incumplimiento no es un interés, sino un perjuicio. Así de sencillo,
pero eso el estulto legislador lo ignora.
i
310.—Título S exto. De la cultura con d om inal. Capítulo U n ico.
(También sin nombre)
Este título, con un capítulo único, es una más de las muestras de
(311) Véase infra ap artad o 313 y 316 Accesión y frutos.
408 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

la estulticia del legislador asambleísta, que ignora en lo absoluto el

principio de la “estética del derecho”, pues resulta aberrante que haya
un título con un solo capítulo, y sin nombre el capítulo.
Pero en fin, no pasaría de una aberración estética, y ya sabemos
que conforme a las modernas concepciones del arte, mientras más fea
es una obra tiene mayor difusión, y se cotiza mejor en los mercados
artísticos, V.g. los adefesios esos de gordas cebudas e inexpresivas de
“Botero”, que francamente son, cuando menos para mí, repulsivas y
la negación de la belleza femenina, pues ni siquiera “gorditas bonitas
y sexis” son, como sí son las “gorditas”, y bastante, de Rúbeas, se coti­
zan muy alto en el mercado del “arte”.
Pero además de ser artísticamente un adefesio este “título”, tiene
otro gran motivo de crítica, por lo cual debería suprimirse. Como Ud.
puede leer, este título y su capítulo único, nada tienen de jurídico, y
sólo contienen una serie de sugerencias, de recomendaciones de tipo
social y hasta moral, pero nada jurídico.
Todo lo que se dice en este repulsivo capítulo, lo debió de haber
dicho el legislador en la exposición de motivos de la ley, pero cada
día también, los estultos legisladores asambleístas, olvidan que una ley
debe tener una exposición de motivos, y o no la elaboran, o si lo ha­
cen no la dan a la publicidad.
Así entonces todo este capítulo debiera desaparecer del cuerpo le­
gislativo, pues muestra la ignorancia de sus autores para elaborar un
ordenamiento jurídico.

3 1 1 .—Título S ép tim o. D e la destrucción, ruina y reconstrucción

del con d om inio. Capítulo U n ico (T am bién sin nombre)
Ya casi se termina el articulado de la ley, pero no para el legisla­
dor asambleísta de decir tonteras, y así se tiene ese dechado de barba­
ridad que es el artículo 85, el cual dispone que
“Si se optare por la extinción total del régimen de conformidad con
las disposiciones de este título, se deberá asimismo decidir sobre la
división de los bienes comunes o su venta”.
y cabe preguntarse ¿Cuáles bienes comunes?, porque de acuerdo con
el artículo 25 de la leyecita, entre otros lo son el terreno, los sótanos,
puertas de entrada, vestíbulos, corredores, cimientos, estructuras, mu­
ros de carga, techos, etc., y me pregunto ¿Cómo pueden decidir de la
división de los techos, cimientos, estructuras, muros de carga, etc.?
Pues sólo a un estulto legislador se le puede imaginar semejante dis­
posición.
 CRITICA A LA LEY DE CONDOMINIO. 409

Ya imagino a los condominos poniéndose de acuerdo en que uno

se lleva el techo del piso 3, pero el del piso 4 le dice que no, pues es
“su piso”, y “acuerdan” rebanar con un serrucho el “techo-piso”, y así
quedarse con una parte cada uno. Pero entonces ¿para qué les va a
servir todo ese calichero? Pues para lo que sirve el famoso legislador.

312,—Crítica final a la Ley de p rop ied ad en condom inio de in ­

m uebles.
Considero que con todo lo que antes he dicho, resulta más que
bastante para que Ud. alumna(o) quede convencido de que no se pue­
de ser más torpe que este legislador asambleísta sobre esta materia
en estudio, pero sin embargo, es necesario hacer una muy im por­
tante, aunque sea la última, crítica a la misma, si bien entiendo que
debería ser la prim era, pero la guardé hasta el final para remate
espectacular.
En el artículo 3, párrafo segundo se dispone que
“Los derechos y obligaciones de los condominos se regirán por las
disposiciones de la presente ley, LAS DEL CODIGO CIVIL para el
Distrito Federal, las de OTRAS LEYES APLICABLES, así como por
la escritura constitutiva del régimen, el contrato de traslación de do­
minio y por el reglamento del condominio de que se trate.”
y como dicen los italianos “mama mía” cuanta tontera del paupérrimo
legislador asambleísta, pues no sabe que esta ley, ES REGLAMENTA­
RIA DEL CODIGO CIVIL EN SU ARTICULO 951, POR LO QUE,
LO PRIMERO A LO QUE SE DEBE ATENDER, ES A LO QUE DIS­
PONE EL CODIGO CIVIL, Y NO A LO QUE DICE LA LEY RE­
GLAMENTARIA.
En el caso de una ley que reglamente a la Constitución, y la mis­
ma dijera que lo primero es la ley y que ya después en segundo lugar
se estuviera lo que dispusiera la Constitución, se estaría violando de
manera flagrante el principio de la jerarquía de las normas, pues pri­
mero está la norma superior y después la inferior o reglamentaria.
Y aquí el caso es el mismo, no puede una ley que reglamenta al
Código i civil, decir que primero esta la ley y luego el Código civil. A
este peupérrimo legislador se le olvidó que en el Código civil está
la norma base de la materia de la copropiedad en condominio, y es el
artículo 951. Este bárbaro legislador debió decir
“Los derechos y obligaciones de los condominos se regirán por el
Código civil para el Distrito Federal en su artículo 951 y demás reía-
410 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tivos, por las disposiciones de la presente ley, las de OTRAS LEYES

APLICABLES, así como por la escritura constitutiva del régimen, ei
contrato de traslación de dominio y por el reglamento del condomi­
nio de que se trate.”
Y creo alumna(o) que ya fue mucho dedicarle a este mamotreto
de ley.
 CAPITULO VIII.

INCREM ENTOS POR D ISPO SIC IO N DE LA LEY

AL DERECHO REAL DE PROPIEDAD.

313.—N o ció n de la materia y co n cep to de Accesión.

Se estudió en anteriores capítulos diversos aspectos relacionados
con el derecho real de propiedad: en lo que toca a la orientación filo­
sófica que determinó el contenido de los Códigos de 1928 y los de
2000; las limitaciones a ese derecho y las modalidades de que puede
ser objeto; se vio también la garantía constitucional y la defensa ordi­
naria que se le confiere, y se estudió finalmente, la forma especial de
la propiedad que es la copropiedad, en sus distintos tipos, y el condo­
minio.
Corresponde ahora estudiar una materia muy interesante pues de:
termina un aumento o incremento del derecho real de propiedad, ya
sea porque ese aumento se genere por producción de la misma cosa
en que recae el derecho, ya porque el incremento se produzca por
causas ajenas y externas a la misma cosa.
La ley considera que todo lo que una cosa sujeta a propiedad,
produce o se le une o incorpora en forma natural o artificial, debe in­
crementar el derecho real de propiedad, y precisamente a ese dere­
cho, a los incrementos, se le da el nom bre de Accesión.
LA ACCESION la defino así: ES EL DERECHO POR VIRTUD
DEL CUAL, EL TITULAR DEL DERECHO REAL DE PRO PIE­
DAD, HACE SUYO TODO LO Q U E UNA COSA PRODUCE, O SE
LE UNE O INCORPORA, NATURAL O ARTIFICIALMENTE A
LA MISMA.
Los jCódigos de 2000 en su artículo 886 recoge la misma idea y
dice: 1
“La propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos produ­
cen, o se Ies une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho
se llama de accesión”.
Así pues, se trata de incrementos que sufre el derecho de propie-
'iii
412 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dad, y los cuales la ley considera corresponden al propietario de la

cosa.
El nombre de este derecho viene del vocablo latino “accessio", que
significa agregación de una cosa a otra.
Esta materia de la accesión reposa sobre dos principios jurídicos,
los cuales si los retiene Ud. lector(a), y los maneja con precisión, le
permitirán resolver siempre, cualquier problema que se le presente
en esta materia. Esos principios son:
Io.— LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LO PRINCI­
PAL; Y
2o.— NA D IE SE PUEDE ENRIQ UECER SIN CAUSA, EN DE­
TRIM ENTO DE OTRO.

314. — E sp ecies d e Accesión.

Del concepto doctrinal que en el anterior apartado doy de la acce­
sión, o si se toma el concepto de la misma que dan los Códigos de
2000, se entiende que hay dos tipos de ella:
A. —Accesión de lo que la cosa produce, producción que se deno
mina FRUTO.
B. —Accesión de unión o incorporación natural o artificial,
o bien expuesto de otra manera:
A. —Accesión de fruto, y
B. —Adquisición de incorporación natural o artificial.

315. —A.—A ccesión de Fruto. T ip os d e Fruto.

La producción de la cosa recibe el nombre de fruto, y se presen­
tan en tres tipos diferentes:
a) .—Fruto natural;
b) .—Fruto industrial; y
c) .—Fruto civil.
Los Códigos establecen esta misma clasificación en su artículo 887
y así dice:
“En virtud de él (derecho de accesión) pertenecen al propietario:
I. —Los frutos naturales;
II. —Los frutos industriales;
III. —Los frutos civiles”.

316. —-C on cepto de Fruto.

Se habló antes de fruto, pero no se ha dicho qué es. La ley no lo
define, pero sí la doctrina, y en ésta se le entiende así: ES EL PRO-
 ACCESION Y LOS FRUTOS. 413

DUCTO PERIÓDICO Q UE GENERA UNA COSA, SIN QUE SE

ALTERE LA SUBSTANCIA DE ÉSTA.
fe o
317. —C ontenido de cada tipo de Fruto.
De los tres tipos de frutos que regula la ley, conviene tener el con­
cepto, para así facilitar su estudio:
a) .—Fruto natural.—Lo definen los Códigos de 2000 en su artículo
888 :
“Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, las
crías y demás productos de los animales”.
V. g. las fibras vegetales que se utilizan en el Estado de Veracruz y
en Michoacán, para confeccionar sombreros designados como de “pal­
ma”. La naturaleza produce en forma espontánea esa palma, y ella se
utiliza para confeccionar sombreros, respaldos de sillas, etc.
b) .—Fruto industrial.—A él se refiere el artículo 890:
“Son frutos industriales los que producen las heredades o fincas de
cualquiera especie, mediante el cultivo o trabajo”.
Por ejemplo, las cosechas de maíz, trigo o cualquier otro producto
de ese tipo.
c) .—Fruto civil.—El artículo 893 determina;
“Son frutos civiles los alquileres de los bienes muebles, las rentas de
. los inmuebles, los réditos de los capitales y todos aquellos que no
siendo producidos por la misma cosa directamente, vienen de ella
. por contrato, por última voluntad o por la ley”.
Caso de este tipo de fruto son las cantidades que, mes a mes, tie­
ne que pagar el inquilino en la Ciudad de México, por un general­
mente estrecho y maloliente departamento al señor propietario del
edificio, a título de renta por el arrendamiento.

318. —Momento en que el dueño de la cosa hace suyos los frutos.

Es muy interesante precisar cuál es el sistema que establece la ley
para que el propietario adquiera el fruto de una cosa, y eso lo deter­
mina eLartículo 816 al decir:
/
“Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde
que se alzan o separan. Los frutos civiles se producen día por día, y
pertenecen al poseedor en esta proporción, luego que son debidos,
aunque no los haya recibido.”
El anterior texto legal se ilustra con este ejemplo: El señor Proco-
414 ERNESTO GUTIERRuZ Y GONZALEZ

pió dueño de la Hacienda de la Flor, decide venderla al señor Facnial- -

do. Se verifica la operadón y el señor Procopio hace entrega de la
finca, en la cual dejó sembradas cinco mil plantas de maguey, ya pró­
ximas a producir aguamiel, y dejó también sembradas cien hectáreas
con maíz. Por otra parte, en una pequeña laguna que hay en terrenos,
de la Hacienda, empezaban a crecer unos bejucos que se utilizan para
construir asientos y respaldos de sillas.
Poco después de vendida la Hacienda al señor Facundo, se pre­
senta en ella el señor Procopio y le dice: “Vengo a recoger mi maíz;
mis bejucos y a recolectar el aguamiel, pues esos son frutos de la cosa
y los mismos se empezaron a generar cuando yo era propietario, por
lo que, me corresponden”. En este caso el señor Facundo le contesta:
“Estimado y fino ex amigo Don Procopio, siento contrariarle pero
esos frutos no le corresponden a usted, y si tiene la menor duda, pre­
guntémosle al señor Antonio, para que él a su vez le pregunte a su
inteligente y estudiosa hijita la Abogada Toñoñoña, y sea ésta la que
resuelva”. Se llama a la estudiosa Abogada pues el papá Antonio por
buena suerte no está cuando lo buscan, y la Toñoñoña manifiesta:
“Respetables señores han hecho bien en llamarme, pues en ver­
dad soy muy estudiosa y puedo resolverles fácilmente su problema.
Mi sentencia se apoya en el texto del artículo 816 del Código civil, y
es en el sentido de que, los finitos no le corresponden al señor Proco­
pio, sino que son propiedad del señor Facundo, ya que se trata de
frutos naturales e industriales, los cuales se perciben hasta que se al­
zan o separan. Si el señor Procopio entregó la Hacienda de la Flor,
con los frutos .aún sin levantarse, pues aún no estaban maduros, tales
frutos le corresponden ya al señor Facundo”.
Entonces el señor Procopio que reconoce la sabiduría de la Abo­
gada Toñoñoña, se somete a su decisión y dice: “Bueno Abogada,
aprovecho la oportunidad y recurro a su sapiencia, para hacerle esta
consulta: en forma simultánea a la venta que hice de la Hacienda de
la Flor, vendí en la ciudad de México un edificio de departamentos al
mismo señor Facundo, pero al vendérselo no había cobrado yo las
rentas del inquilino del departamento No. 5, y las del inquilino del
departamento No. 8; en total me debían los inquilinos al verificar la
venta del inmueble, cuatro meses de renta cada uno de ellos. ¿Tengo
derecho a recibir esas rentas cuando se cobren, o como en el caso de
los frutos naturales e industriales, ya son del señor Facundo?”.
La Abogada sapiente, con aire doctoral, pues ya es además docto­
ra en Derecho, se calza las gafas, empujándolas suavemente con el
dedo meñique de su manita izquierda, con su pedante aire de doctora
en Derecho, que tan bien le queda, y dijo tomando el Código: “Estima­
do y respetable Don Procopio, de acuerdo con el mandato del artículo 816
 CONCEPTO DE ALUVION 415

dél Código, esas rentas le corresponden a usted y no al actual propie­

tario, pues ahí se determina que los frutos civiles se producen día a
día, y se perciben en esa misma forma, aunque no se hayan recibido.
Por lo mismo, cuando usted vendió el inmueble de departamentos,
salvo que se hubiere pactado que las rentas vencidas y aún sin cobrar
se trasmitían también al comprador, esas rentas le corresponden al
vendedor. Por eso Don Procopio, tiene usted el legítimo derecho de
que, los que fueron sus arrendatarios de los departamentos 5 y 8, le
paguen los meses de renta que debían al momento de vender usted el
inmueble”.

319.—B .—A ccesión o A d q u isic ió n de Incorporación N atu ral o

A rtificial.
Esta materia de la accesión o adquisición de la incorporación se
aprecia de conjunto a través del siguiente cuadro:
a) .—-Aluvión.
b) .—Avulsión.
A.— NATURAL c) .—Formación de isla.
d) .—Formaciones coralíferas.
e) .—Mutación de cauce.

I.— BIEN
INMUEBLE a) .—Edificación.
A
C B.—ARTIFICIAL b) .—-Plantación.
c c) .—Siembra,
E
S
I
O a) —Inclusión
N
—Soldadura.
E —Ferruginación.
N -Tejido.
A.— INCORPORACIÓN
U —Pintura.
N f).—Rmograbado o fotograba­
II.—BIEN do, y formas similares de
MUEBLE aplicar dibujos a las cosas.

B — ESPECIFICACION

C.—CON FU SIÓN
O MEZCLA

320.—I.—A ccesión en B ien Inm ueble: A.—Natural, a).—Aluvión:

Concepto.
Conforme al anterior cuadro sinóptico, la primera forma de accesión
en bien inmueble, en forma natural, es el aluvión. Se le puede definir
416 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

así: ES EL ACRECENTAMIENTO QUE PAULATINA E IMPERCEE-

TIBLEMENTE VA RECIBIENDO UN PREDIO CONFINANTE
CON CORRIENTE DE AGUA, POR EFECTO MISMO DE LA C0-
RRIENTE, LA CUAL VA DEPOSITANDO DIVERSAS Y PEQUEÑAS
MATERIAS SOLIDAS EN LAS ORILLAS DE ESE PREDIO.Í312)
El Código no da el concepto de aluvión, pero lo acepta al decir
en su artículo 908 que:
“El acrecentamiento que por aluvión reciben las heredades confinan­
tes con corrientes de agua, pertenecen a los dueños de las riberas en
que el aluvión se deposite”.
Ahora bien, del concepto que se da de aluvión, se desprende qué
para presentarse este fenómeno se requiere:
lo .—Que la acumulación de materiales en una finca, sea lenta v
paulatina, y no reconocibles los materiales, pues si lo fuesen ya no ha­
bría aluvión.
2o.—Que la acumulación de materiales sea por efecto de la coi-
rriente de agua con que confina la heredad.
Pero cabe hacer esta pregunta ¿por qué los propietarios de los
predios de donde se desprenden los materiales que van a acumularse
en otro predio, pierden la propiedad de esos materiales?.
La pierden, porque como se anota, esos materiales Son tan peque­
ños, que no son identiñcables como provenientes de tal predio y de
tal o cual propietario, y además por razón de equidad, pues todos los
propietarios cuyos predios confinan con corrientes de agua, si bien es­
tán sujetos a perder materiales con motivo de la corriente, también
están sujetos a la posibilidad de recibirlos.

3 2 1 .— I.—A ccesión en bien in m u eb le. A .—N atural, b ).—Avulsión:

Concepto. D iferen cias con aluvión.
De acuerdo con el mismo cuadro sinóptico inserto en el apartado
319, la segunda forma de accesión natural en bien inmueble es la
avulsión. Ambos Códigos también reconocen esta forma de incremen­
tar el derecho real de propiedad, y así el artículo 910 dispone:
“Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reco­
nocible de un campo ribereño y la lleva a otro inferior, o a la ribera
opuesta, el propietario de la porción arrancada puede reclamar su
propiedad, haciéndolo dentro de dos años contados desde el acaeci­
miento; pasado este plazo perderá su derecho de propiedad, a me-
(315) Véase Castán T obeñas Jo sé. Ob. cit. T. Segundo. Vol. I. Derecho de cosas. Pag. 248.
 AVULSION- Y FORMACION DE ISLA. 417

nos que eL propietario del campo a que se unió la porción arranca­

da, no haya aún tomado posesión de ella”.
Como se lee, los Códigos de 2G00 no definen la avulsión, pero sí
la acepta. Por mi parte, la defino así: ES EL ACRECENTAMIENTO
VIOLENTO Y RAPIDO Q UE RECIBE UNA FINCA Q UE CONFI­
NA CON UNA CORRIENTE DE AGUA, POR EFECTO DE LA
MISMA CORRIENTE, Q U E DEPOSITA EN EL PREDIO UNA
PORCION CONSIDERABLE Y RECONOCIBLE DE OTRO CAM­
PO RIBEREÑO.
De este concepto se aprecia que entre aluvión y avulsión, hay con­
siderables diferencias, aunque sólo de grado, pues:
lo.—En la avulsión se trata de una fracción o porción conside­
rable de terreno arrancado de otro predio, en tanto que en el aluvión
se trata de partículas o materias muy pequeñas desprendidas de otro
predio.
2o.—En la avulsión la porción es reconocible, en tanto que en el
aluvión las fracciones no son identificables.
Precisamente por ello, las reglas que rigen a estas materias tienen
que ser distintas. Así, en el caso del aluvión no se puede reclamar la
devolución de las partículas por razones que ya se expusieron; en
cambio, en el caso de la avulsión al ser una fracción reconocible, sí es
posible pedir su devolución. Así se lee en el texto del artículo antes
transcrito, pero ello siempre y cuando se haga dentro de un plazo de
dos años contados desde él acaecimiento, pues si no se hace, caduca
el derecho a reclamar.

322.—I.—Accesión en b ien inm ueble: A.—Natural, c).— Formación

de Isla en el C ódigo civ il Federal de 2000.(313)
La tercera forma de acrecentar de manera natural el derecho real
de propiedad, es a través de la formación de una isla, la cual se pue­
de formar en aguas propiedad del Estado, o en aguas del dominio de
los particulares. Si se trata de las primeras islas, dispone el artículo
913 que:
“Son del dominio del poder público las islas que se formen en los
rnare,s adyacentes al territorio nacional, así como las que se formen
en ios ríos que pertenecen a la Federación”.
En el Código del Distrito Federal, esta norma 913 fue derogada
ya que la materia es federal.
(313) Ver supra 102 el caso de la form ación de una isla frente a Islandia y bautizada con el
nombre de “Surtsey".
418 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Si se trata de isla formada en aguas del dominio privado de la Fe­

deración corresponde su regulación al Código civil Federal. Una isla
se puede formar de diversas maneras:
lo.—Porque las aguas de un río se dividan, y rodeen un campo
para unirse más adelante; así el artículo 915 de ambos Códigos civiles
de 2 0 0 0 dice
“Cuando la comente del río se divide en dos brazos o rainales, de- -
jando aislada una heredad o parte de ella, el dueño no pierde su '
propiedad sino en la parte ocupada por las aguas, salvo lo que sobre
el particular disponga la Ley sobre Aguas de Jurisdicción Federal.”
(“La Ley Federal correspondiente”, dice el Código del D. F.)(314)
2o.—Por aluvión, y entonces la isla acrece la propiedad de los ri­
bereños del lado en que se encuentre, y si fuera en el centro, la isla
será de los ribereños de uno y otro lado.
3o.—Por baja de las aguas, dejando al descubierto el lecho del río
o laguna, y sobre su propiedad el artículo 909 en ambos Códigos
2 0 0 0 dispone:

“Los dueños de las heredades confinantes con las lagunas o estan­

ques, no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural
de las aguas, ni pierden el que éstas inunden con las crecidas ex­
traordinarias”.

3 2 3 .—I.—Accesión en b ien inm ueble. A.—Natural, d ).—Formacio­

nes coralíferas(315).
Como cuarta forma de acrecentar de manera natural el derecho
real de propiedad, aparece la formación coralífera.
Ya en el apartado 99 apunté cómo ese tipo de formaciones han
hecho nacer una isla, y por ello en el punto anterior, remito también
al comentario que hice al respecto.
El coral es un animal celentéreo antozoo, del orden de los octo-
corolarios, que vive en colonias cuyos individuos están unidos entre
sí por un polipero calcáreo y ramificado de color rojo o rosado
(¡Qué tal descripción! le dijo la Abogada Toñoñoña a D. Procopio,
el cual se quedó con la boca abierta, sin entender, ¿y usted?) y se
multiplican en tal forma, que a través de los años, pueden, si crecie­
ron a la orilla de una finca, hacer que ésta aumente su superficie.
Pudiera pensarse que es una especie de aluvión, pues el coral ere-
(314) Esta Ley sobre Aguas de Ju risd icció n Federal fue derogada y está vigente la de 1993.
(315) Véase supra 106, la form ación de una isla coralífera en el C aribe m exicano, frente a
Cozum el, a la que se bautizó com o "El C h in ch o rro ”.
 MUTACION DE CAUCE. 419
------

ce en forma imperceptible y paulatina, pero no lo es en realidad, ya

-

que el coral no es arrancado de otra finca, sino que al tratarse de un

ser vivo, se va multiplicando solo y también se adhiere solo, a la pro­
piedad que se considere.
El Código no conoce esta forma de accesión, ni la tratan otros au­
tores, pero yo sí en lo personal, y estimo que en un país como Méxi­
co, que tiene tan amplios litorales, debe considerarse el caso, y
regularse expresamente, pero mientras ello no se haga, cualquier caso
se puede resolver a través de los dos principios que anoto en el apar­
tado 313.

324,—I.—Accesión en bien inmueble. A.—N atural, e).—Mutación

de cauce.

Í
La última forma de incrementar de una manera natural el dere­
cho de propiedad, es por la variación del cauce de un río, llamada
mutación de cauce. Esta forma se prevé en el artículo 914 que dice:
“Los cauces abandonados por corrientes de agua que no sean de la-
Federación, pertenecen a los dueños de los terrenos por donde co­
rren esas aguas. Si la corriente era limítrofe de varios predios, el
cauce abandonado pertenece a los propietarios de ambas riberas
proporcionalmente a la extensión del frente de cada heredad, a lo
largo de la corriente, tirando una línea divisoria por en medio del
álveo”.
Esta forma de incrementar la propiedad no tiene mayor problema
■ en su explicación y entendimiento de la anterior norma, a más de
que para Ud. alumna(o), no tiene mayor interés, ya que los ríos que
hay en los lugares donde rige el Código civil del D. F. que es don­
de vive Ud., no son ríos que en verdad formulen problemas de esta
íridole. En todo caso, si se le presenta un problema, ya irá a buscar li­
bros de consulta, y no éste que sólo es para que sepa de la existencia
de las materias, sus principios y elementos.

325.—I.—Accesión en bien Inmueble. B.—Artificial, a).—Edifica­

ción. b).—>Siembra, c).—Plantación.
De acuerdo con el cuadro sinóptico que se inserta en el apartado
319, son tres las formas de la accesión artificial en bien inmueble, y
las mismas se tratan en seguida en forma común, toda vez que esas
formas se ven afectadas por problemas también comunes. En seguida
doy el concepto de lo que es cada una de esas formas:
A.—EDIFICACION.—ES LA ACTIVIDAD HUMANA QUE
420 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

CONSISTE EN ACUM ULAR MATERIALES DE CONSTRUCCION,

TECNICA Y SISTEMATICAMENTE DISPUESTOS.
B. —SIEMBRA.—ES LA ACTIVIDAD HUMANA POR MEDIO DE
LA CUAL, USANDO LA TIERRA PARA INCO RPO RAR EN ELLA
LA SEMILLA SE BUSCA LA MULTIPLICACION DEL GRANO.
C. —PLANTACION.— ES LA ACTIVIDAD HUM ANA QUE
CO NSISTE EN U N IR A IA. TIERRA, PLANTAS PARA OBTENER
EL FRUTO DESEADO.

3 2 6 .—Problemas com u n es a la Edificación, Siem bra y P lantación/

Como ya dije antes, las tres formas de accesión artificial en bien
inmueble, dan lugar a problemas comunes, como son:
lo.—¿De quién es la propiedad, cuando el que edifica, siembra o
planta es dueño del terreno, pero no de los materiales?.
2o.—¿De quién es la propiedad, cuando el que edifica, siembra o
planta es dueño de los materiales, pero no del terreno?.
3o.—¿De quién es la propiedad, cuando se edifica, siembra o
planta en terreno ajeno, y la persona que realiza esa labor tampoco es
dueña de los materiales, semillas o plantas?.

327.—Conceptos básicos para resolver los problemas comunes so­

bre Edificación, Siem bra y Plantación.
Para resolver los problemas anotados en el apartado anterior, se
debe recurrir a estos conceptos:
lo .—Cosa principal y cosa accesoria.—Sobre este punto ya se dio
en los apartados 95 y 96, el concepto de cosa principal y cosa acceso­
ria. Y en el caso concreto, se debe considerar que la cosa principal es.
el terreno.
2o.—Mala intención o mala fe, y buena fe .—Sobre esta materia de
la “fe”, debo hacer una digresión que estimo es muy útil para el lec-
tor(a), y lo llevará a captar el absurdo que se ha sostenido durante
años, de hablar de “buena fe” y su contraria “mala fe”, pues el em­
pleo de esos vocablos, ha llevado durante mucho tiempo obscuridad a
los conceptos jurídicos. .
NO OLVIDE LA ALUMNÁ(O), QUE LA VOY "A DESVIAR
APARENTEMENTE DEL TEMA DE LA ACCESIÓN, AL LLEVAR­
LE A CONOCER UN CONCEPTO Y CRITERIO PERSONAL SO­
BRE EL USO DE LA BUENA Y MALA FE, O MALA INTENCIÓN
como se debe decir, pero el desvío es aparente, ya que le resultará muy
útil para captar esta m ateria, y adelante la de la posesión.
 EDIFICACION, SIEMBRA Y PLANTACION. 421

328. —A lgunos a rtícu lo s de los Códigos c iv ile s que mencionan

la mala y b u en a fe.
Todos los autores por mí conocidos hasta hoy, así como las legis­
laciones, hablan de “MALA FE”, y también de “BUENA FE”, lo cual
permite entender que se trata de dos nociones muy importantes. En
seguida le doy a Ud. alumna(o) unos cuantos de los artículos que em­
plean esas palabras, y que he encontrado en los Códigos civiles de
200U. Primero le doy los artículos que en los dos códigos emplean
esas palabras, y luego le doy los que sólo aparecenen el Código civil
Federal.
Mala fe en ambos códigos de 2000: 198, 256, 262-III, IV, 806,
807, 812, 813, 897, 901, 902, 903, 904, 905, 906, 1152, 1815, 1816,
1883, 1884, 1885, 2127, 2166, 2167, 2168 y 2169.
Mala fe sólo en el Código civil Federal: 200, 201, 202, 261.
Buena fe en ambos Códigos de 2000: 198, 255, 256, 257,. 798,
799, 800, 806, 807, 808, 810, 811, 815, 1152, 1153, 1883, 1886,
1887, 1888, 1889, 1890, 2126, 2165, 2169 y 3009.
Buena fe sólo en el Código civil federal: 199 y 261.
Y si se molesta en leer en qué parte de los Códigos se ubican es­
tas normas, verá que están en las más diversas figuras, pues no hay
una sola en verdad, que no esté envuelta en la noción de la buena fe,
o de la mala fe, que debe ser mala intención.

329. —Error al usar la exp resión “de mala fe ”, y origen de ese

error.
Desde hace varios años me preocupó mucho obtener una noción
unitaria de lo que es la “buena je" y la “mala fe ” en el campo del Dere­
cho, y no fue sino hasta hace algunos años, que encontré la solución
de ese problema; y el meollo de él ¡estaba en que se mal emplea el
lenguaje común en el ámbito del Derecho! En efecto, véase:
a) .—Cuando una persona entra a poseer un bien o cosa “sin títu-
lo”(316) alguno, lo mismo que “EL QUE CONOCE” los vicios de su
título que le impiden poseer con Derecho, dice el artículo 806, que es
“POSEEDOR DE MALA FE”.
b) .—Cuando una persona “VE” QUE EN SU PREDIO se edifica,
planta d siembra por otra, “SIN SU AUTORIZACION”, o se hace la
obra con sus materiales, plantas o semillas, se dice por el artículo 905
que actúa de “MALA FE” para efectos de la accesión, y hay esa
“MALA FE” por parte del que edifica, planta o siembra, cuando hace
(316) Véase lo que es el TITULO. Supra ver nota (197).
422 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el trabajo, o permita sin reclamar, que con material suyo lo haga otro
en terreno “QUE SABE”, es ajeno, “SIN PEDIR” previamente al
dueño su autorización por escrito, según lo dispone el artículo 904.
c),—Finalmente, se habla de “MALA FE” al referirse a los vicios
de la voluntad, cuando hay “DISIMULACION” del error de uno de
los contratantes “UNA VEZ CONOCIDO” ESE ERROR por el otro
contratante.
En todos estos casos, el poseedor, el dueño del terreno y el de ios
materiales, así como el contratante que dice la ley obran de “MALA
FE” SABEN QUE ESTAN ACTUANDO INDEBIDAMENTE, O DE
MALA FE, PUES “CONOCEN” LOS VICIOS DE SU TITULO, O
Q UE NO TIENE TITULO; VE QUE SIN SU AUTORIZACION SE
ACTUA EN SU PREDIO, POR QUIEN SABE NO TIENE DERE­
CH O Y SE HACE DISIMULADO DEL ERROR QUE CONOCE
DEL CONTRATANTE, RESPECTIVAMENTE.

330.—Significado de “Fe” buena y mala.

Ahora, ¿qué quiere decir fe? El Diccionario(3l7) dice:
“Fe.—5. Confianza, buen concepto que se tiene de una persona o
cosa... 6.—Creencia que se da a las cosas por la autoridad del que
las dice o por la fama pública”.
y luego respecto de confianza dice(318):
“Esperanza fume que se tiene de una persona o cosa.”
y por último, de esperanza dice(319):
“Estado del ánimo en el cual se nos presenta como posible lo que
deseamos”.
Ahora, por lo que hace a los calificativos víalo y bueno, el mismo
Diccionario dice:
“Malo.—Que carece de la bondad que debe tener según su naturale­
za o destino. 3a. Que se opone a la razón o a la ley”.(320)
“Bueno.—Que tiene bondad en su género. 2. Util y a propósito para
alguna cosa”.(321)
(317) D ic c io n a rio d e la L e n g u a E s p a ñ o la . 21a. E d , 1992, pág.. 675.
(318) I d e m , pág. 379.
(319) Id e m , pág. 631.
(320) I d e m , pág. 919.
(321) Id e m , pág. 233.
 LA BUENA FE Y LA MALA FE Y LA MALA INTENCION. 423

“Bondad.—Calidad de bueno."(322)
y por último:
“Calidad.—Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a una,
cosa, que permiten apreciarla como igual, mejor o peor que las res­
tantes de su especie”.(323)
Resulta de todo lo anterior que SI DE ALGO SE CARECE POR
EL QUE DICE LA LEY QUE ACTUA DE MALA “FE”, ES PRECI­
SAMENTE DE FE, PUES TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE
QUE ACTUA SIN TITULO O CON TITULO DEFECTUOSO; A
CIENCIA Y PACIENCIA Y CON DISIMULACION DEL ERROR.
¡Y a esto le llama la Ley MALA FEl. HAY ALGO MALO,. SI,
PERO NO FE. LA FE IMPLICA CREER, NO CONOCER.
Si sé que no tengo título o lo tengo viciado; si veo que se constru­
ye en mi terreno 1 con materiales que no son míos y sin mi permiso, o
si sé del error de mi contratante y no se lo digo, NO HAY MALA
“FE”, PUES SE LO QUE SUCEDE; NO CREO EN NADA; TENGO
UNA CONVICCION. LO QUE HAY ES UNA MALA “INTEN­
CION”, O “INTENCION” MALA. En efecto, el Diccionario dice:
"Intención.—Determinación de la voluntad en orden a un fin”.(324)
y de ahí que al actuar como dice la ley y los autores, equivocadamen­
te, “DE MALA FE”, lo que estoy haciendo en verdad, es actuar “DE
MALA INTENCION”, PUES DETERMINO MI VOLUNTAD EN
ORDEN A UN FIN QUE CARECE DE LA BONDAD QUE DEBÉ
TENER SEGUN SU NATURALEZA O DESTINO, O QUE SE
OPONE A LA RAZON O A LA LEY.
Y, a esto repito, se le llama ¡mala fe!. Todo el error proviene —
así de sencillo— de que se perdió en la historia del Derecho, la no­
ción exacta de lo que en Roma era la “BUENA FE”, y se le opuso, con
el bárbaro nombre de “MALA FE”, al mal actuar, a la mala intención.
Y nunca más se han preocupado autores y leyes, de encontrar el sen­
tido de lo que llaman “mala fe” y, por esa pereza de buscar el sentido
gramatical y además el jurídico de las palabras, hacen que se exter­
nen expresiones tan bárbaras como éstas:
“La Conclusión de todo ello es que no sólo es imposible, por la varie­
dad de su- materia o por el empleo profuso que de ella hace el orde­
namiento positivo, dar un concepto general de la buena fe, ni
(322) D ic c io n a rio de la L e n g u a E s p a ñ o la , ob. cit. pág. 219.
(323) Idem, pág. 257.
(324) I d e m , pág. 831.
424 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

siquiera, como hacen algunos autores distinguiendo la diversa fun­

ción de la misma; porque a pesar de esas distinciones, no cabe escla­
recer conceptos generales de los que, por vía de deducción, vayan a
establecerse consecuencias particulares sino una serie de criterios de
orientación que requieren, en cada caso, una precisión distinta, se­
gún el contenido a que respondan y la posición que ocupan en rela­
ción con el ordenamiento, sensiblemente diferente, conforme a los
tipos desorganización técnica de la buena fe, y a su colocación en re­
lación con las normas y con las instituciones”.(325)
O tontera como la mía de que —noción que di en la 4a. edición
de mi Derecho de las Obligaciones— la “mala fe” es sólo:
“...para la materia de los contratos y como vicio de la voluntad en
general, tratándose de actos jurídicos, pero no es un concepto que
pueda aplicarse a otras instituciones jurídicas, como son los derechos
reales y la materia de la posesión”.(326)
Ya para la 5a. e d ic ió n corregí mi tontera o “ta ru g a d a ” en el Libro
de Derecho de las Obligaciones, pero los dem ás a u to re s que se ocupan
de esto, m antienen el m ism o criterio.

3 3 1 .— Concepto d e m ala intención o in ten ción mala.

C o n vista d e lo q u e a n tes expongo, re su lta q u e SE DEBE DES­
CARTAR, DE T O D A S LAS NORMAS JU R ID IC A S, LA EXPRE­
S IO N “MALA FE” P O R ERRONEA, Y U T IL IZ A R LA DE “MALA
INTENCION”, o e s tru c tu r a d a co rrectam ente e n lo gram atical, aun­
que n o eufónica, “intención mala"{327) y e n to n c e s sí, la noción que
se d é, servirá p a r a c u a lq u ie r ám bito y p a ra c u a lq u ie r institución ju ­
ríd ica. Sobre tal b ase , p ro p o n g o el sig u ie n te CONCEPTO DE
MALA INTENCION E N EL CAMPO DEL DERECH O :
ES LA D E T E R M IN A C IO N DE LA V O L U N T A D INDIVI­
D U A L , EN O R D E N A U N FIN QUE SE O P O N E A LO QUE EL
LEGISLADOR DE U N A EPOCA ESTABLECE E N PROTECCION
DE LOS DERECH O S D E LOS DEMAS SU JE TO S JURIDICOS.
Este concepto se p u e d e aplicar a todos los casos que la ley designa
com o de “mala fe”, e n fo rm a unitaria, y explica la conducta que realiza
el sujeto que actúa — erróneam ente expresado— d e “mala fe”. Véase:
(325) De los Mozos Jo s é Luis. El Principio de la Buena fe. Bosch, Casa Editorial. Barcelona,
1965. pág. 21.
(326) Mi libro Derecho de las Obligaciones. 4a. Ed. No. 295. pág. 238.
(327) En castellano n o rm a lm e n te se pone en la oración, p rim e ro el sustantivo y luego el
adjetivo calificativo, y “m alo ” es calificativo.
 CONCEPTO DE MALA INTENCION. 425

a) .—Cuando se posee sin título, o a sabiendas de que, el que se

tiene no autoriza a poseer con Derecho, NO SE CREE NADA, sino
que se tiene la determinación de la voluntad del sujeto, en orden a
un fin —apropiarse de la cosa— que se opone a lo que el legislador
de la época, establece en protección de los propietarios, los cuales
ciertamente pueden perder su propiedad, pero no en la forma en que
ese poseedor de mala intención quiere, esto es, sin título o con título
defectuoso. Pueden perder su derecho real de propiedad, pero con­
forme a lo que la ley establece, conforme a lo que el legislador de
cierta época determina.
b) .—Si una persona VE QUE EN PREDIO DE SU PROPIEDAD
st planta, siembra o construye, a sabiendas de que ni es con sus m ate­
riales, ni con su autorización, sino que se quiere pasar de vivo, y no
hay duda que tiene determinada su voluntad individual en orden a
un fin que es el de quedarse indebidamente con lo plantado, sembra­
do o construido sin que le cueste la obra y en perjuicio de los dere­
chos de otra persona, lo cual es a no dudarlo ilícito, se opone sin
duda a lo que el legislador de la época establece en protección a los
derechos de los demás sujetos de la colectividad, y esto es “mala in­
tención”.
¿Y qué decir del que planta, siembra o construye en terreno aje­
no, SABIENDO QUE EL TERRENO NO ES SUYO, o dejando que
otro lo haga por él?. Pues que se puede afirmar: es una persona de
las que dicen “a ver si es cola y pega”, y si pega, pues ya salí ganando.
¿Será esto “mala fe o mala creencia”?. No, no cree nada, sino que
determinó su voluntad en orden a un fin ilícito, pues el legislador le
prohíbe en protección de los derechos de los demás sujetos jurídicos
de la colectividad.
c) .—Finalmente, cuando una persona SABE QUE OTRA CON
LA CUAL VA A CONTRATAR, ESTA EN UN ERROR y en lugar
de decírselo como es lo correcto y decente, se hace el disimulado, o
inclusive maquina para mantenerlo en ese error fortuito, no hay duda
que determinó su voluntad, en orden a un fin que se opone a lo que
el legislador establece en protección de los derechos de los demás su­
jetos jurídicos, LLEVA UNA MALA INTENCION CLARISIMA, Y
NO CREE EN NADA, SINO QUE TIENE UNA PLENA CONVIC­
CION: aprovecharse del error de la otra parte.

332.—Irrelevancia de la “mala fe” para el Derecho.

Como resultado natural del anterior razonamiento, y de haber en-
426 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

contrado el absurdo de decir “de mala fe” en lugar de “mala intención”,

se tiene que llegar a otra conclusión que barre con las nociones clási­
cas de la materia: LA MALA FE, PERO LO QUE ES EN VERDAD
LA MALA FE, ES IRRELEVANTE PARA EL DERECHO.
En efecto, la “fe” ya se vio que es “creer”, y lo que una persona
“crea” de otra, no tiene ninguna relevancia. Procopio cree de Facun­
do que es un tonto de capirote, y esa creencia no tiene ninguna rele­
vancia. Facundo cree que Procopio es un aprovechado y un usurero, y
esa “mala creencia”, en nada es relavante para el Derecho.
Procopio sabe que Facundo está en un error cuando éste le pre­
gunta: “¿Su reloj es de oro?. Se lo compro en 3 millones de pesos",
pues el reloj es de chapa de oro. Pero Facundo en su fuero interno
piensa “Ese pillo de Procopio ¿quién sabe qué trama, pues le noto
una risita muy rara?. Debo tener cuidado con ese pillo y bandido,
usurero y maldito”.
Y así, el de la mala creencia, el de la “mala fe” es Facundo, y el
de la “mala intención” es Procopio. La mala fe del primero es irrelevan­
te para el Derecho, en cambio la mala intención del segundo sí es re­
levante, pues piensa “Me voy a aprovechar del error de Facundo, y le
voy a sacar 2 millones de pesos de más, pues mi reloj sólo vale uno.
Esa mala intención, sí es relevante para el Derecho.

33 3 . —La buena fe y el Derecho.

En cambio la “BUENA FE” O LA “FE BUENA”, SI ES RELE­
VANTE PARA EL DERECHO. La creencia o buen concepto que se
da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública,
y agrego yo, por disposición de la ley, sí tiene gran importancia en el
campo del Derecho, y así basta recordar el texto, en lo conducente,
del artículo 1 2 1 constitucional cuando dispone que:
“En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los
actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los
otros...”
Aquí sí, opera la “fe ” en toda su fuerza, pues se debe creer por
toda persona, que lo que se añrma por un funcionario público de
cualquier parte del país, es cierto, sin que le conste a uno, y sólo cuando
se dude, se habrá de probar lo contrario.
En este caso, coincide lo gramatical, con lo jurídico.

33 4 . —B uena fe y m ala in te n c ió n , en la ac cesió n . C o n tin ú a aparta­

do 327.
En el apartado 327 manifesté al lector(a), que momentáneamente
 BUENA FE Y MALA INTENCION EN LA ACCESION. 427

lo iba a desviar del tema de la accesión, para llevarlo a la idea de lo

que es la buena fe y la mala intención, y así, una vez que retorne al
estudio de la accesión, pueda entender lo que en realidad quiso decir
el legislador al emplear esas expresiones.
Ahora, vuelva a ese tema, y así tiene que, debe distinguirse en
la accesión, la mala intención y la buena fe del dueño del terreno y
también por parte del dueño de los materiales, semillas o plantas,
como también finalmente, en relación con el caso de que sea un
tercero el que emplea materiales y terreno, sin ser suyos. Así enton­
ces, se tiene:
M a la in te n c ió n o m a la f e com o d ic e la le y , d e l d u e ñ o d e l te r r e n o .—
La hay cuando se percata de que en su terreno se construye, planta o
siembra, con materiales que no son suyos, y por persona que él no
autorizó, y sin embargo no protesta. El artículo 905 de ambos Códi­
gos sobre este tema dispone:
“Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que a su
vista, ciencia y paciencia se hiciere el edificio, la siembra o la planta­
ción".
y en términos muy mexicanos, se puede decir que hay esa mala inten­
ción, cuando el dueño del predio ve que se está usando su terreno sin
su autorización y él se hace el “desentendido”, o el “tontito”.
B u e n a f e d e l d u e ñ o d e l te r r e n o . —Existe cuando ignora que su te­
rreno se utiliza por otro para edificar, plantar o sembrar.
M a la in te n c ió n o m a la f e com o d ic e la ley, d e l q u e siem b ra , p la n t i o
c o n str u y e .— Determinan los dos Códigos de 2000 sobre este punto en
el artículo 904 que:
“Se entiende que hay mala Fe de parte del edificador, plantador o
sembrador, cuando hace la edificación, plantación o siembra, o per­
mite, sin reclamar, que con materia! suyo las haga otro en terreno
que sabe es ajeno, no pidiendo previamente al dueño su consenti­
miento por escrito”.
B u e n a f e d e l q u e s ie m b r a , p l a n t a o c o n s tr u y e . —Resulta por oposi­
ción a }a mala intención o mala fe, cuando él realiza la labor, o per­
mite que otro la haga, en terreno que él cree es suyo.

3S5.—Solución a los casos de A ccesión A rtificial de Inmuebles.

El principio general en esta materia lo enuncia el artículo 895 de
ambos Códigos y dice:
428 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

‘Todo lo que se une o se incorpora a una cosa, lo edificado, planta- ;

do y sembrado, y lo reparado o mejorado en terreno o finca de pro­
piedad ajena, pertenece al dueño del terreno o finca, con sujeción a
lo que se dispone en los artículos siguientes”.
y en seguida el 896 también de ambos Códigos de 2000, establece
una presunción “juris tantum” o sea que es una presunción que
“admite prueba en contrario” al decir:
“Todas las obras, siembras y plantaciones, así como las mejoras y re­
paraciones ejecutadas en un terreno, se presumen hechas por el pro­
pietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”.
Esta presunción y el principio general del artículo 895, se susten­
tan sobre la idea de que sólo el propietario de la cosa principal, que
es la tierra, tiene interés en que se construya, plante o siembre en su
terreno. Y la afirmación de que el terreno es la cosa principal se des­
prende del artículo 897 que en ambos Códigos dispone:.
“El que siembre, plante o edifique en finca propia, con semillas,
plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unas y otros,
pero con la obligación de pagarlos en todo caso y de resarcir daños
y perjuicios si ha procedido de mala fe”.
y se desprende esa idea de tal artículo, pues si lo principal fueran los
materiales, se tendría que entregar la propiedad del terreno al dueño
de las semillas, plantas o materiales y ello no se dispone así.
Ahora, ya con todo lo anterior se está en posibilidad de dar solu­
ción legal a los casos planteados en el apartado 326, y así se tiene:
lo.—Si hay m ala. intención o mala fe como maí dice la ley, de
parte del dueño del terreno, la segunda parte del artículo 900 último
párrafo de ambos Códigos civiles de 2000, da la solución al decir:
“Si el dueño del terreno ha procedido de mala fe, sólo tendrá dere­
cho de que se le pague el valor de la renta o el precio del terreno,
en sus respectivos casos".
2o.—Si hay buena fe del constructor, plantador o sembrador, se
tiene la solución en ambos Códigos civiles de 2000, a través de las si­
guientes normas: 898, 900 primera parte y 899. El primero de estos
artículos dispone:
“El dueño de las semillas, plantas o. materiales, nunca tendrá dere­
cho de pedir que se le devuelvan destruyéndose la obra o planta­
ción; pero si las plantas no han echado raíces y pueden sacarse, el
dueño de ellas tiene derecho de pedir que así se haga”.
y el 900 primera parte determina:
 BUENA FE Y MALA INTENCION EN LA ACCESION. 429

“El dueño del terreno en que se edifique, siembre o plante de buena

fe, tendrá derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, pre­
via la indemnización prescrita en el artículo 897, o de obligar al que
edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, so­
lamente su renta”.
y por último, el artículo 899 ordena:
“Cuando las semillas o los materiales no estén aún aplicados a su ob­
jeto ni confundidos con otros, pueden reivindicarse por el dueño”.
3o.—Pero si hubiere mala intención del constructor, disponen los
Códigos civiles de 2000 en sus artículos 901 y 902 que:
“El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde
lo edificado, plantado o sembrado, sin que tenga derecho de recla­
mar indemnización alguna del dueño del suelo, ni de retener la
cosa”.
y el 902 manda:
“El dueño del terreno en que se haya edificado con mala fe, podrá
pedir la demolición de la obra, y la reposición de las cosas a su esta­
do primitivo, a costa del edificador”.
4o.—Si hubiere mala intención tanto del propietario del predio
como del que realiza la obra, plantación o siembra, la ley entonces da
una solución que se antoja de matemáticas, en donde menos por me­
nos da más, y así aquí al haber mala intención de ambas partes, la ley
concluye en su solución como si hubiera buena fe de ambos. El artícu­
lo 903 de ambos Códigos dispone:
“Cuando haya mala fe, no sólo por parte del que edificare, sino por
parte del dueño, se entenderá compensada(328) esta circunstancia y
se arreglarán los derechos de uno y otro, conforme a lo resuelto
para el caso de haberse procedido de buena fe.”
Esta solución la estimo del todo inadecuada, puesto que se está
solapando por parte del legislador, la conducta ilícita de dos perso­
nas. Creo que en este caso, se debió de dar solución semejante a la
que se apunta en los Códigos para el caso de que hubiere un contrato
con un pbjeto ilícito, en el artículo 1895, el cual dice:
I
“Lo que se hubiere entregado para la realización de un fin que sea
(328) Ponga aten ció n a esta norm a alumna(o) en don d e el mismo legislador mal em plea el
vocablo jurídico, “co m p en sad o ” y lo emplea en sentido vulgar. C om pensada, viene de com pen­
sación y com pensación e n el cam po del Derecho es u n a form a de extinguir las obligaciones y a
ia cual se refiere el artícu lo 2185 del propio Código civil. Le sugiero ponga mucha atención en
su vocabulario.
430 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ilícito o contrario a las buenas costumbres, no quedará en poder del

que lo recibió. El cincuenta por ciento se destinará a la Beneficencia
Publica y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recuperarlo
el que lo entregó".
5o.—Por último, si los materiales son de una tercera persona, se
tiene la solución en el artículo 906 de ambos Códigos de 2000, cuan­
do determina que:
“Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no
ha procedido de mala fe, el dueño del terreno es responsable subsi­
diariamente del valor de aquellos objetos, siempre que concurran las
dos circunstancias siguientes:
I. —Que el que de mala fe empleó materiales, plantas o ser
lias, no tenga bienes con que responder de su valor.
II. —Que lo edificado, plantado o sem brado aprovecheal
dueño”.
y aún más, el dueño del predio no será ni siquiera responsable en
forma subsidiaria si de acuerdo con el artículo 902 ya transcrito, pide
la demolición de la obra. Así el artículo 907 en ambos Códigos decre­
ta que:
“No tendrá lugar lo dispuesto en el artículo anterior si el propietario
usa del derecho que le concede el artículo 902”.

336, —II.—A ccesión en B ien Mueble: A .—incorporación. B .—Es­

p ecificación . C.—Confusión o M ezcla.
El derecho, real de propiedad sobre un bien mueble, también está
sujeto al incremento por accesión, y ella se verifica a través de cual­
quiera de las formas que se anotan en la cabeza de este apartado.
Paso a precisar qué es cada una de ellas:
A —INCO RPO RACIO N: ES EL ACTO POR EL CUAL DOS
BIENES O COSAS MUEBLES, DE DIVERSOS DUEÑOS, SE
UNEN DE TAL MANERA QUE AUN CUA NDO SE PUEDAN DI­
FERENCIAR, CO NSTITUYEN UNA U N ID A D MATERIAL.
Esta materia la regulan los Códigos civiles con bastante claridad,
por lo cual considero que no debo extenderme en este libro, sobre
este tema, sino sólo remitir al lector(a), a las normas respectivas. En
ellas, el legislador regula con precisión los casos y fija las indemniza­
ciones.
Basta apuntar que la incorporación se regula en los artículos 916
al 924, y que el prim ero citado dice:
“Cuando dos cosas muebles que pertenecen . dos dueños distintos,
 ESPECIFICACION. 431

se unen de tal manera que vienen a formar una sola, sin que inter­
venga la mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria,
pagando su valor”.

337.—II.—A ccesión en bien mueble B . —Especificación.

ESPECIFICACION: ES LA ACTIVIDAD DE U N SER H U M A ­
NO DE DAR FORMA A LA MATERIA PROPIEDAD DE O T R A
PERSONA.
Ejemplo de este tipo de accesión se tiene en este caso: El señor
‘‘Sebastián” que es escultor, toma un bloque de mármol propiedad de
Procopio, y en esa piedra esculpe o realiza un busto del primer h o m ­
bre que puso su pie en la luna. En tal caso se plantéa el problema de
precisar ¿a cuál de los dos se le queda la propiedad de la cosa?. ¿Al
dueño del mármol o al escultor? ¿A Procopio o a Sebastián?.(329)
Desde el Derecho romano dos “escuelas” dieron diversas solucio­
nes a este problema: los Sabinianos decían que lo fundamental era la
materia, y que por ello la escultura debía quedar en propiedad del
dueño del mármol.
Los Proculeyanos dijeron que la materia sin forma no sirve para
nada, y que por lo mismo si el escultor le daba forma al mármol, éste
debía de quedarse en propiedad del escultor.
Justiniano dijo que en cada caso había de darse una solución, y
por ello, si la cosa podía recobrar su forma, debía ser del dueño del
material; si la cosa no podía ya recobrar su forma original, entonces
pasaba a ser de quien le había dado forma. V. g. si con un lingote de
plata Sebastián hacía un busto, es indudable que la plata puede volver
a tomar la forma de lingote sin demeritarse, y por ello seguía siendo
dueño de ella Procopio; pero si se trata de mármol, como no era po­
sible devolver el bloque con su original forma, entonces debía darse la
propiedad al escultor Sebastián.
Los Códigos sé inclinan en principio, por la tesis de los Proculeya­
nos, salvo el caso de que la obra sea de muy poco valor. Así, el artícu­
lo 929 dice:
‘‘El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte, para
formar una cosa de nueva especie, hará suya la obra, siempre que el
mérito artístico de ésta, exceda en precio a la materia, cuyo valor in­
demnizará al dueño”.
y agrega el artículo 930 que
(329) “Sebastián" es el n o m bre de un extraordinario escu lto r mexicano contem poráneo,
que ha creado un nuevo y revolucionario estilo; es a u to r d el "Caballito” monum ental escultura
metálica que se instaló en Paseo d e la Reforma y Avenida Juárez, en la Ciudad de México, D. F.
432 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Cuando el mérito artístico de la obra sea inferior en precio a la ma­

teria, el dueño de ésta hará suya la nueva especie, y tendrá derecho,
además, para reclamar indemnización de daños y perjuicios; descon­
tándose del monto de éstos el valor de la obra, a tasación de peri­
tos". ‘ . '
Y por último, si hubo mala intención, dispone el artículo 931 que
“Si la especificación se hizo de mala fe, el dueño de la materia em­
pleada tiene derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al que
la hizo, o exigir de éste que le pague el valor de la materia y le in­
demnice de los perjuicios que se le hayan seguido”.

338.—II.—Accesión en bien mueble.—C.—Confusión o mezcla

ES MEZCLA LA U NIO N DE MUEBLES SOLIDOS DE DOS DI­
FERENTES DUEÑOS, Y CONFUSION, LA UNION DE LIQUI­
DOS DE DIFERENTES DUEÑOS, PUDIENDOSE EMPLEAR
TAMBIEN EL VOCABLO CONMIXTION, PARA DESIGNAR AM­
BAS FORMAS. (330)
Esta materia la regulan los Códigos civiles de 2000 en sus artícu­
los 926 a 928, y son normas que no tienen problemas de interpreta­
ción, sino que basta su sola lectura, la cual aconsejo a la alumna(o),
que la haga por su cuenta.
Y, al llegar a este momento ya puede descansar el alumno(a), del
estudio del Derecho Real de Propiedad, pues ha llegado al final de
él. Ya en el siguiente apartado, de otro capítulo y en otra parte del li­
bro, se estudian los desmembramientos del Derecho real de propie­
dad, que son los derechos reales de usufructo, uso, habitación y
servidumbre que regula el Código Civil, y anotaré también el derecho
real de “Superficie” que no se regula en este Código, pero sí en el de
Puebla, y la apunté en el anteproyecto de Código civil que elaboré
para el Estado libre y soberano de Nuevo León.

(330) Debe el alum no(a), saber que la palabra CO N FU SIO N tien e varias acepciones ju ríd i­
cas. Así en Accesión cieñe la que arrib a se m enciona. En el á m b ito de la T eoría délas obliga­
ciones la confusión es el acto unilateral en virtud del cual las calidades de acreedor y deudor en
un solo derecho de crédito, se re ú n e n en una sola persona y se extingue el crédito. Los Códigos
civiles de 2000 se refieren 2 esta segunda acepción en su artículo 2206.
 TERCERA PARTE

ESTUDIO DE LOS DERECHOS REALES Q U E SON

DESMEMBRACIONES D EL DERECHO^"REAL
DE PRO PIEDA D.

CONTINUACION.
 CAPITULO I.

EL U SU FR U C T O .

339,—-Introducción.
En la anterior Segunda parte de este libro, abordé el estudio del
Derecho real de propiedad; anoté que es el derecho real más comple­
to, pues todos los que en esta Tercera Parte se estudian, son en ver­
dad desmembramientos de él. Tam bién respecto de la propiedad
expuse diversas tesis que inspiraron e inspiran el contenido social
de ese derecho; vi asimismo, su régim en legal de limitaciones y mo­
dalidades; su garantía constitucional; las defensas de que goza; la co­
propiedad, y los incrementos que puede obtener.
Corresponde ahora entrar al estudio de un derecho real que se
forma con algunos de los atributos de que goza el propietario. Expli­
qué cómo, de acuerdo con la concepción romana de la propiedad, el
propietario de una cosa tenía tres facultades o derechos, el “jus uten-
di” o “usus”, el “jus fruendi” o “fructus” y el “jus abutendi” o “abu-
sus”, y precisamente cuando algunos de estos derechos se confieren
por eí propietario a otra persona, se desgaja la propiedad, y ese des-
gajamiento pasa a constituir por sí, u n derecho real diverso, con iden­
tidad jurídica propia.
Si el propietario de una cosa trasmite a otra persona el “usus” y el
“fructus”, está constituyendo el derecho que se designa con el nombre
de usufructo, y el propietario por su parte, es como si respecto de la
cosa se privara de su vestido de propietario y quedara “desnudo”
de esa calidad; y de ahí que al constituirse un usufructo, a la perso­
na que pasa a ser titular de ese derecho se le llama Usufructuario,
en tanto que, a quien fue propietario con todos los atributos del caso
en su oportunidad, se le llama entonces “Desnudo Propietario” o
“Nudo Propietario”.
Esta tercera parte del libro la dedico al estudio de los desgaja-
mientos de la propiedad, como son el usufructo, el uso, la habitación,
y la servidumbre, y hago referencia a otro derecho real que existió en
Roma, y que va a ser necesario en breve, que lo regulen los Códigos
civiles: “LA SUPERFICIE”, si bien lo anotaré de manera breve.
435
436 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

340.—C oncepto de usufructo.

El Código de 1928 inspirado en el artículo 713 del Código civil
del Brasil, y en el artículo 745 del Código suizo y ello pasó a los dos
Códigos civiles de 2000, establece en su artículo 980 lo que es el usu^
fructo y así dice:
“El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes '
ajenos".
El Código de 1928 en-esta materia del derecho real de usufructo,
tiene también fuerte influencia del Derecho español, y por ello haré
algunas referencias sobre lo que, al respecto, expone José Castán Tri­
beñas, autor español.
La palabra usufructo, se forma con los vocablos “Usus”, uso, y “Fruc-
tus”, fruto, lo cual indica que el usufructuario autorizado por el pro­
pietario o la Ley, puede tomar una cosa ajena, usarla y aprovecharse
de los frutos que ésta produzcan.
Por ejemplo, como se recuerda, el señor Procopio es propietario
de la Hacienda de la Flor, en donde se produce básicamente pulque,
y la cual le desea comprar el señor D. Facundo, pero el señor Proco-
pío no quiere venderla. Con tanta insistencia, el señor Facundo sólo
obtiene que se establezca a su favor un Derecho de preferencia por el
tanto(331) para el caso de que el señor Procopio desee venderla.
Pues bien, el señor Facundo sigue insistiendo ante el señor Proco­
pio para que le venda la finca, y llega un momento en que el señor
Procopio para quitarse de enfrente a persona tan insistente y molesta’,
le dice: “Mire Don Facundo, venderle la finca, definitivamente olvíde­
se de ello; pero para que no le salga un grano en la lengua —pues
usted sabe que el dicho así dice que, cuando se desea algo intensa­
mente y no se obtiene, sale un grano en la lengua— puedo constituir
a su favor, por cinco años, un derecho real de usufructo sobre la Ha­
cienda, y así va usted a sentir como si la cosa fuera suya. Usted se ins­
tala en la Hacienda, la habita, y al mismo tiempo se aprovecha de los
frutos que la Hacienda produzca”.
El señor Facundo acepta, se hace el convenio del caso; se constitu­
ye el derecho real de usufructo; se le da la forma requerida por la
ley, y el señor Facundo pasa a ser “usufructuario”, en tanto que el se­
ñor Procopio se convierte en “nudo propietario”, o “propietario des­
nudo”, desnudo como propietario, pues aunque sea de momento, fio
tiene el usufructo, que es una parte o “desgajamiento” del derecho
real de propiedad.
En virtud de ese derecho real de usufructo, que se inscribe en el
(331) Véase supra 296, Derecho de preferencia p o r el tanto.
 USUFRUCTO: CARACTERISTICAS. 437

Registro Público de la Propiedad para que surta efecto frente y sea

conocido y respetado por terceras personas, el señor Facundo ocupa la
Hacienda, y durante cinco años la habita, usa y se aprovecha de los fru-

P
'tos que la misma genera. Al término de ese lapso, restituye o devuelve al
señor Procopio, el usus y el fructus de la finca, junto con la tenencia físi­
ca de la misma, y se extingue el usufructo.

341.—Características dai Usufructo.

Las principales características del usufructo son:
A.—Es un Derecho real, temporal;
B.—Es un Derecho real, “intuitus personae”;
C.—No es trasmisible por herencia, salvo casos especiales;
D.—Es un Derecho real, valuable por separado de la nuda propie­
dad;
E.—Entre usufructuario y nudo propietario no hay un estado de
comunidad.
Estas características se analizan en los siguientes apartados.

342.—A.— El usufructo es un D erecho real, temporal.

Respecto de esta característica los Códigos de 2000 disponen en
su artículo 986 que:
“Es vitalicio el usufructo si en el título constitutivo no se expresa lo
contrario”.
y en esta norma lo “contrario” significa que el usufructo no puede ser
más que “vitalicio”; quiere decir que sólo podrá durar menos o lo que
dure una vida humana, pero no más que ésta. En legislaciones ante­
riores se reguló el usufructo como perpetuo, o un usufructo por ma­
yor tiempo que la vida del usufructuario, y eso hoy, salvo casos
excepcionales que adelante se anotan, está proscrito.(332)

343.—B .— El usufructo es un D erecho real, “Intuitus P ersonae”.

El usufructo es un derecho que se constituye en atención a las ca­
lidades o atributos de la persona del usufructuario, y por ello se esti­
ma que sp trata de un derecho real que si bien es posible que lo
aproveche otra persona diversa del usufructuario, como ese derecho
se establece precisamente en atención a las cualidades o calidades del
usufructuario, si fallece éste, o al extinguirse su derecho de usufructo,
por regla general se debe también extinguir el derecho de cualquiera
(332) Véase infra 358, el usufructo sucesivo.
4 3 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

otra persona que pudiera venir gozando de la cosa. Así el articula

1002 de ambos Códigos civiles de 2000, dispone:
“El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada. '
Puede enajenar, arrendar y gravar su derecho de usufructo, pero- to- fl .
dos los contratos que celebre como usufructuario terminarán con eL :
usufructo".
Por ejemplo, el señor Facundo es ya usufructuario de la Hacienda
de la Flor; pero al año de constituido su derecho real de usufructo se-,
ve en la necesidad de abandonar el país, y como no podrá seguir,,
atendiendo la Hacienda, celebra con el señor Emiliano un contrato de
compraventa de su derecho real de usufructo, y lo celebra por seis
años, olvidando, de buena o de mala intención, que él lo tendrá ya
sólo por cuatro años, pues lo adquirió por cinco, y ya lo ha gozado
un año. Le entrega la finca al señor Emiliano, y a la llegada de los
cinco años que le confirió el señor Procopio, va éste y toma posesión-
de su Hacienda de la Flor, sin que Don Emiliano pueda invocar el
contrato por 6 años celebrado por el señor Facundo, y pretenda no
entregar la finca, pues el contrato que celebraron Facundo y Emiliano
se extingue en forma simultánea al concluir el derecho del señor Fa­
cundo. Así el artículo 1048 en ambos Códigos civiles de 2000 dice:
‘Terminado el usufructo, los contratos que respecto de él haya cele­
brado el usufructuario no obligan al propietario, y éste entrará en
posesión de la cosa, sin que contra él tengan derecho los que contra­
taron con el usufructuario, para pedirle indemnización por la disolu­
ción de sus contratos, ni por las estipulaciones de éstos, que sólo
pueden hacer valer contra el usufructuario y sus herederos, salvo lo
dispuesto en el artículo 991.”
Aquí rige el principio lógico, común y jurídico, que “nadie puede
dar más de lo que tiene” o “nadie puede dar lo que no tiene”. Facun­
do sólo podrá dar el usufructo por el tiempo que lo puede tener, o
sean 4 años, y después de esos 4, ya carecerá de derecho, y nada po­
drá dar por consecuencia, y en confirmación de ello, el artículo 1048
perm ite afirmar que, los contratos que celebra el usufructuario, más
que enajenar el usufructo si ese es el caso, lo que enajena son las con­
secuencias de tal derecho.

344.—C.—El Derecho real d e U su fru cto no se trasm ite a los he­

rederos del U sufructuario.
Precisamente en atención a la característica antes anotada de que
el usufructo es un derecho real intuitus personae, resulta que por regla
 USUFRUCTO: ES VALUARLE POR SEPARADO DE LA 439
NUDA PROPIEDAD.

j. general, al momento en que muere el usufructuario, el derecho de

usufructo se extingue. Así, el artículo 1038 en su fracción I dice:
“El usufructo se extingue:
1.—Por muerte del usufructuario;"
aunque esto tenga su excepción, y de ahí que por ello digo “por regla
general”. La excepción se presenta a propósito del llamado usufructo
sucesivo, del cual se habla en el apartado 358.

345.—D .—El Derecho real de U su fru cto es valuable p or separado

de la Nuda Propiedad.
El derecho real de propiedad -comprende las facultades dt usar,
gozar y disponer de la cosa, así en abstracto, y ellas tres dan un valor
económico a la cosa misma. El valor de la cosa si se compra o vende,
incluye estas tres facultades. Ahora bien, el usufructo comprende sólo
las de usar y disfrutar, y es lógico que éstas dos por sí solas, tengan
una parte específica del valor total de la cosa. De igual manera, la
sola nuda propiedad que implica el sólo “abusus”, tiene también su
valor económico, y tan es así que el artículo 1004 en ambos Códigos
civiles de 2000 dice:
“El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo puede enaje­
narlos, con la condición de que se conserve el usufructo”.(333)
y el ya transcrito artículo 1002, establece la misma posibilidad de ena­
jenación para el usufructuario.
De ahí que, llegado el caso, surgirá la necesidad de precisar
¿cuánto vale el derecho real de usufructo, y cuánto vale la nuda pro­
piedad de una cosa?.
Antes de resolver la anterior cuestión, considero que es convenien­
te decirle a alumna(o), que para mejor entender qué es el usufructo y
qué la nuda propiedad, se imagine esa fruta tan sabrosa y nutritiva
que se conoce como PLATANO o BANANA. ¿La ha comido?. Natu­
ralmente que sí. Pero ¿Ha visto que tiene TRES SECCIONES O GA­
JOS?. En el supuesto de que no se hubiere fijado en eso, le sugiero
---------- 1--- . .
(333) De nueva cuenta hago n o ta r al alunm o(a) cóm o el mismo legislador no em plea con
cuidado el lenguaje, pues en este artículo 1004 habla de “condición” y ahí n o hay una “condi­
ción" en su sentido jurídico. Condición en su sentido jurídico es “UN ACO NTECIM IENTO FU­
TURO DE REALIZACION CO N TIN G EN TE, D EL CUAL DEPENDE LA EFICACIA DE O LA
EXTINCION DE UN ACTO JU R ID IC O ”. Y com o dice el artículo 1944 de am bos Códigos civi­
les de 2000 si la condición depende d e la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicio-
y ya con esos tres derechos o facultades, si usted desgaja el plátano
propiedad y se queda con el jus abutendi o abusus, tendrá su nuda
propiedad, y si entrega el jus utendi o usus y el jus fruendi o fructus,
dará el usufructo.
Así entonces al quedarse con el primer “gajito” el del jus abutendi
 PROCEDIM IENTOS PARA VALUAR EL USUFRUCTO. 441

a abusuo, se tendrá el desnudo o “nudo propietario”, y el quedarse

con los “gajitos” segundo y tercero, que son el fus utendi o usus, .y el
■ iftsifmendi o fructus, se habrá quedado con el usufructo..
El dibujito del plátano no está muy bonito que digamos, pero
como ya he dicho en ocasión anterior, si supiera pintar a más de De­
recho, sería licenciado en Derecho y pintor, y sólo soy lo primero, pero
con buena voluntad le presento el segundo.
Y ahora sí se está en posibilidad de volver a plantear la pregunta
Je ¿Cuánto vale el usufructo, y cuánto vale la nuda propiedad de una
cosa?, que se había dejado pendiente de resolver.
- En el ejemplo que se viene usando, cuando el señor Facundo va a
salir del país, y decide enajenar el derecho real de usufructo a Don
Emiliano, se presentará la necesidad de fijar cuál es el precio que éste
debe pagar a aquél por el usufructo.
En esta materia si bien la ley establece, según ya se vio, la posibi­
lidad de que se enajene el usufructo, y de igual manera la nuda pro­
piedad, no da un criterio para valuar uno y otra. En la práctica se
usan para ese efecto dos diferentes sistemas:
a) .—El llamado sistema de los 7/10 (siete décimos), y el
b) .—Empleo de las Tablas de Mortalidad en materia de seguros.
a).—Sistema de los 7/10.—Se considera que cuando el usufructuario
tiene una edad de 20 años, el usufructo representa-7/10 del valor to­
tal de la cosa, y por cada diez años que pasen de la vida del usufruc­
tuario, su derecho vale un décimo menos, en tanto que aumenta la
nuda propiedad un décimo de valor, hasta que se llega a la edad de
90 años en donde ya nada vale el usufructo, y vale todo la propiedad
desnuda, o nuda propiedad. Así se tiene:

Edad usufructuario: Usufructo vale: Nuda propiedad vale

20 años 7/10 3/10

30 años 6/10 4/10
40 años 5/10 5/10
50 años 4/10 6/10
60 años 3/10 7/10
70 años 2/10 8/10
80 años 1/10 9/10
90 años 10/10
Este es un procedimiento meramente práctico, sin base legal ni
científica, pues la verdad es que muchas veces una persona de 50
años tiene mayor vitalidad o fortaleza que una de 40 o de 30, pero se
442 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

considera en este sistema la regla general de vitalidad y supervivencia;

de las personas.(334)
Así, si el señor Procopio va a enajenar el derecho real de usufruc­
to de su hacienda de la Flor al señor Facundo, y la finca vale un mi­
llón de nuevos pesos, lo primero que se dirá es la edad del señor
Facundo, y si éste tiene 40 años, entonces el precio del usufructo será
de medio millón de nuevos pesos, atendiendo al cuadro que antes se
anota; si tuviera 30 años, el precio sería de seiscientos mil nuevos pe­
sos, y así sucesivamente.
b).—Sistema de las Tablas de Mortalidad.—Las empresas de seguros
a través de muchos años de experiencia y con base en la estadística,
han elaborado unas tablas que designan con el nombre de ‘Tablas de
Mortalidad”(335) y en ellas se determina con un margen de gran
aproximación, cuál es el número probable de años que a una persona
cualquiera le quedan de vida en un momento dado, y fundándose en
esas tablas, se determina cuál puede ser el valor del usufructo y cuál
el de la nuda propiedad. Sin embargo, casi siempre el monto del va­
lor del usufructo se determina por la ley de la oferta y la demanda, y
lo que el propietario y el que será el usufructuario convengan en cada
caso.

346.—E.—E ntre U sufructuario y N u d o propietario no hay u n es­

tado de com unidad en su esp ecie Copropiedad.
Toda vez que el usufructuario y el nudo propietario ejercen sus
respectivos derechos reales sobre una misma cosa, se pudiera pensar
que hay entre ellos un estado jurídico semejante al de los comuneros
copropietarios. Sin embargo, entre ellos no hay situación alguna de­
comunidad o copropiedad, y ello se entiende si se aprecia esto:
a).—En la copropiedad los comuneros tienen un derecho común
sobre todas y cada una de las partes que forman la cosa, y además un
aprovechamiento especial sobre una determinada sección de la mis­
ma. En cambio en el usufructo, el usufructuario es el único que puede
hacer uso de la cosa, y el nudo propietario no puede utilizarla, ya que
está privado del usus y del fructus. Si hubiera copropiedad, el nudo
propietario podría también gozar de la cosa, y eso no sucede.
(334) Se fu nda esa idea de vitalidad y supervivencia en el principio de la técnica jurídica
que se denom ina "reducción del cuantitativo po r el cualitativo" y consiste en que, p ara elaborar
una regla g e n e ra l se c o n sid eran los más casos, y n o las cualidades o calidades d e los menos
casos.
(335) Sobre las T ablas de m ortalidad véase com o libro elem ental, Maclean. Seguro de Vida.
Trad. del Instituto M exicano de Actuarios. Ciencias y letras. S. de R. L. de C. V. M éxico, 1941.
Págs. 83 a 104.
 USUFRUCTO Y ARRENDAMIENTO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS. 443

b).—Pero además, la copropiedad es siempre trasmisible por he­

rencia, en tanto que el usufructo, salvo caso especial, se extingue con
la muerte del usufructuario.

347.—U su fru cto y arrendamiento: Semejanzas y diferencias.

También puede pensar el lector(a), que el usufructo es en realidad
una forma del contrato de arrendamiento, pues la verdad es que en
apariencia, hay una gran semejanza entre las dos figuras jurídicas. V.
g. si el señor Procopio le da en arrendamiento la Hacienda de la Flor
al señor Facundo, éste se aprovecha de la finca en forma exclusiva;
sólo él tiene acceso a la hacienda, y el señor Procopio no puede per­
turbarlo en el uso de la cosa, ni meterse en ella, sin autorización del
señor Facundo; éste utiliza la hacienda, obtiene los frutos de la misma
como si fuera usufructuario, y así la ley dice en el artículo 2398, p ri­
mer párrafo:
“Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan
recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una
cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto”.
y si se recuerda el concepto que se dio de usufructo en el apartado
340, se aprecia que también ahí se habla de disfrute de bienes ajenos.
No obstante estas semejanzas, hay diferencias que no permiten
confundir ambas instituciones, y así se tiene:
a) .—El usufructo es un derecho real; el arrendamiento es un
contrato que genera derechos personales o de crédito y no derechos
reales.
b) .—El usufructo se puede constituir a título oneroso o gratuito; el
arrendamiento siempre es oneroso.
c) .—El usufructo puede recaer sobre cosas corporales o incorpo-
rales(336) en tanto que el arrendam iento sólo en cosas corporales.
d) .—El usufructo, por regla genera, se extingue con la muerte del
usufructuario; el arrendamiento, por regla general, no se extingue
con la muerte del arrendatario.
e) .—El ¡usufructo al ser un derecho real, confiere a su titular el de­
recho de persecución y el de preferencia(337); el arrendamiento que
es sólo un contrato y crea derechos personales, no otorga al arrenda­
tario el derecho de persecución ni el de preferencia.
(336) Véase in fra apartado 350-e), Usufructo d e derechos de crédito.
(337) Véase su p ra apartado 141, D erecho de persecución y derecho de preferencia.
444 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

3 4 8 .—D erecho real de Usufructo: Ventajas.

Toda vez que el derecho real de usufructo es un desmembramien­
to del derecho real de propiedad, de hecho presenta una serie He
ventajas para el usufructuario, y algunas desventajas; y de igual mane­
ra representa ventajas y desventajas para el nudo propietario. Sin eni:
bargo, el. balance que de esas situaciones se haga, considero que es
favorable, y de ahí que esta institución tan antigua, se mantiene con
vigencia legal y social. Expongo en seguida algunos casos prácticos de
esta figura, que en verdad se me han presentado en el ejercicio de la
profesión y me ayudó para resolver especiales situaciones como las
que ejemplifico:
a) . — E l p r o p i e t a r i o q u e se q u e d a , só lo c o n e l u s u fr u c to , p u e d e d
p o n e r d e la s c o s a s c o n s e r v a n d o su s b e n e fic io s , c o m o s i a ú n f u e r a p ro ­
p i e t a r i o c o m p le to . V. g. el señor Procopio que es persona previsora, al
llegar a una determinada edad en la cual se percata de que ya no le
quedan muchos años de vida, piensa en la conveniencia de no dejar­
les a su hijo Proquis, y a su hijita Nachina, problemas de índole suce­
soria, y toda vez que su esposa la señora Ñachis tiene bastantes bienes
de fortuna, decide resolver el problema y va a consultar a la estudiosa
Abogada ‘Toñoñoña”, la cual le aconseja:
“Ocurra ante un notario público con sus dos descendientes, y cele­
bre ante ese funcionario un contrato de donación por el cual trasmite
a sus descendientes, la nuda propiedad de todos sus bienes, y usted se
reserva el usufructo de los mismos”. El señor Procopio hace lo que le
indica la Abogada “Toñoñoña”, y de esta manera el señor Procopio,
ahora usufructuario, sigue gozando de sus bienes, de igual manera
que la hizo cuando era propietario completo o perfecto de ellos, y^al
fallecer, de manera inmediata, ipso jure, sus descendientes que eran
nudos propietarios, se convierten sin necesidad de juicio sucesorio, en
propietarios perfectos, pues se “consolida” para ellos la nuda propie­
dad y el usufructo. Basta para que ante terceros esto se sepa, que
manden el acta de defunción del señor Procopio al Registro Público
de la Propiedad, y ésta se inscriba al m argen de la anotación de
propiedad del inmueble y en donde consta también la anotación del
usufructo.
b) .— E l d e r e c h o r e a l d e u s u fr u c to p e r m ite g a r a n t i z a r la se g u rid
e c o n ó m ic a de c ie r to t i p o d e p e r s o n a s , q u e p o r s u e s p e c ia l m a n e r a de
s e r , n o c o n v ie n e d e ja r le s la a b s o lu ta d is p o s ic ió n d e los b ie n e s.
Por ejemplo, el señor Procopio como se recuerda, es una persona
que ha luchado mucho para formar su fortuna, puesto que con traba­
jo fecundo y creador, ha subido sufridamente todos los peldaños so­
ciales: campesino, pequeño propietario, latifundista, pulquero, dueño
 USUFRUCTO: VENTAJAS. 445

de cadena de pulquerías, banquero, financiero y luego “político”, “po-

litólogo” y en 1992 de nuevo “banquero”.
Sin embargo, como él careció de comodidades en su infancia y
buena parte de su juventud, trata de darles todas las posibles a su
hijo e hija, y de esa manera los vuelve flojos, desobligados, ,-y-los hace
creerse merecedores de toda clase de atenciones, sin que ellos hagan
nada por obtenerlas y sienten que “el mundo no los merece”. En po­
cas palabras los hace “júniores” en el sentido peyorativo de la pala­
bra, pues hay júniores talentosos que superan la vida del progenitor.
No, el pobre Procopio, así ahora sin el Don, por tanto mimo a su hijo
e hija, les convierte en parásitos e inútiles socialmente hablando, y
aptos para cumplir con aquella máxima de que “padre comerciante,
hijo caballero y nieto pordiosero” por lo cual sólo esperan la muerte
del papá, para terminar de dilapidar la fortuna que éste formó.
Pero sobre todo al ya joven Proquis, le ha dado por el “hippis-
mo”, de hipie, no de hípico, y por ello ni trabaja, ni estudia, sino que
se dedica a una vida de “protesta y amor” de mariguana, drogas y
hongos alucinantes, para así encubrir su flojera e inutilidad para en­
frentarse dignamente a la vida. Todo esto lo observa el señor Proco­
pio con pena, pero ya no se atreve a poner remedio a tan penosa
situación, pues como padre complaciente e indolente, considera que
si él fomentó esa situación con su blandura para exigirle a su hijo res­
ponsabilidad ante la vida, ya no puede ni tiene derecho, ahora que su
hijo es un jovencito, a llevarlo por otro sendero que resulte útil para
sí mismo y para la sociedad. En ese estado de cosas, se encuentra que
su hijito Proquis, lo convierte en “abuelito” y ve nacer de una jovenci-
ta también hipy, un robusto y gracioso niño al que se le pone el nom ­
bre de “Procopio” y le dicen “Proquis III”, pues él, Procopio, es el I,
su hijito hippie o jijito, es el II, y el nieto el III.
■El ahora abuelo Don Procopio se encariña con Proquis III y re­
cuerda el refrán que antes anoto, y no desea que su nieto sea pordio­
sero, por lo cual considera que si bien Proquis II, no es ningún
caballero, se da una vida regalada e irresponsable, y puede con ese
sistema dilapidar todos los bienes que Procopio le pudiera dejar en
herencia, y si eso sucediera, Proquis III se vería en la miseria al llegar
a mayor edad.
Pero (también como quiere a su hijo Proquis II, piensa que si deja
todos sus bienes a Proquis III, Proquis II que es un vago, se morirá
de hambre, o acabará formando parte de una secta de “Masson”(338)
(338) Charles Masson, crim inal que formó u n a secta de locos igual que él, en Estados U n i­
dos de América, que se hiciera fam oso p o r “guiar” a su secta ai asesinato de una artista de cine,
Sha ron Tale, y de m ucho más.
446 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

no de masón, y podrá cometer crímenes tipo Sharon Tate, o se volve­

rá ratero, o más vicioso, o morirá en un dispensario, con la consi­
guiente vergüenza para la familia.
Por ello el señor Procopio consulta a la que él sigue llamando-
“niña Toñoñoña”, pero que ya es una señorita y que para esa época
ya se graduó con todos los honores del caso como Licenciada en Dé;,
recho y también de Doctora en Derecho, y le plantea su problema;
Entonces la señorita Toñoñoña le dice: “Señor Procopio, su problema
es muy fácil de resolver para quien ha estudiado, y yo, como usted la
sabe, fui y sigo siendo muy estudiosa, y además lo que mis profesores
me enseñaron sé aplicarlo, pues no soy de esos cerebros ‘teflón’ a los
que nada se les pega.
Usted señor Procopio, puede ocurrir ante notario público, y otor­
ga ante él su testamento; ahí dispondrá que deja a Proquis II, y a Na-
china II, el usufructo vitalicio de sus bienes, y que deja la nuda
propiedad de los mismos a su nieto “Proquis III”. De esta manera, si
usted fallece, como tiene que fallecer, pues aún no se descubre la
fuente de la juventud eterna, su hijo Proquis II y Nachina II, podrán
gozar de los bienes como si fueran propietarios, pero sin serlo, pues
sólo serán usufructuarios, y cuando ellos a su vez fallezcan, su nieto
Proquis III, tendrá asegurada su fortuna, pues de nudo propietario,
pasará a ser propietario respecto de los bienes que fueron de usted”.
El señor Procopio queda admirado de la sapiencia de la señorita Abo­
gada Toñoñoña, y aprovechando la oportunidad le dice: “¿Pero mis
descendientes Proquis II y Nachina II, pueden vender su usufructo y
perjudicar así los derechos de Proquis III?”.
La Abogada Toñoñoña le contesta: “Señor Procopio, es posible
que sus descendientes vendan su usufructo, V. g. al Señor Facundo,
pero es en verdad dudoso que encuentren persona alguna que realice
esa operación, pues quien les compre el usufructo en el caso D. Fa­
cundo, sabe que la adquisición que hace es sólo por el tiempo que
dure la vida de Proquis II y de Nachina II, ya que la duración del
usufructo no depende de la vida de D. Facundo que lo adquiere en
segundo lugar, si no de la vida de Proquis II y Ñachis II que se lo
venden. En consecuencia, puedo decirle que en cierta m anera el usu­
fructo sustrae de la circulación los bienes sobre los cuales recae. Y en
conclusión estimado Don Procopio, si venden sus descendientes el usu­
fructo, le reitero que ese derecho sólo durará la vida de Proquis II y de
Nachina II, y al fallecer éstos, se consolidará la propiedad perfecta en
manos de Proquis III”.
Ya con estas aclaraciones el señor Procopio queda tranquilo, y
 USUFRUCTO: VENTAJAS. 447

otorga su testamento en los términos que le aconseja la Abogada To-

■ñoñoña.
c).— E l u su fru c to es ta m b ié n ú t i l p a r a c r e a r s itu a c io n e s e q u ita tiv a s
de n iv e la c ió n eco n ó m ica .
Por ejemplo, Nachina II es ya también una jovencita en “edad de
merecer” como se acostumbra decir, y conoce a un buen muchacho
de nombre Raratongo; se enamora de él, y deja de ser hipie. El señor
Procopio al principio se niega a que su hija tenga por novio un hom­
Bre que tiene según él, un nombre tan feo, y a más es pobre, aunque
trabajador. El señor Procopio piensa que sólo el nombre de Procopio
es bello.
Sin embargo, Nachina le hace ver que ama sinceramente a Rara­
tongo, y a querer o no, tiene que acceder a la boda don Procopio,
pues ya además Nachina cumplió sus rigurosos 18 años.(339) Se cele­
bran las nupcias y también al tiempo, la ahora señora de Raratongo-
Tongo le dice su ya esposa de cariño— convierte al señor Procopio
en abuelito y a la señora Narcisa o Ñachis I en abuelita, y en honor
de éste le ponen a la preciosa y robusta niña que nace, el nombre de
“Narcisa”, pero como ya hay en la familia la “Abuelita Narcisa o 'Na-
chis”, su hija “Nachina”, y ahora la nieta también Narcisa, pues deci­
den que Nachina sea “Nachina II”, y la nieta “Nachina III”, al igual
que sucedió con los Procopios.
Pues bien, Abuelita Ñachis o Ñachis I se encariña mucho con Ña­
chis III, y resuelve darle a la niña una serie de bienes económicos que
aseguren su porvenir, y así desde luego le dona una casa de departa­
mentos que produce rentas considerables.
Pero da el caso de que como Ñachis III es menor de edad, enton­
ces a su padre Tongo, y a su madre Ñachis II, les corresponde ejercer
la potestad, y en desempeño de ella deben administrar los bienes de
su hjjita.
En este caso, que Tongo y Ñachis II son pobres pero trabajadores,
se encuentran con que tienen una hijita rica, y deben administrarle
sus bienes, con lo cual se crea una situación de injusticia económica,
que la ley ataca de una manera acertada, y así el artículo 428 dice:
“Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen
en dos clases:
I. —(Bienes que adquiera por su trabajo; y
II. —Bienes que adquiera por cualquier otro título”.
y el artículo 430 determina en su primer párrafo que:
(339) El Art. 646 del Código civil de 1928 que establecía la adquisición de la mayoría de
edad a los 21 años, se modificó por el Diario Oficial clel 28 de enero de 1970 y se estableció la
edad de 18 años, misma que se conserva en los C ódigos de 2000.
448 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufruc-^B

to pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo ,
corresponden a las personas que ejerzan la patria potestad.”
• Véase que los artículos hablan de “hijo” y no de hija, y en el ejem­
plo Ñachis III es hija. ¿No se le aplicará la norma?. Sí, lo que sucedí»-
es que el legislador “machista” entendió que hablar de “hijo” implica,
a la “hija” pues lo femenino “no merece mención especial”.
De esta manera la ley crea una situación de nivelación económica,
puesto que de los frutos que produce el edificio de departamentos
que Abuelita Ñachis dona a Ñachis III, la mitad corresponde al señor
Raratongo, y a su esposa Ñachis II.

349.—D erecho real de Usufructo: Desventajas.

Pero al lado de las ventajas que se anotan en el apartado anterior,
hay aspectos desventajosos que reporta el usufructo. Véase;
a) . — S u s t r a e d e la c ir c u la c ió n lo s b ie n e s q u e s o p o r ta n e s te derech
r e a l, y s i lle g a n a c ir c u la r , s u fr e n u n m e n o sp r e c io .
En efecto, cuando una persona constituye un usufructo, la cosa en
que recae, en forma inmediata, de hecho, no de derecho, sale de la
circulación económica, pues nadie, o casi nadie, tiene interés en ad­
quirir un derecho que se extinguirá con la vida del usufructuario, y
también de igual manera, no habrá persona que se interese en adqui­
rir la nuda propiedad, sabiendo que para gozar de la cosa adquirida,
habrá de esperar hasta que se extinga el derecho real'de usufructo.
Pero si alguna persona se interesa en adquirir la nuda propie­
dad. o el usufructo, es lógico que dé un menor precio por el dere­
cho que adquiere, ya que está adquiriendo un derecho disminuido.
b) .— L a c o s a so b re la c u a l r e c a e e l d e r e c h o r e a l d e u s u f r u c to ,
p o r lo g e n e r a l, o b je to d e u n u so in te n s iv o p o r e l u s u f r u c tu a r io , q u e la
a g o ta . Esta es otra desventaja del usufructo, pues el usufructuario al
saber que tiene un derecho que por regla general no podrá trasmitir
a sus herederos, hace un uso intensivo de la cosa, para sacarle como
es usual decir, “el mayor jugo” con lo cual la deteriora o daña. Cierto
es que, a esta desventaja se le ha buscado un remedio por la ley, y así
ha dispuesto que el usufructuario tiene el deber de que se constituya
una fianza a favor del nudo propietario, para garantizarle de los posi­
bles daños que se le causen a la cosa por un uso irracional o desme­
dido.(340)
(340) Véase infra apartado 367, deber de o b te n e r u n fiador.
 USUFRUCTO: DESVENTAJAS, Y COSAS SOBRE LAS QUE 449
SE PUEDE CONSTITUIR.

350.—Cosas sobre las que se p u e d e constituir un derecho real de

Usufructo.
El derecho real de usufructo se puede constituir respecto de:
a) .—Cosas materiales que produzcan frutos;
b) .—Cosas materiales que no produzcan frutos naturales o indus­
triales; . ,
c) .—Cosas consumibles en ciertos casos;
d) .—Derechos reales, y
e) .—Derechos personales o de crédito.
a) .— C o s a s m a te r ia le s q u e p r o d u c e n f r u t o s . —Este supuesto es fácil­
mente entendible, pues una cosa que produce frutos naturales o in­
dustriales, se puede entregar a una persona en usufructo, para el
aprovechamiento de la misma.
V. g. el señor Procopio constituye derecho real de usufructo en fa­
vor del señor Facundo respecto de su Hacienda de la Flor, y así éste
se aprovecha de los frutos naturales e industriales que genera el in­
mueble.
b) .— C o s a s m a te r ia le s q u e n o p r o d u z c a n f r u to s n a tu r a le s o in d u s ­
tria les.—Si una cosa no genera frutos industriales o naturales, sí los
puede producir civiles(341), y en caso, sobre ellas se puede constituir
el derecho real de usufructo. Así sucede por ejemplo, si se constituye
este derecho real respecto de un edificio de departamentos, y éstos se
alquilan. Las rentas son los frutos civiles.
c) .— U s u f r u c to d e cosas c o n s u m ib le s . —Respecto de este tipo de
usufructo:
“. .. l l a m a d o p o r a lg u n o s a u to r e s U s u f r u c t o I m p r o p i o y p o r los r o m a n i s ­
tas C u a s i U s u f r u c t o — tie n e u n c a r á c t e r e x c e p c io n a l y a n ó m a lo , p u e s
al c o n c e d e r al u s u f r u c tu a r io el d e r e c h o d e c o n su m ir la c o sa se le
c o n fie re s e g ú n la d o c trin a c lá sic a y m á s g e n e ra liz a d a — n o ya e l d is ­
fru te , s in o la p r o p i e d a d m is m a d e e l l a ” .

Como se lee de las anteriores palabras de Castán Tobeñas, el cua­

si usufructo como también se le llama en México, es el usufructo que
se constituye respecto de cosas consumibles, y así los Códigos civiles
de 2000 aceptan esta posibilidad en su artículo 994 al decir:
“Si el ¡u s u f r u c to c o m p r e n d e c o sa s q u e n o p u e d e n u sa rse sin c o n ­
s u m irs e , e l u s u f r u c tu a r io t e n d r á e l d e r e c h o d e c o n su m irla s; p e r o e s tá
o b lig a d o a r e s titu irla s , al t e r m i n a r e l u s u f r u c to , e n ig u a l g é n e r o ,
c a n t i d a d y c a lid a d . N o s ie n d o p o s ib le h a c e r la re stitu c ió n , e s tá o b li-

(341) Castán T obeñas José. Ob. cií. T. segundo. Vol. segundo. Pág. 29. No. 2, y supra a p ar­
tado 318 y 319 concepto y tipo de frutos.
450 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

gado a pagar su valor, si se hubiesen dado estimadas, o su precio

corriente al tiempo de cesar el usufructo si no fueron estimadas”.
V. g. el señor Procopio cuando entrega al señor Facundo la Ha­
cienda de Ta Flor, en usufructo; le entrega también una bodega com­
pleta con semillas para cultivo, abonos y fertilizantes. Este tipo- dt
cosas las usará el señor Facundo al ejercitar su derecho real de usui
fructo, pero como se trata de cosas consumibles(342) al utilizarlas,
necesariamente se extinguirán. Pues bien, a ese derecho de aprove-1'
charse de ellas en virtud del usufructo, es a lo que se le designa como,
cuasi usufructo.
d) .—Usufructo de Derechos reales.—También se puede dar e
usufructo, o constituirse derecho real de usufructo, sobre otros dere­
chos reales. Así, se puede establecer un derecho de usufructo sobre
otro usufructo. Por ejemplo, el señor Facundo es usufructuario de la
Hacienda de la Flor, y puede constituir un derecho de usufructo so­
bre ese usufructo de que goza, en favor de una hijita que tiene de
nombre Facundina II, y de esa manera se tiene un usufructo sobre
un usufructo.
Y aunque es cierto que en algunas doctrinas como la española, no
estiman esta posibilidad, aquí en México, se tiene un caso claro para
la ley, de esta hipótesis, en el artículo 430 ya transcrito en el apartado
348. De igual manera al llegar a este punto, autores como Castán, se*
plantean el problema de si se puede dar en usufructo la nuda propie­
dad, pero eso aquí no estimo prudente entrar a tratarlo.(343)
e) .—Usufructo de Derecho de crédito.—A este respecto el artícu
995 de ambos Códigos civiles de 2000, dice:
“Si el usufructo se constituye sobre capitales impuestos a réditos, el
usufructuario sólo hace suyos éstos y no aquéllos; pero para que
el capital se redima anticipadamente, para que se haga novación de
la obligación primitiva, para que se sustituya la persona del deudor
si no se trata de derechos garantizados con gravamen real, así como
para que el capital redimido vuelva a imponerse, se necesita el con­
sentimiento del usufructuario”.
Cabe hacer notar la deficiente redacción de esta norma, pues el
usufructo no se puede establecer o constituir sobre el capital en sí
como dice el artículo, sino que se establece o constituye sobre el dere­
cho de crédito. En efecto, no se puede constituir usufructo sobre el
capital, puesto que el capital es lo que se entregó al deudor, y de ahí que
(342) Véase supra ap artad o 53, concepto de cosas consum ibles.
(343) Véase Castán T obeñas Jo sé. Ob. cil. T om o Segundo. Yol. Segundo. Pág. 37.
 USUFRUCTO: FORMAS DE CONSTITUIRLO. 4 5 1

sólo se puede dar en usufructo el derednj 'de crédito que se tiene

Frente di deudor.

351. —Formas de constituir él derech o real dé Usufructo.

El derecho real de usufructo se puede constituir de diversas
formas:
A. —Por disposición de la ley, y entonces se habla de usufructo íe-
gal, indebidamente pues hace suponer que hay un usufructo “ilegal” y
no lo hay. Por ello se debe decir “usufructo por disposición de ley”.
B. —En forma voluntaria, a través de un contrato, o de un testa­
mento, y así se habla de usufructo contractual o usufructo testamen­
tario.
C. —Usufructo por Usucapión —o por prescripción como dice en
forma equivocada la ley—.
k Ambos Códigos de 2000 determinan én su artículo 981 qué:
“El usufructo puede constituirse por la ley, por la voluntad del hom­
bre o por prescripción”.
Y aquí también se lee que es por “voluntad del hombre” y no de
la mujer. ¡El machismo en el lenguaje!.

352. —A.—U su fru cto por disposición d e ley.

Ambos Códigos de 2000, el único caso que admiten, es el del ar­
tículo 430 que ya se ha transcrito antes, y que se finca por disposición
de la ley a favor de los progenitores respecto de los bienes que sus
descendientes adquieren por ün medio diferente al trabajo de éstos,

353. —B.—U su fru cto Voluntario: a).— C ontractual, b).—T esta­

m entario
El usufructo se puede constituir en forma voluntaria a través de un
convenio, o bien a través de un testamento. Sobre esta forma de cons­
tituirlo, es conveniente extenderse un poco, pues hay respecto de él
una serie de reglas muy importantes para el manejo de esta materia.
a).—U s u fr u c to C o n tr a c tu a l. —Es el que se constituye, como su
nombre Inismo lo dice, a través de un contrato que celebra el propie­
tario de la cosa, y otra persona que adquiere el usufructo, o bien la
nuda propiedad, según sea el caso. De esto que digo, se desprende
que este usufructo por contrato puede ser de dos formas:
a’).—Usufructo por vía de enajenación o constitución, y
b’).-^-Usufructo por vía de retención, reserva o deducción.
452 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a £.-V v

a’).—U s u f r u c to p o r v ía d e e n a je n a c ió n o c o n s titu c ió n . —Se realiza' '

cuando el propietario de la cosa, celebra el contrato y se queda cor la
nuda propiedad, enajenando el usufructo a favor de su co-contratan-
te. Ejemplo de este caso se tiene en el contrato que celebran Procopio -
y Facundo, en donde él primero le trasmite al segundo el usufructo y
se queda con la nuda propiedad de la Hacienda de la Flor.
b ’).— U s u f r u c to p o r v ía d e r e te n c ió n , r e s e r v a o d e d u c c ió n .- —S e reí
aliza cuando el propietario celebra el contrato, y entrega a su co-con-
tratante lá nuda propiedad, y él se queda con el usufructo de la cosa:
Ejemplo de este tipo de usufructo ya lo anoté en el apartado 348-af)¡
cuando dije que el señor Procopio les deja a su hijo e hija la nuda
propiedad y se queda con el usufructo.
b).—U s u f r u c to T e s ta m e n ta r io .— El testamento lo defino como, EL
ACTO JU RID ICO UNILATERAL, PERSONALISIMO, REVOCA­
BLE, LIBRE Y FORMAL, POR MEDIO DEL CUAL UNA PERSO­
NA CAPAZ, DISPONE DE SUS BIENES Y DERECHOS, 0
DECLARA O CUMPLE DEBERES PARA DESPUES DE SU MUER-
TE(344). Pues bien, cuando una persona al elaborar su testamento
deja a una o varias personas el usufructo,, y a otra u otras, la nuda
propiedad de ciertos bienes, se aplican las reglas del usufructo con­
tractual y así:
a’).—Si deja a los herederos la nuda propiedad y a los legatarios
el usufructo, se considera que hay un usufructo por vía de enajena­
ción, y se aplican las reglas de esa hipótesis, por remisión que autori­
za a hacer el artículo 1859 de ambos Códigos civiles.
b’).—Si por ¡el contrario deja a los herederos el usufructo y légala 1
nuda propiedad, entonces se aplican las reglas del usufructo por vía
de retención.
P a r a q u e e l a lu m n o (a ), e n tie n d a lo a n te r io r , c o n v ie n e e n tie n d a qué
es h e r e d e r o y q u e le g a ta r io , y a s í tie n e : El heredero recibe la totalidad
del patrimonio que fue del ahora “de cujus” o una parte alícuota de
él, tanto del activo como del pasivo, y en cambio el legatario sucede
al ahora “de cujus” sólo respecto de una o más cosas específicas, y
sólo de manera excepcional responde de las deudas que dejó el ahora
“de cujus".
Ahora le pongo estos ejemplos: El señor Procopio I al hacer su tes­
tamento designa herederos a Proquis II y Nachina II, y les deja la
nuda propiedad de la hacienda de la Flor; y a Proquis III y Nachina
III, los designa legatarios del usufructo de la misma finca. En este caso
(344) Véase G u tiérrez y González Ernesto. Derecho Sucesorio ínter vivos y mortis causa. Con­
cepto y análisis de testam ento. Ed. Porrúa. 4 a Ed. México 2002.
 USUFRUCTO POR VIA DE ENAJENACION Y DE RETENCION. 453

Proquis II y Nachina II, se consideran como nudos propietarios, y sus

nietos de Procopio, legatarios, se les estima usufructuarios y se aplican
entonces las reglas del usufructo contractual por vía de enajenación.
Si por el contrario en el testamento deja Procopio a sus nietos le­
gatarios la nuda propiedad y a sus herederos, que son su hija y su
hijo, el usufructo, se aplican las reglas del usufructo por vía de reten­
ción, reserva o deducción.

354.—R égim en ju ríd ico esp ecial para el U sufructo por vía de
Enajenación y por vía de R eten ción , y crítica a los artículos
1006-11 y al 1007, en am bos Códigos civiles de 2000.
Es importante distinguir si el usufructo se constituye por vía de
enajenación o por vía de retención, pues según sea el caso, la ley es­
tablece especiales normas, que afectan a la situación del usufructuario
en cuanto que éste, tenga o no que obtener fiador, que garantice al
nudo propietario el que se hará un uso razonable y mesurado de la
cosa. El artículo 1006 de ambos Códigos civiles de 2000, en su frac­
ción II manda:
“El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, ESTA
OBLIGADO:
II.—A DAR LA CORRESPONDIENTE FIANZA de que disfrutará
de las cosas con moderación, y las restituirá al propietario con sus
acciones, al extinguirse el usufructo, no empeoradas ni deterioradas
por su negligencia, salvo lo dispuesto en el artículo 434”.
Antes de hacer referencia al régimen jurídico que menciono, debo
hacer una doble crítica a la anterior norma:
- a).—No existe ninguna “obligación” a cargo del usufructuario como
dice el artículo a comentario. Si se recuerda el concepto que le di de
“Deber Jurídico" desde el apartado 148 hasta el 150, y el de “Obliga­
ción” que se anota en los apartados 151 y 152, se entiende que el usu­
fructuario tiene un “deber”, a favor de persona determinada, pero
nunca una “obligación".
b).—Pero por otra parte, el usufructuario no puede
“...d a r la c o r r e s n o n d ie n te ñ a n z a ...“
) ‘
ya que eso es jurídicam ente imposible. EL USUFRUCTUARIO
PODRA OBTENER QUE UNA PERSONA SE OBLIGUE COMO
SU FIADOR FRENTEAL NUDO PROPIETARIO, PERO EL USU­
FRUCTUARIO NO PUEDE DAR FIANZA. Esto lo entenderá el
alumno(a), sabiendo qué es la fianza y cómo funciona. Véase: El ar­
tículo 2749 de ambos Códigos dice:
454 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete

con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.”
Ahora véase este ejemplo: El señor Procopio es propietario de un.
edificio de departamentos que da en alquiler. Un día se presenta ante¡
él, el señor Facundo y le dice: “Amigo Don Procopio, deseo me dé en
alquiler el departamento No. 13 de su edificio, que sé está desocupa
do, pues estima la gente que el 13 es de mala suerte, pero yo no cneo .
en esas cosas”.
El señor Procopio le contesta: “Es cierto que se trata de una su¿
perstición eso de que el No. 13 trae mala suerte. Pero como yo no
me quiero arriesgar a que la buena suerte no sea para mí, y después:
de que haya Usted habitado el departamento me diga que no me
paga la renta y desocupe sin pagarme —eso sería mi mala suerte-
deseo que otra persona se obligue frente a mí como fiadora, para el
caso de que Usted no cumpla con pagarme la renta”.
El señor Facundo acepta, y llama al señor Nicanor, persona sol­
vente que manifiesta estar conforme en celebrar con el señor Proco?
pió un contrato de fianza, en el cual se determina que si el señor
Facundo no paga al señor Procopio las rentas que se causen con mo­
tivo del arrendamiento del departamento No. 13, será el señor Nica­
nor el que las pagará.
Así, se celebra el contrato de fianza entre Procopio y Nicanor, yes
un contrato en el cual, el señor Facundo no es parte. El contrato de
fianza se celebra sólo entre Procopio y Nicanor. Por otro lado, el sé-
ñor Nicanor no es parte en el contrato de arrendamiento que se cele­
bra entre Procopio y Facundo.
Sin embargó, la mala costumbre ha hecho pensar que Nicanor es
parte en el contrato de arrendam iento y que Facundo lo es en el de
fianza, ya que lo usual es, incluir la “forma” de los dos contratos en
un mismo papel, pero eso desde el punto de vista jurídico es falso.
Véase en el siguiente dibujito, o “debujito” como dice D. Procopio,
quiénes celebran esos contratos:
C O N TR A TO DE C O N T R A T O DE
A R R EN D A M IEN T O F IA N ZA

A RR EN D A D O R: P R O C O P IO A C R E E D O R : PROCOPIO
.
F IA D O R : N ICA N O R

(N O ES PARTE
A RR EN D A TA R IO : FA CU N D O FIA D O : E N E ST E ACTO).
FA CU N D O ES S O L O UNA
. ‘‘REFER EN C IA ’1

J
 EL USUFRUCTO- Y LA FIANZA. 455

Ahora bien, el señor Facundo- ocupa el departamento 13,-y paga

puntualmente la renta cada mes al señor Procopio. Si de esta manera
el- señor Facundo cumple con sus obligaciones, el contrato de fianza
entre Procopio y Nicanor no surte efectos, pero si el señor Facundo
deja de pagar la renta a Procopio, éste puede de inmediato, cobrarle
el importe equivalente de la misma al señor Nicanor, con base en el
contrato de fianza y en su carácter de fiador.
Ahora ya con este ejemplo se entiende por el alumno(a), el por
qué la ley dice que la fianza es un contrato por el cual una persona
—Nicanor— se compromete con el acreedor —Procopio— a pagar
por el deudor —Facundo— si éste no lo hace.
Y ya con lo anterior, se aprecia cómo funciona la fianza, y cuál es
el error del artículo 1006-11 al pedir que sea el usufructuario el que
otorgue la fianza. Afirmar eso, es un desatino, ya que si el usufructua­
rio es el que está obligado frente al nudo propietario, no puede dar la
ñanza de que él mismo cumplirá-, podrá sí, obtener que otra persona se
obligue como “fiador” por él, y pague, si el usufructuario no cumple!
Flecha la doble anterior crítica al artículo 1006-11, se puede seguir
adelante y marcar el diferente régimen jurídico que establecen ambos
Códigos de 2000 para el caso del usufructo por vía de enajenación y
el de por vía de retención.
lo.—Si se trata de un usufructo por vía de retención constituido
por medio de un contrato de donación, el donador que se queda
como usufructuario no tiene el deber de ofrecer fiador al donatario
que queda como nudo propietario. El artículo 1007 dice:
“El donador que se reserva el usufructo de los bienes donados está
dispensado de dar la fianza referida, si no se ha obligado expresa­
mente a ello”.
Este artículo 1007 también se debe criticar, pues habla de que el
donador está dispensado de “dar fianza", y el donador al igual que
cualquiera persona que tenga una obligación llegado el caso no puede
dar fianza; podrá obtener un fiador, y en el caso del 1007; se le eximirá de
obtener fiador.
2 o.—Si por el contrario se constituye el usufructo por vía de ena­

jenación, opera el artículo 1006-11, aunque se establece la posibilidad

de que el nudo propietario dispense al usufructuario de la necesidad
de obtener fiador. Así el artículo 1008 dispone:
“El que se reserva la propiedad, puede dispensar al usufructuario de
la obligación de afianzar”.
456 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

3o.—También si se trata de usufructo por vía de enajenación, dis­

pone el artículo 1009 que:
“Si el usufructo fuere constituido por contrato, y el que contrató que­
dare de propietario, y no exigiere en el contrato la fianza, no estará
obligado el usufructuario a darla; pero si quedare de propietario un
tercero, podrá pedirla aunque no se haya estipulado en el contrato”.
V. g. cuando el señor Procopio se queda con la nuda propiedad y
enajena el usufructo al señor Facundo, si Procopio no pide fiador al
señor Facundo, pero después el señor Procopio enajena la nuda pro­
piedad al señor Eudoro, éste sí tendrá el derecho de exigirle al fiador
al señor Facundo, aunque como se dice, Procopio no se le hubiera
pedido desde el momento en que se creó el usufructo.
4o.—-Finalmente, si se trata de un usufructo por vía de enajena­
ción, y el usufructuario no obtuviera fiador, la ley hace un doble
distingo:
a) .—Si se constituyó p o r contrato a título oneroso, entonces
nudo propietario se puede oponer a que el usufructuario entre al
goce de la cosa, y aún más, el nudo propietario administra la cosa y
cobra por ello como administrador.
b) .—Si el contrato en que se constituyó el usufructo es a títul
gratuito, y no se ofrece el fiador, el usufructo se extingue por cadu­
cidad.
Este doble distingo lo establece el artículo 1010 al decir:
“Si el usufructo se constituye por título oneroso y el usufructuario no
presta la correspondiente fianza, el propietario tiene el derecho de
intervenir la administración de los bienes, para procurar su conser­
vación, sujetándose a las condiciones prescritas en el artículo 1047 y
percibiendo la retribución que en él se concede.
Cuando el usufructo es a título gratuito y el usufructuario no otorga
la fianza, el usufructo se extingue en los términos del artículo 1038,
fracción IX”.

3 5 5 .— C.—Derecho real d e U su fru cto por U sucapión.

Como punto previo al comentario de esta forma de constituir el
usufructo, Cabe reiterar que a la usucapión ambos Códigos civiles de
2 0 0 0 no la consideran con ese nombre, como ya apunté antes, sino

que la designa “prescripción” lo cual es equivocado, como se aclara

adelante.(345) La usucapión la defino así: ES UNA FORMA DE AD-
(345) Véase infra apartado 454, explicación del error de llam ar prescripción a la usu
pión.
 USUFRUTO POR USUCAPION. 457

QUIRIR UN DERECHO REAL, MEDIANTE LA POSESION DE

LA COSA EN QUE RECAE, EN UNA FORMA PUBLICA, PACIFI­
CA, CONTINUA Y CON LA APARIENCIA DEL TITULO QUE SE
DICE TENER, A NOMBRE PROPIO, Y POR EL TIEMPO QUE
FIJA LA LEY.(346). . : 'bis* osno
Pues bien, cuando una persona que no es propietaria de una cosa
pero que se ostenta como tal, trasmite a otra la posesión del usu­
fructo, y ésta lo posee por el tiempo que marca la ley, al transcurso
de ese tiempo, adquiere eL derecho real de usufructo por usucapión
—prescripción como dicen ambos Códigos—, y si el.legítimo propie­
tario ejercita su acción reivindicatoría, será sólo con relación a la
nuda propiedad, pero será improcedente respecto del usufructo.
Por ejemplo, el señor Procopio designa a su Proquis II adminis­
trador de la Hacienda de la Flor, y poco después se presenta el señor
Facundo y le dice a Proquis II que desea hablar con su padre para
ver si le vende el usufructo de la finca. Proquis II, que es un hijo que
no respeta el derecho de su padre, ni mide consecuencias, le dice a
Facundo: “Señor Facundo, la hacienda me la regaló mi papiruso —así
le dice de afecto—, y en todo caso usted debe entenderse conmigo si
es que desea el usufructo”.
El señor Facundo no tiene porqué dudar de la palabra de Proquis
II, pues conoce lo consentidor que es Procopio I, y entonces celebra
con el joven Proquis II un contrato en documento privado en que se
dice que adquiere el usufructo vitalicio de la hacienda de la Flor. Se
determina el precio, se paga por Facundo, y Proquis II le da además
una carta en donde le dice que en 30 ó 60 días irá ante notario para
otorgar la escritura definitiva del usufructo por vía de enajenación.
El señor Facundo toma posesión de la Hacienda a título de usu­
fructuario; pero pasa el tiempo y como es lógico, Proquis II no otorga
la escritura, ya que no es propietario, ni lo era, de la finca. Sin em­
bargo, el señor Facundo viene poseyendo el inmueble en forma públi­
ca, pacífica, continua y como usufructuario a nombre propio.
A la vuelta de cinco años se presenta el señor Procopio I y le dice
a Facundo: “¿Qué está usted haciendo en esta hacienda de mi propie­
dad?”, y recibe esta respuesta: “Gozando de mi usufructo vitalicio que
le compréj a su hijito Proquis II”. Procopio le replica: “No pudo mi
hijito venderle nada, pues él es administrador y no tiene poder para
realizar actos de dominio; sólo actos de administración; por lo mismo
la hacienda es mía y me la devuelve de inmediato, o ejercito una ac­
ción judicial en su contra”.
(346) Véase infra apartado 451, concepto de usucapión.
458 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Facundo se niega a entregar el inmueble, por Jo cual Procopio lo

demanda ante un juez, ejercitando una acción reivindicatoria, y Fa­
cundo en la contestación de la demanda hace referencia a la compra
de buena fe que hizo del usufructo a Proquis II, y dice además que,
como ha poseído por más de 5 años con todos los requisitos de lev,
adquirió el usufructo por usucapión. Claro que como el juez es del
Distrito Federal, deberá decirle que adquirió por “prescripción” pues,
de otra manera es difícil que el juez entienda a qué se refiere el señor
Facundo, excepto un juez del Estado de México, de Tlaxcala, de
Quintana Roo o de Puebla, pues allá sí, los Códigos de esas Entidades
hablan correctamente de usucapión.
De esta manera el señor Facundo habrá adquirido el usufructo
per vía de usucapión, o prescripción como dice el Código en su ar­
tículo 981 ya transcrito,

3 5 6 .—Formas en que se puede presentar el Usufructo.

El usufructo se puede presentar en diferentes formas, las cuales se
aprecian de conjunto en el siguiente cuadro:

A. —Singular.

I.— a) .— Sucesivo (1039).

B. — Colectivo. oía
b) .— S im u ltá n eo (982) (984).

A. — P uro y sim ple (985).

II.— B. —A plazo, nq vitalicio (985).
C. — C ondicional (985).
FORMAS DEL D. — C on carga a m o do. .urt
USUFRUCTO j
A. —G ratuito (1837).

B. — O neroso (1837).

A.— Particular.
■IV.—
B.—Universal.
 FORMAS EN QUE SE PUEDE PRESENTAR EL USUFRUCTO. 459

357. —I.—Usufructo: A.—Singular. B.—Colectivo.

A. — E l d e r e c h o r e a l d e u s u fr u c to es s i n g u l a r c u a n d o su t i t u l a r es
una sola p e r s o n a .
B. — E s c o le c tiv o c u a n d o s e e s ta b le c e r e s p e c to d e la m ism a co sa , en
fa vo r de dos o m á s p e r s o n a s .
Por ejemplo el señor Procopio dona el usufructo de una casa de
su propiedad a su hija Nachina II, ahí se está en presencia de un usu­
fructo singular. Pero si lo dona en el mismo acto a Ñachis II y Pro-
quis II, entonces es un usufructo colectivo; y no hay copropiedad, sino
co-usufructo.

358. —B.—U sufructo Colectivo: a).—Sucesivo, b). —Simultáneo.

Como se aprecia en el cuadro sinóptico que inserto en el apartado
356, el usufructo colectivo puede revestir dos formas diferentes: suce­
sivo o simultáneo:
a).—U su fru c to C o le c tiv o S u c e s iv o . —Se presenta cuando se consti­
tuye el derecho a favor de dos o más personas respecto de una misma
cosa, pero no entran todas, desde luego, al goce del derecho, sino
que entran, una después de otra. V. g. si el señor Procopio constituyó
el usufructo a favor de Proquis II y Ñachis II, y dispone que prim ero
goce de la cosa y por un plazo de 10 años Proquis II, y a la llegada
de ese plazo entrará al goce del usufructo Nachina II, entonces se
está en presencia de un usufructo colectivo sucesivo. El artículo 082
de ambos Códigos civiles de 2000 autoriza esta posibilidad al decir:
“Puede constituirse el usufructo a favor de una o de varias personas,
simultánea o sucesivamente”.
y se completa esta disposición con el artículo 984:
“Si se constituye sucesivamente, el usufructo no tendrá lugar sino en
favor de las personas que existan al tiempo de comenzar el derecho
del primer usufructuario”.
por lo cual, si en el anterior ejemplo, cuando Procopio constituye el
usufructo a favor en prim er lugar de Proquis II, después de Nachina
su hija, y agrega que después se pasará a los descendientes de éstos,
sólo valdrá respecto de Proquis III, que ya hubiera nacido, y como
Nachina II aun no concibe a la que será Nachina III, el usufructo a
favor de ésta no existirá.
Este usufructo colectivo sucesivo es el que constituye la excepción
a la regla general que se dio en materia de extinción del usufructo.
Véase el apartado 344, y se recordará que ahí se expuso que el usufruc-
460 ERNESTO GUTIERREZ; Y GONZALEZ

to por regla general se extingue con la muerte del usufructuario, jj

ahora aquí se tiene la regla de excepción pues aunque fallezca un
usufructuario, el usufructo continúa. La ley en su artículo 1038-i de­
termina que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario,
pero en seguida se agrega en el 1039:
“La muerte del: usufructuario no extingue el usufructo, cuando éste
se ha constituido a favor de varias personas sucesivamente, pues en
tal caso entra al goce del mismo, la persona que corresponda”.
b).—Usufructo Colectivo Simultáneo.—Se presenta cuando se cons­
tituye el usufructo a favor de dos o más personas, respecto de una
misma cosa, y todas ellas entran en forma inmediata y simultánea al
goce de la cosa. En el anterior ejemplo, si Procopio designa usufruc­
tuarios a sus dos descendientes y a su nieto, entonces todas entrarán
al goce de la cosa, al mismo tiempo.

359.—Derecho de acrecer en el Usufructo.

En esta m ateria del usufructo colectivo-simultáneo se presenta una
especial aplicación de un derecho conocido CON EL NOMBRE DE
DERECHO DE ACRECER, QUE ANTES EXISTIA EN MATERIA
DE DERECHO SUCESORIO, Y QUE AHORA SE CONSERVA
SOLO EN EL USUFRUCTO Y EN EL DERECHO DE AU,
TOR.(347). El artículo 983 dice:
“Si se constituye a favor de varias personas simultáneamente, sea por
herencia," sea por contrato, cesando el derecho de una de las perso­
nas, pasará aí. propietario, salvo que al constituirse el usufructo se
hubiere dispuesto que acrezca a los otros usufructuarios”.
Se desprende de esta norma que, si al constituirse el usufructo
no se establece que los usufructuarios colectivos simultáneos ten­
drán el derecho de acrecer, entonces la parte del usufructo que co­
rresponda a un usufructuario que fallezca, vuelve a poder del nudo
propietario, quien por esa parte de la cosa será ya entonces propie­
tario perfecto.
Por ejemplo si el señor Procopio constituyó usufructo a favor de
Proquis II y Nachina II, a razón del 50% para cada uno respecto de
la Hacienda de la Flor, y fallece Proquis II; si no se dispuso que su
parte de usufructo acrezca la parte de Nachina II, ese 50% volverá a
D. Procopio, el cual entonces, respecto de la cosa será nudo propieta-
(347) Véase infra ap artad o 506-A, Derecho de autor. Y sobre el derecho de acrecer e n
teria sucesoria, véase m i libro D erech o S u ce so rio í n t e r v i v o s y m o rtis c a u s a . 4a Ed, Editorial Porrúa.
México, 2002.
 DERECHO DE ACRECER EN EL USUFRUCTO. 461

del 50%, y perfecto propietario del otro 50%, pues el otro 50% de
■ usufructo es de Machina II.
■rA:
360.—II.—Usufructo: A.—Puro y Simple. B.—A plazo, no vitali­
cio. C.—Condicional. D.—Con Carga o Modo.
El artículo 985 dispone:
“El usufructo puede constituirse desde o hasta cierto día, puramente
y bajo condición”.
A. —U s u f r u c to P u r o y S im p le .— S e realiza este tipo de usufructo
cuando en el acto de su constitución se determina que el usufructua­
rio entra al goce del derecho, sin más, en forma pura y simple, y
como no se dice por cuánto tiempo será el usufructo, entonces con­
forme al artículo 986 ya transcrito en el apartado 324, es un usufruc­
to vitalicio.
B. —U s u f r u c to a p la z o , no v i t a l i c i o . —Se realiza este usufructo,
cuando al constituirse se fija un plazo para su extinción. V. g. Proco-
í pió constituye usufructo de su Hacienda de la Flor a favor de Nachina
, II, por 10 años; al llegar ese plazo el usufructo se extingue y vuelve a
Procopio.
C. —U s u fr u c to C o n d ic io n a l. —Se presenta cuando al constituirse el
derecho, se sujeta a una condición suspensiva o resolutoria. El con­
cepto de estos tipos de condiciones ya se apuntó en los apartados 182
y 183 y ahí remito al lector(a).
V. g. Procopio constituye usufructo a favor de Proquis II, respecto
de la Hacienda de la Flor, pero determina que lo sujeta a la condi­
ción suspensiva de que para fin de año “N O ” caiga nieve en la ciudad
de México. Si al llegar el fin de año no nieva, entonces Proquis II
“entra al goce” del usufructo, pero si nieva, entonces el usufmcto se
extingue.
Puede darse este otro caso: Procopio “le entrega” a su hijo Pro­
quis II el usufructo de la Hacienda de la Flor, pero le dice que se su­
jeta a la condición resolutoria de que para el fin de año NO nieve en
la ciudad de México. Si a fin de año no ha nevado, el usufructo se
vuelve puro y simple ,como si nunca hubiera estado sujeto a modali­
dad, pero* en cambio si nieva, entonces se resuelve el derecho, y Pro­
quis II devolverá la cosa y se extinguirá el usufmcto.
D. — U s u fr u c to c o n C a r g a o M o d o .— Para entender este tipo de
usufmcto, precisa el alumno(a), saber qué es la carga o modo. La d e ­
fino de esta manera:
ES TODA OBLIGACION EXCEPCIONAL QUE SE IMPONE
462 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

AL ADQUIRENTE DE UN DERECHO, SEA A TITULO ONERO­

SO O GRATUITO.(348)
Por ejemplo, el Código establece el régimen jurídico del arrenüa-'
miento y en él, no determina que el arrendatario —el que ocupa la
casa— tiene la obligación de mantener barridas las banquetas y lavaí-
dos los cristales del edificio. Sin embargo cuando el señor Procopio le
alquila al señor Facundo el departamento No. 13 de su edificio, le
dice: “A más de obtener un fiador, le impongo la obligación, carga o
modo, de m antener barrida la banqueta del edificio y limpios los cris­
tales de todo el edificio”. Si el señor Facundo acepta esa obligación
excepcional, estará aceptando una carga o modo.
Ahora, llevada esa idea de la carga al campo del usufructo se pue-;
de decir que este derecho real se sujeta a carga o modo, cuando en el
título en que se constituye, se establece una obligación excepcional
para el usufructuario, y esa obligación se sabe que es excepcional, ya
que no la establece el Código dentro del régimen normal de la insti­
tución. Así, cuando Procopio le da a Proquis II el usufructo de una de
sus pulquerías, le impone la carga de que vaya cada 8 días a la pelu­
quería para que le corten el cabello y deje de parecer hipie. Si Pro­
quis II acepta esa situación específica que le impone su progenitor;
estará recibiendo un usufructo sujeto a carga o modo.

361.—III.—U sufructo: A.—Gratuito. B.—Oneroso. i '

Ambos Códigos al referirse a la clasificación de los contratos dicéi
en su artículo 1837:
*> ! uhl
“Es contrato oneroso aquél en que se esdpulan provechos y graváme­
nes recíprocos; y gratuito aquél en que el provecho es solamente de
una de las partes”.
y esta clasificación de los contratos, a través del artículo 1859, se pue­
de aplicar al usufructo y así:
A. —-Usufructo Gratuito.—Es aquél que se constituye en favor
una persona, sin que ésta tenga que dar a cambio del derecho que re­
cibe, prestación alguna al nudo propietario. V. g. cuando Procopio
dona a su hijo Proquis II el usufructo de una casa, el provecho de ese
contrato es sólo para Proquis, en tanto que el gravamen es a cargo
del señor Procopio.
B. —Usufructo Oneroso.— Es el que se constituye a favor de u
persona, y ésta da una prestación a su vez al nudo propietario. V. g.
(348) Si se desea a m p liar esta m ateria de la carga o m odo, véase Gutiérrez y González
nesto. D erecho 13a. Ed. Editorial P orrúa, S. A., México, 2001.
d e ¿as O b lig a c io n e s . O b. cií.
 USUFRUCTO: ONEROSO Y GRATUITO. 463

Guando el señor Facundo compra al señ o r Procopio el usufructo d e la

Hacienda de la Flor, cierto es que re cib e el usufructo, pero da a c a m ­
bio una prestación d e un millón d e pesos; así tiene el beneficio, d e re ­
cibir el usufructo, p ero el gravam en d e d ar el millón, y el se ñ o r
Procopio tiene el beneficio del m illón, p ero el gravamen d e d a r el.
usufructo de su hacienda.
Pero también el usufructo oneroso se puede constituir de diversa
manera a la compra venta. Así, se puede usar la forma contractual co­
nocida como permuta, la cual se establece en el artículo 2327:
“La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes
se obliga a dar una cosa por otra. Se observará en su caso lo dis­
puesto en el artículo 2250”.
i Este contrato de permuta se designa vulgarmente como “cambala­
che” y también como “trueque” y así cuando un o una estudiante
quiere permutar un libro por una pluma fuente, deforman más aún el
idioma y se dice: “cambalachéame” mi libro por tu pluma.
Sugiero desde aquí al alumno(a), que procure no usar esos térmi­
nos vulgares que, si bien pueden resultar pintorescos, sólo llevan a
deformar el idioma, y por ello, aunque al principio el uso de las pala­
bras correctas le pueda —indebidamente— parecer ridículo, al tiem­
po se acostumbra y ayuda a la pureza del lenguaje. Por ejemplo;
todos los días se habla, incluso en los medios judiciales, de que el se­
ñor fulano rindió su “peritaje”, y todos están acostumbrados a usar esa
palabra; y si alguien dice que el señor fulano rindió su “peritación”, se
voltea á verlo y piensa: “ese señor no sabe hablar el español”, o bien
si los que escucha saben que sí sabe hablarlo y que esa es la palabra
correcta pero desplazada en el vulgo por el barbarismo de “peritaje”
dicen “qué señor tan payaso, quiere lucirse”.
El español sufre a menudo estas deformaciones, y puedo apuntar
una última muy usual: se dice “el dinamo" cuando en verdad ni es
masculino, y sí va acentuada la palabra, pues es “la dínamo”, con acen­
to en la i. Desde luego que a quien se le hacen estas correcciones lo
tildan de payaso o de ignorante. Aunque este libro pretende ser de
elementos jurídicos de un curso de Derecho civil, exhorto a los alum-
nos(as) a que hagan un esfuerzo y traten de hablar correctamente su
idioma, Ii

362.—IV.—Usufructo: A.—Particular. B.—Universal.

Este es el último punto del cuadro sinóptico inserto en el aparta­
do 347, y así se tiene:
A.— U s u fr u c to P a r t i c u l a r . — Es el que se constituye respecto de
464 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

una cosa determinada y específica. V. g. el señor Procopio dona el

usufructo de su Hacienda de la Flor a su hijo Proquis II, y establece
así un usufruccto particular.
B.— Usufructo Universal.—Es el que se establece sobre todo iíñ;
patrimonio, o sobre una parte alícuota del mismo. V. g. el señor Pro­
copio en su testamento deja el 50% del usufructo a Proquis II, y el
otro 50% del usufructo de todo lo que formaró el acervo hereditario,
a Ñachis II, y la nuda propiedad a sus nietos. Así establece un usu­
fructo universal, pues recae sobre todos los hienas que forman lo que
fuera su patrimonio.

S63.—Capacidad para dar y recibir en Usufructo.

El artículo 647 de ambos Códigos determina que quien es mayor
de edad, dispone libremente de sus bienes y de su persona, y el 646
establece que la mayoría de edad se adquiere al cumplir los 18
años.(349)
Ahora bien, si constituir a favor de otra persona un derecho real
de usufructo es un acto que disgrega un elemento del patrimonio, es
un acto de dominio o disposición, entonces es indudable que la capa­
cidad para dar un bien en usufruccto, sólo la tienen las personas ma­
yores de edad y capaces de goce y ejercicio.
En cambio, la capacidad para recibir en usufructo la tiene todo
sujeto de derecho, y se considera como tal inclusive al “ser” concebi­
do. Por lo que hace a las personas morales o ficticias, también pue­
den ser titulares del derecho real de usufructo, pero respecto de ellas,
la ley da una regla especial en el artículo 1040 al decir:
“El usufructo constituido a favor de personas morales que pueden
adquirir y administrar bienes raíces, sólo durará veinte años, cesando
antes, en el caso de que dichas personas dejen de existir”.

364.—Derechos y deberes del Usufructuario.

Para terminar con este capítulo dedicado al usufructo, se hace en
seguida el estudio de los derechos y deberes que le asisten al usufruc­
tuario y al nudo propietario, y ello lo expongo a través de dos dife­
rentes instantes en la vida de este derecho real, y después de que se
extingue, esto es:
(349) Por reform a al Código civil de 1928 del 28 de en ero de 1970, se determ inó la mayo
edad a los 18 años. Antes, se alcanzaba a los 21 años, y se hizo para poder llevar a prisión a los
jóvenes que como los de 1968 en Tlaltelolco, se habían rebelado contra ei tirano Gustavo Díaz
O rdaz, y por ser m uchos m enores de 21 años e ran inim putables penalm ente. Los legisladores
rastreros, le hicieron el ju e g o al asesino Presidente y ap ro b aro n su iniciativa, léase “orden".
 CAPACIDAD PARA DAR Y RECIBIR EN USUFRUCTO. 465

I. —Ya constituido el usufructo, pero antes de que el usufructuario

tome posesión de la cosa, para gozarla.
II. —Guando el usufructuario está en plena posesión y goce de la
cosa, y . . . .
III. —Al momento de extinguirse el usufructo.
• £<•' i . ■ . ■■■ . >
365. —I.—-D erechos y Deberes d e l U sufructuario antes de entrar
al g o ce d e la cosa.
Ya apunté que el usufructo se puede constituir por disposición de
la ley. por voluntad del ser humano y por usucapión, o sea la mal lla­
mada prescripción adquisitiva; también dije que los contratos que sir­
ven para constituir el usufructo son la compra venta y la permuta
cuando es oneroso, y la donación si se establece a título gratuito. Fi­
nalmente, se debe recordar que el acto unilateral de voluntad testa­
mento, se utiliza también para constituir el usufructo.
SIN EMBARGO, LO QUE EN SEG UIDA EXPONGO, LO RE­
FIERO EN FORM A BASICA AL U SU FR U C T O CO NSTITUIDO
POR VIA DE CONTRATO, Y T O D O LO Q UE SOBRE EL DIG O ,
ES APLICABLE A LOS DEMAS T IP O S DE~USUFRUCTO, SALVO
QUE POR LA NATURALEZA ESPECIAL DE ESTOS, HAGA VER
QUE ESAS REGLAS NO LE SON APLICABLES. No se debe olvi­
dar esto por el lector(a).
El usufructuario antes de entrar al goce d^ la cosa, tiene un d ere­
cho que se traduce, según sea el caso, en dos acciones; y tiene tam ­
bién dos deberes:
A.—Tiene el derecho de ejercitar u n a acción real, y puede ejerci­
tar también una acción personal en contra del nudo propietario.
' B.—Tiene el deber de hacer un inventario de los bienes que re­
cibe, y
C.—Tiene el deber de ofrecer un fiador al nudo propietario.

366. —L—Derechos del usufructuario. A.-—Acciones que le asisten

contra el nudo propietario.
El artículo 989 de ambos Códigos civiles de 2000 dispone:
/
“El usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y ex­
cepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como
parte en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre
que en él se interese el usufructo”.
Pues bien, si el usufructo se constituyó por medio de un contrato,
466 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el usufructuario puede ejercitar dos acciones judiciales, si es el caso

de que el nudo propietario no quisiera entregarle la cosa:
a) .—-Una acción real, acción persecutoria de la cosa, com o tit
lar que es, d e un derecho real.
Recuérdese que los derechos reales confieren a su titular un dere­
cho de persecución de la cosa, y ella la puede intentar el usufructua­
rio aún en contra del mismo nudo propietario.
Así, si el señor Procopio constituyó usufructo a favor del señor Fa­
cundo respecto de la Hacienda de la Flor, y aquél se niega a dársela,
puede entonces el señor Facundo ejercitar acción real recuperaaona,
tendiente a obtener la tenencia material de la cosa para poder llevar
adelante el ejercicio de su derecho de usufructo.
b) .—Una acción personal, tendiente a exigir el cumplimiento d
contrato a través del cual se creó el derecho real de usufructo. Cuan­
do una persona incumple las obligaciones que para ella derivan de un
contrato, comete un hecho ilícito, y la ley otorga entonces a su coi
contratante, que es la víctima del hecho ilícito, diversos derechos,
contándose entre los principales el de exigir el cumplimiento del con­
trato. Así lo dice el artículo 1949:
“La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo
que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la
resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y per­
juicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun des­
pués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare
imposible".
Por lo mismo, si el señor Facundo celebró compra venta del usu­
fructo, y Procopio se niega a entregar la finca, Facundo puede ocurrir
ante un juez a demandar el cumplimiento del contrato, a efecto de
que se condene al señor Procopio a la entrega de la finca.

367.—Deberes d el Usufructuario: B .— H acer un inventario. C.—

O frecer fiador.
Estos deberes los consigna el artículo 1006 al decir:
“El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está
obligado:
I. —A formar a sus expensas, con citación del dueño, un inventa­
rio de todos ellos, haciendo tasar los muebles y constar el estado en
que se hallen los inmuebles;
II. —A dar la correspondiente fianza de que disfrutará de las cosas
■ DERECHOS Y DEBERES DEL USUFRUCTUARIO. 467

con moderación, y las restituirá al propietario con sus accesiones, al

extinguirse el usufructo, no empeoradas ni deterioradas por su ne­
gligencia, salvo lo dispuesto en el artículo 434”.
Ya critiqué esta norma en el apartado 354 por-lo que hace a su
segunda fracción y ahí remito al alumno(a), pero al margen de lo ahí
dicho, conviene hacer un comentario de estos dos deberes.
B. —Hacer un Inventario.—Este prim er deber del usufructuario
antes de entrar al goce de los bienes tiene varias finalidades:
'a).—Preconstituir la prueba de lo que el usufructuario tendrá que
reintegrar al “nudo propietario” al momento en que éste vuelva a ser
propietario completo o pleno, por extinguirse el usufructo.
b).—En consecuencia de k> anterior, que sepa el nudo propietario
lo que en la cosa falta, y exigir la indemnización correspondiente.
Lste inventario es una garantía tanto para el usufructuario como para
el nudo propietario, pues al extinguirse el usufructo, ni aquél podrá
devolver menos, ni tampoco éste po d rá exigir que se le devuelvan
más cosas que las entregadas.
La ley no dispone en qué forma se debe citar al nudo propieta­
rio para levantar el inventario, pero se puede afirmar que debe ser
de una manera fehaciente, ya por medio de testigos, de notario o ju ­
dicialmente.
C. —Ofrecer Fiador.—Como segundo deber el usufructuario debe
ofrecer un fiador al nudo propietario, y si no cumple con ello, ya se
vio que conforme al artículo 1 0 1 0 el nudo propietario se puede opo­
ner a la entrega de la cosa.
La finalidad que se persigue con este deber a cargo del usufruc­
tuario, es suprimir, o cuando menos aminorar la desventaja que para
la constitución de este derecho se anotó en el apartado 344-bj, y que
consiste en el uso intensivo que se puede hacer de la cosa, la cual al
ser devuelta estará tan maltratada, que el propietario tendría que exi­
gir la indemnización del caso, y si sucediera que, el que dejó de ser
usufructuario en ese momento fuera insolvente, el ya de nuevo pro­
pietario perfecto quedaría seriamente dañado en su derecho sobre la
cosa.
Por ello se exige al usufructuario que una persona se constituya
en su fiador, frente al nudo propietario, pues así, al extinguirse el usu­
fructo, si'el que fue usufructuario devuelve la cosa deteriorada y no
í tiene recursos para indemnizar, entonces el fiador debe responder
j por el pago de los daños causados a la cosa del propietario.
Si el usufructuario no obtiene el fiador, y el usufructo se consti-
! tuyo a título gratuito, el usufructo se extingue; si se constituyó a tí-
talo oneroso, el nudo propietario ya se dijo, tiene derecho a
468 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

retener la cosa, conforme al derecho de retención que le confiere la;

ley.(350)
Sin embargo, considero que si el usufructuario no puede obtener'
fiador, se puede sustituir esa garantía por un derecho real de prenda
o de hipoteca, sin que se pueda estimar incumplida la norma, ya que
lo que esa disposición busca, es garantizar al nudo propietario, y si
ello sé logra por ese medio, no hay razón alguna para que se pueda
estimar una imposibilidad legal al respecto. El artículo 1010 en lo que
hace al tipo de garantía que marca, es una norma ejemplificativa, no
limitativa.

368. —I I .— D erechos y Deberes del Usufructuario durante e l goce

d el Usufructo.
Una vez que el usufructuario se encuentra en posesión de la cosa
sobre la cual recae su derecho, tiene derechos y deberes:
A. —Derecho de uso y disfrute de la cosa;
B. —Deber de gozar de la cosa como un buen padre de familia, y
C. —Deber de conformarse en el uso de la cosa de modo estableci­
do por los anteriores propietarios o poseedores de ella.

369. —II.— A.—D erecho de uso y d isfru te de la cosa.

Una vez que el nudo propietario entrega la cosa al usufructuario,
tiene éste respecto de ella los derechos de uso y disfrute, los que
representan dos de las tres facultades que normalmente tiene el
propietario: . muj
Derecho de Uso.—Este derecho autoriza al usufructuario a servirse
materialmente de la cosa, para su agrado o aprovechamiento mate­
rial, siempre y cuando deje a salvo la substancia de la cosa.
D e r e c h o d e D is f r u te . —Este derecho autoriza al usufructuario a
aprovecharse de los frutos naturales, industriales e inclusive civiles
que produzca la cosa. Pero además el derecho del usufructuario se ex­
tiende a las accesiones de la cosa, y recae también sobre el aprovecha­
miento de los árboles si los hay, sólo que en ese caso, conforme al
artículo 1016, si algunos de ellos perecen en forma natural, el usu­
fructuario debe replantar otros en sustitución. También dan los Códi­
gos especiales reglas sobre el usufructo de ganado en sus artículos
1013 a 1015.

(350) Véase D erecho de retención en mi D erecho d e las Obligaciones. 13a, Ed. M éxico 2001.
 DERECHOS Y DEBERES DEL USUFRUCTUARIO. 469

370.—II.—Deberes del U sufructuario: B .—Gozar d e la cosa com o

buen padre de fam ilia. C.— Conformarse en el u so de
la cosa al m odo estab lecid o por los anteriores p rop ie­
tarios o poseedores.
Estos dos deberes no los regulan en forma expresa los códigos de
2000 , con los nombres que se les anota en la cabeza de este apartado,
pero sí los tiene implícitos en el artículo 1006 ya transcrito.
B.—D eber de gozar la cosa co m o buen padre de fam ilia. —La
noción de “buen padre de familia!' o “bonus pater familiae—, se usó en
Derecho rom ano, y equivalía y equivale a la idea de un “buen pro­
pietario” que hace un uso diligente y cuidadoso de su cosa, uso que
implica:
lo.—Abstenerse de realizar todo acto de deterioro de la cosa so­
bre la cual recae el usufructo.(351)
2o.—Mantener la cosa en tal estado que se impida su destrucción,
y así lograr la conservación de la misma.
Este segundo aspecto del deber que comento, varía según que el
usufructo se constituya a título gratuito u oneroso.
Así, si el derecho real se constituye en forma gratuita, correspon­
de al usufructuario hacer las reparaciones indispensables para mante­
ner la cosa en el estado en que se encontraba cuando la recibió, salvo
que la necesidad de esas reparaciones provenga de vejez, vicio intrín­
seco o deterioro grave de la cosa, anterior a la constitución del usu­
fructo. Pero si el usufructuario hace esas reparaciones, sin estar
obligado a hacerlas pues no se lo impone la ley, entonces no tiene de­
recho a retribución alguna por parte del nudo propietario. Así lo dis­
ponen los artículos 1017 a 1019 de ambos Códigos civiles de 2000.
Desde luego que tampoco el nudo propietario está obligado a ve­
rificar esas reparaciones, y si las hace, no puede tampoco pedir retri­
bución al usufructuario. Así lo manda el artículo 1020.
Si por el contrario el usufructo se constituye a título oneroso, en­
tonces el deber de comportarse como buen padre de familia, por lo
que se refiere a las reparaciones que requiera la cosa, deja de pesar
sobre el usufructuario y la ley dispone que las mismas las debe hacer
el nudo propietario; pero si el usufructuario desea hacerlas, y da aviso
de ello al nudo propietario, éste le debe retribuir el importe de las
mismas a¡l finalizar el usufructo. Así lo manda el artículo 1021 y lo
completa'el 1022. Ahora que si el usufructuario no da al nudo pro­
pietario el aviso de las reparaciones que va a hacer, entonces no tie­
ne, de acuerdo con el artículo 1023, derecho a que se le retribuya el
importe de las mismas.
(351) Véase C astán Tobeñas José. Ob. cit. T. 2o. Vol. 2o. Pag. 12. No. 3.
470 ERNESTO GUTIERREZ'. Y GONZALEZ

De igual manera conforme al artículo 1034, el usufructuario está

en la necesidad de poner en conocimiento del nudo propietario, cual­
quier perturbación que sufra la cosa por causa de terceras personas,, y
si no se lo hace saber, es responsable de los daños que de esa omisión
resulten.
C.— D eber de conformarse en el uso de la cosa al m odo estable­
cido por lo s anteriores propietarios o poseedores. —Este deber come
anoto, la ley no lo consigna con ese nombre, pero él se desprende del
texto del artículo 1006, ya que ahí se pide al usufructuario que obten­
ga fiador, y ello es sin duda para que se garantice que no hará de fa
cosa un uso diferente al que haría el dueño de la cosa. Pero además,,
en confirmación de esta idea, hay en el Código un caso expreso, eñ
donde se determ in a ese deber p ara un especial tipo de usufruc­
to, como es el de explotación de maderas de monte; el artículo 997
manda:
“Si el monte fuere talar o de maderas de construcción, podrá el usu­
fructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el due­
ño; acomodándose en el modo, porción o épocas a las leyes
especiales o a las costumbres del lugar”.

371.—C au sas p o r las que se e x tin g u e el d erech o real d e Usu­

fructo.
Para verificar la última etapa de la vida del derecho real de usu­
fructo, en relación a los derechos y deberes de su titular, es preciso
conocer antes las causas por las cuales se extingue el usufructo. Ellas
las establece el artículo 1038 en IX fracciones, y así dice que se extin­
gue:
I. — P o r m u e r t e d e l u s u f r u c tu a r io . —Este caso ya se comentó, y
expuso la excepción al mismo en el apartado 358-a).
II. —P o r v e n c im ie n to d e l p la z o p o r e l c u a l s e c o n s titu y ó . —-En
momento en que se cumple el término fijado para la duración del
usufructo, éste se extingue, sin que por el hecho de que, quien fue
usufructuario no entregue de inmediato la cosa, se pueda pensar que
su derecho se ha prorrogado.
III. — P o r c u m p l i r s e la c o n d ic ió n im p u e s t a e n e l T í tu lo c o n s ti
tiv o p a r a l a c e s a c ió n d e e s te d e r e c h o . —Ya en el apartado 344-C puse
casos de usufructo sujeto a condición; a ellos remito a la alumna(o).
IV. — P o r la r e u n ió n d e l u s u f r u c to y d e la p r o p i e d a d en u n a m is
p e r s o n a , m a s s i la r e u n ió n se v e r i f i c a e n u n a s o la c o sa o p a r t e d e lo
u s u f r u c tu a d o , e n lo d e m á s s u b s i s t i r á e l u s u f r u c to .—-En el apartado
359 puse un caso en donde se reúne en parte el usufructo y la nuda
 CAUSAS DE EXTINCION DEL USUFRUCTO. 471

propiedad en poder del señor Procopio, y aije que respecto de esa

parte se extingue el usufructo.
Pero también puede suceder que el usufructuario y el nudo pro­
pietario trasmitan sus derechos a una misma persona, y al reunirse en
1 esta el usufructo y la nuda propiedad, se extingue el usufructo. A esta
! forma de extinguirse el usufructo se le llama “consolidación", pues se con­
solidan en una sola persona las dos partes del derecho de propie­
dad que estaban separados, con la nuda propiedad.
V.—P o r p r e s c r ip c ió n , co n fo rm e a lo p r e v e n id o r e s p e c to d e los d e r e -
| chos r e a l e s . —Como se lee, la ley habla de “Prescripción” y debiera en
verdad hablar de “Usucapión” pues la prescripción no extingue de-
i rechos reales, sino que ella ataca a los derechos personales o de crédi-
j to y a las acciones.(352)
Pero en fin, la ley dice que el usufructo se extingue por prescrip-
1 ció, y salvo en los Estados de México, Tlaxcala, Quintana Roo y Pue­

bla, que dicen “usucapión”, así se les debe decir a los funcionarios
judiciales para que entiendan, aunque el alumno(a), si llega a ser le­
gislador, ojalá componga este equívoco del Código. Y la hipótesis le­
gal se entiende con este caso: El señor Procopio dio al señor Facundo
el usufructo de la Hacienda de la Flor; éste nombra al señor Nemesio
administrador de la finca, pero éste se hace pasar por usufructuario
frente al señor Eudoro (es nombre, no apodo), y le dice que le vende
el usufructo; supuestamente y de buena fe, lo adquiere el señor Eudo­
ro, y al tiempo que vuelve el señor Facundo y pretende se le entregue
el usufructo por Eudoro, el cual se niega a dárselo, pues manifiesta
que aún suponiendo que el señor Nemesio no hubiera sido el usu­
fructuario, él así de buena fe lo creyó, y contrató, poseyendo en for­
ma pública, pacífica, continua y como usufructuario, por lo cual se ha
convertido en titular del derecho de usufructo.
Este caso no se debe confundir con el que expongo en el aparta­
do 355, pues ahí el señor Procopio de ser propietario perfecto, se
! queda en nudo propietario, y pierde el usufructo que lo adquiere el
señor Facundo por venta que de él hace Proquis II, y en el caso que
aquí pongo, Facundo que es sólo usufructuario, va a perder ese dere­
cho sin ser nudo propietario, pues esa calidad le corresponde al señor
Procopio. (
VI.—P o r la re n u n c ia ex p re sa d e l u s u f r u c tu a r io , s a lv o lo d is p u e s to
re sp ecto d e la s re n u n c ia s h ech a s en f r a u d e d e los a c r e e d o re s. —Para en­
tender esta forma de extinguirse el usufructo se precisa saber por el
alumno(a), qué es la renuncia. Esta figura jurídica la defino así: ES EL
(352) Véase infra apartado 453, diferencias entre usucapión y prescripción.
472 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ACTO JURIDICO UNILATERAL DE DIM ISION O DEJACION

VOLUNTARIA DE U N DERECHO DE INDOLE PATRIMONIAL.
Esta idea aplicada al caso del usufructo se entiende con este ejem­
plo: el señor Facundo es ya usufructuario de la Hacienda de la Flor,
pero a la vuelta de algún tiempo considera que no la puede seguir
atendiendo, y entonces en un acto unilateral, procede a dimitir, a re­
nunciar, a ese derecho, y abandona la cosa sobre la cual recae su de­
recho, y de esa forma se extingue el usufructo, que se “consolida” con
la nuda propiedad que tiene Procopio, y éste vuelve a ser Propietaric
perfecto.
V II. — P o r la p é r d id a to ta l d e la c o sa q u e e ra o b je to d e l u su fru cto . S
la d e s tr u c c i ó n n o es to ta l, e l d e r e c h o c o n tin ú a s o b r e lo q u e d e la cosa
h a y a q u e d a d o . —Esta fracción es bastante clara, pero se entenderá me­
jor con este ejemplo: el señor Procopio donó a Proquis II, el usufruc­
to de un automóvil de los llamados “miniautos”, y Proquis lo
estaciona en la calle; llega una barredora del departamento de limpia;
y al verlo el manejador lo confunde con una rata grandota, lo apa­
churra y lo recoge como basura, destruyendo totalmente el vehículo,
con lo cual al extinguirse la cosa, se extingue el derecho; pero si no
se destruyera totalmente el miniauto, sino que por ejemplo quedara
en buen estado una rueda, ésta la podría utilizar el joven Proquis II,
para rodarla con un palito, y jugar así con Proquis III, ya que sobré
esa parte de la cosa subsistiría el usufructo.
V III. — P o r la c e s a c ió n d e l d e r e c h o d e l q u e c o n s titu y ó e l u su fru cto
c u a n d o te n ie n d o u n d o m in io r e v o c a b le , lle g a e l c a s o d e la re vo c a ­
c ió n . —V. g. el señor Procopio le dona a la señora Ñachis su esposa, el
usufructo de un automóvil, pero de buenas a primeras ésta trasmite a
su vez el usufructo al señor Facundo, cosa que no le agrada al señor
Procopio.
Ahora, como se recuerda, se dijo que en verdad más que trasmi­
tirse el usufructo se trasmiten sus consecuencias (véase apartado
346), entonces el señor Procopio con fundamento en el artículo 233
revoca la donación del usufructo hecho a Nachina, y como consecuen­
cia se revoca también el derecho trasmitido a Facundo conforme a lo
que se determina en la fracción que ahora se comenta. Aquí rige el
principio de que, cuando cesa el derecho del que dá, cesa el derecho
del que recibe.
IX . — P o r n o o b te n e r f i a d o r e l u s u f r u c tu a r io p o r t í t u l o g r a tu ito
e l d u e ñ o n o le h a e x im id o d e e s a o b lig a c ió n . —Ya de esta hipótesis se
dio la explicación y ejemplo correspondiente en el apartado 354 y
allá remito al alumno(a).
 CAUSAS DE EXTINCION DEL USUFRUCTO. 473

372.—III.—Derechos y D eberes d e l que fue Usufructuario al mo­

mento en que se extin gu e el Usufructo.
Al momento en que se extingue el usufructo por cualesquiera de
las causas anotadas, el titular que fue del derecho tiene derechos y
deberes:
DERECHOS: Tiene los siguientes:
a) .—Si hubiese hecho reparaciones a la cosa en los términos del
artículo 1 0 2 1 , se le deben retribuir los gastos realizados, por el que
fue nudo propietario, y digo que fue, pues al extinguirse el usufructo
se convierte de nuevo en propietario perfecto. Así lo dispone el ar­
tículo 1 0 2 2 .
b) .—Si hubiera salido una persona como fiadora, una vez que el
propietario ve que la cosa no sufrió mayor deterioro que el derivado
del uso normal de la cósa, tiene derecho a que se extinga el contrato
de fianza, pues si bien él no es parte en ese contrato como ya se dijo,
sí, tiene la necesidad de que a su fiador se le libere.
DEBERES: Tiene los siguientes:
a) .—El más importante, es devolver al propietario la cosa sobre la
cual recayó su derecho de usufructo.
b) .—Devolver al propietario la cosa con el solo deterioro o demé­
rito de un uso normal y moderado.
c) .—Restituir el valor de las cosas consumibles que pudiera haber
recibido al iniciarse el usufructo, si es que hubo el “cuasi-usufructo”.
d) .—Su último deber, es reparar los daños que hubiere causado a
la cosa, si es que la deterioró más de lo normal.
Y ya con esto, queda hecho el estudio del segundo derecho real,
el usufructo, que como se ha visto, es un desmembramiento del dere­
cho real de propiedad, al igual que los que en seguida se estudian.
 CAPITULO II.

USO Y HABITACION.

373.—Noción de la M ateria.
A los derechos reales de uso y habitación les dedican los Códigos
de 2000, sus artículos 1049 1050 y 1056, manteniendo así dos institu­
ciones jurídicas obsoletas, que implican con su enseñanza en las uni­
versidades, pérdida de tiempo, y por lo mismo deberían suprimirse, o
reducirse a su sola mención en una norma y que además y por otra
parte, son instituciones que no reportan ventaja alguna, sino desven­
tajas, y la meta noble que en siglos pasados se quiso lograr con ellas,
se puede alcanzar ahora con otras instituciones.(3 5 3 )
Dicho con otras palabras, los artículos que los Códigos dedican a
esta materia, son normas que estorban en él. César Vivante dijo del
Derecho civil que:
“Sus institutos se desarrollan con gran precisión lógica en las deduc­
ciones, el pensamiento legislativo está todo penetrado por la busca
microscópica del comentador, pero el hálito de la vida ha cesado de
correr por muchas de sus instituciones que parecen meros ejercicios de escue-
la".(354)
y luego manifestó que muchos institutos civiles están'amenazados de
morir atrofiados por defecto de función.
Pues bien, esas palabras de Vivante son del todo aplicables al de­
recho real de habitación y también al de uso como éste esta regulado
en el Código, pues son instituciones que puedo afirmar con un enor­
me margen de aproximación, que no se han usado en los últimos 80
años de la vida jurídica mexicana.
El principal miembro de la Comisión Redactora del Código civil
(353) Cortés O bregón H ilda, Unificación y Modernización del Derecho civil Mexicano. Tesis pro­
fesional. U-N.A.M. Facultad d e D erecho. México, D, F. 1958. Cap. VII. Pág. 111 y sigtes.
(354) Vivante César. Tratado de Derecho Mercantil. Vol. lo. Prim era Ed. 1932. Editorial Reus.
Pág. 39.

474
 CONCEPTO DE DERECHO REAL DE USO. 475

de 1928, el ilustre Maestro D. Francisco H. Ruiz(355) a quien tuve

oportunidad de preguntarle si él sabía de algún caso en que se hubie­
ran aplicado las normas relativas al uso o a la habitación, me dijo que
nunca había tenido conocimiento de caso alguno, pero que esas nor­
mas se habían conservado en el Código, primero porque no estorba­
ban, y segundo porque al redactar el Código, los miembros de la
Comisión contaron con muy poco tiempo para su labor, y el haberlas
suprimido hubiera implicado dar una serie de explicaciones que hu­
bieran llevado un tiempo precioso para ctros aspectos que sí se co­
mentaron, en la Exposición de motivos del Código.
Por mi parte, puedo decirle a la lectora(o), que en los largos años
que tengo de ejercer la profesión de Licenciado en Derecho, nunca
he sabido de un caso de aplicación de estas normas que ahora comen­
to en este capítulo, y de ahí que al ocuparme de ellas, lo hago en la
forma más breve, y sólo para dar una vista general del contenido de
los Códigos de 2000 que mantienen esta figura, pero no porque esti­
me que esta materia pueda serle de utilidad alguna. Remito al lec­
toría), al trabajo que menciono de la hoy Licenciada en Derecho
Hilda Cortés Obregón, en donde expuso con claridad y amplitud las
críticas con que se inicia este apartado, y demostró cómo las metas
que persiguen esos derechos, y sin sus desventajas, se pueden obtener
por otros medios jurídicos.
Si, por lo que hace al derecho de uso, se abrió un amplio campo
de aplicación en materia de condominio, si fuera el caso que los legis­
ladores decidieran que se hiciera una legislación adecuada de la mate­
ria, atendiendo a su verdadera naturaleza y no a la forma anticientífica
con que hoy se le trata en los Códigos y en la ley reglamentaria ya hago
ver esto al comentar el bodrio que es la actual ley.

374.—Derecho real d e uso: nuevo concepto.

Los Códigos disponen en su artículo 1049 que
“El uso da derecho para percibir de los ñutos de una cosa ajena, los
que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque ésta
aumente.”
ahora, qabe apreciar que el Código no da un concepto de lo que es
este defecho real, por lo que, yo en ediciones anteriores a la presen­
. te, ofrecí un concepto que decía:
(355) El epónim o M aestro D. Francisco H. Ruiz falleció el 13 de septiem bre de 1958, Fue
Ministro y Presidente de la S u p rem a Corte de Justicia de la N ación; G obernador de Jalisco;
Fundador del Sem inario de D erecho civil de la Facultad de D erecho de la U.N.A.M.; Maestro
ilustre de ella por muchos años; prin cipal autor del Código de 1928, etc.
476 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Es un derecho real, temporal, vitalicio salvo pacto en contrario, no

trasmisible, ni enajenable o gravable, para usar de una cosa ajena y to­
mar de ellas los frutos necesarios para el usuario y su familia.” ,
.... .. ,
y da el caso de que ese concepto que elaboré desde la primera edi­
ción de este libro, muestra una vez más que se debe tener mucho cui­
dado y seguir analizando y estudiando las instituciones jurídicas., y no
ser un fodongo conformista, como lo fui yo en esta materia, y por lo
mismo merezco epítetos altisonantes por mi pachorra en el estudio.
En efecto, desde la primera edición de este libro, dije que este de­
recho real de uso era inútil, y lo sigo considerando así en una prime­
ra forma de él que era la única que yo consideraba, pero por
descuidado, pachorrudo y falta de observación, no vi que hay otra
forma de este derecho, que tiene un grande interés e importancia,
cuando se trata de la copropiedad en condominio.
Desde el apartado 269 y hasta el 305 trato de la materia de la co­
propiedad, y en especial en el apartado 275 que transcribo la opinión
de los autores alemanes Martin Wolf y Ludwig Raiser, se aprecia que
los copropietarios en condominio, tienen sobre la cosa
“...en forma de una auténtica, aunque irrescindible copropiedad en
el edificio con EXCLUSIVOS DERECHOS REALES DE USO DE
LOS DISTINTOS COPROPIETARIOS SOBRE DETERMINADAS
PARTES DEL EDIFICIO. . .”(356)
Resulta de lo anterior, que los condominos tienen un DERECHO,
REAL DE USO sobre una determinada parte de la cosa común, y de
ahí el enorme interés que tiene el conocer la verdadera naturaleza ju­
rídica del Derecho de uso, y considerar esa realidad en el concepto
que de tal figura se brinde. Así entonces, ofrezco ahora el siguiente
concepto, que esta sujeto a rectificación o ratificación por parte mía,
o de parte de alguna(o) lectora(or) que tenga motivo para ello, y en
ese caso, como lo he dicho siempre en mis libros, le pido que me
haga saber por escrito su opinión, para rectificar o confirmar mi opi­
nión, pero siempre reconociendo la autoría de la idea a quien me
haya hecho las observaciones. El nuevo concepto que brindo es el si­
guiente:
ES UN DERECHO REAL, TEMPORAL, VITALICIO SALVO PAC­
TO EN CONTRARIO: A.—NO TRASMISIBLE, NI ENAJENABLE
O GRAVABLE PARA USAR DE UNA COSA AJENA Y TOMAR DE
ELLA LOS FRUTOS NECESARIOS PARA EL USUARIO Y SU FA-
(356) Woif Martin y Raiser Ludwig. Tratado de Derecho civil. Ob. cit. C ontreras López, Raq
S. La función notarial en relación con la copropiedad en condominio. Ob. cit. Pág. 23 y sigtes.
 DERECHO DE USO Y DERECHO DE USUFRUCTO. 477

m il ia , s i l a c o s a e s t a s u j e t a a p r o p i e d a d i n d i v i d u a l ,
0 B.—e l d e r e c h o d e u s a r d e m a n e r a e x c l u s i v a u n a
SECCION DE U N A PARTE ALICUOTA E N U N A COPROPIEDAD
EN CONDOMINIO.
Por lo que se refiere al derecho de uso que se llegue a tener sobre
una cosa de propiedad privada, las características del derecho son en
esencia las mismas que anoté para el usufructo, salvo las variantes que
anoto en el siguiente apartado.

375.—Diferencias entre Derecho d e U so y D erecho de Usufructo.

Entre el derecho real de uso y el derecho real de usufructo, hay
estas diferencias:
a) .—El uso es un derecho muy restringido para usar de una
cosa ajena, pues sólo se refiere al aprovechamiento de los frutos natu­
rales que sirvan para satisfacer las necesidades del usuario y su fami­
lia; el usufructo, ya se vio, se extiende a todos los frutos de la cosa.
b) .—El derecho de uso es personalísimo, y de ahí que no se pue-
Je enajenar ni gravar por el usuario. El artículo 1051 dispone:
“El usuario y el que tiene derecho de habitación en un edificio, no
puede enajenar, gravar, ni arrendar en todo ni en parte su derecho
a otro, ni estos derechos pueden ser embargados por sus acreedo­
res.”
En cambio, el usufructo se puede trasmitir en sus consecuencias,
gravar y disponer de él, aunque por regla general se extinga con la
muerte del usufructuario.
c) .—El uso nunca lo establece la Ley, es sólo convencional, en
tanto que el usufructo puede encontrar su origen en la ley, como en
el caso del artículo 430.
Sí debo como colofón de éste derecho real, decirle que no lo debe
confundir con el Derecho Real de uso exclusivo que le mencioné en
el. apartado 269 y también en e! 270, al exponerle la tesis alemana y
1.a del Lie. Siller respectivamente, pues este segundo, se da en materia
de copropiedad, y es por lo mismo un derecho sobre cosa propia, en
tanto que el Derecho de uso que en páginas anteriores le expuse se
refiere a cosa ajena.

378.—Derecho áe uso en la copropiedad en condominio.

De acuerdo con el concepto que elaboré sobre lo que es el dere­
cho real de uso, aparece que tal derecho puede ser de dos tipos, uno
4 7 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cuando se constituye sobre una propiedad individual, y otro en. el

caso de que se tenga una parte alícuota en una copropiedad.
Ya me referí al primer tipo o forma del derecho real de uso*. «
sigo sosteniendo el criterio que aparece desde la primera edición, de
este libro, de que se trata de un derecho inútil, que debiera desapare­
cer del Código.
Pero en cambio tratándose del segundo tipo, es necesario reflexión
nar un poco sobre esta nueva forma del derecho de uso, pues su api
cación es por demás actual y múltiple.
Infortunadamente como hago ver en el apartado 274 el Código
civil no regula la materia de copropiedad en forma adecuada, ya que’
considera el absurdo de que sobre una misma cosa se puede tener co­
propiedad y propiedad individual. Es suficiente leer el artículo 951 en
su primer párrafo que
“Cuando los diferentes departamentos, viviendas casas o locales de
un inmueble, construidos en forma vertical, horizontal o mixta, sus­
ceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia
a un elemento común de aquél o a la vía pública, PERTENECIE­
REN A DIVERSOS PROPIETARIOS, CADA UNO DE ESTOS
TIENE UN DERECHO SINGULAR Y EXCLUSIVO DE PRO PIE­
DAD SOBRE SU DEPARTAMENTO, VIVIENDA, CASA O LO­
CAL Y, ADEMÁS, UN DERECHO DE COPROPIEDAD SOBRE
LOS ELEMENTOS Y PARTES COMUNES DEL INMUEBLE, NE­
CESARIOS PARA SU ADECUADO USO O DISFRUTE.'
se aprecia el galimatías que se contiene en esta norma, en donde se ha­
bla de partes individuales y partes comunes dentro de una misma
cosa, lo cual es un absurdo, pero en fin, sobre la base de ese absurdo
descansa toda la reglamentación que se hace de la copropiedad en
condominio.
En cambio, si se entiende como en la Teoría Alemana y en la de
Jorge Siller, que todos los copropietarios lo son de todas y cada uno
de los átomos de la cosa, y sólo tienen un derecho real de uso exclu­
sivo sobre una determinada parte de la cosa, funciona perfectamente
la lógica.
Así entonces, surge la importancia del derecho real de uso sobre
una parte exclusiva del inmueble en copropiedad, y cobra nueva vida
este derecho que si recae sobre cosa de propiedad privada, es ya del
todo inútil.

377.—D erecho real de Habitación.

El artículo 1050 de ambos Códigos civiles de 2000, dice:
 DERECHO REAL DE HABITACION. 479

“La habitación da, a quien tiene ese derecho, la facultad de ocupar

; gratuitamente, en casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las
personas de su familia”.
Tampoco como se lee, definen los dos Códigos a este derecho.
Yo lo defino así: ES UN DERECHO REAL, TEMPORAL, VITALI­
CIO SALVO PACTO EN CONTRARIO, INTRANSMISIBLE,
INALIENABLE, NO GRAVABLE, DE USAR EN FORMA GRA­
TUITA UNA O MAS HABITACIONES O PIEZAS, DE UNA
CASA HABITACION AJENA i
Esta materia del derecho real de habitación, si llegara el remoto
caso de que usted tuviera una consulta al respecto, podrá decir que se
rige por los lincamientos dados para el usufructo, y así el artículo
1053 determina:
“Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los
derechos de uso y de habitación, en cuanto no se opongan a lo or­
denado en el presente capítulo”.
Y ya con esto, doy por terminada tan aburrida materia, que ojalá
en los próximos Códigos civiles que se hagan, o en reformas atinadas
que le hagan a los vigentes, se supriman estas disposiciones, y se re­
gule en forma adecuada la copropiedad en condominio, a efecto de
que también se regule el derecho real de uso que en ella se maneja.

kí v
Q
 Desde el Derecho justinianeo se habló de servidumbre, pero allá
se clasificaba en personal y real. La “servidumbre personal” compren­
día el usufructo, el uso y la habitación que ya se estudiaron en los an­
teriores capítulos; y la “servidumbre real”, era la que en este capítulo
se estudia, y que ya se anotó en forma de limitación en los apartados
212 a 216, respecto del derecho real de propiedad.
La terminología de “servidumbre personal” se usaba como se dice,
para el usufructo, el uso y la habitación, pues implican un desmem­
bramiento a la propiedad que se hacía y se hace, en beneficio de una
persona determinada, y en atención a las calidades de ésta, pues en
efecto, el que va a desmembrar su propiedad, tiene que considerar se­
riamente las calidades de quién, con él, va a gozar en más o en me­
nos de su cosa. En cambio, en la “servidumbre real” o “predial” como
también se le dice, no se atiende a la calidad de la persona, sino a la
especial situación del predio que se va a mejorar para su propietario',
con la servidumbre.
Sin embargo, como el vocablo “servidumbre personal" aplicado al
nudo propietario, evocaba a los siervos de la Edad Media, al llegar la
Revolución Francesa se desterró esa terminología, y sólo se conservó
para la servidumbre real o predial, que ahora se estudia.

379.—Concepto en la Ley de Servidum bre Real o Predial y críti­

ca ai artículo 1057 de ambos Códigos civiles de 2000.
Los Códigos en su artículo 1057 disponen:
“La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble
en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.
El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama
predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”.
Este artículo se tomó del 950 del Código civil español que tiene
480
 DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE. 48-1

ii texto casi igual, excepto que en el. Código de 1928 y así pasó a los
Indigos de 2000, se agregó la palabra “real” después de “gravamen".
Por esto, los comentarios que se hacen en España en esta materia,
son útiles en México, y de igual manera las críticas que allá se hacen
al artículo 950, son aplicables al 1057 mexicano. Allá, Castán Tobeñas
dice que:
“...es poco afortunado el concepto de la servidumbre en el Código
civil, pues tiene como defectos: .
1.—Que define á la servidumbré en el aspecto meramente pasivo
de gravamen, siendo así que es más fundamental y saliente su aspec­
to activo de derecho real.
2o.—Que habla de gravamen impuesto sobre un inmueble, siendo
así que, no sobre todas las categorías de bienes inmuebles, sino sólo
sobre las que lo son por naturaleza (predios o fincas) se pueden im­
poner las servidumbres...
3o.—Que presenta a éstas como escuetas y directas relaciones de
dos fundos, lo cual, como dice De Diego, no es más que la base na­
tural y de hecho sobre la que se monta y construye jurídicamente la
servidumbre, pues ésta, como derecho que es, implica la interven­
ción de personas, sin la que no se da ni puede darse ninguna rela­
ción jurídica”, etc.(357)
Y estas críticas son justas, pues si el Código considera a los dere-
cnos reales que ya se han estudiado, desde el punto de vista del titu­
lar del mismo, no se explica que al referirse a la servidumbre, lo haga
desde el ángulo del que soporta el gravamen. La servidumbre en sí,
es un derecho real, y así se debió decir en el artículo 1057, en lugar
de hablar de un “gravamen real”.

380.—E le m e n to s y c a r a cte rística s d el D erecho R eal d e S erv i­

d um bre.
Del concepto que da la ley se desprende que la servidumbre pre­
cisa de los siguientes elementos:
lo .—Dos bienes inm uebles,
2o.—Q ue sean de diverso d ueño. Nunca podrá haber servidum­
bre sobré cosa propia, ya que las cosas sirven a su dueño por derecho
de propiedad y no por la servidumbre. Desde el Derecho romano se
tuvo esta idea y se decía “nemini res sua servit jure servitutes”.
3o.— Y que el dueño de uno de los predios se beneficie del uso del
otro predio, de propietario diverso.

(357) Castán T o b eñ as Jo sé. Ob. cit. T om o S egundo. Vol. Segundo, Pág. 76.
482 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Y, en cuanto a las características de este derecho real, tiene las si­

guientes:
l a . — E s u n d e re c h o r e a l que recae siempre sobre bienes inmue­
bles, pues no puede recaer sobre muebles, como sí puede recaer en
ellos el usufructo.
2 a . — E s u n d e r e c h o r e a l a c c e s o r io , pero no en el sentido que se le
da a la prenda y a la hipoteca, que van con un carácter accesorio á
garantizar el cumplimiento de un Derecho de crédito. Aquí la servi­
dumbre se dice que es accesoria, aunque sería mejor llamarle '‘ADHE­
SIVA” porque no tiene vida autónoma, pues siempre va ligada al
derecho de propiedad. La servidumbre no se puede vender, ni gra­
var, separada del predio dominante. Así lo demuestra incluso la lev
en sus artículos 1064 y 1065.
3 a . — E s u n d e r e c h o r e a l p e r p e t u o como el de propiedad. Cierto es
que tratándose de una servidumbre creada por contrato y no por ley,
puede durar el tiempo que se convenga, pero la regla general es que
la servidumbre es perpetua.
4 a . — N o to d o s los b ie n e s in m u e b le s p u e d e n se r m a t e r i a d e se rv i­
d u m b r e , y esto se confirma con la segunda crítica que se transcribe de
lo dicho por Castán Tobeñas, en el apartado anterior.
En efecto, no todos los bienes inmuebles pueden ser objeto de
servidumbre, y así, de la clasificación que se hace de ellos en el apar­
tado 75, sólo pueden soportar una servidumbre, los que en el aparta­
do 76 se catalogan como “inmuebles por naturaleza”, esto es: el suelo,
y también los ‘'inmuebles por naturaleza e incorporación artificial al suelo’'
que se exponen en el mismo apartado 76, en su inciso b'). Fuera de ellos, no,
se puede establecer servidumbre sobre otro tipo de inmuebles.
5 a . — E s u n d e r e c h o r e a l q u e d e t e r m i n a c o n d u c ta s d i v e r s a s p a r a el
p r o p i e t a r i o d e l p r e d i o s ir v ie n te según el tipo de servidumbre de que
se trate; así, puede implicar una conducta de tolerar o una de abste­
nerse o no hacer, que no es lo mismo.
a).—C o n d u c ta d e to le r a r . —Cuando el propietario del predio sirvien­
te está en la necesidad de tolerar que el dueño del predio dominante
use en cierta medida del predio sirviente, como sucede V. g. en la
servidumbre legal de paso que establece el artículo 1097 al decir:
“El propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas
sin salida a la vía pública, tiene derecho de exigir paso, para el
aprovechamiento de aquélla por las heredades vecinas, sin que sus
respectivos dueños puedan reclamarle otra cosa que una indemniza­
ción equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen”.
y es así como el propietario del predio dominante, puede transitar
 CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES. 483

materialmente por el predio sirviente, y el dueño de éste, debe tolerar

ese paso. Por ejemplo, el señor Procopio es dueño de la Hacienda de
la Flor, y colindante con ella, el señor Facundo adquiere un predio
cjue materialmente queda enclavado en la propiedad del señor Proco­
pio, y sin salida a la vía pública. Véase en el siguiente pianito:

O
y
3eq
OPh
O
?

En este caso, el señor Facundo puede exigir el paso al señor Pro­

copio, y éste debe tolerar ese paso.
b).—C o n d u c ta d e a b s te n e r s e o n o h a c e r . —El propietario del p re­
dio sirviente está en la necesidad de abstenerse o no hacer todo aque­
llo que pueda entorpecer el uso del derecho de servidumbre. Esta
doble conducta del dueño del predio sirviente la expresa el artículo
1058 al decir:
“La servidumbre consiste en no hacer o en tolerar. Para que al due­
ño del predio sirviente pueda exigirse la ejecución de un hecho, es
necesario que esté expresamente determinado por la ley, o en el
acto en que se constituyó la servidumbre”.

381.-—Clasificaciones del Derecho Real de Servidumbre.

De la servidumbre se han hecho múltiples clasificaciones; unas
hoy día'sólo tienen interés histórico —como la que las clasifica en
rústicas y urbanas— y otras escapan al ámbito de este libro —como
la que las considera en públicas y privadas—. Expondré de acuerdo
con la meta que ya varias veces he expuesto, de dar al alumno(a),
sólo lo que le pueda ser inmediatamente útil, las clasificaciones de
484 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

la servidumbre que a mi juicio tienen mayor importancia, y así le

este cuadro sinóptico:
A. — Positiva.
I.—En cuanto a la
conducta del B. — Negativa.
propietario del
predio sirviente. C. — In faciendo.

a) .— Por contrato.
b) .— Por testam en to
s A.— Voluntaria.
c) .—Por voluntad del padre de
E familia.
R
II.—En cuanto a su
V
fuente de a) .— Desagüe.
I constitución .
D a ’).—Andamio.
U f b).— Paso. b ’).—Abre v a d ero.
M B.— Por Ley.
B c ).— Postes.
R
E c) .— A cueducto.

A.— Continua a) .^ C o n tin u a aparente.

B.— Discontinua. b) .— C ontinua no aparente.

III.—En cuanto a su
form a de goce,
y su form a de C. — Aparentea) .— D iscontinua aparente.
presentarse al
público. y
D. — No aparente.
b) .—D iscontinua no aparente.
&
,, - -y _
En los siguientes apartados desarrollo el contenido del anterior
cuadro.

382.—Servidumbre: I.—En cuanto a la conducta del Propietario del

predio sirviente: A.—Positiva. B.-—Negativa. C.—Xn Faciendo.
Esta primera clasificación de la servidumbre, atiende a la conducta
que deba observar el propietario del predio sirviente, la cual puede
ser, como dice el ya transcrito artículo 1058, de tolerar, de no hacer,
o de hacer, y así:
A.—Servidumbre positiva.—Es la que da al dueño del predio domi­
nante el derecho de usar en cierta medida del predio sirviente, y ello
implica una situación positiva que debe tolerar el dueño del predio
sirviente. Ejemplo de esta servidumbre se tiene en la de paso que ya
se ilustró con un pianito en el apartado 380.
Servidumbre negativa.—Es la que restringe el derecho del
 TIPO S DE SERVIDUMBRES 485

propietario del predio sirviente, sin que el propietario del predio do-
i minante tenga derecho de usar el predio sirviente.
V. g. la llamada “servidumbre de no edificar”, que se constituye por
vía de contrato. En el apartado 207 puse un ejemplo de la limitación
derivada del artículo 849, en donde el señor Facundo, cuando quiere
abrir una ventana para tom ar luz que entre por la ventana que abre y
que da al predio vecino que es del señor Procopio, debe hacer esa
ventana con las características que marca la ley, y dije también que el
señor Procopio, con fundamento en el artículo 850, puede en cual­
quier momento tapar esa ventana, levantando una pared en su p re­
dio. Pues bien si el señor Procopio y el señor Facundo celebran un
contrato pueden construir aquí sí, una servidumbre sobre el predio
del señor Procopio y a favor del señor Facundo; ahí el primero se
compromete para con el segundo, a no levantar pared alguna que
tape la luz que entra por la ventana abierta por el señor Facundo, y
asume así una obligación de abstenerse o de “no hacer”.
En este caso el señor Facundo no usa del predio del señor Proco­
pio, pero éste sí restringe el derecho que tiene de usar su predio.
C.—Servidumbre in faciendo.—Se dice que es la servidumbre que
implica para el propietario del predio sirviente realizar una determi­
nada conducta en beneficio del propietario del predio dominante. Yo
nó la estimo servidumbre y le remito a usted a la nota de pie de pá­
gina de este apartado.(358)
V. g. el señor Procopio en su Hacienda de la Flor tiene un pozo
del cual extrae suficiente agua para regar sus tierras, y aún le sobra;
en cambio el señor Facundo' en su predio aún no perfora pozo, y no
tiene agua para regar. Por ello celebra un contrato con el señor Proco­
pio, en donde se constmye una “servidumbre de bombeo de agua”, y
ahí se obliga a proporcionarle agua de su pozó, para el riego de las
tierras del señor Facundo. En éste caso se dice, el bombeo de agua
que debe hacer Procopio, implica una servidumbre “in faciendo”.

383.—Servidumbre: II.—En cuanto a su fuente: A.—>Voluntaria.

B .— Establecida por ley.
La fuente de donde puede surgir una servidumbre, puede ser la
voluntad humana, o la ley, y a su vez la voluntaria puede constituirse
(358) En los particular yo no p u e d o estim ar que ésta sea una verdadera servidumbre, pues
considero que se trata de una típica obligación en su aspecto derecho personal o de crédito. La
anoto sin em bargo, para conservar el o rd e n de la doctrina en la m ateria. Sí lo es en cambio e n
el caso del artículo 937 de am bos C ódigos, sin que se presente ya com o una limitación al Dere­
cho de disposición del agua sobrante.
4 8 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

por tres diversas formas, como se ve en. el cuadro sinóptico del

tado 381, y paso a su desarrollo: / i
A.—Servidumbre voluntaria.—Es la que se establece en virtud de
un acto jurídico bilateral o unilateral; acto bilateral el contrato; acto
unilateral el testamento, y eL que da lugar a la llamada servidumbre"
por voluntad del padre de familia. Esta servidumbre puede ser de. 3
especies:
a) .—Servidumbre voluntaria por contrato.—Ya se sabe que contra
to es el acuerdo de dos o más voluntades, para crear o transferir de:-
rechos y obligaciones. Pues bien, cuando dos propietarios de
diferentes predios celebran un contrato por el cual se constituve una
servidumbre, ésta se domina “voluntaria por contrato”. Tal es el caso
de la servidumbre de “no construir” que puse como ejemplo en. él
apartado 382-B; la de “in faciendo” que puse en el mismo apartado,
inciso C.
b) .—Servidumbre voluntaria por testamento.—El testamento es.
acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable, libre y formal, por medio del
cual una perso-na física capaz, dispone de sus bienes y derechos, y declara o
cumple deberes para después de su muerte. Pues bien, de acuerdo con
esta idea, una persona física puede determinar en su testamento la
creación_de una servidumbre, p ara después de su m uerte.
V. g. el señor Procopio es dueño de un predio que se sitúa al nor­
te de la Hacienda de la Flor y que se llama “Hacienda de Don Pro­
co”. Este señor hace su testamento, y determina ahí que después dé
su muerte, la Hacienda de la Flor será propiedad de su hija Nachina,
o sea Nachina II, y que la Hacienda conocida como de Don Proco,
pasará a ser propiedad de Procopio II; determina asimismo, que so­
bre esta última Hacienda, se abrirá un camino por el cual se pueda
salir y entrar a la Hacienda de la Flor; de esta manera se instituye la
servidumbre, la cual funcionará al momento de la muerte del señor
Procopio.
Tanto esta servidumbre como la anterior que se finca por medió
de un contrato, encuentra sanción en el artículo 1109 de ambos Códi­
gos civiles de 2000:
“El propietario de una finca o heredad puede establecer en ella
cuantas servidumbres tenga por conveniente, y en el. modo y forma
que mejor le parezca, siempre que no contravenga las leyes, ni per­
judique derechos de tercero”.
c).—Servidumbre voluntaria por voluntad del Padre de Familia.—
Esta recoge su nombre de la doctrina francesa e italiana, y tiene su ori­
gen en la doctrina de los postglosadores, los cuales:
 TIPOS DE SERVIDUMBRES. 487

" ..admitieron que cuando el propietario de dos fundos destinaba

uno de ellos al servicio de otro con signos visibles, se entendía cons­
tituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos
' predios al mismo propietario. Se acostumbra fundar esta solución en
j el originario destino del propietario único, unido al consentimiento
actual, presunto o tácito, de los propietarios;...”(359)
Los Códigos de 2000 también sancionan este tipo de servidumbre
en su artículo 1116, el cual dice:
“La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas,
establecido o conservado por el propietario de ambas, se considera,
si se enajenaren, como título para que la servidumbre continúe, a no
ser que, al tiempo de dividirse la propiedad de las dos fincas, se ex­
prese lo contrario en el título de enajenación de cualesquiera de
ellas”.
Por ejemplo, el señor Procopio adquirió en la ciudad de México,
en una colonia de las llamadas Popis, V. g. Bosques de las Lomas, 2
terrenos colindantes. En uno finca su casa, y en el otro construye una
alberca, frontón y cochera para sus 16 automóviles. Pero para ir de su
casa a la cochera, hace un caminito. Si después vende los dos predios,
cada uno a diferente dueño, el caminito que hizo para ir de uno a
otro, que mientras fueron de él ambos terrenos no se podía conside­
rar como servidumbre, al ser enajenados los inmuebles, el caminito
pasa a tener la categoría de servidumbre, pues ya los predios son de
diferentes dueños.
B.—Servidumbre establecida por ley.—Es la que determina la ley,
y que se impone al propietario del predio sirviente, en manera ajena
a su voluntad. La establece el artículo 1068 al decir
-TJ2 . •• •
“Servidumbre legal es la establecida por la ley, teniendo en cuenta la
situación de los predios y en vista de la utilidad pública y privada
conjuntamente”.
j esta servidumbre reviste tres tipos:
a).— Servidumbre legal de desagüe.—Ya en el apartado 214 se vio
este tipo de servidumbre, aunque allá se estudió como limitación a la
propiedad. El artículo 1073 dispone:
“Cuando un predio rústico o urbano se encuentre enclavado entre
otros, estarán obligados los dueños de los predios circunvecinos a
permitir el desagüe del central. Las dimensiones y dirección del con­
ducto de desagüe, si no se ponen de acuerdo los interesados, se fija­
rán por el juez, previo informe de peritos y audiencia de los
(359) Castán Tobeñas José. O b. cit. Tomo Segundo. Vol. segundo. Pág. 90.
4 8 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

interesados, observándose, en cuanto fuere posible, las reglas dadas Jí

para la servidumbre de paso”.
V. g. el señor Procopio compra én la ciudad de México un terre­
no que está enclavado en predios de los señores Facundo y Nicanor, v
para construir su casa necesita desde luego llevar materiales y echar
fuera las aguas negras; necesita también llevar agua potable a la mis­
ma y requiere d<= paso, para entrar y salir de ella. Pues bien, este
ejemplo va a servir par? la servidumbre en estudio, y para las dos que
se anotan adelante. Véase en forma objetiva en este pianito:

En este caso, el señor Procopio tiene derecho a que se le permita,

pasando por la finca vecina, el desagüe de la suya, desde luego cau­
sando las menores molestias posibles al propietario del predio sirviente.'
b) .—Servidumbre legal de paso.—La determina el artículo 10
que ya se transcribió en el apartado 380, y remito a ese texto y al
pianito anterior, para que entienda y vea cómo se establece la ser­
vidumbre.
Esta servidumbre puede revestir diversas formas especiales como
son la de abrevadero de ganado que establece el artículo 1105; la de
paso de andamio a que se refiere el artículo 1107, y la de postes de
teléfono que establece el artículo 1108.
c) .—Servidumbre legal de acueducto.—A ella se refiere el artícu
1078 cuando dice:
“El que quiera usar agua de que pueda disponer, tiene derecho a
hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligación de indem­
nizar a sus dueños, así como a los de los predios inferiores sobre los
que se filtren o caigan las aguas”.
En el pianito que se inserta antes, se aprecia un ejemplo de este
tipo de servidumbre, pues ahí el señor Procopio, tiene un pozo del cual
 SERVIDUMBRES CONTINUAS, DISCONTINUAS, APARENTES 489
Y NO APARENTES.
puede tomar agua, y puede por lo mismo, hacer un acueducto que
, pase por el predio del señor Nicanor.
Cy
384.—Servidumbre: III.—En cuanto a su forma de goce y de
presentarse al público: A.—Continua. B.—Discontinua.
C.—Aparente. D.—No aparente.
Esta clasificación la recoge el artículo 1059:
“Las servidumbres son continuas y discontinuas; aparentes o no apa­
rentes”.
A.—Servidumbre continua.—El artículo 1060 dispone:
“Son continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante sin la in­
tervención de ningún hecho del hombre.”
Esta servidumbre basta con su inicial establecimiento, para que sin
necesidad de actos humanos posteriores, siga funcionando. La conti­
nuidad no se debe entender como el hecho de que esté funcionando
todo el tiempo, a cada minuto, sino que se entiende, como se anota,
el que una vez establecida funcione cada vez que sea necesario, sin
necesidad de hecho del ser humano. V. g. una servidumbre de desa­
güe de agua de lluvia, se establece y eso es bastante, pues cada vez
que llueva, el agua sola, sin necesidad de la mano del ser humano,
correrá por el desagüe que para ese efecto se construyó, y además no
necesita para ser continua el que todos los días y a todas horas llueva.
B. —Servidumbre discontinua.—El artículo 1061 dispone:
“Son discontinuas aquellas cuyo uso necesita de algún hecho actual
del hombre”.
Esta servidumbre al contrario de la anterior, aunque todo el día,
durante las 24 horas se esté utilizando, será discontinua pues para su
funcionamiento requiere de la actividad humana. Así, V. g. se tiene
un caso en la que se establece para el desagüe de una fábrica que la­
bora tres turnos, y en forma permanente está desaguando. En este
caso, las aguas que desecha, aunque sea durante las 24 horas, no
constituye una servidumbre continua, sino discontinua, pues requiere
del hecho del ser humano, de la actividad de éste para que el agua co­
rra y se deseche.
C. — Servidumbre aparente.— Respecto de ella el artículo 1962
dice:
“Son aparentes las que se anuncian por obras o signos exteriores,
dispuestos para su uso y aprovechamiento".
Este tipo de servidumbre en cuanto a su designación, depende no
490 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de ella en sí misma, sino de la forma en que se presenta al público.

Ejemplo se tiene en la servidumbre de acueducto, que precisa de ins­
talaciones exteriores para llevar el agua de un punto a otro. Otio
caso: el oleoducto que construyó Petróleos Mexicanos para llevar el
petróleo de Veracrúz a la refinería de Salamanca, Guanajuato. De esa
servidumbre se ven sobre los terrenos de propiedad privada a través
de los cuales pasa el oleoducto, las bases que soportan los tubos y és­
tos, por los cuales se mueve el petróleo, y así resulta ser una servidum­
bre aparente.
D .— Servidumbre no aparente.—El artículo 1063 manda:
“Son no aparentes las que no presentan signo exterior de su existencia.”
Sirve como ejemplo de ella el mismo oleoducto de Pémex, cuando
llega a la ciudad de Salamanca, Guanajuato. Resultaría peligroso que
los tubos que conducen el petróleo estuvieran expuestos al contacto y
alcance del público, y entonces el oleoducto se hace subterráneo y
pasa muchas veces por terrenos de propiedad privada, y sólo puede
verse, cada uno o dos kilómetros, unos tubos verticales que sobresalen
de la tierra, y que son respiraderos del oleoducto; sólo de esa manera
se sabe que por abajo del piso pasa la tubería que implica la servi­
dumbre.
Ahora bien, con los cuatro anteriores tipos de servidumbre, se ha­
cen combinaciones que son:
a) .—Servidum bre continua aparente.—Es la que basta con su es
blecimiento, para que al futuro funcione sin necesidad de la interven­
ción de la mano del ser humano, y además hay señales que denotan
su existencia. Ejemplo: la de desagüe de lluvia cuando se han hecho
instalaciones visibles.
b) .— Servidumbre continua no aparente.—Es la que una vez crea
no requiere un uso reiterado de hechos del ser humano, para su fun­
cionamiento, y que además no hay signo externo de ella que denote
su presencia Ejemplo: la servidumbre de no construir, pues ahí basta
con que se observe la abstención por el dueño del predio sirviente, y
no hay ningún anuncio de la existencia de esa servidumbre.
c) .— Servidum bre discontinua aparente.— Es la que para su f
cionamiento y aprovechamiento, requiere de hechos actuales del
ser humano, y además, tiene signos externos que denuncian su pre­
sencia. Ejemplo: el caso del oleoducto de Pémex, fuera de la ciu­
dad, pues ahí a más de los signos externos de la misma se requiere
del continuo bombeo que se hace del petróleo, para que éste circu­
le por la tubería.
d) .—Servidum bre discontinua no aparente,— Es la que para su uso
 DERECHOS Y DEBERFS DE LOS PROPIETARIOS DE LOS PREDIOS. .491

Yy goce requiere de hechos actuales del ser humano, y no hay signo

exterior que denote su presencia. Caso se tiene en el mismo oleoduc­
to de Pémex cuando llega a la ciudad y se convierte en subterráneo.
No hay signo externo, y necesita de la actividad humana del bombeo
para su aprovechamiento.
V 1 '-O ¡'

385. —D erechos y deberes de los propietarios de los predios d o­

m inante y sirviente.
Con motivo del derecho real de servidumbre, la ley confiere a los
propietarios de los predios sirviente y dominante, derechos y deberes.
Ellos los expongo a la alumna(o), en forma de cuadro sinóptico en la
página siguiente para que los capte de conjunto, y en los apartados
subsecuentes hago su desarrollo.

386. — D erechos y deberes del p ropietario del predio dom inante.

I.—Derechos.—Conforme al cuadro que inserto en la siguiente pá­
gina, se tienen los siguientes, que son los principales:
A.— E j e r c i t a r s u s e r v id u m b r e . —Este es su derecho primordial, y
consiste en ejercitar la servidumbre en el modo y forma que aparezca
establecida en el título constitutivo de la misma, o lo que determine
la ley.
B. — E j e r c e r los D e re c h o s a c c e s o r io s n e c e s a r io s . —Como consecuen­
cia del anterior derecho, el propietario del predio dominante tiene la
facultad de realizar todos los actos indispensables para llevar adelante
el goce de su servidumbre, y así por ejemplo, si se trata de un acue­
ducto, tiene el derecho de transitar por el predio sirviente, a efecto
de revisar y mantener en buen estado el acueducto. Estos son dere­
chos accesorios.
C. — H a c e r en e l P r e d io S ir v i e n te o b r a s n e c e sa ria s p a r a e l e je r c ic io
y c o n s e r v a c ió n d e la S e r v id u m b r e . —Este derecho
“...es una simple consecuencia del anterior, basado, como él, en la
máxima de que el que quiere el fin quiere los medios”.(360)
El Código en su artículo 1119 dice:
“Corresponde al dueño del predio dominante hacer a su costa to­
das lai obras necesarias para el uso y conservación de la servidum­
bre”.
D. —Ejercitar la acción confesaría.Sobre este derecho dice Cas-
tán Tobeñas que:
(360) Castán Tobeñas José. Ob. cit. T. Segundo. Vol. Segundo. Pág. 97.
492 ERNESTO: GUTIERREZ Y GONZALEZ

B.— Ejercitar los derechos accesorios neí

sarios para usar de su servidumbre:
C. — Hacer en el predio sirviente las ob
I.—DERECHOS necesarias para el ejercicio y conser­
vación de la servidumbre (art. 1119).
Propietario D. — Ejercitar la acción confesoria (art.
del predio < c. p. c ).
dominante. E. — Ejercitar las acciones posesorias.

A.— Comportarse “CIVILITER”.

II.—DEBERES . B.— Realizar las obras que hagan menos
gravosa la servidumbre al dueño de!
predio sirviente tart. 1120).

A. — Cambiar de lugar la servidumbre

1 123).
B. — Ejecutar obras que hagan menos
I.—DERECHOS vosa la servidumbre (art. 1124).
C. — Abandonar el predio sirviente
1121 ).
Propietario D. — Acción negatoria (art. 10, c. p. C.)
del predio <
sirviente.
A. — No menoscabar en forma algun
servidumbre constituida en su predio
(art. 1122).
II.—DEBERES
B. — Abstenerse de ejecutar obras que
pidan el ejercicio de la servidumbre o
¡a hagan difícil (art. 1125).

“La acción característica del derecho real de servidumbre, según la

tradición del Derecho romano y común, es la Confesoria (llamada así
porque su objeto es hacer confesar la existencia de la servidumbre),
que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servi­
dumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la
desconozca (particularmente, el propietario o poseedor del fundo
sirviente), para que se reconozca o respete su existencia y se preven­
ga al demandado que se abstenga de lesionarla, condenándole, a su
vez, a la indemnización de daños y perjuicios. En el Derecho ac­
tual, la práctica del foro sigue manteniendo la denominación tradi­
cional de esta acción. El actor de la misma ha de probar la
existencia de la servidumbre, ya que el dominio se presume libre, y
la lesión causada en su derecho”.(561)
(361) Castán Tobeñas José. Ob. cit. Tomo segundo. Vol. segundo. Pag. 99 y 100.
 DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE. 49 3

Y en México se usa también la misma terminología para esta ac­

ción confesoria. El artículo 11 del Código de Procedimientos civiles
del Distrito Federal dispone que:
“Compete la acción confesoria al titular del derecho real inmueble y
al poseedor del predio dominante que esté interesado en la existen­
cia de la servidumbre. Se da esta acción contra el tenedor o posee­
dor jurídico que contraría el gravamen para que se obtenga el
reconocimiento, la declaración de los derechos y obligaciones del
gravamen y el pago de frutos, daños y perjuicios, en su caso, y se
haga cesar la violación. Si fuera la sentencia condenatoria, el actor
puede exigir del reo que afiance el respeto del derecho".
E.—E j e r c i t a r a c c io n e s p o s e s o r ia s . —Toda vez que el dueño del
predio dominante es titular del derecho real de servidumbre, la ley le
confiere el ejercicio de las acciones posesorias que ya se estudiaron
con relación al derecho de propiedad, como es la acción interdictal
para recuperar o retener la posesión.
II.—D e b e r e s . —Pero al lado de los derechos, la ley establece tam ­
bién al propietario del predio dominante, deberes, y ellos son:
A. —C o m p o r t a r s e “C i v il ite r ”.— E s te deber de comportarse “civili-
ter”, o en forma como lo haría un hombre “civilizado” implica que:
“El ejercicio de la servidumbre de amoldarse al objeto y necesidades
para que se estableció, sin que el dueño del predio sirviente pueda
oponer obstáculos, y habiendo de comportarse el del dominante civi-
liter, es decir, procurando que resulte el ejercicio de la servidumbre
lo menos gravosa para el sirviente”.(362)
B. —R e a l i z a r la s o b r a s q u e h a g a n m e n o s g r a v o s a la S e r v id u m b r e a l
P ro p ie ta rio d e l P r e d i o S ir v ie n te .—C o m o consecuencia del anterior d e ­
ber, la ley determ ina que el propietario del predio dominante debe
realizar todas las obras tendientes a que la servidumbre le resulte m e­
nos gravosa al propietario del predio sirviente. El artículo 1120 dice:
“El mismo (el dueño del predio dominante), tiene obligación de ha­
cer a su costa las obras que fueren necesarias para que al dueño del
predio sirviente no se le causen, por la servidumbre, más graváme­
nes que el consiguiente a ella; y si por su descuido u omisión se cau­
sare otro daño, estará obligado a la indemnización.”
í
387.—-Derechos y deberes del propietario del predio sirviente.
Por. lo que hace al propietario del predio sirviente, tiene los dere­
chos y deberes que se anotan en el cuadro del apartado 386 y son:
(362) Gastan Tobeñas, José. Ob. cit. Vol. Segundo. Pag. 99 y 100.
494 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

I.—D e re c h o s: —Puede, cuando lo considere pertinente:

A. — C a m b ia r e l l u g a r d e la s e r v id u m b r e . —Así dice el artícu
1123:
“El dueño del predio sirviente, si el lugar primitivamente designado
para el uso de la servidumbre llegase a presentarle graves inconve­
nientes, podrá ofrecer otro que sea cómodo al dueño del predio do­
minante, quien no podrá rehusarlo, si no se perjudica”.
B . — E je c u ta r o b r a s q u e h a g a n m e n o s g r a v o s a l a s e r v id u m b r e _
También puede el dueño del predio sirviente realizar las obras que le
hagan la servidumbre menos gravosa, y así el artículo 1124 dispone:
“El dueño del predio sirviente puede ejecutar las obras que hagan
menos gravosa la servidumbre, si de ellas no resulta perjuicio alguno
al predio dominante”.
C. —A b a n d o n a r e l p r e d i o s ir v ie n te . —Si en el título constitutivo
la servidumbre el propietario del predio sirviente hubiere asumido
una obligación, y ya no pudiera o no quisiera realizarla, tiene el dere­
cho de abandonar a favor del propietario del predio dominante, su
predio sirviente, para así liberarse del compromiso asumido. El ar­
tículo 1121 dispone:
“Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado en el título
constitutivo de la servidumbre a hacer alguna cosa o a costear alguna
obra, se librará de esta obligación abandonando, su predio al dueño
del dominante”.
D. —A c c ió n ñ e g a t o r i a . —Así como el propietario del predio dom
nante, tiene la acción confesoria, la ley le otorga al propietario del
predio sirviente otra acción, que es la ñegatoria. Castán Tobeñas dice:
“Por su parte, el propietario de una finca sobre la cual se ejercite in­
debidamente una supuesta servidumbre, dispone de la acción negato-
ria, fundada en el citado principio de que la propiedad es libre
mientras no se pruebe lo contrario”.(363)
y el Código de Procedimientos civiles del Distrito Federal, también la
registra con ése norrtbre en su artículo 10 cuando dispone:
“Procederá la acción ñegatoria para obtener la declaración de liber­
tad, o la de reducción de gravámenes de bien inmueble y la demoli­
ción de obras o señales que importen gravámenes, la tildación o
anotación en el Registro de la Propiedad, y conjuntamente, en su
caso, la indemnización de daños y perjuicios. Cuando la sentencia
(363) Castán Tobeñas José. Ob. cit. Vol. Segundo. Tomo Segundo. Pág. 100
 PRINCIPIOS PARA INTERPRETA R EL ALCANCE DE LA SERVIDUMBRE. 495

sea condenatoria, el actor puede exigir del reo que caucione el res­
peto de la libertad del inmueble. Sólo se dará esta acción al posee­
dor a título de dueño o que tenga derecho real sobre la heredad".
II.—D e b e r e s . —El propietario del predio sirviente, tiene los si­
guientes:
A. —N o m e n o s c a b a r e n f o r m a a lg u n a e l D e r e c h o r e a l d e s e r v id u m ­
bre. El deber que en este caso tiene es de abstenerse o no hacer, o de
'tolerar, las conductas que la servidumbre autoriza a favor del propieta­
rio del predio dominante, y así el artículo 1122 dispone:
“El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo algu­
no la servidumbre constituida sobre éste”..
B. —A b s te n e r s e d e r e a l i z a r o b r a s q u e im p i d a n e l e je r c ic io de la s e r ­
v id u m b r e o lo h a g a n m á s d i f í c i l . —Determina el artículo 1125 que:
“Si de la conservación de dichas obras se siguiere algún perjuicio al
predio dominante, el dueño del sirviente está obligado a restable­
cer las cosas a su antiguo estado y a indemnizar de los daños y
perjuicios”.
Y con lo anterior se agota el desarrollo y el estudio del cuadro si­
nóptico que inserté en el apartado 386.

388.—Principios para interpretar el alcance del Derecho Real de

Servidumbre, constituido por voluntad del propietario.
Por lo que se refiere al derecho real de servidumbre que se cons­
tituye por voluntad del propietario, se pueden dar estas reglas para
interpretar su alcance y contenido:
lo .—Rige el principio de la autonomía de la voluntad del pro­
pietario, y por lo mismo el alcance del derecho real de servidumbre
será el que aparezca que se le quiso dar en el título que la constituye.
2o.-—Si en el título constitutivo faltó algo por pactar, se aplican
en forma supletoria las disposiciones generales de la ley en esta
materia.
Así, el artículo 1118 se ocupa del anterior principio y de éste, al
decir:
“El uso' y la extensión de las servidumbres establecidas por la volun­
tad del propietario, se arreglarán por los términos del título en que
tengan su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes”.
3o.—-Pero si no fuere posible con ninguna de las reglas que da
el Código en sus siguientes artículos, determ inar el alcance y ex­
tensión de una servidumbre establecida por voluntad del propieta-
496 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

rio, entonces se atiende a la idea de causar el m enor daño posible

al propietario del predio sirviente. Así el artículo 1127 dispone:
“Cualquiera duda sobre el uso y extensión de la servidumbre se deci­
dirá en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, sin impo­
sibilitar o hacer difícil el uso de la servidumbre.”

3 8 9 .—E xtinción del D erecho R eal de Servidumbre.

La ley establece diversas formas en que se puede extinguir el de­
recho real a estudio, ya sea que se constituya por vía de mandato dé
ley o por voluntad del propietario, y dá otras formas especiales, para
la extinción de las legales. Expongo en seguida unas y otras. El ar­
tículo 1128 determina que:
“Las servidumbres voluntarias se extinguen:
I.—Por reunirse en una misma persona la propiedad de ambos
predios: dominante y sirviente; y no reviven por una nueva separa­
ción, salvo lo dispuesto en el artículo 1116; pero si el acto de reu­
nión era resoluble por su naturaleza, y llega el caso de la
resolución, renacen las servidumbres como estaban antes de la reu­
nión”.
La anterior forma de extinguirse la servidumbre es la que ya se
conoce —desde que se estudió el usufructo— como “Consolidación”,
Tiene relación con esta fracción que se transcribe, el artículo 1129.
“II.—Por el no uso;
Cuando la servidumbre fuere continua y aparente, por el no uso -
de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el signo
aparente de la servidumbre.
Cuando fuere discontinua o no aparente, por el no uso de cinco
años, contados desde el día en que dejó de usarse por haber ejecuta­
do el dueño del fundo sirviente acto contrario a la servidumbre, o
por haber prohibido que se usare de ella. Si no hubo acto contrario
o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si hubo
tales actos, pero continúa el uso, no corre el tiempo de la prescrip­
ción”;
“III.—Cuando los predios llegaren sin culpa del dueño del predio
sirviente a tal estado que rio pueda usarse la servidumbre. Si en lo
sucesivo los predios se restablecen de manera que pueda usarse de la
servidumbre, revivirá ésta, a no ser que desde el día en que pudo
volverse a usar haya transcurrido el tiempo suficiente para la pres­
cripción”;
“IV.—Por la remisión gratuita u onerosa hecha por el dueño del
predio dominante”;
 EXTINCION DEL DERECH O DE SERVIDUMBRE. 497

E#. (Respecto de esta fracción cabe hacer un comentario: no puede

haber remisión onerosa, pues en ese caso se implicaría necesariamen­
te un acuerdo de voluntades entre los dueños de los predios lo que es
ya un acto bilateral, y en tal evento se dejaría de presentar la figura
que la propia ley recoge con el nombre de remisión, y que es por
esencia un acto unilateral, que como tal no precisa de otra voluntad
para generarse. La remisión la establecen los Códigos en su artículo
2209, y a su lectura lo remito.)
“V.—Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence
el plazo, se cumple la condición o sobreviene la circunstancia que
debe poner término a aquél”.
Este es el caso de un derecho de servidumbre sujeto a plazo o a
Condición, conceptos que ya se conocen por la alumna(o).
Ahora, por lo que hace a la servidumbre legal en especial, se tie­
nen estos casos de extinción:
A. —Por no uso de la servidumbre.—A esta hipótesis se refiere el
artículo 1130 cuando determina:
“Las servidumbres legales establecidas como de utilidad pública o co­
munal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que du­
rante este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquellas,
otra servidumbre de la misma naturaleza, por distinto lugar”.
B. —Por convenio.—El artículo 1131 establece la posibilidad de
que se extinga una servidumbre legal por convenio que celebren los
propietarios del predio dominante y sirviente, pero establece una se-
■ .rie de restricciones que consigna en cuatro diferentes fracciones, a las
cuales remito a usted para su lectura, ya que las mismas no presentan
problema de entendimiento.
Y considero que con lo anterior queda suficientemente explicado
el derecho real de servidumbre.

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 ... i i «-: X

CAPITULO IV.

DERECHO REAL DE PRENDA.

390.—In trod u cción .

En el Código civil de 1928 y pasó a los Códigos de 2000, se reco­
nocen sólo, como ya he dicho, siete derechos reales: cinco llamados
“principales”, y dos “accesorios” o secundarios.(364) Hasta el capítulo
anterior se agotó el estudio de los cinco derechos reales principales:
propiedad, usufructo, uso, habitación y servidumbre.
Queda ahora por estudiar los dos derechos reales accesorios, que
son la prenda y la hipoteca, y después anotar el llamado “superficie”.
No obstante, el estudio de ellos lo hago en este libro en la forma
más breve posible, ya que de acuerdo con el sistema del Código y el
plan de estudios que se observa en la Facultad de Derecho de la Uni­
versidad Nacional Autónoma de México, el análisis amplio, detallado
y completo de la hipoteca y la prenda, se hace en el 5o curso de De­
recho civil, dedicado al estudio en especial de los contratos.
Ello encuentra base en que de acuerdo con los Códigos —y ese es
un motivo de crítica que anoto adelante—, la prenda y la hipoteca
son dos contratos que sirven para crear los derechos reales que llevan
también esos nombres, y toda su regulación la hace en la parte desti­
nada al estudio de las diversas especies de contratos.
Por ello, expongo ahora, sólo nociones sobre la prenda y en el
próximo capítulo sobre la hipoteca, y finalmente, la de la “superficie”.

39 1 .—C o n cep to le g a l de Prenda y crítica al artículo 2856 que

la d e fin e .
Los Códigos regulan el derecho real de prenda como un contrato,
y le dedican sus artículos 2856 a 2892, que forman el Título Décimo
Cuarto de la Segunda parte del Libro Cuarto. El Libro Cuarto se titu­
la “De las Obligaciones en General”, y la Parte Segunda se denomina
(364) Véase supra ap artad o 164, clasificación de los derechos reales.

498
 DERECHO REAL DE PRENDA: CONCEPTO. 499

"De las diversas especies de contratos.” Pues bien, el artículo 2856 de-
’g'ne la prendá y dice: -
“La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble
I enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación ) su
’:J preferencia en el pagó”., .
■jj ’ •• ‘ ... ■
L;y.gsta norma es por varios motivos criticable:
i a).—Si la prenda es un derecho real como dice, entonces se debió
regular en el Libro Segundo, ya que en él se hace la reglamentación
de los demás derechos reales: la propiedad en el Título Cuarto; el
usufructo, uso y habitación en el Título Quinto, y la servidumbre en
el.-Título Sexto. Con esto, habría ganado el Código en orden y sime­
tría en la exposición de las materias.
b).—Pero si el Código considera a la prenda como un,contrato, va
que la regula en el libro destinado a ellos, debió cambiar la redacción
de la norma, y decir eso precisamente, que es un contrato por el cual
se constituye un derecho real al que se le da el nombre de prenda.
Hechas las anteriores críticas, pongo un ejemplo de un derecho
real de prenda, para que la lectora(o), vea cómo funciona en la vida
diaria lo que conoce con el nombre de “empeño".
El señor Facundo tiene enfermo a su hijo, y precisa de 10 mil p e­
sos para pagar los servicios de un médico que debe operar a su cria­
tura. No tiene en el momento dinero en efectivo, y para obtenerlo va
a ver al que él considera su gran amigo, el señor Procopio, al cual le
dice: “Señor Procopio, tengo enfermo a mi hijo Facundino, y tiene
qué ser operado de emergencia por el médico Esculapio, el cual me
cobra 1 0 mil pesos que no tengo en este momento.
Vengo a que me los preste, pues.ya sabe que los médicos de ahora
se han vuelto muy humanos, pero para ellos, y no operan aunque se
muera el enfermo, si no se les paga por adelantado; hacen así honor
al “juramento de Hipócrates”.
El señor Procopio le contesta: “Estimado señor Facundo, si los se­
ñores médicos toman toda clase de seguridades para el cobro de sus
honorarios, y ellos hicieron un juramento pero primero amarran su
bolsa, usted debe comprender que yo, que no soy médico, ni he he­
cho juramento alguno, tengo absoluta razón para primero asegurar­
me de quef en su oportunidad me pagará la suma que pide, si es que
se la presto.
Si no tengo una garantía suficiente de que me pagará, pues en­
tonces busque otro médico que le opere a Facundino sin adelantarle
sus honorarios, y creo que lo encontrará, puesto que a no dudarlo,
debe quedar por ahí algún médico decente; o en su caso también,
500 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

busque a otra persona que no sea como yo financiero, y no tenga que

obtener para el pago del dinero que presta, toda clase de segu­
ridades.
Yo le presto el dinero solamente si firma usted un título de crédi­
to avalado por su esposa, con vencimiento a 3 días, y por la cantidad
de 15 mil pesos, pues aunque le presto sólo 10 mil, los otros cinco'
mil son a título de intereses por el préstamo que le hago durante tres
días”.
El señor Facundo considera que es muy encajoso al que él creía su
amigo Procopio y que se trata en verdad de aprovechar de su extre­
ma necesidad, y dando media vuelta sale de la mansión del señor
Procopio, sin el dinero, y con la desesperación de que al no tenerlo),
el médico Esculapio no operará a Facundino.
En la calle el señor Facundo encuentra al señor Prudenciano, que
como fue muy pobre, conoce todos los sitios lícitos en donde ocurre®
las personas de escasos recursos económicos para agenciarse fondos e
irse de vacaciones a tirar el dinero que aún no ganan; y después de
platicar su pena, el señor Prudenciano le dice: “Estimado señor Fa­
cundo, vaya usted a visitar a Don Pedro Romero de Terreros, y él le
presta el dinero”.
“¿Quién es y en dónde vive ese señor?” le dice Don Facundo.
“¡Señor Facundo por favor!. No se trata ya de ningún señor, sino que
fue el fundador del Nacional Monte de Piedad, y ahora, para que la
gente rica no se percate de quién hablamos y de nuestra penuria, sé
sigue diciendo: ve a ver a Don Pedro Romero de Terrenos. Ahí, en él
Nacional Monte de Piedad, celebra usted un contrato de préstamo o
mutuo con ese -banco, ya que hoy el Nacional Monte de Piedad es un
banco, y al mismo tiempo para garantizarle que pagará la suma que
le facilita, entrega usted un bien mueble en calidad de prenda".
El señor Facundo ve que se le abre el mundo, y raudo y veloz se
dirige al zócalo de la ciudad, y llega jadeante a las oficinas del que en
verdad fue Monte de Piedad pero que ahora, sujeto a la naturaleza de
una simple institución de crédito, cobra como todo banco intereses
que se antojan usurarios, pero que legalmente no lo son ya que la ley
hecha por el Estado para beneficio de los banqueros, así lo establece.
Pero en fin a esas instituciones se les permite en la ley que cobren
altos intereses y les llama de “banca”, y en cambio si un particular
presta dinero bajo esas mismas bases, se le llama "usurero” o “ratero”, y
hasta lo consignan al ministerio público para que se le siga después
p o r un juez, todo un juicio por prestar dinero a réditos usurarios.
Pero... esos son otros peros.
Pues bien, llega el señor Facundo y se forma en una larga fila de
 PRENDA. Y EMPEÑO. 501

personas que reflejan en su cara la angustia por la falta de dinero,

para satisfacer la necesidad vital de irse de vacaciones a Acapulco o a
Jferacruz, pues hay un “puente” muy bueno y van a tener tres ó cua­
tro días de asueto. ,,
' Facundo, después de tres horas de. formar fila o “cola”, llega a
una ventanilla en donde le recibe una persona con cara adusta y le
dice: “¿Cuánto necesita?”; “10 mil pesos” contesta Don Facundo.
;’.*;/¿¿Qué empeña?” El señor Facundo no entiende la pregunta y dice
“¿Qué empeño?” y el atento personaje que está al otro lado de la ven­
tanilla lo increpa: “¿Grandísimo... qué no sabe qué es empeñar?,
¿pues a qué viene entonces?”.
Una alma piadosa que está atrás del señor Facundo en la fila, se
da cuenta del desconcierto de éste y le dice “Sí hombre, qué es lo que
le va usted a dejar a esta buena persona para garantizar que pagará
los 10 mil pesos que pide. Mire, déle ese anillo que lleva usted en el
dedo anular”. El señor Facundo maquinalmente se quita del dedo
anular de la mano izquierda un precioso anillo de platino con diez
brillantes que forman una letra “F”, y que le diera el jefe del partido
político hasta hace poco por fortuna invicto, al cual pertenece, como
una muestra de que la Revolución en una época le hizo justicia.
El “tasador” del Monte mira el anillo y dice sentenciosamente
“Anillo de platino, con 10 brillantes, montadura moderna, se prestan
15 mil pesos. No más.” El señor Facundo se aturde al oír que le pres­
tan tanto por el anillito, y el señor que está atrás de él le vuelve a de­
cir “Su anillo vale mucho más, quizá más de 5 veces, pero aquí en el
Monte, piadosamente prestan sólo un 10% de su valor, para así tener
un margen de venta de la pieza, llegado el caso de que usted no pa­
gue lo que le prestan, y poder recuperar esa suma, algo más por el
depósito de la pieza, y gastos propios del negocio”.
Así, el señor Facundo se entera de la manera en que funciona ese
que fue MONTE DE PIEDAD, así con mayúsculas, y hoy monte de
impiedad como lo designa la gente.
Pues bien, para el caso resulta lo siguiente: el señor Facundo al ir
al Monte, realiza dos operaciones diversas: un contrato de mutuo, por
15 mi! pesos de los cuales 10 mil le urgen, y los cuales debe devolver
en el plazo de un mes o el que se le conceda; y un contrato de pren­
da, en donde entrega su anillo, y constituye sobre él un derecho real
de prenda en favor del Monte. Este segundo contrato, sirve como
dice el artículo 2856 transcrito, para garantizar el cumplimiento de
una obligación, y su preferencia en el pago.
502 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

392.—Características del Derecho Real de Prenda.

Las características de este derecho real son las siguientes:
A. —Sólo puede recaer sobre bienes muebles.—No puede hab
prenda de inmuebles, salvo el caso excepcional que ya se estudio en
los frutos pendientes de los árboles, y que son inmuebles por nattrra-
leza, pero que la ley estima muebles por anticipación. A ellos se rege-
re el artículo 2857.(365)
B. —Para que se constituya este derecho real, se debe entregar
la cosa al acreedor. Mientras no se entregue real o jurídicamente h
prenda, no se entiende constituido el derecho. El artículo 2858 dice:
‘'Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada
al acreedor, real o jurídicamente.”
y e¡ artículo 2859 dispone:
“Se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuanao
éste y el deudor convienen en que quede en poder de un tercero, o
bien cuando quede en poder del mismo deudor porque así lo haya
estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la ley. En es­
tos dos últimos casos, para que el contrato de prenda produzca
efectos contra tercero, debe inscribirse en el Registro Público.
El deudor puede usar la prenda que quede en su poder en los
términos que convengan las partes”.
C.—Se extingue el derecho de inmediato, cuando se paga la
deuda que con la prenda se garantizaba, y debe el mueble serle de­
vuelto a su dueño. El artículo 2891 dispone que:
“Extinguida la obligación principal, sea por el pago, sea por cual­
quiera otra causa legal, queda extinguido el derecho de prenda”.
D.—Es un derecho real que no da al acreedor, derecho a los
frutos que la cosa pueda producir, como sucede con los demás dere­
chos reales, salvo que al constituirse la prenda así se haya pactado.
Tal dispone el artículo 2880.
,E.—Da derecho la prenda al acreedor, a que en caso de llegar
el plazo en que su deudor deba cum plir con la obligación garanti­
zada y no lo haga, se saque a la venta o a remate el bien mueble, y
con su precio se haga pago del m onto del crédito. Así lo dispone el
artículo 2881.
F.—Es u n derecho real que perm ite que el acreedor se quede
con la cosa dada en prenda, pero sólo en el precio que se le fije a
ésta al m om ento en que se debió cum plir la obligación, y no se
(3 6 5 ) V é a s e s u p r a a p a r ta d o 96, b ie n e s m u e b le s p o r a n tic ip a c ió n .
 CARACTERISTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA. 503

hizo, pero nunca en el precio que se le p u d iera fijar p o r las partes al

m om ento de constituir la p renda. El pacto que hagan acreedor y deu­
dor p ara que el prim ero se quede con la cosa en el precio que se le
fije al constituirse la pren d a, es un convenio que se llam a en la doctri­
n a pacto “covúsorio’X366) y lo p ro h íb e p ara esta hipótesis la ley en el
artículo 2883.
C onsidero que con lo expuesto, es bastante p ara que el alum no(a),
tenga u na noción de lo que es el derecho real de p renda.

(366) El llamado pacto “comissorio” o pacto comisorio, puede ser de tres tipos: lo .—El que
se anota en el artículo 2883 y que se prohíbe por esa norma, y el que se anota en el artículo
2916 respecto de la hipoteca y que se comenta en el próxim o capítulo. 2o.— El pacto comisorio
en todos los contratos bilaterales, que consiste en la facultad que tiene una de las partes, de re­
solver el contrato, sin necesidad de declaración judicial cuando incumple su contratante, pacto
que aprueba el artículo 1949 del Código. Véase mi D e re c h o d e la s O b lig a c io n e s. 13a. Ed. México,
2001. Editorial Porrúa. 3o.—El pacto comisorio en la compraventa, y que reglamenta el artículo
2312 de ambos Códigos civiles.
 CAPITULO

DERECH O REAL DE

39 3 . — Introducción.
El último derecho real que regulan
hipoteca. El código civil de 1884 para el Distrito Federal y Territorio
de la Baja California reguló además, como derechos reales a la Enf¿
teusis y a la Anticresis, pero el Código de 1928 los suprimió, pues el le­
gislador de 1928 estimó que entorpecían la circulación de la riquez<
Repito aquí lo que dije en la introducción del anterior capitulo re­
lacionado a la Prenda: este derecho real lo trato en forma muy breve,
pues su reglamentación en los Códigos se realiza en la parte de los
contratos, y el plan de estudios del Derecho civil en la Facultad m
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, también
establece ese estudio en el 5o curso de Derecho civil dedicado al estu­
dio en especial de los contratos. Aquí, sólo expongo este derecho en
sus lincamientos generales, así como la deficiente definición legal del
mismo.

39 4 . — Concepto legal d e H ipoteca y crítica al artículo 2893 que la

define.
Los Códigos reglamentan no al derecho real de hipoteca, sino el
contrato de hipoteca en sus artículos 2893 a 2943, y forma con ellos
el Título Decimoquinto de la Segunda Parte del Libro Cuarto. El ar­
tículo 2893 define la hipoteca y dice:
“La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se
entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumpli­
miento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los •
bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley”.
Esta norma es muy deficiente en su contenido, y criticable por lo
mismo. Véase:
lo .—El legislador al definir la hipoteca, se coloca no en el aspecto
de derecho real que es la hipoteca, sino que se ubica en el ángulo de
504
r

DERECHO REAL DE HIPOTECA: C O N C E P T O . 505

persona dueña de la cosa que se grava, y por ello determina que se

¡3

Etata- de una garantía real, lo cual es equivocado, pues debe verse a la

hipoteca como un derecho real, que sirve para garantizar un derecho
de crédito.
2o.—Pero si la hipoteca es un derecho real, o cuando menos así
se le estima en buena parte de la doctrina, debió regularla en la parte

¿jlU » )#
Segunda del Código, que es en donde trata la materia de los demás
derechos reales. Así se hubiera guardado simetría en el trato que da a
las distintas figuras que reglamenta.
3o.—finalmente, si regula a la hipoteca como un contrato, cuan­
do menos eso debió decir en la definición que la misma da, y afirmar
que es un contrato por el cual se constituye un derecho real del mis­
mo nombre, aunque algo más, a través de la idea del contrato no
puede explicar el caso de la llamada “hipoteca necesaria” o “legal”
que no se establece por contrato y sí se regula en el mismo conjunto
de normas.
Ya entendida la crítica a la definición legal de hipoteca, pongo en
seguida un ejemplo de cómo se crea y qué garantiza, para que el
alumno(,a), entienda este derecho real.
Al hablar de la prenda puse el ejemplo en donde el señor Facun­
do tiene enfermo a su hijito Facundino, y obtiene para pagar al médi­
co un préstamo o mutuo por 15 mil pesos del Nacional Monte de
Piedad, dejando en prenda un anillo con brillantes.
Pues bien, el niño Facundino es operado por el competente y pia­
doso médico Esculapio, pero sucede que a más de la operación hay
necesidad de someterlo a un largo y costoso tratamiento, que va a ha­
cer qué el señor Facundo erogue la suma de 100 mil pesos más.
El señor Facundo ante la exigencia del médico Esculapio de que
se le deben pagar los 1 0 0 mil por el tratamiento, decide obtener la
suma y tenerla lista, para entregarla a razón de 1 0 mil pesos mensua-
• les al médico.
Vuelve entonces el señor Facundo a ver al que sigue creyendo su
entrañable amigo el señor Procopio y le dice “Vengo a pedirle me fa­
cilite 1 0 0 mil pesos, pues los necesito para pagarle al médico el trata­
miento que dará a mi hijito Facundino”.
El señor Pr<j)copio que como buen financiero siempre busca su ga­
rantía le contesta: “Sí, puedo prestarle el dinero que necesita, pero
con tres requisitos: Primero que no diga a otras personas que yo le
presté de mi bolsillo, pues ya sabe cómo son, y de inmediato se me va
a desatar una ola de pediches, y no estoy para esas andanzas.
Segundo, que no vaya usted como la vez pasada que me pidió 10
mil pesos, a decir que soy usurero, pues me molesta que eso se piense
 '■•
506 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de mí; y tercero y último, para garantizarme el préstamo que le bap.

constituirá derecho real de hipoteca a mi favor, para garantizar §
pago de 2 0 0 mil pesos, pues le presto 1 0 0 mil, pero me tiene que#,
volver dentro de un año 2 0 0 mil, ya que le facilito el dinero al mal.
co interés de poco menos del 8.33% mensual, y además me debe ¡
el importe de 3 meses de intereses adicionales por cancelación detfe
hipoteca”.
El señor Facundo considera que su amigo es muy encajoso, y- sSte
indignado pero sin decir palabra, de la mansión del señor Procopib,
pensando que es un usurero y ratero. Pero «jomo necesita dinero, se
dirige a una institución de crédito a solicitar un préstamo llamado
“hipotecario”, lo cual es una tontería YA QUE NO HAY CREDITOS
HIPOTECARIOS, SINO MUTUOS O PRESTAMOS GARANTI^
DOS CON DERECHO REAL DE HIPOTECA, pero como, o.nó.gi­
ben que así se dice, o bien les da flojera llamar a las cosas por sti
nombre, hablan a lo bárbaro de “préstamo o crédito hipotecario
Una vez en el banco, se encuentra que para facilitárselo tardarán
3 meses, a más de tom ar todas las protecciones de ley, y solicitarle
mil y un requisitos. Además, le dicen que si se le llega a prestar el di­
nero, tendrá que hacer tal número de gastos, como son: los de escri­
tura —con el notario consentido de la institución de crédito que
cobra lo que se le antoja olvidando que hay una tarifa o arancel—:: los
de inscripción en el registro de la propiedad y varios otros; que por
los 100 mil que le prestarán, al año habrá cubierto 360 mil, más to­
dos los gastos, cuando menos.(367) Como esto representa para él un
crédito igual o más oneroso que el del señor Procopio, piensa entofe
ces Don Facundo: “De que me roben, pero si quiera exponiéndose
como lo hace el usurero de Procopio, pues lo puedo matar en un rato
de enojo, a que me roben con el amparo de la ley, mejor me voy i
ver a Procopio”.
Y va a verlo de nuevo, como un perrito languciento con el rabo
entre las piernas, a que lo pateen y roben. Así es la necesidad.
Pues bien, va a ver a su “buen amigo” Procopio; le pide el dinero
y le dice que está dispuesto a “constituir” a su favor el derecho real
de hipoteca, o la “garantía real” como dice la ley, y le pregunta “¿So­
bre qué quiere que constituya la hipoteca?”. El señor Procopio que ya
también se la da de muy conocedor en asuntos jurídicos, le contesta:
“¿Pues sobre qué ha de ser?. Sobre un bien inmueble, puesto que el
(367) Sobre este punto de la u su ra el Estado por conducto de 8 M inistros de la Supre
C o rte d e Justicia de la Nación, el 17 de octubre de 1998 om itió una resolución que es una ver­
güenza jurídica, vea mi libro de Derecho de la Obligaciones 13a Ed. E ditorial Porrua. México 2001
¡I DERECHO REAL DE HIPOTECA. 507

derecho real de hipoteca sólo puede recaer comu lo sabe, todo el público,
¡obre bienes; inmuebles”.
En ese momento entra a la estancia en donde platican los dos
amigos, la señorita Abogada Toñoñoña, e interfiere, en la. plática di-

Í
siendo: "Señor Procopio, por accidente escuché la última parte de su
conversación, y si usted me lo permite, le digo que es muy ignorante
v bruto, y le haré ver un grave error en que se encuentra, y se lo pue­
do probar, ya que usted sabe fui muy estudiosa cuando era alumna de
la Facultad de Derecho, y además de estudiosa aprendí lo que mis
profesores me enseñaban. Así pues, ¿me permite hacerle ver su
error?.
£1 señor Procopio que siempre le ha tenido un verdadero respeto
a los conocimientos de la ahora señorita Licenciada en Derecho To-
ñoñoña, acepta oír sus observaciones, y ésta le dice: “Señor Procopio,
es frecuente como usted dijo, que todo el público, el vulgo, suponga
que la hipoteca es un derecho real que sólo recae sobre bienes inmue­
bles, pero eso es un error. Si lee el artículo 2893 del Código civil, con
todo lo mal redactado que está, verá que ahí se dice que la hipoteca
es una garantía real constituida sobre “bienes que no se entregan al
acreedor”, pero esa norma en ningún párrafo determina que esos bie­
nes deban ser inmuebles.
En tratándose de la prenda, lea el artículo 2856 y ahí sí, en forma
expresa se determina que recae sobre bienes muebles; pero tratándo­
se de hipoteca no exige la ley que se trate de bienes inmuebles. Por
ello es que la hipoteca se puede constituir sobre muebles o inmuebles.
Lo que es más, las embarcaciones marítimas y aéreas, pueden ser ob­
jeto de hipoteca, y así se habla de hipoteca naval, y de la de aerona-

f
vés/jy como usted creo sabe, esos bienes conforme al artículo 756 de
los Códigos, son bienes muebles”.
Ante tal explicación y sabiduría de la Abogada Toñoñoña, el señor
Procopio acepta su error, y da las gracias, y le pide vigile la redacción
del contrato que celebrará con su amigo Facundo.
Llegado ese momento, se celebra un contrato de préstamo o mu­
tuo en los términos del artículo 2384, por 200 mil pesos más intere­
ses, contrato que hace nacer un derecho de crédito a favor del señor
Procopio por el pago de los doscientos mil pesos incluidos esos inte­
reses, al plazo de un año; al mismo tiempo, se constituye por el señor
Facundo, a favor del señor Procopio, un derecho real de hipoteca so­
bre un bien inmueble o mueble, identificable, específico, y que no se
entrega al acreedor. En el caso, el señor Facundo constituye el dere­
cho real de hipoteca sobre su casa ubicada en la calle de la Pulga
Coja No. 3791, y con ello queda garantizado el crédito del señor Pro-
508 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

copio. El contrato después se formaliza ante notario y se inscriba en

el Registro Público de la Propiedad para darle publicidad y efectas
frente a terceras personas.
Si al año en que el señor Procopio debe recibir su dinero de ma­
nos del señor Facundo, éste no le paga, aquél puede pedir a la auto­
ridad judicial que saque a remate la casa del señor Facundo, y con su
precio se le haga pago del importe del crédito y demás prestaciones
accesorias.

3 9 5 . — Especies de H ipoteca.
La hipoteca de acuerdo con la ley puede ser de dos tipos:
a) .—Voluntaria, y
b) .—Necesaria.
El artículo 2919 determina:
“La hipoteca nunca es tácita, ni general; para producir efectos contra
tercero necesita siempre de registro, y se contrae por voluntad, en
los convenios, y por necesidad, cuando la ley sujeta a alguna persona
a prestar esa garantía sobre bienes determinados. En el primer caso
s e l l a m a v o l u n t a r i a ; en el segundo, n e c e s a r i a ' .

3 9 6 . — Características d el D erecho Real de H ipoteca.

El derecho real de hipoteca tiene las siguientes características:
A. — Puede recaer de manera indistinta sobre bienes muebles
inm uebles. Es cierto que Jas más de las veces se constituye sobre in­
muebles, pero eso en manera alguna elimina la posibilidad de hipote­
car muebles.
B. — No confiere a su titular la tenencia de la cosa, sino qué,
conserva el propietario de la misma. Ya se lee en el artículo 2893
que la define, cómo habla de bienes que no se entregan al acreedor, y
que es además el titular del derecho real de Hipoteca.
C. — El derecho real d e hipoteca no se hace chico, disminuye
se reduce conforme d ism in u ye el crédito que se garantiza, sino que
la hipoteca permanece íntegra hasta que se extin gu e la totalidad
del crédito. En el ejemplo, si el señor Facundo debe pagar doscientos
mil, dando al señor Procopio 10 mil mensuales durante 20 meses, al
llegar al 19o. mes, llevará pagados 190 mil y le faltarán de cubrir 10
mil. Pues bien, no obstante eso, la hipoteca no se reduce, sino que si­
gue respondiendo por el adeudo total. El artículo 2911 establece él
llamado “Principio de la indivisibilidad de la hipoteca” al decir:
“La hipoteca subsistirá íntegra aunque se reduzca la obligación ga-
 CARACTERISTICAS DEL DERECHO REAL DE H IPO TECA 509

rantizada, y gravará cualquier parte de los bienes hipotecados que se

conserven, aunque la restante hubiere desaparecido, pero sin perjui­
cio de lo que disponen los artículos siguientes”.
D. —El acreedor tiene el derecho real de h ip oteca, y puede con­
venir con su deudor en quedarse con el objeto gravado con hipote­
ca, pero sólo en el p recio que se le fíje a é ste al momento de
vencerse el crédito garantizado, y nunca en el precio que se le fije al
momento de constituirse el derecho real de hipoteca. Esto es, igual
pe en la prenda, la prohibición legal al llamado “pacto Commisso-
ño”. Véase el artículo 2916.
E. —La hipoteca se extin gu e entre otras causas que determina el
artículo 2941, por cumplir el deudor con pagar al acreedor.
F. —Es un derecho real que para ser respetad o por terceros, se
debe inscribir en el registro de la propiedad.
Gonsidero que con lo anterior el alumno(a), tiene ya una visión
general de la hipoteca, y con ella de los 7 derechos reales que regu­
lan los Códigos de 2000.

i
 CAPITULO VI.

D E R E C H O R E A L D E S U P E R F IC IE .

3 9 7 .— N o c ió n d e la m ateria.
El derecho real de superficie no es ninguna novedad jurídica. Se
trata de un derecho real que existe desde hace milenios, cuando me­
nos dos, y ya lo regulaba el Derecho romano, desde la época del Im­
pelió.
La situación de hecho que adelante apunto, y que se genera cada
día más en la vida moderna, mantiene en estado lamentable de inse­
guridad a determinadas personas, y debe por ello reconocerse en la
ley el derecho real de superficie, ya que esa situación a que me referi­
ré, viene a ser la misma que se genera a través de ese designado
como derecho real de superficie.
Pondré un ejemplo de una situación real, que Ud. lectora(or),
identificará sin duda, como la que ha conocido en alguna ocasión, y
que hoy día no tiene cabida en el marco de los derechos reales, y
deja en estado de inseguridad a la persona que realiza conductas
como las que en seguida se describen.
El señor Procopio que ya se encuentra en su etapa de “nuevo ban­
quero”, o “neobanquero” como le gusta oír que lo designan, pues se
le hace muy elegante eso de “neo”, adquiere una finca en una colonia
“popis” de la Ciudad de México, por ejemplo en Bosques de las Lo­
mas.
Pero da el caso de que la finca tiene un “pequeño jardín” con una
superficie de cuatro mil metros cuadrados, por lo que, le resulta posi­
ble que en algún punto de su jardín se pueda construir otra y otras
casas más.
Su hijita “Ñachis”, que ya es mayor de edad, como se recuerda
contrajo matrimonio con Raratongo, y le dice de cariño TONGO,
apocopando así tan bello nombre.
Pero TONGO que no es persona de muchos recursos pero sí, muy
trabajador, con el solo “pero” ante los ojos de su suegro D. Procopio,
510
 DERECH O REAL DE SU PERFICIE: CO N CEPTO . 511

de que tiene muy feo nombre; eso de Raratongo le suena terrible a

D. Procopio que tiene, para él, un nombre tan bello.
Por no ser Tongo persona de dinero, no puede montar una casa
con todo género de comodidades, pues no puede adquirir un terreno,
y luego hacer la construcción.
Entonces Procopio, que se siente muy magnánimo, le dice a su
hija: “dile a ese muchacho Tongo, que si quiere, lo dejo construir al
fondo del jardín, una casa. Yo le “presto” el terreno, y él construye la
casa, y así no tiene que buscar terreno, y mientras construye la casa,
tú y él, pueden vivir aquí en la casita que ocupo con tu mamá, mi
amada Nachina.”
Ñachis II, ve que es una buena oportunidad, y se lo dice a Tongo,
el cual empieza a construir al fondo del jardín una casa, pero sobre
terreno que no es de él, sino de D. Procopio.
Así resulta que Tongo hace cuantiosa inversión en finca ajena, y
por ello tiene de hecho, como dice el pueblo, el carácter de “arrima­
do”, y está carente de derecho alguno, como no sea el que le quiera
dar el propietario del inmueble.
Y surgen así dos situaciones realmente peligrosas para el pobre de
Tongo, y su maridita Ñachis II:
a) .—Están sujetos a la “bondad” de Procopio, que en un momento
dado en que se sienta molesto con su yerno Tongo, por cualquier
causa, puede aducir que la casa que construyó Tongo, es suya, por los
principios de la accesión que ya se estudiaron.(368)
b) .—Cuando Procopio muere, deja en su testamento como legata­
rio de su finca de Bosques de las Lomas a su hijito Proquis II, y así
ese hijito, va a recibir la propiedad de esa finca, con todo lo que hay
en ella, y como no se lleva nada bien que se diga con Tongo, pues
éste es trabajador y aquél un ‘júnior” en su sentido peyorativo, enton­
ces ya como propietario de la finca, podrá en el momento en que
quiera, echar de su propiedad a Tongo y Ñachis II.
Esto no sucedería, si se hubieran regulado en los Códigos civiles
de 2000 el derecho real de superficie, como ya se hizo en el Código
civil del Estado de Puebla, de 1985.

398.—Concepto de Derecho real de Superficie.

El concepto que en seguida expongo, lo elaboré y lo incluí en el
“Anteproyecto de Código civil para el Estado libre y soberano de
(368) Véase supra apartado 325, la accesión en bienes inmuebles, relacionados con la edifi­
cación, plantación y siembra en terreno ajeno.
512 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

Nuevo León”, el artículo 751 y es este con alguna adición para mejo­
rarlo:
“EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE ES EL DERECHO VITA­
LICIO, SALVO PACTO EN CONTRARIO, QUE SE C O N ST ITU ­
YE POR EL D UEÑO DE U N PREDIO, A FAVOR DE OTRA
PERSONA, Y EN VIRTUD DEL CUAL ESTA, PUEDE CONS­
TR U IR EN EL INMUEBLE DE AQUELLA, U N EDIFICIO O
UN A NUEVA CONSTRUCCION ENCIMA DEL QUE YA H U B IE ­
RE, O REALIZAR CONSTRUCCIONES DEBAJO DEL SUELO
DEL MISMO”.(369)
Si existiera su regulación del derecho real de superficie en el Distrito
Federal, como lo hay, aunque deficiente en el Código de Puebla, Tongo
no tendría problemas para estar garantizado ante el abuso de D. Proco­
pio, o de Proquis II, en caso de la muerte de aquél, como se vio en el
ejemplo que puse en el apartado anterior.

399.—Características del Derecho real de Superficie.

El derecho real de superficie, en caso de que se regulara en el vi­
gente Código civil, o en uno nuevo que se elabore, deberá tener estas
características:
A. —Se constituye por contrato, a título gratuito o a título oneroso,
y por testamento.
B. —Es vitalicio, salvo pacto en contrario.
C. —Faculta al titular del derecho, al cual se le designa como
superficiario, a construir en terreno ajeno, una obra subterránea,
un edificio, o una nueva construcción encima de la que ya hubiere.
D. —El superficiario puede enajenar, gravar y dar en arrenda­
miento la obra que realizó, en virtud de su derecho.
Pero como en el usufructo, los contratos que realice el superficia­
rio por mayor tiempo del que tiene de vigencia su derecho, se extin­
guirán con la muerte del superficiario.
E. —No opera el derecho de accesión a favor del propietario del
predio respecto de la obra que en su predio realiza el superficiario.
F. —Es un derecho transmisible por herencia.
G. —Se extingue, si el superficiario no empieza a construir dentro
del plazo que convenga con el dueño del predio.
(369) En el mes de junio de 1991, se hizo la “presentación” pública del “Anteproyecto de
Código civil para el Estado libre y soberano de Nuevo León", que me encomendó elaborar el
entonces gobernador de esa Entidad, Lie. Jorge A. Treviño Martínez, persona de amplio criterio
y visión del futuro del Derecho.
 CARACTERISTICAS DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE. 513

H. —El superficiario es dueño de la obra que construye, pero el sue­

lo y demás construcciones que ya hubieren, son del dueño del predio.
I. —Al extinguirse el derecho real de superficie, el propietario del
predio adquirirá de pleno derecho, salvo pacto en contrario, la pro­
piedad de las obras hechas por el que fue superficiario.
Y hasta aquí sobre este derecho real de superficie, de tan vieja
historia, y de una muy fértil utilidad en años venideros.
En la próxima parte de este libro, se hace referencia a las formas
de adquirir el derecho real de propiedad y demás derechos reales.
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 CUARTA PARTE.

ESTUDIO DE LAS FORMAS DE ADQUIRIR

LOS DERECHOS REALES.
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 - •jO ¿ i : 'X.v.^-3 O i'-" .-i. i

1 • 11

i - 0 •
CAPITULO I.
;
mm.
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR
Í0 LA PROPIEDAD.

400.—Noción de la materia.
Al llegar a esta Cuarta Parte del libro, lector(a), se encuentra con
que ya sabe qué es el patrimonio, qué cosas o bienes lo forman, y
odies derechos reales se reconocen por los Códigos de 2000.
Pero si bien ya tiene esos conocimientos, y por hechos de la vida
diaria quizá, conoce algunas formas mediante las cuales se adquieren
los derechos reales y las cosas sobre las que éstos recaen, no tiene sin
embargo un conocimiento jurídico y sistemático de todas las maneras
en que tales derechos pueden ingresar al patrimonio pecuniario.
Eso es precisamente lo que se estudia en esta Cuarta Parte: las di­
ferentes maneras en que las personas pueden hacer ingresar a su pa­
trimonio pecuniario los derechos reales, y por ende, las cosas sobre
las cuales ellos recaen.
Cabe aclarar que ECTA MATERIA LA REFERIRE DE MANERA
ESPECIAL A LA FORMA EN QUE SE ADQUIERE EL DERECHO
REAL DE PROPIEDAD, TODA VEZ QUE SE TRATA DEL DERE­
CHO REAL MAS AMPLIO; PERO LOS TEMAS QUE RESPECTO
DE EL EXPONGO, RIGEN EN LO CONDUCENTE PARA LOS
DEMAS DERECHOS REALES. Esto explica el por qué en esta Cuar­
ta Parte el título dice “Estudio de las formas de adquirir los derechos
reales”, y en seguida la cabeza del capítulo la refiero sólo a la propie­
dad. Ruego no se olvide esta aclaración.
• •
401.—C uadro sin ó p tic o d e las fo rm as de a d q u irir la P ro p ie d a d .
Para que se capte con una sola mirada todas las formas de adqui­
rir la propiedad y demás derechos reales, inserto en seguida un cua­
dro sinóptico que elaboré, y en el cual se destacan esas formas que
desarrollo en los siguientes apartados.
517
518 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

A.—A título universal.

{ B.—A título particular.

A. —A título oneroso
II.—
B. —A título gratuito

A. —Por acto entre personas o “Ínter vivos”.

III.—
FORMAS DE B. —Por causa de muerte o “mortis causa”.
ADQUIRIR LA
PROPIEDAD
A.—Originaria:. Ocupación.

a) .— Contrato.
b) .—Adjudicación
c ) . —Tradición.
IV.— « d) .—Accesión.
e) -— La ley.
B.—Comunes:
f) . — Posesión y usucapión.

a ’) . —Testamentaria.
g ) . —Herencia.
b '). —Intestamentaria.

402.—I.—Adquisición de la Propiedad: A.—A Título Universal.

B.—A Título Particular.
No es ocioso reiterar que todas estas formas de adquirir el dere­
cho real de propiedad que ahora empiezo a tratar, lo son también
para adquirir los demás derechos reales, pero que a ella se hace la re­
ferencia específica, por ser el derecho real más amplio. No obstante,
los conceptos que al respecto doy, en lo conducente, valen para todos
los demás derechos reales, salvo cuando existen normas especiales
para la adquisición de éstos.
Hecha esta observación, procede ver cómo se adquiere el derecho
real de propiedad atendiendo al volumen o extensión de lo que se
obtiene:
A.—Adquisición a Título Universal.—Cuando se recibe la totali­
dad de un patrimonio en su parte pecuniaria, o una parte alícuota de
ese patrimonio pecuniario, se adquiere a título universal. En este
caso, al adquirir la totalidad o una parte alícuota de un patrimonio en
su campo pecuniario, se obtienen sin duda los derechos reales que
forman parte de él, pero de igual manera se adquieren en la misma
 FORMAS DE A D Q U IRIR LA PROPIEDAD. 519

proporción las deudas u obligaciones que forman el pasivo de ese

patrimonio.
V. g. al fallecer el señor Procopio, se da lectura a su testamento
público abierto y se encuentra que designó herederos, al 50% de
todo lo que fue su patrimonio en su ámbito pecuniario, a sus des­
cendientes Proquis II y Nachina II. En este caso, los dos herederos
adquieren a título universal una parte alícuota, el 50% del patrimo­
nio que fue del señor Procopio, y de esa manera hacen suyos los
derechos reales que en tal patrimonio se encuentren.
Pero al mismo tiempo que Nachina II y Proquis II adquieren los
derechos reales, también reciben con la herencia las deudas que hu­
biere dejado el señor Procopio, y tendrán que responder por ellas
con los bienes que obtengan, siempre desde luego, sujetos al beneficio
de inventario.(370)
B.—Adquisición a Título Particular.—Se realiza cuando una per­
sona adquiere de otra un bien pecuniario, específico y determinado.
Por ejemplo, cuando el señor Procopio vende al señor Facundo la
Hacienda de La Flor, el señor Facundo está obteniendo a título parti­
cular, la propiedad de esa finca.

403.—Interés de distinguir la adquisición a Título Universal de

la Particular, y terminología que se usa.
Es interesante distinguir cuándo una persona adquiere o es suce-
sora de otra a título particular o a título universal, pues en este últi­
mo caso, como ya se anotó, el adquirente responde por el pago de las
deudas de quien le hizo la trasmisión; en cambio, por regla general,
quien recibe o es sucesor a título particular no responde de las deu­
das de quien le trasmite la cosa específica.
Pero ya es tiempo de decirle al alumno(a), que quien trasmite la
propiedad u otro bien, por cualquier forma que lo haga, recibe el nombre
de “CAUSANTE” y al que recibe la propiedad se le llama “CAUSAHA-
BIENTE” o “SUCESOR”. Así, en el caso de la herencia, Proquis II y
Nachina II, se designan causahabientes o sucesores del que fue señor
Procopio, y a éste se le llama causante, a más de autor de la herencia, o
de cujus. Pero también en una compraventa, el vendedor es CAUSAN­
TE y el comprador es CAUSAHABIENTE o SUCESOR.
En el ejemplo que he puesto en donde el señor Procopio vende al
señor Facundo la Hacienda de La Flor, el señor Facundo es el causa-
habiente o sucesor y el señor Procopio es el causante.
Pues bien, he dicho que el causahabiente a título universal respon-
(370) Véase supra apartado 25, lo que es el Beneficio de inventario.
5 2 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de de las deudas del causante —sujeto a beneficio de inventario en el

caso de la herencia—, y que por regla general el causahabiente a títu­
lo particular no responde de las deudas del causante. Es necesario ex­
plicar cuál es la excepción a esa “r e g la g e n e r a l ”. El causahabiente a
título particular sí responde de las deudas de su causante en estos dos
siguientes casos:
a) .—Cuando se recibe la cosa con un gravamen que se estable­
ció antes de su adquisición, y
b) .—En el caso del llamado “fraude pauliano”.
Daré al alumno(a), una explicación, la más sencilla posible de los
dos anteriores casos, pues en otro curso de Derecho civil, hará el es­
tudio cuidadoso de lo que ahora explico en forma somera, si es que
le alcanza el tiempo a la profesora(or) con el sistema de “minisemes­
tres";
a).—Gravamen Anterior a la Adquisición.—En aquellos casos en
que una persona adquiere la propiedad de un bien específico, y éste
se encuentra gravado para responder de una deuda del causante, el
causahabiente o sucesor responderá de la deuda si el bien no se le
trasmite libre del gravamen.
V'. g. se recuerda que el señor Facundo pidió prestados doscientos
mil pesos al señor Procopio, y que ese dinero lo necesita para el pago
de honorarios del médico Esculapio por el tratamiento médico que
éste dará al niño Facundino; se recuerda también que el señor Facun­
do para garantizarle al señor Procopio que en un año le cumplirá la
obligación que asume en virtud del contrato de mutuo, le constituye
derecho real de hipoteca respecto de la casa ubicada en la calle de la
Pulga Coja No. 3791.
Pues bien, antes de que se cumpla el año en que el señor Proco­
pio debe recibir el pago del señor Facundo, éste tiene que salir del
país y considera que le es inútil tener en México una finca que no va
a ocupar en mucho tiempo, y por ello decide venderla. Así, le ofrece
en venta al señor Mamerto, y llegan a un acuerdo en donde se fija
como precio de la operación cuatro millones de pesos, acuerdo que le
hacen saber al señor Procopio, el cual manifiesta su conformidad que
el señor Mamerto se convierta en su deudor, y así se hace una cesión
de deuda, de la que tiene Facundo frente a Procopio, que ahora la
debe Mamerto, y así este es “sucesor” o causahabiente del señor Fa­
cundo, y debe responder de la deuda garantizada con la hipoteca,
pues no se cancela este derecho real. Aquí el gravamen es anterior a
la adquisición que hace el señor Mamerto y el causahabiente que es
ahora él, responde por la deuda de su causante, manteniéndose vivo
el derecho real de hipoteca.
 FRAUDE PAULLA.NO. 521

b).—F r a u d e P a u l i a n o . —Hay ocasiones en que un deudor para

defraudar a sus acreedores, procede a enajenar en forma real y ver­
dadera todos los bienes pecuniarios que posee, para que de esa mane­
ra sus acreedores cuando pretendan hacer efectivos sus derechos
sobre el patrimonio pecuniario de su deudor, encuentren que éste es
insolvente.
Así el señor Procopio le prestó a D. Erubiel un millón de nuevos
pesos, y no le paga a la fecha del vencimiento del crédito. Pues bien,
el señor Procopio procede en este caso a demandar en la vía civil al
señor Erubiel por el pago del crédito. Se sigue el juicio y se condena
al señor Erubielote a pagarle al señor Procopio la cantidad de un mi­
llón 200 mil pesos.
Pero el señor Erubielote que es una persona muy pilla, al ver que
la sentencia es adversa a sus intereses, piensa, y con razón, que para
pagarle al señor Procopio tendrá que vender su casa y automóvil a
efecto de obtener el dinero necesario, y en caso de negarse a pagar,
en ejecución de la sentencia le embargarán sus bienes, y se rematarán
para con el precio que de ellos se obtenga, hacerle el pago al señor
Procopio.
Entonces el señor Erubiel, que es muy tortuoso, se pone de acuer­
do con su amigo Ruperto, y procede a venderle a éste en forma real y
verdadera, su casa y su automóvil, y el dinero que se le paga lo gasta,
con lo cual cae en insolvencia,(37l) ya que el monto de sus bienes apre­
ciados en su justo precio, no iguala a sus deudas líquidas y vencidas.
Cuando el señor Procopio pretende que se ejecute la sentencia del
juez, el actuario del juzgado encuentra que la casa que era del señor
Erubiel, ya es de Ruperto, lo mismo que el automóvil. En este caso, si
se aplicara la regla de que el causahabiente o sucesor a título particu­
lar no responde de las deudas de su causante, el señor Procopio se
vería defraudado por Erubiel y Ruperto, pues el primero no tiene ya
bienes, y el segundo es adquirente a título particular.
A esta manera en que el señor Erubiel trata de eludir el pago de
sus obligaciones, convirtiéndose en insolvente en perjuicio de sus
acreedores, se le llama Fraude Pauliano, y entonces la ley en defensa
de la víctima del fraude, le confiere una acción que se denomina Pau-
liana, la cual le servirá para la defensa de sus derechos. Esta acción la
defino así:
ES LA FACULTAD QUE OTORGA LA LEY A LA VICTIMA
DE UN HECHO ILICITO, PARA PEDIR AL ESTADO PARA QUE
POR CONDUCTO DE UN JUEZ, NULIFIQUE O REVOQUE, SE-
(3 7 1 ) V éase s u p ra a p a r ta d o 132, c o n c e p to d e insolvencia.
522 ERNESTO GUTIERREZ. Y GONZALEZ

GUN SEA EL CASO, EL O LOS ACTOS DE DISPOSICION Ec

SUS BIENES PECUNIARIOS, QUE REAL Y VERDADBRAMEN
EJECUTO SU DEUDOR Y QUE PRODUJERON LA INSOL^
CIA DE ESTE.
EL EFECTO DE ESTA ACCION ES OBTENER A TRAVES L
UNA SENTENCIA FAVORABLE QUE EL JUEZ REVQQUE;..g
NULIFIQUE ESOS HECHOS DEL DEUDOR Y HACER Í f |
VUELVAN AL PATRIMONIO DE ESTE LOS BIENES QUE EN.
NO, Y CON EL VALOR DE ELLOS SE HAGA PAGO &L ACRÉ¡?.
DCR QUE EJERCITA LA ACCION.
Los Códigos de 2001 reconocen esta acción en su artículo 2165.a)
decir:
“Los actos celebrados por un deudor en perjuicio de su acreedor,
pueden anularse, a petición de éste, si de esos actos resulta la insof-s
vencía del deudor, y el crédito en virtud del cual se intenta la ac­
ción, es anterior a ellos”.
En consecuencia, con base en esta norma, el señor Procopio pue­
de intentar el ejercicio de esta acción para el efecto de que se nulifi­
que la operación de venta celebrada entre el señor Erubiel y Ruperto,
y una vez que la sentencia judicial dictada con motivo del ejercicio 'dt
esa acción hace que vuelvan al patrimonio de Erubiel la casa y el au­
tomóvil, se sacan a remate y del precio que de ellos se obtenga, se pa­
gará al señor Procopio.
Pues bien, en este caso, como se comprende de lo dicho, resulta
que el señor Ruperto sí responde del adeudo de su causante, yaiqui
es un adquirente de mala intención —mala fe dice el Código— pues
sabía que al comprarle sus bienes al señor Erubiel, éste iba á la insol­
vencia. La ley pide que el adquirente sea de “mala fe”,(372) y sé-esti­
ma lo es, cuando sabe que su causante caerá en la insolvencia. El
artículo 2164 de ambos Códigos manda que
“Si el acto fuere oneroso, la nulidad sólo podrá tener lugar en el
caso y términos que expresa el artículo anterior, cuando haya
mala fe, tanto por parte del deudor, como del tercero que. contrató
con él.”
y es precisamente por ello que la ley responsabiliza en estos casos al
adquirente causahabiente o sucesor a título particular por su mala in­
tención, pero le concede el derecho de extinguir la acción paulianaa
(372) Véase supra apartado 320, el e r ro r de usar la expresión “m ala fe” en lugar de ha
de "m ala in tención”.
 ADQUISICION DE LA PROPIEDAD A T IT U L O ONEROSO Y GRA TU ITO 523

ese adquirente, si responde o cubre la deuda del acreedor que la ejercita.

Ssí el artículo 2176 dice:
“El tercero a quien Hubiesen pasado los bienes del deudor, puede
hacer cesar la acción de los acreedores satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentado, o dando garantía suficiente sobre el
pago íntegro de sus créditos, si tos bienes del deudor no alcanzaren
a satisfacerlos”.
1 ' . í ,-.3 ... . ;*?:• . '
En el ejemplo, cuando el señor Procopio ejercita la acción paulia-
¡ía, lo hace tanto contra el señor Erubiel como contra Ruperto, pero
éste puede hacer cesar la acción, respondiendo por la deuda de su
causante con el señor Facundo. Se ve así que en el fraude pauliano, el
adquirente de mala intención, a título particular en este específico
caso, sí responde de las deudas de su causante, y queda así explicado
eso de que por “regla general” el causahabiente a título particular no
responde de las deudas del causante. Desde luego que, el ejercicio de
esta acción es sin perjuicio de la procedencia de la acción reivindica­
toría contra el señor Emiliano al cual se le vendió la Hacienda de La
flor.

404.—II.—■Adquisición de la Propiedad: A.—A Título Oneroso.

B.- -A Título Gratuito.
En el apartado 359 aparece el concepto de contrato oneroso y de
gratuito, y si además se recuerda lo que es el contrato, se está en ap­
titud de entender cómo opera esta forma de adquirir la propiedad:
A.—Adquisición a Título. Oneroso.—S e verifica cuando el adqui-
tente para hacer que ingrese a su patrimonio la propiedad de una
cosa, está en la necesidad de satisfacer una contraprestación a favor
del enajenante o causante.
V. g. cuando el señor Procopio vende al señor Facundo la Hacien­
da de la Flor, éste adquiere la propiedad de la finca, pero a cambio
de esa adquisición, tiene que cubrirle al señor Procopio el precio pac­
tado. Se está así en presencia de una adquisición a “TITU LO PAR­
TICULAS. Y ONEROSA”. Pero puede suceder que el señor Procopio
le trasmita ai señor Facundo el 50% de todo su patrimonio pecunia­
rio, y en este caso se trata de una adquisición a “TÍTULO UNIVER­
SAL Y ONEROSA”, si también el señor Facundo tiene que dar una
contraprestación.
Porque debe entender el alumno(a), que estas clasificaciones que
expongo, no son excluyentes unas de otras, sino que por el contrario, son

t
5 2 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y pueden ser simultáneas y eoincidentes, y se pueden combinan cot®

se aprecia de los casos expuestos.
B.— A d q u is ic ió n a T ítu lo G r a t u i t o . —Tiene lugar cuando el que
adquiere la propiedad no está en la necesidad de dar contrapresta­
ción alguna a su causante.
Tal sucede cuando el señor Procopio dona a su hijo Proquis. um
casa, pues ahí el patrimonio de éste se aumenta con un derecho-real
de propiedad, y no está el joven Proquis en la necesidad de. dar a su
padre contraprestación alguna por ese derecho.

405.—II.—Adquisición de la propiedad: A.—Por Acto Inter Vi-

vos.—B.—Por Causa de Muerte o Morris Causa.
A. —A d q u is ic ió n p o r A c to I n t e r V ivo s. —Se verifica por medio
cualquier contrato traslativo de dominio: compra venta, permuta, dona­
ción o mutuo. Y en combinación con las formas antes apuntadas, se
puede decir que esa adquisición a través de un contrato, puede sera
título universal o particular, y onerosa o gratuita.
B. —Adquisición Mortis Causa.—Tiene lugar esta forma de adq
rir la propiedad a través de un juicio sucesorio, ya sea testamentario o
intestamentario.
V. g. en el momento en que el señor Procopio hace su testamento
y nombra herederos a sus descendientes Proquis II y Nachina II, no
crea en ese momento ningún derecho a favor de éstos, ni ingresan ai pa­
trimonio de los mismos los derechos reales de los cuales es titular el señor
Procopio. Pero al momento en que el autor del testamento fallece,
ipso jure, por ministerio de ley, de inmediato, de pleno derecho, in­
gresan al patrimonio de los que fueron sus descendientes, los dere­
chos reales de los que, aquél hubiera sido titular.
De igual manera sucede si el señor Procopio no hizo testamento,
pues cuando fallece y se abre el juicio sucesorio intestamentario, ái
ser declarados herederos sus descendientes y se llega a la etapa final
de la adjudicación, ingresan los derechos reales que hubiere, al patri­
monio de esos herederos, aunque por una ficción legal se considera
que ingresaron desde el momento mismo de la muerte del causan­
te. (373)
En consecuencia, se le llama a esta forma de adquirir la propie­
dad, a título “Mortis Causa", pues implica la muerte del causante, para
que el causahabiente pueda adquirir el derecho real.
(373) G utiérrez y González Ernesto, Derecho Sucesorio ínter vivos y mirsi causa. Ob. cit. 4a Ed
México. 2002.
 FORMAS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 525

406. —rV.—A dquisición de la Propiedad: A.— Forma O riginaria:

O cu pación.— B.—Formas Comunes.
Las formas de adquirir la propiedad también se clasifican como se
anotó en la cabeza de este apartado, en originaria y comunes.
A. —F o r m a O r ig in a r ia . —La única forma originaria es la Ocupación,
materia que ya se estudió desde el apartado 103. Allá di su concepto,
Vla diferencié de la usucapión —ésta se estudia adelante—. Por ello,
para no duplicar el estudio de esta materia, remito al alumno! a), a lo
que anoto en los apartados 103 a 107.
B. —F o r m a s C o m u n e s. —A estas formas yo las designo con el nom­
ine de Comunes, aunque la generalidad de los autores las llaman “Dé­
nmelas”. Prefiero el calificativo que utilizo, pues no se trata de formas
que “Deriven” ya, siempre y directamente de la ocupación como pu­
diera pensarse, y de ahí que estimo mejor llamarles “Comunes”, pues
sen las que de manera usual o común, se utilizan para la trasmisión
de la propiedad. Estas formas Comunes, son siete, y ellas se aprecian
en el cuadro sinóptico del apartado 401, a saber: contrato, adjudica­
ción, tradición, accesión, ley, posesión-usucapión, y herencia.
De estas formas ya se estudiaron: tradición,(374) en form a some­
ra, y con cuidado la accesión.(375) Así pues, se debe hacer el análisis
cuidadoso de todas ellas exceptuando sólo la accesión, pues como
digo antes, el mismo se hizo con detalle, y la herencia, pues ella la
comento y estudio en otro libro que destino exclusivamente a la “su­
cesión mortis causa”.
Sólo para insistir en el calificativo de comunes que les doy, apunto
que ello es por oposición a Originarias; las comunes implican la ex­
istencia previa de una persona que sea dueña de la cosa, y como se
recuerda, la ocupación parte del supuesto de que la cosa nunca haya
tenido dueño, por lo cual implica que se adquiere en origen.

407. —a).—El Contrato como forma de adquirir el derecho reai de

Propiedad.
EL CONTRATO, ya he dicho en apartados anteriores, ES EL
ACUERDO DE DOS O MAS PERSONAS PARA CREAR O TRANS­
FERIR DERECHOS) Y OBLIGACIONES; así se desprende del ar­
tículo 1793 de ambos Códigos de 2000, el cual lo cataloga como una
especie del convenio. El artículo 1792 de ambos Códigos de 2000 dis­
pone:
(374) Véase su p ra apartado 44, qué es la tradición.
(375) Véase su p ra apartado 313, qué es la accesión.
526 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transfe­

rir, modificar o extinguir obligaciones”.
y el artículo 1793 precisa que:
“Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y dere­
chos toman el nombre de contratos”.
Ahora bien, la materia de los contratos —como ya dije al hacer
algunos comentarios sobre prenda e hipoteca— se estudia in exten­
so en posterior curso de Derecho civil, y por ello las explicaciones
que doy sobre el contrato en este libro, son elementales, superficia­
les, a más de que por otra parte los conocimientos de la alumna(o),
de este curso de Derecho civil, aún no le permiten captar mayores
nociones de ellos.
Así, baste decir que el contrato como una forma de adquirir la
propiedad, hace que se le clasifique atendiendo o no a esa cualidad,
pues hay otros contratos que no sirven para adquirir la propiedad. De
acuerdo con la reglamentación que hacen los Códigos de 2000, son
cuatro los contratos traslativos de propiedad o dominio: Compra-Ven­
ta, Permuta, Donación y Mutuo. Los Códigos los definen así:
“Art. 2248.—Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se
obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro
a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”.
“Art. 2327.—La permuta es un contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa por otra. Se observará en su caso
lo dispuesto en el artículo 2250”.
“Art. 2332.—Donación es un contrato por el que una persona trans­
fiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes pre­
sentes”.
“Art. 2384.—El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se
obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras co­
sas fimgibles al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de
la misma especie y calidad”.(376)
Por lo mismo, y por regla general, siempre que se celebre un
contrato de los que antes se mencionan, habrá trasmisión de la pro­
piedad, y el patrimonio de una de las partes se incrementará con un
nuevo derecho real, en tanto que el correlativo se reducirá.
Sólo para terminar este breve comentario sobre el contrato, con­
viene recordar que conforme al artículo 2014, la trasmisión de la
propiedad de la cosa se verifica en el sistema mexicano por mero
(376) Véase supra apartado 45, concepto de cosas fungibles.
 LA ADJUDICACION COMO FORMA QE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 52 7

■¿cío del contrato, en tanto que si se trata de una cosa genérica, la

¡¡¡misión de la propiedad, conforme al artículo 2015 no se verifica
hasta que la cosa se hace cierta y determinada con conocimiento
jel acreedor.(377)

^8.—b).—La Adjudicación como forma de adquirir el derecho

real de Propiedad.
(Dtra forma más de adquirir la propiedad de una cosa que ya ha
¡enido dueño, y por ello la califico de común, es la adjudicación.
De ella al paso del tiempo, he elaborado diversos conceptos, y así
¡liba uno en anteriores ediciones de este libro, y lo cambié al elabo­
r e n 1993 mi libro sobre Derecho Administrativo.
Ahora, por razones de meditación para preparar mis clases en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi­
co, me veo en la necesidad de corregirme sobre lo que es la adjudica­
ción, pero no porque estuviera equivocado el anterior concepto, sino
porque era incompleto.
Y lo era, pues me refería a la adjudicación como un acto de Dere­
cho administrativo, y lo enfocaba sólo desde el ángulo del Estado,
cuando también se puede dar la adjudicación en el ámbito del De­
recho civil, y lo que es más, resulta indudable que esta figura ju rí­
dica en estudio, nació en el ámbito de esta rama madre de todo el
derecho.
Antes de que surgiera el Derecho constitucional y el Derecho ad­
ministrativo, ya se realizaban actos de adjudicación, tanto por particu­
lares como por el hombre que detentaba el poder, fuera rey,
emperador, jefe tribal u otro. Pero al pasar del tiempo, como el ma­
yor número de adjudicaciones, y los más notables, son los que realiza
el Estado, es por lo cual perdí el enfoque de la materia, y olvidé ha­
blar de la adjudicación en el ámbito original, en el civil.
Por ello, ahora doy este doble concepto de adjudicación: ES
A. —EL ACTO JURÍDICO UNILATERAL DE VOLUNTAD DE
UN PARTICULAR, POR EL CUAL HACE INGRESAR AL PA­
TRIMONIO DE OTRA PERSONA, UN DERECHO PATRIMO­
NIAL PECUNIARIO GUE LE PERTENECIA, MEDIANTE UN
PROCEDIMIENTO POR ÉL ESTABLECIDO, PERO CONFORME
A LA LEY O BIEN
B. —-EL ACTO JURIDICO UNILATERAL, DE AUTORIDAD
DEL ESTADO, POR EL CUAL ÉSTE HACE INGRESAR A SU PA­
TRIMONIO, O AL DE OTRA PERSONA, UN DERECHO PATRI-
(377) Véase supra apartado 43, el texto de los artículos 2014 y 2015.
528 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

MONIAL, PECUNIARIO, REAL O PERSONAL O DE OTRA ÍN ­

DOLE, Y QUE ANTES ERA TITULARIDAD DE OTRA PERSO­
NA, MEDIANTE UN PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA
LEY.
Estos dos casos para mejor y fácil comprensión, primero le desa­
rrollo el caso “B” y luego el “A”, como dice el dicho, “no se haga bo­
las, hágase cuadritos”, y así empiezo, como digo, por el caso “B”
B.—Explico el anterior concepto a través de estos ejemplos:
El niño Facundino, hijito del señor Facundo, recibió por herencia
de un tío que falleció en España, unos terrenos muy valiosos en Tijua-
na, Baja California. De acuerdo con la ley, corresponde al señor Fa­
cundo administrar esos terrenos que heredó su hijito, pero sucede
que por la gran distancia de la ciudad de México en donde radica, a
la ciudad de Tijuana, le resulta muy difícil y poco económico el reali­
zar una adecuada administración y vigilancia de los inmuebles.
Ante tal situación, resuelve enajenar esos terrenos de su hijito,
pero en este caso la ley determina que esa enajenación sólo se puede
verificar por conducto de la autoridad judicial y en pública almoneda,
apegándose a lo dispuesto por el artículo 436 de ambos Códigos.
En este caso, previos los trámites de ley, se verifica la almoneda y
después de que se hacen diferentes ofertas ante el juez, o “pujas”
como se dice en términos procesales, un señor de nombre Homobono
ofrece por los terrenos un millón de pesos, y como nadie iguala esa
postura u ofrecimiento, entonces el juez decreta que los inmuebles se
le adjudican al señor Homobono, pagando el precio correspondiente.
En este caso se verifica la traslación de la propiedad de los terrenos
del niño Facundino al señor Homobono, por acuerdo o adjudicación
de la autoridad judicial.
En otro caso: el señor Procopio es propietario de un automóvil
que compró en los Estados Unidos de América, pero para poderlo
traer a los Estados Unidos Mexicanos, debe cubrir a esta persona mo­
ral “Estado” por conducto de su Secretario de Hacienda y Crédito Pú­
blico los impuestos de importación respectivos que ascienden al 110%
del valor del automóvil. Como el mueble le costó ocho mil dólares, al
tipo de cambio de $10.00 por un dólar, son $80,000.00 y debe pagar
$52,800.00 o más por concepto de impuestos, de donde resultará que
tener legalmente en México su automóvil le costará $132,800.00.
Considera entonces el señor Procopio que no es justo pagar tanto
dinero al Estado, si muchos políticos convertidos en funcionarios pú­
blicos pueden importar sus automóviles pagando mínimos impuestos,
o sin pagarlos, pues él sabe y le consta que un “fulatino” que ocupa
un cargo en una Secretaría de Estado, y tal otro “menganito” que es
 LA AD JU D ICA CIO N COM O FORM A DE A D Q U IR IR LA PROPIEDAD. 529

Senador, tiene en su poder automóviles iguales al que él adquirió, y o

no cubrieron cantidad alguna por importar esos muebles o cubrieron
una mínima ya que los encargados de cobrar los impuestos o los exi­
men o los subvencionan; entonces el señor Procopio decide también
no pagar los impuestos, y meter de contrabando al país su automóvil
poniéndole placas mexicanas de otro vehículo del cual es propietario.
Así, introduce el vehículo, pero poco tiempo después, uno de tan­
tos sujetos lastimados y resentidos por la conducta que sigue el señor
Procopio en su papel de “financiero”, pero que aquellos catalogan y
no sin razón como agiotista, lo denuncian al Estado, y un mal día
para Procopio se le presentan dos agentes de la policía fiscal, y le de­
comisan su vehículo. Como pasa el tiempo sin que el señor Procopio
haga el pago de los impuestos omitidos, más las multas del caso, el
Estado decide verificar una subasta, en donde sacará a remate al me­
jor postor, el automóvil del señor Procopio, así como otros 50 auto­
móviles más que recogió en análogas circunstancias.
Se hace por Estados Unidos Mexicanos a través de su Secretario
de Hacienda y Crédito Público una subasta, previa publicación en los
periódicos de la convocatoria al público para que vea los vehículos y
ocurra al remate. Llega el día señalado por la Autoridad Administrativa
para el remate, y ahí el señor Eudoro ofrece más que los demás pos­
tores, por el automóvil que se le privó al señor Procopio; paga lo
ofrecido y se LE ADJUDICA LA PROPIEDAD DEL MUEBLE, POR
EL ESTADO A TRAVES DE SUS FUNCIONARIOS DEL ORGANO
EJECUTIVO O ADMINISTRATIVO COMPETENTES.
De esta manera, y a través de la adjudicación, verificada por el Es­
tado a través de un funcionario administrativo competente, el señor
Eudoro adquirió el derecho real de propiedad del automóvil que fue­
ra del señor Procopio.
A.—El primer caso de adjudicación que doy en el concepto que
antes expuse, se refiere a la segunda parte del mismo, y lo hice así,
pues le resulta más fácil a Ud. alumna(o) captar la figura de la adju­
dicación, como la ve casi todos los días en los periódicos, cuando se
entera en la sección de “avisos judiciales” que en un juzgado equis se
verificará una pública almoneda de tales y cuales bienes, o bien que el
Estado sacó a remate los bienes que le embargó a fulano de tal, por
falta de pago de impuestos.
En cambio, del primer tipo de adjudicación, se hace menos publi­
cidad, o no se hace, pero la puede entender a través de este ejemplo:
Ya en el apartado 391 pongo el caso de que el señor Facundo va
al Banco Nacional Monte de Piedad a “empeñar” como se dice, un
anillo muy valioso que le dio un destacado político, claro que pagado
530 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

con dinero del pueblo a través de lo que cubrimos de impuestos, pero

adornándose de que ese político lo compró.
En ese caso, si D. Procopio a la fecha en que debe pagar al Banco
Nacional Monte de Piedad la suma que se le dio en mutuo y quedó
garantizada con su anillo, no le paga, entonces el Monte convoca a las
personas que deseen intervenir, a una “pública subasta” en donde se
sacará a remate el anillo que entregó en “prenda” el señor Facundo.
El día que el Banco señala, se presentan “postores” que hacen
ofrecimientos por el anillo, y así uno dice que ofrece 20 mil pesos,
otro dice que ofrece 25; otro más que ofrece 50 mil, hasta que des­
pués de muchas “pujas” que es como se les llama a esos ofrecimientos
hacia arriba en el precio, no hay quien de más de 100 mil pesos, y
entonces el Banco considera que se consuma el remate, y “adjudica”
el anillo al mejor postor.
Este tipo de acto, también en el ámbito del Derecho civil lo puede
verificar el Estado, cuando decide sacar a remate bienes que conside­
ra ya no los requiere en su patrimonio, y entonces hace pública subas­
ta para rematar y adjudicarlos a quien le ofrezca más, y de esa
manera está adjudicando no bienes ajenos como en el caso B, sino
que está adjudicando bienes propios.
409.—c).—La Tradición como forma de adquirir el derecho real
de Propiedad. Concepto.(378)
La Tradición es una figura jurídica que sirve no sólo para adquirir
la propiedad y otros derechos reales, sino que también permite ad­
quirir derechos de crédito. Sin embargo, en este libro se le estudia
sólo desde el punto de vista de la adquisición de los derechos reales.
No obstante, daré el concepto genérico de Tradición, y después el
concepto específico aplicable a la adquisición de la propiedad.
LA TRADICION ES LA ENTREGA REAL, JURIDICA O VIR­
TUAL DE UN BIEN, QUE HACE SU POSEEDOR A OTRA PER­
SONA, SE PRODUZCA O NO LA TRANSFERENCIA DE LA
POSESION A TITULO DE DUEÑO, DEL REFERIDO BIEN.
Este es el concepto genérico aplicable tanto a los derechos reales
como a los derechos personales. Ya referida la tradición en forma ex­
clusiva a los derechos reales y a la propiedad en especial, se le puede
definir así: ES LA ENTREGA REAL O MATERIAL, JURIDICA O
VIRTUAL DE UN DERECHO REAL QUE HACE SU TITULAR A
(378) Véase supra apartado 44 forma en que las cosas genéricas devienen en específicas: la
tradidicón.
 LA TRA D ICIO N COM O FORM A DE A D Q U IR IR LA PROPIEDAD. 531

OTRA PERSONA, SE PRODUZCA O NO LA TRANSFERENCIA

DE LA TITULARIDAD DE ESTE.
Del anterior concepto se aprecia lo siguiente: la tradición no es
una forma perfecta y autónoma por regla general, de adquirir dere­
chos reales; es simplemente una forma auxiliar o complementaria de
adquirirlos, y entre ellos la propiedad.
En efecto, la regla general es que la tradición por sí sola no gene­
ra la transferencia de la propiedad, sino que la misma juega como
complemento de un acto diferente traslativo de propiedad.
V. g. una vez que las partes en un contrato de compra venta se
han puesto de acuerdo sobre el precio y la cosa, se perfecciona el
contrato y es obligatorio para los celebrantes; pero entonces, si bien
conforme a la ley y de acuerdo con el artículo 2014, la propiedad ya
se trasmitió por mero efecto del contrato, si versó sobre una cosa es­
pecífica, es necesario que se realice una segunda etapa en donde, ma­
terialmente, el vendedor entrega la cosa al comprador, o bien se la
entregue en una forma jurídica o virtual; es ahí en donde juega la
tradición como complemento del acto traslativo de dominio.
Por ejemplo, cuando el señor Procopio le vende al señor Facundo
la Hacienda de La Flor, al ponerse de acuerdo sobre el precio y la
cosa, el contrato de compra venta es perfecto, según determina el ar­
tículo 2249 de ambos Códigos de 2000, aunque no se haga pago del
precio de la cosa, ni se haya entregado ésta; y conforme al artículo
2014 de los mismos Ordenamientos, la propiedad se trasmite por
mero efecto del contrato, de donde resulta que al estar de acuerdo el
señor Procopio y el señor Facundo sobre el pago de 10 millones de
pesos por la Hacienda de la Flor, pasa ipso jure el señor Facundo a
ser propietario de la misma, y el señor Procopio se convierte en
acreedor del pago del precio. Sin embargo, para que el contrato se
ejecute físicamente, es preciso que el señor Procopio le entregue al
señor Facundo la Hacienda, ya sea una entrega real o material, jurídi­
ca o virtual, y es ahí precisamente en donde interviene la tradición.

410.—Especies de Tradición.
La palabra tradición deriva del vocablo latino Traditio, y ha con­
servado el sentido original que se le daba en el Derecho romano. Los
Códigos de 2000 establecen tres diversas especies de tradición, aun­
que no la designan con ese nombre, sino como “entrega”, en su artícu­
lo 2284 que aunque ya lo transcribí en el apartado 44, lo vuelvo a
transcribir por su importancia:
“La entrega puede ser real, jurídica o virtual.
532 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ . Ai

La entrega real consiste en la entrega material de la cosa vendida, o

en la entrega del título si se trata de un derecho.
Hay entrega jurídica cuando aún sin estar entregada materialmen­
te la cosa, la ley la considera recibida por el comprador.
Desde el momento en que el comprador acepte que la cosa vendi­
da quede a su disposición, se tendrá por virtualmente recibido de
ella, y el vendedor que la conserve en su poder sólo tendrá los dere­
chos y obligaciones de un depositario.”

411.—■e).—La ney como forma de adquirir el derecho real de

Propiedad.
En el cuadro sinóptico que inserté en el apartado 401, aparece
como forma de adquirir la propiedad, en el inciso d) La Accesión;, m
embargo, omito aquí su estudio, toda vez que él, en extenso, ya se
hizo en los apartados 313 a 338, a los cuales remito al alumno(a)..
Por ello entonces, conforme a ese cuadro sinóptico que menciono,
corresponde estudiar a la ley como forma de adquirir derechos reales
y en especial la propiedad.
Cabe apuntar que la ley es un elemento constante y común en to­
das las demás formas de adquirir los derechos reales, y así las que ya
se han apuntado, no servirán para adquirir los derechos reales, si no
hay una ley que lo autorice. Así, puede decirse que es el contrato y ¡a
Ley, lo que hace adquirir el derecho real de propiedad cuando el ob­
jeto del contrato versa sobre esa materia; que es la accesión y la Ley, ó
la adjudicación y la Ley, etc., lo que permite adquirir la propiedad.
Sin embargo:, si bien es cierto que todas y cada una de esas ante­
riores formas estudiadas operan conjuntamente con la ley, y que ello
también sucede en las forma que resta de estudiar —la posesión-pres­
cripción—, también es cierto que hay ocasiones en que la.ley por sí
sola, sin ser apoyo de otra figura, sirve ella sola para adquirir la pro­
piedad y demás derechos reales.
En efecto, en los cuatro casos previstos en los Códigos que anoto
en seguida, es la ley sola, la que produce la adquisición de derechos
reales sin necesidad de una figura adicional que explique el fenóme­
no. En los tres primeros casos se adquiere la propiedad, y en el últi­
mo el usufructo:
lo .—-En el caso del Tesoro que define el artículo 875 de los Códi­
gos civiles de 2000, y el cual se estudió ya en el apartado 105. Así si
una persona decide buscar un tesoro en terreno ajeno, dehe previa­
mente recabar la autorización del propietario del predio para que,
pueda obtener parte del tesoro. El artículo 883 dispone que:
“Si el tesoro se buscare con comsentimient® del dueño del fundo, se
 LA LEY COMO FORMA DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 533

observarán las estipulaciones que se hubieren hecho para la distribu­

ción; y si no las huhiere, los gastos v lo descubierto se distribuirán
pon mitad”.
Subrayo de la anterior norma la palabra "consentimiento” para
que se aprecie que el mismo legislador no siempre se expresa con
propiedad, pues ahí no debió decir “consentimiento” sino “aproba­
ción”. El consentimiento es elemento integrante, esencial de un con­
trato, de un acto- bilateral, y la aprobación es un acto unilateral de
conformidad.
Ahora bien, en caso de que no se solicite esa autorización del pro­
pietario del fundo, y se encuentre un tesoro en terreno de su propie­
dad, la Ley da el derecho de propiedad sobre el tesoro, al propietario del
inmueble. En este caso es la ley sola, la que hace adquirir el derecho
de propiedad. El artículo 881 determina:
“El tesoro descubierto en terreno ajeno, por obras practicadas sin
consentimiento de su dueño, pertenece íntegramente a éste”.
y no se puede pensar que adquiere ese derecho el propietario en vir­
tud de la accesión, puesto que el artículo 875 dispone que nunca un
tesoro se considera como fruto de una finca, y los frutos se adquieren
por accesión.(379)
2 o.—En el caso dé que se celebra un contrato con un objeto ilí­
cito, el Estado por conducto de su director de la Beneficencia Pública
adquiere el 50% de lo que se hubiere dado, por sóolo mandato de la
Ley. El artículo 1895 determina que:
“Eo que se hubiere entregado para la realización de un fin que sea
ilícito o contrario a las buenas costumbres, no quedará en poder del
que lo recibió. El cincuenta por ciento se destinará a la Beneficencia
Pública y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recuperarlo
el que lo entregó”.
Entiéndase lo anterior con este ejemplo: El señor Procopio cuan­
do se entera que se decreta la expropiación de su casa por el señor
jefe del Departamento del Distrito Federal, ante la negativa de aquél
a vendérsela(380), y no teniéndole confianza a las autoridades judicia­
les ante las cuales puede pedir amparo —una vez que agote el recur­
so de revocación— pues piensa que los jueces aún siendo miembros
de un poder autónomo, el Judicial, no obstante en México, supone
Don Procopio, esos jueces pueden recibir consignas del titular del po-
(379) Véase supra apartado 313 a 338, la accesión.
(380) Véase supra apartado 239, e n donde se le priva al señor Procopio de su casa por a r ­
bitrariedad del Jefe del D epartam ento del Distrito Federal,
534 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

der Ejecutivo y seguir un procedimiento influido por la política(381),

entonces Don Procopio decide hacerse justicia por propia mano.
Para ello, recurre a un famoso asesino o “gatillero” o “guarura”
como ahora de manera elegante se les llama, y le dice: “Estimado Ti­
gre de Santa Julia,(382) deseo celebrar contigo un contrato, en virtud
del cual tu le darás muerte al jefe del del Distrito Federal, y yo a
cambio de ese servicio, te daré un terreno de 500 metros cuadrados
de que ahora soy propietario en la Colonia Caracol”. El Tigre de San­
ta Julia le contesta: “Señor Procopio, acepto su proposición, pero no
sobre la base de que, después de cometido el jefecidio’ (no sabe el
Tigre de Santa Julia que aunque sea el ‘jefe’ se le calificará de homi­
cidio) me dé usted el terreno, sino que éste me lo entrega desde lue­
go, y ya después yo voy y mato al ciudadano que tan mal le cae”.
El señor Procopio y el Tigre de Santa Julia celebran el convenio,
y el señor Procopio va ante notario y otorga la escritura en la que
trasmite la propiedad del inmueble. Pasado un tiempo razonable el
señor Procopio lee con avidez los periódicos, y no encuentra en la
nota roja la noticia del homicidio, y entonces va en busca del Tigre
de Santa Julia y le dice: “Tigre de Santa Julia, ¿por qué no has cum­
plido con nuestro pacto? Yo te hice entrega del terreno y tu no has
matado al jefe Distrito Federal”. El Tigre de Santa Julia le contesta:
“Señor Procopio, me ha dado miedo, y por ello no he cumplido. Me
’rajé’ como los machos”.
El señor Procopio le pide le devuelva su terreno, y como no lo
hace, decide demandar al Tigre de Santa Julia, y ahora si, teniéndo­
les confianza a los funcionarios del poder Judicial, solicita a éstos la
rescisión del convenio por incumplimiento del mismo. En este caso al
decretarse no la rescisión, sino la nulidad del mismo, no se condenará al
Tigre de Santa Julia a devolverle al señor Procopio todo el terreno,
sino que sólo le devolverá el 50% y el resto, el otro 50%, lo adquirirá
(381) Véase Otto Kirchhemmer. J u s ti c ia P o lític a . Empleo del Procedimiento legal para fines
políticos. U.T.E.H.A. México, 1968.
(382) Ud. alumna(o) es aún muy joven, y por ello es difícil que sepa quién fue el ‘Tigre de
Santa Julia”. Pregúntele a su mamá o a su papá, que quizá ellos sí sepan quién fue, pero si no lo
supieran tampoco por ser de igual manera muy jóvenes, entonces le daré esta brevísima “capsu-
lita cultural”. En la Ciudad de México al inicio del Siglo XX, y aun existe, había y hay un barrio
que se denomina “Santa Julia”, allá al poniente del Distrito Federal. En ese barrio habitaba un
delincuente por demás peligroso, al cual le daban el apodo de “El tigre” por lo feroz que era, y
los mismos policías le tenían temor a encontrarse con el famoso ‘Tigre de Santa Julia”. La for­
ma en que lo pudieron capturar fue por demás chusca: lo estuvieron vigilando, y cuando vieron
los policías que el Tigre iba a defecar, lo sorprendieron en ese acto, y no pudo defenderse. De
ahí surgió en la sociedad mexicana un dicho, para referirse a una persona que está imposibilita­
da de defenderse ‘T e cogieron como al Tigre de Santa Julia” con los pantalones en la mano.
 LA LEY C O M O FORMA DE A D Q U IR IR LA PROPIEDAD. 5 3 5

la Beneficencia Pública por disposición del artículo 1895 de ambos

Códigos civiles, la cual resulta aquí una forma autónoma de adquirir
derechos reales.
3o.—También opera la ley como forma autónoma de adquirir
derechos reales, en el caso de la sucesión intestamentaria por las
personas que en orden inalterable, establece el artículo 1602 de am­
bos Códigos al decir:
“Tienen derecho a heredar por sucesión legítima:
I. Los descendientes, cónyuge, ascendientes, parientes colaterales
dentro del cuarto grado, y la concubina o el concubinario, si se satis­
facen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635.
II. A falta de los anteriores, la Beneficencia Pública”.
Y en efecto, en el caso de que una persona fallece sin hacer testa­
mento y por lo mismo no dijo cómo deseaba que se repartieran para
después de su muerte, los bienes que fueron de ella, viene entonces la
ley y en forma que el legislador desea que sea supletoria de la volun­
tad presunta del autor de la herencia, determina quiénes y en qué or­
den, van a recibir esos bienes y derechos reales de que fue titular el
ya para entonces de cujus.
4o.—En el ya estudiado caso del usufructo legal que se establece
por el artículo 430(383), es también la Ley la que hace adquirir a los
ascendientes el derecho real de usufructo sobre los bienes que su me­
nor descendiente hubiere adquirido por un medio diverso de su tra­
bajo. Es aquí también la ley, un medio de adquirir un derecho real, y
no se precisa de ninguna otra forma para lograr ese efecto.
En el siguiente capítulo, por su importancia, anotaré por separado
la posesión-usucapión como forma también dual de adquirir la pro­
piedad y demás derechos reales, según se aprecia en el cuadro sinóp­
tico que inserté en el apartado 401.

(383) Véase supra apartado 348, ventajas del usufructo.

 CAPITULO II.

f).—PO SESIO N Y USUCAPION

(PRESCRIPCION A D Q UISITIVA SEGUN EL CODIGO).

4 1 2 .—N oción de la m ateria.

En el capítulo anterior agoté el estudio de cuatro diversas formas
de adquirir la propiedad y demás derechos reales: el contrato, la adju­
dicación, la tradición y la ley, y con ello se vio solamente una parte
de las formas comunes que se apuntan en el cuadro sinóptico que in­
serté en el apartado 401.
Por la importancia que revisten, como forma dual de adquiriría
propiedad, conviene tratar en capítulos especiales a la posesión y a
la usucapión, instituciones que unidas, permiten adquirir derechos
reales.
En un plan de estudio abstracto y estrictamente lógico se debe es­
tudiar antes aue la propiedad, a la posesión y a la usucapión, pero en
este libro por razones de tipo pedagógico, es mejor expunei a la
alumna(o), primero la propiedad —como ya se hizo—1y ahora nacer
el estudio dé la posesión y la usucapión. Así el Maestro Rafael Rojina
Villegas escribió que:
“En la mayoría de los autores se estudia en primer lugar la posesión
y después la propiedad. Sin embargo, nosotros consideramos más ló­
gico y didácdco estudiar primero la propiedad y después la posesión,
tomando en cuenta que los problemas difíciles de la posesión supo­
nen un conocimiento de la propiedad, en tanto que los de ésta no
suponen, para su entendimiento, un conocimiento de aquella".(384)
Por otra parte, la exposición que en seguida presento de la posesión
y de la usucapión, es sumamente elemental, pero es la que considero
indispensable para que el alumno(a), se coloque en situación de que,
por su cuenta, y llegado el caso, aborde la lectura de tratados sobre la
materia. Con las nociones que aquí le expongo, se encontrará en apti­
tud, sólo eso, de entender los dos Códigos de 2000, pero no podrá
(384) Rojina Villegas Rafael, Compendio. Oh. cit. Pag. 181.

536
 POSESION. Y USUCAPION. 537

para su vanidad, presentarse ante un cuerpo de doctores en Derecho

e eruditos teóricos de la materia, de esos a los que les gusta discutir
sobre teorías elaboradas casi siempre por desocupados, que no cono­
cen las realidades, y que por ello nunca podrán influir en la forma­
ción de normas jurídicas, pero que, eso sí, les permite pasar unas
veladas maravillosas discutiendo sobre inutilidades.
Y ya en materia, puedo decir que como teorías que han tenido in­
fluencia definitiva en la formación del Código civil de 1928 y de ahí a
los Códigos de 2000, se tienen la de Federico Carlos de Savigny, y la
de Rodolfo Von Ihering, y por ello el desarrollo de esta materia lo
haré conforme a este plan:
a) .-—Expongo algunos comentarios generales sobre posesión y
usucapión;
b) .—Después la tesis de Savigny, y con ella de manera simultánea
e intercalada, las críticas que le hace Von Ihering;
c) .—Luego la tesis de este último autor citado, y para finalizar,
d) .—Anoto el funcionamiento de la materia en el Código de 1928
que pasa a los Códigos de 2000, tanto por lo que hace a la posesión
como a la usucapión.
Cabe precisar además, que todo este cúmulo de teorías se refieren
a la posesión de derechos reales sobre cosas corporales, y no se refie­
ren a la posesión de cosas incorporales, como los derechos de crédito.
La posesión de Derechos de crédito no está sino mencionada en
el Código civil de 1928 y en los Códigos de 2000, y hay muy poco es­
crito al respecto, por lo cual en la práctica del ejercicio profesional
resulta muy difícil llevar al “entendimiento” de los jueces, la existen­
cia y funcionamiento de la posesión de derechos no reales, y no les
entra en la cabeza cómo funciona esa posesión de derechos.
POR ELLO, DEDICO ADELANTE UN APARTADO A ESE
TIPO DE POSESION DE DERECHOS NO REALES Y PONGO
UN CASO PRACTICO EN QUE UNA JUEZA FEDERAL, UNA MI­
NISTERIO PUBLICO FEDERAL Y UNOS MAGISTRADOS DE
UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO, NO PUDIERON
ENTENDER DE ESTA POSESION, QUE COMO DIGO SI CONO­
CE EL CODIGO CIVIL DE 1928 Y~1PASO A LOS CODIGOS DE
2000.

413.—Concepto legal de Poseedor y Usucapión,

Conviene antes de iniciar el desarrollo del tema, tener la idea de
a quién considera la ley como poseedor, y de lo que conforme tam­
bién a ella resulta ser la usucapión. De esta manera, se podrá dejar
de lado algunas nociones históricas de la materia que sólo abultarían
538 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

este libro, y que por otra parte se supone conoce el alumno(a), por
sus cursos de Derecho romano.
El Código civil de 1928 y pasó a los Códigos de 2000 en su ar­
tículo 790 determinaba que:
“Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de he­
cho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que
goza de él”.
y por su parte el mencionado artículo 793 dispone:
“Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa
en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra res­
pecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de
éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha
recibido, no se le considera poseedor”.
Ahora, por lo que se refiere a la usucapión, se debe anotar que
los tres Códigos, el de 1928 y los dos de 2000 no la regulan con ese
nombre, sino que, incurriendo en la repetición de un error históri-
co(385) la denomina “prescripción adquisitiva o positiva”, y al respecto en
su artículo 1135 exponen que:
“Prescripción es un medio de adquirir bienes o de librarse de obliga­
ciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condicio­
nes establecidas por la ley”.(386)
Del anterior texto legal, se aprecia que para la ley la Prescripción es
de dos tipos:
A. —LA QUE SIRVE PARA ADQUIRIR BIENES, MEDIANTE
EL TRANSCURSO DE CIERTO TIEMPO Y BAJO LOS REQUISI­
TOS ESTABLECIDOS POR LA LEY, Y
B. —LA QUE SIRVE PARA LIBRARSE DE OBLIGACIONES
MEDIANTE EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y BAJO LAS
“CONDICIONES” ESTABLECIDAS POR LA LEY.
A LA PRIMERA LA DESIGNA EL CÓDIGO CON EL NOMBRE
DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O POSITIVA, Y ES EN VERDAD
LA USUCAPIÓN; A LA SEGUNDA LA DESIGNA CON EL NOMBRE
DE PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA O NEGATIVA, Y ES LA VERDA­
DERA PRESCRIPCIÓN.
Ya con estos conceptos legales, se puede abordar el estudio de la
posesión y la usucapión.
(3 8 5 ) V éase in fra a p a r ta d o s 4 5 4 y 455.
(3 8 6 ) E n este a rtíc u lo el le g isla d o r m a l e m p le ó la p a la b ra “c o n d ic ió n ” ya q u e p a r a p r e s c r i­
b ir, o u su c a p ir, n o m e d ia n a c o n te c im ie n to s fu tu ro s d e re a liz a c ió n c o n tin g e n te , sin o sólo “re q u i­
sitos" q u e fija la ley.
 IMPORTANCIA Y DECADENCIA DE LA POSESION. 539

414. —Importancia originaria y decadencia de la Posesión.

Héctor La’Faille explica la importancia que tuvo ia posesión,
cuando dice que:

I
“En épocas primitivas, cuando la figura jurídica de la propiedad no
estaba perfilada todavía, la ocupación de las tierras que dejaron de
sen comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por
cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La
detensa privada y la actitud de recuperar lo que había sido materia
efe substracción o despojó, merecieron paulatinamente el amparo
social y surgió así, la posesión con los medios legales tendientes a
protegerla”.(387)
Hacen ver estas palabras, cómo los pueblos nómadas que llegaban
a lugares en donde ya estaban establecidos otros pobladores, atacaban
a los primeros habitantes —o cuando menos anteriores pobladores— los
que se defendían por la tuerza, y si triunfaban, confirmaban su pose­
sión, pero si no, eran substituidos en la tenencia de la tierra y las co­
sas. Era así que la posesión de las cosas tenía una enorme
importancia para el aprovechamiento de las mismas.
Poco a poco al irse convirtiendo en sedentarios los pueblos, fue­
ron dando mayor ñrmeza a esas posesiones, y protegiéndolas de los
diversos ataques de que pudieran ser objeto, ya de propios, ya de ex­
traños. El siguiente paso fue considerar a los poseedores, después de
derto tiempo, como propietarios, y darles u n a aún mayor protección.
Los gobernantes empiezan a dar “títulos de propiedad” a sus go­
bernados y crean para mayor seguridad y conocimiento público, los
“registros públicos” de esos títulos. Los que aparecen inscritos en los
registros, son los que tienen la mayor protección legal. Con la apari­
ción de los registros y la inscripción de los títulos, la posesión va p er­
diendo fuerza, y la va cobrando por el contrario, la propiedad. Es así
como:
“A medida que el dominio y sus desmembraciones se fundaron en
“títulos”, cada vez más claros y ciertos, se tornó menos frecuente el
caso de bienes ocupados por simples poseedores —e igualmente,
más sencilla la prueba de los respectivos derechos. Paralelamente, el
tiempo sanetj la posesión de los intrusos; y al valorizarse las tierras,
se cuidó también de establecer la propiedad de las mismas por me­
dio de instrumentos dignos de fe, que redactaron profesionales capa­
citados.
Los Registros, con el perfeccionamiento que han alcanzado, redu-
(387) La Faille H écto r. Ob. cit. Tratado de los derechos reales. T. III Vol. I. Pág. 60 N° 62.
540 ERN ESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

cen al mínimum la necesidad de la prescripción, que se admite a lo

sumo cuando existe mala fe o se adquiere a título gratuito.
A pesar de todo, parece prematuro concluir que ha llegado el mo­
mento de eliminar de los códigos este viejo instituto. Si ya no repor­
ta los beneficios que produjo en el pasado, la usucapión todavía es
útil, especialmente en los países nuevos —y hasta el ocupante vicioso
debe ser amparado contra quien lo moleste o intente desapoderar-
lo...”.(388)
Esta decadencia de la posesión, quizá sea transitoria, y cobre al igual
que la ocupación, im portancia a la luz del D erecho interplanetario.

415. —Etimología de la palabra Posesión.

La palabra posesión tiene cualquiera de estos orígenes:
a) .—Viene de “possidere”, vocablo form ado de “sedere”, sentarse, y
“por”, prefijo de refuerzo; p o r lo mism o, posesión significa “hallarse esta­
blecido”.
b) .—Se origina en el vocablo “posse”, que significa “poder”, con lo
cual se significa un señorío.
T o d a vez que am bos sentidos no se contraponen, se p u ed e consi­
d e ra r que u n o u otro, o los dos, dan el sentido prim itivo y original de
la palabra.
Y precisam ente con esa idea de poderío, o de estar establecido, la
institución pasó a otros pueblos y otros idiom as, y así los de origen
germ ánico em pleaban el vocablo besitz que tiene el m ism o alcance y
etim ología.

416. —Funciones jurídicas de la Posesión.

La posesión tiene en la vida ju ríd ica diversas funciones, y así se
p u ed e afirm ar que ella es:
lo .—C ontenido de un derecho.
2o.—Requisito p ara el nacim iento de u n derecho, o bien
3o.—F undam ento de u n derecho.(389)

417. —lo .—La posesión contenido de un Derecho.

Sin duda que la posesión constituye el contenido de cualquier d e­
recho real, toda vez que ella es el m edio necesario p ara realizar todos
los fines que perm ite el derecho mismo. Así, el propietario de una cosa
(388) L a’F aille H é c to r. Ob. cit. Tratado de los derechos reales. T . III. V ol. I. P ag. 6 0 N o. 63.
(389) L a’F aille H é c to r. Ob. cit. N os. 70 a 72. Págs. 64 y 65.
 FU N C IO N ES JU RID ICA S DE LA POSESION. 541

puede ejercitar todos los atributos inherentes a su derecho, en tanto en cuanto

es al mismo tiempo poseedor de la cosa.
La p ru eb a de esto se tiene en que, cuando u n p ro p ietario pierde
su cosa, al in ten tar su acción reivindicatoria, lo que busca en prim er
lugar, es recuperar la posesión de la misma, ya que esa posesión es la
que le da contenido a su derecho de propiedad.

41 8 . —2o.—La posesión es requisito para el nacim iento de un

Derecho.
C uando se adquiere u n a cosa, el requisito previo p a ra que en ver­
d ad se tenga el derecho real que sobre ella se ejercerá, es el ten er la
posesión de la cosa mism a. Así, cuando u n a p erso n a recibe u n bien
de alguien que no es su propietario, p ero quien lo recibe así lo cree,
p a ra que al tiem po y p o r m edio de la usucapión se p u ed a convertir
en propietario, es indispensable y requisito ineludible el que tenga la
posesión de la cosa.
Aquí la posesión no es ya como en el p un to anterior, el contenido
de u n derecho, sino que sirve o desem peña la función ju ríd ica de
pun to de p artid a p ara adquirirlo.

419. —3o.—La posesión fundamento de un Derecho.

Dice a este respecto La’Faille que
“La posesión, en sí misma, con independencia del dominio o de otro
factor extraño, merece el amparo de la ley. Cualquiera sea su natu­
raleza, nadie puede turbarla arbitrariamente ... Contra el que así
procede, o frente al que priva de ella a quien la ejerce, existen re­
medios ante los tribunales. Es pues, un derecho autónomo; o si se
prefiere, sirve de fundamento para un derecho.”(390)

420. —Referencia histórica a la Posesión y sus especies en

Roma.(391)
En Roma la posesión era u n señorio concebido com o u n a relación
de hecho, in d epen d ien tem en te del Derecho. En la actualidad la p ro ­
tección que se b rin d a a la posesión se busca explicar a través o p o r
m edio de la Filosofía del D erecho, en cam bio en Rom a se le daba
u n a explicación histórica, y había dos tesis históricas diferentes al res­
pecto:
a).—U na decía, y dice que la posesión y la protección posesorial
(390) L a ’Faille H é c to r. Ob. cit. T . III. Vol. I. N o. 72. P ág. 65.
(391) Diccionario de Derecho Privado. Ob. cit. T . II. Págs. 3011 y 3012.
542 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tienen su origen en la tutela concedida a los tenedores del “ager m-

b lic u s ”o “campo público”. El ager publicus era del Estado roma-
no(392), y se: entregaba a cierto tipo de personas para su explotación,
pero esos detentadores no tenían ninguna defensa en contra del pro­
pio Estado que se los había entregado, por lo cual en cualquier mo­
mento se podían ver privados de esos bienes. Y no tenían defensa
alguna, puesto que no eran propietarios. Por ello, se les consideró en
un momento dado como poseedores, y se les hizo extensiva la defensa
que se les daba a los propietarios.
b).—La segunda sostenía y sostiene que esa protección tuvo su ori­
gen én aquellos casos en que se iniciaba una “r e i v i n d i c a t i o el magis­
trado hacía una atribución interina o provisional de la cósa, gara
term inar con la violencia material, y este nuevo estado no podía aca­
bar sino con la contienda judicial, y de esa situación del tenedor pro­
visional, la jurisprudencia moldeó la posesión.
El Derecho romano conoció diversos tipos de posesión:
l o . —P o ssessio N a t u r a l i s . —Era la simple detentación de una cosa,
sin protección jurídica alguna, ni tan siquiera el interdicto. Tal suce­
día en el caso de los arrendatarios, comodatarios o depositarios.
2o.-—P o sse ssio a d I n t e r d i c t a . —Era un poder de hecho amparado
por los interdictos. Se le daba este tipo de posesión al que tenía una
cosa creyéndola suya, al ladrón, al acreedor pignoraticio, al precarista,
etcétera.
3 o .— P o ssessio C i v il is . — Era el poder de hecho sobre una cosa,
protegido por los interdictos y podía además transformarse en pro­
piedad, a través d§ la usucapión.

4 2 1 .— “Método de la in tu ic ió n y creación original d el derecho, y

verificación h istórica”, T eoría de la apariencia y Teoría de
la posesión.
Casi todos los autores que han escrito sobre la “apariencia” y la
“posesión”, lo han hecho de manera equivocada, enfocando lo que
aquella, la apariencia es, desde el ángulo de lo que al respecto dicen
los diccionarios, y como éstos dan una noción equivocada de lo que es
“apariencia”, pues es lógico que también los autores por mí conoci­
dos, europeos, latinoamericanos y mexicanos, y son muchos, dan una
noción equivocada de lo que es la apariencia.
Aquí de nueva cuenta aprovecho para darle un consejo a Ud.
(392) Entiéndase po r usted alum na(o), que al hablar del "E stado” rom ano, no quiere decir
que fuera como lo que hoy se en tie n d e por Estado, y que es adem ás una persona moral. Uso
esa ex p resió n para efectos didácticos solam ente. El Estado m o d ern o se concibe hasta el Siglo
XVÍÍI con Juan Bodino.
 M ETO D O PERSONAL PARA LA INVESTIGACION JU RID ICA . 543

alumno(a) para cuando ya sea profesional del derecho, si es que le da

por ser investigador. El consejo es éste, y ya sé que va a causar alar­
ma a los que se autotitulan “investigadores” del “Instituto de Investi­
gaciones Jurídicas” de la Universidad Nacional Autónoma de México,
que se creen santones, y no admiten algún método de investigación
que no sea el que ellos dicen que es el científico.
Estos santones consideran que para hacer una investigación jurídi­
ca, debe Ud. remontarse hasta Babilonia, Asiria, o a aquellos pueblos
de hace 3, 4 o 5 mil años atrás. A los egipcios, después a los griegos,
a los romanos, a la edad media, etc., hasta llegar a la época actual, y
descubrir si hubo algún autor que dijera algo sobre el tema que Ud.
esté “investigando”. Si hace Ud. eso, es un verdadero “investigador” y
le dan su bendición los jerarcas del famoso Instituto.
Pero da el caso de que cuando Ud. investigó de esa manera, lo
único que hace es convertirse en “ratón de biblioteca”, y de seguir ese
camino lo va a encontrar la muerte, antes de terminar la revisión de
los dicho o no sobre la materia a través de los siglos.
Yo en cambio, contra todas las críticas de esos santones, sigo el
método que considero inventé y bauticé como “M É T O D O D E L A I N ­
T U I C I Ó N Y C R E A C IÓ N O R IG IN A L D E L D E R E C H O , Y V E R IF IC A ­
C I Ó N H I S T Ó R I C A ”. Con este método, puedo asegurarle que se hace
el rescate del pensamiento científico. Pero me preguntará Ud. ¿en
qué consiste su método? Y le contesto que es por demás sencillo:
A. —Si siente Ud., porque esto es de sensibilidad, de intuición, o
considera que lo que le explicaron sus maestros(as) no corresponde a
lo que Ud. siente o considera que debe ser, póngase de inmediato a
meditar sobre su tema, y a observar la realidad legislativa y lo que se
hace en la práctica y ejercicio del derecho.
Para que comprenda mi método, le pondré un ejemplo de cómo
llegué a crear ese método, y a obtener el primer fruto de él:
B. —Cuando era yo estudiante de la carrera de Licenciado en De­
recho, al llegar al estudio de la materia de la Teoría de las obligacio­
nes, mi Maestro nos explicó, a mis compañeros y a mí, qué era el
llamado “Contrato de adhesión”, figura que hasta la fecha, de la ma­
nera más torpe, se sigue llamando así en la Ley Federal de Protección
al Consumidor.
C. —Al oír la explicación de mi Maestro, “sentí” que ese llamado
contrato de adhesión no era contrato, por todas las desviaciones que
sufren los elementos del mismo, y por la intervención que tiene en él,
el Estado.
Esto me pasaba en el tercer año de mi carrera, ahora 5o Semestre,
y durante el resto de mi tercer año, y hasta terminar el 5o observaba
544 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ.

la realidad, y analizaba todos esos actos que llaman contratos de ad­

hesión. Ya al terminar mis estudios, había encontrado' muchos-rasos
en la realidad del comercio jurídico mexicano, en donde se hablaba
de “contratos de adhesión”, y de contratos no tenían nada, sino -
en todo caso, antes de a celebración del acto, y después al final sd
mismo, estaba el Estado, y además sus elementos no eran los mismos
que en el contrato, ni operaban igual los llamados requisitos de vali­
dez del contrato. Pero lo básico, estaba como elemento nuevo y cons­
tante, la intervención del Estado.(393)
Esto me llevó a bautizar ese tipo de actos como “Guiones adminis­
trativos”, pues la palabra guión, es un escrito en donde de manera
breve, se dan determinadas instrucciones, para el desarrollo de un
acto. Así recuerde Ud. los guiones cinematográficos, y como en este
contrato de adhesión es el Estado el que da los lincamientos para la
prestación de un servicio, a través de su órgano ejecutivo, le llame
“Guión administrativo”.
D. —Una vez que formulé mis conclusiones, me puse a busca
los autores que han escrito sobre esa materia dijeron algo al respecto,
pero sólo cuando yo llegué a mis conclusiones, para hacer mi verifica­
ción histórica, y así de manera intuitiva fui creando mi teoría del
Guión administrativo, y ya después fui a ver si en la historia se había
dicho algo al respecto.
Para mi felicidad encontré que el autor francés Saleilles que era él
“padrino” del nombrecito pues había bautizado al contrato de adhe­
sión con ese nombre, había dicho que
“Hay pretendidos contratos que no tienen de contrato sino el nom­
bre y cuya construcción jurídica está por hacer...”(394)
y otro prestigiado autor francés H. Hauriou, dijo que
“El contrato de suscripción no es más que un contrato de adhesión y
quizás hasta podría suprimirse la palabra contrato y decir un acto de
adhesión a un servicio organizado. Los actos de adhesión no tienen
de contractual más que el nombre, son las adhesiones a actos de na­
turaleza reglamentaria. ”(395)
E. —Y así seguí encontrado muchos otros autores de la mis
buena fama, que decían mucho de lo que yo había encontrado por in-
(393) Si desea consultar algo más sobre los G uiones administrativos, le sugiero vea bJ3a.
edición de m i libro “D erecho de las O bligaciones”, Editorial Porrúa. México, 2001, Apartados
499 a 518, p ág inas 510 a 528,
(394) Saleilles De la declaration de volante. París, 1929.
(395) H. H au rio u , citado por León D uguit en “Las transoformacicmes generales del Derecho pri
vado desde el Código de Napoleón”, 2a. Ed. T rad. de Carlos G. Posada.
 TEORIA PERSONAL SOBRE LA APARIENCIA. 545-

tuición y creación original. Puedo decirle alumna(o) bajo protesta de

decir verdad, que así fue como llegué a mis conclusiones, y luego re­
visando la historia encontré datos que apuntalaran o reforzaran mi
pensamiento. Sí, debe ser honesto el que emplee mi método, para
que si encuentra que lo que dicen los autores que consulta después, le
es contrario a su pensamiento, y lo estima correcto, pues entonces
debe corregir su pensamiento y reconocer que se había equivocado.
F. —Desde luego que este método para los santones del Instituto
de Investigaciones Jurídicas es una profanación a sus “santos métodos
de estudio”, pero a mi en lo personal no me importa lo que ellos sos­
tengan, y los que como ellos piensen, y es así como yo solo, con mi
método de “Intuición y creación original y verificación histórica” he
creado más de 10 diferentes teorías, a pesar de que ellos dicen que
ao soy “investigador”, algunas de las cuales ya son aceptadas en el
ámbito nacional e internacional, V.g. la teoría de la rescisión ipso jure
de los contratos, que ya admiten los Ministros de la Suprema Corte
deJusticia de la Nación.
G. —Y ese es el método que le recomiendo, para no volverse “ra­
tón de biblioteca” y nada aportar a la ciencia y técnica del Derecho.
Claro que esto tiene un inconveniente, se vuelve Ud. repulsiva(o) y
odioso a los mediocres, y a los que nada pueden admitir que otro
tenga y de lo que ellos carecen. Pero no le importe alumna(o) siga
adelante e investigue por intuición y creación original.

422.—La Teoría de la Posesión, la T eo ría de la Apariencia, y la

Apariencia Jurídica.
Desde hace ya bastantes años, y aún siendo estudiante de la carre­
ra de Licenciado en Derecho, empecé a oír que se mencionaba por
algunos de mis Maestros la palabra “apariencia”, referida en especial
al caso en que se hacía un pago a una persona que se le suponía o se
pensaba que tenía “la apariencia” de trabajar en un establecimiento, y
que podía o n o .trabajar ahí, pero estaba ahí cuando alguien iba a ha­
cerle un pago al dueño del establecimiento, y que ese pago se tenía
por bien hecho. Pero ninguno de esos Profesores me dijo que podía
haber una “Teoría de la Apariencia”, y menos qué se debía entender
por ella. ¡
También desdé entonces me saltó la idea de investigar sobre la
apariencia, y al paso de los años empecé a lucubrar sobre la materia
de la apariencia, y así cuando salió la prim era edición de mi primer
libro, ya barruntaba yo la idea de investigar más sobre esa materia.
Al paso de los años, y lo digo bajo protesta de decir verdad, sin
saber si se había escrito o no algo sobre lo que denominaba yo “Teo-
546 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ría de la apariencia”, empecé, a formar mis propios pensamientos, y

ya para el año de 1998, tenía elaborada una teoría al respecto. Indiv-

Así también en la anterior edición de este libro, y en el de leoefo

de las Obligaciones, 13a Edición, desarrollé ya el tema con algpjíg
amplitud, pero he aquí que una alumna mía del posgrado y un alum- í
no mío de la licenciatura en Derecho(396) me pidieron hacer y <p
yo les dirigiera su tesis doctoral, y de licenciado en Derecho sobre
esta materia, y desde luego les indiqué empezaran por investigar si al­
guno o algunos tratadistas habían escrito antes que yo, sobre esta feo- .
ría de la apariencia.
- Tanto ella como él, se dedicaron a investigar sobre los Autores
que pudieran haber escrito, y ¡encontraron decenas de autores espa­
ñoles, franceses, italianos y hasta mexicanos, que antes que yo,,se
habían ocupado de esta materia! Ahí se iniciaba la “comprobación
histórica” de mi método de investigación por intuición y creación.
Sin embargo, después de que elaboré mi propio concepto dé
“apariencia”, y ver que coincidía en casi todo con lo que se había escrito
por ese cúmulo de autores a que antes me reñero, empecé a meditar
de nuevo, y que estudiaron a tantos y tantos autores, y “eureka”(39í)
que encuentro QUE ESTABA EQUIVOCADO EN MI CONCEPTO
DE APARIENCIA, Y QUE TODOS LOS AUTORES QUE ENCON­
TRARON LA ALUMNA Y EL ALUMNO CITADOS, TAMBIÉN
ESTABAN EQUIVOCADOS.
Ello me llevó a reedificar el concepto de apariencia, pues como'
digo, me había equivocado, como todos los autores, aun algunos muy
destacados, firmas europeas muy autorizadas, nada menos que como
Von Ihering. El único autor que se acercó a lo que es la apariencia,
fue el ilustre Saleilles(398) ya arriba citado.
(396) Se trata de la Licenciada en D erecho y Maestra Raquel S- C ontreras López, que con
el n o m b re de “ La Teoría de la apariencia y su efecto frente a diversas jurídicas” elabora su 'Te­
sis d o cto ral” y probablem ente a l salir esta edición de este libro, ya haya presentado su examen
p ara alcanzar el grado de Doctora en Derecho. Y el alum no, que h a d ejad o de serlo, es el ahora
L icenciado en Derecho Raúl S ánchez nom inó su tesis como ‘T e o ría de la Apariencia”. Ambas
tesis las recom iendo am pliam ente, pues si bien am bas tocan la m ism a m ateria, tienen diferen­
cias básicas e n especial en su p ro fu n d id ad sobre cada tem a que se trata, pues la tesis doctoral
p o r razón de grado, tiene que ser más detallada y amplia que la de L icenciatura. Sin embargo
re ite ro , cada una en su nivel, son excelentes, y m uestran la gran capacidad de investigación de
la autora y del autor citados.
(397) Capsulita cultural: E ureka, es una palabra griega que significa “lo he encontrado”, y
el D iccionario de la Real A cadem ia Española, pág. 653, dice que es u n a voz usada como inter­
jecció n cuando se descubre o halla algo que se busca con afán. Pág. 653.
(398) “Saleilles, Raymundo. La posesión de bienes muebles. “Estudios de D erecho Alemán y de
D erech o Francés”. T raducción d e José C astán Tobeñas. Librería G e n e ra l de Victoriano Suárei
M adrid, España. 1927. Pág. 103-104 y 81.
 LA APARIENCIA Y LA POSESION. 547

• Por ello, ahora doy el nuevo concepto que de “apariencia elabo­

re-", y hago referencia a ese autor Saleilles, pero le repito alumna(o)
llegué a elaborar mis ideas partiendo no del método de que hablan
[os santones de los Institutos de Investigaciones Jurídicas, sino de mi
propia experiencia, intuición y creación, y después lo he confirmado
por el estudio histórico.
El nuevo concepto que le doy de lo que es la apariencia en gene­
ral es el siguiente: es LA SITUACIÓN DE HECHO EN QUE LAS
PERSONAS DE UNA COLECTIVIDAD VEN O APRECIAN A
UNA PERSONA O A UNA COSA, Y EN DONDE CREEN O PRE­
SUMEN, QUE TIENE LA COSA O LA PERSONA UNA ESPECÍFI­
CA CALIDAD, CUANDO EN REALIDAD Y EN EL FONDO,
PUEDE O NO TENERLA.
También se elaboró partiendo de mi pensamiento, ya corregido,
el siguiente concepto:
"ES LA IDEA QUE UNA PERSONA O UN GRUPO SOCIAL TIE­
NE DE ALGUIEN O DE ALGO, POR LA APRECIACIÓN DE UN
ASPECTO EXTERIOR, SEGÚN SEA EL CASO, Y QUE PUEDE O
NO COINCIDIR CON LA REALIDAD”.(399)

423.—Error del concepto de apariencia jurídica que dan los trata­

distas europeos, latinoamericanos y mexicanos, y yo en mi
anterior edición de este libro. Concepto de “apariencia jurí­
dica”.
Todos los autores, excepción hecha de Saleilles como digo, están
equivocados como yo lo estuve, al decir que la apariencia
* V -• 1
“Se refiere a aquellos casos en que una persona, ante la sociedad o
conglomerado en que habita, APARECE DETENTANDO UNA ES­
PECÍFICA CALIDAD JURÍDICA, CUANDO EN REALIDAD O EN
EL FONDO PUEDE O NO TENER ESA CALIDAD CON QUE SE
OSTENTE, O CON LA QUE SE LE VE.”(400)
y como se aprecia, ahí sostenía que la apariencia estaba en la persona
o en la cosa, y estaba equivocado, pues la apariencia no es calidad de
la persona o de la cosa, sino que la apariencia es como se le ve a tal
cosa o persona, por los miembros déla colectividad.
Una persona puede ver en una cosa o en una persona, una de­
terminada calidad, y otra persona puede ver en la misma cosa o per-
(399) Sánchez, Raúl. Ob. cit. Pág. 20.
(400) G utiérrez y González, E rnesto. El Patrimonio. 6a Edición. Editorial Porrúa. México
1999. Pág. 553. A partado 419. y “D erecho de las Obligaciones”. 13a Edición. Porrúa, México
2001, Pág. 887. Apartado 945.
548 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sona otra cualidad diferente, lo que significa que la apariencia no está

en la persona o en la cosa, sino que está en cómo la ven las personas
de su colectividad..
Por ejemplo, si Ud. alumna(o) ve pasar por el cielo de la Liúda»
de México, a gran altura un objeto, puede Ud. decir que se trata de
un avión, y si le preguntan de qué tipo, puede decir que se ti ata de
un “jumbo” Boeing 747. Pero si le preguntan a su compañero que
está junto a Ud. qué es el mismo objeto, dirá que es en electo un
avión, pero no jumbo, sino un DC-10. Y si le preguntan a un tercero
compañero que está ahí con Ud. puede decir que no es un avión,
sino un “OVNI” Objeto volador no identificado, un “puro” o “cigarro”,
volador de los marcianos, como se ha sostenido.
Como ve, la “apariencia” no está en la cosa, sino la apariencia esta
en la apreciación que de ella hace cada persona.
Otro ejemplo: Ud. ve que viene por la calle una pareja de hom­
bre y mujer, ella de unos 30 años, y él de unos 60, ¿y qué apariencia
le da a Ud. y cuál le da a las demás personas que están con Ud.?
Ud. puede decir, es un papá con su hija, pues esa es la apariencia
que le da a Ud. la pareja. Otro dice, son marido y mujer, en donde
ella es muy joven y él ya viejo, pero son marido y mujer. Otro más
dirá que son “amantes”. Uno más dirá que se le figura que es el jefe
de una empresa y ella su secretaria.
Como se entiende, la “apariencia”, no está en la mujer y el hom­
bre, sino que la apariencia está en lo que las personas de su colectivi­
dad consideran que puede ser, lo que ellas creen ver en la pareja.
Y da el caso de que como digo antes, todos los autores mexicanos
y extranjeros, y yo mismo, estábamos equivocados, pues como antes
apunto, sostenía que la apariencia estaba en las personas o en las co­
sas, cuando en verdad la apariencia está en lo que los demás mienf
bros de una colectividad creen o imaginan de las cosas o personas.
Ahora ya con estas ideas, puedo decirle que la apariencia jurídica es•
LA APRECIACIÓN OUE CADA PERSONA O TODO UN
CONGLOMERADO SOCIAL TIENE DE LAS CUALIDADES JURÍ­
DICAS OUE LE ATRIBUYEN A UNA COSA O A UNA PERSONA,
POR LA APRECIACIÓN DE SU ASPECTO EXTERIOR, Y QUE
EN REALIDAD PUEDE O NO TENER LA COSA O LA PERSO­
NA, ESA CUALIDAD QUE SE LE CONSIDERA, O CON OUE SE
LE VE.
Y hasta aquí las nociones que le doy de esta teoría, pero si desea
leer más, en cuanto a su ámbito de aplicación y de su aplicación prác­
tica, lo remito a que lo lea en mi libro “Derecho e las Obligaciones’,.
13a Edición, aunque ahí esté mal el concepto de apariencia, pero ya
para la próxima, la 14, saldrá corregido.
 LOS CODIGOS CIVILES Y LA APARIENCIA. 549

424. —Normas que contienen los Códigos civiles de 2000, y que

reposan en la Teoría de la Apariencia, sin que el legislador
• se hubiera percatado de ello.
Antes de abordar el tema de las interferencias entre las teorías de
la posesión y la de la apariencia jurídica, daré a Usted la reseña de
algunas normas que he encontrado en los Códigos civiles, después de
-leerlo y releerlo durante varios años, y que considero reposan todas
ellas sobre la idea de la apariencia que se da ante la colectividad, de
ser “poseedor”, cuando en verdad no se trata de posesión, sino de
apariencia.
Analice Usted estas normas, y verá que llega a la misma conclu­
sión que yo he llegado, de que no se trata de una posesión, ya que no
opera hacia adentro, sino opera hacia fuera. Esos artículos son:
El artículo 17 que trata del vicio de la voluntad, lesión.
El artículo 30, relacionado con el domicilio de la persona, que la
gente tiene la apariencia de que vive en un sitio, cuando su domicilio
permanente es otro.
El artículo 250, que hace pensar a las personas que hay un matri­
monio, aunque el Código habla de posesión; el 341, sobre la aparien­
cia que se tiene de un hijo de matrimonio, al igual que los artículos
342, 343, 344, 3 50, 3 82-11, III y IV, y el 384.
En materia de Ausencia, se tienen los artículos 669 y el 705.
De igual manera se tienen los siguientes artículos, que ya no le
digo sobre cuál materia versan, para que si le interesa el tema, vaya a
sus Códigos y constate que sí se fundan en la apariencia: 798, 801,
827, 854 , 855 , 8 96 , 942, 953, 956, 95 7, 1116, 1623 , 205 2, 20 89,
2090, 2091, 22 12, 22 97, 2317; 2443, 2468, 3010 y 3036.
También en el Código de Comercio, sus artículos 1274 y siguien­
tes, al ocuparse de la “Fama pública” como un tipo de “prueba”, en
realidad está refiriéndose a la apariencia que de una persona tiene su
colectividad.
Y puedo asegurarle alumna(o) que si sigue buscando en sus leyes,
va a encontrar muchos más casos de los que yo he logrado encontrar,
y en ese caso, cuando encuentre uno o más y esté seguro de que su
hallazgo reposa en esa idea de apariencia, hágamelo llegar, para
asentarlo en p ró jim a edición, reconociéndole su mérito de investiga­
dora).

425. —In te rfe re n c ia s y diferencias entre P o sesió n y Apariencia.

Interferencias.— Son dos las que en verdad le deben interesar a
Usted, alumna(o):

— *1
5 5 0 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

a) .—Ambas, conciernen a relaciones de hecho, y

b ) .—Ambas se superponen parcialm ente.
Así, p o r regla general en esta m ateria de la posesión, respecto del
que la sociedad tiene la apariencia de que es el p ro p ietario de u n a
cosa, tiene la posesión del objeto, y el que tiene la posesión de la
cosa, es p a ra la sociedad aparen tem en te propietario. Esta influencia
de la apariencia, se deja sentir en la Ley m exicana, y así el Código en
su artículo 798 dispone en su p rim era p arte que:
“La posesión da al que la tiene, la presunción de propietario para
todos los efectos legales”.
D iferencias.—Pero al lado de las interferencias que hay en tre la
apariencia ju ríd ica y la teoría posesoria, es fácil deslindar sus cam pos
si se considera la diferencia básica entre ellas, y que es esta: la Teoría de
la “A pariencia Ju ríd ic a” se refiere al hecho que la sociedad tiene de la
tenencia m aterial de la cosa en su exterior, esto es frente a la colecti­
vidad en que el sujeto d eten tad o r se mueve, en tanto que la ‘T e o ría
de la Posesión” contem pla el hecho de esa tenencia de la cosa, desde
su interior, p o r el lado del poseedor de la cosa misma, p ara saber qué
provecho p u ed e sacar de ella. La “ap arien cia” o p era del público a la
cosa o persona, de fuera hacia éstas, y la “posesión” o p era p a ra ap ro ­
vechar la cosa el d eten tad o r de ella.
Dicho de o tra m anera, LA TEORIA DE LA APARIENCIA SUR­
TE EFECTOS DESDE LOS TERCEROS HACIA LA COSA O PER­
SONA, POR LA APRECIACION DE SU ASPECTO EXTERIOR, y
así o p era en favor o en contra de una persona, DANDOLE UNA
PRESENCIA DE TITULAR DE UN DERECHO, FRENTE AL PU ­
BLICO, “ERGA VULGUS”, en tanto que la TEORIA DE LA POSE­
SION im plica el aprovecham iento de la cosa directam ente en
beneficio del poseedor, HACIA EL, PARA SI, “PRO INTERIUS”.
Esta diferencia que es esencial y no p erm ite confundir las dos teo­
rías, p e ro d a el caso de que ni au to res de la talla de Von Ih erin g ,
s u p ie ro n p re c is a r la d ife re n c ia e n tre p o se sió n y a p a rie n c ia , y es
así com o se verá adelante, cuando Von Ih erin g dice que
“...PARA DEMOSTRAR QUE HAY POSESION BASTA MOS­
TRAR LA EXISTENCIA EXTERIOR DE LA RELACION POSE­
SORIA...”

y eso, no es posesión, sino es apariencia.

Si se m uestra la apreciación exterior que hace la sociedad de la
llam ada relación posesoria, ya no es posesión, pues no o p era en apro-
 CAMPO DE APLICACION DE LA POSESION. 551

vechamiento de la cosa en sí a favor del poseedor, sino que opera

desde la visión de terceros, para que no le perturben en su posesión
de la cosa, y esa situación no es de posesión, sino de apariencia.

426.—Campos en que se aplica la posesión.

Del texto del artículo 790 transcrito en el apartado 413, se apre­
cia que LA POSESION EN DERECHO MEXICANO SE REFIERE
NO SOLO A LAS COSAS MATERIALES, SINO TAMBIEN A LAS
COSAS INMATERIALES COMO LOS DERECHOS, Y SI BIEN ES
CIERTO QUE EN ESA NORMA SE HACE REFERENCIA EXPRESA
A LOS DERECHOS Y SON LOS DERECHOS SOBRE COSAS NO
MATERIALES, O LOS NO DERECHOS REALES, COMO SON V.G.
LOS DE CREDITO, NADA IMPIDE PENSAR EN QUE TAMBIEN
SE PUEDE REFERIR LA POSESION A TODO TIPO DE DERE­
CHOS PECUNIARIOS, Y AUN NO PECUNIARIOS, COMO SON
LOS DERECHOS DE FAMILIA, Y LOS QUE SE ESTUDIAN EN LA
ULTIMA PARTE DE ESTE LIBRO, LOS DERECHOS DE LA PER­
SONALIDAD.
En efecto, los Códigos utilizan el vocablo posesión V. g. en el ar­
tículo 341 el Código Federal al referirse a la filiación en su primera
parte dice:
“A falta de actas, o si éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas,
se probará con la POSESION constante de estado de hijo nacido de
matrimonio. En defecto de esta POSESION son admisibles...” etc.
y el Código del D. F. de 2000 substancialmente dice lo mismo, pero
en singular, no en plural.
Se aprecia así cómo la posesión inclusive para la ley, no se re­
fiere sólo a las cosas pecuniarias o económicas, sino también a las no
pecuniarias como son los derechos familiares o de índole familiar.
Así entonces primero y en forma amplia, me voy a referir a la po­
sesión de derechos reales, y luego como apunto en el apartado 475,
me referiré a la posesión de Derechos no reales. Así de manera ini­
cial estudio sólo la posesión de bienes pecuniarios, entendiendo que
se comprenden en ellos no sólo los bienes materiales, sino también
los inmateriales, al contrario de lo que sucedía en Derecho romano,
cuando en sus primeras etapas, la posesión sólo se podía referir a las
cosas materiales, y sólo ya en forma tardía, se refirió a los derechos
personales, y así se habló primero de una “possessio rei” o posesión
de cosas, y después de una “cuasi possessio” o “possessio juris”. Hoy
la posesión se refiere según anoto, tanto a cosas materiales como a los
derechos de crédito que son inmateriales.
552 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

427.—Cosas que no son susceptibles de Posesión.

Se puede afirmar, visto lo que antes se expone, que en princxpíp
todas las cosas —materiales o inmateriales— son susceptibles de .pose­
sión. Sin embargo, no pueden poseerse para el efecto de pretenda
después tener un derecho real de propiedad sobre las mismas.
a) .—Las cosas o bienes de dominio público de la Federación. Y
se recuerda que al estudiar la Ley General de Bienes Nacionales; se
apuntó que conforme al artículo 16o. los bienes de dominio publico
no están sujetos a “...acción reivindicatoría o de posesión definitiva o
provisional.”(401)
b) .—Las universalidades, aunque sí los bienes que las integran.

428.—Teoría de Federico Carlos de Savigny sobre la Posesión.

Ya dije en el apartado 393 que dos son las teorías que sobre la
posesión han influido en la formación del Código: la primera,da de
Federico Carlos de Savigny: la segunda, de Rodolfo Von Ihering. Des­
de luego que no es posible dar al alumno(a), algo más que simples
noticias sobre estas dos tesis, ya que la obra de estos autores, sobre
todo la del segundo, se encuentra en varios trabajos que, cualquiera
de ellos, es más extenso que todo este libro que tiene ante sus ojos.
En efecto, V. g. el libro “La Posesión” de Von Ihering(402) está
formado nada menos que por 646 páginas con tipo de letra mucho
más pequeña que la de este libro. Comprenda entonces la alumna(o),
que es sólo posible darle una brevísima referencia y las conclusiones
centrales de las tesis en cuestión.
La exposición de la tesis de Savigny, como también dije, la haré
intercalando en ella los puntos de crítica qué-R endereza Von Ihe-
ring. A la tesis de Savigny se le llama también T e o r í a S u b je tiv a de la
Posesión, atendiendo a que su autor centra toda su elaboración, en un
elemento subjetivo como es “la voluntad” del sujeto que la posee.

429.—Elementos de la posesión en la Tesis de Savigny.

En esta tesis, la posesión para que se pueda realizar, necesita de
dos diferentes elementos:
a) .—El corpus, y
b) .—El ánimus.
(401) Véase supra apartado 123, Régimen de los Bienes de D om inio Público.
(402) Von Ihering Rodolfo. La posesión. Versión española de Adolfo Posada. Compréndelos
dos trabajos principales de Von Ihering: I.—El fundam ento de la protección posesoria, y II.—La
v o lu n tad en la poáesión con la crítica del m étodo jurídico reinante. M adrid. Editorial Reus-
1926.
 TEORIA DE SAVIGNY Y LA POSESION. 553

A. —CORPUS.—Se entiende al corpus en esta tesis como EL

CONJUNTO DE HECHOS O ACTOS MATERIALES DE USO,
GOCE O TRANSFORMACION QUE UNA PERSONA EJERCE Y
realiza SOBRE UNA COSA.
Ño interesa que no sea el propietario de la cosa, sino que basta
eoQ que la tenga y se realice respecto de ella los actos que implican el
ejercicio del contenido del derecho de propiedad o de otro derecho
real.
Este elemento —corpus— sólo da a la persona que detenta la
cosa, una situación que recibe el nombre de “TENENCIA”, QUE ES
LA BASE DE LA POSESION, pero ella por sí sola no implica a la
posesión. Si una persona sólo es “tenedora” de una cosa, si sólo tiene
el corpus, no se le puede estimar poseedor.
B. —ANIMUS.—Este elemento es el “rey” en la posesión, y ES UN
ELEMENTO PSICOLOGICO QUE CONSISTE EN LA INTENCION
DE CONDUCIRSE COMO PROPIETARIO A TITULO DE DOMINIO,
AL EJERCITAR ACTOS MATERIALES DE DETENTACION DE LA
COSA.
Este ánimus es al que se le designa en esta teoría como “Animus
Domini” o “Animus Rem Sihi Habendi” y es el elemento determinan­
te, creador, soberano de la posesión.
EN SENTIDO OPUESTO AL “ANIMUS DOMINI”, SE TIENE
EL LLAMADO “ANIMUS DETINENDI” y es el que tiene una perso­
na cuando retiene una cosa ajena, no para ella misma, sino en nom­
bre de otra. A esta persona que retiene la cosa en nombre de otra se
le designa con el nombre de “PRECARIO”.
Se entenderá lo anterior con el siguiente ejemplo: como se recuer­
da el señor Procopio fue propietario de la Hacienda de la Flor; se la
vendió al señor Facundo; éste sale de viaje y deja encargado de la
administración de la finca al señor Eudoro, el cual saliéndose de
las facultades que tiene como administrador, procedió a “venderle”
la finca al señor Emiliano. Desde luego, no es posible que el señor
Eudoro hubiera vendido válidamente la finca al señor Emiliano,
pero éste la adquiere de buena fe, e inclusive busca con insistencia al
señor Eudoro para pedirle el otorgamiento de la forma del contra­
to de compra venta, ante notario público.
Pues bien, en el casó a ejemplo, el señor Emiliano en uso de sus
derechos de “propietario” que cree ser, da en arrendamiento la finca
Hacienda de la Flor, a su compadre Filigonio, y le hace entrega del
inmueble. En este caso, el señor Emiliano es sin duda poseedor de la
Hacienda, ya que él de buena fe, cree ser propietario del inmueble,
y tiene además el “ánimus dom ini”, y así antes de darla en arrenda-
554 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

miento, realiza respecto de esta Hacienda todo el conjunto de hechos

o actos materiales de uso, goce o transformación que considera ncu-
dentes, y todo ello lo hace con la idea de que es propietario y a título
de dominio.
Cuando el señor Emiliano entrega la Hacienda a su compadre Fi-
ligonio, éste detenta el inmueble pero no con un á n im u s d ó m in i, sino
con á n im u s d e t in e n d i , esto es, como arrendatario, pero a nombre Bel
que también se cree propietario, y de ahí que se le confiere la calidad1
de precario según la tesis en estudio.

430. —Primera crítica a la Tesis de Savigny.

Sobre la idea de lo que es el precario en esta tesis, se planteó la se­
guiente cuestión: ¿Qué sucede si el precario que se guía por un “áni­
m u s d e t in e n d i” cambia ese modo de conducirse y decide que en lo
sucesivo se guiará con un “á n im u s d ó m in i” y resuelve detentar la cosa
a nombre propio y como dueño?.
En el ejemplo que se viene usando, ¿qué sucederá si el señor Fili-
gonio en un momento dado considera que él debe ser el dueño de la
Hacienda de la Flor, y decide cambiar su “á n im u s d e t in e n d i” por un
“á n im u s d ó m in i” ?; ¿se convertirá por ese solo hecho en poseedor a tí­
tulo de dueño?.
Si bastara la sola intención, si fuere suficiente el solo “á n im u s dó­
m i n i ”, sin duda alguna que el señor Filigonio se podría convertir en
poseedor, y sin embargo ello no es cierto, porque la verdad es que LA PO­
SESION NO CAMBIA SINO EN VIRTUD DE UNA CAUSA JURIDICA
VALIDA.
Para salvar la anterior crítica, Savigny en su tesis sentó la máxima
que dice “n e m in e l ic e t m u t a r e p o sse ssio n is c a u s a ”, o sea que “a nadie
le es lícito mudar o cambiar la causa de su posesión a su solo arbi­
trio”, y es así como entonces dijo que la precariedad es perpetua.
Ya con esto pensó su autor, el precario no podrá convertirse en
poseedor y más adelante en dueño de la cosa por su sola voluntad,
pero sostener tal afirmación es sólo un decir teórico, ya que no tiene
una base lógica ni jurídica, de sustentación.

4 3 1 . —-M odo de adquirir la P osesión en la T esis de Savigny.

En esta tesis clásica o subjetiva, para adquirir la posesión se preci­
sa de los dos elementos ya mencionados: c o r p u s y á n im u s d ó m in i.
El á n im u s d ó m in i dice la tesis, siempre es “nuestro”, en tanto que
el c o r p u s puede ser “n o s tr u m o a l i e n a ”, esto es, que lo podemos tener
físicamente nosotrso, o lo puede tener otro por nosotros, por lo que
 MODO DE ADQUIRIR LA POSESION SEGUN SAVIGNY. 555

ao se precisa que el c o r p u s siempre lo tenga el poseedor en forma d i­

lecta.
<. Así, el señor Emiliano debe tener el á n im u s de ser poseedor de la
Hacienda de la Flor, en tanto que el c o r p u s , respecto de la misma, lo
puede tener él, haciendo uso directo de la cosa, o bien tiene ese c o r ­
pus a través del señor Filigonio cuando le proporciona la cosa a título
He precario arrendatario.
Sin embargo, hay una excepción a este principio de que el á n im u s
siempre debe ser “n o s t r u m ”, y se presenta en el caso de las personas
que ejercen potestad y por lo mismo detentan los bienes de los suje­
tos a dicha potestad. En ese evento, el tutor por ejemplo, tiene el c o r­
pus y el á n im u s d ó m in i, pero no en su propio nombre, sino a nombre
de su pupilo.
Si se siguiera un sistema de fórmulas matemáticas para esta teoría,
se diría así: A +C=P (Animus más Corpus igual a Posesión).

432.—Segunda crítica a la Tesis de Savigny.

Von Ihering se rebela contra la afirmación tajante de Savigny, en
el sentido de que A +C=P y expone una serie de casos en donde en.
forma por demás clara, desvirtúa esa fórmula, demostrando el equívo­
co de la tesis clásica.
Von Ihering pone un ejemplo en donde un enjambre de abejas
hacen su panal en un árbol de su propiedad, y no obstante que tiene
de hecho el corpus, y tiene también la voluntad de poseer el panal y
las abejas, la ley no considera que ellas pertenezcan al dueño del ár­
bol, sino que cualquiera puede apoderarse de las mismas así como del
panal. Por ello dice Ihering que:
“...cualquiera puede poseer sine furto los panales de miel que un en­
jambre de abejas, que no me pertenece, ha formado sobre mi árbol;
es decir, que yo no he adquirido la posesión de esos panales ni la de
las abejas, según el § 2. Se comprende muy bien en cuanto a éstas
últimas, pero en cuanto a los panales de miel formados sobre mi ár­
bol, en mi jardín, parece que debían pertenecerme como los pájaros
que se dejan coger por los lazos que yo he puesto en mi bosque.
Hay ahí la posibilidad de una acción inmediata, el conocimiento y la
voluntad.-j-¿Por qué, pues no hay posesión?”(403)
Pone otros casos en donde se tiene un á n im u s muy general de po­
seer una cosa, y no se sabe siquiera que se tenga el c o r p u s, y sin em­
bargo se tiene la posesión. Tal sucede cuando un cazador pone en el
monte una trampa, y después de esperar de m anera inútil a que caiga
(403) Von Ihering Rodolfo. O b. d i Primera parte. Pág. 192.
5 56 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

la presa, se va a descansar, y durante su ausencia cae en la trampa un

animal. En ese momento el cazador es ya poseedor del animal, y sin
embargo él no lo sabe, y en consecuencia no tiene el ánimus, ni sabe
tampoco que tiene el corpus. Sin embargo, ya hay posesión. íhering
dice que es suya.
“...la posesión y la propiedad de la caza que se ha cogido en mis
zos, sin tener en cuenta el sitio, donde éstos han sido puestos, es de­
cir, sin examinar si han sido puestos en mi propio fundo o en pleno
campo. El jurisconsulto no exige una aprehensión corporal inmedia-,
ta de la caza; admite, pues, que la posesión del cazador puede co­
menzar en su ausencia;...”(404)
De estos ejemplos resulta:
a) .—Que én el caso del panal, se tiene á n im u s y c o r p u s, y no
hay posesión esto es A+G no es =P. { A n im u s más C o r p u s , no da Po­
sesión), y
b) .—En el caso del animal apresado, no se tiene ánimus específi­
co, ni co rp u s, y se tiene posesión, o sea NO A, ni C = P (No hay Ani­
m u s, ni C o r p u s, y hay Posesión).

433.—-Conservación de la Posesión en la Tesis de Savigny.

Una vez que se tiene la posesión según la tesis de Savigny, pues se
reúnen los dos elementos, á n im u s y c o r p u s , se debe saber ¿cómo se
hace para conservar la posesión?. Pues; el á n im u s se debe tener todo
el tiempo, esto es, que el á n im u s d ó m in i debe ser continuo e ininte­
rrumpido; el á n im u s d ó m i n i debe durar todo el tiempo que dureilá
posesión.
En cambio el c o r p u s no es necesario que se tenga todo el tiempo;-
no es indispensable que en todo momento y durante todo el tiempo
que dure la posesión se estén realizando los actos de aprovechamien­
to de la cosa que se posee; es suficiente con verificar esos actos de
aprovechamiento cada vez que sea indispensable.
Por ejemplo, cuando el señor Emiliano se encuentra ya como po­
seedor de la Hacienda de la Flor, no necesita estar todo el tiempo
metido en ella, sino que puede salir de la misma; ir al pueblo próxi­
mo, llegarse a la ciudad, etc., y no por eso ha perdido el corpus-, pero
sí, todo el tiempo debe tener la intención el ánimus dómini de ser
poseedor de la finca. ■■ {

(404) V o d Ihering Rodolfo. Oh. cit. Pág. 191.

 PERDIDA DE LA POSESION PARA SAVIGNY. 557

434. —Pérdida de la Posesión en la Tesis de Savigny.

La posesión se pierde por falta de uno o de ambos elementos que
reintegran, esto es, que la posesión sé pierde:
lo.—Sí se deja de tener el á n im u s.
2o.—Si se deja de tener el c o rp u s.
3o.—Si se deja de tener á n im u s y c o r p u s , o
4o.-^Si se pierde jurídicamente la cosa.
lo.—Se deja de tener el á n im u s cuando se abandona la cosa,
como sucede por ejemplo en el caso de que una persona le corta los
Bigotes a su gato Micifus para que pierda el sentido de la distancia, y
luego va y lo tira a 127 cuadras de su casa, para que el gato ya no
vuelva a ella. En ese evento se supone que el señor propietario y po­
seedor del Micifus, ya no lo quiere tener, ya no quiere ser su dueño, y
al abandonarlo, pierde el á n im u s y deja de poseer.
2o.—Se deja de tener el c o rp u s, y se pierde también por ello la
posesión, V. g. cuando se trata de un bien mueble y éste es robado a
su poseedor. En este caso, aunque quien era poseedor siga teniendo
el “án im u s d ó m i n i ” ya perdió el c o r p u s, la cosa y la posesión.
3o.—Cuando se dejan de tener tanto el á n im u s como el c o r p u s se
pierde la posesión, y ello sucede V. g. cuando se verifica un contrato
traslativo de dominio. En el caso del señor Emiliano que viene pose­
yendo la Hacienda de la Flor, se le presenta un señor Robustiano, y
le pide que le venda su Hacienda; el señor Emiliano le dice que debe
hacerle saber que el señor Facundo pretende que es el proletario de
la misma, por lo cual únicamente le puede vender sus derechos pose­
sorios. Si el señor Robustiano acepta, se celebra entre el señor Emilia­
no y él, un contrato de compra venta de derechos posesorios, y de
esta manera el señor Emiliano pierde la posesión, pues ya no tiene ni
el án im us, ni el c o r p u s .
4o.—Finalmente, se pierde también la posesión en aquellos casos
en que una persona llega y por vías de hecho, toma posesión de la
cosa y el poseedor no ejercita las defensas que le da la ley para recu­
perar la cosa, dejando pasar el plazo que la ley le confiere para inten­
tar sus acciones y demandar la protección de la justicia. En este caso
se habla de pérdida jurídica de la cosa. Tal sucedería en el caso en
que el señor Facundo se presentara en la Hacienda de la Flor y le di­
jera al señorj Emiliano que se saliera de ella, y éste por miedo lo hi­
ciera, y dentro de un año no ejercitara las acciones que la ley le
confiere para recuperar la posesión de su cosa.

435. —-Tesis d e R o d o lfo V on Ihering.

Este autor como ya antes apunté, elabora una teoría que da en
558 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

buena parte al traste con la tesis de Savigny, y al efecto escribqplós.

obras en donde desarrolla su pensamiento sobre la materia. Ambas
obras se recogen en su traducción al español, en un solo volumen con.
el nombre de “La posesión”, pero sus dos partes están escritasjcon
gran diferencia de años una de la otra.
La primera parte la tituló Ihering “El fundamento de la protec­
ción posesoria”, y la segunda “La voluntad en la posesión con la críti­
ca del método jurídico reinante.”

436.— Primera parte de la T esis de Von Ihering: El Fundamento

de la Protección Posesoria.
En esta prim era parte de su obra se pregunta Von Ihering:
“¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para
la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión? Por­
que la protección dispensada a la posesión tiene a primera vista algo
de extraño y contradictorio. En efecto, la protección de la posesión,
implica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora bien,
¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede recono­
cer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso
aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y
persigue?
Cuando una institución existe después de siglos, ningún hombre do­
tado de juicio imparcial puede sustraerse a la convicción de que
debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad .
de la protección posesoria no ha sido nunca puesta seriamente en.
duda. Pero se está muy lejos de haber llegado a un acuerdo unánime'
respecto de sus motivos.”(405)
y después de dar lo que llama una “Ojeada General”, encuentra .qué
las diversas opiniones —que se han dado para explicar el por qué por
un lado se protege la posesión del bandido, y por la otra después se
le castiga, y el por qué en general se protege la posesión— se pueden
clasificar en dos grupos:
a).—Teorías que llama relativas porque:
“...investigan el fundamento de su protección, no en la posesión
misma, sino en consideraciones, instituciones y preceptos jurídicos
extraños a ella; no es protegida sino para dar a otros la plenitud
de su derecho; por sí misma la posesión no puede concebir­
se”.(406)
(405) Von Ihering Rodolfo. O b. cit. Pág. 29.
(406) —Idem — Pág. 30.
 TESIS DE RODOLFO VON. IHERING SOBRE LA POSESION. 559'

b).—Teorías que llama absolutas, ya que por el contrario

.tratan de concebir la posesión considerándola en sí misma y
gor ella misma. I.a- posesión no debe su protección y su impor­
tancia a consideraciones y puntos de vista que le sean extraños,
sino que por sí misma es por lo que pretende ser reconocida jurí­
dicamente, y el derecho no puede negarle este reconocimien­
to...”.(407)
En seguida, da una relación de las tesis más importantes a su jui­
cio. y las razones que invocan por cada autor para justificar la protec-
don posesoria; esas tesis se aprecian de conjunto en el cuadro
sinóptico que inserto en el apartado siguiente.

437.—Segunda Parte d e la T esis de V on Ihering: La voluntad en

la Posesión.
Considera Ihering que la tesis de Savigny es falsa, pues si bien es
derto que la voluntad del poseedor sí tiene intervención en la materia
posesoria, esa voluntad no tiene el carácter preponderante que se le
asigna en la tesis subjetiva.
Considera Ihering que la voluntad existe como un elemento de la
posesión, pero que va implícita en el corpas.
Así, el que realiza actos de disfrute de una cosa, es porque tiene el
corpus, pero ese Corpus supone ya, necesariamente la voluntad de poseer.
Si se considera a la voluntad o ánimus como un elemento inde­
pendiente, se incurre en un grave error, pues la voluntad o “A” está
implícita en el corpus o “C”.
En todo caso la fórmula no es como propone Savigny de que
AHrC=P (Animus más Corpus igual a Posesión), sino que debe ser así
C=P (Corpus igual a Posesión), o bien en esta otra forma C (V) = P o
sea, Corpus con la Voluntad implícita, igual a Posesión.
Pero llegado a este momento, resultaría que todo Corpus es igual
a posesión, y eso no es siempre cierto, porque hay casos en que la Ley
no quiere que ese Corpus “C”, sea igual a Posesión “P”.
La verdad es que HABRÁ POSESION E N TODO CASO EN
QUE SE EJERZA U N PODER DE H E C H O , Y N O HAYA UNA
NORMA DE DERECHO QUE PRIVE A ESE PODER DE HECHO
DE LA CALIDAD DE POSESION.
NO SE NECESITA DE LA LEY PARA D EC IR CUANDO EL
PODER DE H ECH O ES POSESION, S IN O Q U E SOLO SE NEGE-
(407) Von Ihering R. Ob. cit. Pág. 80.
 560 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a) .—La perturbación posesoria

un delito contra el poseedor
(Savigny acentúa principal­
mente el motivo jurídico fití-
1.—Interdicción . v a d o que m iste a l poseedor).
de la violencia:
b) .— La perturbación de la pos
sión es un atentado contra
el orden ju ríd ico (Rudorfí).
~ZO'1- 1n n WH O !W"d

2.—Nadie puede vencer jurídicamente a otro, si

no tiene motivos preponderantes en qué fun­
dar su prerrogativa (Thibant).
1.—TEORÍAS
RELATIVAS.
La protección 3.—Prerrogativa de propiedad, en virtud de la
a la posesión cual se debe suponer hasta prueba en con­
no se funda­ trario, que el poseedor que puede tener un
menta en sí derecho a la posesión, tiene en realidad ese
misma, sino: derecho (Roder)

.—Como propiedad probabl

>

a)
(o posible). (Opinión clásica.
b) .—Como propiedad que
2¡ O'—c/>w c/>O -o > r

4.—En la propiedad: empieza (Gans).

c) .—Como complemento nece
sario de la protección de
la propiedad (Opinión
de Ihering).

1.—La posesión es protegida por sí misma, en

atención a que es la voluntad en su encar­
nación real. (Gans, Puchta y Bruns).
( 408 )
II.—TEORIAS 2.—La posesión es protegida por sí misma, pues
ABSOLUTAS: ' sirve como la propiedad al destino universal
del patrimonio, a la satisfacción de las nece­
sidades de la humanidad por medio de las
cosas y por el poder libre que sobre ellas
ejerce, su fin es conservar el estado de hecho
de las cosas (Sthal).

SITA PARA DETERMINAR GUANDO EL PODER DE HECHO

QUE SE EJERZA, NO ES POSESION.
Es precisamente este elemento Ley, el que la tesis subjetiva ignoró,

(408) Von Ihering R. Ob. c it. la. parte, pág. 30.

 SAVIGNY Y IHERING
i n f l u e n c ia d e las t e sis d e 561
EN LOS CODIGOS CIVILES.
.;
$ es sin embargo básico y determinante p ara precisar si "C” es igual o
no es igual a “P”
Es así como Von Ihering afirma que:
'Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren para la
existencia de la posesión, esto es, el corpus y el animus, concun en, se
nene siempre posesión, a menos que una disposición Legal no présen­
la excepcionalmente, que sólo hay simple tenencia.
Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclu­
sión de la posesión, compete probarla. Para demostrar que hay po­
sesión basta mostrar la existencia exterior de la relación posesoria
(El Cnrpus), que, como tal, implica el Animas, incumbiendo al adver­
sario mostrar la existencia del motivo especial de exclusión de la po­
sesión;...”(409)
POR ELLO, LA TESIS DE VON IHERING SE PUEDE RESU­
MIR EN ESTA FORMULA C (A), O P.H. — O.L.=P, LA CUAL SIG­
NIFICA CORPUS, CON EL ANIMUS IMPLICITO, O BIEN
PODER DE HECHO, MENOS OBSTACULO LEGAL, ES IGUAL A
POSESION.

438.—Influencia de las anteriores tesis en el Código civil de 1928

y de ahí a los Códigos civiles de 2000.
Se puede afirmar que la materia de la posesión se determinó en
los Códigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja Ca­
lifornia de 1870 y 1884, por la tesis de Savigny, toda vez que para
esas fechas aún no se daba a la luz la segunda parte de la tesis de
Von Ihering. Y ya en cuanto al vigente Código, en la Exposición de
motivos se dice:
“Se ensayó implantar la teoría objetiva de la posesión, llegándose
más lejos de donde habían llegado los Códigos alemán y suizo. En el
Proyecto no se exige para conceptuar poseedora a alguna persona el
• -animus domini” de la escuela clásica, ni siquiera el “animus posi-
dendi" de la escuela de trasmisión, aceptado por el Código japonés,
sino que basta para adquirir la posesión que se ejerza un verdadero
poder de hecho sobre la cosa, en provecho del que la tiene, sin per­
judicar a la colectividad, y por eso se reconoce como poseedor al
arrendatario y a todos los que conforme a la antigua escuela poseían
a nombre de otro.”(41Q)
(409) Von Iherin,g Rodolfo. Ob. cit. 2a. parte. Pág. 268.
(410) García T éllez Ignacio- Motivos. Colaboración y C oncordancias del Nuevo Código civil
Mexicano, México, 1932. Pág. 31.
562 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

No obstante, no se descartó todo lo relativo a la tesis de Savigm.

y como se verá adelante, lo relacionado con los efectos, conservación
y pérdida de la posesión, se ajustan a los lincamientos de aquella te­
sis, y así se reproduce gran número de normas que aparecen desde el
Código civil de 1870 y que pasaron al Código de 1884.
En el próximo capítulo expongo lo relacionado con las calidades
que de la presencia exterior tenga la colectividad del poseedor, pan
que su titular pueda convertirse en propietario, y explico también los
efectos que se generan con la posesión, para ver por último la usuca­
pión, pero ya todo esto, de acuerdo con el plan de trabajo formulado,
relacionándolo directamente con las normas que contienen los Códi­
gos de 2000.
 CAPITULO III.

CUALIDADES, VICIOS Y EFECTOS D E LA POSESION.

439.—Cualidades d e la Posesión.
Cuando una persona detenta una cosa o un derecho no real, ya
sea' de crédito u otro, y ejerce sobre ella o él un poder de hecho, sin
qué haya obstáculo legal alguno, se realiza lo que la ley considera es
Posesión.
Pero para que esa persona que posee u n a cosa física pueda gozar
de todas las protecciones legales que se conñeren a la posesión, y de
que inclusive en un momento dado nadie pueda ya discutirle su cali­
dad de poseedor y se convierta en propietario —toda vez que si no
lo era puede pedir una declaración judicial de que se ha convertido en
propietario— precisa que su posesión tenga ciertos atributos, cualidades
o requisitos que la misma ley determina.
Para que un poseedor, según la ley, llegado el momento, se pueda
convertir en propietario de la cosa que posee, es necesario que su po­
sesión tenga las siguientes cualidades:
a) .—Debe ser una posesión pacífica;
b) .—Debe ser una posesión continua;
c) .—Debe ser una posesión pública, y
d) .—Debe ser una posesión a título de dueño.
Si se posee no para adquirir la propiedad, sino otro derecho real,
V. g. el usufructo, entonces no se debe tener posesión a título de due­
ño como se dice en el inciso d), sino que entonces se deberá poseer a
título de usufructuario.
Si como antes digo, la posesión sobre u n a cosa según la ley tiene
estas cualidades ¿ requisitos, a más de que se podrá convertir en pro­
piedad a la vuelta del tiempo, gozará quien posee la cosa, de todas
las protecciones legales. Es así, como refiriéndose a estas cualidades,
los Códigos disponen en sus artículos:
“823.—Posesión pacífica es la que se adquiere sin violencia”.
“824.—Posesión c o n t i n u a es la que no se ha interrumpido por alguno
563
564 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de los medios enumerados en el Capítulo V, Título VII, de este Li­

bro.”
“825.—Posesión p ú b l i c a es la que se disfruta de manera que pueda
ser conocida de todos. También lo es la que está inscrita en el RegirÁ
tro de la Propiedad”.
“826.—Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepta de due-,
ño de la cosa poseída puede producir la prescripción”.

Cabe apuntar que el artículo 825 transcrito, está en un error, pues

lo que llama “pública” no es posesión sino “apariencia” y lo mismo se
puede apuntar del artículo 826, pues se trata de la apariencia que tie­
ne la sociedad de que esa persona que tiene la cosa es a título cié
“dueño”.

44 0 .—V icios de la Posesión.

Cuando una persona posee una cosa sin que su posesión reúna jas
cualidades que antes se mencionan, se dice que tiene una posesión: Vi­
ciada o que su posesión tiene vicios. iY qué es un vicio?.
Gramaticalmente vicio es
“Mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Falta de rectitud o
defecto moral de las acciones”.
Pero realmente esta noción gramatical no dice lo que es el vicio
en el campo de la materia a estudio.
POR VICIO EN EL CAMPO DEL DERECHO, SE DEBE EN
TENDER LA REALIZACION INCOMPLETA O DEFECTUOSA DE
CUALQUIERA DE LOS ELEMENTOS DE ESENCIA DE UNA
INSTITUC IO N .
Si se dan los elementos de esencia de la institución, pero los mis­
mos se realizan de manera imperfecta, se considera que está viciada, y
no puede entonces producir la plenitud de sus efectos, volviéndose in­
válida.
En el caso concreto de la posesión, sus elementos esenciales ya
anotados deben tener las cualidades que se indican en el apartado an­
terior, y si no se presenta con tales atributos, entonces la posesión re­
sulta viciada. Sobre esa idea se puede afirmar que los vicios de la
posesión son:
a) .—Violencia, si la posesión no es pacífica;
b) .—Discontinuidad, si la posesión no es continua;
c) .—Clandestinidad, si la posesión no és pública, y
d) .—Equívoca, si la posesión no es cierta, y no se sabe por el p
blico que se posee a título de dueño y para sí.
 r
VICIOS DÉ LA POSESION. 565

a) .—P o se sió n V io len ta . —Es la que adquiere una persona por medio
de la fuerza física o la intimidación, y esta posesión impide que quien
tomó la cosa, pueda llegar a convertirse en propietario de la misma.
Aunque debe hacerse el distingo de dos tipos de violencias:
lo.—V io le n c ia A c t i v a . —Es la que se ejerce para obtener la cosa
que se desea poseer, y esta violencia sí vicia la posesión.
2o.—V io le n c ia P a s i v a . —Es la serie de conductas que se realizan
por el poseedor de la cosa, para mantenerse en su posesión. Esta po­
sesión se discutió si viciaba o no la posesión, pero en México a la luz
del artículo 823 de ambos Códigos, ya transcrito, debe concluirse que
no la vicia, pues esa norma considera que es posesión pacífica la que
se adquiere sin violencia, y si después de adquirida de esa manera se
realizan los actos de violencia, ya no caen en la idea establecida por
la ley.(411) / .
b) .—P o s e s ió n D is c o n tin u a .- —Sobre esté punto dice Planio! que la
continuidad consiste en la sucesión regular de los actos de posesión, a
intervalos lo suficientemente cortos para no presentar lagunas, pero
en ninguna forma se puede considerar que se debe de estar usando
de la cosa minuto a minuto, y sin intervalo alguno, pues eso resulta
absurdo. La continuidad, considera, resulta de una serie de actos re­
alizados con intervalos normales, tal como pudiera hacerlo un propie-
tario, cuidadoso de obtener todo el provecho posible de su
S
propiedad. (412)
Ahora bien, si es continua “cuando se ha ejercido en toda ocasión
l en todos los momentos en que debía hacerse así”, según una máxi­
ma que hay en esta materia, resultará que está viciada de discontinui­
dad, cuando debiéndose haber aprovechado la cosa, no se hizo así.
Pone el mismo Planiol un ejemplo relativo a los valles elevados de
los países montañosos allá en el continente europeo, en donde es cos­
tumbre enviar a los rebaños solamente durante el verano, y es suficiente
que esto se haga cada año, para estimar que se están poseyendo los
{ terrenos a donde van esos ganados. Si por el contrario, se dejara de
aprovechar esa temporada por el poseedor de los terrenos, se podría
afirmar que su posesión se ha descontinuado.
c).—V icio d é C la n d e s tin id a d .— Este en verdad no es vicio de la
posesión, sino que se refiere a la “apariencia” que la gente tiene de la
t manera en que exteriormente se conduce el que detenta la cosa, y eso
no es posesión, sino apariencia. La ley considera que la posesión debe
(411) Planiol y Ripert. Tratado práctico de Derecho civil. Ob. cit. T. III. No. 155. Pag. 156.
(412) — Id em — . Ob. cit. T. III. No. J54. Pag. 155.

;
'
566 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

ser pública y no clandestina, pero está equivocada, ya que n ad a tiene

que ver con la posesión la publicidad. La publicidad es como la gente
ve al d eten tad o r de la cosa. La cosa se debe utilizar sin p ara ello es­
conderse de los dem ás m iem bros de la colectividad en que habita. De
no hacer un uso público de la cosa, el grupo social no ten d rá “ap a­
riencia”, pues la posesión había sido oculta a la vista del público, que
es el que tiene interés en ver como se usa la cosa.
Dice Planiol que la clandestinidad en la posesión de bienes m u e­
bles es fácil de explicar, pero los casos de posesión clandestina de in ­
m uebles, son muy raros, ya que resulta muy difícil ocultarse para
habitar una casa o cultivar un campo. Cita sin em bargo, el caso de un
poseedor que abre u n a bodega que se extiende p o r debajo de la casa
del vecino, sin que ningún signo externo, V. g. u n respiradero, revele
tal posesión viciada.(413)
d).— Vicio de E quivocidad.—El em pleo de la palab ra equivocidad
no se refiere a que sean dudosas las dem ás cualidades de la posesión
ya estudiadas, sino que, se dice que es equívoca cuando las circunstan­
cias en que se ejercita la posesión, siendo ese ejercicio público, pacífico
y continuo, no perm ita sin em bargo determ inar si el poseedor lo hace
en nom bre propio o en nom bre de otra persona. Tal sucede p o r ejem­
plo en el caso de los coposeedores, en que no se sabe si toda la cosa es
de uno, o p arte es de otro. T am bién ello p u ed e suceder cuando un
tutor posee bienes de su pupilo.

441.—Efectos de la Apariencia y efectos de la Posesión.

En las anteriores ediciones de este libro, al llegar a este tem a de
la m ateria de los efectos de la posesión, incluía un cuadro sinóptico
parecido al que en seguida inserto, p ero la diferencia en tre aquél y el
nuevo, radica en que antes a lo que designo como “Efectos p ro suo”,
no son en verdad efectos de la posesión, sino efectos de la apariencia,
y lo que en el cuadro aparecía con el nom bre de “Efectos prin cip a­
les”, son en v erd ad los “Efectos p ro suo”, y no se refieren a la Pose­
sión, sino a la A pariencia.
Yo com o la g en eralid ad de los autores, m e dejé guiar p o r ideas
tradicionales del D erecho a las cuales ya m e he referido, y confundí a
los efectos de la apariencia bajo el rubro de efectos de la posesión.
A hora alum na(o) que ya conoce Ud. lo que es la apariencia, p o d rá
apreciar que lo que antes dije eran efectos “p ro suo” de la Posesión,
(413) Planiol y Rupert.. O b. cit. T. III. No. 156. Pág. 157.
 EFECTOS DE LA APARIENCIA Y EFECTOS DE LA POSESION. 567

■olí en verdad efectos de la Apariencia; y lo que denominaba “Efectos

Erincipales” de la Posesión, son en verdad los efectos pro suo de la
posesión.
Sólo debo recordarle que los efectos de la posesión, son los que le
permiten al poseedor de una cosa, aprovechar lo que ésta en sí ge­
nera, al margen de lo que las personas de su colectividad puedan
pensar u opinar. La Posesión le da al poseedor derechos para el
aprovechamiento de la cosa o ei derecho; son efectos “para sí”, son
“efectos en su favor” “pro suo”, para sí.
En cambio la Apariencia surte efectos externos al poseedor y a la
cosa que se posee, pues atiende a lo que las personas de una sociedad
presumen o suponen respecto de la persona poseedora y de la cosa
gae posee; son efectos “erga hornnes”, efectos externos al poseedor y
a la cosa que posee, pero que no se refieren al aprovechamiento de la
cosa, sino a cómo los miembros de la colectividad ven que se presenta'
él poseedor y la cosa.
Así entonces, en concreto, puedo decirle que en la Posesión los
efectos de la conducta de detentar una cosa, son “pro suo”, cuando el
sujeto detentador se aprovecha de la cosa, cuando la goza para él; en
cambio los efectos de la apariencia de posesión, se generan fuera de
lo que goza el poseedor y fuera de la cosa poseída, surten desde el
exterior, hacia lo que los miembros de la colectividad aprecian, o
creen ver, y así resulta ser “erga hornnes”.
En el siguiente cuadro sinóptico ya hago las correcciones, aten­
diendo a los efectos de la posesión, y a los efectos de la apariencia, y
no como lo hice en ediciones anteriores, en donde confundía la apa­
riencia con la posesión.
De igual manera, la referencia que en ese cuadro hago a los inter­
dictos, los incluía antes como efecto principal de la posesión, cuando
en verdad dichas defensas se le otorgan al poseedor, no como efectos
pro suo, sino en virtud de la Apariencia. Claro que me refiero a los
interdictos de retener y de recuperar la posesión, y que se le confie­
ren al que dice ser poseedor, no porque esté gozando de la cosa para
sí, sino por la apariencia que su colectividad tiene de que es en ver­
dad el poseedor.
Así entonces el cuadro que se desarrollá en los siguientes aparta­
dos es éste:
 568 ERN ESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

A. —La posesión de un inmueble da a la sociedad la apa

riencia o presunción de que posee los muebles conte­
EFECTOS DE LA APARIENCIA Y DE LA POSESIÓN

nidos en él (Art. 802).

B. —La posesión de una cosa da a la sociedad la aparien­

cia o presunción de que es propietario el poseedor
(Art. 798).

C.—La posesión de una cosa da a la sociedad la aparien­

I.—Efectos Erga homnes, cia de que quien aparece hoy de poseedor y se le vio
derivan de la Aparien­ y acredita que poseyó anteayer, poseyó ayer (Art. 801).
cia de Posesión.
D.—Por la apariencia de poseedor, que tiene la sociedad
el poseedor no tiene que probar las anteriores presun­
ciones; el que quiera destruirlas, tiene la carga de la
prueba.

E.—Protección a la apariencia de posesión: a).—Garantía

constitucional. Arts. 14 y 16 constitucional, b).—Los
interdictos, c).—La acción plenaria de posesión.

A. —Adquisición de frutos: (Arts. 810-IY 817, 818, y 819).

II.—Efectos Pro suo
de la Posesión. B. —Adquisición por usucapión, de la propiedad (Art
1135).

442.—I.—Efectos erga homnes derivados de la apariencia de

posesión.
En el cuadro que inserto en el ap artad o an terio r se aprecian en su
conjunto los efectos erga hom nes de la apariencia de posesión, y no
obstante que ya de p o r sí son entendibles, conviene d ar alguna expli­
cación adicional, e ilustrarlos con ejemplos, N O SIN DEJAR DE HA­
CER EL COM ENTO DE QUE AQUÍ, NO JUEGA LA TEORÍA DE LA
POSESIÓN, LO QUE JUEGA, ES LA TEORÍA DE LA APARIENCIA.
VÉASE LO Q U E DIGO EN EL APARTADO 421.
A.—L a posesión de un inmueble da a la sociedad la apariencia o
presunción de que el poseedor posee los muebles en el inmueble conte­
nidos.—Si u n a p erso n a posee u n bien inm ueble, la ley considera que
da la apariencia de que tam bién es poseedora de los bienes muebles
que en el m ism o se p u ed en alojar. Así, el artículo 802 dispone:
“La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles
que se hallen en él”.
Este artículo debiera decir que la “apariencia” de poseedor etc.
V. g. cuando el señor Facundo adquirió la H acienda de la Flor,
recibió la visita de Don Cástulo p ro p ietario de u n a H acienda vecina
llam ada “La C astuleña” y éste le pidió al señor Facundo que le gu ar­
 EFECTO S ERGA H O M N ES DE LA APARIENCIA DE POSESION. 569

dara en su finca p o r una tem porada, unos tractores, lo cual aceptó el

señor Facundo.
Com o se recuerda, el señor Eudoro adm inistrador de la finca del
señor Facundo, extralim itándose en sus funciones, “v en d e” la H acien­
da al señor Em iliano, engañándolo y diciéndole que es suya; éste em ­
pieza a poseer la finca a título de dueño, en form a pública, pacífica y
continua, y al poseerla de esa m anera, todas las personas que lo ven
suponen tam bién que son de él los tractores ahí alm acenados, cuando
en verdad son p ro p ied a d de D on Cástulo. La ley establece esta p re ­
sunción que es de las conocidas como Juris Tantum, que adm iten
pru eb a en contrario.
B. — L a p o s e s ió n d e u n a c o s a d a a la S o c i e d a d la a p a r i e n c i a o p r e ­
s u n c ió n d e q u e es p r o p i e t a r i o e l p o s e e d o r . —Esta presunción tam bién
la determ ina la ley en su artículo 798, el cual dispone:
“La posesión da al que la tiene la presunción de propietario para to­
dos los efectos legales. El que posee en virtud de un derecho perso­
nal, o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume
propietario, pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la pre­
sunción de haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o dere­
cho poseído”.
En el ejem plo que se viene utilizando, si bien el señor Em iliano
no es propietario, aunque él lo cree así, sí es poseedor de la H acien­
da de la Flor, y p ara los efectos de toda la colectividad en que se
mueve, da la apariencia y se le estim a propietario, salvo p ru eb a en
contrario de quien tenga interés en ello, como lo dispone la ley.
C. —L a p o s e s ió n d e u n a c o s a d a a l a S o c i e d a d l a a p a r i e n c i a d e
q u e q u ie n a p a r e c e h o y d e p o s e e d o r y se le v io y a c r e d i t a q u e p o s e y ó a n ­
te a y e r , p o s e y ó a y e r . —Este principio que yo así lo enuncio, p ara facili­
d ad de captación de quien aún no es ju rista, p ara estos se enuncia
así: “Se presum e que quien posee los extrem os, poseyó los m edios”, y
en una u otra form a lo acepta la ley cuando dice en su artículo 801
que:
“El poseedor actual que prueba haber poseído en tiempo anterior
tiene a su favor la presunción de haber poseído en el intermedio”.
La n o rm a debería decir que quien se le ve p o r la Sociedad como
ap aren te propietario se le presum e etc.
Para que se en tien d a esta presunción Juris Tantum(414), po n g o el
(414) La presunción “JURIS TANTUM” es la que admite prueba en contrario, y que pue­
de destruirse por esa prueba. La presunción “JURE ET DE JURE” es la que no admite prueba
en contrario.
 570 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

siguiente ejemplo que es real, aunque los nombres de los personajes

no lo son, sino que, para continuar con la historia del señor Procopfo,
a él lo emplearé:
El señor Procopio, originario del Estado de Nayarit, ya platiqué qne
era muy pobre cuando niño, pues su papá y su mamá eran campesinas
i/. que labraban en otro Estado una hectárea de terreno que era iodo lo
que tenían, para sembrar el maíz que consumían después en su al¡
mentación. El entonces niño Procopio se salió de su hogar, y trabajo
í en la Hacienda de la Flor, y como ya he dicho, al tiempo prospeEÓiy
se volvió rico y no sólo eso, sino que después de algunos años ya fue
bien recibido en el círculo de banqueros de México, pues ahí son muy
demócratas y no importa el origen de las personas, sino los pesos .que
tengan en la bolsa. Priva ahí una aristocracia no de sangre, sino
de dinero, y son verdaderos plutócratas en su acepción estricta de la
palabra.
Pues bien, sucede, como tenía a la fuerza que suceder, que el
papá y la mamá de Don Procopio fallecen, y éste se queda con el té-
rrenito, ya que como es lógico él supone que debe ser suyo, pues 18
hermanos que tuvo, también fallecieron ya. No se sigue el juicio suceso­
rio respectivo para que el señor juez declare que Don Procopio adqui­
rió la propiedad del terrenito por adjudicación, sino que lisa y
llanamente el señor Procopio se posesiona del inmueble, ante los ojos
de todos los vecinos, y en forma pública, pacífica y continua inicia su
posesión. Ello sucede en el año “X”.
Pasan 10 años, y el señor Procopio decide vender la hectárea que
“le dejaron sus padres” (no su padre y su madre), y en ese caso tiene
que acreditar al comprador que él puede disponer del inmueble, pero
se encuentra con que no tiene documento o papel alguno con que
hacerlo.
Entonces recurre como siempre, a su estimada y respetada ami*
guita la Abogada Toñoñoña, para que le resuelva su problema. Esta
joven que también como se recuerda fue un modelo de criatura,
pues era estudiosa y aprendía lo que sus profesores le enseñaban, le
dice al señor Procopio: “Estimado y fino señor Don Procopio, su pro­
blema es fácil de solucionar: inicie usted un procedimiento de acuer­
do con lo que dispone el artículo 1199 del Código civil del Estado de ■
Tlaxcala, que es similar al artículo 3047 de los Códigos civiles de
2000 y le digo esto, pues a más de conocer el Código con el cual es­
tudié, conozco los de las demás entidades federativas de los Estados
Unidos Mexicanos”.
“Su papá y su mamá” no “sus padres” como Ud. dice, según sé, se­
ñor Procopio, no tenían inscrito en el Registro de la Propiedad el te-
r
EFECTOS ERGA HOMNES DE LA APARIENCIA DE POSESION. 571

Treno que ahora usted posee, y por ello se debe recurrir al mandato
JeE artículo 3047 que le menciono; ahí se prevé expresamente el caso
de que, quien ha poseído bienes inmuebles por el tiempo y con las
condiciones exigidas para usucapirlos —bueno, el legislador del Dis­
trito Federal dice prescribirlos— y esos bienes no están inscritos en el
Registro, podrá demostrar ante el juez competente, que ha tenido esa
posesión, y si cumple con el procedimiento establecido en esa norma,
el ¿juez debe declarar que el poseedor, que es usted, en este caso se­
ñor Procopio, se ha convertido en propietario, y esa declaración se
. rendrá como título de propiedad, y será inscribible en el Registro. De
esta manera, ya usted podrá vender, como propietario, el terrenito”.
“Muy bien niñita Toñoñoña, pero ¿cómo le voy a hacer para pro­
barle al señor juez que he poseído 10 años a partir del año X’ el te­
rreno que fue de mis padres? pues si bien tengo unos recibos de pago
de impuestos del año ‘X’ no tengo todos los demás, de años interme­
dios, hasta llegar a este año 10 después de ‘X’ '
La abogada Toñoñoña que se sabe de todas, todas, le contesta:
“Estimado Don Procopio, el artículo 1139-IV del Código civil del Es­
tado de Tlaxcala, igual que el artículo 801 de los Códigos civiles de
2000. determina que si usted poseyó en tiempo anterior, y sigue hoy
poseyendo, se presume o la Sociedad tiene la apariencia que fue po­
seedor en el tiempo intermedio. Así, si usted puede acreditar que po­
seyó el año uno después del año ‘X’, y acredita que sigue aún
poseyendo, no tiene que probar que poseyó en el año 9, 8, etc. des­
pués del año ‘X’, sino que eso lo presume la ley. Quien tenga interés
en demostrar lo contrario, deberá de probárselo a usted y al juez”.
El señor Procopio le da las gracias a la Abogada Toñoñoña y le
pide le atienda el asunto, pagándole honorarios extras, pues tendrá
que atenderlo en el Estado de Tlaxcala; poco tiempo después, acredi­
tados los extremos que marca la ley, el juez competente declara que
la posesión del señor Procopio se volvió propiedad, y esa declaración
judicial se protocoliza ante notario, y se m anda inscribir al Registro, y
hecho ello, el señor Procopio puede ya vender como propietario.
D.—El poseedor no tiene que probar las anteriores presunciones;
quien quiei¡a destruirlas tiene que probarlo.—Todos los efectos que
anoto antes, son como ya he dicho presunciones Juris Tantum, o sea que
son presunciones legales que admiten prueba en contrario; es lógico
que si las establece la ley como presunciones a favor del poseedor, no
debe ser éste el que deba probarlas, sino que, si alguna persona está
interesada, como sería el señor Don Cástulo en el caso de los tracto­
res depositados en la Hacienda de la Flor, será él a quien correspon-
 572 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

da probar que esos muebles no los puede poseer el señor Emiliano,

I
ni que tampoco se puede presumir que sean de él.
j No hay en el Código ninguna norma en que de manera expresa
se diga que, quien desee destruir esas presunciones, debe probarlo,
pero no se necesita que lo diga si se razona con lógica jurídica —pues
u_ entonces se tiene que llegar necesariamente a esa conclusión— puesto
que si la ley establece esas presunciones en favor del poseedor, no
será lógico que sea él a quien también le corresponda la carga de la
prueba.
Por otra parte, esta presunción se apoya en la doctrina de Von
Ihering, y ya se lee en el apartado 437 cómo expresamente dice que
“Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusión
de la posesión, compete probarla”.
o f-.'L |
443.—-E.“ Protección de la apariencia de posesión. A.—Garantía
constitucional de los artículos 14 y 16.
De acuerdo con el cuadro sinóptico que inserté en el apartado
441, el último de los efectos de la apariencia respecto del poseedor,
es el relativo a la protección que la ley le brinda. La apariencia de
que se es poseedor, se protege en la Constitución Política de los Esta­
dos Unidos Mexicanos, y en los dos Códigos civiles de 2000, de tres
diversas maneras:. - .4
a) .—Garantías constitucionales que se hacen efectivas, llegado é
caso, a través del juicio de Amparo.
b) .—Los Interdictos, y
c) .—La Acción Plenaria de Posesión.

444.—-a).—Garantías Constitucionales a la apariencia de Posesión.

En la Carta Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su ar­
tículo 14, párrafo segundo, se dispone que:
“Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propie­
dades, POSESIONES o derechos, sino mediante juicio seguido ante
los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las for­
malidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expe­
. didas con anterioridad al hecho”.
y en el mismo Texto Constitucional, en su artículo 16, en su primer
párrafo se determina que:
“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, pape­
les o POSESIONES sino en virtud de mandamiento escrito de auto-
 GARANTIAS CONSTITUCIONALES A LA APARIENCIA DE POSESION. 5-73

ridad competente, que funde y motive la causa legal del procedi­

miento”.
En consecuencia de estas dos normas que contienen unas de las
que en la doctrina del Derecho constitucional se denominan Garan­
tías Individuales, al que ante la Sociedad tiene la apariencia de po­
seedor de una cosa no podrá ser privado ni molestado en todo lo que
dicen los 2 artículos, sino mediante un juicio, y conforme a un man­
damiento de autoridad competente que funde y motive su decisión.
Si al aparente poseedor se le pretende privar de su posesión sin
mmplir con lo mandado por la Constitución, tiene el derecho de pe­
dir la protección y amparo de la Justicia Federal, a través de lo que la
Ley de Amparo designa como “Juicio de Amparo”.
Esa Ley cíe Amparo es reglamentaria de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 103 y 107, y en ella
se determina la forma en que se debe solicitar la protección del Esta­
do por conducto de un juez federal, en caso de violación de esas o las
demás garantías individuales.
No pasa desapercibido al alumno(a), que aquí, no es el lugar
apropiado para darle más nociones que las anteriores en materia de
\mparo.

445.—b).—Los Interdictos.
Al estudiar las defensas de que goza el Derecho real de propie­
dad, se hizo el estudio de los interdictos, y así en los apartados 265 y
266 se dijo que éstos se otorgan como una defensa de la posesión,
pero que se estudian ahí, puesto que el propietario es también un poseedor.
La verdad es que con esos interdictos se protege la apariencia que la
sociedad tiene de que una persona es poseedor.
Por ello, aunque son muy desagradables las remisiones, para no
repetir y abultar en forma innecesaria este libro, remito a los aparta­
dos 265 y 266, y sólo haré unos breves comentarios adicionales, sobre
esta materia.
Los interdictos reconocen y encuentran su base legal para el po­
seedor en el) artículo 803 de ambos Códigos, el cual dispone:
“Todo poseedor debe ser mentenido o restituido en la posesión con­
tra aquellos que no tengan mejor derecho para poseer.
Es mejor la posesión que se funda en título, y cuando se trata de
inmuebles la que está inscrita. A falta de título o siendo iguales los
títulos, la más antigua.
Si las posesiones fueren dudosas, se pondrá en depósito la cosa
hasta que se resuelva a quién pertenece la posesión”.
574 ERNESTO G UTIERREZ Y GONZALEZ

446.—N oción de Título

En el transcrito artículo 803 se determina que es mejor la pose­ i
sión que se funda en “Título” y por ello es conveniente determinar
qué SE ENTIENDE POR TITULO PARA LOS EFECTOS DE LA EQ.
SESIÓN.
‘Título. Del latín Titulus, causa jurídica de una obligación o derecho»
y, en sentido más restringido, el documento en que una u otro se
contienen”.(415)
Ya con el anterior punto de vista, se entiende que el ‘Título” no es
precisamente el documento en donde consta un Derecho, sino que
esa es una acepción secundaria y de empleo restringido.
TITULO ES LA CAUSA GENERADORA DE LA POSESION en
esta materia, y así cuando he dicho que el señor Procopio vendió al
señor Facundo la Hacienda de la Flor, el título por el cual adquiere
este último la propiedad de la finca, no es el documento en donde se
asienta la operación de compra venta, sino que el título es precisamente la
causa que genera la adquisición de la propiedad y así aquí, lo es el contrata
de compra venta, entendiéndose éste no como el papel en donde se da la for­
ma al acuerdo de voluntades, sino precisamente entendiéndolo como el acuer­
do de voluntades entre los señores Procopio y Facundo para trasmitir >k
propiedad de la Hacienda a cambio de un precio; y después cuando el se-,
ñor Eudoro, como administrador de la hacienda de la Flor, ya pro­
piedad del señor Facundo, la trasmite al señor Emiliano, el título no fc
el papel en donde Eudoro dice que vende a Don Emiliano, sino que el título,
es para éste último, la compra que cree celebrar con Eudoro. Su título en "esa
operación que celebra, aunque no sea de compra venta; y no es el título* el
documento privado que le da Eudorote el mentiroso y trinquetero.
DEBE ENTENDER EL ALUMNO(A), Y NUNCA OLVIDARLO,
QUE EN EL CASO DEL CONTRATO, ESTE NO ES EL PAPEL
EN DONDE SE ASIENTA EL ACUERDO DE VOLUNTADES,
SINO QUE EL CONTRATO ES PRECISAMENTE EL ACUERDO
DE VOLUNTADES, LO QUE SE DESIGNA COMO CONTRATO;
Y LO MISMO SUCEDE EN LA POSESION: EL TITULO NO ES
EL DOCUMENTO EN DONDE SE HAGA CONSTAR OUE ESTA
SE ENTREGA, SINO QUE EL TITU LO ES LA CAUSA*"GENERA­
DORA O CREADORA DE LA MISMA.
Así, es frecuente que entre el vulgo se diga que fulanito corrió o
despidió de su casa a Adelaida la sirvienta o “criada” como se le de­
signa en México, y que la pobre no puede reclamar nada porque no
..(415) Diccionario de Derecho Privado. Ob. cit. Pág. 3824.
 CLASIFICACION DE LOS POSEEDORES. 5-75

tenía contrato. Esto es un error, pues el hecho de que Adelaida y su

pátrona no hubieran firmado ningún papel en donde se dijera que
Adelaida iba a desempeñar el cargo de sirvienta, no quiere decir que
bo hubiera celebrado un contrato, pues éste es el acuerdo de volunta­
des de ella y su patrona para prestar la primera a la segunda, servi­
das domésticos.
Vm Éb • o :, .
447. —c).—Acción Plenaria de Posesión.
De igual manera que los interdictos, también la acción plenaria de
posesión o “publiciana” como se le denomina en la doctrina, se le otor­
ga al poseedor y al propietario, y ya en los apartados 263 y 264 hice
ana exposición de cómo funciona la misma.
Por ello, aunque insisto en que es un tanto incómodo hacer rem i­
siones en los libros, lo prefiero a abultar la presente edición, y rep e­
tirle al alumno(a), lo que allá digo. Mis disculpas por esta nueva
remisión, pero es preferible.

448. —Clasificación de los Poseedores.

Antes de entrar a la explicación de la segunda parte del cuadro si­
nóptico que inserté en el apartado 441, esto es lo relativo a los efec­
tos pro suo de la posesión, ahora sí de la posesión, y no d e la
apariencia, es conveniente que Ud. alumno(a) conozca las diferentes
clases de poseedores que se admiten en la ley. Los poseedores p u e­
den ser:
lo.—De buena fe, y
2o.—De mala fe, como dicen los Códigos, pero que debe ser de
“mala intención”.(416)
lo . —Los p o s e e d o r e s d e b u en a f e , son a su vez de dos clases:
a) .— Los q u e tie n e n u n títu lo s u f i c ie n te o b ie n tie n e n u n títu lo t r a s ­
lativo de d o m in io v i c i a d o y lo ig n o r a n , tal como sucede en el caso de
la compra que hace el señor Emiliano cuando adquiere la Hacienda
de la Flor de manos del administrador de la misma, creyéndolo p ro ­
pietario. -En este caso el señor Emiliano ignora que quien le vende no
lo puede hacer válidamente, pero él cree que compra —ese es su títu ­
lo— y re'sulta así tener un título viciado aunque es esa una situación
que ignora.
b) .— Los q u e n o tie n e n títu lo , p e ro f u n d a d a m e n te creen ten erlo .
V. g. cuando el señor Procopio ve que fallecen sus progenitores,
supone fundadamente que él es el único y universal heredero de los
(416) Véase su p ra ap artad o 329 y 330, la explicación de por qué no debe ser “mala fe”,
sino “mala intención”.
576 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

bienes que aquéllos dejan, puesto que no tiene familiares que preten­
dan la herencia, y por otra parte como él fue un buen hijo que ayudó
en lo que pudo a sus “viejecitos”, aunque hubiere otros parientes, no
es de creerse que sus progenitores les hubieren dejado la herencia a
éstos.
Es así como Procopio empieza a poseer el terrenito de la hectárea
de que ya se habló, suponiendo él, fundadamente como digo, que es
el único heredero. Sin embargo, resulta que sus “viejecitos”, cada uno
por su parte, habían hecho testamento, y en él habían designado he­
redero a un pariente lejano.
En este caso Procopio no tiene título alguno para poseer, pero
como ignora la existencia del testamento del que fuera su padre y la
que fue su madre, cree tener título para esa posesión, y es con esa
base que mientras no aparezca el heredero testamentario, él sigue
siendo poseedor y de buena fe, y la Sociedad lo sigue viendo como si
fuera poseedor. Le atribuyen la apariencia de poseedor
2 o . — L o s p o s e e d o r e s d e m a l a in te n c ió n , o m a la f e c o m o d ic e n los
C ó d ig o s , so n ta m b ié n d e d o s c la s e s :
a) .— L o s q u e p o s e e n c o n u n t í t u l o v i c i a d o y lo s a b e n . Tal sería
el
caso de que Don Emiliano hubiera comprado la Hacienda de la Flor
al señor Eudoro que la administraba en nombre del señor Facundo, a
sabiendas de que Eudoro es sólo el administrador y que carecía de fa­
cultades para vender.
b) . —L o s q u e p o s e e n s in t í t u l o y lo s a b e n . V. g. en el caso de que
los progenitores del señor Procopio hubieran dejado como digo, tes­
tamento y en él designado heredero a un pariente lejano, y todo esto
lo supiera Procopio y sin embargo así viniera poseyendo, sería posee­
dor de mala intención pues sabría que no tenía título legal alguno.
Los poseedores de mala intención pueden ser también:
a’).—Poseedores que poseen en forma delictuosa, y
b’).—Poseedores que no poseen en forma delictuosa.
a ) . — E s p o s e e d o r e n f o r m a d e lic tu o s a aquél que toma la posesión
de la cosa por medio de la violencia física o moral, y
b ’) . —E s p o s e e d o r e n f o r m a n o d e lic tu o s a , pero sí de mala inten­
ción, el que sabe que no tiene título alguno, pero decide poseer como
sucede en el último ejemplo que se puso del señor Procopio, en don­
de sabe que no tiene título alguno, pero entra a la tenencia de la cosa
sin violencia.
Los Códigos civiles en su artículo 806 disponen que:
“Es poseedor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de
 EFECTOS PRO SU O DE LA POSESION. 577

un título suficiente para darle derecho de poseer. También es el que

ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho.
Es poseedor de mala fe el que entra a la posesión sin título algu­
no para poseer; lo mismo que el que conoce los vicios de su título
que le impiden poseer con derecho.
E N T IÉ N D E S E P O R T ÍT U L O LA C A U SA G E N E R A D O R A D E LA
P O S E S I Ó N ”.

449.—II.—Efectos pro suo de la Posesión. A.—Adquisición de

Frutos.
Esta materia está tratada con bastante claridad en la ley, y por
ello sólo para que el lector(a), no tenga que ir a buscar sus Códigos
civiles, se distraiga y luego le dé flojera seguir en el estudio de esta
materia, le transcribo aquí las normas del caso. Este primer efecto
pro suo varía según que el poseedor sea de buena fe o de mala inten­
ción, y así el artículo 810 dispone:
“El poseedor de buena fe que haya adquirido la posesión por título
traslativo de dominio, tiene los derechos siguientes:
I. —El de hacer suyos los frutos percibidos, mientras su buena fe
no es interrumpida;
II. —El de que se le abonen todos los gastos necesarios, lo mismo
que los útiles, teniendo derecho de retener la cosa poseída hasta que
se haga el pago;
III. —El de retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño en
la cosa mejorada, o reparando el que se cause al retirarlas;
IV. —El de que se le abonen los gastos hechos por él para la pro­
ducción de los frutos naturales e industriales que no hace suyos por
estar pendientes al tiempo de interrumpirse la posesión; teniendo
derecho al interés legal sobre el importe de esos gastos desde el día
que los haya hecho”.
Pero ¿qué son esos gastos de que se habla en la ley?:
a) .— G a s to s N e c e s a r i o s .—Los propios Códigos los aclaran en su ar­
tículo 817 al decir:
“Son gastos necesarios los que están prescritos por la ley, y aquellos
sin los que la cosa se pierde o desmejora”.
b) .—G a s to s U t i l e s . —Los definen los Códigos en el artículo 818
que dice:
“Son gastos útiles aquellos que, sin ser necesarios, aumentan el pre­
cio o producto de la cosa”.
c ) .— G a sto s V o lu n ta rio s .—Por último, el artículo 819 dice de éstos:
578 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Son gastos voluntarios los que sirven sólo al ornato de la cosa, o al

placer o comodidad del poseedor”.
Ahora ya con estas nociones, volviendo a la adquisición de los fru­
tos, si se posee la cosa de mala intención, con título, por menos de on
año, y sin delito, dispone el artículo 812:
“El que posee por menos de un año, a título traslativo de dominio y
con mala fe, siempre que no haya obtenido la posesión por un me-'
dio delictuoso, está obligado:
I. —A restituir los frutos percibidos;
II. —A responder de la pérdida o deterioro de la cosa sobreveni­
dos por su culpa o por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser qué
pruebe que éstos se habrían causado aunque la cosa hubiere estado
poseída por su dueño. No responde de la pérdida sobrevenida natu-1
ral e inevitablemente por el solo transcurso del tiempo.
Tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios”.
Y si el poseedor es de mala intención, pero por más de un año,
entonces cambia su situación ante la ley, y dice el artículo 813:
“El que posee en concepto de dueño por más de un año, pacífica,
continua y públicamente, aunque su posesión sea de mala fe, con tal
que no sea delictuosa, tiene derecho:
I. —A las dos terceras partes de los frutos industriales que haga
producir a la cosa poseída, perteneciendo la otra tercera parte al
propietario, si reivindica la cosa antes de que se prescriba;
II. —A que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejo­
ras útiles, si es dable separarlas sin detrimento de la cosa mejorada.
No tiene derecho a los frutos naturales y civiles que produzca ia
cosa que posee, y responde de la pérdida o deterioro de la cosa sb^
brevenidos por su culpa”.
Por último, la ley impone una severa sanción al poseedor de la
cosa que la haya adquirido en forma delictuosa, y así en el artículo
814 ordena:
“El poseedor que haya adquirido la posesión por algún hecho de­
lictuoso, está obligado a restituir los frutos que haya producido la
cosa y los que haya dejado de producir por omisión culpable. Tiene
también la obligación impuesta por la fracción II del artículo 812”.
Queda así expuesto el primer efecto pro suo de la posesión, aquí
sí de la posesión y no de la apariencia de poseedor, y por la impor­
tancia que reviste el segundo y último de esos efectos, lo trato en el si­
guiente capítulo, en forma separada y especial.
 CAPITULO rv.
f j 2 i • <?t ♦ M ' J O O : í.VCIfül I : .Mí ’
m II.—EFECTOS PRO SUO DE LA POSESION.
B.—ADQUISICION POR USUCAPION DE LA PROPIEDAD
—PRESCRIPCION POSITIVA SEGUN LOS CODIGOS—

450.—N o ció n de la Materia.

En esta Cuarta Parte del libro expongo las diversas formas de ad­
quirir los derechos reales, y en especial la propiedad. Es así como en
el apartado 401 inserté un cuadro sinóptico que deja ver en su con­
junto las distintas formas de adquirir el derecho real más amplió, la
propiedad, y en el punto IV de ese cuadro, se ve que esas formas se
clasifican en originaria y comunes.
En el capítulo I de esta misma Parte, hice el estudio de: el con­
trato, la adjudicación, la tradición, la accesión y la ley; y a partir
del capítulo II abordé el estudio de la posesión y la usucapión,
como una forma más de adquirir la propiedad y los demás d e re ­
chos reales.
Por la importancia que aún tiene la posesión, le dediqué los capí­
tulos II y III; ahora el presente, ya que se tienen las bases teóricas so­
tíre la materia, lo dedico al estudio especial de la usucapión,
prescripción adquisitiva como le dicen los Códigos de 2000, materia
que, unida a la posesión y a una decisión judicial, permite que la po­
sesión se convierta en propiedad.
Así pues, el presente capítulo lo dedico al estudio del segundo
efecto pro suo de la posesión: adquisición de la propiedad a través de
la usucapión, mal llamada prescripción positiva.
i
¡ 451.—C oiicepto de Usucapión.
USUCAPION ES U N A FORMA D E ADQ UIRIR UN DERECHO
REAL MEDIANTE LA POSESION D E LA COSA EN QUE RECAE,
EN UNA FORMA PACIFICA, C O N T IN U A , PUBLICA Y CON LA
APARIENCIA DEL TITU LO QUE SE DICE TENER, A NOMBRE
PROPIO, Y PO R TO DO EL TIEMPO Q U E FIJA LA LEY.
580 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Para los efectos de la usucapión del derecho real de propiedad en

especial, se debe entender de esta manera:
USUCAPION ES UNA FORMA DE ADQUIRIR EL DERECHO
REAL DE PROPIEDAD, MEDIANTE LA POSESION DE LA COSA
EN QUE RECAE, EN UNA FORMA PACIFICA, CONTINUA, PU­
BLICA Y A TITU LO DE DUEÑO, POR TODO EL TIEMPO QUE
PIDE LA LEY.
A esta figura jurídica los CODIGOS CIVILES DE 2000 LA DE­
SIGNAN DE MANERA EQUIVOCADA CON EL NOMBRE DE
PRESCRIPCION ADQUISITIVA O POSITIVA, y así en su artículo
1135 dicen:
"Prescripción es un medio de adquirir bienes o de librarse de obliga-'/»»
dones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condicio­
nes establecidas por la ley.”
Los Códigos en este artículo reúnen dos figuras diferentes: La
Usucapión, que se refiere a la adquisición de derechos reales y po:
ello de bienes materiales, y la prescripción que se refiere, como ellos
dicen, a la forma de “librarse de obligaciones”. Es conveniente, para
probar que son dos instituciones diversas, precisar las diferencias que
hay entre una y otra figura, y apuntar en dónde se origina el error le­
gislativo de regular y designar con el mismo nombre a tan diferentes
figuras.
o M R

45 2 .—Usucapión y Prescripción: Semejanzas.

Como ya anoté, el artículo 1135 antes transcrito, regula como
una sola a dos instituciones diferentes, y ello obedece a las siguien­
tes razones:
A. —El nombre, el cual se dio a ambas hace muchos siglos, debid
a un método defectuoso —como dice Salvat—(417), cuyo origen histó­
rico se encuentra en el Código de Justiniano, pues en él se reunieron
en una serie de títulos comunes, doctrinas y preceptos que en el Dere­
cho antiguo y clásico, habían estado siempre separadas.
B. —Porque ambas figuras precisan del transcurso del tiempo pa
operar.
Fuera de esta segunda semejanza que es real, pues la primera
(417) Salvat Raymundo M. Tratado de Derecho civil argentino. Obligaciones en general. 6a
ed. T. III. Pag. 386. No. 2046.
 CONCEPTO DE PRESCRIPCION. 581

proviene de un lamentable error, nada en común hay entre la usuca­

pión y prescripción.
íó -i ':?!*, 01: ' . . - ■ ■
453.—Concepto de Prescripción. U su ca p ió n y Prescripción: D ife­
rencias.
En contraste con la única semejanza real que existe entre ambas
figuras que se estudian, hay múltiples diferencias, las cuales impiden
que en algún momento se llegaran a confundir. Así se tiene:
a).—La Usucapión desde el Derecho romano clásico, y así se sigue
estudiando, es una forma de adquirir el Derecho real de propiedad y
los demás derechos reales, a través de una posesión suficientemente
prolongada de una cosa física, y cumpliendo con los demás requisitos
que marca la ley.
La prescripción en cambio, no sirve para adquirir derechos re ­
ales; sólo sirve para que un deudor se oponga en forma válida, si
quiere, a que se le cobre en forma coactiva por el Estado, el crédito a
su cargo.
En efecto, la prescripción auténtica se debe entender y así la defi­
no, como A.—LA FACULTAD, O EL DERECHO QUE LA LEY
ESTABLECE A FAVOR DEL OBLIGADO-DEUDOR, PARA EX-
CEPCIONARSE VALIDAMENTE Y SIN RESPONSABILIDAD, DE
CUMPLIR CON LA PRESTACION QUE DEBE, O BIEN.
B.—LA ACCION QUE TIENE PARA EXIGIR A LA AUTORI­
DAD COMPETENTE, LA DECLARACION DE QUE YA NO SE LE
PUEDE COBRAR EN FORMA COACTIVA, LA PRESTACION
QUE DEBE, POR HABER TRANSCURRIDO EL PLAZO QUE
OTORGA LA LEY, A SU ACREEDOR PARA HACER EFECTIVO
SU DERECHO. (418)
La alumna(o), entenderá el anterior concepto que elaboré de lo
que es la prescripción, con los siguientes ejemplos: Como se recuerda
el señor Facundo hubo un momento en que necesitó dinero, pues su
hijo Facundino estaba enfermo y tenía que cubrir los honorarios del
médico Esculapio, por lo cual recurrió al señor Procopio y le pidió
prestada la cantidad de cien mil pesos, que se hicieron ascender a
doscientos treinta mil(419), para pagárselos en un plazo de un año,
constituyendo como garantía del puntual pago un derecho real de hi­
poteca.
Ahora bien, pasado el año el señor Procopio, a pesar de ser finan-
(418) Véase G utiérrez y G onzález Ernesto. Ob. cit. Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed. Méxi­
co 2001, para mayor am plitud d el tema..
(419) Véase supra ap artad o 394.
582 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ciero, o quizá por eso, tiene una serie de problemas tan fuertes qae
aunque parezca increíble, le hacen olvidarse de cobrarle su dinero a¡
señor Facundo, y así pasan cuatro años. Pasados esos cuatro años-, es
entonces el señor Facundo el que tiene problemas, y sale del-país,
volviendo a él hasta después de cinco años, y cuando vuelve y el se­
ñor Procopio logra localizarlo, han transcurrido diez largos años, des­
de que el señor Facundo debió de haber cumplido con su obligación
de pagarle los $230,000.00 que le debe.
Al localizarlo, el señor Procopio le dice al señor Facundo: "Ven
con pena que es usted de las personas que llevan al pie de la letra
aquél refrán que dice “las deudas viejas no se pagan, y las nuevas se
dejan envejecer”, pero yo no soy partidario de que se me diga eso; le
vengo a cobrar el dinero que me debe, y si no lo hace, lo voy a de­
mandar judicialmente para que cumpla con su obligación, y en iodo
caso, si no tiene dinero para pagarme, haré efectivo mi crédito ejerci­
tando la acción hipotecaria que tengo, derivada de mi Derecho real, \
sacaré a la venta su casa”.
El señor Facundo le dice al señor Procopio: “Haga usted lo qué
quiera, y no le pago nada, pues aunque le debo, ya transcurrió el pla­
zo que la ley le confiere para hacer efectivo su crédito”. El señor Pro­
copio ocurre entonces ante el Estado, a través de un juez, y formula
su demanda en la cual dice: que 10 años atrás le prestó al señor Ea-
cundo $230,000.00 y que como no sé los ha pagado, viene a solicitar­
le a la autoridad proceda en su auxilio para obtener el cobro;
coactivamente, del adeudo”. Se admite la demanda por el juez, y este
ordena requerir de pago a Facundo.
El actuario del juzgado ante el cual el señor Procopio demandó il
señor Facundo, va a éste y le hace entrega de una copia de la deman­
da para que la lea y se defienda contestándola; en su contestación
dice: “Es cierto que el señor Procopio me prestó $230,000.00 en la fe­
cha que indica; es cierto que no se los he pagado, pero... le opongo
“excepción de prescripción”, toda vez que ha transcurrido el plazo máxi­
mo que determina la ley para que un acreedor cobre a su deudor
coactivamente en la vía judicial, la prestación”.
El juez al leer la contestación de la demanda, y valorar las prue­
bas que en su oportunidad se ofrecen, al dictar la sentencia, decreta:
“Si bien es cierto que el señor Procopio probó haber prestado dos­
cientos treinta mil pesos, y también lo es que no se le han pagado, ya
no es posible condenar y coaccionar judicialmente al señor Facundo,
a que haga el pago de esa suma ya que al contestar la demanda opuso
la excepción de prescripción, pues la ley considera que ya pasó un tiem-
 DIFERENCIAS ENTRE USUCAPION Y PRESCRIPCION. 583

po, más que razonable, para que el señor Procopio le hubiera cobra­
do su adeudo”. ■ sbn^ix v ^n o o - o /noo v .sn sa a io q
El artículo 1159 de los Códigos dispone: . , i . b
“Fuera de los casos de excepción, se necesita el lapso de diez años,'
- contados desde que una obligación pudo exigirse, para que se extin­
ga el derecho de pedir su cumplimiento”.
Con esto sé entiende la primera parte del concepto que de prescrip­
ción propongo, pero queda la segunda, y ella la ilustró de la siguiente
manera:
Han pasado los 10 años desde que el señor Procopio pudo co­
brarle su crédito al señor Facundo, pero como no lo ha hecho y como
al séñor Facundo no le gusta tener pendiente una espada en su cabe­
za, que en este caso es la posible reclamación de pago que en cual­
quier momento le puede hacer el señor Procopio, decide demandarle
a éste en la vía judicial, la extinción del derecho real de hipoteca que
constituyó como garantía del préstamo de los $230,000.00. Entonces
él señor Facundo consulta a la ya conocida Abogada Toñoñoña, le
hace ver que el señor Procopio es un individuo moroso en el ejercicio
de sus derechos, lo cual se aprecia si se ve que han pasado diez años
desde que pudo reclamar el pago de su dinero y no lo ha hecho, por
lo cual estima el señor Facundo que está la deuda prescrita, pero
como además desea liberarse del derecho real de hipoteca que grava
su casa y no sabe cómo hacerlo, recurre a la Abogada Toñoñoña.
L.a Abogada Toñoñoña, que ya para ésto se ha convertido en una
orillante profesional —no profesionista como se acostumbra decir— contesta
al señor Facundo: “Señor Facundo, cuando fui estudiante de la Facul­
tad de Derecho, era una personita muy estudiosa que además ponía
atención a lo que mis maestros me enseñaban, y así recuerdo que el
artículo 2941 del Código civil cuando establece las causas por las que
se puede extinguir la hipoteca, dispone en su fracción VII que:
“Podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso la extinción de la hi­
poteca:
“VII.—Por la declaración de estar prescrita la acción hipcte-
. caria”.j420)
En consecuencia señor Facundo, puede usted presentar ante el Es­
tado por conducto de un juez una demanda en la cual solicita se de­
clare que, en vista del tiempo transcurrido —10 años— ya no le es
(420) Aquí el legislador se equivoca, pues en realidad no hay tal prescripción, sino que hay
caducidad. H ablo d e prescripción yo tam bién p ara seguir el ejem plo co n fo rm e a lo que dice
la ley.
584 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dado al señor Procopio ejercitar con resultados positivos la acción Hi­

potecaria, y como consecuencia de ello tampoco le será dado exigirle
el cumplimiento de la obligación garantizada con el derecho real efe
hipoteca”.
El señor Facundo actúa de acuerdo con el sensato consejo de fe
inteligente señorita Abogada Toñoñoña; demanda al señor Procogio y
después de seguir el procedimiento judicial por sus diversas etapas,,el
juez determina que ha prescrito el ejercicio de la acción hipotecaria, v
se decreta la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Regis­
tro Público de la Propiedad.
Lo anterior ilustra la segunda parte de la definición que propon­
go de lo que es prescripción, y permite también ver cómo su función
es diametralmente opuesta a la que desempeña la usucapión. |
b).—Con base de lo que se anota en el inciso anterior, se entiende
una diferencia más entre usucapión y prescripción: la usucapión hace
perder un derecho real a aquél en contra del cual se usucape; en
cambio la prescripción no hace perder un derecho real al acreedor,
ni tampoco le hace perder su calidad de acreedor, sino que sólo le
hace -perder el derecho de acción, el derecho de pedir al Estado por
conducto del funcionario competente, que se le cobre coactivamente
el monto de su obligación, y ello si se le opone la prescripción como
excepción. Entiéndese lo anterior con estos ejemplos:
Cuando el señor Emiliano es demandado por el señor Facundo én
ejercicio de la acción reivindicatoría respecto de la Hacienda de la
Flor, al contestar la demanda el señor Emiliano dice que él ha poseí­
do la finca por más de cinco años, en forma pública, pacífica, conti­
nua y a título de dueño, por lo cual a través de esa posesión y fe
usucapión, se ha convertido en propietario. Cuando el juez dicta sen­
tencia reconociendo con base en las pruebas aportadas en juicio, que
en efecto el señor Emiliano ha poseído en la forma que dice, y que
por lo mismo se ha convertido en propietario, en ese momento el
señor Facundo deja de contar en el activo de su patrimonio pecunia­
rio el derecho real de propiedad sobre la Hacienda de la Flor. Ha
perdido un derecho real, y por su parte el señor Emiliano en ese mo­
mento adquiere un derecho real que acrecenta su patrimonio.
En cambio en el caso de la prescripción, véase lo que pasa: des­
pués de que concluye el juicio iniciado por el señor Procopio, y en el
que el juez decretó que como han pasado 10 años no se le puede co­
brar judicialmente y en forma coactiva al señor Facundo el pago de
los $230,000.00, se encuentran en la calle el señor Procopio y el se­
ñor Facundo, y aquél le dice a éste: “Es usted un mal amigo, un apro-
 DIFERENCIAS ENTRE USUCAPION Y PRESCRIPCION. 585

veehado, un bandido, pues bien sabe que me debe $230,000.00 que

dice el señor juez que ya no se le puede cobrar”.(421)
El señor Facundo con una sonrisa de oreja a oreja, le contesta:
“Éso le prueba a usted que no todos los jueces del país son deshones­
tos, y que precisamente el que dictó la sentencia es digno del cargo
que ocupa, pues si bien es cierto que hay un gran número de jueces
que a más d e .ser ignorantes del Derecho y ocupar el cargo sólo por
favoritismo, y son deshonestos, hay aún por fortuna raras excepciones
en donde el titular del cargo es honesto y sabe Derecho;, y aquí el se­
ñor juez decretó, como debe ser, que ya prescribió el derecho de us­
ted a cobrarme coactivamente y en la vía judicial”.
“Pero mire señor Procopio, lo que yo deseaba en verdad, era dar­
le a usted un escarmiento, pues para mi buena suerte con mi trabajo
fecundo y creador, soy ahora tan rico y próspero como usted que es
un “financiero” de los que se llaman a sí mismos “revolucionarios”, y
la verdad es que me da usted lástima que anda quejándose como pe­
rro maltratado por $230,000.00. Así pues señor Procopio, tenga su di­
nero”. Y uniendo la palabra al hecho, le arroja a la cara el dinero. En
seguida D. Procopio que hace mucho olvidó lo que es la dignidad, y
estima que el mejor amigo y la más grande dignidad es un peso en la
bolsa, recoge el dinero y se va feliz a darle las gracias al santo de su
devoción, San Panuncio, abogado de las causas perdidas, y aquí aun­
que no se había perdido físicamente el dinero, sí ya no era posible re­
cuperarlo en lo jurídico.
Poco después el señor Facundo se encuentra al señor Antonio y a
su hijita la Abogada Toñoñoña, y les cuenta el episodio que acaba de
vivir con el señor Procopio. Entonces el señor Antonio que a pesar de
los años sigue siendo el mismo sujeto que cree saber de todo, y sabe
muy poco de algo, dándose aires de gran jurista, le dice al señor Fa­
cundo: “¡Pero señor Facundo, es una tontería lo que hizo, pues ya el
juez declaró que usted nada le debía al señor Procopio, por lo mismo
(421) Debido al poco valor adquisitivo de la m oneda, originada en ia funesta devaluación de
31 de agosto de 1976 provocada por un Titular del P o d er Ejecutivo Federal irrespetuoso del m a n ­
dato del artículo 126 constitucional, y que hacía e n o rm e s gastos no previstos en la Ley del P re­
supuesto, aunque los actuales funcionarios digan lo contrario, se pusieron a circular billetes de
510.000. 00, que h ab ían sido retirados desde 1946, y después de $20,000.00 y después de $50,000.00
y luego de $1,00,000.00. Ya p ara 1988 empezó el E stado a en trar en cordura y en 1993 se su p ri­
men 3 ceros' a la m o n e d a y así se volvieron los billetes de baja denom inación, pues los de
100.000. 00 son ya só lo de 100. Pero como la devaluación sigue en octubre de 1994 se volvieron
a sacar nuevos billetes, hasta de $500.00 que serían quinientos mil pesos de antes, y para a h o ­
rrar papel, los hizo el Estado más chiquitos! ¡que p arecen billetitos del juego de "T urism o”.
Pero va peor la cosa, el 21 de diciem bre de 1994 se volvió a devaluar la m oneda e n más del
100% y así d e un tip o de cam bio de $3.40 por d ó lar, se llegó a $6.90, y cabe recordar que es
sin ¡tres ceros! p o rq u e con ellos será $6.900.00 y hoy 10.150.00, y no $10.15 por dólar. Ya p ara
2001, el peso está a $9.50 o sean $9,500.00 por d o la r d e E.U.A. ¡Viva México!!
586 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

al entregarle los doscientos treinta mil pesos, está usted haciendo! lh

Pago de lo Indebido!. Yo, en su lugar, iba ahora mismo a pedirle al se­
ñor Procopio que me devuelva el dinero, y si no lo hace, lo demando
judicialmente por un Pago de los Indekdo".(422)
La Abogada Toñoñoña al escuchar las palabras de su progenitor
interviene en la plática y le dice: “Señor Papá, con el debido respeto
que me mereces, te digo que estás totalmente equivocado, y estás.di­
ciendo una serie de barbaridades jurídicas. Si tuvieras la cien milloné­
sima parte de los estudios tan cuidadosos que yo realicé en lo jurídico;
o cuando menos fueras prudente y me consultaras antes de opinar,, te
hubiera yo dicho que el señor Facundo ya no puede reclamarle nada
al señor Procopio, pues si bien es cierto que en la sentencia se dijo
que estaba prescrita la deuda del señor Facundo, ello no significa que
el crédito del señor Procopio se hubiera extinguido como en forma
equivocada tú afirmas. La verdad es que, la prescripción lo único que
ha hecho, en unión de la sentencia judicial, es que se extinga la ac­
ción para exigir de nueva cuenta ante un juez, el pago de la obliga­
ción, pero si el deudor, transcurrido el plazo de prescripción paga, ha
hecho un pago correcto, ha pagado lo que debía, y nunca se podrá
afirmar que ha hecho un Pago de lo Indebido. Así respetable señor
Papá, el artículo 1894 de los Códigos determina en forma categórica
que:
“El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir
un deber moral, no tiene derecho de repetir”.
A través de este ejemplo se entiende entonces la afirmación inicial
que hago de que, la usucapión hace perder un derecho real, y en
cambio la prescripción, sólo unida a una sentencia judicial, hace per;
der el derecho de acción, pero no afecta en nada a la vida misma
del derecho de crédito, el cual, si es cubierto, implica un pago ple­
namente válido.
c).—Una diferencia más entre usucapión y prescripción es ésta: La
usucapión precisa que el poseedor de la cosa realice actos positivos de
aprovechamiento de ella —corpus— y por otro lado implica una pasi­
vidad por parte del propietario de la misma cosa, por lo que se refie­
re al ejercicio de su derecho real.
En cambio la prescripción no requiere actividad alguna del deu­
dor, para que ella se consume a su favor, sino que basta para que la
misma se genere, el que la persona del acreedor permanezca inactivo.
(422) Véase Gutiérrez y G onzález Ernesto. Derecho de las obligaciones. 13a. Ed., para enten­
d er qué es el “Pago o en trega d e lo indebido” y darse así cuenta de la barbaridad del Sr Auto- -
nio.
 INDEBIDA REGULACION DE LOS CODIGOS CIVILES DE 2000, 587
DE LA USUCAPION Y PRECRIPCION.

di.—Pueden darse otras diferencias más, pero con la siguiente que

es la última que anoto, estimo suficiente para no confundir ambas ins­
tituciones: En la usucapión cuenta para el cómputo del plazo; el que
la cosa se posea de buena o mala intención, y así se verá en seguida,
como para adquirir la propiedad de bienes muebles, si se es de buena
fe, se requieren tres años y si se es de mala intención cinco; y cómo
para usucapir inmuebles de mala intención se precisan diez años, en
tanto que para obtener la propiedad siendo poseedor de buena fe, la
ley exige solamente cinco años.
*En cambio en materia de prescripción, no afecta para nada el que
el deudor sea de buena fe o de mala intención. El plazo es el mismo
en todos los casos iguales, al margen de que haya buena o mala in­
tención del deudor.

454 .—Crítica al S istem a de los C ó d ig o s c iv ile s de 2000 en la

Materia.
Una de las materias que realmente no están bien tratadas en el
Código civil de 1928, pues en los Códigos de 2000 hay muchas, es
precisamente la relativa a la usucapión y a la prescripción. El Código
civil de 1928 fue en verdad un estupendo monumento jurídico, con
grandes novedades y avances jurídicos, y más aún si se considera en
la'época en que fue expedido. Pero por desgracia, quizá debido al
poco tiempo con que contó el Maestro D. Francisco H. Ruiz que era
el “cerebro” de la Comisión Redactora, no se le dio un adecuado tra-
fo.a la materia de la usucapión y a la prescripción. Pero lo totalmente
censurable es que los legisladores del 2000, obtusos, no se ocuparon
de modernizar y actualizar la ley.
Considero que se le pueden hacer muchas críticas al sistema de
los Códigos, pero estimo que el alumno(a), de este libro, como aún
no estudia in extenso lo que es la verdadera prescripción, sino que
sólo tiene noticias de ella, se confundiría si ahora y aquí, le expu­
siera todas las deficiencias legislativas sobre esta materia.(423)
Me concretaré entonces a darles sólo algunas críticas que se rela­
cionan en forma específica a la usucapión:(424)
A.—Los Códigos, al regular de manera simultánea dos institucio­
nes que como anoté ya, sólo tienen de común el nombre —y ello por
(423) Si le interesa conocer esas críticas, vea: G utiérrez y G onzález Ernesto. Derecho de ¿as
obligaciones. I3a. Ed. Ob. cit. México. 2001.
(424) Véase G uillén Bribiesca Francisco. Prescripción. Su sistem atización en el Código c i­
vil vigente. Tesis profesional. F acultad d e Derecho. U.N.A.M. M éxico, 1959. Págs. 150 a 156.
588 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

un error de tipo histórico— y el transcurso del tiempo, hace que sur­

ja n una serie de lamentables consecuencias: >
a) .—Mezcla en una sola norma, hipótesis que no son aplicable
por igual a la usucapión y a la prescripción simultáneamente, y por
ello, a cada momento al estudiar y aplicar la ley, se debe hacer la.dis­
tinción de, qué es aplicable a la usucapión y qué a la prescripción,
con la consiguiente pérdida de atención, esfuerzo y tiempo.
Planiol hace ver cómo, infortunadamente la ley ha mezclado las
reglas de la usucapión con las de la prescripción, y cómo por ello la
enumeración que ofrece no puede aplicarse en su totalidad, respecto
al tema de la interrupción de la usucapión que se estudia adelan­
te.(425)
b) .—En el aspecto didáctico se le produce a Ud. desorientación
toda vez que en los primeros semestres de su carrera profesional,'sus
profesores le hablan de prescripción como una forma de adquirir de­
rechos reales, y por último en el curso del Derecho Civil, relativo a la
Teoría de las Obligaciones, se le dice que la prescripción sirve para li­
berarse de obligaciones. Y si bien es cierto que Ud. poco después se
percata de la diferencia entre la usucapión y la prescripción, por él
momento se le crea en su mente aún poco disciplinada, una seria
confusión.
c) .—A ello se agrega que al hacer el estudio de sus cursos de D
recho romano, encuentra que lo que ahora se llama equivocadamente
por los Códigos, prescripción, allá y en aquél Derecho le llamaban
usucapión, y se le vuelve así a crear la duda, agravada porque por lo
general sus profesores(as), no le explican la razón histórica —absurda
desde luego— que determinó el usar el nombre común para las dos
diferentes instituciones.
B.—Pero además de la anterior observación crítica a los Códigos,
se le puede hacer otra más a su sistema: hoy día, considero, los plazos
que establece para usucapir son muy amplios, y si bien es cierto que
ya en 1928 al expedirse el Código se consideraban muy reducidos,
hoy la vida moderna exige una superior reducción. A este punto me
refiero un poco más adelante.(426)

455.-—Tendencia de las Legislaciones modernas en cnanto a usu­

capión y prescripción.
Precisamente porque la usucapión y la prescripción se confundie­
ron de manera errónea bajo un solo nombre, para borrar ese eqüívo-
(425) Planiol. Oh. cit. T. III. Pág. 615. No. 727.
(426) Véase infra apartado 459.

g T T l w a if f l B 3 M B
 LA USUCAPION EN DERECHO COMPARADO. 589

co, ya las modernas legislaciones —sin importar para darles ese califi­
cativo de modernas el que tengan varias décadas de haberse expedi­
do, dan normas específicas para una y para la otra, si bien tres
legislaciones mexicanas sí son muy recientes.
El Código civil alemán de 1900, en la medida restringida que re­
conoce la usucapión la regula en sus artículos 927 y 937 a 945, en
tanto que la prescripción es tratada en los artículos 194 a 225.
El Código civil suizo trata la usucapión cuando reglamenta los mo­
dos de adquirir la propiedad, en sus artículos 661 a 663 —aunque le
llame “prescripción”—, y 728; y la prescripción propiamente dicha la
regula en el Código Federal de las obligaciones en sus artículos 127 a
142 como un modo de extinguir las obligaciones.(427)
En los Estados Unidos Mexicanos, los Códigos civiles del Estado
de México, el de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, ya dan trato dife­
renciado a las dos figuras, y así en los artículos 910 a 986 trata de la
usucapión, en tanto que la prescripción la regula en los artículos 2052
a 2077, el del Estado de México; el de Tlaxcala del artículo 1173 al
1200 regula la Usucapión y del 1736 al 1756 la prescripción.
Este Código de Tlaxcala, promulgado el 20 de noviembre de
1976, fue, dicho sea sin exageración, al promulgarse, el Código más
adelantado del mundo en su momento. Así por ejemplo, la prescrip­
ción ya la define en su artículo 1736 y dice a la letra:
“La prescripción confiere al deudor una excepción que lo libera de
la obligación, según lo dispone este capítulo”.
En tanto que en su artículo 1173 determina que:
“Usucapión es un medio de adquirir un derecho real mediante la
Posesión que exija la ley”.
Es interesante que el lector(a), conozca estos datos, no para jactarse
de erudito, sino para que llegado el caso de que tenga que manejar
los textos jurídicos mencionados, sobre todo alemanes y suizos que
tanto han influido en el Derecho mexicano, sepa la manera de orien­
tarse, y ya por lo que hace a los futuros licenciados(as) en Derecho,
que ejerzan en el Distrito Federal, sepan cuando tengan que atender
un asunto en las ciudades del Estado de México, de Tlaxcala, Puebla
o de Quintana Roo, que ahí los Códigos son diferentes en esta mate­
ria a los de 2 0 0 0 que se mencionan en este libro.
(427) En Suiza se tiene el llam ado Código civil suizo del 10 de diciem bre de 1907, y des­
pués el lo. de julio de 1937, en tró en vigor el llam ado Código de las Obligaciones, Ley Federal
complementaria del Código civil suizo. Equivale el 2o. Código, al Libro 5o. Derecho de las O b lig a ­
ciones. Así pues, aunque form an u n solo cuerpo, fueron en realidad dos diferentes Códigos.
5 9 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

El Código de Quintana Roo regula la usucapión en sus artículos

1823 a 1854 y la prescripción en los artículos 2451 al 2475. EIscie
Puebla, regula la usucapión en sus artículos 1393 al 1414 y la pres­
cripción en los artículos 1894 a 1919.456.—-Justificación Social deíÜa
Usucapión.
' _ - , - -’J H
456.—Ju stificación social de la usucapión.
Esta figura jurídica encuentra su justificación social a través de la
idea de que la prueba de legitimidad originaria en la propiedad, seria
imposible sin ella.
En efecto, sería imposible que a un actual propietario se le esti­
mara legítimo, si se le exigiera que probara que todos y cada uno 9e
sus antecesores en la propiedad de su cosa, Habían sido también legí­
timos propietarios. Piénsese si sería posible que el señor Facundo,
dueño de la Hacienda de la Flor, probara que a él se la había trasmi­
tido el señor Procopio que era legítimo propietario, porque éste a,su
vez la había adquirido de su legítimo propietario que era el señor Jere­
mías el cual a su vez la había adquirido legítimamente del señor San­
cho, -y así sucesivamente y para atrás hasta el origen de la propiedad
privada en México. Esto resultaría francamente imposible, y sin duda
al irse retrotrayendo en el tiempo, se encontraría que algún propieta­
rio anterior había tenido un título defectuoso, que haría también ,de­
fectuosos todos los posteriores. A esta necesidad de probar que todos
los anteriores propietarios, hasta el inicio de los tiempos de la propie­
dad privada han tenido título legítimo, se le llama “prueba diabólica
de la propiedad”, pues se afirma que sólo el señor Diablo es capaz de
probarlo.
Pues bien, con la usucapión se suprime esa dificultad, pues cierto
número de años en la posesión de la cosa, bastan, por mandato de la
ley, para volverse propietario. Puede por ello suponerse que el título
de adquisición actual, o de uno de los predecesores más próximos se
haya perdido, o sea desconocido. Y así la usucapión se convierte en
auxilio del poseedor(428) y busca además poner fin al divorcio entre
la posesión y la propiedad, transformando al poseedor en propieta­
rio. Conforma así los hechos al Derecho, e impide por ello la destruc­
ción de situaciones respetables por su duración, y por lo mismo, esta
figura desempeña una función social considerable que la justifica f
mantiene.
Además se considera también(429) que el interés privado de un
(428) Planiol. Ob. cit. T. III. Págs. 589 y 590. No. 688.
(429) Petit E ugene. T ratado elem ental de D erecho rom ano. T rad. de la 9a. Ed. francesa. Por
José F ernández González. Ed. Saturnino Calleja. M adrid. Pág. 265. No. 197.
 PLAZOS PARA USUCAPIR. 591

propietario negligente, debe ceder a las consideraciones de orden pú­

blico; a la sociedad le importa que los bienes no permanezcan ociosos
y por largo tiempo inciertos en cuanto a su propietario; la usucapión
pone fin a esa incertidumbre, a más de que no consagra por otra par­
te, el derecho del poseedor sino después de la expiración de un plazo
suficiente para que el propietario busque, por los medios legales del
caso, recobrar su cosa de la que está privado. Para ello, se le otorga la
acción reivindicatoria.
457. —Características de la cosa y requisitos de la Posesión para
que se pueda usucapir.
Aunque con todo lo que se ha dicho en los apartados anteriores la
alumna(o) puede por sí sola, dar contestación a la cabeza de este pa­
rágrafo, no resulta inconveniente precisárselo: Una cosa para que sea
materia de usucapión debe cumplir estos dos requisitos:
a) .—Debe ser una cosa presente. Las cosas futuras no son suscepti­
bles de usucapirse.
b) .—Debe estar dentro del comercio; como se recuerda, las cosas
extra comercium, no son susceptibles de reducirse a propiedad priva­
da y por lo mismo con relación a ellas no opera la usucapión.
Por lo que hace a la posesión de la cosa, se ha dicho ya que debe
tenerse en forma pública, pacífica, continua y a título de dueño, como
dispone el artículo 1151 al decir:
“La posesión necesaria para prescribir debe ser:
I. —En concepto de propietario;
II. —Pacífica;
III. —Continua;
IV. —Pública.

458. —Plazos para usucapir.

Los plazos que establecen los Códigos de 2000 para que a través
de la posesión de una cosa y con la usucapión, el poseedor se con­
vierta en propietario de la misma, se dan en los artículos 1152 y
1153. El primero dice:
“Los bienes inmuebles se prescriben:
I. —En cinco años, cuando se poseen en concepto de propietario,
con buena fe, pacífica, continua y públicamente;
II. —En cinco años, cuando los inmuebles hayan sido objeto de
una inscripción de posesión;
III. —En diez años, cuando se poseen de mala fe, si la posesión es
en concepto de propietario, pacífica, continua y pública;
IV. —Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en las
592 ERN ESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

fracciones I y III, si se demuestra, por quien tenga interés jurídico

en ello, que el poseedor de finca rústica no la ha cultivado durante
la mayor parte del tiempo que la ha poseído, o que por no haber
hecho el poseedor de finca urbana las reparaciones necesarias, ésta
ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha esta­
do en poder de aquél”.
y el 1153 dice:
“Los bienes muebles se prescriben en tres años cuando son poseídos
con buena fe, pacífica y continuamente. Faltando la buena fe, se
prescribirán en cinco años”.

459.—Historia de los plazos para usucapir, y crítica al Sistema

del Código.
Los plazos para usucapir que se anotan en el apartado anterior,
fueron creación del Código civil de 1928 y ahora los reiteran los Có­
digos de 2000, pues las anteriores legislaciones determinaban otros, y
en la historia del Derecho también han sido muy variados.
En Roma, en sus primeras etapas legislativas, la usucapión se con­
sumaba en un plazo muy corto; tiempo después los plazos se aumenta­
ron cuando el sistema de propiedad inmueble empezó a cobrar
forma, no a través de la ocupación, sino de un sistema de propiedad
organizado.
A la caída del Imperio Romano, los pueblos que heredaron su cul­
tura y civilización, establecieron en sus legislaciones plazos más o me­
nos uniformes para que operara la usucapión, pero eran plazos
sumamente amplios, especialmente en lo que se refiere a los inmue­
bles, y así se llegó al grado de fijar que para usucapir este tipo de
bienes, se precisaba en ciertos casos 100 años, y en otros más benig­
nos, 40. Se entiende con facilidad que esos lapsos tan dilatados para
usucapir, eran respecto de bienes de propiedad de los sectores privi­
legiados por los gobernantes, como era la iglesia y la llamada “noble­
za de la sangre”.(430)
Es en Francia cuando se expide en 1804 el llamado “Código Na­
poleón”, no Código de Napoleón, que se modifican los plazos para
usucapir, y se determina en su artículo 2262 el llamado sistema
“treintenario”, en donde dispone que:
‘Todas las acciones tanto reales como personales, prescriben en
treinta años, sin que aquellos que aleguen esta prescripción estén
(430) Planiol. O b. c ü .. T. III. Pág. 414. N o. 694.
 H ISTO R IA DE LOS PLAZOS PARA USUCAPIR. 593

obligados a presentar un título, ni se les pueda oponer la excepción,

derivada de la mala fe”.(431)
Por lo que hace a México —entiéndase que al referirse a México
no quiero significar los Estados Unidos Mexicanos, sino sólo el Distri­
to Federal se adoptó en el Código civil de 1870 el sistema n ap oleóni­
co treintenario, y así dispuso en su artículo 1194 que
“Todos los bienes inmuebles se prescriben con buena fe en veinte
años, y con mala fe en treinta; salvo lo dispuesto en el artículo
1176”.
El Código civil de 1884 p o r excepción, asentó en esta m ateria
algo diferente de su antecesor, y en el artículo 1086 dispuso:
“Todos los bienes inmuebles se prescriben con buena fe en diez
años, y con mala fe en veinte; salvo lo dispuesto en el artículo 1070”.
En el año de 1926 que se reú n en los m iem bros de la comisión
Redactora del vigente Código, se pensó que los plazos establecidos en
la legislación de 1884 p ara usucapir —prescribir, com o dice la ley—
resultaban ya muy amplios, y así, no obstante la oposición que hubo
p o r p arte de diversos sectores sociales interesados p o r ser los “neo -re­
volucionarios” que se ap o d eraro n de vastas superficies territoriales, en
la exposición de motivos se dijo:
“Se abreviaron los términos para las prescripciones, reduciéndolos al
mínimo cuando el poseedor, además de tener la posesión necesaria
para prescribir, tenía la posesión útil de que se acaba de hablar,
pues se consideró que conviene estimular el esfuerzo productor, más
bien que la lenidad del propietario, ya que la colectividad recibe un
beneficio directo con el aumento de los productos destinados a su
consumo.”(432)
Pero en verdad no fueron éstas las únicas razones que llevaron al
legislador de 1928 a reducir los plazos p ara usucapir, sino que tam ­
bién y sin duda, consideraron las que se dejan expuestas en el ap arta­
do 456 como justificación social de la figura en estudio.
Y algo más, ya en 1928 se dejaban sentir los prim eros vientos de
la c e le rid a d a g o b ia n te d e la v id a m o d e rn a y e n las rela cio n es
hu m an as. Ya el legislador de 1928 avizoraba una futura realidad de
vértigo.
A hora piénsese en ese m undo de 1928 y com páresele con el que
(431) ‘Tornes Ies actions tant réelles que personnellees, sont presentes par trente ans, sans
que celiu qui allegue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre, ou qu on puisse, luí
opposer l’exception déduite de la mauvaise foi."
(432) García Téllez Ignacio. 06. á t . Pág. 34.
594 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

se inicia en 1945 con la conocida “era atómica”, en donde el ser hu­

mano busca dar a todas sus actividades la llamada velocidad supersó­
nica y anhela llegar a la velocidad de la luz. ¿Será lógico que el
Derecho se mantenga a la zaga y con más de 8 décadas de atrasoS.-^i
Hoy el problema de la explosión demográfica por otra parte,
agrava la angustiosa situación de la humanidad; hoy día en que-se
pone inclusive en crisis el respeto a las ideas religiosas que imoiden el
control de la natalidad; hoy día en que los seres humanos se encuen­
tran con el problema del “espacio vital” que anticipadamente enarbo­
ló como lema de conquista la Alemania nazi, ¿los legisladores se
pueden permitir el lujo de que haya en México propiedades o tierras
ociosas por largos años?. ¿Qué ya no rige la justa máxima revoludo-
naria, esa sí revolucionaria y no demagógica, de que la tierra debe ser
de quien la trabaja?.
La colectividad exige al máximo la producción de los bienes y de
sus riquezas, y por ello mientras menos heredades permanezcan inac­
tivas y los muebles también sean útiles, mayores beneficios obtendrá
la sociedad.
De ahí que, si bien en 1928 se criticaron los plazos que se deter­
minaron para usucapir por estimarse muy cortos, ahora vistas las re­
alidades que antes menciono, creo sinceramente que esos plazos
resultan muy amplios. Estimo hay necesidad de reducir los plazos
de usucapión, para dar mayor certeza de que a quien hace producir a
los bienes, la ley lo ampara y le da la propiedad de los mismos, y!por
el contrario hacerle saber a los propietarios que si obran con lenidad,
se les sanciona por la sociedad, y se les priva de sus bienes para dár­
selos a quienes los hagan producir. No se puede ya tolerar una casta
de parásitos y zánganos sociales que detentan las riquezas y que piem
san que sus riquezas deben o no producir según ellos deseen; hay que
sacarlos de la falsa creencia de que están aún en la época feudal, don­
de podían mantenerlas inactivas para su exclusivo capricho.
Por ello propongo se reduzcan los plazos de la usucapión en los
bienes inmuebles de 5 y 10 años que hoy exige la ley, a 3 y 5(433) y
así se logrará que no haya tierras y heredades ociosas. Estos plazos quizá
al tiempo resulten también exagerados y deban reducirse aún más, pero
será provechoso, pues mientras más se acorten los plazos, los propieta­
rios más cuidado tendrán de no mantener ociosos sus bienes. Se les
debe hacer entender que “los bienes son de quienes los trabajan”.
Desde luego que la anterior crítica es, más que al Ordenamiento
(433) C ortés O bregón Hilda. Ob. cil. Págs. 104 a 110
 SISTEMAS PARA COMPUTAR EL PLAZO PARA. USUCAPIR. 595

misino, a los legisladores posteriores que no han sabido, o no han

querido por intereses inconfesables —por ellos, pero conocidos del
pueblo oprimido— actualizar la legislación.

460. —Sistem as para computar el Pl^zo para usucapir.

Una vez que una persona viene poseyendo una cosa o bien, es ne­
cesario precisar cuánto tiempo lo ha poseído, a efecto de determinar
si ya completó el tiempo que rr arca la ley para que su posesión, junto
con la usucapión, y una sentencia judicial, le permitan considerarse
propietario.
¿Pero cómo se cuenta el plazo? En la doctrina y en la legislación
existen dos diferentes sistemas para el cómputo del plazo:
A.—El francés, y
;B.—El español.
!v 4 . ’ 1 1 I J
461. —A.— Sistem a Francés para com putar el Plazo o T érm ino.
Determina este sistema que en el cómputo nunca se debe incluir
el primar día en que se toma posesión de la cosa, pues resulta en ver­
dad muy difícil —aunque no imposible— que la usucapión se inicie a
las cero horas un segundo del día en que comienza.
Y por lo que se refiere al último día en que se cumpla el plazo
marcado por la ley, debe ser completo, esto es, que la usucapión no
se consuma sino hasta las 24 horas del día, y si fuere el caso de que
esé día resultara ser festivo o inhábil, entonces tampoco se le conside­
radsino que se computará hasta el siguiente que sea hábil.

462. —B.—Sistem a español para com putar el Plazo o Térm ino.

Difiere del francés, en que sí considera para el cómputo de la usu­
capión, el prim er día en que se inicia la posesión de la cosa, aunque
no sea completo. En todo lo demás, es igual al sistema francés.
Los Códigos de 2000 adoptaron el sistema español para el cóm­
puto de la usucapión y de la prescripción también, y así en el artículo
1179 dice:
“El día en que comienza la prescripción se cuenta siempre entero,
aunque no lo sea; pero aquél en que la prescripción termina, debe
ser completo”.
yagrega en el 1180 que:
“Cuando el último día sea feriado, no se tendrá por completa la
prescripción, sino cumplido el primero que siga, si fúere útil”.
5 9 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Y por lo que hace al sistema general de hacer el cómputo, estable­

ce en el artículo 1176 que:
“El tiempo para la prescripción se cuenta por años y no de monten- “
to a momento, excepto en los casos en que así lo determine la ley
expresamente
completándose esta noción con el dispositivo del artículo 1177 al
decir:
“Los meses se regularán con el número de días que les correspon­
dan”.

46 3 .—Suspensión d e la U sucapión.
Cuando una persona toma posesión de una cosa, en forma públi­
ca, pacífica, continua y a título de dueño, el que se considere propie­
tario de esa cosa que se empieza a poseer por otro, debe de
inmediato ejercitar sus derechos para recuperar la tenencia de su cósa
y continuar en el ejercicio de su derecho real de propiedad; si no lo
hace, entonces empieza a operar en su contra la posesión y la usuca­
pión, y así, a la llegada del plazo establecido en la ley, el poseedor
puede reclamar la declaratoria judicial correspondiente de que se ha
convertido en propietario. Esto es lo normal. ,
No obstante, hay ocasiones en que se toma posesión de una cosa);
sin embargo la usucapión, por mandato de la ley, no puede iniciarse
ni correr en contra del propietario, ya que éste se encuentra en un
estado o situación que no le permite hacer la defensa de sus dere­
chos. El artículo 1165 de los Códigos determina que:
“La prescripción puede comenzar y correr contra cualquiera perso-
■ na, salvo las siguientes restricciones”.
y en sus artículos 1166 y 1167 establecen cuáles son los casos en que
la prescripción se suspende. Así, el primer artículo citado dice:
“La prescripción no puede comenzar ni correr contra los incapadta-
dos, sino cuando se haya discernido su tutela conforme a las leyes.
Los incapacitados tendrán derecho de exigir responsabilidad a sus
tutores cuando por culpa de éstos no se hubiere interrumpido la
prescripción”.
y en seguida en el artículo 1167 determina:
“La prescripción no puede comenzar ni correr:
I.—Entre ascendientes y descendientes, durante la patria potestad,
 SUSPENSION E INTERRUPCION DE LA USUCAPION. 597

respecto de los bienes a que los segundos tengan derecho conforme

a la ley;
II.—Entre los consortes;
. III.—Entre los incapacitados y sus tutores o curadores, mientras
dura la tutela;
IV. —Entre copropietarios o coposeedores, respecto del bien co­
mún;
V. —Contra los ausentes del Distrito Federal que se encuentren en
servicio público;
VI. —Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra,
tanto fuera como dentro del Distrito Federal”.
En las anteriores hipótesis, la ley impide que opere la usucapión
en beneficio de un poseedor, puesto que el propietario no puede
ocurrir ante la autoridad competente en defensa de sus derechos,
pues se encuentra en una situación especial que se lo impide.
Piénsese en un progenitor que administra los bienes que su menor
descendiente, adquirió por herencia; ese padre, no conforme con el
hecho de que la ley le confiera el usufructo legal del 50%, decide em­
pezar a poseer los bienes de su descendiente, en nombre propio, y ya
no como administrador de su descendiente que está sujeto a potestad;
y así a la vuelta del tiempo pretende que, como ha poseído en forma
pública, pacífica, continua y a título de dueño, ya se convirtió en pro­
pietario en virtud de la usucapión. Tal hipótesis la prohíbe expresa­
mente la ley como se lee en el artículo 1167-1, puesto que el menor,
sujeto a la potestad, no puede defender sus derechos frente a su pa­
dre para evitar que con la posesión y la usucapión se convirtiera éste
en propietario.

* 464.—Interrupción de la Usucapión.
Puede suceder que una vez que un poseedor ha empezado a com­
putar para su beneficio, el plazo que la ley determina para que pueda
convertir esa posesión y la usucapión en propiedad, dicho plazo SE
INTERRUMPA ya sea por causas imputables al propio poseedor, ya
por causas imputables al propietario de la cosa en contra del cual se
usucape.
En el ejeiAplo que he venido usando, piense Ud. lectora(or), que
el señor Emiliano, que como se recuerda en estricto derecho es sólo
poseedor, de buena fe, pues cree que es dueño por habérsela “vendi­
do" la Hacienda de la Flor el señor Eudorote, que carecía de faculta­
des para ello, pues era sólo administrador de la misma, digo que el
señor Emiliano a favor del cual corre el tiempo de usucapión para
598 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

convertirse en propietario, decide abandonar la Hacienda de la Elor.

pues ya se cansó de que se diga por sus vecinos que él no es propieta;
rio, y así, sin más, abandona la finca. Llevaba en poder de la Hacien­
da de la Flor tres años, por lo cual le faltaban sólo dos para usucapir,
pero por el hecho de que abandona la finca, se interrumpé sii pose­
sión y usucapión, y pierde todo ese tiempo ganado, los 3 años '
Si después de un año V. g., vuelve a poseer la Hacienda, tendrá
que empezar a contar los 5 años, a partir de cero, y no de 3,„gues
esos tres años los perdió.
O bien puede suceder que el inicial propietario cuando viene y
le dice al señor Emiliano que esa Hacienda no es suya, y que se sál­
ga, el señor Emiliano sin m ediar un juicio seguido ante autoridad
com petente, se sale de la finca, sin ejercitar las defensas que la ley
le confiere para mantenerse en su posesión y seguir usucapiendo.
En este caso, al salirse y no ejercitar desde luego sus defensas; hace
que se INTERRUMPA SU POSESION Y USUCAPION.
Y así la ley establece una serie de causas varias p o r las cuales se
interrum pe la posesión y la usucapión, debiéndose desde luego ha­
cer un distingo, ya que la posesión de una cosa —reiterando lo que
ya antes dije— para que pueda llegar a convertirse a través de la usu­
capión en propiedad, precisa de dos situaciones específicas:
a) .—Que una cosa se posea por cierto tiempo, con las cara
terísticas anotadas, y
b) :—La pasividad ante esa posesión por parte del propietario
la cosa que se usucape.
Si falta uno sólo de estos elementos, entonces la usucapión se inte­
rrumpe, y el tiempo que se hubiere ganado por el poseedor de la
cosa para convertirse en propietario, lo habrá perdido, y si quiete
volver a usucapir recuperando su posesión, tendrá que partir de cero
de nueva cuenta como cuando empezó a poseer por primera vez.'
Esa interrupción de la usucapión se puede generar por dos dife­
rentes tipos de causas:
la .—Porque sea el mismo poseedor de la cosa el que reconozca el
derecho del propietario, y entonces se dice que se interrumpió por
“causa natural”, o bien:
2a.—Porque sea el propietario de la cosa el que sale de la inactivi­
dad que había observado, y entonces se habla de “causa civil” de inte­
rrupción de la usucapión.

4 6 5 .— Interrupción de la usucapión: Causas naturales.

la .—Se consideran como causas naturales de interrupción de h
usucapión las siguientes:
r

INTERRUPCION' DE LA USUCAPION. 599

a) .— Abandono de la cosa que haga el poseedor. A esta hipótesis se

refiere el artículo 828 de los Códigos cuando dispone en su primera
fracción que:
“La posesión se pierde:
I:—Por abandono”.
En el ejemplo que se ha venido usando se tiene: si el señor Emi­
liano en un momento dado, no obstante que se estima propietario de
la Hacienda de la Flor, aunque sólo y en verdad sea poseedor, y sin
que nadie se lo indique, por sí, abandona la finca y se va de la locali­
dad, se estima que la posesión de la cosa la pierde por una “causa na­
tural”, y desde luego esa posesión si más adelante la deseare
reanudar, pues ya se habría interrumpido, con el efecto de que todo
el tiempo que había poseído antes de abandonarla, ya no se le conta­
ría para el cómputo de la usucapión, y al volver a poseer la finca de
nuevo el plazo de usucapión tendría que contarse a partir de cero.
b) .— Cuando interviene un a tercera persona, que no sea el propie­
tario, y se apodera de la cosa y el poseedor no promueve las defensas
que la ley le confiere. El artículo 1168 determina en su fracción I:
“La prescripción se interrumpe:
I.—Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa o del goce
del derecho por más de un año”.
Si el señor Emiliano viene poseyendo la Hacienda de la Flor, y de
buenas a primeras se presenta el señor Sinforoso y se mete a la Ha­
cienda diciendo que es suya, aunque no tenga derecho alguno, enton­
ces el señor Emiliano debe recurrir a las autoridades competentes,
para ejercitar sus acciones, que en el caso podría ser en primer lugar
tin'interdicto(434) y toda vez que se considera propietario, aunque no
lo es, puede intentar la acción reivindicatoría. Pero si ello no lo hace
en el plazo de un año que le confiere la ley, entonces se estima que en
forma natural se interrumpió la usucapión, o prescripción como dicen
los Códigos.
También en este caso es aplicable la disposición que contiene la
fracción V del artículo 828, la cual dice:
“La posesión se pierde:
V.—Por despojo, si la posesión del despojador dura más de un
año;”
Si pasado ese tiempo el señor Emiliano recupera la cosa pues se
decide a ejercitar sus acciones, ya no podrá considerar que todo el
(434) Véase supra apartados 227 y 265, los interdictos.
600 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tiempo anterior que poseyó antes del despojo, lo pudiera invocáronte

el señor Facundo, cuando éste ejercite su reivindicatoría, pues como
se dice, la usucapión se interrumpió, y todo el tiempo que el señor
Emiliano tenía ganado, lo perdió. El artículo 1175 dispone
“El efecto de la interrupción es inutilizar, para la prescripción, todo
el tiempo corrido antes de ella”.

466.—interrupción de la prescripción: Causas civiles.

2a.—También se puede interrumpir la usucapión por las llamadas
“causas civiles”, y a ellas se refiere el artículo 1168 en sus fracciones.!!
y III, pues la fracción I, como ya se vio antes, contiene una “causa na­
tural”. Por razones de tipo práctico, primero me referiré a la fracción
III que antes cito, y después a la II, ya que ésta presenta un especial y
muy interesante problema que requiere mayor exposición.
a) .—La fracción III del artículo 1168 determina en su primer p
rrafo que:
“La prescripción se interrumpe:
III.—Porque la persona a cuyo favor corre la prescripción reco­
nozca expresam ente, de palabra o por escrito, o tácitamente por
hechos indudables, el derecho de la persona contra quien pres­
cribe”.
El caso se entiende así: El señor Facundo llega a ver al señor Emi;
liano y le dice que el señor Eudoro no tenía facultades para haberle
vendido la Hacienda de la Flor, y que por lo mismo se la debe entre­
gar. Entonces el señor Emiliano, no obstante que ya lleva algunos
años poseyendo la finca en forma pública, pacífica, continua y a título
de dueño, después de analizar los documentos que le exhibe el señor
Facundo, reconoce que en efecto éste es el dueño; entonces la pres­
cripción se interrumpe, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1175
transcrito, se produce el efecto de quedar inutilizado todo el tiempo
que hubiera poseído el señor Emiliano.
b) .—Ahora, la fracción II del artículo 1168 determina:
“La prescripción se interrumpe:
II.—Por dem anda u otro cualquier género de interpelación judi­
cial n o t i f i c a d a al poseedor o al deudor en su caso”;
La hipótesis en ésta: El señor Emiliano adquiere por “compra” al
señor Eudoro administrador del señor Facundo, la Hacienda de la
Flor, pero el señor Eudoro no se ostenta como administrador, sino
que engaña a Don Emiliano ostentándose como propietario, y así dice
que le “vende” la finca como si fuera suya, y celebra un contrato pri-
 INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. 601

vado de compra-venta. En este caso, es indudable que el señor Emi­

liano obra de buena fe, y adquiere cuando menos, si no la propiedad,
sí la posesión de la Hacienda. Esto sucede en el año Uno. Pasan cua­
tro años y el señor Facundo se entera de la situación de que otra per­
sona ocupa su finca; promueve su acción reivindicatoría en contra del
señor Emiliano a los 4 años, 11 meses y 28 días, y de acuerdo con la
fracción II del artículo 1168 antes transcrita, al momento en que se le
notifica a don Emiliano la demanda, se interrumpe la usucapión, o pres­
cripción como dice la ley.
Pero si esa demanda se le notifica al señor Emiliano después de
transcurrido un solo día más de los 5 años que se requieren para usu­
capir inmuebles, de buena fe, ¿Se interrumpirá la usucapión? A la luz
del artículo 1168-11 transcrita, es indudable que no se interrumpirá la
usucapión, pues ésta se habrá consumado a favor de Don Emiliano,
ya que han transcurrido íntegros los 5 años.
Pero Don Facundo podrá pensar y con razón, que no es justo que
se consume la usucapión, si él presentó su demanda antes de los 5 años, y-
ji no se le notificó a Don Emiliano, la culpa no es de él. Precisamente por
este modo de razonar, es que se presenta un problema muy intere­
sante que se debe aclarar, ya que hay un choque franco entre la frac­
ción II del artículo 1168 transcrita, y el artículo 258 del Código de
Procedimientos civiles, que permite sostener el puntó de vista de Don
Facundo.
M uN j; ir-rq

467.—Contradicción entre el C ódigo Civil del D. F. de 2000 en

su A rtículo 1168-11, y el C ód igo de Procedim ientos C iviles
del D. F., en su artículo 258.
El Código civil del D. F. de 2000 como se lee en el apartado ante­
rior,' determina que para interrumpirse la usucapión —prescripción
dice la norma— se necesita que la demanda u otro cualquier género de in­
terpelación judicial sea notificada al poseedor. En cambio, el artículo 258
del Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal dispone
que:
“Los efectos d e la p r e se n ta c ió n de la d e m a n d a s o n : in te r r u m p ir la p re sc rip ­
ción,. si no lo está por otros medios, señalar el principio de la instan­
cia, y determinar el valor de las prestaciones exigidas, cuando no
pueda referirse a otro tiempo”.
Resulta así esta contradicción: MIENTRAS EL CODIGO CIVIL
EXIGE QUE PARA INTERRUMPIRSE LA USUCAPION —PRES­
CRIPCION— LA DEMANDA SEA “NOTIFICADA” AL POSEE­
DOR, EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES SOLO PIDE
602 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Q UE LA D E M A N D A SEA “PR E SE N T A D A ” A N TE LA AUTO.

RIDAD JU D IC IA L, PERO N O DISPONE QUE PARA INTE­
RRUMPIRSE LA USUCAPION —PRESCRIPCION— DEBA SER
NOTIFICADA.
Se entenderá mejor lo antes dicho con el ejemplo que vengo
usando, y se verá la enorme diferencia que resulta de aplicar unálu
otra norma: El señor Emiliano empieza a poseer la Hacienda de la
Flor el día primero del año 1, y el señor Facundo presenta su deman­
da reivindicatoría cuando han transcuriido 4 años, 11 meses, 28 días
desde que el señor Emiliano inició su posesión con todos los requisi­
tos para usucapir.
Pues bien, resulta qué en el juzgado ante el cual presenta la de­
manda el señor Facundo, la reciben en oficialía de partes, la pasan at
juez, la estudia, y dicta el auto de admisión de la demanda, y en ello
se lleva dos días más, por lo cual ya van transcurridos 4 años, 11 me­
ses, 30 días; el juez pasa la demanda al actuario para que la notifique
al demandado; la recibe el actuario, la registra, y en ello e ir a buscar
al señor Emiliano, transcurren 2 días más, por lo cual han transcurri­
do ya 5 años 1 día. Se notifica al señor Emiliano al 5o. año y un día.
En este caso, el señor Emiliano al contestar la demanda, si se apo­
ya en el artículo 1168-11 civil, podrá oponerle al señor Facundo la ex­
cepción de usucapión —prescripción según la ley— y decirle que ya'éf
adquirió la propiedad de la finca por haberla tenido más de 5 años
con todos los requisitos de ley, pues la demanda se le notifica cinco
años y un día del 6 o. año, después de iniciada su posesión.
En cambio por su parte el señor Facundo, podrá conforme al ar­
tículo 258 del Código de Procedimientos civiles, decir que no se lia
consumado la usucapión —prescripción según la ley— pues esta nor­
ma determina que la usucapión se interrumpe por la sola presentación i•
la demanda, y el señor Facundo la presentó antes de que se cumplieran o
consumaran los cinco años para usucapir, a los 4 años, 11 meses, 28 días..
De aquí se desprende el enorme interés de determinar cuál de las
2 normas debe prevalecer, ya que si se considera que es el artículo

1168-11 del Código civil del D. F. de 2000, el señor Emiliano habrá

usucapido, pues se le notificó después de los cinco años; pero si se
determina que debe prevalecer la norma procesal, no se habrá consu­
mado la usucapión, ya que la demanda se presentó antes de los 5
años, y según esta norma el efecto de presentar la demanda es inte­
rrumpir la usucapión.
 INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. 6 0 3

468.—O p in ió n person al: Debe p r e v a le c e r el A rtículo 258

f r y g r.ía tí r
P r o c e sa l. .

Considero que debe prevalecer el artículo 258 del Código de Pro­

cedimientos civiles sobre el artículo 1168-11 del Código civil del D. F.
de 2 0 0 0 , por las siguientes razones:
a).—La usucapión como ya he dicho, descansa sobre el supuesto
de la posesión de una cosa, con los requisitos legales, por cierto tiem­
po, así como la pasividad del propietario de la misma cosa. Si falta
uno solo de esos supuestos, la usucapión no ¿e puede consumar.
bj.—Ahora bien, SI CESA LA PASIVIDAD DEL PROPIETARIO,
FALTA EL FUNDAM ENTO M ISM O DE LA USUCAPION, y por
ello, en el momento en que el propietario de la cosa pide, no a' cual­
quier persona, sino ah Estado por conducto de un juez competente, a
la autoridad judicial que intervenga, ya que ante ella intenta su acción
reivindicatoría, es indudable que se interrumpe el decurso del tiempo
pata consumarse la usucapión.
c).—Podrá decirse que el poseedor de la cosa, el señor Emiliano,
ignora que el señor Facundo haya intentado ya su demanda de reivin­
dicación, y que por lo mismo para Don Emiliano, aún subsiste la con­
ducta pasiva del propietario. Pero este razonamiento es erróneo,
puesto que el señor Facundo ha manifestado su deseo de recuperar
su cosa, no a una persona cualquiera, no a un particular digno o no
de darle fe a sus palabras, sino que lo hace saber precisamente al Es­
tado, al juez, el cual en teoría y en principio no es capaz de mentir o
sostener situaciones falsas.
dj.—Y puedo dar este otro argumento: la usucapión como ya dije
al estudiar en el apartado 456 la justificación social de la misma, se
establece en favor de aquellas personas que desean hacer producir los
Bienes, y beneficiarlos así, sancionando o castigando de paso a los
proüietarios que por su lenidad, mantienen ociosos los bienes. Pero
de ninguna manera se puede pensar que es una situación justa, si el
propietario antes de que se consume el plazo que la ley determina
para aplicarle esa sanción, le hace saber al Estado lo mismo, que ya
no continuará con esa conducta repulsiva a la sociedad, y que p o r lo
• mismo pide se le devuelva su bien, y sin embargo se le sanciona.
e l—Por otra parte, es indudable que el propietario ha ejercitado
sus derechos antes de que se consume el plazo de ley, y ya si por ra­
zones prácticas no se le hace saber ese hecho al poseedor, no es culpa
del propietario, sino responsabilidad del Estado que no da la celeri­
dad suficiente a los trámites que ante él inician los particulares.
f).—Por último, debo refutar un argumento que se pudiera hacer
valer como si fuera de gran peso, en favor del artículo 1168-11 civil, y
604 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

es éste: La fracción II dei artículo 1168. es una norma sustantiv

tanto que el artículo 258 es una norm a procesal, y ésta como t0 das¡jg¡§j
normas procesales en general, no pueden hacer sino desarrolrniSt'
contenido de las normas sustantivas; no pueden, se podría decir, ío§
códigos procesales, ir más allá de lo que determinan las normas sus­
tantivas. Por lo mismo, se debe estar a lo que manda el 1168-11 v"®.
a lo que diga el 258 procesal.
Lste argumento es sólo aparatoso, pero fácil de destruir, pués|p?
lo.—No es cierto que siempre que una norma aparezca en un Có­
digo civil, es una norma sustantiva, y que la que aparece en un Códi­
go procesal, sea una norma adjetiva, y estoy en lo justo al afirmar lo
anterior, ya que es fácil ver cómo el Código civil contiene gran nume­
ro de normas procesales, y cómo el Código procesal contiene gran
número de normas sustantivas. No puede hablarse en la legislador
mexicana de una pureza de contenido sustantivo o procesal según sea
el Código.
Así V. g. los artículos 775 a 781, 786 y 787 del Código civil del
D.F. de 2000, que ya se estudiaron antes en relación a los bienes
mostrencos y a los bienes vacantes(435), son sin lugar a duda normas
procesales, y en cambio los artículos 44, 45, 224 y otros del Código
de Procedimientos civiles, son normas que consignan derechos sus­
tantivos.
2o.—Pero algo más: sobre esta diferencia procesal o sustantiva ¡je
las normas, está la realidad científica y doctrinaria a la cual se debe
conformar la ley, y partiendo de esa base, es innegable que la noF m a
procesal —Artículo 258— responde a la doctrina científica de la usu­
capión, materia que sin duda alguna es procesal. De ahí que, el hecho
de que en el Código civil se trate una materia como es la usucapión
en sí, no significa que su esencia sea sustantiva, sino que sigue siendo
procesal.
Por los anteriores razones debe prevalecer el artículo 258 procesal
sobre el mandato del artículo 1168-11 del Código civil del D. F. de
2000, y el demandar el señor Facundo a Don Emiliano, aunque se le
notifique al haber transcurrido 5 años un día, no se debe considerar
válida la excepción de usucapión. Debe en ese caso, decretarse la pro­
cedencia de la reivindicación del señor Facundo.

469.~=K.eiMiíicia de la Usucapión.
Pero siguiendo con el mismo ejemplo del señor Emiliano que vie­
ne poseyendo la Hacienda de la Flor, en contra del señor Facundo
(435) Véase supra apartado 107, bienes m ostrencos y No. 108, bienes vacantes.
 RENUNCIA DE LA PRESCRIPCION. 6 0 5

fj:lié:es en verdad el propietario, cabe hacerse esta pregunta: ¿El señor

¡■indiano puede renunciar al plazo de usucapión que ya hubiera
transcurrido a su favor? Esta pregunta da base para tratar los siguien­
tes temas: ■ ■ .
SA.—¿Qué es la Renuncia, y cuál su naturaleza jurídica?
B.—¿Quién tiene capacidad para renunciar, y en qué forma se
debe hacer la renuncia?.
<3.—Renuncia de la usucapión ganada y renuncia de la usucapión
fütura

•170.—-A.-—Concepto de Renuncia.y su Naturaleza Jurídica.

El Diccionario dice que “renuncia” significa dimisión o dejación
voluntaria de una cosa que se posee, o del derecho a ella.
Este concepto gramatical de renuncia se puede llevar al campo
deí Derecho, y resulta que LA RENUNCIA ES UNA FORMA DE
EXTINGUIR EN GENERAL TODO TIPO DE DERECHOS PA­
TRIMONIALES. Yo doy la siguiente definición de renuncia: “ES EL
AGTO JURIDICO UNILATERAL DE DIMISION O DEJACION
VOLUNTARIA DE UN DERECHO DE INDOLE PATRIMONIAL”.
De este concepto se desprende la idea de que la renuncia se puede
referir tanto a los derechos reales como a los personales o a cuales­
quiera otros. Los Códigos de 2000 en su artículo 2209 disponen que:
ó “Cualquiera puede renunciar su derecho y remitir, en todo o en par­
te, las prestaciones que le son debidas, excepto en aquellos casos en
aue la ley lo prohíbe”.
¥ en cuanto a su naturaleza jurídica puedo decir que en Derecho
mexicano la renuncia tiene la de un acto unilateral, y por lo mismo
no precisa de la aceptación de otra persona para funcionar u operar.
Por ejemplo, si el señor Procopio desea regalarle alguna cosa a su
hijo Proquis, no basta que el primero desee hacer el regalo, sino que
necesita que el segundo acepte, pues a la tuerza no puede obligarlo a
recibir el objeto. En este caso, y ya en términos jurídicos, ese “regalo”
si se acepta, es en realidad una “donación”, y ésta es un contrato que
como tal, implica la necesidad de dos voluntades para que se forme
ese acto. ¡
En cambio, la renuncia es un acto que para operar no precisa de
ia voluntad de otra persona. V. g. si el señor Facundo le prestó mil
pesos al señor Procopio, y éste llegado el plazo en que debe pagar,
como avaro que es, hace dar vueltas y más vueltas a su acreedor para
pagarle, por lo cual llega un instante en que el señor Facundo se in­
digna y le dice al señor Procopio: “Mire, Ud. es muy rico, pero muy
606 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

miserable al mismo tiempo. Rico en bienes materiales, pero miserable

de alma; en cambio yo no soy tan rico en dinero como Ud., pérjj, sj
tengo un sentido de que prim ero.es la dignidad y luego el dinero.
Por lo mismo, si no me hacen más rico ni más pobre los mii peso3
que me debe, y ya me cansé de verle la cara y lo miserable, ‘Renmck'
a mi derecho, y le hago ‘Remisión de la deuda a su cargo, que era m.
crédito a mi favor”.
En ese momento, feliz para Don Procopio, el señor Facundo e x ­
tingue en forma unilateral, sin necesidad de la voluntad del señor
Procopio, el crédito de mil pesos, y aunque después el señor Procopio
se quisiera poner digno —lo cual no va con su personalidad— y pre­
tendiera entregar al señor Facundo los mil pesos, ello ya no sería po­
sible, pues el crédito se extinguió por la sola voluntad unilateral del
señor Facundo.

4 7 1 .—B.—Capacidad para renunciar y forma d e la Renuncia.',

Toda vez que como ya dije, la renuncia es un acto unilateral que
implica la pérdida de un derecho de índole patrimonial, real,; per­
sonal, o cualquiera otro, se está sin lugar a duda en presencia de un
acto de dominio o de disposición(436) por lo que solamente pueden
realizarlo aquellas personas que conforme a la ley son completamente
capaces de goce y de ejercicio. Se necesita por ello plena capacidad
de goce y de ejercicio para verificar una “Renuncia"
En cuanto a la forma en que se debe hacer la renuncia, la ley.no
establece alguna en especial, y se puede considerar por ello que un
precisa de forma alguna. Considero que la forma puede ser tácita o
expresa, y sea una u otra, la ley no pide que se haga por escrito, o
con formalidades especiales. Así V. g., se tiene el caso del artículo
2 2 1 2 en donde determina que:

“L a d e v o lu c ió n d e la p r e n d a e s p re s u n c ió n d e la r e m i s i ó n d e l d e re ­
c h o a la m ism a p r e n d a , si e l a c r e e d o r n o p r u e b a lo c o n t r a r i o ” .

En esta norma se aprecia cómo la ley reconoce la posibilidad de

una remisión —especie de la renuncia— tácita, pues la estima consu­
m ada a través de simples presunciones, y si así se admite, es porque
no se trata de un acto que deba revestir una especial forma.
Ahora, ya por lo que a la renuncia de la usucapión se refiere,
también se confirma el criterio que expongo, a través de la lectura
del artículo 1142, en el cual se determina:
“L a r e n u n c ia d e la p r e s c r i p c i ó n es e x p re s a o tá c ita , s i e n d o e s ta últi-

(4 3 6 ) V é as e s u p ra a p a r t a d o 2 8 3 , c o n c e p t o d e a c to d e d o m in io .
 RENUNCIA DE LA USUCAPION. 607

m a la q u e re s u lta d e u n h e c h o q u e i m p o r t a el a b a n d o n o d e l d e r e c h o
a d q u ir id o ”.
' : 'W f U r ' í ' . . : "i ’

472.—C.—Renuncia de la U su cap ión ganada y R enuncia d e la

Usucapión Futura.
Ya apunté en el apartado anterior cómo se precisa de plena capa­
cidad de goce y ejercicio para poder renunciar, y respecto de la mate-
da .de la usucapión se confirma ese criterio con el artículo 1141:
“L as p e r s o n a s con. c a p a c i d a d p a r a e n a j e n a r p u e d e n r e n u n c i a r la
p re s c rip c ió n g a n a d a , p e r o n o el d e r e c h o d e p r e s c r ib ir p a r a lo su c e si­
vo”.

Se desprende también de esta norma, la situación concreta de que

se puede renunciar a la usucapión ganada, pero no se puede renun­
ciar al derecho futuro de usucapir. En efecto, si una persona ha veni­
do poseyendo una cosa por cierto tiempo, puede renunciar al plazo
que ya ha corrido a su favor para con el tiempo y la usucapión con­
vertirse en propietario, aunque este derecho de renunciar tiene un lí­
mite y es el que se establece en el artículo 1143 que ordena:
“L os a c r e e d o r e s y to d o s lo s q u e t u v i e r e n l e g í t im o i n t e r é s e n q u e
la p r e s c r i p c ió n su b s is ta , p u e d e n h a c e r l a v a le r a u n q u e e l d e u d o r o
ei p r o p i e t a r i o h a y a n r e n u n c i a d o lo s d e r e c h o s e n e s a v i r t u d a d q u i ­
rid o s ”.

Por ejemplo, han transcurrido ya los cinco años que exige la ley
para que un poseedor de buena fe como es el señor Emiliano, ad­
quiera por usucapión la Hacienda de la Flor; si el señor Facundo lo
demanda en ejercicio de la acción reivindicatoria, el señor Emiliano
se puede excepcionar diciendo que ya usucapió, y por ese solo hecho,
una vez demostrado, se desestimará la acción ejercitada por el señor
Facundo.
Sin embargo, sucede que el señor Emiliano tiene un acreedor al
cual no desea pagarle, y ese acreedor está listo para demandarlo y pe­
dir el embargo de la Hacienda de la Flor que ya usucapió el señor Emi­
liano; entonces éste, con tal de que su acreedor sufra un quebranto
patrimonial y no pueda cobrarle su crédito, recurre al procedimiento
de manifestar que renuncia a la usucapión, y cuando es demandada la
reivindicación por Don Facundo no le opone la excepción del caso,
sino que se allana a la demanda y además renuncia a los cinco años
de posesión ganados. En este caso el acreedor del señor Emiliano, in­
tervendrá en el juicio e invocará el artículo 1143 transcrito ejercitando
608 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

la “Acción pauliana”, y evitará así la procedencia de esa renuncia un»

se hace en su perjuicio.
Pero por otra parte, si bien como ya se dice, es posible que se re­
nuncie a la usucapión ganada, porque es algo que ya ingresó en e!
patrimonio del poseedor, no es posible, por el contrario, que renun­
cie a la usucapión futura. Esto ya se lee en forma clara en el texto Sel
artículo 1141 cuando establece que no se puede renunciar “...el dere­
cho de prescribir para lo sucesivo”.
Por ejemplo, cuando el señor Eudoro, administrador de la Ha­
cienda de la Flor, inmueble propiedad del señor Facundo, se ostenta
ante el señor Emiliano como propietario de la misma y no como aü-
ministrador, y procede a vendérsela, y éste la adquiere de buena fe,
no tendrá validez una cláusula en la que el señor Eudoro diga en el
contrato privado que celebra con Don Emiliano, que éste renuncia al
derecho de usucapir al íuturo de la finca, si fuera el caso de que algu­
na persona le reclamara la entrega de la cosa.

4 7 3 .“ Adición de la P osesión para Usucapir.

El artículo 1149 de los Códigos de 2000 determina:
“El que prescriba puede completar el término necesario para su
prescripción reuniendo al tiempo que haya poseído, el que poseyó ja
persona que le trasmitió la cosa, con tal de que ambas posesiones
tengan los requisitos legales.”
Por ejemplo, el señor Emiliano como ya he dicho,.adquirió la Ha- i
cienda de la Flor, del señor Eudoro, quien no podía vendérsela en
forma legítima, pues era sólo administrador sin facultades para actos
de dominio, y sin embargo la vende como si fuera suya y celebra gara
ello un contrato privado de compra, ofreciendo que después otorgara
la escritura pública del caso. Así el señor Emiliano adquiere la finca v
es poseedor de buena fe, en forma pública, pacífica, continua y a títu­
lo de dueño.
Posee la finca durante tres años, y después de ese tiempo decide
trasmitirle la finca al señor Sinforoso. Celebran también un contrato
privado de compra, pues el señor Emiliano le hace saber que el señor
Eudoro que le vendió la finca, aún no ha ido a otorgar la escritura
pública ante notario, por lo cual él a su vez, no puede otorgarle una
escritura pública de compra venta. Se cierra la nueva operación df
venía y el señor Sinforoso empieza a poseer también en forma públi­
ca, pacífica y continua y a título de dueño la Hacienda de la Flor.
Tres años después de esta segunda venta aparece el señor Facun­
do que ejercita su acción reivindicatoria en contra del señor Sinforo
 ADICION DE LA POSESION PARA USUCAPIR. 609

sg, y le sostiene que éste no puede invocar la usucapión a su favor, ya

que sólo tiene tres años de detentar la cosa, y la ley exige cinco para
usucapir de buena fe.
Entonces el señor Sinforoso consulta a la señorita Abogada Toño-
lioña, y ésta le dice: “Respetable señor Sinforoso, es cierto que usted
en lo personal no ha poseído durante cinco años la finca, sino sólo
durante tres, pero ello no es motivo para que deje de oponer la ex-
ceDción de usucapión, y pueda sostener que ya tiene corridos a su fa-
«or cinco años, pues la ley le permite sumar, al tiempo que usted ha
poseído, los años que poseyó la persona que le trasmitió la cosa, esto
es, que a sus tres años, puede sumarle los años que poseyó el señor
Emiliano, y así con esa adición de los dos plazos de las posesiones, se
completa el tiempo que usted requiere. Si se molesta en leer el dis­
positivo del artículo 1149 de los dos Códigos civiles, necesariamente
llega a esa conclusión. Y en efecto, el señor Sinforoso al contestar la
demanda opone excepción de usucapión, con fundamento en el ar­
tículo 1149, y el juez al dictar sentencia tiene que declarar que el se-
aor Facundo no tiene ya derecho a reivindicar la Hacienda, y que sí,
el señor Sinforoso, usucapió el inmueble.

474.—-Imposibilidad de aumentar o restringir convencionalmente

los Plazos para Usucapir.
Los plazos que fija la ley en materia de usucapión no es posible
que se puedan ampliar o restringir a voluntad de los particulares, ya
que se trata de una materia de orden público que busca la estabilidad
de las relaciones y el orden social. Y es así como el artículo 1150 dice:
“Las disposiciones de este Título relativas al tiempo y demás requisi­
tos necesarios para la prescripción, sólo dejarán de observárse en los
casos en que la ley prevenga expresamente otra cosa".
Por ello, cualquier convenio que se celebre para ampliar o restrin­
gir ¡os plazos que determina la ley, tiene que ser declarado nulo abso­
luto, pues va en contra de una norma de orden público e imperativa.
En el siguiente capítulo se verá la posesión, pero no de cosas m a­
teriales sobre las que se ejerce un poder de hecho, sino la posesión
de derechos, que se traduce en el goce de ellos, como dice la última
parte del artículo 790 de los dos Códigos civiles de 2000.
 CAPITULO V.

P O SE SIO N DE COSAS INMATERIALES

O DERECHOS QUE SE GOZAN.
^ ■; .
#/ # n BgE
47 5 .—N oción d e la m ateria.
Todo lo que Ud., alumna(o) ha leído desde el apartado 400;, .
hasta el 474, se refiere a la forma de adq u irir la propiedad y
otros derechos reales, a través de la POSESION de la cosa y déla
USUCAPION, elementos que, junto con una sentencia judicial, vana
determinar que el Estado instituya titular del derecho real respectivo, i
a la persona que vino poseyendo esa cosa.
Así, se estudiaron las tesis de Savigny y de Von Ihering, y se vio ;
también cómo es la tesis de este último la que adopta el Código civil
de 1928, sin dejar de utilizar algunos aspectos de las ideas de Sa- i
vigny, y como la recogen los Códigos de 2000.
Pero, todo lo que ahí se dice, se refiere a la idea de la posesión '
de derechos reales, y no se refiere para nada a la posesión de.otros
derechos que no sean reales.
En el apartado 426, hago notar cómo es cierto, que la materia cíe
la posesión en los Códigos civiles de 2000 no sólo se refiere a las co­
sas materiales, sino que también se refiere a las cosas inmateriales, o
derechos.
Pero, también apunto en ese apartado, que toda la regulación que
se da en los Códigos, es con relación a las cosas materiales, y sólo en
forma incidental, se refiere a los derechos no reales, y a las cosas in­
materiales.
Ud., alumna(o) puede leer el artículo 790 de los Códigos civiles
de 2 0 0 0 , y ahí aprecia lo que antes digo: que primero se refiere a la
posesión que recae sobre cosas materiales, y qué es la posesión de de­
rechos reales, y sólo en forma secundaria, y muy escueta, se refiere a
la posesión de otros derechos diferentes al de propiedad. Por la im­
portancia de esta norma, y para evitarle que se esté remitiendo a
otros apartados, vuelvo a transcribirle el texto de esa norma, 790:
610
 POSESION DE DERECHOS. 611

“Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de he­
cho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. POSEE UN DERECHO
EL QUE GOZA DE EL”.
v.es indudable que aquí el legislador, en este segundo párrafo del a r ­
tículo 790, al decir “POSEE UN DERECHO EL QUE GOZA DE
EL” ya no se está refiriendo a la posesión de derechos reales, sino a
la posesión de otros derechos diferentes, derechos NO REALES,
como son entre otros, los derechos de crédito o derechos personales.
En la primera parte del artículo 790 se refiere a derechos sobre
cosas materiales, pues sobre ellas es que se puede ejercer ese poder
de hecho, y en su segunda parte, se refiere a derechos sobre cosas no
materiales, pues hace la referencia a que POSEE UN DERECHO EL
QUE GOZA DE EL.
. Y es evidente que se refiere a cosas no materiales como los dere­
chos de crédito y los derechos de autor, entre otros, como ya dije,
pues sobre éstos no se puede ejercer un poder de hecho, sino sola­
mente gozarlos. Este tipo de posesión se refiere entonces a derechos
sobre cosas inmateriales, pero que forman parte del patrimonio pecu­
niario de las personas.
Pero ello no significa que no haya otros derechos no pecuniarios,
que también se pueden poseer, y tal sucede en el caso del artículo
341 de los mismos Códigos de 2000, que en su primera parte dispone
que:C 1
“A falta de actas, o si éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas,
se probará la POSESION constante de estado de hijo nacido de ma­
trimonio. En defecto de esa POSESION son admisibles para demos­
trar la filiación... etc".
dé donde resulta que se puede tener también POSESION no sólo de
bienes pecuniarios, sino también de bienes morales o no pecuniarios,
pues no creo que a alguien se le ocurra pensar que LA POSESION DE
ESTADO DE DESCENDIENTE O LA POSESION DE ESTADO MA­
TRIMONIAL, sea una posesión (debe ser apariencia) de índole mate­
rial, ni pecuniaria, ya que si bien la calidad de descendiente da lugar a
ventajas económicas como lo apunto adelante, no es esa la finalidad que
se trata deí alcanzar con tal posesión.
La POSESION como se regula en la ley, y que es apariencia las
más de las veces, de estado de descendiente de matrimonio, la esta­
blece el Estado, para efectos de FILIACION, y si bien la filiación
da lugar a algunas consecuencias de tipo pecuniario, no es esa su
finalidad.
Por ello, consideré conveniente adicionar desde la cuarta edición
612 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de este libro, un nuevo capítulo destinado a la POSESION DE DI.

RECHOS QUE SOLAMENTE SE GOZAN, YA QUE AL NO Rfc
CAER SOBRE COSAS CORPORALES, NO ES POSIBLE EJERCER
SOBRE ELLOS UN PODER DE HECHO.
Y lo consideré además conveniente, pues no he encontrado nada
al respecto en los autores que conozco y consulté, por lo cual creé
que hay una laguna en la doctrina de esta materia, pues si bien-‘es
cierto que se habla de este tipo de posesión, y algunos aspectos los
abordan los Códigos civiles, ni los autores ni los Códigos tienen un
capítulo destinado a la misma. Los autores europeos al ocuparse de la
posesión sobre cosas inmateriales, se remontan a la época romana, y
dan casos muy superficiales, pero de ninguna manera presentan una
materia debidamente estructurada respecto de este tipo de posesión.
Por ello, es que pido a Ud. lectora(or), que si encuentra quizá al­
guna parte de este capítulo deshilvanada, o errores, o se le engen­
dran dudas sobre la sistematización, procure hacer esas correcciones
por su cuenta, y envíemelas por escrito, para en su caso corregirme, o
ratificarme en mi pensamiento, pero sea en uno o en otro sentido,
siempre me será muy útil su comentario.

476.-—Posesión y A pariencia en materia de derechos no reales.—

Especies.
Debo precisarle alumna(o) que también en este punto, en edicio­
nes anteriores a ésta, me ocupé de lo que llamé las diversas pose­
siones de derechos inmateriales, e incurrí en el mismo error que
cometí al tratar la posesión de cosas materiales, sin distinguir lo que
es la Posesión en sí, de la Apariencia.
Ya en esta edición trato de corregir ese error, y ya así hago el dis­
tingo de cuándo se trata de verdadera posesión del derecho inmate­
rial, y cuándo se está ante la “Apariencia” del derecho que la sociedad
piensa que tiene la persona que lo detenta.
Así entonces en los apartados siguientes, hago el distingo de lo
que se refiere a la Posesión propiamente dicha, y a lo que se refiere a
la “Apariencia”.
Sí, vuelvo a reiterarle alumno(a) que no olvide Ud. que la Pose­
sión opera hacia el interior de la persona que tiene esa situación jurí­
dica de poseedor, esto es, aprovechándose de la tenencia de la cosa
gozando de ella, para él, de los frutos que genera; y que, la Aparien­
cia opera de fuera y hacia el poseedor, observando los miembros de
la colectividad, por el exterior de la forma de poseer, lo que ellos
creen que tiene de derecho el propio detentador dé la cosa.
En el caso de las presunciones que se estudiaron en los apartados
442 al 447, no se trata del aprovechamiento que el detentador de la
 POSESION Y APARIENCIA EN RELACION A DERECHOS INMATERIALES. 613

cosa haga de ella, sino que se trata de cómo los miembros de la socie­
dad, contemplan lo que aparentemente estiman que es el derecho
que tiene el poseedor, pero no es que lo tenga él por sí, sino que es
lo que ven o creen ver los miembros de la comunidad. Sobre la ante­
rior 'dea se tiene:
A. —Posesión y apariencia respecto de derechos NO REALES, pa­
trimoniales no pecuniarios o morales, como sucede en relación a la
POSESION DE ESTADO Y APARIENCIA DE ASCENDIENTE O
DÉ DESCENDIENTE, LA POSESION Y APARIENCIA DE ESTA­
DO MATRIMONIAL Y LA POSESION Y APARIENCIA DE LOS
DERECHOS DE AUTOR.
B. —Posesión y apariencia respecto de derechos NO REALES, pa­
trimonial pecuniarios, como sucede en relación a la POSESION DE
DERECHOS DE CREDITO, Y POSESION Y APARIENCIA DE LA
HERENCIA.
Lo anterior, lo puede captar Ud. alumno(a) en el siguiente cuadro
sinóptico que será sobre el cual desarrollo la materia, por lo cual le
sugiero que lo consulte conforme avanza en el desarrollo de los temas:

Derechos Reales que son

patrimonial-pecuniarios
I.—Materiales
p
0
s a ').—De descendiente
E
S
1 a).—Posesión y b').— De ascendiente
0 apariencia
N A.—Patrimonial
de Estado
civil c ).—De casada o
moral.
matrimonial

D b).—Posesión y
E apariencia de autor
R
E
C
H II.—Inmateriales a).—Posesión y apariencia de
0
derechos de crédito o personales.
. S B.—Patrimonial ¿J.—Apariencia y posesión de herencia.
Pecuniario
c).—Posesión que debe reconocer el acreedor.

477.—-Posesión <j apariencia de derechos.—I L —Inmateriales.-—

A.—Patrimonial moral.
Como se aprecia en el cuadro sinóptico anterior, la posesión y la
apariencia no se refiere solo al poder de hecho que se ejerce sobre
_ bienes o cosas materiales, para después con la usucapión, (prescrip-
6 1 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ción adquisitiva como le llaman los Códigos) y una sentencia

se adquiera un derecho real, sino que, de acuerdo con el ardíojEe
790, también se tiene la POSESION SOBRE COSAS INMATE­
RIALES, como son derechos NO REALES.
Pero da el caso de que la ley, el legislador, por ignorancia de lo
que es la “Apariencia”, no ha hecho en los Ordenamientos positivas,
la separación de qué corresponde a la apariencia, y qué corresponde
a la posesión propiamente dicha. Pero de acuerdo con el anterior
cuadro sinóptico se tiene que esos derechos posesorios y esa aparien­
cia, sobre derechos patrimonial moral, son:
a).—Derechos de posesión, y apariencia de estado civil de las per­
sonas.
a’).—De descendiente,
b’).—De ascendiente,
c’).—De casado(a) o matrimonial,
d).—Derechos posesorios y apariencia de autor.
Sí, debe tenerse preciso, que estos derechos si bien son suscepti­
bles de poseerse, y opera también respecto de ellos la apariencia,
aunque no recaigan sobre cosas materiales, en relación con los mis­
mos, no se puede ejercer un poder de hecho, como sí sucede en la
posesión de cosas materiales. Estos derechos al poseerse, sólo dan lu­
gar a que se gocen los mismos como la posesión que lleva a adquirir
un derecho real, sino que con relación a éstos sólo es posible el go­
zarlos.

478.—-Q ué es la P osesión y qué la apariencia de Estado Civil .de

las person as.
No he encontrado en autores y en códigos que he consultado, un
concepto de lo que es el estado civil de las personas, por lo cual ela­
boré el siguiente, que está como todo este capítulo, sujeto a las obser­
vaciones que tengan a bien hacerme los lectores(as) del mismo.
ESTADO CIVIL DE UNA PERSONA ES LA SITUACION JU­
RIDICA ESPECIFICA, QUE LA MISMA TIENE EN RELACION
CON LA FAMILIA DE LA QUE FORMA PARTE, COMO MIEM­
BRO DE ELLA, Y LA APARIENCIA QUE CON ESA CALIDAD
OSTENTA ANTE EL ESTADO, Y LA COLECTIVIDAD.
Es necesario que Ud. alumna(o) tenga este concepto de lo que es
el estado civil de una persona, ya que en los siguientes apartados se
va a tratar precisamente, de la adquisición de ese estado a través de
la posesión y de la apariencia, y como se entiende, no se trata de una
cosa física, de un derecho real el que se va a poseer.
 POSESION Y APARIENCIA DE ESTADO CIVIL 615

479.—P osesión de derechos que só lo se gozan.—-Inm ateriales.—

A.—P atrim onial moral.—a).— P o sesió n de Estado Civil:
a’).—De descendiente.
Respecto de esta posesión de estado civil, debe entenderse que
sólo se puede invocar, en aquellos casos en que la persona que p re ­
tenda tener el estado civil que se dice o se cree tener, no cuenta para
justificarlo, con una acta del Registro Civil, pues si se tiene esa acta,
entonces para nada juega ya la posesión de estado que aquí se co­
menta.
Hecha la anterior aclaración, empezaré posesión de estado “DE
HIJO”, de que habla el artículo 341 transcrito en el apartado 451, y
antes de hacer la explicación del caso, debo hacer notar el vocabula­
rio “machista” que empleó en este artículo el legislador.
En efecto, puede leerse que utiliza la palabra “HIJO”, y por ello,
en una interpretación literal de la norm a, no habría posesión de esta­
do de “HIJA”, ya que el artículo menciona solo “HIJO”.
Entiendo que el legislador al em plear el sustantivo HIJO, pensó
en que ahí se refiere tanto a hijo como a hija, pero ese es un lenguaje
machista que no se debe usar por el legislador.
El legislador empleó el sustantivo masculino “HIJO”, para referir­
se a no dudarlo, tanto a HIJO como a HIJA. Pero esto es totalmente
indebido, y si “H IJO ” no es sustantivo común de dos, debe emplear
el legislador los dos sustantivos HIJO e HIJA, o bien emplear un sus­
tantivo común de dos, como es “descendiente”. Ya hago referencia a
este asunto del lenguaje machistas en las primeras páginas de este
libro.
Hecha la anterior digresión cabe preguntarse, y ¿qué es LA PO­
SESIÓN DE ESTADO DE HIJO O DESCENDIENTE?, Y ¿QUÉ ES
L\APARIENCIA DE ESTADO DE HIJO, O DE DESCENDIENTE?
Los Códigos civiles de 2000 desde luego que no hacen la diferen­
ciación, por las razones que ya se han expuesto antes, pero de la n o r­
ma que establece las bases para que se dé esta “Posesión de estado de
hijo”, se desprende que alguna de esas bases no se refiere a posesión,
sino a apariencia.
En ambos Códigos de 2000 el artículo 343 establece cuándo se
presenta¡ la “Posesión” de estado de hijo, si bien hay algunas superfi­
ciales diferencias entre el texto del artículo en el Código Federal en
vista de las reformas que se hicieron en el Código del Distrito Fede­
ral. Esas reformas son tan insignificantes, como insignificante fue el
legislador de la Asamblea Legislativa del D. F. Vea el texto de las
normas el mismo número, primero en el Código civil Federal, y luego
■en el civil del Distrito para que aprecie cómo se tuvieron que devanar
i

i 616 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

los sesos los legisladores de la Asamblea para modificar el texto que

tenía el Código civil de 1928 y que sigue siendo el del Código civil
Federal. Dice el Código Federal que
“Si un individuo ha sido reconocido constantemente como hijo de
matrimonio, por la familia del marido y en la sociedad, quedará
probada LA POSESIÓN DE ESTADO DE HIJO DE MATRIMONIO
si además concurre alguna de las circunstancias siguientes:
I. —Que el hijo haya usado constantemente el apellido del que.
pretende que es su padre, con anuencia de éste.
II. —Que el padre lo haya tratado como a hijo nacido de su matri­
monio, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento.
III. —Que el presunto padre tenga la edad exigida por el artículo
361.”
Y por su parte el artículo 343 del Código del Distrito Federal de
, le hizo reformas al anterior texto, pero tan “profundas” que yo
2 0 0 0

creo que se quedaron secos los sesos de los asambleístas. Vea las
“enormes reformas” de estos bárbaros asambleístas:
“Si un individuo ha sido reconocido constantemente como hijo por
la familia del padre, de la madre y en la sociedad, quedará probada
LA POSESIÓN DE ESTADO DE HIJO si además concurre alguna
de las circunstancias siguientes:
I. —Que el hijo haya usado constantemente los apellidos de los
que pretenden ser su padre y su madre, con la anuencia de éstos;
II. —Que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, prove­
yendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y
III. —Que el presunto padre o m adre tenga la edad exigida por el
artículo 361.”
¡Vaya ciencia que derramaron los asambleístas para hacer el ante­
rior texto! ¡Viva México!
Lo único que hicieron estos bárbaros, fue exigir el trato por parte
de la madre, lo cual era del todo innecesario, pues el estado de
hijo de la madre, se tiene por el sólo parto, sin necesidad de más,
pero en fin, ahí está la genialidad consumada.
Ahora, si se analizan las tres fracciones de los transcritos artículos
se encuentra que la fracción I, si se refiere a “Posesión” de estadc,
pues el descendiente ha gozado para sí del apellido del padre, o de la
madre y padre.
La fracción II de esta norma tiene la primera parte que se refiere
a la apariencia, pues la sociedad ha visto que el padre trata a la cria­
tura “como a hijo nacido de su m atrim onio”, y la segunda parte de
la misma fracción sí se relaciona con la “posesión”, pues se trata de la
 POSESION Y APARIENCIA DE ASCENDIENTE. 617

subsistencia, educación y casa, lo cual ha gozado por sí y para sí, el

menor.
El tercer requisito, no es ni de posesión, ni de apariencia, es un
pegote mal puesto a la norma, pues resulta absurdo que se exija que
quien reconoce al descendiente, tenga la edad que se exige para con-
EFaer matrimonio, 16 años, más la edad del criaturo. ¿Qué un menor
de 16 años no puede engendrar un descendiente? Pues claro que sí,
ja que tiene todas sus funciones reproductoras desarrolladas, aunque
su desarrollo mental sea menor.
Pero en fin, ahí se tiene en esa norma, lo que se dice que para te­
ner la posesión de estado se debe tener: nombre, trato y fama, ele­
mentos que le permiten tener la posesión y la apariencia de estado de
hijo, AUNQUE NO TENGA COPIA D EI, ACTA I)E NACIMIENTO
EN QUE CONSTE SU CALIDAD DE DESCENDIENTE DE MATRI­
MONIO.

480.—A .—P osesión y apariencia de derechos que sólo se gozan.—

I I .—.Inm ateriales.—A.—C o n c o n t e n id o p a tr im o n ia l
m oral.—-a).—Posesión d e E stado Civil: b’).—De A scen­
d ien te.
Pero el Código civil va más allá de la simple POSESION Y APA­
RIENCIA DE ESTADO DE HIJO, PUES TAMBIEN RECONOCE LA
POSESION Y APARIENCIA DE ESTADO DE PADRE.
En efecto, el artículo 353 dispone que:
“Si el que está en POSESION DE LOS DERECHOS DE PADRE O

K
DE HIJO, fuere DESPOJADO de ellos o perturbado en su ejercicio,
sin que preceda sentencia por la cual deba perderlos, podrá usar de
las ACCIONES QUE ESTABLECEN LAS LEYES PARA QUE SE LE
AMPARE O RESTITUYA EN LA POSESION”.
y se menciona también ese término POSESION, en los artículos 343
ya transcrito, y en el 352.

481.—A.—Posesión, y apariencia d e derechos que sólo se gozan.—

I I .—Inm ateriales.—A —Cosa contenido patrim onial m oral.—
a).—Posesión d e E stad o Civil: c 5).-—C asada o c a sad o , o
i “m a trim o n ia l”.

También reconocen los Códigos la POSESION DE ESTADO CI­

VIL DE CASADO O CASADA, O MATRIMONIAL, claro está que
siempre sobre la misma base de que sólo procede invocarla, cuando
NO EXISTE EL ACTA DEL ESTADO CIVIL RESPECTIVA. Si hay
acta del estado civil, sale sobrando cualquiera idea de posesión, ya

■H H H
618 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que no se requiera para nada esta última idea, ante la prueba absolu­
ta de que se tiene ese estado civil.
Pues bien, así como hay estado civil de descendiente, y de ascen­
diente, y a falta de las actas se puede invocar la POSESION DE ESE
ESTADO CIVIL, ASI TAMBIEN SE PUEDE HACER CON LA PQ.
SESION DE CASADA O CASADO, O POSESION DE ESTADO
MATRIMONIAL.
Los Códigos civiles determinan en su artículo 39 que:
“El estado civil sólo se comprueba con las constancias relativas del
Registro civil: ningún otro documento ni medio de prueba es admi­
sible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados ’
por la ley”.
y la verdad es que esos casos que ahí se dice de “excepción”, es válido
para todos los casos del estado civil, ya que en el artículo 40 se dispo­
ne que:
“Cuando NO HAYAN EXISTIDO REGISTROS, se hayan perdido,
estuvieren ilegibles o faltaren las formas en que se pueda suponer
que se encontraba el acta, se podrá RECIBIR PRUEBA DEL ACTO
POR INSTRUMENTOS O TESTIGOS”.
Y ESOS TESTIGOS VAN A DECLARAR SOBRE LA "APARIEN­
CIA” Y LOS DOCUMENTOS, LO QUE VAN A PROBAR, ES PRE­
CISAMENTE “LA POSESION DE ESTADO CIVIL”, DE QUE SE
TRATE.
Por ello, es que se puede afirmar que también hay posibilidad de
invocar la “POSESION DE ESTADO DE CASADO O CASADA, O
MATRIMONIAL”, con base en el antes transcrito artículo.
Y se tiene otro dato más, para demostrar que si se acepta y reco­
noce por el Código la calidad de “POSEEDOR DE ESTADO CIVIL
DE CASADA O CASADO, O MATRIMONIAL” con la lectura que sé
haga del artículo 250, el cual dispone que
“No se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidad en el
acta de matrimonio celebrado ante el juez del Registro Civil, CUAN­
DO A LA EXISTENCIA DEL ACTA SE UNA LA POSESION DE
ESTADO MATRIMONIAL”.
Si se relacionan los dos artículos antes transcritos, el 40 y el 250,
se tiene que admitir la existencia de “POSESION Y APARIENCIA
DE ESTADO DE CASADO O CASADA”, O DE “ESTADO MATRI­
MONIAL”, como dice el último artículo mencionado.
Y en este caso también, se está en presencia de UNA POSESION
QUE NO RECAE SOBRE UNA COSA MATERIAL, RESPECTO
DE UNA COSA SOBRE LA QUE NO SE PUEDE EJERCER UN
 POSESION DE ESTADO DE DESCENDIENTE, ASCENDIENTE 619
Y DE MATRIMONIO.
PODER DE HECHO, COMO DICE EL ARTICULO 790 EN SU
PRIMERA PARTE, SINO QUE SE ESTARA EN EL CASO DE UN
DERECHO QUE SOLO SE PUEDE GOZAR, Y ESE GOCE ORIGI­
NA LA POSESION, EN LOS TERMINOS DE LA PARTE FINAL
DEL MISMO ARTICULO 790.
Pero además, estos derechos posesorios, SI BIEN SON PATRI­
MONIALES, NO SON DE INDOLE PECUNIARIA, SINO MORAL
0 AFECTIVA.

482. —Efectos de la posesión de estado de ascendiente o descen­

diente, y de la matrimonial.
La POSESION de estado de descendiente o de ascendiente, y la
matrimonial, tiene diferentes efectos, y así se pueden catalogar en dos
tipos, y son:
a).—Efecto patrimonial moral o no pecuniarios, y
. b).—Efectos patrimonial pecuniarios o económicos.

483. —a).—Efecto patrimonial m oral o no pecuniario de la pose­

sión de estado de descendiente o ascendiente, y de
estado matrimonial.
Como se puede leer en la última parte de este libro, en el aparta­
do 526 y siguientes, entre los Derechos de la personalidad, que son
derechos no pecuniarios, se encuentra el Derecho al nombre, pero el
hecho de que sean derechos no pecuniarios, ello no significa que en
un momento dado no puedan derivar de los mismos consecuencias
pecuniarias, pero debe entenderse muy bien, que lo pecuniario qae
pueda resultar, es sólo una consecuencia secundaria, ya que el conteni­
do de ese derecho no es en sí, pecuniario.
Primero me ocuparé de comentar el efecto de la POSESION DE
ESTADO DE DESCENDIENTE, O HIJO, COMO DICE EL CODI­
GO O DE LA POSESION DE ESTADO DE ASCENDIENTE, O DE
PADRE, COMO DICE EL MISMO CODIGO, es que hace surgir LA
FILIACION, y ya después comentaré la POSESION DE ESTADO
MATRIMONIAL.

484. —Concepto y objeto de la filiación. •

En el apartado anterior hago referencia a la “FILIACION”, pero
es muy dudoso que Ud. alumna(o) a esta altura de sus estudios, sepa
lo que ella es, y si lo sabe qué bueno, pero si no lo sabe, pues se lo
voy a decir.
“FILIACION ES LA RELACION JURIDICA QUE ESTABLECE
620 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

EL DERECHO, ENTRE MADRE Y PADRE, CON RELACION AL

PRODUCTO DE LA CONCEPCION EN EL MOMENTO DE SU
NACIMIENTO, O QUE SE CREA CON LA ADOPCION”.(437)
Y ¿cuál es el objeto de la filiación?.
El objeto de la filiación es conferir e imponer tanto al descendien­
te como a la madre y al padre, los derechos y deberes que la ley de­
termina con vista de la relación familiar.

485.—Continuación del apartado 483. a).—Posesión de estado de

“hijo”.
Ya en conocimiento de lo que es la filiación, puedo anotar los
efectos patrimonial-moral o no pecuniarios de la posesión de estado
civil y esto sí es posesión y no apariencia, y así se tiene que
A. —respecto del descendiente, y le confiere los siguientes:
a) .—A llevar y usar el primer apellido de la madre y del padre,
en el orden que éstos acuerden. En los Códigos civiles de 2000 no
hay posibilidad de acuerdo. Va primero el del padre, y luego el de la
madre.
b) .—A recibir alimentos de parte de la madre y de parte del
padre.
c) .—A ser considerado heredero legítimo, en la proporción que la
ley determine, llegado el caso del juicio sucesorio mortis causa a bie­
nes de la que hubiere sido su madre o su padre”.
De estos tres derechos, el más importante, es el primero, pues
sin ese no se pueden dar los otros dos subsecuentes.
En efecto, si una persona no puede llevar los apellidos de las per­
sonas que se supone sean su madre y su padre, sencillamente no ten­
drá derecho a alimentos, ni tampoco a ser considerado heredero
legítimo.
Por ello entonces, a no dudarlo, la posesión de estado de des­
cendiente, NO ES UNA POSESION DE INDOLE PECUNIARIA,
SINO QUE ES DE INDOLE MORAL O NO PECUNIARIA. SE PO­
SEEN DERECHOS NO REALES, NI TAMPOCO PECUNIARIOS.
B. —Posesión de estado de progenitor a padre.
Pero de igual manera por lo que hace a los ascendientes, también
tiene importancia la posesión de estado civil de progenitor o de “pa­
dre” como machistamente dicen los Códigos civiles.
Así, se tiene un acta de estado civil, en donde una persona regis-
(437) El texto que doy de filiación corresponde al artículo 250 del Anteproyecto de Código
Civil para el Estado de Nuevo León que elaboré en 1990.
 POSESION DE ESTADO CIVIL. 621

era como su descendiente a una “ereatura”, surgen múltiples conse­

cuencias, como son:
a) .—El reconocimiento de la paternidad o la maternidad. Véase
artículo 413 de los Códigos civiles.
b) .—El ejercicio de la patria potestad, con facultad de educar al
sujeto a esa potestad (véase artículo 422) o de corregirlo (véase artícu­
lo 423).
c) .—El parentesco, como establece el artículo 292.
d) .—El derecho a alimentos, como se finca en el artículo 301.
e) .—El derecho a la sucesión legítima, como se establece en el ar­
tículo 1602.
f) .—El derecho a obtener el usufructo conocido como “legal”, de
que se habla en el artículo 430.
Y en fin, hay otras muchas consecuencias que derivan del registro
de un descendiente en el Registro Civil, pero si no se le registra, y se
han realizado todos los actos que denotan esas calidades, entonces se
puede invocar la POSESION DE ESTADO DE ASCENDIENTE O
“PADRE” como dicen los Códigos.
C.—Posesión de estado matrimonial.
Ahora por lo que se refiere a la “POSESION DE ESTADO MA­
TRIMONIAL”, también se generan efectos patrimoniales morales, y
son básicamente el comprobar que entre las partes se celebró un con­
trato solemne, un contrato de matrimonio, que hace surgir para ellos,
según el medio social en que vivan, una idea de satisfacción a la so­
ciedad, de que se cumple con lo que el Estado dispone, y de que no
sé tiene la calidad de “Concubinato”, calidad que es a no dudarlo,
tanto o más honesta que la calidad de matrimonio, pero que gran
parte de la sociedad por ignorar lo que es el concubinato, aún lo ven
con malos ojos.

48G,—b).—Efectos patrimonial-pecuniarios de la Posesión de Esta­

do de descendiente o de ascendiente, y de Estado
matrimonial.
Los efectos patrimonial-pecuniarios que genera la posesión de es­
tado de descendiente, el de ascendiente, y el matrimonial, no son
como ya apunté antes, los que natural y originalmente se persiguen
con esta posesión.
No, son estos efectos patrimonial pecuniarios, de índole secunda­
ria, y si falta el efecto patrimonial moral, estos segundos efectos no se
podrán dar.
Así, para tener derecho a “alimentos”, entendidos éstos como los
determina el artículo 308 de los Códigos civiles de 2000, y ya sea que
622 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

los deba dar el ascendiente aL descendiente, o éste a aquél, es necejj. .

rio primero la filiación, con su origen en la maternidad o la patena
dad. Y también para que dé alimentos un cónyuge al otro, se réquiem
de la existencia del contrato de matrimonio.
Y también para poder tener el derecho a ser heredero llamado leá
gítimo, se requiere esa calidad que determina la filiación, y en su casó­
la calidad de casada o casado.
Desde luego que, no debe Ud. lectora(or), perder de vista qué
ESTA POSESION DE ESTADO, Y LO ANOTO UNA VEZ MÁS, ÉSs
PROCEDENTE SÓLO CUANDO NO EXISTEN LAS ACTAS DEí.
REGISTRO CIVIL, CONFORME A LAS CUALES SE PUEDA DE­
TERMINAR LA FILIACIÓN, O EL MATRIMONIO, YA OUE ES
SÓLO ENTONCES QUE SE PUEDE INVOCAR ESA POSESIÓN
DE QUE SE VIENE TRATANDO.
Ya de lo dicho en los apartados anteriores, y lo que se reitera en
éste, resulta que del aspecto no pecuniario o moral que genera la PO­
SESION DE ESTADO DE DESCENDIENTE O ASCENDIENTE, Y
LA MATRIMONIAL, se producen de manera derivada, efectos que sí
tienen un contenido pecuniario o económico, que implican la verda­
dera posesión y ya no apariencia.
Tales son los que ya se apuntaron antes, de derecho a recibir ali­
mentos; derecho a figurar como heredero por disposición de la ley;
derecho al usufructo legal, y varios más.
Y si se pretendiere desconocer esa posesión por persona que no,
tenga a su favor una sentencia judicial previa, ya sea el descendiente,
ya el ascendiente, ya de nulidad de matrimonio, PUEDEN EJERCI­
TAR ACCIONES POSESORIAS, COMO SUCEDE EN EL CASO DE
LA POSESION DE COSAS MATERIALES. Así lo dispone el artículo
353 de ambos Códigos civiles de 2000.

487.—A.—Posesión de derechos que sólo se gozan.-—II.-—Inmateria­

les.—A.—Con contenido patrimonial moral: b).—Posesión
de autor.
Ya más adelante en el apartado 498 y siguientes se trata toda la
materia de los derechos de autor, por lo cual aquí la referencia será
muy breve.
Los derechos de los autores que la Constitución Política de los Es­
tados Unidos Mexicanos cataloga con el nombre de “privilegios de
autor” en su artículo 28, son DERECHOS INMATERIALES, DERE­
CHOS QUE NO RECAEN SOBRE COSAS MATERIALES, y tam­
bién estos derechos de manera primordial, en su primera regulación
jurídica, son de carácter NO PECUNIARIO O MORAL.
I
■ POSESION..DE DERECHOS/QUE SOLO SE GOZAN. 623

■ Pueden y generan en verdad muy importantes consecuencias de

. mdole económica, pero no es esa su finalidad principal, y ello se
aprecia en que el legislador en orden de importancia, establecía en la
anterior ley a favor del autor, prim ero dos reconocimientos de tipo
j moral o no pecuniarios, y luego uno. de índole pecuniaria. En el ar­
tículo 2o. de la derogada Ley Federal de Derechos de Autor, se decía:
“Son derechos que la ley reconoce y protege en favor del autor de
cualquiera de las obras que se señalan en el artículo lo. los siguien­
tes:
I. —El reconocimiento de su calidad de autor.
II. —El de oponerse a toda deformación, mutilación o modifica­
ción de su obra, que se lleve a cabo sin su autorización, así como a
toda acción que redunde en demérito de la primera o mengua del
honor, del prestigio o la reputación del autor. No es causa de la
acción de oposición de libre crítica, científica, literaria o artística de
las obras que ampara esta ley, y
III. —El usar o explotar temporalmente la obra por sí mismo o
por terceros, con propósito de lucro y de acuerdo con las condicio­
nes establecidas por la ley”.
y aquí de esta norma, se aprecia cómo, según digo antes, LO QUE
MAS IMPORTANTE CONSIDERO EL LEGISLADOR, ERA EL
PUNTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA CALIDAD DE AUTOR,
YEL QUE LA OBRA NO SEA MUTILADA O DEFORMADA, DE
TAL MANERA QUE AFECTARA A LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD' DEL AUTOR, COMO SON SU HONOR, SU
REPUTACION, ETC. En la nueva pero aberrante ley de 1996 que
comento adelante, se dice más o menos lo mismo, en el artículo 18 y
siguientes.
Y ya como un aspecto, ciertamente importante, pero no el más, está
el relacionado con la explotación temporal de la obra.

488.-—Los Derechos de Autor son inmateriales.

Y la confirmación de que estos derechos de autor no recaen sobre
“cosas materiales ” o corporales, PO R LO CUAL NO SE EJERCITA
SOBRE ELLOS UN PODER DE HECHO, SINO QUE SOLO SE
GOZAN, se tiene con la lectura del artículo 19 de la vigente ley de la
materia en donde se precisa que:
“El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, in-
prescriptible, irrenunciable e inembargable”.

Jl
624 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

489.—Los Derechos de A utor no requieren de registro estatal

para quedar reconocidos por la ley.
La nueva ley de la materia también establece en su artículo 5 @ .
una norma que es muy im portante para el punto en estudio, relacio­
nado con la posesión del derecho de autor. Este artículo 8 o. dispone
que:
“La protección que otorga esta ley se concede a las obras desde el
momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, inde­
pendientemente del mérito, destino a modo de expresión.
E1 reconocimiento de los derechos de autor y los derechos anexos no
requieren registro ni documento de ninguna especie ni quedará su­
bordinado al cumplimiento de formalidad alguna”.
Así entonces, cuando una persona crea una obra que origina a su
favor un derecho de autor, ese derecho no debe necesariamente estar
sujeto a un registro, por lo que, ES SUFICIEIITE EL QUE EL AU­
TO R “POSEA” ESE DERECHO, LO GOCE.
Cuando un autor escribe u n libro, no requiere de permiso alguno
para que su obra se edite. Puede él directamente encargarse dé la
edición, o la puede encomendar a un editor.
Y aunque !a obra que se contiene en ese libro no sé registre por
el Estado, ya públicamente ese autor aparece como titular de la obra,
pues da la apariencia ante su sociedad de que la posee en forma
pública, y a título de autor.
Por ello, si otra persona pretende hacer uso de esa obra sin.su
autorización, el autor puede invocar su POSESION DE AUTOR, y
ejercitar todas las acciones tendientes al respeto de su derecho.
Estará ejerciendo sin duda, acciones posesorias, a través de la apa­
riencia pública que tienen los miembros de su sociedad de el ESTA­
DO DE AUTOR.

49©.—3B.—Posesión. d e d e r e c h o s q u e sólo se gozan.—- II.—Inmate­

ria le s.—B.—jCo n c o n te n id o p a trim o n ia l pecuniario:
a).—El d erech o d e c ré d ito © d erech o p e rs o n a l, b).—La
p o sesió n d e h e r e n c ia .—c).'“ P osesión q u e d e b e conocer
e l acreedor.
El ya varias veces transcrito artículo 790 de! Código determina en
su último párrafo que “POSEE UN DERECHO EL OUE GOZA DE
EL”.
Ahí el legislador no se refiere, es evidente, a la posesión dedos
derechos que se tienen sobre cosas materiales, pues en este caso, se
 POSESION DE DERECHOS INMATERIALES. 625

ejerce sobre la cosa “UN PODER DE HECHO”, como lo dice la pri­

mera parte del mismo artículo 790.
Ya en los apartados anteriores, se ha visto la posesión de derechos
oüe recaen sobre cosas no materiales, y por lo mismo no es posible
en uso- de esos derechos ejercer un poder de hecho sobre la cosa, sino
solamente “GOZAR DEL DERECHO”. '
Pero los casos planteados en esos apartados anteriores, se han re­
ferido a DERECHOS DE INDOLE PATRIMONIAL P E R O ,NO PE­
CUNIARIA. Ahora, corresponde tratar de la POSESION DE
DERECHOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL PECUNIARIO
0 ECONOMICO, O NO MORAL-
Concretamente, se tienen los casos del:
a) .—Derecho de crédito o derecho personal convencional, y
b) .—La posesión de herencia.

491.—3.-—Posesión de derechos que sólo se gozan, con. contenido

patrimonial pecuniario: a).—-El Derecho de Crédito o
Derecho Personal convencional.
Ya dejé en el apartado 168, el concepto aceptable de derecho de
crédito o derecho personal, pero para evitarle remisiones, se lo reite­
ro de nueva cuenta y así es:
“La necesidad jurídica que tiene una persona a la que se denomina
obligado-deudor, de cumplir voluntariamente a favor de otra perso-
-na, a la que se. denomina acreedor, que le puede exigir, una presta­
ción de carácter patrimonial (pecuniaria o moral)”.
Ahora bien, cuando una persona, el acreedor, tiene un documento
en donde consta que es acreedor de una determinada persona, no
tendrá problema alguno para hacer valer su derecho ante cualquier
persona, o ante el mismo Estado.
Pero, ¿qué sucede si esa persona:
a’).—No tiene el documento en donde consta la existencia de su
derecho, o
b’).—Cree que es ya suyo el crédito, o
c’).—Tiene una posesión que debe conocer el acreedor, pero éste
se niega a reconocer?.
Es precisamente en esa situación en donde opera la POSESION
que se menciona en el último párrafo del artículo 790, y se trata de
una POSESION muy clara, pero que al Estado por conducto de mu­
chos de sus funcionarios judiciales se le hace imposible de entender.
Adelante le expongo a Ud. algún caso, en donde les resulta a algunos
626 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

funcionarios judiciales inaccesible esta idea de la posesión de dere­

chos de crédito o personales.

4 9 2 .— B .—Posesión de d erech os que sólo se gozan, con contenido

patrimonial p ecu n iario: a).—El D erech o de Crédito,
a’).—No se tien e el docum ento d on d e con sta la existen­
cia de su derecho.
Hay no pocas ocasiones en que un acreedor, o titular de un dere­
cho de crédito, extravía el documento en donde consta su derecho de
crédito, pero como tiene ante los demás la apariencia de que pública­
mente ha venido en el goce de ese derecho, puede hacer valer emun
momento dado esa calidad de poseedor del derecho, ya para que se
lo reconozca voluntariamente el propio deudor, ya para que se le re­
conozca por conducto del Estado a través de un juez.
En estos casos, lo que se posee no es una cosa material sobre la
que se esté ejerciendo un poder de hecho, como sucede en la pose­
sión de los derechos reales que ya se estudiaron. No, aquí se posee un
derecho de crédito, que como se lee en su definición, es la relación
jurídica entre dos personas, y esa relación es algo inmaterial.
Por ello, tal posesión no es tangible, y sólo se puede conocer a
través del goce del derecho.
Puede Ud., alumno(a) entender mejor este tema, con dos casos
que voy a darle, uno en el ámbito del Derecho mercantil, y otro en el
civil, para que así se percate de que esta materia no se constriñe sólo
al campo del Derecho civil, sino que lo rebasa, pues son de hecho,
principios fundaméntales del Derecho los que aquí se le enseñan. Pos
ejemplos van en los siguientes apartados.

4 9 3 .— Caso de p osesión d e un derecho de créd ito, en Derecho

mercantil.
Como digo en el apartado anterior voy a dar un ejemplo de pose­
sión de un derecho de crédito, en el ámbito mercantil, y así se tiene
que D. Procopio hace un préstamo por un millón de pesos a D. Fa­
cundo, y le pide que para garantizarle el pago oportuno del adeudo,
suscriba a su favor y se lo entregue un documento título de crédito
nominativo, conforme al artículo 23 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, que dispone:
“Son títulos nominativos los expedidos a favor de una persona cuyo
nombre se consigna en el texto del mismo documento”.
D. Facundo accede, suscribe el documento un “pagaré”, y lo en-
 POSESION DE DERECHOS EN DERECHO MERCANTIL. 627

trega a D. Procopio. En ese documento se determinan todos los re­

quisitos que establece la Ley mencionada en su artículo 170, y así de­
termina en él, a más de la fecha de su vencimiento, que el importe
del millón de pesos se pagará en 1 0 abonos mensuales de cien mil
pesos cada uno, más una cantidad adicional por concepto de intere­
ses, que será la módica suma del 20% mensual, por lo que D. Facun­
do deberá de pagar 1 2 0 mil mensuales.
D. Procopio pasa el día primero del mes de enero, a cobrarle “re­
ligiosamente” a D. Facundo los primeros 120 mil pesos, del primer
abono; pasa así al segundo y tercer mes, pero sucede que al aproxi­
marse el cuarto mes, D. Procopio aborda al eficiente pero poco “segu­
ro metro” por el número de “carteristas” que hay en la Ciudad de
México, y para su mala suerte, el conocido Carterista, así con mayús­
cula “El Dedos de Seda”, aborda el mismo tren, y haciendo gala de su
apodo, le sustrae la cartera en la que guarda el “pagaré” que suscribió
D. Facundo.
La Ley de Títulos y Operaciones de crédito menciona en su ar­
tículo 129 que el pago de una letra de cambio, debe de hacerse preci­
samente contra su entrega, y esta disposición es también aplicable al
“pagaré”, conforme al artículo 174 de la propia ley, p or lo cual cuan­
do D. Procopio pida su pago a D. Facundo la totalidad del documento,
deberá entregarle el mismo, y sin él, D. Facundo podrá negarse a ha-

I
cer el pago, y si como en el caso del “pagaré”, se hacen abonos a
cuenta del total de adeudo, entonces esos pagos parciales deben cons­
tar asentuándose en el documento.

También el artículo 17 de la propia ley, establece este principio, y

así dispone:
“El tenedor de un título tiene la obligación de exhibirlo para ejerci­
tar el derecho que en él se consigna. Cuando sea pagado debe resti­
tuirlo. Si es pagado sólo parcialmente o en lo accesorio, debe hacer
mención del pago en el título. En los casos de robo, extravío, destruc­
ción o deterioro grave, se estará a lo dispuesto por los artículos 42 al
6 8 , 74 y 75”.

Por ello, D. Procopio cuando baja del “metro”, y se da cuenta de

i la tragedia que le ha sucedido, pues el Dedos de Seda le robó la car­
tera, pero clarq que D. Procopio no sabe quién fue, y eso es sólo aquí
entre nosotros que sabemos quien fue, D. Procopio desesperado y casi
al borde del suicidio, decide ir a visitar a la Abogada Toñoñoña, que
ya para la época en que le escribo esto, es ya doctora en Derecho,
pues hizo los estudios del caso, y se graduó con mención honorífica,
ya que es una personita superestudiosa e inteligente.
La Abogada Toñoñoña recibe a D. Procopio en su oficina, escu-
628 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cha su pena, y ahora que usa unas gafas descomunales, gigantescas,

para darse aires de doctora, aunque el cristal es sin graduación, per-
se trata de impresionar con esos anteojotes, empuja los lentes suave­
mente con el dedo meñique de su mano izquierda, desde la punta de
su naricilla respingona, “huele quesos” como le dice su señor gaga
Antonio, hasta el inicio de la nariz, llevando las gafas hasta casi sus
ojos.
Una vez ya en pose, le dice con voz también doctoral, “Estimaba v
nunca bien ponderado D. Procopio, qué bueno que vino a verme,
pues yo como persona muy estudiosa que he sido, tengo solución jutr
dica para cada uno de sus males, también jurídicos. Y así, aquí en
este caso, le digo que la cosa es muy sencilla, aunque tardada”.
Y le explica que la solución la da de inmediato, pues es muy inte­
ligente, pero que los resultados de su solución, son un tanto tardados,
no por ella, sino por dos factores en juego: los trámites tan minucio­
sos y tediosos que impone la ley, y el exceso de trabajo del Estado a
través de sus jueces.
Pero, le dice la Abogada a D. Procopio, la cosa la podemos hacer
en los términos de los artículos que se mencionan en el artículo 17
antes transcrito, esto es, conforme a los artículos 42 al 6 8 , 74 y 75 déla
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Y así D. Procopio, tenemos que probar LA “POSESION” DE UD
RESPECTO DEL CREDITO CONSIGNADO EN EL PAGARE
En ese momento que tal decía la Abogada Toñoñoña, entra a. su
despacho el señor papá de la misma, y como siempre, mete su cucha­
ra en lo que escucha, y le dice “Pero niña”, como va a poder I).
Procopio acreditar una posesión de algo inmaterial, de algo que uo
se puede tocar, como es el derecho de crédito consignado en él “ju­
garé”. No cabe duda que a pesar de que ya eres doctora en Derecho,
eres como muchos de ellos, médica, cirujana y partera, experta en
“abortos jurídicos”.
La Abogada Toñoñoña, haciendo de “tripas, corazón” como dice
el dicho, y para no faltarle al respeto a su señor papá, le dice hacien­
do acopio de paciencia: Señor papá, con todo el respeto que me me­
reces por ser mi progenitor, no puedo decirte que estás diciendo una
soberana estupidez, y que deberías de pensar para hablar y no hablar
para pensar, pero no te lo digo, por ese respeto que te debo.
Pero en primer lugar, debes saber señor papá, que si bien soy
doctora en Derecho, tengo plena conciencia que ese es un título aca­
démico, para lucir en reuniones académicas o en universidades, que
me honra, pues estudié para alcanzarlo, pero que de ninguna manera
en mi vida profesional, en el ejercicio de mi profesión, debo usar él
 POSESION DE DERECHOS MERCANTILES. 629

título de “Doctora”, y menos sin decir “en Derecho”, como hay mu-
dios payasos que lo hacen, creyendo que con eso “impactan” a sus
clientes. No, querido y respetado papá, yo sólo uso mi grado de
“Doctora en Derecho”, cuando voy a un evento académico, pero en el
ejercicio de mi profesión, y en mis tarjetas de presentación, y en los
membretes de mi papelería, sólo digo “Abogada” o “licenciada en De­
recho”, que en mucho me enorgullece.
Y en segundo lugar señor papá, debes de saber que la posesión
no se da sólo sobre cosas materiales, sino que también se da sobre co­
sas incorpóreas o no materiales, como son los derechos de crédito,
entre otros. Así lo puedes leer en el artículo 790 del Código civil, y
uniendo el dicho a la acción, le entregó un ejemplar del Código al se­
ñor su papá, el cual después de leer el artículo que se le indicaba, su­
misamente agachó la cabeza, y dio amplias disculpas a su hijita y a D.
procopio, por ser tan “meticho” sin que sintiera vergüenza por dar
disculpas a su hijita, ya que un padre que comete una tarugada que
afecta a una descendiente, debe darle disculpas sin sentirse humilla­
do. Al contrario, debe sentir que es un ser humano consciente y en
verdad humano, y no un hotentote que cree que el ser ascendiente de
una persona, le da derechos hasta de esclavizarla.
Y ya con la anterior filípica que tan decentemente le aplicó a su
señor papá la Abogada Toñoñoña, retomó el hilo del consejo que le
estaba dando a D. Procopio cuando fue tan abruptamente interrumpi­
da, y le dijo:
Pues bien estimado D. Procopio, para que Ud. se pueda presentar
ante D. Facundo y pueda recibir el pago de éste, por el adeudo aún
pendiente de cumplir y que estaba consignado en el “pagaré”, se pue­
den seguir dos caminos, uno amistoso, y otro el que establece la ley.
El amistoso, es sencillamente que le diga Ud. a D. Facundo que
perdió el documento, y que le siga pagando abonos, ya que él sabe
que le debe a Ud.
Aunque D. Facundo es gente decente y de buena intención, le
dice que no puede admitir hacerle así el pago, ya que para él, el te­
ner el título de crédito es necesario, a efecto de justificar contable y
ñscalmente, ¡cuál ha sido la causa por la cual ha erogado las sumas
que lleva pagadas, y hasta completar el total del adeudo con D. Pro­
copio, y así aunque desee ayudarlo, no puede aceptar, pues estaría sin
comprobante idóneo del pago hecho, y algo más, quizás el que le
haya robado el “pagaré”, pudiera pretender cobrárselo, y si lo detenta
esa persona, pues a ella lo debe pagar.
El segundo camino dice la Abogada, es el de PROBAS. LA POSE-
630 ERNESTO G rnE R R E Z Y GONZALEZ

SION DEL DERECHO DE CREDITO EN LOS TERMINOS Q0 g

PREVEE LA LEY.
Sí D. Procopio, precisamente la ley establece un procedimiento
para probar mediante LA POSESION DEL CREDITO, el dereéíi®
que se le pague el valor del mismo documento. Se tiene en la ley"uti
procedimiento bastante engorroso para alcanzar la meta de cancelas
el documento, y crear uno nuevo en su substitución, y aquí y alrota
no me voy a poner a describirle ese procedimiento, sino sólo a deeitfe
que es preciso que en el mismo, acredite Ud. la POSESION DEE
CREDITO, Y DESDE LUEGO QUE ESA POSESION NO PUEDE
SER COMO LA QUE YA CONOCE UD. DE LA POSESION PARA
QUE A TRAVES DE LA PRESCRIPCION (USUCAPION) SE CON­
VIERTA UD. EN PROPIETARIO, PUES AQUI NO SE TRATA DE
COSAS CORPORALES, SINO DE COSAS INCORPORALES, DE DE­
RECHOS DE CREDTTO.
Entonces la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, le dice en
su artículo 44 que:
“La cancelación del título nominativo extraviado o robado debe pe­
dirse ante el juez del lugar en que el principal obligado habrá de
cumplir las prestaciones a que el título da derecho.
El reclamante acompañará con su solicitud una copía del docu­
mento, y si esto no le fuere posible, insertará en la demanda las
menciones especiales de éste. Indicará los nombres y direcciones de
las personas a las que debe hacerse la notificación prevista por la
fracción III del artículo 45, y los de los obligados en vía de regreso a
quienes pretenda exigir el pago del documento, en caso de no obte­
nerlo del deudor principal. Si solicita la suspensión del pago, confor­
me al artículo 42, ofrecerá garantía real o personal bastante para
asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que aquella pue
da ocasionar a quien justifique tener mejor derecho sobre el título;.
Deberá, además, al presentar la demanda de cancelación, o dentro
de un término que no exceda de diez días, COMPROBAR LA PO­
SESION DEL TITULO Y QUE DE ELLA LO PRIVO SU ROBO
O EXTRAVIO”.
Así entonces, estimado D. Procopio, dijo la Abogada Toñoñoña,
todo se reduce a PROBAR LA POSESION DEL DERECHO PER­
SONAL O DERECHO DE CREDITO OUE SE CONSIGNABA .EN
EL TITULO QUE LE FUE ROBADO. ~
Esta posesión, es a no dudarlo, totalmente diferente de la pose­
sión que ya se estudió antes, y que recae sobre cosas materiales, y que
con la usucapión y la sentencia judicial, permiten al poseedor, el ad­
quirir un derecho real.
 POSESION Y APARIENCIA DE UN CREDITO CIVIL. 631

Aquí la posesión va encaminada a dem ostrar que D. Procopio

de acreedo r d e d . facundo ,
ha g o z a d o l a c a l i d a d
y HA GOZADO EL DERECH O DE CREDITO Q U E SE CONSIG­
NABA EN EL “PAGARE”, Y ESE GOCE Q UE VIENE A SER LA
“APARIENCIA” QUE TU V O LA SOCIEDAD, LO PUEDE PRO­
BAR CON TESTIGOS, O CO N EL MISMO DICH O DEL DEUDOR.
Y ahí se tiene el caso de una POSESION DE DERECHOS DE
CREDITO, QUE SOLO IM PLICA EL GOCE D E L DERECHO.

494.—Caso de P osesión y apariencia d e un D erech o de crédito

f1! civil.
Como digo en el apartado 479, pondré ahora un caso civil de la
posesión de un derecho de crédito. I). Procopio prestó a D. Facundo
un millón de pesos, sólo que en esta ocasión D. Facundo no suscri­
be un título de crédito a favor de su acreedor, sino que solamente le
entrega una carta, en la cual le dice que recibió el millón y que se lo
pagará en diez meses consecutivos, a razón de 1 0 0 mil por mes, más
2 0 mil mensuales de intereses también cada mes.
El primer mes pasa D. Procopio a cobrar, y va acompañado de su
hijito Proquis II, que ya es un joven mayor de edad.
D. Facundo al ver llegar a D. Procopio con un joven al que de
momento no reconoce, hace la cursi y obligada pregunta de “¿y este
joven tan bien parecido y tan alto quién es?” y D. Procopio, más an­
cho qué una lechuga, le dice: “Pues es mi hijito Proquis II, aquél al
que secuestró Chon-Che-Fu, ¿O qué ya no se acuerda D. Facundo?”.
Claro, contesta el interpelado, pero qué crecido y qué alto está su
hijito; y se acaba la quema de incienso, y se pasa a lo grave de la si­
tuación para D. Facundo. “Pues vengo a cobrarle el primer mes del
adeudo que tiene conmigo, y traje a mi hijito, para que si en otros
meses no puedo venir yo, vendrá él a cobrarle, pues lo estoy prepa­
rando para que ocupe mi puesto en mis negocios”, y lo dice D. Pro­
copio poniéndose de nuevo más ancho que una lechuga sin cinturón.
Y continúa: a ver querido hijo mío, dale al señor D. Facundo el
recibo del caso, y el jovencito procede a redactar el recibo por ese
primer abono, y a recibir en nombre de su papá, el dinero que entre­
ga D. Facundo.
Al siguiente mes, se repite la escena, pero ya sin la parte de
“¿Quién es ese joven tan alto y tan bien parecido?”, pues ya podía pa­
recer choteo, y D. Procopio es muy delicado en esos aspectos, pues no
aguanta una broma, pero sí se las hace él a todos los que puede. Tie­
ne plena alma de político encumbrado.
D. Facundo paga el abono, y el jovencito le entrega el recibo.
632 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Al tercer mes, ya no va D. Procopio, sino sólo Proquis II, y así al

cuarto y quinto. Fallece D. Procopio antes del sexto mes, y se ¡e
presenta Proquis II a D. Facundo a cobrar el sexto abono y desde
luego lo paga el deudor, pues supone fundadamente y es esa la “apa­
riencia” que tiene D. Facundo que si el ahora fallecido D. Procopjo, le
había dicho que su hijito se iba a quedar con los negocios, pues: debió
de haberle dejado ese crédito en su testamento.
Y así D. Facundo paga el séptimo, octavo, noveno y décimo mes
al jovencito Proquis II, pero pocos días después del último pago, se le
presenta un abogado que dice ser el abogado de Doña Ñachis y de
Ñachis II, que fueron esposa e hija respectivamente de D. Procopio.
Le dice el abogado que viene a cobrarle los meses seis a diez, fiel
crédito que tenía a su favor D. Procopio, y D. Facundo le dice que va
le pagó a Proquis II.
El abogado se indigna, y le dice que lo va a demandar por ese
pago, pues el acreedor no era Proquis II, sino Procopio I.
D. Facundo preocupado por lo que le sucede, va a buscar a la
Abogada Toñoñoña, le plantea el caso, y ésta, tomando su pedante,
pero ya bien estudiado aire doctoral, y empujando suavemente sus ga­
fas con el dedo meñique de la mano izquierda sobre su naricilla res­
pingona. hasta casi topar con sus ojos, le dice: “No tema nada D.
Facundo que Ud. hizo bien en pagar a Proquis ÍI, pues él se OS­
TENTO ANTE UD. COMO POSEEDOR DEL CREDITO QUE TE­
NIA EN CONTRA DE UD. D. PROCOPIO, Y UD. TUVO LA
“APARIENCIA” DE QUE ESE JOVEN ERA EL TITULAR DEL
CREDITO.
ANTE UD. D. FACUNDO, QUIEN GOZABA DEL CREDITO
ERA PROQUIS II, Y ASI LE COBRABA EL IMPORTE DE LOS
ABONOS Y LE DABA LOS RECIBOS DEL CASO, POR LO CUAL
ANTE UD. PROQUIS II ERA EL POSEEDOR DEL CREDITO, ¥
UD. HIZO BIEN EN PAGARLE. No debe tener miedo alguno a que
se le pueda cobrar doble el adeudo, por el abogado de la que fuera
esposa e hija de D. Procopio.
A este respecto, tiene Ud. que los Códigos civiles de 2000, con
muy buena lógica y congruencia de lo que dispone el artículo 790, es­
tablece en el artículo 2076 que:
“El pago hecho de buena fe AL CUE ESTUVIERE EN POSESION
DEL CREDITO, LIBERARA AL DEUDOR”.
Y ya con la lectura que hizo la Abogada para D. Facundo, quedó
éste plenamente tranquilo.
Y ahí tiene Ud., alumna(o) el reconocimiento, una vez más, de la
POSESION Y LA APARIENCIA DE DERECHOS DE CREDITO,

-
 POSESION PUTATIVA DE UN CREDITO. 633

que tanto trabajo le cuesta entender al Estado por conducto de gran

número de sus jueces, como le hago ver adelante en un caso real, ré­
dente. . '. • >. :
H flp2. • . ' ■ '■/.
495.—B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido
patrimonial pecuniario: a).—El derecho de crédito,
b’).—Cree el poseedor que ya es titular del crédito.
También hay otras ocasiones en que una persona de buena fe,
piensa que ya ella es titular de un derecho de crédito, y empieza a re­
alizar todos los actos de goce del mismo derecho, por lo cual está en
la hipótesis del último párrafo del artículo 790, que determina que
“POSEE UN DERECHO EL QUE GOZA DE EL”.
Y si más adelante resulta que no era ella la titular del derecho de
crédito, no se le podrá impugnar el que hubiera hasta cobrado el cré­
dito, ni se le podrá exigir al deudor un nuevo pago, pues el pago al
que se ostentaba como poseedor del crédito del cual la sociedad tiene
"la apariencia” de ser titular, conforme se lee en el artículo 2076 del
Código civil que se transcribe en el apartado anterior.
Véase con este ejemplo, que es en esencia el mismo que aparece
en el apartado anterior, en donde Proquis II, después de la muerte
de su progenitor, sigue visitando mes a mes a D. Facundo para co­
brarle los abonos a que está obligado éste.
Proquis II, no supone, y así actúa de buena fe, que el señor su
pana hubiera hecho testamento, y que en él, hubiera designado como
legataria de ese crédito contra D. Facundo, a una hermana que tenía
D. Procopio y que se llama Albeza Sofronisca, y el nombre de “Albe-
»» / ^ » »j «
za , asi, con z , no con s .
Varios meses después de que fallece D. Procopio se decide Doña
Ñachis, y Ñachis I, a denunciar el juicio sucesorio a bienes del que
fue su esposo, y papá respectivamente, y se encuentra que en ese tes­
tamento, el crédito contra D. Facundo, se lo legó D. Procopio, como
se dice antes, a su “hermanilla”, como él le decía de cariño, o tam­
bién “Sofro”, o “Ñisca”, que eran también apócopes de tan bello nom­
bre, de afecto familiar.
Doña Ñisca, con ese carácter de legataria del crédito que tenía D.
Procopio en contra de D. Facundo, pide al albacea que exija a D. Fa­
cundo el págo del adeudo, y D. Facundo va a ver a la Abogada Toño-
ñoña, que le indica no debe preocuparse, púcs Proquis II se presentó
ante D. Facundo como titular del crédito, creyendo que su papá le
había dejado a él ese crédito, y por ello Ud. D. Facundo hizo bien el
pago, YA QUE LO ENTREGO A LA PERSONA QUE ANTE UD.
SE OSTENTABA COMO TITULAR BEL CREDITO, AUNQUE
PROQUIS II ERA SOLO POSEEDOR. DEL MISMO.

WBSS& J.'L
634 ERN ESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

En este caso también, se ve cómo opera la POSESION Y LA

APARIENCIA DE POSEEDOR DE UN DERECHO DE CREDITO,
que se realiza a través del goce del mismo, y no como la posesión de
cosas materiales, que requiere de UN PODER DE HECHO SOBRE
LA COSA, situación que en este ejemplo queda descartada, por el ca­
rácter inmaterial del derecho de crédito.

496.—B.—Posesión de derechos que sólo se gozan, con contenido

patrimonial pecuniario: a).—El derecho de crédito,
c’).—Tiene una posesión que debe conocer el acreedor.
Esta es la última de las tres hipótesis planteadas en el apartado
490 y ahora alumna(o), le expondré un caso real y verdadero, en
donde se aprecia cómo dos funcionarías al servicio del Estado, una
jueza Federal y otra agenta del ministerio público también Federal,
no entienden la existencia de la posesión de derechos de crédito, y
sólo piensan en la posesión sobre cosas materiales sobre las cuales se
ejerza un poder de hecho.
Y haré esa exposición, al margen de que una dienta mía, pudiera
o no tener la verdad jurídica a través de un juicio de amparo, ya que esa
verdad jurídica quedo sujeta a lo que determinaron los miembros de
un Tribunal Colegiado de Circuito.
PERO QUEDO SUJETA A ESA DECISION DE LOS MAGIS­
TRADOS DEL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO NO LA
VERDAD SOBRE SI HAY O NO POSESION DE DERECHOS IN­
MATERIALES O NO REALES COMO TODOS LOS QUE SE HAN
MENCIONADO EN ESTE CAPITULO, ya que eso no estaba sujeto
a discusión, PUES NADIE PUEDE YA DUDAR QUE NO EXISTA
ESA POSESION DE DERECHOS NO REALES, SINO LO QUE
QUEDABA A DECISION JUDICIAL ERA SOBRE SI MI CUENTA
PODIA O NO OPONER LA POSESION DE ESOS DERECHOS DE
CREDITO A UN ACREEDOR QUE LOS CONOCIA, Y DEBIA
RESPETARLOS.
Pero también lleva otra finalidad esta exposición, y es prevenirle a
Ud. lectora(or), alumna(o), de cómo el ser representante del Estado,
ya como juez, ya como ministerio público, entraña un enorme honor,
y una enorme responsabilidad, por lo cual no es lo ideal ver cómo al­
gunos de los funcionarios al servicio del Estado, ya sean del órgano
judicial, como los jueces, ya del órgano ejecutivo o administrativo,
como los agentes del ministerio público, emiten decisiones y opinio­
nes o pedimentos, en donde le dan vuelta al problema por desconoci­
miento de las materias jurídicas, cuando deberían de ponerse a
estudiar y profundizar sobre los aspectos que para ellos son por el
 ASOCIACION EN PARTICIPACION. 635

momento desconocidos, aunque lés tome un poco más de tiempo, y

todo ello redundará en beneficio de la impartición de justicia.
El caso real que comento a continuación, lo hago no para el efec­
to de tratar de justificar que la sentencia definitiva en el juicio de am­
paro no fue, benéfica a mi cliente, sino con el objeto de hacerle ver a
lid lectora(or), alumna(o), lo penoso que es ver el desconocimiento
de la materia por parte de los funcionarios federales, y su falta de in­
terés en entrar al estudio y análisis de los problemas que se someten
ásu consideración.
El caso real y verdadero que le permitirá a Ud. ver lo que aquí se
le expone, no es un “vertebrado gaseoso”, sino que son materias emi­
nentemente prácticas, es este:
1. —Una señorita Eva Olvera Mercado adquirió una farmacia denomi­
nada ALFONSO, que ya estaba instalada en un local de un inmueble
de la Colonia Polanco de esta ciudad. El giro mercantil se había insta­
lado varios años antes, y lo operaba primero una hermana suya, y
luego otra hermana Dolores de los mismos apellidos.
2. —Su hermana Dolores operó varios años la farmacia, pero se cansó
de ese trabajo, por lo cual lo “traspasó” a su hermana Eva; pero como
Dolores no se quiso alejar totalmente de intervenir en el negocio, ce­
lebró con su hermana Eva, un contrato de “Asociación en participa-
ción”.(438)
En vista de ese contrato de asociación en participación, la herma­
na Dolores aportaría a su herm ana Eva, dinero y servicios, y a cambio
de ello, recibiría una parte de los beneficios que generara la farmacia
ALFONSO, POR LO CUAL SE ESTABLECIO U N “DERECHO DE
CREDITO A FAVOR DE DOLORES RESPECTO DE EVA, CON
RELACION A LOS FRUTO S Q U E GENERE LA FARMACIA”.
3. —El contrato de asociación en participación celebrado entre las dos
hermanas, Eva y Dolores, se regula en la Ley General de Sociedades
Mercantiles, en sus artículos 252 a 259, y el primero de ellos dispone
que:
“La asociación en participación es un contrato por el cual una perso­
na concede a otras que le aporten bienes o servicios, una participa­
ción, en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil
o dé una o varias operaciones de comercio”.
y para que Ud. alumna(o) pueda entender más adelante lo aberrante
del pensamiento de las funcionarías públicas que antes mencioné,
(438) Véase Gutiérrez y González E rnesto, Derecho las Obligaciones. I3a. Ed. En donde
■ hablo de la “reticencia” autorizada p o r la ley, y no como vicio de la voluntad, a través d e l con­
trato de asociación en participación

si
636 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

desde aquí le transcribo el texto de dos artículos que interesan sob¡e

la misma materia. El artículo 256 de la Ley citada dispone que: . p
“El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica
entre los terceros y los asociados”.
y el artículo 257 de la misma Ley que dispone:
“Respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad:
al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere
necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se
inscriba la cláusula relativa en el Registro Público de comercio del
lugar donde el asociante ejerce el comercio. AUN CUANDO LA ES- '
TIPULACION NO HAYA SIDO REGISTRADA, SURTIRA SUS
EFECTOS SI SE PRUEBA QUE EL TERCERO TENIA. O DEBIA f
TENER CONOCIMIENTO DE ELLA”.
4. —Cuando la señorita Dolores Olvera decidió traspasar el negocio a
su hermana, y quedar sólo como asociada, le pidió al arrendador del
inmueble que hiciera el nuevo contrato de arrendamiento del local
que ocupa la farmacia Alfonso, a nombre de su hermana Eva, ya que
ella iba a aparecer como titular del negocio, si bien con su ayuda por
la sociedad en participación con la propia Dolores.
Así, EL ARRENDADOR, QUEDO ENTESADO DE LA EX­
ISTENCIA DEL CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPA­
CION ENTRE EVA, COMO ASOCIANTE, Y DOLORES COMO
ASOCIADA, AUNQUE EL CONTRATO NO SE HUBIERA INS­
CRITO EN EL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO DEL LU­
GAR, Y POR LO MISMO, DEJABA DE OPERAR EN SU
BENEFICIO LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 256, Y LE ES
APLICABLE EL 257 DE LA LEY CITADA.
Aún más, en varias ocasiones la señorita Dolores, ocurrió ante la
autoridad judicial, en su propio nombre, a hacer consignación en
pago del importe de la renta que por el arrendamiento del local don­
de estaba la farmacia Alfonso, y que debía de hacer la señorita Eva,
manifestando que tenía un interés jurídico en pagar la renta, ya que
el arrendador se negaba a recibir el pago de esa prestación a ia
arrendataria, y era evidente el interés de Dolores al hacer esa consig­
nación en pago, pues de la permanencia de su hermana Eva en el lo­
cal que ocupaba la farmacia, dependían sus derechos sobre los frutos
que generare la negociación.
5. —Por diversas razones que no vienen aquí al caso, sucedió que el
arrendador obtuvo sentencia favorable ante la Jueza 26 del Arrenda­
miento inmobiliario; se ordenó la desocupación del local que ocupaba
la farmacia Alfonso; se apeló de la sentencia de primera instancia, y
 POSESION DE DERECHOS PERSONALES. 637

como hubiere varios problemas durante la apelación ante los magis­

trados de la Sexta Sala del Tribunal Superior de Justicia, se recurrió
al juicio de amparo, por parte de Eva Olvera Mercado.
6 .—Pero, .por otra parte, Dolores Olvera Mercado, recurrió tam ­

bién al juicio de amparo, aduciendo que si se ejecutaba la sentencia

de desocupación dictada por la Jueza 26 del Arrendamiento inmobi­
liario en contra de su hermana Eva, ella iba a salir afectada, pues
quedaría sin materia su contrato de asociación, en participación, que
la constituyó su TITULAR DE DERECHOS DE CREDITO EN
CONTRA DE SU HERMANA, CON MOTIVO DE LA OPERACION
DE LA FARMACIA, Y OUE CON RELACION AL ARRENDADOR
DEL INMUEBLE LA HACIAN APARECER COMO POSEEDORA
DE DERECHOS POSESORIOS, PULES RECIBLA LOS BENEFICIOS
DE LC QUE SE GANABA EN LA FARMACIA.
Que por lo mismo, al HABER SABIDO EL ARRENDADOR DE
LA EXISTENCIA DE ESE CONTRATO DE ASOCIACION EN
PARTICIPACION, AUNQUE. NO SE HUBIERE INSCRITO EN EL
REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO, DEBIA DE RESPETARLO,
PUES COMO DICE EL ARTICULO 257 DE LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES MERCANTILES TENIA CONOCIMIENTO DE ESA
ASOCIACION EN PARTICIPACION.
Y que, sin embargo, no obstante saber eso, el arrendador al de­
mandar la desocupación del local que ocupaba la farmacia, no había
demandado también a la señorita Dolores, que era POSEEDORA DE
DERECHOS PERSONALES ANTE SUS OJOS, EN LOS TERMINOS
DLL ARTICULO 790 DEL CODIGO CIVIL DE 1928, YA OUE GOZA­
BA DE ELLOS.
Y si se trataba de ejecutar esa sentencia, sin que la señorita Dolo­
res hubiera SIDO OIDA Y VENCIDA EN JUICIO, EN EL JU IC IO
EN QUE DICTO SENTENCIA DE DESOCUPACION LA JUEZA
26 DEL ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO, se le estarían violan­
do sus garantías individuales consagradas por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14 y 16.
Se hizo la precisión muy clara de que la señorita Dolores Olvera
se ostentaba como “POSEEDORA DE DERECHOS PERSONALES”,
y aún más, se invocó una resolución de los ministros de la Suprema
Corte de justicia en donde con acierto dijeron que:
“POSESION, PROTECCION DE LA, EN EL AMPARO.—No existe
analogía entre los requisitos de la posesión útil para la prescripción
positiva y los que debe llenar la posesión para que sea protegida en
el juicio constitucional, ya que ésta protección se imparte sin atender
638 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

al concepto por el cual se posee, tratándose de persona a quien se

privó de la posesión en juicio al que es extraña”.(439)
7. — La demanda de amparo de la señorita Dolores Olvera Merca.de/se
radicó en el Juzgado Segundo de Distrito en materia civil, en el Dis­
trito Federal, a cargo de la Licenciada en Derecho María del Carmen
Arroyo Moreno, y se abrió el expediente número 39/92-V.
Se pidió también en la demanda de amparo, lo que en el juicio
de amparo se designa con el nombre de “Suspensión del acto reda­
mado”, que consiste, así dicho en forma “bárbara”, para que lo capte
Ud. alumno(a) que aún no conoce la materia de amparo, en lo que
los niños y niñas que juegan al juego de “engarróteseme ahí”, y ‘én
donde se toca a un infante por otro, y se debe quedar quietecito el toca­
do, hasta que pase un determinado tiempo.
Así, cuando se concede la suspensión del acto reclamado, la jueza
o el juez, hace saber a quien se designa como “Autoridad responsa­
ble”, y que en este caso era la Jueza 26 del Arrendamiento inmobilia­
rio, que debía abstenerse de ordenar la ejecución de la sentencia, y
hacer que se desocupara el lugar que ocupaba la farmacia Alfonso,
por la fuerza pública.
La Licenciada María del Carmen Arroyo Moreno, que era la Jueza
de Distrito, negó la suspensión que se le solicitaba, y apoyó su deci­
sión la Agenta del Ministerio Público Federal adscrita a ese juzgado,
Licenciada Rosa Martha Avendaño Martínez, en el pedimento que
hizo, ya que solicitó a la Jueza de Distrito que se negara la suspen­
sión.
8 . —Al margen de que se tuviera derecho o no a que se le amparara a

la señorita Dolores Olvera Mercado, que ese no es el punto que en;

este libro le debe interesar a Ud. alumna(o), hay que conocer ese “pe­
dim ento” de la Lie. Rosa Martha Avendaño Martínez, en donde pare­
ce n o darse por enterada d e la existencia d e DERECHOS
POSESORIOS SOBRE DERECHOS PERSONALES, Y PARA ELLA
SOLO PARECEN EXISTIR LOS DERECHOS POSESORIOS QUE
RECAEN SOBRE COSAS MATERIALES Y SOBRE LAS CUALES
SE EJERCE UN P O D E R D E HECHO, Y NO P O S E S IO N SOBRE
DERECHOS QUE SOLO PERMITE EL GOCE D E LOS MISMOS.
La Licenciada Rosa María Avendaño Martínez, no obstante que
debió leer la demanda de amparo, y leer ahí que se invoca la existen­
cia de DERECHOS POSESORIOS SOBRE DERECHOS DE CREDI­
TO , Y NO DERECHOS POSESORIOS SOBRE EL LOCAL QUE
(439) Q uinta época. T om o XCVI. Pág. 355. Ayala H ernández R osario. 3a. Sala. Apéndice
de Ju risp ru d encia 1965. C uarta parte. Pág. 811, 4a. relacionada de la JURISPRUDENCIA “PO­
SE S IO N ”, en este volum en, tesis 1826.
 POSESION DE DERECHOS PERSONALES. 639

OCUPA LA FARMACIA, no se dio por enterada de ello y así dijo

( j u e .:

“Esta representación social Federal, después de analizar la demanda

y constancias que obran en autos, estima que en el presénte inciden­
te a estudio procede negar la suspensión definitiva solicitada, en vir­
tud de que la quejosa se ostenta tercera extraña al juicio ordinario
civil 62/91 promovido por Eva Olvera Mercado ... y la misma peti­
cionaria de garantías no demuestra ni de manera presuntiva el inte­
res jurídico que pudiera tener en dicha controversia, toda vez que el
contrato de asociación en participación que exhibe, demuestra única­
mente que celebró con Eva Olvera Mercado el citado contrato, y que
se. sometieron a los antecedentes y cláusulas que en él se consignan
en la negociación “Farmacia Alfonso”, PERO DE NINGUNA MANE­
RA QUE TENGA POSESION DEL INMUEBLE MATERIA DEL
JUICIO NATURAL... por lo que se estima que procede negar la
suspensión definitiva solicitada..."
y ahí puede Ud. apreciar alumna(o) como la Licenciada Rosa María
Avendaño Martínez, Agenta del Ministerio Público Federal, que lleva
la representación de los Estados Unidos Mexicanos a ese juicio de
amparo, ignoró definitivamente, hacer cualquiera referencia a la PO­
SESION DE DERECHOS PERSONALES, Y SE REFIRIO UNICA­
MENTE A LA POSESION DEL INMUEBLE MATERIA DEL
JUICIO ANTE LA JUEZA 26 DEL ARRENDAMIENTO INMOBI­
LIARIO.
Ni siquiera para demostrar que conoce la existencia de los dere­
chos posesorios sobre derechos personales, hizo alguna referencia por
breve que hubiera sido, y ahí se tiene la postura del Estado, a través
de ésta funcionaría, en este caso concreto.
Pero la Licenciada María del Carmen Arroyo Moreno, Jueza Se­
gunda de Distrito en materia civil, en el Distrito Federal, incurrió en
el mismo pecado de omisión que la Agenta del Ministerio Público Fe­
deral, Licenciada Rosa María Avendaño Martínez, pues negó la sus-
■pensión del acto reclamado, aduciendo solamente que la quejosa no
probó el interés jurídico que pudiera tener en el juicio ante la Jueza
26 del arrendamiento inmobiliario, pero no dio más razones, sino
que fue hasta su sentencia negado el amparo, en donde incurrió en
situación semejante a la de la Licenciada Rosa María Avendaño Martí­
nez, como se verá a continuación.
9—Y en efecto, como digo antes, al dictar la sentencia definitiva en
el juicio de amparo sometido a su decisión, la Licenciada en Derecho
María del Carmen Arroyo Moreno, Jueza segunda de Distrito en el
Distrito Federal, en materia civil, negó el amparo a mi dienta, y es
curioso ver de nuevo cómo su resolución, para nada aborda el punto
640 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

relacionado con la existencia de una POSESION SOBRE COSAS

INMATERIALES, POSESION DE DERECHOS NO REALES, QUE
SE IDENTIFICA PORQUE SE GOZA UN DERECHO, Y NO POR­
QUE SE EJERZA UN PODER DE HECHO SOBRE UNA COSA
No transcribo para Ud. alumna(o) la totalidad de la sentencia de
la Licenciada en Derecho María del Carmen Arroyo Moreno, Jueza
segunda de Distrito en el Distrito Federal, en materia civil, en el jui­
cio de amparo 36/92-V pues resultaría muy cansada de leerla, por lo
cual sólo le transcribiré los dos aspectos fundamentales que muestran
lo superficial del estudio que se hizo para emitir esa resolución, pues
no se aborda para nada, de nueva cuenta, el aspecto relacionada con
la “POSESION DE DERECHOS N O REALES”, NI SE HACE
CASO DE LO OUE MANDA LA LEY EN MATERIA DE ASOCIA­
CIONES EN PARTICIPACION, RESPECTO AL CASO EN QUE
LOS TERCEROS TIENEN O DEBEN TENER CONOCIMIENTO
DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.
La sentencia, dice en lo conducente y respecto DE LAS PRUE­
BAS OUE SE OFRECIERON PARA ACREDITARLE A LA SEÑO­
RA JUEZA, QUE SE HABIAN REALIZADO ACTOS POSESORIOS
POR LA QUEJOSA DOLORES OLVERA, CON BASE EN EL
CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACION, EL CUAL
CONOCIA EL ARRENDADOR, Y SE EVIDENCIABA CON ESAS
PRUEBAS, Y LA SEÑORA JUEZA DIJO SOBRE ELLAS, a la letra
’? t'- ?
que:
“Obran en autos las siguientes constancias:
...e).—Documental pública, en los términos del artículo 129 de la
Ley de Procedimientos Federal adjetiva Civil, supletoria de la Ley de
amparo, CONSISTENTE EN COPIA SELLADA DE RECIBIDO DEL
OFRECIMIENTO Y CONSIGNACION EN PAGO REALIZADO
CON FECHA VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE MIL NOVE­
CIENTOS NOVENTA Y UNO, POR MARIA DOLORES MERCADO
OLVERA (en la sentencia lo que pongo en mayúsculas, aparece con
minúsculas) en favor de Clotilde Ventura de Fierros, albacea de la
sucesión a bienes de Georgina Arnaud, por concepto de renta por el
mes de noviembre sobre el local “A” del edificio doscientos ocho de
la calle de Emilio Castelar, Colonia Polanco, Delegación Miguel Hi­
dalgo, de esta ciudad, LA OUE HACE PRUEBA RESPECTO A LA
REALIZACION DEL OFRECIMIENTO Y CONSIGNACION EN
PAGO REFERIDOS Y OUE FUE RECIBIDO POR LA OFICIALIA
DE PARTES COMUN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA,
de conformidad al artículo 2 0 2 del ordenamiento jurídico invocado.
(Anexo diez de la demanda).
f).—Documental pública, consistente en copia fotostática con sello
 POSESION DE DERECHOS PERSONALES. 641

de recibido de la Oficialía de partes común del Tribunal Superior de

Justicia del Distrito Federal, del OFRECIMIENTO DE PAGO Y
CONSIGNACION EN PAGO DEL MES DE DICIEMBRE DE LA
RENTA SOBRE EL BIEN INMUEBLE MATERIA DEL JUICIO NA­
TURAL, que prueba este último hecho, únicamente, por los razona­
mientos expuestos en el inciso anterior. (Anexo once de la demanda
de amparo)”. Etc.
¥ no obstante que las anteriores son PRUEBAS DOCUMENTA­
LES PUBLICAS, COMO LA MISMA JUEZA LO RECONOCE, Y
QUE EN ELLAS SE APRECIA COMO LA SEÑORITA DOLORES
OLVERA MOSTRABA SU INTERES JURIDICO EN PAGAR LA
RENTA DEL INMUEBLE ARRENDADO, CON VISTA DE QUE ERA
ASOCIADA EN PARTICIPACION DE SU HERMANA, GOZANDO
ASI UN DERECHO POSESORIO, la Licenciada María del Carmen
Arroyo Moreno, dice en seguida que:
‘De las constancias aquí relacionadas, se desprende que la quejosa
$*lu) acredita, ni siquiera presuntivamente, tener interés jurídico en la
controversia origen de los actos que aquí se reclaman”.
Y con ese criterio de la Licenciada María del Carmen Arroyo Mo­
reno, la verdad es que no se entiende en qué forma, SIQUIERA PRE­
SUNTIVAMENTE, SE PUEDE PROBAR TENER UN INTERES
JURIDICO.
El hacer el pago de la renta del local arrendado, es seguramente
un acto desinteresado y no de un loco, que cualquiera puede llevar
adelante; así nada más por no dejar, hay que enterarse de alguien
para uno desconocido pero de quien se enteró que debe la renta de
su casa, y hay que ir a pagar por él la renta. Y continúa a renglón se­
guido y dice que:
“En efecto, adminiculadas entre sí las pruebas a las que se les conce­
dió valor probatorio dentro de este juicio de garantías, no se des­
prende que la quejosa Dolores Olvera Mercado (lo que sigue con
mayúscula está con minúscula en la sentencia) HAYA DETENTADO
LA POSESIÓN DEL INMUEBLE MATERIA DEL JUICIO NATU­
RAL, AL DICTARSE LA SENTENCIA PO R PARTE DEL JUEZ
RESPONSABLE, N I AL MOMENTO DE DICTAR SU RESOLU­
CION CONFIRMATORIA DE AQUELLA LA SALA. RESPONSA­
BLE, ASI 'COMO TAMPOCO AL MOMENTO DE PRESENTAR
SU DEMANDA DE GARANTIAS, EN QUE, MANIFESTO, SE
PRETENDIA EJECUTAR ESA SENTENCIA, ETC,”
yluego viene otro párrafo en el que dice:
“Así las cosas, es claro que el interés jurídico para actuar en el pre-
642 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sente juicio de garantías, DEBE ESTAR APOYADO EN LA POSE­

SION DEL INMUEBLE MATERIA DEL JUICIO NATURAL.”
La quejosa pretendió sustentar el interés jurídico para acudir a esti
juicio de amparo, en el contrato de asociación en participación, qué
como anexo dos agregó a su demandada, alegando que en virtud
del mismo tenía derechos sobre los frutos que produzca el negocio
mercantil instalado en el inmueble que aquí importa, y que de ejecu­
tarse los actos reclamados se le privaría de los mismos, pero resulta
que en virtud del contrato aludido, en su caso, sería poseedora de
derechos personales derivados del mismo, los cuales le vincularían
únicamente con quien aparece como asociante, Eva Olvera Mercado,
mas no así con quien esta última celebra actos jurídicos, ya que la
asociante obra en nombre propio, por lo que en los términos del ar­
tículo 256 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no existe re­
lación jurídica entre aquellos que hayan celebrado actos jurídicos con
Eva Olvera Mercado con la asociada de ésta, es decir no tienen rela­
ción con Dolores Olvera Mercado, y, en todo caso, esta última ten­
dría que reclamar en la vía y forma que estimase conveniente a su
asociante, sobre las pérdidas que con motivo del aludido contrato su­
friere”.
y vuelve de nuevo la Licenciada María del Carmen Arroyo Moreno, a
bordar sobre la posesión material, y no la posesión de derechos, y así
en seguida agrega:
“Como ha quedado demostrado, la ahora tercero perjudicado te­
nía celebrado un contrato de arrendamiento con Eva Olvera Merca­
do, quien es quien aparece demandando el otorgamiento de forma
de un supuesto'nuevo contrato de arrendamiento, el cual no quedó
acreditado, y en virtud de lo antes expuesto en el párrafo anterior,
es a la última de las mencionadas a quien el acto reclamado podría
ocasionarle un agravio personal y directo, pues sería ella, y nadie,
más quien, en su caso, estaría en POSESION DEL INMUEBLE.
No es óbice para llegar a la conclusión anterior, el hecho de que
en la cláusula designada como “transitorio” del multicitado contrato
de asociación, se haya señalado que “TODA VEZ QUE ESTA PRO­
XIMO A VENCER EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL
LOCAL EN DONDE SE LOCALIZA LA NEGOCIACION MER­
CANTIL, SE PEDIRA A LA ARRENDADORA, QUE SI EL NUE­
VO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SE CELEBRE YA NO
CON LA ASOCIACION (sic), SINO CON LA ASOCIANTE, HA­
CIENDOLE SABER LA EXISTENCIA DE ESTE CONTRATO,
PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES A QUE HAYA LUGAR”
puesto que dicha cláusula refleja lo acordado entre las partes, PERO
NO EXISTE PRUEBA ALGUNA DENTRO DEL PRESENTE JUI­
CIO QUE ACREDITE QUE EFECTIVAMENTE SE HAYA DADO
 POSESION DE DERECHOS PERSONALES. 643

A CONOCER LA EXISTENCIA DEL CONTRATO MENCIONA­

DO A LA ARRENDADORA Y, EN TODO CASO, EN LA MEN­
CIONADA CLAUSULA SE ESPECIFICA QUE EL NUEVO
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SE CELEBRASE, SE HI­
CIERE CON EVA OLVERA MERCADO, Y YA NO CON DOLO­
RES OLVERA MERCADO, esto es, qué la nueva relación jurídica se
celebraría entre la primera de las' mencionadas, y ya no con la últi­
ma, por lo que aun cuando la arrendadora hubiese conocido la ex­
istencia del contrato, NI AUN ASI HUBIERA QUEDADO
VINCULADA JURIDICAMENTE CON DOLORES OLVERA
MERCADO, en los términos del artículo 256 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles”.
. Y este último párrafo hacer ver claramente cómo la Licenciada en
Derecho María del Carmen Arroyo Moreno, sólo pudo leer el artículo
256 de la Ley que menciona, pero no leyó la demanda de amparo, en
donde se le hace saber del artículo 257 que ya se transcribió aquí an­
tes, y en donde se determina que cuando el tercero conoce o debe te­
ner conocimiento del contrato de asociación en participación, ya le
surte efectos a él, ese contrato. Y además, ignoró todas las pruebas
que ella misma relacionó y en donde se hicieron las consignaciones
en pago, mostrándose así el INTERES JURIDICO, QUE SEGUN
ELLA, NI SIQUIERA PRESUNTIVAMENTE SE ACREDITA!!. SI
TODO LO ANTERIOR NO LE BASTO, SIQUIERA COMO PRE­
SUNCION, LA VERDAD ES QUE YA NO SE SABE QUE ES LO
QUE PARA LA JUEZA, PUEDA SER SIQUIERA UN INDICIO DE
INTERES JURIDICO.
Y concluye la Licenciada María del Carmen Arroyo Moreno, Jueza
segunda de Distrito en el Distrito Federal, en materia civil, su senten-
da en el juicio de amparo 36/92-V; diciendo que:
“De todo lo anterior se concluye que la quejosa NO DEMOSTRO
TENER LA POSESION DEL INMUEBLE SOBRE EL QUE PRE­
TENDEN LLEVAR A CABO LOS ACTOS RECLAMADOS, Y,
POR TANTO, NO ACREDITO TENER INTERES JURIDICO EN
EL PRESENTE JUICIO DE GARANTIAS, Dor lo que no se cumple
con los requisitos establecidos por el artículo 4o. de la Ley de ampa­
ro. Etc.”, Ii
y ello llevó a la Licenciada María del Carmen Arroyo Moreno, Jueza
segunda de Distrito en el Distrito Federal, a resolver que:
“UNICO: Se sobresee en el presente juicio de garantías promovido
por Dolores Olvera Mercado...”
poniendo fin a este procedimiento ante ella.
I
i

I
 6 44 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

10.—En contra de tal resolución, se promovió en‘los términos de

ley, el Recurso de Revisión ante los Magistrados del Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, y al efecto se. formó
el Toca RC-434/92, y en el cual como era de esperarse, los Magistra­
dos que resolvieron, tampoco entenderían el problema.
Así, los Magistrados José Becerra Santiago, como ponente, José
Rojas Aja y Manuel Ernesto Saloma Vera, resolvieron que se confir­
maba la sentencia recurrida, esto es, que se dejaba firme la sentencia
dictada por la señora Juez Segunda ce Distrito del Distrito Federal,
en materia civil, y de la cual doy cuenta en el apartado anterior.-
Los señores Magistrados mostrando una ignorancia supina, sólo
propia de los que llegan a esos cargos no por su sabiduría, sino por
lo que en México se conoce como “dedazo”, hacen ver que no tie­
nen la menor noción de lo que es la posesión de Derechos, de que se
habla en la parte final del artículo 790 del Código civil.
Vea Ud. alumna(o) de nuevo ese texto, y compruebe que ahí se i
habla de dos especies de posesiones:
“Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de he­
cho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. POSEE UN DERECHO
EL QUE GOZA DE EL”.
y así de esa norma se entiende que hay:
a) .—La posesión de una cosa material, SOBRE LA CUAL SE EJER­
CE UN PODER DE HECHO.
b) .—La posesión de cosa NO MATERIAL, DE UN DERECHO NC
MATERIAL, DEL CUAL SOLO SE PUEDE GOZAR.
En el casa de que vengo dando cuenta, aduje en nombre de mi
cliente, UNA POSESION DE UN DERECHO DEL CUAL SE GO­
ZABA, PERO EN SU MENTE LIMITADA TANTO LOS INFERIO­
RES COMO LOS MAGISTRADOS, SOLO ENTENDIERON DE LA
EXISTENCIA DE UNA POSESION SOBRE COSAS MATERIALES.
Y VEASE LA EVIDENCIA, EN LA SIGUIENTE PARTE DE LA
SENTENCIA DE DICHOS MAGISTRADOS:
“CUARTO:—El agravio único, llamado concepto de violación, que
hace valer la recurrente, se conceptúa infundado.
En efecto, el requisito básico para comprobar la posesión en el juicio
de amparo, es atendiendo al concepto que de ese hecho da el Códi­
go civil en el artículo 790, al decir que es poseedor DE UNA COSA
EL QUE EJERCE SOBRE ELLA UN PODER DE HECHO; ESTO
ES, SE ATIENDE A LA TENENCIA MATERIAL DE LA COSA O
BIEN CUESTIONADO, Y ELLO, VINCULADO CON EL FUNDA­
MENTO DE LA DEMANDA DE GARANTÍAS, EN DONDE LA
QUEJOSA OSTENTANDOSE EXTRAÑA AL JUICIO DE DONDE
fgg. POSESION DE HERENCIA. 6 4 5
’m í
HACE EMANAR LOS ACTOS RECLAMADOS ADUCE QUE ES­
TOS SON VIOLATORIOS DE GARANTIAS EN SU PERJUICIO,
PORQUE A TRAVES DE LA SENTENCIA PRONUNCIADA EN
DICHO CONTRADICTORIO SE LE PRIVARIA DE SUS POSE­
SIONES Y DERECHOS SIN HABER SIDO OIDA, SE TRADUCE
EN QUE LA PROPIA INTERESADA HA DEBIDO COMPROBAR
SU POSESION SOBRE EL INMUEBLE AFECTO A DICHA SEN­
TENCIA, ESTO ES, QUE EJERCE UN PODER DE HECHO SO­
BRE EL MISMO, PERO SIN LOGRARLO”.
Y sale ya sobrando cualquier otro comentario, al leer las anterio­
res palaDras. No tuvieron los señores Magistrados cabeza para enten­
der que hay los dos tipos de posesiones, y que mi dienta por mi
conducto ño invocaba la posesión material de la cosa, sino la posesión
dé un derecho inmaterial sobre la cosa. Eso para los señores Magis­
trados, es tan ininteligible como hablarles en chino, y ese idioma qui­
zá sí lo lleguen a saber, pero lo que es el idioma de las instituciones
jurídicas, puede asegurarse que ya nunca.
Y debe quedar claro que no se falta a ningún secreto profesional
al hacer público este caso, y las decisiones de las funcionarios que en
el cuerpo de esta relación se han transcrito, pues todo consta en un
documento público, como lo es el expediente 39/92-V y el RC-434/92
de los que se han sacado; son documentos a la vista de toda persona
que tenga interés en conocer unos expedientes judiciales más, y de
ahí que no se comete ninguna indiscreción, o violación al secreto pro­
fesional.

497.—B.—P o sesió n de derechos q u e sólo se gozan, con con ten id o

patrim onial pecuniario: b ).—-La posesión de h erencia.
Ya para cerrar este capítulo, sólo queda por comentar la hipótesis
anotada al final dél cuadro sinóptico del apartado 476 relacionado
con la POSESION DE HERENCIA.
Este caso se refiere a una POSESION OUE SE PUEDE DAR EN
FORMA SIMULTANEA, TANTO DE ~ DERECHOS REALES,
COMO DE DERECHOS DE CREDITO Y DERECHOS DE AUTOR,
lo cual no dejará de parecer extraño a los ojos de Ud. alumno(a),
pero no es tan extraña esa situación, como se verá en seguida.
Como vera Ud. cuando estudie el Derecho sucesorio mortis causa,
es esa una forma de adquirir la propiedad y demás derechos reales, y
una de las características del Derecho sucesorio es la de la llamada
“UNICIDAD” del mismo.(440)
(440) G utiérrez y González Ernesto, Derecho Sucesorio ínter vivos y mortis cansa. 4a Ed. E d ito ­
rial Porrúa, 2002. V er unicidad del Derecho Sucesorio m ortis causa en el sistema, de los C ódigos
de 2000.
646

Ello significa que, las normas que contienen los Códigos en sus ar­
tículos 1281 al 1791, son aplicables por igual a los bienes muebles y a
los inmuebles que forman el acervo hereditario, sin diferenciar unas áe
otros, y por ello, se crea un régimen jurídico que abarca toda clase
de cosas y derechos, convirtiéndolos en UNA UNIVERSALIDAD ©g
DERECHO, tal y como ya se anotó en el apartado 97.
Ahí en ese apartado le apunté, alumno(a), que el acervo heredita­
rio o masa hereditaria, se integra con cosas muebles e inmuebles,
unas corporales y otras incorporales, y sin embargo las normas legales
que se aplican a todo el procedimiento sucesorio, le da a todas esas
cosas diferentes, el mismo trato jurídico, sin diferenciar si hay como
se anota, muebles o inmuebles, y si son o no corporales, pues los con­
sidera COMO UNA SOLA COSA, COMO UNA UNIVERSALIDAD
DE DERECHO.
Ahora bien, si una persona al fallecer deja todos sus bienes en po­
der de otra u otras, aunque a ésta o éstas no las hubiere instituido
como sus herederas universal, pero esa o esas personas están EN PO­
SESION DE LA HERENCIA, al paso del tiempo que se requiere
para adquirir bienes por prescripción, habrán adquirido CON LOS
DERECHOS POSESORIOS DE TODA LA UNIVERSALIDAD, LA
CALIDAD DE TITULARES DE LA HERENCIA.
Si antes de 10 años de estar en POSESION DE LA HERENCIA
se presenta a redam arla una persona que manifiesta y prueba tener
la calidad de heredera, ya sea testamentaria o la que se designa como
legítima, el POSEEDOR DE LA HERENCIA tendrá que entregarla
a quien la redama, pero si pasado ese largo lapso, no sucede tal
cosa, HABRA ADQUIRIDO CON SU POSESION SOBRE LA UNI­
VERSALIDAD, TANTO LOS DERECHOS REALES, COMO LOS
PERSONALES Y LOS DE AUTOR y cualesquiera otros.
Se entenderá con el siguiente ejemplo lo que antes le digo: D.
Procopio al fallecer, no se sabe si dejó ó no testamento, y doña Ña­
chis su ahora viuda, y su hijita Nachina II, y su hijito Proquis II, con
la pena que les embarga por la muerte de su progenitor, no se preo­
cupan de investigar si dejó o no su testamento, pero además suponen 1

que todos los bienes los habría dejado a ellos.

Además,' tienen en su poder y posesión, todos los bienes que acu- j
mulara durante su vida D. Procopio, y así consideran que no hay ra- !
zón para iniciar un juicio sucesorio a efecto de que se les declare i
titulares del acervo hereditario que dejó D. Procopio, acervo que está |
integrado por múltiples bienes inmuebles y también muebles, dere- j
chos de crédito, derechos de autor y otros.
Pasa así una década, y un día se presenta ante la familia Tlachi-
 POSESION DE HERENCIA. 647

que, ya que como se recuerda D. Procopio se apellidaba Tlachique. se

presenta digo, Doña Albeza Sofonisca Tlachique que fuera la “herma-
ailla ' de D. Procopio, y les hace saber que va-a iniciar el juicio suce­
sorio a bienes del que fue su hermano, pues encontró un testamento
público abierto que otorgó allá en la ciudad de Tlaxcala, capital del
Estado de Tlaxcala en donde la nombró a ella única y universal here-
t,dera, por lo cual todos los bienes que dejó, separando la parte del
50% que-le corresponde a Doña Ñachis, por haber estado casada por
sociedad conyugal, todo lo que fuera de D. Procopio, es ahora de ella.
Naturalmente que los descendientes de D. Procopio se niegan a
entregar voluntariamente todos los bienes y derechos que forman
ese acervo hereditario que ahora se les reclama, por lo cual Doña
Sofro ocurre ante un juez y denuncia el juicio sucesorio mortis cau­
sa testamentario a bienes del que fuera su herm ano D. Procopio
Tlachique.
Se radica el juicio sucesorio, y se sigue por todos sus trámites que
se fijan tanto en el Código civil como el de procedimientos civiles, y
entonces Doña Ñisca, con fundamento en el artículo 1652 del Código
dvil formula al juez SU PETICION DE HERENCIA, ya que esa nor­
ma dispone que:
“El derecho de reclamar la herencia prescribe en diez años y es
transmisible a los herederos”.
Llegado el momento en que se les notifica judicialmente a los
miembros de la familia Tlachique la PETICION DE HERENCIA,
HACEN VALER SU POSESION DE HERENCIA, SU POSESION
DE LA UNIVERSALIDAD DE DERECHOS, E INVOCAN LA
PRESCRIPCION, PUES HAN TRANSCURRIDO UN POCO MAS
DE LOS DIEZ AÑOS DESDE EL FALLECIMIENTO DE D. PRO­
COPIO.
Y así de esa manera, se habrá hecho valer la POSESION DE
UNA UNIVERSALIDAD, Y CON ELLA, TANTO LA POSESION
DE DERECHOS NO REALES, DE CREDITO, DE AUTOR, Y AUN
LOS MISMOS DERECHOS REALES.
Se puede entonces apreciar cómo aquí también hay una posesión
de derechos que se gozan, y no sólo de derechos que implican el ejer­
cicio de un poder de hecho sobre una cosa.
Y creo que con esto, le he dado a Ud., alumna(o) un panorama
de lo que es la POSESION DE DERECHOS QUE SOLO SE GO­
ZAN, Y QUE NO IMPLICAN EL EJERCICIO DE UN PODER DE
HECHOr
Espero que este capítulo le sea de utilidad en su formación jurídi-
6 4 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ca, pues ya ha visto antes, cómo es de hecho desconocida por el lisia­

do a través de algunos de sus funcionarios, y cómo también los trata­
distas no se ocupan de sistematizarla, ni el Código civil tiene uh
sistema orgánico y coherente sobre la misma.
Y con ello, se da por terminada: la cuarta parte de este libro-,, y'se
da fin a las formas de adquirir los derechos reales y la posesión, pero
cabe precisar que, del cuadro que inserté en el apartado 401 falta es­
tudiar la Herencia o sucesión mortis causa, lo cual ya no hago eirjeste
libro, sino en el de Derecho Sucesorio Ínter vivios y mortis causa, ya
que conforme al nuevo plan de estudios vigente a partir de 1993 en
la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. se estudia en el 7o semestre, y
en cambio el Patrimonio y los derechos reales, se hace en el 2o que es
básicamente el contenido de este libro.
 QUINTA PARTE.

e s t u d io d e l p r iv il e g io o d er ech o de a u t o r .
 CAPITULO I.

I.—NATURALEZA JURIDICA DEL PRIVILEGIO DE AUTOR

O DERECHO DE AUTOR.
498-—Introducción y n o ción de la materia.
Ai inicio de este libro, en el apartado número 21, inserté un cua­
dro sinóptico que permite tener la idea general de los campos que
cubre el estudio del Derecho civil según el plan de estudios que se
observa en la Facultad de Derecho, de la Universidad Nacional Autó­
noma de México, y los distintos cursos en que los mismos se verifican.
En este cuadro apunto que hay relaciones entre personas civiles,
de índole patrimonial pecuniaria o económica que recaen sobre cosas
materiales y algunas inmateriales como es el caso de la posesión de
derechos no reales, y su estudio es precisamente el que desarrollé en
las anteriores partes; pero también ahí se anota la existencia de oirás
relaciones pecuniarias que recaen de manera especial sobre cosas i n ­
materiales, sobre cosas no corporales. Tales son las que ahora cories-
ponde estudiar en esta parte.
Ahora bien, ya anoté en el apartado 137 la opinión de autores
como Planiol y Ripert, los cuales sostienen que el patrimonio se inte­
gra única y exclusivamente con derechos reales y derechos personales,
criterio, que en México se sostiene también por algunos autores como
d Maestro Leopoldo Aguilar el cual considera que “...todos los dere­
chos patrimoniales deben ser reales o personales.”(441)
Sin embargo, ya expresé mi personal punto de vista, en el sentido
de que el patrimonio se integra además de esos derechos reales y de­
rechos personales —que son los más abundantes— con otros elemen­
tos como sqn el derecho de autor, el. derecho de patente, o como a lo
tonto se habla de “propiedad industrial”, el derecho de marca, y los
Derechos de la personalidad, estos últimos de índole patrimonial tam­
bién, pero no pecuniarios.
EL DERECHO DE AUTOR, y ello adelantando ideas, TIENE
(441) Aguilar Carbajal Leopoldo, O b. cit. Pág. 190. No. 1

651

31
652 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ ¡
UNA NATURALEZA JURIDICA PROPIA como lo demuestro
lante, Y ES UN ELEMENTO PATRIMONIAL PECUNIARIO jg
FERENTE DEL DERECHO REAL Y DEL DERECHO PERSONA
y además —y no obstante su enorme importancia que crece día s
día— está muy mal regulado en la ley.
El desarrollo de esta materia la haré atendiendo a estos cuatro te­
mas: .! i
I. —Naturaleza jurídica del derecho de autor.
II. —Concepto y evolución legislativa del derecho de autor..
III. —Inconstitucionalidad de la vigente Ley Federal del Tete
de autor.
IV. —Comentarios al contenido de la Ley Federal del derecha
autor.
El prim er punto es materia de este capítulo, y los siguientes, de
ulteriores capítulos.

499.—1~—Naturaleza jurídica del Derecho de autor.

El enunciado de este apartado hace suponer que la determinación
de la naturaleza jurídica del derecho de autor es una cosa simple y fá­
cil, y yo por mi parte así lo creo.
Sin embargo, libros enteros se han escrito para determinar cual es
la naturaleza jurídica del derecho de autor, y aún no se ponen de
acuerdo los tratadistas.
Como no quiero enloquecerle lectora(or), me concreto a exponer
sólo algunas opiniones sobre este punto, para no recargar su memo­
ria y ya si quiere profundizar en la materia, puede consultar otras
obras, y las que a su vez citan los tratadistas que mencionaré.(442]
Así, sólo expondré: . .
A. —Tesis que da al derecho de autor naturaleza jurídica de d
cho real.
B. —Tesis que da al derecho de autor naturaleza jurídica de d
cho real de propiedad.
C. —Tesis personal en que demuestro la naturaleza jurídica pro
al derecho de autor.

(442) Véase D iccionario d¿ Derecho P rivado. E ditorial Labor. Reimpresión 1954. Pág. 1449 y
sgtes. Aguilar C arbajal Leopoldo. Ob. cit. Pág. 189 y sgtes. Araujo Valdivia Luís D erecho de las:co-
sas y D erecho de la s sucesiones. Edit. Cajica. Puebla, 1955. Pág. 327 y sgtes. De Ib an o ia Antonio.
Cosas y Sucesiones. Edit. Porrúa, S. A, México, 1957. Pág. 210 y sgtes. Rojina Villegas Rafael. 0b.
cit. Pág. 161 y sgtes. C arpió Zúñiga C onrado. N atu ra leza . J u ríd ic a de los derechos de autor. Tesis
profesional. U. N. A. M. México, 1957. Fac. de D erecho.

I
 NATURALEZA JU R ID IC A DEL D E RECH O DE A U TO R: DIVERSAS TESIS. 653

500. —A.—Tesis que da al Derecho de Autor naturaleza jurídica

de Derecho real.
Clara exposición de este criterio se tiene en la opinión del Maes­
tro Leopoldo Aguilar, quien siguiendo el pensamiento simplista y clá­
sico sobre esta materia, otorga al derecho de autor la naturaleza de
un derecho real.
En la exposición de esta tesis se razona en esta forma sencilla y
aparentemente lógica pero esencialmente falsa: El patrimonio se for­
ma única y necesariamente con derechos reales y derechos personales.
Luego —primera conclusión— si el derecho de autor está en el patri­
monio, necesariamente o es derecho real o personal. ¿Pero cuál de
estos dos incluye al de autor?
En un sencillo análisis se dice: en el derecho de autor no hay un
sujeto pasivo o deudor, por lo cual —segunda conclusión— tiene que
ser forzosamente derecho real y no personal, ya que éste último pre­
cisa de un deudor. Léase esto en las palabras del Maestro Aguilar
Carbajal:
“Determinado ya que se trata de un derecho de índole patrimonial,
queda en el (sic) pie el segundo problema: resolver si se trata de un
derecho real o de un derecho personal, ya que vimos en su oportu­
nidad, que todos los derechos patrimoniales deben ser reales o
personales.”(443)
“En los derechos de autor no se trata, evidentemente, de un dere­
cho personal, desde el momento que no existe una relación jurídica en­
tre el inventor o descubridor y persona determinada, ya sea para
exigirle a su favor una prestación o una abstención.
“En cambio, si observamos al titular de un derecho de autor en el
goce de su derecho, descubrimos una situación semejante a la de los
derechos reales: un titular que se aprovecha de las ventajas econó­
micas de su obra, en forma exclusiva; luego desde este momento
podemos deducir que se trata de un derecho real, aunque se ejerza
sobre cosas incorporales, como son las ideas, ya que en su oportuni­
dad vimos que las cosas incorporales también son objeto de derechos re­
ales. ”(444)

501. —B .—Tesis que da al Derecho de Autor naturaleza jurídica

de Derecho Real de Propiedad.
Otros autores van un poco más allá de la primera etapa en donde
(443) Aguilar Carbajal Leopoldo. O b . d i . Pág. 190. No. 1.—El maestro no resalta con letra
negrita lo que aparece así en la transcripción, sino que lo hago yo para resaltar la afirmación
clave del error de esta tesis.
(444) —Idem—.
 ■ |MA
■m¡
'

654 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

■:
se determina que el derecho de autor es derecho real, y no se COilfoj-.
man con llegar a esa conclusión, sino que, inquietos, inquieren srssera .
•

un derecho real diverso a los conocidos o si se puede similar a alguno

de los ya clasificados, f que se estudiaron en otras partes de este ü-
bro. Es así como dicen: .- m
“Nos queda por estudiar la segunda parte del problema; si los dere­
chos de autor, como derechos reales, son derechos de propiedad^ '
desmembramientos o de naturaleza sui géneris.”(4 4 5 )
El razonamiento para determinar qué tipo de derecho real' és el
derecho de autor, o si tiene naturaleza de derecho real sui géneris, es
también simplista: se le compara con cada una de las especies del de­
recho real; si coincide en más con alguna especie de ellos, puesbéh-
tonces a ese se le asimila, y se resolvió el problema, según ellos. ¥ s¡
no coincide con alguno, pues será un Derecho real sui géneris, si bien
se incurre en el error lógico de que si fuera “sui géneris” no sería de­
recho real, pues sería entonces único en su género, y si fuera único,
no sería derecho real.
Se le comparó con el derecho real de hipoteca y con el de pren­
da, pero vieron los autores que hicieron la comparación, que no tiene
esa naturaleza, pues el derecho de autor no es un derecho de garan­
tía. Así como la canción de los perritos, de 7 que tenía, ya sólo me
quedan cinco, pues dos “se los llevó” el “profundo” análisis que se
aprecia.
Luego se le comparó con el derecho real de uso, con el de habita;
ción y con el de usufructo, y tampoco se le asimiló a ellos, pues éstos
son desmembramientos del de propiedad como ya se ha estudiado, y
además se goza de cosa ajena, y en el de autor ¡a cosa es propia. De
cinco perritos que me quedaban, tres se los llevó Moisés, y ya nada
más me quedan dos.
En seguida se le comparó con la servidumbre, y se encontró que
tampoco podía tener esa naturaleza jurídica, puesto que ésta precisa
de establecerse en beneficio del dueño de un predio y a cargo de otro
predio, y el derecho de autor no versa sobre predios, sino sobre
ideas. Y de dos perritos que tenía, ya otro se lo llevó Neptuno, y ya
sólo me queda uno, uno.
Así por exclusión, se quedó sólo con la propiedad, y ese. perrito-ya
no se podía perder pues se pensó qúe, el derecho de autor corno la
propiedad, otorga la exclusividad de la idea a su titular, y es éste el
único que puede explotarla y beneficiarse con ella.
Como se aprecia, en forma por demás sencilla, se concluyó que el
(445) Aguiiar Carbajal Leopoldo. Ob. cit. Pág. 181. No. 1.
 CR ITIC A A VARIAS TESIS SOBRE LA NATURALEZA JU RID ICA 05.1
DEL DERECHO' DE AUTOR.

derecho de autor es un derecho real de propiedad, aunque es cierto

que recae en una cosa inmaterial —la idea— pero dicen que eso no
es obstáculo, puesto que ya se ha visto que hay derechos reales que
recaen en cosas, inmateriales,. Es así comov’se llegó, a. la conclusión fi­
nal de que el derecho de autor es un derecho real de propiedad. (446)

502.—C.—Tesis personal en que demuestro la Naturaleza Jurídica

propia del Derecho de Autor, y crítica a las anteriores
tesis.
Considero que EL DERECHO DE AUTOR NO ES DERECHO
REAL, NI TAMPOCO PERSONAL. ES LISA Y LLANAMENTE LO
QUE SU NOMBRE INDICA “DERECHO DE AUTOR”, O “PRIVI­
LEGIO” COMO LO DESIGNA LA CONSTITUCION Y SU NATU­
RALEZA JURIDICA ES PROPIA Y DIFERENTE A LA DE LOS
OTRO DERECHOS.(447) Es cierto que se le puede encontrar seme­
janza con otras figuras, pero es un error querer atribuirle la natura­
leza de éstas por esos simples parecidos. Ya he apuntado hasta el
cansancio, que las semejanzas en el campo del Derecho siempre
existirán, pero que, asimilar una figura a otra, sin hacer un análisis
cuidadoso, es desvirtuar la Ciencia del Derecho.
Pero para fundar mi personal punto de vista, antes necesito refu­
tar a las tesis antes expuestas, y así haré la crítica de la que asimila el
derecho de autor al derecho real de propiedad, y después demostraré
también el equívoco de estimar al derecho ae autor como un derecho
real en general, ya no específicamente de propiedad. En este último
criterio se encuentra el pensamiento del Maestro Rojina Villegas, pues
considera que si el derecho de autor no es derecho de propiedad, sí
lo clasifica como derecho real. Así dice que
“Queda definida, por consiguiente, la naturaleza de este derecho
de autor o propiedad intelectual, resolviendo como primer punto,
que se trata de un derecho real y no personal. Es decir, que se
trata de u n derecho patrimonial de naturaleza real.”(448)
y más adelante agrega que
(446) Véase tesis del Dr. Oscar M oríneau, en Araujo Valdivia Luis. Ob. cit. Pág. 330. No. 4.
(447) P u ed o affirmar con satisfacción que encontré o tro criterio igual al m ío, en los Herm a­
nos Mazeaud, los cuales en su Lecciones del Derecho Civil, Ediciones jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1959, Parte Primera, Vdl. II, T o m o 2, pág in a 297, No. 654, dicen que los dere­
chos de Autor n o son “Ni derechos reales, ni derechos personales; a la vez y con frecuencia de­
rechos pecuniarios, y extra pecuniarios, hay que ver en ellos DERECHOS PARTICULARES, que
tienen caracteres originales, definidos p o r el legislador y la jurisprudencia. E xtraen esos carac­
teres de su objeto ”.
(448) R ojina Villegas R. Ob. cit. Pág. 172. No. 1
656 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“En otros términos, se puede llegar a conciliar el problema técnico¡

con el problema de justicia que supone la protección del autor y de­
nominar estos derechos dándoles la clasificación jurídica que les co­
rresponda, no como derechos de propietario, sino como derechos de
explotación exclusiva y temporal sobre las creaciones de la inteligen­
cia, es decir, garantizando el esfuerzo mental del autor, mediante un
privilegio exclusivo y temporal.”(449)

503.—C rítica que hago a la Tesús que asimila el Derecho de Au­

to r al Derecho de Propiedad.
Al margen de las semejanzas que se puedan encontrar entre el de­
recho de autor y el real de propiedad, se tiene un cúmulo tal de dife­
rencias de esencia, que impiden sostener validamente el criterio de la
tesis a crítica. Así puedo apuntar éstas:
la .—El derecho de autor siem pre y sólo recae o tiene por obje­
to una cosa inmaterial, esto es, que su objeto es la idea del autor,
creador o inventor. En cambio la propiedad sólo puede recaer en un
objeto corporal. Es cierto que hay derechos reales que recaen sobre
cosas incorporales, como es el caso del usufructo sobre usufructo, y el
usufructo de derechos personales que se menciona en el apartado 347
de este libro, pero el derecho real de propiedad no está en esa hipó­
tesis y sólo recae en una cosa material.
2 a.—-El derecho de autor por mandato mismo de la Constit
ción Política de los Estados U nidos Mexicanos no puede estar suje­
to a limitaciones o restricciones. El artículo 6 o. de la Carta Política
determ ina en lo conducente que:
“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición
judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral,
los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden
público; el derecho a la información será garantizado por el Estado".
Y aun sin o en contra de esta norma, en el supuesto de que a la
idea se le quiera hacer objeto de inquisición, ello no im pide que
la misma se exteriorice, y llegado el caso —como ha sucedido en
múltiples ocasiones y sigue sucediendo en muchas partes del orbe—
su autor podrá recurrir a la clandestinidad para expresarla y hacerla
llegar al conocimiento público. Esta situación se ha presentado infi­
nidad de veces en la historia de los pueblos, en donde el tirano que­
riendo vetar el pensamiento, persigue a los autores, y éstos, ya en su
(449) R ojina Villegas R. Ob. cit. Pág. 174. No. 3
 EL DERECHO DE AT’TOR NO ES DERECHO DE PROPIEDAD. 657

país en forma clandestina, ya en el extranjero, siguen exteriorizando

sus:pensamientos. (450)
Por el contrario, el derecho de propiedad es naturalmente limita­
do como ya se ha visto al hacer su estudio, y en especial a partir del
parágrafo 179. La propiedad, allá se dijo, siguiendo la tesis de los au­ *ü-♦4-J

OfíJHijT
tores alemanes, se estudia hoy a través de las limitaciones y modalida­
des que sufre, y no a través de los atributos - que se confieren a la
misma. Ya los Códigos civiles en su artículo 830 no definen la propie­
dad, sino sólo disponen que:
I “Él propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella, con las
y modalidades que fijen las leyes”.
lim ita c io n e s

3a.—En el derecho de autor la idea d e l autor en sí, es intransfe­

rible, inm odificable por otra persona, e indestructible, pues una
idea por nociva que se pueda estimar —según quien juzgue— sólo
podrá repudiarse, pero jamás destruirse, pues existe una imposibili­
dad físico-espacial de hacerlo.
En cambio la propiedad de una cosa, al cambiar de titular, desliga
en absoluto al nuevo propietario del anterior. El nuevo propietario de

I una cosa puede hacer con ella lo que desee, inclusive destruirla, o
' Bien desmembrar su derecho, claro que siempre dentro del régimen
legal.
4a.—El derecho de autor, aunque el titular de la idea enajene a
otra persona el derecho para que exp lote com ercialm ente su dere­
cho, la idea al darse a conocer, siem pre va ligada al nom bre del au­
tor. Así,- el libro Dan Quijote de la Mancha, aunque se hagan y se sigan
haciendo cientos y miles de ediciones en todos los idiomas, siempre
dirá el nombre de su autor: Miguel de Cervantes Saavedra.
Por el contrario, la propiedad de una cosa, no imprime a ésta un
sello de quién o quiénes han sido sus anteriores propietarios. La cosa
en propiedad, no guarda huella de quién fue su anterior dueño.
5a.—El derecho de autor para que le reporte beneñcios econó­
micos a su titular, es preciso que su idea se divulgue y sea conoci­
da por el mayor número de personas. El aprovechamiento del
derecho de autor sólo se traduce en beneficio económico, cuando es
conocida y divulgada la idea.
El derecho de propiedad implica el uso exclusivo —en principio—
de una cosa, y precisamente para que ésta le rinda mayor beneficio al
propietario, se precisa que sólo él sea quien la goce. La propiedad
al recaer sobre una cosa corporal, determina el empleo exclusivo e in-
(450) Caso trágico fue el '‘m anifiesto” m andado a im prim ir por el sen ad o r C hiapaneco Be­
luario Dom ínguez, en contra del u su rp ad o r Victoriano Huerta, lo cual le costó la vida, en 1913
al senador, pero prim ero lo m artirizaron y luego le cortaron la lengua antes de asesinarlo.
658 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dividual de ésta, o colectivo, pero por personas siempre determinadas

para el propietario, o copropietarios.
6 a.—El derecho de autor no es susceptible de adquirirse por
u sucapión, pues por m ucho tiem po que una persona lleve explotan­
do la idea de otra, no llega u n instante en que la idea deje de ser
d e su autor y adquiera ante el público la nominación del que la vino
explotando. La ley expone la idea de que una obra puede entraE al
“Dominio público” pero eso no implica que el autor pierda el que se
sepa que él es el autor.
En cambio, la propiedad como ya se estudió, es adquirida por el
poseedor a través de la usucapión —prescripción adquisitiva dicen los
Códigos—, y una vez que la adquiere, desaparece de la cosa, todo
vestigio o huella del que fue su propietario.
Este es un aspecto muy interesante de hacer notar, pues la pose­
sión pudiendo operar según los Códigos respecto de los derechos personales y
de los reales, en contra del propietario, no opera en contra del titular del de­
recho de autor, sino que operará a su favor, y así ya se habló de la posesión
de derecho de autor.
7 a.—Ya derivado del régim en legal, se encuentra que el dere­
cho de autor, por mandato del artículo 758 de los Códigos, sólo es
mueble. En efecto, ese artículo dispone que
“Los derechos de autor se consideran muebles”.
En cambio la propiedad, como ya también se estudió, puede ser
mueble o inmueble.
8a.— El derecho de autor confiere un derecho moral a su autor,
tal y com o lo reconoce la m ism a Nueva Ley Federal del Derecho de
Autor en sus artículos 11 y 18, en tanto que la propiedad no confiere
derecho o aspecto moral alguno a su titular. (451)
Pueden darse muchas otras diferencias entre derecho de autor y
derecho real de propiedad, pero considero que con las anteriores,
y que van a la esencia misma de ambos derechos, es suficiente para
concluir que, al margen de esas semejanzas que se han pretendido
encontrar entre ambas figuras, son dos instituciones diferentes, y en
manera alguna se justifica el que se estime al derecho de autor como
propiedad.

504.—-Crítica a la Tesis que asimila el Derecho de Autor al Dere­

cho Real In Genere.
Probado en el apartado anterior que el derecho de autor no es
(451) T am b ié n con esta característica que le apunto, encontré coincidencia de los Herma
nos M azeaud. Ver Lecciones de Derecho Civil. Oh. cii. Vol 2o. 666. Fág. 305.
 EL DERECHO DE AUTOR ES UN DERECHO REAL IN GENERE. 659

derecho de propiedad, hay necesidad de desvirtuar la tesis que expu­

se en el apartado 500, pues bien pudiera ser que, si no se trata de
propiedad —como no lo es— , ni tampoco otro de los derechos reales
estudiados, sí fuera derecho real, aunque diferente de los conocidos;
esto es, que fuera un derecho real, no “sui generis”, como dicen algu-
aos autores, pues si fuera “sui generis” sería “único en su género” que
eso quiere decir “sui generis” y si fuera único, no sería derecho real,
sino otra cosa. Lo que se quiere decir, pero no se sabe decir, no es
que sea “sui generis”, sino que sea una especie más de los derechos
. reales, un caso diferente a los que se enumeran en la sección de los
Derechos reales por los Códigos civiles de 2000.
Por ello, paso a dar las razones por las cuales tampoco es posible
considerar al derecho de autor como un derecho real especial, y des­
de luego debo aclarar que mi opinión si bien es doctrinaria, vale fun­
damentalmente para el Derecho mexicano, y no pretendo que pueda
ser válida para todos los sistemas jurídicos, ya que en todo caso pu­
diera suceder que en alguna legislación exótica para mí desconocida,
se dijera que el derecho de autor es un derecho real aunque tampoco
allá pudiera intrínsecamente serlo.
Sucede en ocasiones que el legislador por capricho, o por igno­
rancia, atribuye a ciertas figuras jurídicas una naturaleza jurídica di­
versa de la que en rigor tienen, y así repito, pudiera ser que algún
legislador de algún país, hubiera sostenido que el derecho de autor es
derecho real.
El derecho real ya lo definí como el poder jurídico que se ejerce, di­
recta e inmediatamente sobre una cosa, para retirar de ella el grado de
aprovechamiento que autoriza el título legal, y es oponible erga omnes, y
ya con base en esta noción, pueden formularse las críticas respectivas:
la.—Desde luego, resulta un contrasentido como ya lo apunté an­
tes, decir que el derecho de autor puede ser un “derecho real sui gé-
neris”, pues lo de “sui géneris”, significa único en su género, y si
fuera único en su género, él sería el género en sí mismo, y dejaría ne­
cesariamente de ser derecho real. Pero esta crítica es de rigurosa lógi­
ca, y se puede ir más al fondo.
2a.—El “Poder Jurídico” que se menciona en el concepto de Dere­
cho real, se ejerce detentando la cosa material sobre la cual recae el
derecho, y aún en el caso de un derecho real sobre cosas inmateria­
les, como en el caso del usufructo sobre usufructo a que se refiere
el apartado 347-d), o bien la hipoteca sobre un derecho real, siem­
pre hay una cosa material de por medio, para ejercitar ese poder ju­
rídico. Si hubiere algún caso en que esta afirmación fallara, sería una
excepción.
660 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

En cambio, en el derecho de autor no hay posibilidad de ejercen pcrffy

jurídico alguno,- ya que la idea, materia del derecho, no es cangibSU
idea, una vez externada por su autor, resulta imposible que éste ©jei-,
za un- poder jurídico ó dominio físico sobre ella; la idea externada y cagta-
da por otras personas pasa a formar parte de la memoria de ca3 a
sujeto que la recibe.'
Resulta indudable que a través de la protección legal al autor se
busca conferirle una explotación económica especial o exclusiva* dtój§
divulgación de su idea, pero ello no impide que otro u otros la fueáaa
también explotar, inclusive al margen de la ley y en forma simultáneas al
autor, y de ahí precisamente el problema de los llamados “piratas” en
esta materia. Pero la idea en sí, la cosa que es el objeto- del derecño.
sobre esa, una vez que la emite el autor no tiene ningún poder, ni jurídi­
co, ni físico sobre ella.
3a.—En confirmación de lo que expongo en las anteriores líneas,
puedo afirmar que, la protección a la propiedad y demás derechos re­
ales. en cuanto a los beneficios que pueda d ar a cosa, no deriva solo
de la ley, sino que puede derivar de la fuerza misma de la tenencia y
posesión que el titular del derecho real haga de la cosa sobre la cuál
recae éste; en cambio la protección y los beneficios que puedan resultar
para la idea, sólo derivan de la ley,
Y esto es lógico, pues un poseedor de una cosa material, haya o
no una ley que le proteja su derecho, él por su fuerza física y hasta
donde ésta alcance, puede evitar que otra u otras personas se aprove­
chen de la cosa, v en cambio uná idea una vez externada, no Kay
m anera de que su autor evite que otros se aprovechen de ella? ni
aun a través de una protección jurídica, que establezca la prohibición'
del caso.
4a.—También derivada de la idea del “poder público” resulta que,
si el derecho real autoriza a aprovechar de la cosa en la medida del
título que se tenga en el derecho de autor al rio haber ese “poder ju­
rídico”, sale sobrando hablar de la medida del derecho en fundón del
título. El derecho de autor por lo que hace a la idea en sí, no admite
“medida” en el título; o se es autor, o no se es.
En efecto, en el derecho real, el titular se aprovecha de la cosa en
la medida que le autoriza su derecho, y en exclusión de todo el mun­
do. Así, el señor Procopio que al llegar a su etapa de banquero adqüi-
rió un Rolls Royce, puede disponer de él en la medida qüe lo desee:
puede donarlo, desarmarlo, venderlo, alquilarlo, darlo en usufructo, y
hasta incinerarlo si lo desea.
En cambio, el autor de una idea no puede hacer nada de ésto con
la idea en sí. Imagínese que el señor Procopio a más de pensar en la

—-rv
gyg
 EL DERECHO DE AUTOR ES UN DERECHO REAL IN GENERE. 661

fonna de hacer dinero como meta principal de su vida, decide —como

sucede con frecuencia con muchos “políticos” y militares—, escribir
un libro en donde se contengan sus “Memorias” y los “Principios de
pólitología” que él “inventó”, y empieza a platicar ahí desde sus días

usfli WNTCfft
Se infante, pasando por sus dolores de campesino, hasta llegar a la
etapa de financiero y luego a la de político y a la “excelsa de politólo-
go”. El señor Procopio contrata con una empresa editorial la publica-
don de su libro, y poco después se entera de que en otro país, o en
el mismo México, otra editorial está publicando sus “Memorias”,
aprovechándose así de lo que él escribió y de sus ideas y pensamien­
tos expresados en su libro. A esa editorial y a esos libros que se publi­
can así, se les llama “piratas”.
El hecho de que Procopio sea el autor y su idea esté protegida y
registrada conforme a la ley de la materia, no impido que otra u
otras personas exploten comercialmente sus “Memorias”. Ya Don Pro-
eopio tendrá que iniciar un juicio contra los que publican sin su au­
torización las memorias, y recurrirá como siempre a la señorita
Abogada Toñoñoña, pero la explotación y uso de su idea ya se
hizo, cosa que no puede suceder con el derecho real, pues la cosa
material de éste, por su fuerza o por la fuerza del Estado y la ley, su
titular la puede defender y excluir a cualquiera otra persona del goce
de la cosa.
Inclusive, puede darse el caso de que el autor ni siquiera se llegue
a enterar que su idea está siendo explotada, como ha sucedido en
muchas ocasiones con libros que se publican en otros países y su au­
tor ni se entera de ello; en otras ocasiones aún enterándose, no pue­
de hacer nada para evitarlo, pues su país de origen no tiene
celebrado tratado de protección autoral con aquél país en donde se
publica y explota su obra sin su autorización.
En síntesis, el titular, del derecho real hace el aprovechamiento
de la cosa en la medida del título y nadie a más de él, al margen de
cualquier ventaja económica que pueda o no obtener, es el único que
puede Utilizar la cosa en esa medida; en cambio en el derecho de au­
tor, cualquier persona que conozca la idea, la puede aprovechar con o
sin título si se insiste en que pueda haberlo, le resulten o no ventajas
económicas, y, ello dentro o fuera de la ley; sin que el autor pueda
defender por sí y de hecho su idea, como sucede en el derecho real
respecto de la cosa.
5 a.—En el concepto aceptado de derecho real se dice que éste se

puede oponer a todo el mundo: “oponible erga omnes”, y de lo que

se expone en anteriores razones, resulta que el derecho de autor no es
oponible a todo el mundo, y ai faltarle ese requisito, de definición, ele-

M ADM HÜ fiU U M M
662 ERNESTO GUTIERREZ. Y GONZALEZ

mentó de esencia del derecho real, perm ite ver lo ilógico de asimilar­
lo ai esta figura jurídica.
Ya expuse antes cómo esa “oponibilidad” del derecho real qué se
puede incluso hacer valer por medio de la fuerza física, no es posible
en el derecho de autor, y menos fuera del ámbito espacial en dónele
rija la ley que lo protege, pues si en lugar de aplicación de la ley, se
viola el derecho de autor, piénsese lo que se puede hacer fuera de su
ámbito territorial de aplicación.
6 a.—De lo anterior resulta otra diferencia más entre derecho real

y el de autor: éste se puede duplicar casualmente, por casualidad,¡jen,

el tiempo y en el espacio, en tanto que aquél no es susceptible de du­
plicación. Esta es también una diferencia esencial.
En efecto, un derecho real no se puede duplicar, pues el que lo
detenta con relación a una cosa, lo es sólo él y respecto de esa cosa,,
la cual no se puede duplicar en el espacio; en cambio las ideas se dan
y ha sucedido en múltiples ocasiones, que se duplican o repiten en el
tiempo y en el espacio. Inclusive en este mismo libro, en el apartado
275 apunto la tesis alemana de Enneccerus, Niperdey y Wolf sobre la
copropiedad, y en el apartado 276 manifiesto al exponer la tesis del
Lie. Siller, que éste llegó a las mismas ideas de aquéllos, sin conocer
su pensamiento. Ahí se tiene la duplicación casual del pensamiento en
el tiempo y en el espacio, lo cual no puede suceder con un derecho
real.
7a.—Finalmente, se puede decir que al comparar el derecho real
in génere con el derecho de autor, se encuentra que éste carece de
los elementos de definición de aquél, y por lo mismo la única conclu­
sión posible es la de que se trata de dos figuras jurídicas diferente;
sin poder asimilar el derecho de autor a la naturaleza jurídica del de­
recho real.

505.—El D erecho de Autor es Derecho de Autor.

La cabeza de este apartado puede parecer un pleonasmo, pero no
lo es, y sí por el contrario, permite determ inar a través de un solo
enunciado, que EL DERECHO DE AUTOR ES LO OUE SU NOM­
BRE INDICA U N DERECHO DE AUTOR, Y QUE'POR LO MIS­
MO TIENE UNA NATURALEZA JURÍDICA PROPIA, Y ES
ERRÓNEO TRATAR DE ASIMILARLO, POR FALTA DE ESTU­
DIO O POR PEREZA, AL DERECHO REAL, Y EN ESPECIAL AL
DE PROPIEDAD.(452)
(452) Estas ideas personales h an sido aceptadas p o r tratadistas mexicanos serios, cosa ra
que mis ideas se a c e p te n en México, y así puede verse R angel Medina David. Derecho intelectual.
Me Gra v Hill. Ia Edición. 1998. México. Pag. 112. Notas 1 y 3 de pie de página N° 112.
 TESIS PERSON.&L: EL DERECHO DE AUTOR ES DERECHO DE AUTOR. 663

fr ’El error inicial de las dos tesis que critico antes, estriba en que
parten del supuesto de que el patrimonio está formado sólo con dere-
dfios reales y personales. Ese es el origen de su equívoco, pues al con­
siderar tal, se ven obligados a forzar otras y diferentes instituciones
para meterlas en los moldes que estiman únicos. Con ello, anquilosan
ja Ciencia del Derecho, y desfiguran las instituciones, a más de que
crean confusión en la materia y en la regulación legal que se deba
Hacer.
Al derecho de autor no es posible catalogarlo validamente como
un derecho real de propiedad, o tan siquiera como uno real de tipo
especial. Ya he dado razones bastantes para ello, y tomando éstas en
. sentido contrario, permiten apreciar cómo el derecho de autor tiene
.una naturaleza propia y específica. Pero aunadas a esas, se pueden
áar otras razones más, para que desde un punto de vista estrictamen­
te jurídico, se conozca la naturaleza propia, específica y exclusiva del
'derecho de autor. Véase:
la.—El Legislador Constituyente de 1917, si bien es cierto que
era heterogéneo en cuanto al nivel cu ltu ral de sus in teg ran tes
—pero era homogéneo en cuanto a la filiación política carrancista—,
tuvo en su seno a no dudarlo, algunos verdaderos valores jurídicos, y
además y por otra parte, el señor Carranza, tenía el sabio consejo de
eminentes juristas que no por el hecho de no asistir al Congreso
Constituyente, dejaron de tener intervención destacada en el proyecto
de Constitución. Entre éstos, baste recordar al eminente poblano Lie.
Luis Cabrera, que llena toda una etapa de la historia del Constituyen­
te de 1917.(453)
Pues bien, el Texto Constitucional en vigor al referirse al Derecho autor
no lo designó como derecho real, ni como propiedad o algo parecido. De m a­
nera simple y sencilla, en su artículo 28 al referirse a él, lo designa
con el nombre de “Privilego". Así, esa norma constitucional hasta a n ­
tes de la absurda y demagógica reforma que se le hizo el 2 de febrero
de 1983, decía en párrafo primero:
“En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos
de ninguna clase, ni exención de impuestos, ni prohibiciones a título de
protección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos
a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a
la emisión de billetes por medio de un solo Banco que controlará
(453) R ecom iendo a la alumna(o), que lea to d o libro o artículo escrito por el Lie. D. L uis
Cabrera, bajo su n o m b re, o bajo el pseudónimo de “Blas U rre a ”. Son verdaderas enseñanzas j u ­
rídicas y políticas. Así tien e "Obras Completas" publicadas p o r “Ediciones Oasis”, S. A. M éxico; y
el libro La Revolución es la Revolución. Luis C abrera. Docum entos. Ediciones Oasis. M arzo de
1977, publicado p o r el G obierno del Estado de G uanajuato.
664 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el Gobierno federal, y a los P r iv ile g io s q u e p o r d e te rm in a d o tiem po se

c o n c e d a n a los a u to re s y a rtista s p a r a la re p ro d u c ció n de sus obras, y a los
que, p a r a e l u so e x c lu s iv o de sus in v e n to s , se o to rg u e n a los inventaríes y
p erfec cio n a d o re s de a l g u n a m ejora".

y después del 2 de febrero de 1983 y hasta el 27 de junio de 1990

dijo en su párrafo 8 o. hoy 9o. por nueva reforma del 18 de agosto de
1993 publicado el 2 0 del mismo mes y año dice la Constitución en el
artículo 28:
‘Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determina­
do tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de'
sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen
a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.
Se abandona así la calificación de “Propiedad” que se le daba al
derecho de autor en el Código civil de 1884 y antes en el de 1870,
pues en efecto, este último Código en su Libro II, Título Octavó,
Capítulo II y siguientes, del Artículo 1247 al 1387, se ocupó de ésta
materia con la denominación de “Propiedad literaria”, “Propiedad
dramática” y “Propiedad artística”. El Código civil de 1884 reprodujo
la misma terminología en sus artículos 1132 al 1271.
¿Por qué en la Constitución ya no se habla de “Propiedad litera­
ria, dramática o artística”? Sin duda porque algunos redactores del
texto constitucional percatados de que el derecho de autor no es
“propiedad” así lo plasmaron en el Texto Máximo.
Es cierto que el original Texto Constitucional contiene muchas in­
consecuencias jurídicas, en cuanto a su léxico principalmente (porqué
después de 1917 las reformas anuales que se le hacen a la Constitu­
ción y que ya son más de 850, no contienen sólo inconsecuencias,
sino estupideces), pero también es cierto que resulta altamente signifi­
cativo el que se conservara la terminología de “Privilegios” que usó tam­
bién el Constituyente de 1857, pero que no respetaron los Códigos civiles
mencionados con violación flagrante de ese Texto Máximo, pues suponían que
el criterio correcto era el de Propiedad y no el de Privilegio.
En efecto, la Constitución de 1857 en su artículo 72 fracción XVI
dispuso que:
“El Congreso tiene facultad:
XVI.—Para conceder permisos o recompensas por servicios emi­
nentes prestados a la patria o a la humanidad y P rivileg io s p o r tiempo
lim ita d o a los in v e n to r e s o perfeccio n a d o res d e a l g u n a m e jo ra ”.

y sin embargo el Legislador civil de 1870 y después el de 1884, die­

ron al derecho de autor el calificativo de “propiedad”.
Pudiera no obstante, decirse que el legislador civil determinó en
 EL DERECHO DE AUTOR ES DERECHO DE AUTOR. 665

1870 y 1884, que la materia de la “propiedad literaria, dramática y

artística” se reguló como “Reglamentaria del artículo 4o. constitucio­
nal” al decir del artículo 1387 del prim er Código y 1271 del segundo,
y que en esa norma constitucional de 1857 se regulaba la llamada
‘garantía de libertad al trabajo” por lo cual la anterior fracción XVI
del artículo 72 se refirió a los inventores o perfeccionadores de una
mejora, lo cual es diferente al derecho de autor.
Sin embargo, esa que sería la explicación interpretativa del Texto
Constitucional de 1857 y Códigos civiles de 1870 y 1884, no puede
darle la razón a la idea de que el derecho de autor sea derecho de
propiedad, pues sin duda el legislador civil por muy docto que fue —
vello es innegable—, especialmente el de 1870, se dejó llevar por la
tesis imperante en la época, y cometió el error doble de, primero,
considerar naturaleza diferente en su esencia y no sólo en cuanto a
grado, al derecho de autor y al del inventor, y segundo estimar a la
legislación en materia del derecho de autor reglamentaria de la liber­
tad o garantía relativa al desempeño de oficio o profesión que mejor
acomode, pues tal garantía nada tiene que ver con el derecho de au­
tor, y precisamente por eso en la Constitución de 1917 ya se equipa­
raron los derechos del autor y del inventor, y se consignaron por
separado de ia libertad o garantía a que se refiere el artículo 4o. de
aquella y de esta Constitución.
2a.—En confirmación y continuación de lo que antes digo, se tie­
ne este hecho relevante, al expedirse en 1928 el Código civil vigente,
que redactó una comisión encabezada por el erudito y brillante ju ­
rista que fue el Maestro D. Francisco H . Ruiz, se designó al derecho
de autor con su nombre constitucional de “privilegio”, y se eliminó
en definitiva el de “propiedad literaria, artística o dramática”. Así, el
Código de 1928 en el artículo 1181, que se pretenió estaba derogado
en esta materia de derechos de autor, dispuso que:
“Los autores de obras científicas que llenen los requisitos de que se
habla en este título gozan por 50 años del Privilegio de publicarlas,
traducirlas y reproducirlas por cualquier medio”.
Pero aquí también se podría decir que el Maestro D. Francisco H.
Ruiz, como jurista que era y conocedor de la fuerza de la Carta Máxi­
ma, no le quedaba otra salida que plegarse a lo que ésta dispuso,
toda vez que por principio elemental de Derecho la ley secundaria no
puede ir más allá o cambiar lo que la ley principal determina. (454)
Sin embargo, precisamente por esa inteligencia que tuvo el Maes­
tro D. Francisco H. Ruiz, pudo perfectamente haber hablado de un
(454) Claro que los actuales legisladores ignoran e l principio de la jerarquía de las norm as,
y por eso las barbaridades que cometen, como la que a p u n to en m ateria de condom inio.
666 ERN ESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

“privilegio de propiedad” o “privilegio real”, u otras palabras seme­

jantes, que calificaran a “privilegio”, con la naturaleza de “real” y sin
embargo no lo hizo pues resulta evidente que por esta vez, el Consti­
tuyente de 1917 estuvo en lo justo.
Y lo que es más, aún los autores que ya he citado —los Maestros
Rojina Villegas y Aguilar Carbajal— se ven en la necesidad de reco­
nocer que para el Código civil de 1928 el derecho de autor NO ES
UN DERECHO de propiedad envuelto en el calificativo de “privile­
gio” Así, el primer Maestro citado dice:
“Tomando en cuenta tanto la naturaleza de los bienes objeto de la
llamada propiedad intelectual, y las razones que existen para deter­
minar un derecho temporal, el Código vigente, bajo el nombre de
“derechos de autor”, consideró que éste derecho debía ser objeto de una re­
glamentación diferente, que no debía asimilarse a la propiedad ni mticho me­
nos identificarse con ella y que tampoco podían aplicarse las reglas generales
de la misma. Cambió completamente el criterio que existía en la legis­
lación anterior y que fue sostenido por los Códigos de 1870 y 1884.”
(Lo que aparece con bastardilla es puesto por mí para resaltar­
lo ).^ )
y el segundo Maestro que menciono, afirma también sobre la legisla­
ción civil de 1928 que:
“Este Código no identifica al Derecho de autor con el de propiedad,
en atención a que no puede tenerse sobre las ideas una posesión ex­
clusiva; expresando que su naturaleza jurídica es la de un privilegio
otorgado por el Estado...”(456)
3a.—Para finalizar, como último argumento contundente que
muestra la naturaleza propia de esta figura y ya no dar otros más
que alargarían innecesariamente esta exposición, se tiene el punto que
ya soslayo en otra parte: E l d e r e c h o d e a u t o r n o t i e n e e x i s t e n c i a p o r
s í s o lo , p u e s s u t u t e l a y d e f e n s a e x is te s ó lo e n l a m e d i d a q u e e l E s t a ­
d o a t r a v é s d e la le y , lo t u t e l a y r e c o n o c e , en tanto que el d e r e c h o
r e a l, a l m a r g e n d e la le y , en s u c o n te n id o e c o n ó m ic o m is m o , e x is te
c o m o f e n ó m e n o s o c ia l; lo s a n c io n e o n o l a le y , lo q u e d a s u c o n te n id o
a l d e r e c h o r e a l, s e p r e s e n t a c o m o u n a r e a l i d a d s o c ia l.
Explicaré lo anterior: El derecho real ya he dicho desde el aparta­
do 161, siguiendo las ideas de Bonnecase, se traduce a lo jurídico la
noción económica de riqueza; el derecho real implica el apodera-
miento legal de la riqueza, pero si la ley no regulara el derecho real,
como no lo hizo en las sociedades primitivas, no por ello dejaba de
(455) Rojina Villegas Rafael. O b. c it. Pág. 174. No. 4.
(456) Aguilar Carbajal Leopoldo. Ob. c it. Pág. 200. No. 3.
 EL D E RECH O DE A U TO R ES DERECH O DE AU TO R. 667

existir ese fenómeno de apoderamiento de los bienes de riqueza que

luego se sancionaron por el Derecho con la designación de derecho
real.
En cambio, el derecho de autor si el Estado, la ley, no lo protege,
si no existe una disposición legislativa que proteja al autor, que le dé el privi­
legio de explotar su idea, esa situación no se presentará como una realidad al
margen de la ley.
Es una situación parecida a la de la copropiedad, frente a la per­
sona moral que surge de un contrato de sociedad. La copropiedad, al
margen de que haya una ley que la regule o no, existe y se observa
como fenómeno social, y se respeta como una situación de hecho; en
cambio la persona moral que deriva de un contrato de sociedad, sólo
existe y sólo surge como persona moral si la ley lo determina, si la ley lo quie­
re y sanciona.
Si la ley no dispone la protección a una idea, cualquiera se puede
aprovechar de ella, la publicará y la explotará sin que el verdadero
autor pueda hacer nada por evitar esa publicación y explotación. Tal
es el origen de la convención de Ginebra en el año de 1952 que ade­
lante menciono, pues sucedió que personas de dos países sud-ameri-
canos, principalmente, se dedicaban a publicar sin ningún respeto,
obras y tratados de autores extranjeros, ya con el nombre real de su
autor, ya con otro nombre. Al no haber ley que tal situación prohibie­
ra y en su caso castigara en esos países, ni éstos estar ligados por un
pacto internacional que protegiera el derecho de autor, no existía
protección alguna a las ideas de autores extranjeros en tales países.
Y es precisamente por todo lo que dejo expuesto en páginas ante­
riores que afirmo y demuestro que el Derecho de autor tiene una na­
turaleza jurídica propia, y no hay necesidad de tratar de asimilarlo al
derecho real o a alguna de sus especies, y considero asimismo que
son de tal peso los argumentos que expongo, que resulta ilógico vol­
ver a criterios antiguos plenamente superados, y estas mismas razones
son aplicables al absurdo de hablar de “propiedad industrial”, y que
se tenga una ley especializada para tal materia.
En el siguiente capítulo expongo un personal concepto que elabo­
ré sobre lo que debe entenderse por Derecho de autor, claro que ob­
tenido de todo el desarrollo que antes hago, y expongo también la
evolución legislativa de este derecho.
 CAPITULO II.

II.—CONCEPTO Y EVOLUCION LEGISLATIVA DEL

DERECHO DE AUTOR.

506.—A.—Concepto de Derecho de Autor.

En el capítulo anterior considero dejé suficientemente probado
que la naturaleza jurídica del derecho de autor es propia, y que no
existe razón lógica alguna para tratar de otorgarle la de un derecho
real in genere o la de un derecho real de propiedad en especial.
Ahora, con todas las características que también le anoté para po­
derlo diferenciar de los otros derechos con los cuales se quiere que
tenga semejanzas, es conveniente elaborar un concepto personal de
derecho de autor, pues facilitará su entendimiento y estudio.
La verdad es que, no he encontrado en los tratadistas que conoz­
co, un concepto de lo que es el derecho de autor, y por ello elaboré
uno, y es el que aparece en las anteriores ediciones de este libro:
pero ahí manifesté que ese concepto estaba sujeto a ratificación o rec­
tificación, por lo cual si bien no recibí de los lectores observación o
crítica al mencionado concepto, yo sí, después de meditar lo que vie­
ne a ser el privilegio o derecho de autor, consideré conveniente rees­
tructurar el que había elaborado, y presentar uno nuevo que me
satisficiera en la evolución de mi pensamiento jurídico, y así integré el
siguiente:
“PRIVILEGIO O DERECHO DE AUTOR ES EL RECONOCI­
MIENTO Y PROTECCION PERPETUO DEL ESTADO, A LA SI­
TUACION DE HECHO, DE LA CREACION POR EL
PENSAMIENTO DE UN SER HUMANO, DE UNA IDEA U
OBRA QUE LA EXTERNA A LA COLECTIVIDAD HUMANA, LA
CUAL LLEVARA SU NOMBRE, Y NADIE DEBERA MUTILARLA
O ALTERARLA, Y LA PROTECCION Y RECONOCIMIENTO
TEMPORAL DE QUE SOLO SU CREADOR PUEDA EXPLOTAR­
LA DIRECTA O INDIRECTAMENTE, PARA OBTENER BENE­
FICIOS PECUNIARIOS LICITOS, POR CUALQUIER MEDIO
DE TRASMITIR EL PENSAMIENTO.”

668
 CONCEPTO DE DERECHO DE ALTOR, Y ANALISIS. 669

la nueva Ley sobre la materia, que fue publicada en el Diario Ofi-

¡at.de la Federación del 24 de diciembre de 1996, para darle al pue-
¡í|q su "navidad”, quiso ahí el legislador presentar un concepto de
jsie Derecho, y creo que tomando en cuenta mi anterior concepto,
egro naturalmente sin decir algo al respecto, en su artículo 1 1 , dice
iHe
“El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a fa­
vor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el
artículo 13 de esta Ley, en virtud del cual otorga su protección
para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de
carácter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado
derecho moral y ios segundos el patrimonial”.

507.—A nálisis del concepto de P riv ileg io o Derecho de autor.

Del concepto que antes ofrezco de Privilegio o derecho de autor,
' el cual desde luego está sujeto a rectificación, de ser el caso, se ob­
tienen estos elementos:
1. —Es una situación de hecho de creación del pensamiento de un
ser humano, de una idea u obra.
2. —Que la externa a la colectividad humana.
3. —Idea u obra que llevará perpetuamente su nombre
4. —Esa idea u obra, nadie perpetuamente, deberá alterarla o am­
ularla.
,5.—Sólo el que la creó, puede explotarla de manera temporal, di­
recta o indirectamente,,con la protección del Estado.
6 . —De esa explotación podrá o no, obtener beneficios pecunia­
rios.
7. —Esa explotación de la idea u obra, se hace por cualquier me­
dio de trasmitir el pensamiento.
8 . —El Estado reconoce y protege esa situación de hecho, y la
vuelve jurídica.
9. —Ese reconocimiento es a través de un “privilegio”.

508.—L = E s una situación de hecho de creación del pensamiento

de un ser humano, de u n a idea u obra.
Hasta hoy día, es sólo el Estado el que protege por medio de la
ley, el resultado del pensamiento de los seres humanos que se exter­
na, pues si bien se ha probado que ya los seres que llamamos inferio­
res, los animales según el hombre, irracionales, tienen pensamientos,
el estado actual de la Ciencia no ha permitido descubrir que esos
670 ..ERNESTO GJUTIERREZ Y GONZALEZ

pensamientos se hayan exteriorizado por ellos, en forma de libros

nogramas, etc.
Sólo en cuentos, y como parte de la imaginación del mismo
humano, se habla de que por ejemplo las hormigas tienen ciudades,
en donde puede haber bibliotecas, antros, museos y demás, pena %
realidad a ese respeto no deja de ser sólo imaginación, y dado eE caso
de que hubiera, no sería el Estado mexicano, y los demás estados,^
los que les correspondiera reconocer y proteger lo que ahí se creaia.
sino que eso le correspondería a la “reina hormiga” o al “rey hormi­
go”, en una monarquía hormigueril absoluta, y si fuere una monar­
quía hormigueril constitucional, le correspondería a los “hormigosq
hormigas legisladores”, y ello sobre el supuesto de que ahí se le hu­
biera reconocido derechos políticos a las hormigas, pues si están to­
davía en la etapa “hormiguista machista”, sólo los hormigos podrán
ser legisladores.
Tampoco las personas que se designan como “morales”, y que -er
verdad carecen de moral, pueden generar ideas, pensamientos n
obras, que el Estado deba proteger, pues precisamente por ser perso­
nas inmateriales no tienen cerebro propio, ni corporeidad.
Así entonces, el objeto del privilegio de derecho de autor, es una-
situación de hecho, que con la ley, o sin la ley, existe. No es la ley la
que le da vida al objeto o materia del derecho de autor; no, su mate­
ria u objeto es anterior a la existencia de una ley.
Es una situación similar a la de la copropiedad, pues haya o ao ■
una ley que regule la copropiedad, ésta existe, y la ley cuando se oeu-
pa de esa materia, sólo reconoce algo preexistente.
Así entonces, el pensamiento del ser humano, crea una idea u
obra, y esa creación es el material que va a tomar en consideración el
Estado a través de una ley.

509.—2.—Idea u obra que la ex tem a a la colectividad humana.

No basta que un ser humano diga que tiene una idea u obra de ¡
su pensamiento, sino que esa creación de su mente, necesita ser exte­
riorizada a la colectividad humana.
Hay muchas personas físicas que dicen tener ideas geniales, pero ;
que según ellas, no las quieren externar por modestia. La verdad i
es que esas personas que tal dicen, no son modestas, son estúpidas, y |
se amparan en la noción de “modestia”, para ocultar su tontera.
Una idea u obra, para que pueda ser materia de reconocimiento y !
protección del Estado, necesita exteriorizarse a la colectividad, pues si
permanece sólo en el pensamiento del individuo, no tendrá sentido
alguno la protección estatal.
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO DE AUTOR. 671

La persona física al exteriorizar su idea u obra le imprime a la

asina su nombre, y así perpetuamente se reconocerá esa idea u obra
'ton él nombre de su creador. ■
V; g'., han pasado ya 6 siglos, y el libro “D. Quijote de la Mancha”
sigue y seguirá llevando eternamente, el nombre de su creador D.
MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA.
Ahí queda para la eternidad ese nombre de tan genial autor, ¡.in­
greso en su obra, y la escribe antes de que pensara en que el gober­
nante debiera dar protección al autor, para que su obra o idea llevara
por siempre su nombre.
Al decir del Dr. Ulrich Uchtenhagen(457) la primera ley de d ere­
cho de autor fue sancionada en el año de 1709, por la Reina Ana de
Inglaterra, y la primera ley sobre la materia en España, se promulgó
en 1879, y ya para entonces habían transcurrido varios siglos, de que
se reconocía a Miguel de Cervantes Saavedra universalmente, como
autor del famoso D. Quijote de la Mancha.

511.—4.—La idea u obra perpetuamente, nadie deberá alterarla o

m utilarla.
Así como en forma perpetua la obra o idea llevará el nombre de
sil autor, también por la naturaleza misma de su proyección mental,
nadie deberá de alterarla o mutilarla, salvo que él otorgue su autori-
zadón.
En principio, al ser una emanación de su persona, al ser un d ere­
cho de su persona, un derecho de la personalidad, todo mundo debe
respetar la obra tal y como la externó el autor. Por ello, el Estado, ya
cuando se ocupa de esta materia a través de leyes, reconoce y sancio­
na que nadie, sin la autorización del autor, pueda validamente, alte­
rar o mutilar la obra.
Cuando se llega a esta etapa en que el Estado exige e impone el
respeto a la obra tal y cual la externó el autor, se está sancionando un
(457) U ch ten h ag en , Dr, Ulrich. “Génesis y evolución del derecho de autor en el m u n d o ”.
Memoria del VI C ongreso internacional sobre la pro tecció n de los derechos intelectuales. M é x i­
co, D. F. del 25 al 27 d e febrero de 1991. Págs. 9 a 16.
672 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

derecho de la personalidad, y se atiende a lo más importante ae fü

derechos, el aspecto moral o no pecuniario.

5 1 2 .—5.—La idea u obra sólo puede ser explotada, directa o indi­

rectam ente, co n la protección d el Estado, de manera
temporal.
Antes del invento de la imprenta con tipos móviles, era difícil la
divulgación del pensamiento de un autor, pues sólo podían elaborarse
unos cuantos ejemplares de los libros en donde se contenían, pero a
partir del momento en que aparece la imprenta con tipos móviles,
surge la posibilidad de reproducir una y miles de veces un libro.
Pero si bien se pensaba que si era el autor el que había creado la
idea, y era esa idea como “propiedad” del creador, entonces ese dere­
cho a explotar la idea también debería ser perpetuo, debería de gozar
por la eternidad del derecho a explotar su idea u obra.
Sin embargo, al correr del tiempo se pensó, y correctamente, que
si bien es cierto que el autor crea una idea, no puede suponerse
que él sólo la elaboró, y lo haya hecho sin ayuda o aportaciones cul­
turales de otros miembros de la sociedad.
En efecto, si una persona elabora una idea, necesariamente para
lograrla, debió partir de otros conocimientos que fue recibiendo de
los demás miembros de su colectividad en los años anteriores dé su
vida.
El autor de una idea u obra, aprendió a leer y a escribir porque
se le enseñó a ello en el grupo social en que vive, y si se piensá eri
un invento en donde el autor puede ser analfabeto, ese sujeto rio
creó su invento partiendo de la nada, sino que necesariamente tomo
como base los principios científicos y técnicos que en forma objetiva
apreció y tomó en cuenta el grupo con el que convive.
Por ello, si bien es justo y hasta conveniente dejar que el autor
goce de los beneñcios de explotar de manera “privilegiada” su idea,
esa explotación no puede ni debe ser perpetua, sino que debe limitar­
se a cierto tiempo, a cierto número de años, y después de ellos, ya el
Estado no le dará protección, sino que dejará que el autor si quiere,
siga explotando su idea u obra, pero ya también lo podrá hacer cual­
quier otro miembro de la colectividad.

5 1 3 .—6.-—De esa e x p lo ta c ió n p o d rá o n o , o b te n e r beneficios pe­

cu n iario s.
El autor de la idea u obra, en principio, es el que se debe benefi­
ciar con la explotación que se haga de ella, y así podrá hacer publica-
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO DE AUTOR. 673

¿iones de su trabajo, y venderlas obteniendo el correspondiente bene­

ficio económico.
Pero también podrá si lo desea, hacer la publicación de sus ideas, ji -
yrepartir gratuitamente los ejemplares de la misma.
Por ello es que se dice en la cabeza de este apartado, que de la Ují U; S
explotación podrá o no obtener beneficios pecuniarios.
- Sin embargo, el reconocimiento y protección que le da el Estado a - f-íl.
■

¿sa-posibilidad de obtener esos beneficios económicos, como ya se anota,

o
en el apartado anterior, es sólo por cierto tiempo, y pasado ese lapso,
ya la explotación }a podrá hacer otra u otras personas, aun sin su au­
torización, si bien respetando su nombre, y sin mutilarla o alteraría.
Durante el tiempo que el Estado le protege esa facultad de explo­
tar o no su obra o idea, se castiga a aquella o aquellas personas que
sin autorización del autor, pretendan obtener esos beneficios econó­
micos, pero no se podrá sancionar si alguien divulga la idea u obra,
en tin medio social reducido, y sin obtener beneficios económicos.
Así, V. g. ya antes hablé de que el señor Procopio escribe sus “Mis
memorias’', y contrata con un editor un tiro especial de sólo 1000
ejemplares, que se venden a un precio realmente prohibitivo para
personas de un sector económico no muy pudiente.
El señor Facundo adquiere un ejemplar, y como no desea prestar­
lo, al señor Robustiano que se lo pidió, pues recuerda aquel dicho de
que “Es un tonto el que presta un libro, pero lo es más el que lo de­
vuelve”, entonces el señor Facundo saca una fotocopia del libro y se la
obsequia al señor Robustiano. .
En este caso pudiera decirse que el señor Facundo está impidien­
do que el patrimonio del señor Procopio aumente con el valor del li­
bro que no compra el señor Robustiano, y aun siendo así, pues el
autor dejó de vender un ejemplar de su libro, el Estado no castiga a
D. Facundo, pues a más de que sólo obtuvo fotocopiado un ejemplar,
al obsequiarlo a D. Robustiano no obtiene ningún beneficio económi­
co.

514,—7.-—La p ro te c c ió n a la idea u obra se d a sea cu al sea la fo r­

m a de tra s m itir el pensam iento.
La exclusividad para la explotación de la obra, implica que ella la
puede divulgar el autor por cualquiera de los medios que existen
para la trasmisión del pensamiento, e inclusive “los que al futuro pu­
dieran inventarse”.
Antiguamente sólo era posible esa explotación por medio de la le­
tra impresa y del teatro; después ya se pudo hacer por medio del
cine; luego de la radio; después de la televisión, siguió el video, y el
 674 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

fax, y ahora el “internet” y no se sabe ya qué es lo que al

pueda inventar.
Pues bien, la trasmisión de la idea u obra puede hacerla el autor
y sólo él, o a quien autorice, por cualquiera de esos medios, v sí a®)
lo hace sin esa autorización, estará violando el derecho pecumarii,
' del autor, hecho ilícito que sanciona el Estado.

515. —8.-—El Estado recon oce y p ro teg e esa situación de hecho, y

la vuelve jurídica.
La idea u obra, como se dice al inicio de este análisis, se da cómo
una realidad al margen del reconocimiento que de ella haga o no d
Estado. Es una situación de hecho, la cual el Estado reconoce y prote­
ge, ya que es en su propio interés el que sigan produciéndose ideas u
obras por parte de sus gobernados.
Si el Estado no brindara su reconocimiento y protección a das
ideas, a no dudarlo, que los creadores de ellas emigrarían en Busca
de horizontes en donde sin peligro, pudieran hacer respetar sus dere­
chos morales y pecuniarios.
Así entonces los gobernantes, los que detentan el poder tras la
mampara de la persona Estado, les interesa que se sigan generando
ideas e inventos, y de ahí que le brindan su reconocimiento y protec­
ción al autor o inventor.
PERO DEBE QUEDAR CLARO, E INSISTIR MUCHO EN
ELLO, O U E AL MARGEN DE Q U E EL ESTADO RECONOZCA 0
NO A U N A PERSONA COMO A U T O R , ELLA LO SERÁ, Y AL
MARGEN TAMBIÉN DE Q UE EL O LOS GOBERNANTES QUIE­
RAN IM PO N E R LIMITACIONES A LAS PRODUCCIONES DEL
PENSAM IENTO, ELLO N O LO LOGRARÁN, YA O U E AL PEN­
SA M IE N T O N O SE LE PU E D E ENCAD EN AR.
Podrá haber “noche de quema de libros”, como la que se dio du­
rante el régimen nazi en Alemania, y habrá “índices” como los que
tiene el Estado Vaticano, para determinar cuáles libros no se permite
que lean los católicos, pero al margen de ello, el pensamiento siem­
pre seguirá fluyendo, y se plasmará en los medios que haya para la
trasmisión de las ideas.
Aun ante la mayor censura, el pensamiento fluirá, y ahí se tiene
en México la evidencia en la arenga-filípica del senador Belisario Do­
mínguez, en contra de la dictadura de Victoriano Huerta.

5 1 6 . —9 .-= El recon ocim ien to lo h a ce el Estado a través de un

“P riv ileg io ”.
La palabra “privilegio” llegó al idioma español del vocablo latino
r
NOCION DE PRIVILEGIO. 675

■fRlVILEGIUM”, el cual a su vez se integró de dos palabras “PRIVA-

KE”í Suprimir o privar, y “LEX”: Ley.
Así con este vocablo compuesto, se significaba “LO QUE LA LEY
PRIVA A LOS DEMAS”, y al privarlo a los demás, lo dejaba sólo para
anas-personas. El privilegio implicaba así, que sólo a una o a unas de­

)Aff .
terminadas personas se les. dejaba lo que a las demás se les privaba.
Y eso es precisamente lo que hace el Estado al reconocer el dere­

DfQI
cho del autor: Priva a todos los demás, de la posibilidad de que lícita­
mente se aprovechen de la idea del autor. Sólo a éste se le deja que
■higa el uso temporal de los beneficios pecuniarios que de la explota­
ción de su idea puedan derivar.
De ahí que, el Legislador constituyente de 1917, con muy buen
tino, y es de las pocas veces que empleó en forma adecuada el len­
guaje jurídico, denominó al derecho de autor, o el derecho del inven­
tor, con el término “PRIVILEGIO”.
Y, esa protección es temporal como ya se vio, pero no así para los
fundamentales aspectos morales del derecho de autor, como es el de
que la obra o idea siempre lleve el nombre de su creador, y que na­
die fuera de él, pueda mutilar o alterar la obra.
Estas dos situaciones de índole moral, las reconoce y tutela el Es­
tado, con el carácter de perpetuas, y así en aceptación de ello, prime­
ro el Código civil, y después la inconstitucional nueva Ley Federal del
Derecho de Autor, al igual que la anterior a la que esta nueva abrogó.
La abrogada en forma clara decía en su artículo 2o. decía que:
“Son derechos que la ley RECONOCE Y PROTEGE en favor del au­
tor de cualquiera de las obras que se señalan en el artículo lo. los si-
■!.' .guiantes:
I. —El RECONOCIMIENTO de su calidad de autor;
II. —El de oponerse a toda deformación, mutilación o modifica­
ción de su obra, que se lleve a cabo sin su autorización, así como a
toda acción que redunde en demérito de la misma, o mengua del
honor, del prestigio o de la reputación del autor. No es causa de la
acción de oposición de libre crítica, científica, literaria o artística de
las obras que ampara esta ley, y
III. —El USAR O EXPLOTAR TEMPORALMENTE la obra por sí
mismo o p o r terceros, con propósito de lucro y de acuerdo con las
condiciones establecidas por la ley”. •'
y en este texto se aprecia que se utilizaban precisamente los términos
“RECONOCE” Y “PROTEGE”, con lo cual se evidencia que en Dere­
cho mexicano es una situación de hecho la que se crea con la obra o
idea, y que se impone al Estado, el cual debe reconocerla y prote­
gerla.
676 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

La nueva ley sobre los derechos de autor de 1996, hace un verda­

dero desbarajuste de la materia, y cabe apuntar desde aquí, qu< fut
elaborada por un conjunto de legisladores mal nacidos y más mal in­
tencionados y esclavos de su entonces patrón Carlos Salinas de Gonia-
ri igual que ellos, que con tal de cumplir su capricho de ven'deB
México a los de Estados Unidos de América, hizo todo un cúmuldde
leyes tendientes y otras las reformó, para entregar la economía3rifi
país en charola de plata a esos colonizadores.
Debe de escribirse todo un libro, para poner en claro y en cok-
junto las conductas miserables y de entrega patria que realizara Gal­
los Salinas de Gortari, apoyado por sus miserables lacayos .los
diputados y senadores del partido oficial, el Partido Revolucionario
Institucional, modificando y elaborando leyes que van en contra de
los derechos de los ciudadanos y de todos los habitantes del país, con
tal de complacer a los “socios” y vender el país con ese Tratado de
Libre comercio entre Canadá, Estados Unidos de América y Méxi-
co.(458)
Ahora en la nueva ley se conserva la misma idea del artículo 2o
arriba transcrito, pero en el artículo 11 ya transcrito. Y también se
completa la misma idea en los artículos 19 y 24.

517.—B.—'Evolución legislativa del Derecho de Autor.

Por la naturaleza de este derecho, ha sufrido como ninguno otro,
una evolución violenta, radical y continua; una disposición sobre ésta
materia expedida cien años atrás, es tan obsoleta como una dictada
sólo cincuenta, veinticinco o diez años.
El derecho de autor no tiene la antigüedad del derecho real yi|í
de crédito, y en verdad no hay referencia a que antes del invento üe
la imprenta con tipos móviles, se hubiera concedido alguna protec­
ción para el autor.
(458) N ada m ás p a ra evidencia tiene Ud. lector(a), esa canallada de reform ar el Código
Com ercio en su artículo 1051, artículo que establecía que cuando un particular dem andara judi­
cialmente a un com erciante, se haría en la vía m ercantil, p ero si era el particular el demandado
p o r el com erciante, se usaría la vía civil, tal y com o debe ser el juez com petente, y entonces
p ara facilitarle a los com erciantes extranjeros d el T L C que tengan que d em andar a un particu­
lar o “civil” en territo rio nacional, con motivo de algún p roducto allá elaborado, no tengan que
irse a la vía civil, sino a la m ercantil que es supuestam ente más rápida, m odificaron el artículo
m encionado, y ah o ra, sea quien sea el que d em an d a en México, se tram ita el juicio en la vía
mercantil!!.
Así, sin más, p rivaron a todos los civiles o p articu lares del país, de un plum azo, del dere­
cho al “FUERO CIVIL”, y sin ser comerciantes, los som eten al “FUERO COMERCIAL O MER­
CANTIL”. Vaya form a idiota de vender patria, y servir a los intereses transnacionales. Lo mismo
se hizo en m ateria d e derechos de autor, que com o se verá adelante, ver ap artad o 514, se quiso í
convertir la m ateria en “m ercantil”, y ya no en civil, com o es su esencia.
 EVOLUCION LEGISLATIVA DEL DERECHO DE AUTOR. 677

íEs-con la aparición de la imprenta en tipos móviles, cuando sé

presenta la posibilidad de imprimir libros en grandes cantidades, y el
autor tiene interés en obtener un beneficio económico de lo que escri­
be. 1.a producción en masa de libros, y después la trasmisión de su
contenido por medio de la radio, el cine y de la televisión, pusieron
en sucesivas crisis a las normas que el Estado dictaba para proteger el
desecho de autor.
La Física, y sus ramas la mecánica y la electrónica con sus notables
adelantos, han permitido la trasmisión masiva y rápida de las ideas, y
esal aplicaciones técnicas de esa ciencia y de esas ramas suyas, han
puesto como digo, en crisis continua lo que el legislador elabora en
protección del autor. Es a tal grado ese avance, que hoy día ya no se
enumeran los medios de trasmitir el pensamiento, sino que la ley uti­
liza normas ejemplificativas y al terminar agrega “y cualesquiera otros
medios que al futuro se inventen”.
Al inventarse el cinematógrafo, el productor de cine utilizó las
ideas expresadas en los libros, y los autores de éstas no podían obje­
tar ese empleo de su idea ya que la ley se refería a la reproducción
de su idea en libros. Hubo pues que reformar la ley; lo mismo suce­
dió después cuando ésta mencionó al cinematógrafo pero no a la radio;
■y después cuando mencionando a éste otro medio, ignoró la televi­
sión. Y así sucesivamente.
Y no para ahí el problema, pues si bien una ley se puede hacer
todo lo amplia que se quiera, y dar el legislador toda la protección
que estime prudente, se debe recordar que la ley tiene un ámbito es­
pacial, y no puede trascender las fronteras físicas del territorio del Es­
tado que la emite.
Pues bien, al trasladarse las ideas de una manera tan rápida de un
país a otro, no faltaron personas que se aprovecharon de lo elaborado
por los autores de otras nacionalidades, obteniendo con su publica­
ción y divulgación beneficios económicos que legítimamente debieran
darse al autor. Ya he mencionado en páginas anteriores, cómo dos
países sudamericanos fueron base de actividad de personas sin escrú­
pulos que se dedicaban a reproducir libros, a los cuales descarada­
mente les suprimían muchas veces el nombre del autor extranjero, o
se lo ponían, sin pagar un solo centavo por concepto de derecho de
autor, toda vez que su país no preveía sanciones en su legislación
para esos actos de verdadera “piratería”, como se calificaron.
Es por ello entonces que la ley nacional, la ley interna, empieza a
sufrir cambios derivados de congresos, convenios y convenciones in­
ternacionales que buscan dar protección al derecho de autor, y los
países se comprometen a protegerlo tanto para sus nacionales como
678 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

para las obras de extranjeros que se divulguen en el país signatario

del compromiso.
Todo esto hace entender la rapidez con la cual evoluciona el de­
recho de autor, y cómo es del todo cierta, la afirmación que hago an­
tes de que este privilegio en su regulación, convierta en obsoletas
normas de unos cuantos años atrás.
Es conveniente que el lector(a), conozca cuando menos por lo que
hace a México, los ordenamientos legales más importantes sobre esta
materia, y las convenciones internacionales que han tenido reflejo en
la materia y en la ley sobre derecho de autor. Partiré de México In­
dependiente pues es ahí donde empieza a cobrar forma la legislación
que debe interesar a un estudiante(a) que se inicia en esta materia.
Lo hago en forma cronológica, y sólo en el siguiente capítulo me
ocupo de la vigente ley, para demostrar su inconstitucionalidad y, en
el último, no obstante ese vicio de la ley, la comento pues mientras
no sea declarada judicialmente contraria al Texto Legal Máximo, o se
expida una que cumpla con los requisitos de legalidad, es la que el
Estado aplica. Sobre esa base se tiene:
1. —La Constitución o Carta Política de 1824, en su artículo 50 se
ocupó por primera vez de esta materia y ahí dispuso que:
“Las Facultades del Congreso General son las siguientes: 1. Promo­
ver la ilustración: asegurando por tiempo limitado derechos exclusi­
vos a los autores por sus respectivas obras”.
2. —Ley de 1846, primer Ordenamiento específicamente dictado
sobre esta materia; se expide por el entonces Presidente provisional
Don Mariano Paredes y Arrillaga. En esta ley se siguió la idea de que
el derecho de autor es derecho de propiedad.
3. —Código civil del Distrito y Territorio de la Baja California,
promulgado el 8 de diciembre de 1870.(459) Este Código también
consideró al derecho de autor como derecho de propiedad.
4o.—Código civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja Cali­
fornia, de 1884. Este Ordenamiento, igual que el anterior —pues no
(459) El Maestro Leopoldo Aguilar C. en su obra citada, pág. 199. No. 3-III, dice que el
Código de 1870 es de 1871, y afirma que la comisión redactora terminó su labor “...promulgán­
dose el Código civil de 1871, inspirado en los Códigos civiles Español y Napoleónico”. Conside­
ro incorrecto el anterior dato, ya que ese Código se promulgó el 8 de diciembre de 1870, y se
mandó publicar el 13 de diciembre del propio año. Lo que es más, el artículo 2o. transitorio del
Código civil de 1884 determina “Desde la misma fecha quedará derogado el Código civil de 13
de diciembre de 1870, así como toda la legislación civil anterior”. Si el Maestro Aguilar lo desig­
na Código de 1871 atendiendo a la fecha en que empezó a regir —lo. de marzo de 1871—,
tampoco considero válido su punto de vista, pues el vigente Código de 1928 empezó a regir en
1932, y nadie lo designa como “Código de 1932” sino de 1928, como lo hace V. g. el propio
Maestro Aguilar Carbajal en su obra que cito, pág. 200. No. 3-VI.
 EVOLUCION LEGISLATIVA DEL DERECHO DE AUTOR. 679

fue de hecho sino una copia de aquél—, siguió la misma idea de que
el derecho de autor es un derecho de propiedad.
5. —1899.—10 de abril.—En vigor a partir del 11 de septiembre
de 1900. Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 3 de oc­
tubre de 1900:
Convención con Francia, para la protección recíproca de la p ro ­
piedad industrial. (En vigor).(460)
6. —1917.—5 de febrero.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este
Texto-Máximo, se reconoce al derecho de autor su verdadera natura­
leza, y como ya noté en anterior capítulo, se le designa como “PRIVI­
LEGIO”.
I 7.—1924.—31 de marzo,—Diario Oficial de la Federación del 14
de mayo de 1925.
Convenio con España sobre propiedad literaria, científica y artísti­
ca. (En vigor).
8. —1928.—30 de agosto.
Código civil del Distrito y Territorios Federales. Entró en vigor el
lo. de octubre de 1932. Este Código civil sigue en vigor, con el nombre
de Código civil para el Distrito Federal. También dio al derecho de
autor, siguiendo la terminología de la Constitución, el nombre de
“Privilegio”.
9. —1929.—16 de diciembre.—México 16 de diciembre de 1929,
. se ratifica y publica en Diario Oficial de la Federación del 30 de abril
de 1930.
Acta firmada en la Haya el 6 de noviembre de 1925, que comple-

Í
'ta la convención de la Unión de París del 20 de marzo de 1883 para
ia protección de la Propiedad Industrial, revisada en Bruselas el 14
(460) T o d o s los documentos que m enciono e n seguida, y que llevan entre paréntesis la le­
yenda (En vigor), los tomé de la útil publicación q u e hizo Estados Unidos M exicanos, a través
í de su Secretario de Relaciones Exteriores, que se titula "México: Relación de tratados en vigor.
: Diciembre de 1991”. Docum ento elaborado p o r la C onsultaría jurídica. T latelolco, M éxico. Di­
ciembre de 1991. Editorial Themis.
Lástim a que tan im portante libro, se haya p resen tad o en su portada, con tanto descuido,
pues se olv id aro n que
A.— El n o m b re de nuestro país no es “M éxico”, sino Estados Unidos M exicanos.
B.—Q ue la Secretaría de Relaciones E x terio res NO ES PERSONA, SIN O SÓ LO UNA DE­
PENDENCIA DEL ÓRGANO EJECUTU/O, Q U E TAMPOCO ES PERSONA, DE LOS ESTA­
DOS UNIDOS MEXICANOS, QUE SI ES PERSONA, Y Q U E POR LO MISMO ES DEL T O D O
INCORRECTA I A PRESENTACION QUE SE LE DIO AL LIBRO.
EN SU PORTADA DEBIO DECIR “ESTADOS U N ID O S MEXICANOS: RELACION DE TRA­
TADOS EN V IG O R”.
Y tam b ién p o n er prim ero Estados U nidos Mexicanos, y luego Secretaría de Relaciones Ex­
teriores. Pero e n fin, era m ucho p ed ir que todo se hiciera bien por abogados al servicio d e l Es­
tado.
680 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de diciembre de 1990, en Washington el 2 de junio de- 1911. |gjj

vigor).
10. — 1947.—Mayo 26.—Diario Oficial del 21 de octubre de 1941
Convención interamericana sobre el Derecho de autor en obras li­
terarias, científicas y artísticas. (En vigor).
11. —1947.—Diciembre.—Diario Oficial de la Federación del :1'4
de enero de 1948.
Ley Federal sobre derechos de autor. Se le llama ley de 1917^
consideró al derecho de autor como un derecho autónomo, diferente
como es, del de propiedad. Esta es la que se pretende sea la primera
ley federal sobre la materia, y fue al igual que la vigente, inconstitu­
cional por ese motivo.
12. —1950.—Diciembre 11.—Diario Oficial de la Federación de
30 de noviembre de 1951.
Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y la República
Francesa para la protección de los derechos de autor de las obras mu­
sicales de sus nacionales. (En vigor).
13. —1954.—-Julio 12.—Diario Oficial de la Federación de 26 de
agosto de 1955.
Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Dina­
marca para la protección mutua de las obras de sus autores, composi­
tores y artistas. (En vigor).
14. —1954.—Noviembre 4.—Diario Oficial de la Federación de 3
de abril de 1956.
Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Fi¡
deral de Alemania para la protección de los derechos de autor de las
obras musicales. (En vigor).
15. —1955.—Mayo 4.—Diario Oficial de la Federación del 18 d
julio de 1955.
Acta firmada en Londres el 2 de junio de 1934, que complétala
convención de Unión de París del 20 de marzo de 1883, para la pro­
tección de la propiedad industrial, revisada en Bruselas el 14 de di­
ciembre de 1900, y en Washington el 2 de junio de 1911, en la Haya
el 6 de noviembre de 1925. (En vigor).
16. —1956.—Diciembre 30.—Publicada en Diario Oficial de la Fe
deración del 31 de diciembre de 1956, ,y adicionada y reformada en
1963.
Ley Federal sobre el Derecho de autor. En esta ley se vacían los
acuerdos tomados en la Convención de Ginebra de 1952, y la cual se
publicó hasta 1957, por lo cual se considera posterior. Después se re­
formó en 1963 y de hecho se expidió una nueva ley.
 TRATADOS EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR. 681

17.—1957.—Febrero 12.—Diario Oficial de la Federación de 6 de

¡junio de 1957.
Convención Universal sobre derechos de autor y protocolo 1, 2 y
3 Anexos, firm ada el 6 de septiem bre de 1952 en Ginebra. (En
vigor).
& 18.—1964.—Enero 23.—Diario Oficial de la Federación del 23 de
abril de 1964.
. Convención sobre p ro p ied ad lite ra ria y artística, firm ada en Bue­
nos Aires, el 11 de agosto de 1910. (En vigor). (T ardó n ad a más 54
años en q ue México decidiera firm ar este docum ento. ¡¡Rapiditosü
¿Verdad?).
19. — 1964.—Febrero 17.—D iario oficial de la F ederación del 27
de mayo d e 1964.
Convención Internacional sobre la protección de los artistas intér­
pretes o ejecutores, los productores de fonogramas y los organis­
mos de radiodifusión. Firmada en Roma el 26 de octubre de 1961.
(En vigor).
20. — 1964.—Febrero 20.—D iario O ficial de la F ederación del 11
de julio d e 1964.
Acta de Lisboa que revisa el Convenio de París para la protección
de la propiedad industrial del 20 de marzo de 1983, revisado en Bru­
selas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de
1911, en la Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de ju ­
nio de 1934, y en Lisboa el 31 de octubre de 1958. Firmada en Lis­
boa el 31 de octubre de 1958. (En vigor).
21. —1964.—Febrero 20.—Diario Oficial de la Federación del 11
de julio de 1964
Arreglo de Lisboa relativo a la protección de las denominaciones
de origen y su registro internacional. Firmado en Lisboa, Portugal, el
31 de octubre de 1958. (En vigor).
22. —1967.—Mayo 11.—Diario Oficial de la Federación del 20 de
diciembre de 1968.
Acta de Bruselas, que completa la convención de Berna para la
protección de las obras literarias y artísticas del 9 de septiembre de
1886, completada en París en 1896, en Berlín en 1908, en Berna en
1914, y en Roma en 1928. Se firmó en Bruselas, Bélgica el 19 de ju ­
nio de 1948. (En vigor).
23. — 1972.—Octubre 4.—Diario Oficial de la F ederación del 4 de
abril de 1973.
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir
e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propie­
dad ilícita de bienes culturales. Firmada en París, Francia el 14 de no­
viembre de 1970. (En vigor).
682 ERNESTO GUTIERREZ. Y GONZALEZ

24. —1973.—Septiembre 11.—Diario Oficial de la Federación de

8 de febrero de 1974.
Convenio para la protección de los productores de fonogramas
contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas. Firmado en
Ginebra, Suiza, el 8 de diciembre de 1971. (En vigor).
25. — 1974.—-Julio 24.—Diario Oficial de la Federación del 24¿d
enero de 1975.
Convenio de Berna para la procección de las obras literarias, y ar­
tísticas. Se firmó su última revisión en París, Francia, el 24 de julio de
1971. (En vigor).
26. — 1975.—Marzo 14.—Publicado en el Diario Oficial de la Fe
deración del 8 de julio de 1975.
Convenio que establece la Organización mundial de la propiedad
intelectual. Firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967. (En vigor).
27. — 1975.—-Julio 31.—Publicado en Diario Oficial de la Federa
ción de 1976.
Convención Universal sobre derechos de autor, firmada en París,
Francia el 24 de julio de 1971. (En vigor).
28. —1976.—Julio 26.—Publicado en Diario Oficial de la Federa­
ción del 27 de julio de 1976.
Revisión de Ginebra del 2 de octubre de 1969, del Convenio de
París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo
de 1883; revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900; en Was­
hington el 2 de junio de 1911; en La Haya el 6 de noviembre, de
1925; en Londres el 2 de junio de 1934; en Lisboa el 31 de octubre
de 1958, y en Estocolmo el 14 de junio de 1967. (En vigor).
29. —1984.—Febrero 23.—Publicado en Diario Oficial de la Fede
ración del 2 de mayo de 1984.
Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y
natural, firmado en París, Francia el 16 de noviembre de 1972. (En
vigor).
30. — 1992.—Tratado de libre comercio entre Estados Unidos
Mexicanos, Canadá y Estados Unidos de América.
Este tratado que ya firmó el Presidente de la República en nom­
bre de Estados Unidos Mexicanos lo aprobaron los senadores en no­
viembre de 1993, y entró a regir el I o de enero de 1994, por lo cual
debiera ser, pero no lo es “Ley Suprema de la Unión” en los términos
del artículo 133 del Texto Político Máximo.(461)
En este tratado se le dedica a esta materia su “Sexta Parte”: Pro­
piedad intelectual. Capítulo XVII. Propiedad intelectual.
(461) C laro que sería Ley Suprema si estuviera de acuerdo con los preceptos de la Const
tución, p ero com o se verá enseguida, no lo es, p u e s la m ateria del Derecho de A utor no es fede­
ral, sino local.
í
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS 683
DE AUTOR DE 1996.

A1 usar esta denominación se está violando la Constitución que

I
como ya he dicho antes da al Derecho de autor la naturaleza de un
“privilegio” y no el de propiedad pero naturalmente, así lo aprobaron
dos senadores, dando una muestra más de su estulticia y falta de res­
peto al Texto Máximo.
31.—1996.—Diciembre 24.—Se publica la nueva Ley Federal del
Derecho de Autor, que abroga a la de 1956, reformada en 1963.
Y hasta aquí la relación de documentos que rigen en esta materia,
y debe Ud. considerar, alumna(o) que todos los tratados que antes se
mencionan, junto con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y las leyes que de ella derivan, constituyen la ley suprema
de la llamada Unión, como lo determina el artículo 133 de la propia
Gonstitución. Por ello, la importancia de estos documentos.

518.—Inconstitucionalidad y errores ju ríd ico s en la Ley supuesta­

m ente federal, del derecho d e autor de 1996.
La materia de los derechos de autor siempre ha sido civil, y su r e ­
gulación nunca debió de haber salido de los códigos civiles, por lo
cual, como lo pruebo adelante, no es una materia de índole federal
que le corresponda legislar sobre ella a los Estados Unidos Mexica­
nos, sino que se trata de un ámbito que les corresponde a las entida­
des federativas, atento al dispositivo del artículo 124 constitucional.
PUEDO AFIRMAR QUE ESTA LEY, N I ES FEDERAL, Y ME­
NOS AÚN LO QUE EL IGNARO LEGISLADOR DE 1996 HIZO, DE
QUERER CONVERTIR LA MATERIA EN MERCANTIL.
.\sí, este breve estudio sobre la materia, comprende tres partes.
I.—Prueba de la inconstitucionalidad de la Ley Federal del dere-
cno de autor de 1996.
II.—Aberración del legislador de 1996, de pretender que la mate­
ria del derecho de autor sea mercantil, y posibles razones para que se
haya establecido tal aberración.
III.—Crítica a diversas y aberrantes normas incluidas en el texto
de la nueva ley de la materia.

519.—I.—-P rueba de la inconstitucionalidad de la Ley Federal d el

d ere ch o de autor d e 1996.
En 1928 esta materia se regulaba en los Códigos civiles de las en­
tidades federativas, y en especial en el entonces Código civil para el
Distrito y Territorios Federales, luego sólo Código civil del Distrito
Federal de 1928, después de que los “territorios” adquirieron la cate­
goría de entidades federativas.
684 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Pero al llegar el año de 1938, sin más, se expide la Ley sobre el

Derecho de autor y por obra y gracia del legislador federal, se decre­
ta ahí la federalización de la materia del derecho de autor, pero con
bases en verdad risibles y así en la exposición de motivos de tan ab­
surda ley se dijo que
“La materia del derecho de autor, es por su naturaleza de carác-.
ter federal, toda vez que es fundamental en la cultura del país, y
para su régimen propio requiere un respeto unánime, una coordí-;’
nación y un servicio de información general, que debe revestir uni­
dad jurídica y, además, son patentes los conflictos de carácter: *
internacional que surgen con motivo de esta materia. Ese carácter fé-
deral lo han declaro expresamente tanto la Ley de 1846, como los
Códigos civiles de 1870 (artículo 1387) y 1884 (artículo 1271) y vi­
gente (artículo 1280), los cuales se han declarado reglamentarios del
artículo 4o. De la Constitución y el último también del artículo 28:
Además de estos antecedentes, el carácter federal de esta materia re­
sulta de la coordinación de los artículos 3o, 4o, 27, 28 y 73 fracciones
X, XI, XVII, XXI, XXV y XXX de la misma Constitución”.
y ya sobre esa graciosamente supuesta base para federalizar a la mate­
ria, se expidió una nueva Ley en 31 de diciembre de 1956, la cual
se reformó y adicionó en 1963.(462)
A poco de expedida esta ley de 1953, se entabló un debate entre
dos brillantes Maestros de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, el Maestro Gabino Fraga, que sostuvo
la inconstitucionalidad de esta ley, y por otra parte el Maestro Arsc-
nio Farell Cubillas' que sostenía la postura contraria, (463) teniendo la
razón a mi juicio, y además como lo pruebo, el Maestro Gabino Fra-
ga.(464) y (465)
(462) Cataño Calatayud Rodrigo. C o m é n ta n o s y critica s a la L e y d e D e r e c h o d e a u to r de 1 9 5 6 y
México, D.F. 1965. U.N.A.M. Fac. de Derecho. Tesis profesional- Dirigido
s u s r e fo r m a s de 1 9 6 6 .
p o r G u tiérrez y González Ernesto.
(463) No voy aquí a exponer los argum entos de uno y otro Maestros, p u es abultaría de ma­
n era ex ag erad a este breve estudio, p o r lo cual rem ito al lector(a) si desea conocer más sobre el
p u nto, a lo que digo en mi libro “E l p a tr im o n io . P e c u n ia r io y m o r a l o d e re c h o d e la p e r so n a lid a d '' 53.
Ed. E d ito rial Porrúa, 5a. ele. Págs. 674 y sigr.es. Apartado 492 y sigtes. Cabe ag reg ar que Arsenio
Farell Cubillas fue catedrático de D erecho Procesal civil y de D erecho civil p o r exam en de opo­
sición e n la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Im partió el 2o. C urso de D erecho Civil y en la
actualidad, alejado de la Cátedra, se o rien to a la política y al “Servicio público”, y ahora después
de más d e 30 años se reintegró a la C átedra en la misma Facultad de Derecho de la UNAM.
(464) Farell Cubillas Arsenio. “E l s is te m a m e x ic a n o sobre d erech o s d e A u t o r . Ignacio Vado. Edi­
tor. M éxico. 1966.
(465) El Lie. Dr. Gabino Fraga, fue D octor en Derecho, y un em in en te jurista, que se le
p u ed e estim ar el fundador del derecho adm inistrativo en México. Im partió esa Cátedra en la
entonces Escuela Nacional de Ju risprudencia, hoy Facultad de Derecho, de la U.N.A.M.
 FUNDAMENTOS DE LA INCONSTTTUCIONALIDAD DE LA LEY DE 1996. 685

Puedo dar como fundamentales razones que prueban la inconsti-

tucionalidad de esta Ley al regularla como federal, las siguientes:
PRIMERA:— El artículo 28 de la Constitución prohíbe la existencia
de monopolios en el país, con excepción de los que en la misma nor­
ma en sus párrafos 4o., y 7o. y 9o. se prevé, a saber:
£N EL PÁRRAFO 4o.
[.—Correos.
2. —Telégrafos y Radio telegrafía.
3. —Petróleo e hidrocarburos.
4. —Petroquímica básica.
5. —Minerales radiactivos y energía nuclear.
6. —Electricidad.
7. —Las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el
Congreso de la Unión.
8. —Comunicación vía satélite.
9. —Ferrocarriles.
EN EL PARRAFO 7o. (Se creó este párrafo y se publicó en el Diario
oficial de la Federación del 20 de agosto de 1993).
10. —Acuñación de moneda.
EN EL PARRAFO 8o.
11. —Las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus in­
tereses.
12. —Asociaciones o sociedades cooperativas de productores.
EN EL PARRAFO 9o.
13. —LOS PRIVILEGIOS que por determinado tiempo se concedan a
los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el
uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfec-
cionadores de alguna mejora.
Ahora, para que esas funciones puedan ser reguladas por una ley
que dicte el Estado a través de su Congreso de la Unión, se requiere,
conforme al artículo 124 constitucional, que haya una facultad expre­
samente concedida a esos funcionarios, esto es, a los diputados y se­
nadores, y si no la hubiere, entonces se tratará de una facultad que
está expresamente reservada a las entidades federativas.
Aparece enseguida en forma de columnas, las facultades que con­
fiere la Constitución al Estado Federal, y que según ella no constitu­
yen un monopolio, pero que sin duda lo son, y en la columna del
lado derecho, conforme a su artículo 73 de la propia Constitución, la
686 ERNESTO Gt'TIERREZ Y GONZALEZ

fracción en d o n d e se confiere al C ongreso la facultad para legislar so­

bre esa m ateria. ■. .
El C ongreso de la Unión, conform e a lo que dispone la Constitu­
ción en su artículo 124, tiene expresam ente determ inadas sus faculta­
des en el artículo 73, y si ese C ongreso legisla en una m ateria que no
esté prevista en ese artículo, entonces la ley que así se expida, será in­
constitucional. Ahora véase:
Art. 28 ■ - '• * Art. 73
Monopolio de Facultad del Congreso
para Legislar
1.—Correos........................................................ Frac. XVII
2. —Telégrafos y radiotelegrafía............... Frac. XVII
3. —Petróleo e hidrocarburos...................... Frac. X
4. —Petroquímica básica.................................. Frac.X
5. —Minerales radiactivos y ener­
gía nuclear.................................................... Frac.X
Art. 28 Art. 73
Monopolio de Facultad del Congreso
para Legislar
6. —Electricidad................................................ Frac.X
7. —Las actividades que expresa­
mente señalen las leyes que
expida el C ongreso de la
Unión............................................................. Frac.XXX
8. —Comunicación vía satélite....................... Frac.XVII
9.—Ferrocarriles............................'.................. Frac. XVII
10. —Acuñación de moneda.......................... Frac. XVIII
11. —Las asociaciones de trabaja­
dores formadas para proteger
sus intereses................................................... Frac.X
12. —Asociaciones o sociedades coo­
perativas de productores............................. Frac.X
13 —LOS PRIVILEGIOS que por NO EXISTE FA-
determinado tiempo se con- CULTAD PARA
cedan a los autores y artistas LEGISLAR EN
para la producción de sus ESTA MATERIA,
obras y los que para el uso
exclusivo de sus inventos se
otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna
mejora.
 FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE 1996. 687

i Gomo se aprecia en la anterior tabla, NO EXISTE FACULTAD

EXPRESA PARA EL ESTADO FEDERAD, PARA QUE a TRAVES DE
Sis; DIPUTADOS Y SENADORES, LEGISLE PARA TODO EL PAIS
EN MATERIA DE PRIVILEGIOS, Y POR LO MISMO, DE ACUER­
DO GON LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNI­
DOS MEXICANOS EN SU ARTICULO 124, AL NO ESTAR
. EXPRESAMENTE CONCEDIDA ESA FACULTAD A LOS FUNCIO­
NARIOS FEDERALES, LA MISMA SE ENTIENDE RESERVADA A
LAS ENTIDADES FEDERATIVAS.
PODRAN SI, LOS LEGISLADORES FEDERALES, LEGISLAR EN
ESA MATERIA, PERO SOLO COMO “CONGRESO LOCAL” DEL
DISTRITO FEDERAL, EN LOS TERMINOS DE ESE ARTICULO 73
FRACCION VI, PERO ESA LEGISLACION SOLO TENDRA Y SUR­
TIRA EFECTOS EN EL AMBITO TERRITORIAL DEL DISTRITO
■ FEDERAL, TAL Y COMO SUCEDE EN MATERIA DE LA LEY DE
PROFESIONES, QUE ES MERAMENTE LOCAL, Y NO FEDERAL,
AUNQUE REGLAMENTE AL ARTICULO 4o CONSTITUCIONAL.
SEGUNDA:—Se ha pretendido sin embargo, que la facultad del Con­
greso Federal para legislar en materia de derechos de autor, se fun­
damenta al relacionar la Constitución en su artículo 73 fracción XXX,
con otras, como la X, que menciona la cinematografía, y como en ese
campo se utilizan argumentos y se utilizan obras de autores, pues en­
tonces tiene que referirse a la industria cinematográfica que si es de
ínclole federal, con sus anexos, a una ley como la del derecho de au­
tor, y así según esas personas, se funda el pretendido carácter federal
y' la constitucionalidad de la misma. Este argumento es deleznable,
por estas dos razones:
a).—La Constitución en su artículo 73, fracción X que se invoca, NO
INCLUYO LA MATERIA DE CINEMATOGRAFIA EN SU TEXTO
ORIGINAL EN 1917, SINO QUE ESA INCLUSION CORRESPON­
DE A LA REFORMA QUE SUFRIO LA CONSTITUCION EL 18 DE
ENERO DE 1935, y ya para entonces regía en plenitud el Código ci­
vil de 1928, que también se ha pretendido era federal por lo que toca
a la materia .del derecho de autor.
Lógico sería que si en 1935 se vuelve federal la materia de la ci­
nematografía, por la reforma de que se hace objeto al artículo 73 en
su fracción X, entonces se debería de haber expedido la Ley federal
sobre el derecho de autor, derogando al Código civil. No obstante,
ello, no se intenta tal barbaridad sino hasta 1947, esto es, 12 años
más tarde.
688 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

b).—Tampoco puede hablarse de que, con base en ese artículq 73-

XXX el Congreso tiene facultades “im plícitas” para legislar en ma­
teria de derechos de autor. El Lie. Lanz Duret dice sobre:, estas
facultades implícitas lo siguiente: . ' 9
“En cuanto a la última disposición del artículo 73, concierne a la fa--
cuitad conferida al Congreso para dictar las leyes que sean necesa­
rias, a ese objeto de hacer efectivas sus propias facultades y todas las
demás conferidas a los Poderes de la Unión, es de una importancia
tan grande que debe decirse que en ella esta contenida la doctrina
de los poderes implícitos de los órganos federales, pues el Congreso
por in te rp r e ta c io n e s ra c io n a le s tanto d e l e s p ír itu y a ju stá n d o se a l texto de la.,
m ism a C o n s titu c ió n , está capacitado para dar a sus propias facultades y
aun a las del Ejecutivo y Judicial, por medio de leyes, toda la arrípli- .
tud indispensables para la eficacia de aquellas, SIN QUE ESTO 7
QUIERA. DECIR QUE PUEDA CREAR NUEVAS ATRIBUCI&®
NES, O APLICAR LAS QUE TIENE A CASOS NO PREVISTOS
POR LA CONSTITUCION. SE TRATA DE QUE EL PODER LE- '
GISLATIVO, SIN SALIRSE DE SU CAMPO DE ACCION ES­
TRICTAMENTE CONSTITUCIONAL, EMPLEE LOS MEDIOS
NECESARIOS Y PROPIOS PARA HACER EFECTIVAS LAS FA­
CULTADES DE TODOS LOS PODERES DE LA UNION”(466)
y de lo que expone claramente este autor, resulta que sólo hay “facul­
tades implícitas” con relación a las atribuciones que ya se le tengan
conferidas al Congreso por la Constitución, sin que pueda éste crear
nuevas “atribuciones”; y a eso equiva’e el desprender la facultad para
legislar en todo el País en materia de privilegios, fundándose en úna
fracción como la X, y más aún con un argumento tan tirado de los
cabellos como el de la cinematografía. Sobre ese supuesto, se tendría
que volver federal todo tipo de actividades, pues la verdad es que to­
das las materias que regulan las constituciones locales, en última ins­
tancia, deben estar acordes con los lincamientos que marca la
Constitución federal, y así se podría decir que le toca legislar para
ellas al Congreso de la Unión, y nada más torpe que decir tal cosa.
TERCERA:—-También se dice que sí es constitucional la ley sobre el
derecho de autor, pues ella misma determina que es “Reglamentaria
del artículo 28 constitucional”.
Tal disposición no resiste el menor análisis jurídico, pues en efec­
to, si cada ley reglamentaria de un artículo constitucional tuviera que
(466) Lanz Duret M iguel. Derecho constitucional mexicano. 5 a. Ed. Norgis Editores, S.A. Pág.
 INCONST1TUCIONALIDAD DE LA LEY DE 1996. 689

ssí por fuerza “federal”, entonces habría necesidad de que lo relacio­

, nado V.g. con la materia de “profesiones” fuera de índole federal.
Así, el 26 de mayo de 1945 se publicó en el “Diario Oficial” de la
¿cleración la “Ley reglamentaria de los artículos 4o y 5o constitucio­

pu)l IÓ7T
nal, relativos al ejercicio de las profesiones en el Distrito y Territorios
Federales”, hoy sólo del 4o constitucional por reforma de que se le
Bizo objeto al 5o constitucional.
Esta ley de profesiones, en plena vigencia, CON EL ANTERIOR 3
CRITERIO, DEBERLA DE REGIR EN TODA LA REPUBLICA PUES
ERA REGLAMENTARIA DE DOS ARTICULOS CONSTITUCIONA­
LES, HOY SOLO DE UNO, Y SIN EMBARGO EN ELI A MISMA SE
DETERMINA QUE SU AMBITO ES EL DISTRITO FEDERAL.
Y lo que es mas, cada entidad federativa debe expedir su ley de
profesiones, reglamentaría del mismo artículo 4 o constitucional.
Así por ejemplo, el 24 de diciembre de 1963 apareció publicado
en la “Gaceta Oficial” del Gobierno del Estado de Veracruz, la ley de­
nominada “Ejercicio profesional para el Estado de Veracruz Llave”, y
a nadie en su sano juicio y verdaderos conocimientos de la Constitu­
ción, se le ha ocurrido que esta ley veracruzana sea contraria a la que
rige en el Distrito Federal, y que por lo mismo se le pudiera calificar
de inconstitucional.
Lo mismo sucede en el Estado de Nuevo León, en donde también
tienen su propia ley de profesiones, reglamentaria de la Constitución
en su artículo 4o, y así en varias más entidades federativas.
Por ello, EL QUE EN LA ANTERIOR LEY DEL DERECHO DE
AUTOR SE DIJERA QUE ERA REGLAMENTARLA DE LA CONSTI­
TUCION EN SU .ARTICULO 28, NO LE CONCEDIA EL CARÁC­
TER DE LEY FEDERAL, NI ES BASE PARA SOSTENER QUE ASI
SE LE CONFIERA EL CARACTER DE LEY FEDERAL, Y AHORA
QUE LA LEY DE 1996 YA NO LO DICE, CON MAYOR RAZON,
NO PUEDE ESTIMARSE QUE DEBA TENER EL CARÁCTER DE
FEDERAL.
Lo único que ahí sucede, es que siendo reglamentaria de esa nor­
ma 28 constitucional, esta ley sólo rige para el Distrito Federal, pues
el Congreso sólo pudo haber legislado como Congreso local del Dis­
trito Federal. El legislador federal actuó como legislador local con
base en el artículo 73-VI constitucional.
Por ello, si se quiere mantener la vigencia de esta ley que me ocu­
pa, SE LE DEBE DAR EL CARÁCTER DE LOCAL QUE LE CO­
RRESPONDE, Y FUNDARLA EN EL ARTICULO 73-VI
CONSTITUCIONAL; PERO SI SE PRETENDE CONSIDERAR A
690 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

LA MISMA FEDERAL, LA MISMA DESDE ESE ANGULO ES IN­

CONSTITUCIONAL.
CUARTA:—Por último, sé ha pretendido que la Ley Federal del De­
recho de autor sí es federal, pues la misma tiene antecedentes en di­
versos tratados que Estados Unidos Mexicanos ha celebrado sobre esa
materia, y se agrega que si los tratados no pueden celebrarse por las
entidades federativas, es lógico que la materia sea federal coi '
rando el texto de la Constitución en su artículo 133.
Este argumento tampoco es válido, y para demostrarlo hay que
hacer un análisis del caso:
1.—El texto del artículo 133 de la Constitución establece una ierar-
quía entre las mismas leyes, y es ésta:
a) .—Primero en jerarquía, está la Constitución.
b) .—Después las leyes del Congreso de la Unión, que de ella emanen,
y finalmente.
c) .—LOS TRATADOS QUE ESTEN DE ACUERDO CON LA
CONSTITUCION.
Conforme a esta graduación, un tratado sólo puede ser ley su­
prema de la Unión, cuando esté acorde con lo que marca la Cons:
titución.
2. —La Constitución en su artículo 124 determina expresamente:que
todo lo que deban hacer los funcionarios federales, debe estar expre­
samente consignado en una ley, de tal manera que si una actividad o
conducta no se les atribuye expresamente a dichos funcionarios fede­
rales, se entiende reservada a las entidades federativas.
3. —De ahí que, SI LA CONSTITUCION NO CONFIERE EXPRE­
SAMENTE A LOS FUNCIONARIOS FEDERALES LA FACULTAD
DE LEGISLAR EN MATERIA FEDERAL SOBRE “PRIVILEGIOS”,
EL TRATADO O TRATADOS QUE CELEBRE EL PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA, A MAS DETESTAR CELEBRADOS SIN COM­
PETENCIA DEL PRESIDENTE, NO PODRAN SER RATIFICA­
DOS POR EL SENADO, Y SI LOS RATIFICA, NO TENDRA ESA
RATIFICACION LA VIRTUD DE CONVERTIRLOS EN MATE­
RIA FEDERAL, PUESTO QUE SE REITERA, LA FACULTAD
PARA LEGISLAR EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR NO
ESTA CONCEDIDA AL PODER LEGISLATIVO FEDERAL.
El presidente de la República no tiene capacidad-competencia
de manera expresa concedida para ocuparse por sí sólo de la materia de
privilegios, sino que sólo lo puede hacer con base en una ley, y esa
ley nunca puede ser federal, sino sólo local, por lo que, resulta indu-
 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE 1996. 691

«ble que está imposibilitado legalmente el presidente para celebrar

tratados con rango de ley suprema de la unión en materia de dere-
yios de autor.

E8
■La Constitución en su artículo 89 fracción XV dispone que
“Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:

X V .—Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, CON

ARREGLO A LA LEY RESPECTIVA, A LOS DESCUBRIDORES,
INVENTORES O PERFECCIONADO RES DE ALGUN RAMO DE
LA INDUSTRIA”.
y extremando aún la literalidad de la ley, se aprecia inclusive que en
esa fracción XV se habla de inventores, descubridores y perfecciona-
dores, pero no se habla de autores ni de artistas.
4 —Y un último argumento sobre esta materia, y demostrar que el
fecho de haber tratados sobre la materia no le da el carácter de fede­
ral:
Si todo lo que sea materia de un tratado tuviera necesariamente
que tener el carácter de federal, y suprimirle a las entidades federati­
vas la facultad de legislar sobre esa maceria, entonces habría que su­
primirles a los códigos civiles de éstas, lo relacionado a la adopción y
a los contratos de mandato y a los poderes, entre otras.
Los Estados Unidos Mexicanos firmó un “Protocolo sobre unifor­
midad del régimen legal de los poderes o mandatos” el 12 de junio
de 1953, habiéndose efectuado el 24 de junio de 1953 el depósito del
iñstmmento de ratificación ante la Secretaría General de la Organiza-
don de los Estados Americanos (O.E.A.) con sede en Washington, Es­
taños Unidos de América.
Ese tratado lo aprobó la Cámara de Senadores del Congreso de la
Unión de nuestro país, y se publicó en el Diario Oficial de la Federa­
ción del 3 de diciembre de 1953. Este protocolo fue el resultado de la
Séptima Conferencia Internacional Americana, reunida en Montevi­
deo el año de 1934, y en él se fijan las bases generales en cuanto a la
“forma” mínima que deben cubrir los “mandatos” o los “poderes” que
conforme a la legislación civil se deben expedir en un estado miem­
bro de la Unión Americana.
Y con el absurdo criterio de que todo lo que esté en un tratado
debiera ser federal, entonces como apunte, lo relacionado a los
mandatos y poderes, debería de desaparecer de los códigos civiles
de las entidades federativas, y nada más alejado de la realidad.
Y ya con lo anterior estimo bastante probada la inconstitucionali-
dad de la nueva ley sobre el derecho de autor, como también lo era
692 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

la an terio r que fue abrogada, al p rete n d er que sea de ám bito federal,

aplicable en toda la República.

520.—II.—Aberración del legislador de 1996, de pretender que la

materia del derecho de autor sea mercantil, y posibles
razones para que se haya establecido tal aberración.
Esta nueva ley se elaboró p ara beneficiar a los Estados U nidos de
A m érica y el C anadá, en franca violación a los derechos de los p a rti­
culares mexicanos.
Sin más, de u n plum azo, se le antojó al P residente de la R epúbli­
ca, y n atu ra lm e n te se lo a p ro b aro n los lacayos legisladores, y hasta
los de oposición p o r ignorantes del Derecho, privar a los particulares
de su “fuero civil”, y p o r sus puras pistolas, p a ra acoplarse al T ra ta ­
do de Libre Com ercio en tre Estados U nidos de América, C anadá y
México, decidieron QUE UNA MATERIA COMO LA DE LOS DE­
RECHOS DE AUTOR, QUE SIEMPRE HA SIDO CIVIL, Y SE­
GUIRA SIENDO CIVIL, QUIERANLO QUE NO, SE VOLVIERA
MERCANTIL.
AUNQUE EL ESTADO POR CONDUCTO DEL PRESIDEN­
TE DE LA REPUBLICA, Y POR PARTE DE TODOS LOS LE­
GISLADORES, Y A NO DUDARLO TAMBIEN CON LA
COMPLICIDAD DE LOS MIEMBROS DEL ORGANO JUDICIAL,
LLEGADO EL CASO, QUIERAN QUE LA MATERIA DE DERE­
CHOS DE AUTOR SEA MERCANTIL, NO LO LOGRARAN,
PUES ESO NO ES FUERO MERCANTIL, SINO CIVIL. SI EL ES­
TADO, A TRAVÉS DEL PRESIDENTE Y SUS LACAYOS LEGIS­
LADORES QUIERE QUE UN MANZANO SE VUELVA MANGO Y
ASI SE LE LLAME, LE PODRA PONER EL NOMBRE QUE
QUIERA, PERO SIEMPRE SERA MANZANO. LA NATURALEZA
NO SE PLIEGA AL CAPRICHO DE LOS DESPOTAS E IGNO­
RANTES DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS COSAS.
Y sobre esta m ateria, el presidente de la República p ara seguir la
trayectoria del que substituyó, del nefasto Carlos Salinas de G ortari,
entreguista del país a los Estados U nidos de América a través del fa­
moso TLC, m an d ó la iniciativa de la ah o ra Ley en vigor y sus lacayos
legisladores del P.R.I., y los del no p ri p o r ignorantes del D erecho, la
ap ro b aro n y así se tiene esta b arbaridad, que sólo a estos señores se
les pudo im aginar.
Artículo 10 —EN LO NO PREVISTO EN LA PRESENTE LEY, SE
APLICARA LA LEGISLACION MERCANTIL, el Código civil para
el Distrito Federal en Materia común y para toda la República en
 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE 1996. 693

Materia Federal y la LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO AD­

MINISTRATIVO.”
- ''
resulta entonces, que ahora todo lo relacionado con esta materia es
mercantil. ¿Y se imagina Usted cuál fue la mentalidad de Salinas de
Gortari. tecnócrata de alta calidad, doctorado en universidades ex­
tranjeras, pero desconocedor de lo que en realidad México necesita­
ba,'implantador extralógico de sistemas económicos que sirven para
otros países pero que en México han demostrado su fracaso, em po­
breciendo cada vez más al país, para “reformar el sistema jurídico
mexicano”, y convertir todo lo civil en mercantil?.
Porque antes del salinato (1988-1994) vea Usted V.g. el Código de
Comercio en su artículo 1050 disponía que
“Cuando conforme a los expresados artículos 4o, 75 y 76 de las dos
partes que intervienen en un contrato la una celebre un acto de co­
mercio y la otra un acto meramente civil y ese contrato diere lugar a
un litigio, la contienda se seguirá conforme a las prescripciones de
este libro, si la parte que celebre el acto de comercio fuere la de­
mandada. En caso contrario, esto es, cuando la parte demandada
sea la que celebra un acto civil, la contienda se seguirá conforme
las reglas del derecho común.”
y.así, cuando a un particular lo demandaba judicialmente un comer­
ciante, nacional o extranjero, tenía que someterse a la vía civil, pues
ese es su “fuero natural” del ciudadano.
Pero para beneficiar a los extranjeros transnacionales que con mo­
tivo! de) TLC tuvieran que demandar a un particular, pues había que
someter a éste a las leyes de los comerciantes, y así se cambió el texto
del artículo 1050 para decir hoy día.
“Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las
partes que la intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comer­
cial Y PARA LA OTRA TENGA NATURALEZA CIVIL LA CON­
TROVERSIA QUE DEL MISMO SE DERIVE SE REGIRA
CONFORME A LAS LEYES MERCANTILES.”
Vea cuánta miseria humana del expresidente Salinas, vende pa­
tria, vende a los particulares a las transnacionales, con tal de sacar
más dinero, y para saquear al país.
Pero vea también como el actual presidente de la República
(1999) por no tener asesores jurídicos capaces y competentes, puedo
asegurar que ni cuenta se dio que seguía la escuelita de su predece­
sor, y siguió mandando iniciativas que acaban de lastimar a los ciuda­
danos, a los particulares.
Si surge un problema de un autor mexicano con V.g. una casa
694 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

editorial extranjera, o u n a transnacional, pues sencillam ente se va a

llevar el asunto a los tribunales en la vía m ercantil, o conform e al
TLC, se va a sujetar a árbitros que son lacayos de los extranjeros, y
que se lastim e el autor m exicano, que al fin eso querían.
Y es así como se explica que se haya querido convertir al conteni­
do de esta ley en m ercantil, y hasta el m om ento nadie se p reocupa de
com batir tal absurdo, y lo peor, los nuevos abogados que ya conocie­
ro n la ley reform ada, ni p o r enterados se dan del atraco que se con­
tiene en esa norm a.

521.—III.—Crítica a diversas y aberrantes normas incluidas en el

texto de la nueva ley de la materia.
Pero adem ás de ese “defectito” de fastidiar al ciudadano y conver­
tirlo en com erciante, ESTA LA LEY PLAGADA DE ABERRACIONES
JURIDICAS, COM O LO HAGO VER ENSEGUIDA.
A.—Algunos avances que se habían dado en la ley de 1956-63, se
ech aron a la basura, y ah o ra tiene cada !¡novedad!! que p o n e en e n ­
tredicho la idea de honestidad del legislador, que debe buscar el p ro ­
teger o crear derechos de los gobernados, pero no el de desconocerle
los que ya tiene. Véase u n patético caso:
La Ley se titula “Del derecho de au to r”, pero da el caso que entre
los “derechos m orales del au to r” se consigna e inventa EL DERE­
CHO DE NO AUTOR, O DERECHO ANTI-AUTOR!!!
D irá U sted, ¿cómo es eso posible? Pues muy sencillo, recuerde
que es Ley del D erecho de autor, p ero vea el artículo 21 en su frac­
ción II y com párela con la VI del mism o artículo, p ara que se percate
de esta verdad:
Artículo 21.—Los titulares de los derechos morales podrán en todo
tiempo:
II.—Exigir el reconocimiento de su calidad de autor respecto de la
obra por él creada y la de disponer que su divulgación se efectúe
como obra anónima o seudónima”.
VI —OPONERSE A QUE SE LE ATRIBUYA AL AUTOR UNA
OBRA QUE NO ES DE SU CREACION. Cualquier persona a quien
se pretenda atribuir una obra que no sea de su creación podrá ejer­
cer la facultad a que se refiere esta fracción”. !!!
y así ya resultó EL ANTI-DERECHO DE AUTOR, Y EL DERECHO
DEL NO AUTOR, PUES LO MAS TIERNO, LO MAS GRACIOSO,
ES QUE YA NO SE TRATA DE UN DERECHO SOLO DEL AU­
TOR, SINO TAMBIEN DE QUIEN NO ES AUTOR, ESTO ES, DE
CUALQUIER PERSONA!!!
 FORMATO DE LA LEY DE 1996 EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR. 695

Y si se trata de un derecho que corresponde a toda persona, sea o

no autor ¿entonces que hace en esta ley?, pues el ridículo.
t f t ' .
B.—-Como todo en un país en donde hay muchas leyes, hay ausencia
ciéjusticia, y hay abuso de los funcionarios públicos, así también su­
cede que cuando una ley va crece, y crece, es precisamente para ahe­
rrojar más a los gobernados, y no para servirlos. Pues bien, se da un
tfpfco ejemplo en esta ley, pues la anterior contaba sólo con 160 ar-
áculos y ya esta nueva tiene 238 artículos, un aumento de 78 más,
casi un 50% más larga, y naturalmente con más tonteras, pero no
en un 50% de más, sino en un 500% más de barbaridades. Y no crea
lectora(or) que es mala voluntad a esta levecita, sino que usted va a
"verlo con sus propios ojos”, y me tendrá que dar la razón.
Esta ley se integra como ya dije antes, con 238 artículos, y 9 más
transitorios, que también algunos están de llorar.
Tiene XII títulos, pero hay algunos de ellos que verdaderamente
no merecen ese nombre; y se supone que cada título debería de for­
marse con varios capítulos y cada capítulo con varios artículos, cuando
menos dos, y da el caso de que varios títulos son de un solo capítulo y
capítulos desnombrados, que se forman también con un solo artículo!!.
Total un desgarnate. Véase:(467)

Título I. Disposiciones generales.

r- Capítulo único. (SIN NOMBRE) Arts. 1° al 10.

P
Título II. Del Derecho de autor

Capítulo I. Reglas generales. Arts. 11 al 17.

Capítulo II. De los derechos morales. Arts. 18 al 23.
Capítulo III. De los Derechos patrimoniales. Arts. 24 al 29.

Título III. De la transmisión de los Derechos patrimoniales.

Capítulo I. Disposiciones generales. Arts. 30 al 41.

Capítulo II. Del contrato de edición de obra literaria. Arts. 43 al 57.

(467) La form a en que ap arece la relación d e l contenido de la Ley, el siguiente “cuadro"

que me parace muy bueno, no lo hice yo, sino lo "arregló” el diligente Ing. José Castellanos, Di­
rector de “Offset Universal, S. A.”, im p reso r del libro. Gracias In g en iero . Ahí reservo su derecho
de diseñador-
696 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Capítulo III. Del contrato de obra musical. Arts. 58 a 60 . i

Capítulo IV. Del contrato de representación Escénica.. Arts. 61 al 65=
Capítulo V. Del contrato de Radiodifusión. Arts. 66 y '67.
Capítulo VI. Del contrato de Producción audiovisual. Arts. 68 a 7.2
Capítulo VII. De los contratos publicitarios. Arts. 73 a 76.

Título IV. De la protección al derecho de autor.

| Capítulo I. Disposiciones generales. Arts. 77 al 84.

¡Capítulo II. De las obras fotográficas, plásticas y Arts. 85 al 93
gráficas.
Capítulo III. De la obra cinematográfica y Arts. 94 a 100.
audiovisual.
Capítulo IV. De los programás de computación y las Arts. 101 a 114.
bases de datos.

Título V. De los derechos conexos.

Capítulo I. Disposiciones generales. Art. 115.

U N U N IC O A R T IC U L O IN T E G R A U N C A P IT U L O !!!
' ,5
Capítulo II. De los artistas intérpretes o ejecutantes. Arts. 116 al ¡22 '
Capítulo III. De los editores de libros. Arts. 123 al 128.
;
¡Capítulo IV. De los productores de fonogramas. Arts. 129 al 134.
Capítulo V. De los productores de videogramas. Arts. 135 al 138.
Capítulo VI. De los organismos de radiodifusión. Arts. 139 al 146.

Título VI. De las imitaciones del Derecho de autor

y de los derechos conexos.

Capítulo I. De la limitación por causa de utilidad Art. 147.

pública.
 FORMATO DE LA LEY DE 1996. 697

OTRO CAPITULO DE UN SOLO ARTICULO.

QUE TIERNOS LEGISLADORES!!!

Capítulo II. De la limitación a los derechos

patrimoniales.
IJ
Arts. 148 al 151. ,
|
i
Capítulo III. Del dominio público. Arts. 152 y 153.. 1

Título VII. De los derechos de autor sobre símbolos patrios

y de las expresiones de culturas populares.
Capítulo I. Disposiciones Generales. Art. 154.
OTRO MAS EN LA SERIE DE LOS MINICAPITULOS
DE UN SOLO ARTICULO!!.

Capítulo II. De los símbolos patrios. Arts. 155 y 156.

Capítulo III. De las culturas populares. Arts. 157 a 161.

Título VIII. De los registros de Derechos.

Capítulo I. Del Registro Público del derecho de autor. Arts. 162 al 172.
Capítulo II. De las reservas de Derechos al uso exclusivo. Arts. 173 al 191.

Título IX. De la gestión colectiva de derechos.

Capítulo Unico. De las sociedades de GESTION Arts. 192 al 207.

COLECTIVA.
UN TITULO CON UN SOLO CAPITULO. VIVA MEXICO!!!. ¡

Título X. Del Instituto Nacional del Derecho de Autor.

Capítulo Único Arts. 208 al 212.

DESNOMBRADO, Y ADEMAS EL UNICO DE UN TITULO!!

Sigo gritando Viva México.
698 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

—— ■=----- ------— ------- - ------- — —, ------ — ■=-—

_ . is
Título XI. De los procedimientos.
1
Capítulo I. Del procedimiento ante autoridades Arts. 213 al 21§.
judiciales.
Capítulo II. Del procedimiento de avenencia. Arts. 217 y 218.
Capitulo III. Del arbitraje. Arts. 219 *228.

Título XII. De los procedimientos administrativos.

Capítulo I. De las infracciones en materia de .Arts. 229 y 230.

Derechos de autor.
Capítulo II. De las infracciones en materia de Arts. 231 a. 236.
comercio.
Capítulo III. De la impugnación administrativa. Arts. 237 y 238
Transitorios: Primero al Noveno.

52 2 .—-Normas de la 1 a la 13 de la Ley “F ed eral” del derecho de

autor que más sobresalen por su estulticia.
No voy lectora(or) a hacerle un comentario crítico a cada una de
las normas que integran este odre de tonteras, pero si es necesario
que le haga resaltar un buen número de las barbaridades que se con­
tienen y que muestran la estulticia del legislador, y de los desasesores
que elaboraron para el presidente de la República el proyecto que de
esta ley envió aí Congreso de la Unión, pues es urgente que cuando
Usted sea ya legislador, o asesor del presidente, o un cargo desde el
cual tenga algo que ver con la elaboración de la ley, no cometa tal cú­
mulo de barbaridades, y la única forma de que haga eso, asesorar co­
rrectamente, es estudiando y aprendiendo la ciencia del Derecho.
A.—Sobresale el artículo Io en donde se dice que esa ley es reglamen­
taria del artículo 28 constitucional, y sucede que en esa norma de la
Constitución se habla de “privilegios de autores”, y aquí estos bárba­
ros insisten en hablar de “otros derechos de PROPIEDAD INTELEC­
TUAL”. ■
Ya se demostró EN CAPITULO ANTERIOR DE ESTE LIBRO,
que los Derechos de autor no son derechos reales de propiedad,
sino que tienen su propia naturaleza, pero eso no lo sabía el legisla­
dor, que además se plegó a lo que en otros países se dice de que hav
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 699

tina “propiedad intelectual”, INVOCANDO QUE ESA ES LA TERMI­

NOLOGIA QUE SE USA EN LOS DEMAS PAISES CON LOS CUA­
LES SL TIENE TRATADOS. PERO OLVIDAN ESTOS SALVAJES
LEGISLADORES MEXICANOS QUE AUNQUE EN LOS GRATA­
DOS SE HABLE DE PROPIEDAD INTELECTUAL, DICHOS TRA-
iJSoS NO PUEDEN ESTAR POR ENCIMA DE NUESTRA
(EONSTITUCION, Y SI ESTA NO HABLA DE PROPIEDAD INTE­
LECTUAL, QUE ES UNA ABERRACION, ENTONCES, SE DEBE
HABLAR EN MEXICO DE “PRIVILEGIOS”, PUES LA CONSTITU-
EI0N ESTA POR ENCIMA DE ELLOS.
CLARO QUE COMO SON LEGISLADORES “COLONIZADOS”,
¥ “EMBAJADORES COLONIZADOS” LOS QUE FIRMAN LOS TRA­
TADOS EN NOMBRE DE NUESTRO PAIS, PUES ENTONCES SE
SOMETEN A LO IDIOTA A LO QUE EN EL TRATADO HAYAN
DICHO LOS EXTRANJEROS, OLVIDANDO QUE PRIMERO ESTA
EACONSTITUCION DEL PAIS.
B;.—-En el artículo 2o se determina que esta ley es de aplicación en
todo el territorio nacional, lo cual es un absurdo, ya que no puede ser
una ley federal, como ya se explicó, Y POR LO MISMO SU APLICA­
CION, SI SE QUIERE CONSERVAR ESTA LEY, OJALA QUE NO,
SERA SOLO DE APLICACIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL.
C:—NADA NUEVO APORTA AL DECIR, Y SI QUITA MUCHO,
AL ESTABLECER EN SU ARTÍCULO 5o QUE, LA PROTECCION
QUE OTORGA LA LEY AL DERECHO DE AUTOR, SURGE DES­
DE EL MOMENTO EN QUE SE FIJA EN UN SOPORTE MATE­
RIAL, y en el 6o que el Derecho de autor no requiere de registro
para ser reconocido.
Pasó así a fastidiar a los autores que, conforme a la ley anterior, y
desde el Código Civil de 1928, SE LES PROTEGIA SU DERECHO
AUNQUE LA OBRA FUERA INEDITA.
EL ARTICULO 8o DE LA LEY DE 1957-63, CONSAGRABA EL
DERECHO A QUE SE PROTEGIERA EL DERECHO DE AUTOR,
AUN CUANDO LA OBRA FUERA INEDITA. El artículo 8o de la an­
terior ley, con su origen en el Código civil de 1928, disponía que las
obras se protegían y gozaban de la tutela legal
“...aun cuando no sean registradas NI SE HAGAN DEL CONOCI­
MIENTO PUBLICO, O CUANDO SEAN INEDITAS indepen­
dientemente del fin a que puedan destinarse”.
y este derecho ya se les privó a los autores, sin razón o base racional
7 0 0 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

alguna, y ya sólo se protege cuando se da a conocer al público, como

establece el artículo 16 que adelante comento.
D. —Sí, el vocabulario que emplea esta ley, precisamente por haberse
hecho el proyecto de la misma por desasesores del presidente de la
República, es deleznable, ya que por ejemplo en sus artículos 7o, 8o y
147, menciona los “tratados internacionales”, lo cual demuestra la ig­
norancia del idioma jurídico.
El vocablo “contrato” del derecho civil, al ser llevado al ámbito
del derecho internacional, SE CAMBIA POR EL DE “TRATADO”, y
es exactamente éste, un acto de igual naturaleza que un contrato. Por
lo mismo decir “tratado” y calificarlo de “internacional” resulta ser un
pleonasmo jurídico; pero eso no lo saben aún los autores del proyec­
to, y los legisladores que aprobaron esa leyecita. Basta decir “tratado”,
sin necesidad del calificativo de “internacional”, ya que no hay trata­
dos “internos”.
E. —Pero en donde sí se lució el legislador, fue en su artículo 10,
CUANDO VUELVE LA MATERIA DEL DERECHO DE AUTOR,
!¡MERCANTIL!!. Vaya indecencia jurídica, como ya lo anoté líneas
antes.
F. —Viola de manera flagrante el principio de la estética del derecho,
que atiende al orden que se le debe dar a una ley, de que cada título
se forma con capítulos y cada capítulo subcapítulos, y éstos con artícu­
los. Pues aquí como se lee en donde se inserta este artículo, no hay
más capítulos, pues se trata de un CAPITULO UNICO.
G. —De nuevo el que elaboró el proyecto, y los legisladores, muestran
su ignorancia en materia de avances del Derecho civil, y así ignoran
que YA SE ACEPTA LA EXISTENCIA DE DOS PARTES O SECCIO­
NES DIFERENTES DEL PATRIMONIO, como ya se estudió en este
libro,(468) LA PARTE PECUNIARIA DEL PATRIMONIO, Y LA
PARTE MORAL DEL PATRIMONIO, QUE SON LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD.
Y esto lo ignoraron los autores de la ley, ya que si bien reconocen
la existencia de los “derechos morales” del autor, no consideran a esa
parte, como integrante del patrimonio del propio autor. Así en su ar­
tículo 11 dispone que
“El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a fa­
vor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el ar­
tículo 13 de esta ley, en virtud del cual otorga su protección para
(468) Véase supra apartados 29 y 30.
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 7 0 1

que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carác­

ter PERSONAL Y PATRIMONIAL. LOS PRIMEROS INTEGRAN
EL LLAMADO DERECHO MORAL Y LOS SEGUNDOS EL PA­
TRIMONIAL”.
y así se demuestra que, lo que desde 1976, 29 años antes, en el Códi­
go civil de Tlaxcala; desde 1980, 19 años antes en el Código Civil de
Quintana Roo, y 19 antes en el Código civil de Puebla, en 1985, ya
había yo logrado que se consagrara, el PATRIMONIO MORAL DE
LAS PERSONAS, y tantos años después lo sigue ignorando el estulto
legislador de esta ley.

523.—Normas de la 16 a la 32 que más sobresalen por su estulti­

cia. La concesión.
H.—En su artículo 16, se lució el legislador de 1996, completando la
supresión del importante derecho a que se proteja la obra DESDE SU
CREACION, AUN SIENDO INEDITA, LO CUAL YA COMENTE EN
EL APARTADO ANTERIOR.
Ya apunte antes, la canallada del legislador de 1996, AL PRIVAR­
LE AL AUTOR, DEL DERECHO RECONOCIDO DESDE 1928 EN
EL CODIGO CIVIL, YA QUE DESDE AQUELLA LEGISLACION, Y
LUEGO EN EL ARTICULO 8o DE LA LEY DE 1956-63, SE CONSA­
GRABA EL DERECHO A QUE SE PROTEGIERA EL DERECHO DE
AUTOR, AUN CUANDO LA OBRA FUERA INEDITA. Y este logro
de la doctrina consagrado en la anterior ley, se echó abajo por los es­
tultos legisladores, cuando disponen en el artículo 16 que
“La obra podrá hacerse del conocimiento público mediante los actos
que se describen a continuación:
I.—Divulgación: El acto de hacer accesible una obra literaria y artís­
tica por cualquier medio al público por primera vez, con lo cual deja
DE SER INEDITA”.
Y con un candor que sólo da la ignorancia, o de creer a todos ig­
norantes, el pobre legislador dice que si se hace del conocimiento del
público una obra, PUES YA DEJA DE SER INEDITA. ¡Vaya descu­
brieron el mediterráneo!!
Pero véase la perversidad de estos legisladores, como privan al au­
tor de un muy importante derecho, y nadie protesto:
Primer caso conforme a la ley de 1956-63: D. Facundo escribe un
libro sobre el señor Alcapone y su forma ilícita de hacer fortuna. Lo
guarda en su caja fuerte para después mandarlo publicar, y D. Proco­
pio que quisiera haber escrito ese libro, pero sus dotes literarias no le
ayudan, va en la noche, abre la caja fuerte de D. Facundo, y le roba
7 0 2 ERN ESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

el manuscrito, publicándolo después con su propio nombre: Autor “D.

Procopio”.
En este caso, si D. Facundo pudiera probar, por cualquier medio
lícito que él escribió ese libro, y que lo tenía INEDITO, y que se lo
robó D. Procopio, se le reconocería su derecho de autor. Tendría difi­
cultad de prueba, y quizá nunca pudiera probarlo, PERO ES MUY
IMPORTANTE QUE USTED ALUMNA(O) SE GRAVE MUY BIEN
EN LA CABEZA QUE LA DIFICULTAD DE LA PRUEBA DE UN
DERECHO, NO SIGNIFICA SU NO EXISTENCIA.
Segundo caso: El mismo robo del manuscrito de D. Facundo por
D. Procopio, y la publicación por éste, bajo su nombre, de dicha obra
de D. Facundo, CONFORME A LA VIGENTE E INCONSTITUCIO­
NAL LEY DE 1996.
D. Facundo nunca podrá reclamar su derecho de autor, pues la
obra no la había hecho accesible, POR CUALQUIER MEDIO AL PU­
BLICO POR PRIMERA VEZ, COMO DISPONE ESE BARBARO AR­
TICULO 16 DE LA VIGENTE PERO INCONSTITUCIONAL LEY.
Y ASI SE PUBLICO LA LEY, Y NO HUBO UN AUTOR O SO­
CIEDAD AUTORAL, QUE PROTESTARA.
I. —En el artículo 19 sólo se repite lo que ya daba la anterior ley al
Derecho de autor, en cuanto a que forma parte del patrimonio moral
de las personas, o derechos de la personalidad, y es su carácter de
inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable.
J. —Por lo que hace famoso artículo 21, que en su fracción VI, consa­
gra el Derecho de no autor, o Derecho Antiautor al que ya me referí
antes, y QUE CURIOSAMENTE SE VUELVE ADEMAS UN DERE­
CHO QUE SE CONFIERE A TODA PERSONA, SEA O NO AU­
TOR.!!
K. —Con la “cabeza” de este capítulo III, “De los derechos patrimo­
niales”, en relación con la “cabeza” del capítulo anterior II “De los
derechos morales”, se llega de nuevo a la conclusión de que los bár­
baros y anticuados legisladores, no consideran que el patrimonio tiene
un ámbito moral, y otro pecuniario, idea que logré incluir por prime­
ra vez en lo que es el Código civil del Estado de Tlaxcala, desde
1976, y luego en el de Quintana Roo en 1980, y después el de Puebla
en 1985. De ahí en adelante, ya diversos Códigos recogen la misma
idea, como el de Jalisco de 1995, pero esos avances del Derecho civil,
los desconoce el estulto legislador de 1996.
Pero claro que lo debía de ignorar, SI ESO QUE ES DE DERE­
CHO CIVIL, YA PARA ESE LEGISLADOR ES MATERIA MERCAN­
TIL. ES QUIZA CONGRUENTE CON SU TONTERA.
 C R IT IC A S A LA S N O R M A S D E L A L E Y D E 1996. 703

L—En el artículo 25 se establece que el autor es el titular originario

¡leí derecho patrimonial y sus herederos o causahabientes por cual­
quier título serán considerados como titulares derivados, lo cual signi-
icá que estos derechos son transmisibles por herencia.
Usted alumna(o) estudiará en años posteriores, lo que es la Suce­
sión mortis causa, o herencia, y ahí vera que toda herencia es esen­
cialmente “GRATUITA”. Retenga esta noción un momento, para que
*á adelante lo que se dice por el legislador en el artículo 30.
Mí—Por lo que hace a la vigencia del derecho de autor, el artículo 29
■stablece el término de la vida del autor, y 75 años más, y si se trata
de una obra hecha por varios autores (coautoría), los 75 años se em­
piezan a contar a la muerte del último de ellos.
Y si se trata de obras postumas, o las hechas a servicio oficial del
listado entidades federativas o municipios, también se protegen por
7-5años después de divulgadas.
Ni—Uno de los títulos y capítulos que más tonteras contiene es este
III, y así puede Ud. ver lo siguiente:
En el capítulo I artículo 30, primer párrafo se establece que el au­
tor puede trasmitir libremente, conforme a lo establecido por esta
ley, sus derechos patrimoniales u otorgar licencias de uso exclusivo o
no exclusivo.
Resulta así que ya no es tan libre de trasmitir sus derechos como
le venga en gana, si lo tiene que hacer de acuerdo con lo que dice la
prY la evidencia de que no existe esa libertad de hacer la transm i­
sión como el quiera, es que en el párrafo 2 de este engendro de ar­
tículo 30 se dispone que
‘Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor SERA ONE­
ROSA Y TEMPORAL. En ausencia de acuerdo sobre el monto de la
remuneración o del procedimiento para fijarla, así como sobre los tér­
minos para su pago, la determinarán los tribunales competentes”.
y ahí se tiene este cúmulo de sandeces:
a).—Se dijo que se pueden libremente trasmitir los derechos de autor,
PERO RESULTA QUE NO SE PUEDE HACER A TITULO GRA­
TUITO, NI EN FORMA VITALICIA, YA QUE ESTE ARTICULITO
DISPONE QUE SIEMPRE SERA ONEROSA Y TEMPORAL. Vaya li­
bertad de trasmitirlos!!!. Cada vez el Estado se vuelve tiránico, según
él paternalista, y ya no permite que un autor enajene sus derechos
como le venga en gana, sino que según esta norma, siempre debe ser
a título oneroso y en forma temporal. ¿Y quién es el Estado para de-
704 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cirme que no puedo disponer de mis derechos como me venga en

gana, y darlos'si quiero en donación?. Vaya tupé.
_ ;
b),—Pero viene lo bueno de lo obtuso de este legislador: Ya .se vis
que en el artículo 25 se da la posibilidad de que se haya trasmitido el i
derecho a través de herencia, Y DA EL CASO DE QUE TODA HE­
RENCIA ES SIEMPRE A TITULO GRATUITO, AUNQUE NO SE
DIGA. Como decía una canción de mi época de joven: ¿EN QUE QBE-
DAMOS POR FIN, ME QUIERES O NO ME QUIERES?.
Véase cuanta tontera: se me dice que solo puedo trasmitir mis de­
rechos de autor en forma onerosa y temporal, y resulta que confórme
al Código civil Federal, y no hay ley mercantil que diga como se tras­
mite algo por herencia, si los trasmito por este medio, tiene queíser
en forma gratuita y vitalicia!í ¡
¿A quien se le hace caso? ¿Al Código civil Federal que regúla la
herencia, o a esta leyecita que es MERCANTIL?.
Ahora ya resulta un conflicto de leyes, y sólo por la estulticia 'del
señor legislador de 1996. Pero sin duda alguna deberá de estarse alo
que dice el Código civil Federal en materia de sucesiones mortis cau­
sa, y no este engendro de ley, pues el procedimiento sucesorio no lo
pueden hacer mercantil aunque quieran. Así de sencillo, y no van a
cambiar la naturaleza de la herencia y decir que puede ser la misma
a título oneroso.
Ñ.—Pero sigue de amor la llama con ese mismo artículo 30, cuando
en su párrafo Final hace una mescolanza de términos jurídicos que 9a
pena ajena en verdad, ver cómo es posible que se haga tal revoltillo.
Véase su texto:
“Los ACTOS, CONVENIOS Y CONTRATOS por los cuales se tras­
miten los derechos patrimoniales y las LICENCIAS de uso deberán
celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos
de pleno derecho”.
y lo mismo dice en el artículo 32, que menciona
“Los actos, convenios y contratos”.
y aquí el señor legislador y los bárbaros consejeros jurídicos del presi­
dente de la República, mostraron una vez más su ignorancia ya no
sólo en derecho civil, sino también en administrativo:
a).—En el sistema jurídico mexicano se observó la teoría francesa de
los “Hechos y actos jurídicos”. Y entre las especies de los actos jurídi­
cos, está el convenio en sentido amplio, que también a su vez se clasi­
fica en convenio en sentido estricto, y contrato.
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 705

Así resulta que todo contrato, es un convenio, y todo convenio es

un acto jurídicoiü ¿QUÉ NECESIDAD SE TENÍA DE HABLAR DE
itero, CONVENIO Y CONTRATO, SI CON DECIR ACTO SE
E0MPRENDEN A TODOS?. PUES NO HABIA NINGUNA NECESI­
DAD, PERO LOS SEÑORES REDACTORES DE LA LEY CREYE­
RON QUE SON COSAS DIFERENTES CONTRATOS, CONVENIOS
V a c to s : l e s s u g ie r o , c l a r o q u e a d l s t ie m p o , p u e s ya
ESTA AHI LA LEY, QUE VAYAN A UNA ESCUFLA DE DERECHO,
LA MAS MALA DEL PAIS, A QUE UN ALUMNO DE TERCER SE­
MESTRE LES EXPLIQUE LO ANTERIOR.
8)i—Y sigue lo bueno, al decir que las
“...LICENCIAS DE USO DEBERAN CELEBRARSE, INVARIABLE­
MENTE, POR ESCRITO, de lo contrario serán nulos de pleno dere­
cho”.
ytAtomo se lee, se refiere a las “LICENCIAS DE USO QUE CONCE­
DA EL AUTOR SOBRE SU OBRA”, y nada más absurdo que decir
que el autor “celebrará la licencia invariablemente por escrito”, PUES
EL AUTOR NO PUEDE DAR LICENCIA ALGUNA. LO QUE PUE­
DE DAR ES UNA “CONCESIÓN” O COMO SE LE DICE EN
OTROS TERMINOS, DARA “UNA FRANQUICIA” PARA EL USO
DE SU DERECHO DE AUTOR.
Los pobrecitos legisladores son tan, pero tan ignorantes, que no
saben distinguir lo que es una licencia, permiso o autorización, que
son tres términos sinónimos, con el término “concesión” o “franqui­
cia", como le llaman ahora en materia mercantil y también civil. La li­
cencia, permiso o autorización en el ámbito del derecho es
“...el acto de esencia administrativo, por medio del cual, el Estado,
determina que una persona puede proceder válidamente al ejercicio
de un derecho de cualquier índole, patrimonial, pecuniario o moral,
político u otro, que tiene conforme a ley, por haberle acreditado
al Estado que satisfizo los requisitos exigidos en una ley o en un
reglamento, para que del ejercicio de tal derecho no se afecten los
derechos de uno o de todos los demás miembros de la colectivi­
dad”.(469).-
• V. g., el señor Procopio tiene derecho a comprar un automóvil, y
tiene también derecho a manejarlo. Pero el Estado, para prevenir que
D. Procopio pueda incurrir en un accidente de tránsito, pues no sabe
manejar correctamente, LE LIMITA SU DERECHO A MANEJAR,
(469) Véase mi libro “Derecho a d m in istra tivo y D erecho adm inistrativo a l estilo m exicano Edito­
rial Porrúa. México. 1993. Pag. 754.

ü
706 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

DERECHO QUE YA TIENE, Y LE DICE: PUEDES MANEJAR, fe

QUE ESE ES UN DERECHO TUYO, PERO PARA QUE YO f e
PERMITA VALIDAMENTE EL EJERCICIO DE TU DERECHO,; DE­
BES PROBARME QUE SABES MANEJAR TU AUTO, Y UNA VF¿
QUE PASES LOS EXAMENES DEL CASO, TE OTORGARE TU II.
CENCIA DE MANEJO, O LA AUTORIZACION PARA QUE MA­
NEJES, Y MIENTRAS, TE DARE UN PERMISO PROVISIONAL,
PARA QUE EJERCITES ESE DERECHO.
Así en la licencia, permiso o autorización, EL ESTADO NO ¡fe
ALGO QUE NO TENIA ESTE; AL LICENCIATARIO, PERMISIQ-
NARIO O AUTORIZADO, SOLO LE DA UNA CONSTANCIA
DE QUE PUEDE EJERCITAR VALIDAMENTE UNOS DERECHOS
QUE YA TIENE EL PARTICULAR, Y YA.
Y aún más, cuando le otorga el Estado a D. Procopio su licencia,
permiso o autorización, NO CELEBRA CON EL ACTO CONVEN­
CIONAL ALGUNO, SOLO CUMPLE CON LO QUE LA LEY DE­
TERMINA, AL HABERSELE PROBADO QUE TIENE FACULTAD
PARA EJERCITAR SU DERECHO.
En cambio, vea Usted alumna(o), lo que es la CONCESIÓN. Es
“Un acto jurídico, tipo guión administrativo, discrecional, por el cuaL
una persona que debe prestar un servicio público, o es propietaria o
titular de ciertos bienes, encomienda temporalmente, bajo su control
y vigilancia a una empresa designada como concesionaria, para que
ésta obtenga una ventaja pecuniaria, la prestación del servicio públi­
co en beneficio directo e inmediato de la colectividad, -o la explota­
ción de los bienes! en beneficio directo del concesionario, e indirecto' ■
de la misma colectividad. ”(470)
V. g., D. Procopio al pasear por algún paraje de una hacienu
que tiene en la Sierra Madre Oriental, descubre un yacimiento de
oro. Ese yacimiento no es propiedad de D. Procopio, sino que le co­
rresponde al Estado, en los términos de la Constitución Política del
País, en su artículo 27. Pero D. Procopio considera que le dejará muy
buen dinero el explotar ahí una mina y consulta a la Abogada Toño-
ñoña. Esta le explica que él de sus “pistolas”, no puede explotar la
mima, sino que tiene que PEDIR AL ESTADO QUE LE OTORGUE
UNA CONCESIÓN, PUES EL YACIMIENTO ES PROPIEDAD DEL
ESTADO.
O tro caso: D. Procopio, hombre sin duda em prendedor, se da
cuenta que para su lejano lugar de nacimiento en Tlaxcala, no hay
(470) Gutiérrez y González E rnesto. Ob. cit. Derecho administrativo y Derecho administrativo
estilo mexicano. Editorial Porrua. México. 1993. Pág. 754-
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 707

autobuses de servicio de pasajeros, por lo cual decide establecer una

empresa que a ello se dedique. Compra autobuses, y ya va a empezar
aprestar el servicio, cuando la Abogada Toñoñoña le dice “Quieto D.
Brocopio, si Ud. quiere transitar con sus autobuses prestando servicio
He pasajeros a su pueblo, REQUIERE QUE EL ESTADO LE CON­
FIERA UNA CONCESIÓN DE SERVICIO PUBLICO DE TRANS­
PORTE, ya que éste es, por una parte, el propietario de las carreteras
por las que Ud. va a transitar, y si quiere sacar provecho de ellas,
pues tiene que pedirle la concesión, y además, es al Estado al cual
le corresponde en principio, prestar ese servicio público de pasajeros.
Lo que es más, se tiene que hacer un concurso con promesa de recom­
pensa (471), para que si hay otras personas interesadas en prestar el
servicio, concursen con Ud. y se vea quién da mejores bases de pres­
tación del servicio.
Aquí como aprecia, USTED NO TIENE NINGUN DERECHO
SOBRE EL YACIMIENTO O SOBRE LAS CARRETERAS, Y POR
ELLO SE LO TIENE QUE OTORGAR, SI QUIERE, EL ESTADO.
Hay muchas diferencias entre concesión y permiso, licencia o autori­
zación, pero baste decirle lo siguiente:
“a).—En la concesión, el particular sólo tiene derecho A PEDIR
QUE SE LE OTORGUE UNA, pero NO TIENE EL DERECHO'A
TENER UNA ya que prestar el servicio le corresponde al Estado, y la
cosa o bien que se fuere a explotar, es propiedad del Estado. El Es­
tado será el único que determ ine si la confiere o no.
En cambio en la autorización, licencia o permiso, el particular que la
pide, tiene un derecho previo que le asiste conforme a la ley, y no
va a pedirle al Estado la creación de un derecho a su favor,
c).—La concesión puede o no otorgarla el Estado, según considere
conveniente o no el que se preste el servicio por una empresa, o que
se explote o no un bien de su propiedad.
En cambio en la autorización, licencia o permiso, el Estado no puede
negarla si el titular del derecho cumple con los requisitos que se le
marcan en la ley o reglamento, para el ejercicio de su derecho. No
queda al arbitrio del Estado el dar o no dar la licencia, autorización
o permiso, sino que forzosa y necesariamente debe darla...”(472)
y ahora si alumno(a), con la lectura y entendimiento de lo que es la
licencia, permiso o autorización, y lo que es la concesión, puede con­
testar esta pregunta: ¿Un autor dará su derecho a explotar su obra, a
través de una licencia, permiso o autorización?.
(471) Vea lo que es el concurso con prom esa de recom pensa en am bos Códigos Civiles de
2000 en su artículo 1866.
(472) G utiérrez y González Ernesto. “Derecho administrativo..." Qb. cit. Pag- 754.
7 0 8 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

Y para ayudarlo a contestarla, le pregunto de nuevo: ¿El licencia-

tario, autorizado o permisionario, TIENE UN DERECHO PREVIO
PARA EXPLOTAR EL DERECHO DE AUTOR DE UN AUTOR? ¿El
autor estará en la forzosa necesidad de dar la licencia, permiso o au­
torización a quien quiera explotar su derecho de autor?.
Y la respuesta fácil, es un ROTUNDO NO, pues el que le pide la
explotación de su derecho de autor, NO TIENE NINGUN DERE­
CHO PREVIO PARA EXPLOTARLO. LO QUE EL AUTOR LE
OTORGARA, SERA LA CONCESION PERO NUNCA LA LICENCIA
COMO SE DICE A LO TORPE POR EL LEGISLADOR.

524.—Normas de la 23 a la 147 que más sobresalen por su estul­

ticia.
O.—Pero no son todas las barbaridades las anteriores, sino que a
cada paso se contradice el propio legislador. Véase, que en el artículo
33 determina que
“A falta de estipulación expresa, toda transmisión de derechos patri­
moniales se considerará por el término de 5 años. Sólo podrá pac­
tarse excepcionalmente por más de 15 años cuando la naturaleza de
la obra o la magnitud de la inversión requerida así lo justifique”
y lo primero que se viene a mente es preguntar ¿Y cuándo la natu­
raleza de la obra lo requerirá? Pues nada de orientación da el le­
gislador.
Pero lo gracioso está en que el legislador NO CONSIDERA
COMO UNA FORMA COMUN DE TRASMISION DE LOS DERE­
CHOS Y OBLIGACIONES A LA CESION, PUES A ESA LE DA UN
TRATAMIENTO MUY ESPECIAL AL DECIR EN SU ARTICULO 43
“Como excepción a lo previsto por el artículo 33 de la presente ley,
el plazo de la cesión de derechos de obra literaria NO ESTARA SU­
JETA A LIMITACION ALGUNA”
con lo cual se dice más o menos esto: Si me trasmites por compra o
permuta tus derechos de autor, sólo puede ser conforme al artículo
33, por un lapso de 5 años, pero si recurres a la cesión de derechos,
ülo puedes hacer sin límite alguno de añosiü Vaya cachaza del legisla­
dor, al que se le debe mandar a estudiar teoría de las obligaciones,
para que no vuelva a decir burradas.
D.—En el artículo 45, de nueva cuenta vuelve el legislador a usar un
idioma jurídico salvaje, que muestra su ignorancia de la teoría de las
obligaciones, y recuerde Ud. alumna(o) que quien no sabe teoría de
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE. 1996. 709

las obligaciones nunca será abogada(o), y menos legislador, cuando en

los artículos 45 y 87 dispone que
“El editor no podrá publicar la obra con abreviaturas, adiciones, su­
presiones o cualesquiera otras modificaciones, SIN CONSENTI­
MIENTO ESCRITO DEL AUTOR”.
Si tuviere el legislador el menor conocimiento de la teoría de las
obligaciones, nunca habría dicho que debe dar el autor SU CONSEN­
TIMIENTO. Lo que el autor dará será su conformidad, acto unilate­
ral, ya que el “consentimiento” es un acto bilateral que se forma por
el acuerdo de dos o más voluntades. V.g. una persona menor no pue­
de celebrar el contrato de matrimonio, SIN LA CONFORMIDAD O
AUTORIZACION DE QUIEN EJERCE SOBRE ELLA POTESTAD,
pero no se puede decir válidamente en “VOCABULARIO JURIDI­
CO”, que da su “consentimiento”. El consentimiento para celebrar el
contrato de matrimonio va a resultar del acuerdo de las dos voluntades
de la novia y el novio, y si son menores de edad, con la conformidad o
autorización de quien ejerce potestad sobre ellos. Pobrecito del legisla­
dor, tan pero tan tontito que no sabe nada de esto, y por ello sacó las
normas a lo bárbaro.
E. —Pero hay aún más: el señor legislador NO SABE USAR EN SU
SENTIDO JURIDICO LOS VOCABLOS JURIDICOS, pues a más del
caso que pongo en el apartado anterior, se tiene que en muchos otros
utiliza el vocablo “CONDICION”, en un sentido vulgar, y no en un
sentido jurídico, lo cual no es permisible, aunque de hecho lo hace a
cada paso. Véase por ejemplo el artículo 52 cuando dice
“Son obligaciones del autor o del titular del derecho patrimonial:
I.—Entregar al editor la obra en los términos y CONDICIONES
contenidos en el contrato”
Lo mismo dice en el 63-Y, 85, 149-11, 177 y 199-11 en donde em­
plea la palabra “condición” en un sentido vulgar que no es permisible
en una ley.
La condición es un acontecimiento futuro de realización contin­
gente, del cual depende la eficacia o la resolución de derechos y obli­
gaciones, y es indudable que en el transcrito artículo 52, no se le está
dando ese sentido a la palabra CONDICION, sino que se está usando
como “requisitos” o “bases”.
F. —Pero como va para largo el que siga haciendo observaciones
críticas a esta leyecita, ya sólo le daré unas poquitas más, para no
cansarlo:
a).—Mantiene al igual que la ley anterior a la que abroga el “Derecho
710 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de acrecer” para el caso de que haya una cóautoría y muera uno áe

los coautores, entonces la parte que éste tenía “acrece” a la del qüe
sobrevive.
Respecto de este derecho de acrecer, hice ver en la anterior edi­
ción este libro, que su inclusión se debía a la ignorancia de un sena­
dor por Durango, que convenció a los más tontos compañeros de
bancada, de que existía en derecho sucesorio mortis causa el derecho
de acrecer. Si le interesa entrar en este tema, vea la 5a. Edición de
este libro, en su apartado 499, Pag. 691.(473)
b).—En el artículo 132 párrafo tercero, hace referencia a las SO­
CIEDADES DE GESTION COLECTIVA, Y ESTE ES UN NOMBRE
QUE VERDADERAMENTE SÓLO A UN ENFERMO MENTAL,
DESCONOCEDOR EN LO ABSOLUTO DE LA TEORIA DE LAS
OBLIGACIONES, Y EN ESPECIAL DE LO QUE ES LA “GES­
T IO N ”, PUDO HABER UTILIZADO PARA REFERIRSE A ELLAS.
Del artículo 192 al 207, se dedica a regular a este tipo de socieda­
des denominadas “DE GESTION COLECTIVA”, y demostró así el le­
gislador su absoluta estulticia sobre lo que es la gestión.
Los Códigos civiles en su artículo 1896 disponen
“El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un
asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueño del
negocio”.
y luego en el artículo 1904 se establece que la gestión es un acto a tí­
tulo gratuito, pues el gestor
“...no tiene derecho de cobrar retribución por el desempeño de la
gestión”
(473) Respecto del D ERECH O DE ACRECER, el Código civil de 1928 lo suprimió de
m ateria sucesoria mortis causa, y sólo se puede adm itir como u n a cláusula en el testamento eñ
d o n d e el testador decide d esig n ar hered ero s con ese derecho. H ago ver adelante cómo el bár­
b aro legislador que estableció el derecho de acrecer en m ateria de derechos de autor, no tenía
la m en o r idea al decir que lo hacía a sem ejanza de lo que estableció el Código civil de 1928,
pues reitero, en el Código civil no hay derecho de acrecer.
Sin embargo, la afirm ación que hago en renglón anterior, se vio alterada el 4 de enero de
1994, cuando de "las m angas d e l chaleco”, el presidente de la República, “orientado" por sus
"desasesores jurídicos”, publicó e n el Diario Oficial de la Federación u n a adición al Código civil
de 1928, y así apareció el artículo 1549-Bis, que es otra más de las bestialidades jurídicas que se
hiciero n en ese gobierno del Lie. C arlos Salinas de Gortari.
Se estableció el llam ado ‘T EST A M E N T O PUBLICO SIM PLIFICADO”, que llamarle pifia
es poco, pero que los dem ás calificativos que m erece el tal testam ento, no son para ponerse en
letra de imprenta, en un libro de contenido jurídico. Toda la crítica que m erece semejantes bar­
b arid ad es de ese tipo de testam ento, que obedece sólo al p o p u lad lerism o y a la demagogia, la
hago en mi libro "Derecho sucesorio y Derecho sucesorio m ortis causa”, que saldrá a la luz pú­
blica en el año de 1995.
Pero aquí, para los efectos d el “D erecho de acrecer”, le hago saber alum na(o), que lo esta­
blece de nueva cuenta ese artículo 1549-Bis, pero solo al efecto de esa aberrante norma.
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 711

v de esta idea que dan los dos Códigos, resulta que la gestión sólo se
puede presentar cuando el llamado GESTOR, actúa atendiendo un
asunto de otra persona a la que se designa DUEÑO, SIN TENER EL
GESTOR REPRESENTACION DE ESPECIE ALGUNA DEL DUEÑO,
ESTO ES, SIN SER TUTOR, SU PROGENITOR, O SIN SER SU
APODERADO O MANDATARIO, Y ES GRATUITA SU ACTIVIDAD.
Esto es lo que caracteriza a la gestión, y de ahí la soberana tonte­
ra que dice el legislador, al llamar a estas sociedades de “GESTION”,
cuando precisamente van a representar a sus asociados, cuando éstos
les confieran poder o celebren contrato de mandato y cobran una co­
misión. Todo lo demás que se diga, sale sobrando.
Cabe agregar que estas sociedades DE GESTION COLECTIVA,
son las que antes se denominaron sociedades de autores o de artistas
interpretes o ejecutantes.
c)—No puedo dejar de comentar el artículo 147 que es un verdadero
monumento a la ignorancia del derecho. Vea sa texto:
“Se considera de utilidad pública la publicación o traducción de
obras literarias o artísticas necesarias para el adelanto de la ciencia,
la cultura y la educación nacionales. Cuando no sea posible obtener
EL CONSENTIMIENTO del titular de los derechos patrimoniales
correspondientes y mediante el pago de una remuneración COM­
PENSATORIA, el EJECUTIVO FEDERAL, POR CONDUCTO DE
LA SECRETARIA de Educación Pública, de oficio o a petición de
parte, podrá autorizar la publicación o TRADUCCION MENCIO­
NADA. Lo anterior sin perjuicio de los TRATADOS INTERNACIO­
NALES sobre derechos de autor y derechos conexos suscritos y
APROBADOS POR MEXICO.”
. ..
y cada una de las palabras que aparecen con negrita en esta norma,
son una muestra de la tontera del legislador. Véase:
1. —Habla de CONSENTIMIENTO, y ya expliqué antes que no pue­
de ser consentimiento, sino que se trata de que no se pudo obtener
que el autor realizara un acto unilateral en el cual debía dar su apro­
bación, o anuencia, para que se hiciera la publicación.
2. —La palabra COMPENSATORIA alude a la figura jurídica que ex­
tingue obligaciones por partida doble, por ministerio de la ley, cuan­
do dos personas son acreedoras, y deudoras recíprocas, y al momento
de hacerse el pago de sus deudas líquidas, vencidas y por su propio
derecho, la mayor se extingue hasta el alcance de la menor, por dis­
posición de la ley. A esta figura jurídica se refiere el artículo 2185 de
los Códigos civiles, el cual a la letra dice
‘Tiene lugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad
de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho”
712 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y se completa la idea en el artículo 2186 que dispone

“El efecto de la compensación es extinguir por ministerio de la
las dos deudas hasta la cantidad que importe la menor”
pero claro, esto lo ignora el legislador de esta leyecita.
3.—Dice la norma que el EJECUTIVO FEDERAL POR CONDUCTO
DE LA SECRETARIA DE EDUCACION PUBLICA.
Y va no es posible que se digan más tonteras, pues el Ejecutivo
Federal no puede dar aprobación alguna, y menos aún por conducto
de una “Secretaría”, pues da el caso de que los actos jurídicos sólo los
pueden realizar las personas, y EL EJECUTIVO FEDERAL Y LA SE­
CRETARIA NO SON PERSONAS. SON SIMPLES ORGANO Y SU­
BORGANO RESPECTIVAMENTE DE LA PERSONA ESTADOS
UNIDOS.(474)
4. —Y vuelve a su tontera de hablar de ‘TRATADOS INTERN
CIONALES”, cuando la palabra tratado implica necesariamente el ser
internacional.
5. —Finalmente dice que los tratados hayan sido suscritos p
México. Por favor señores legisladores, cuando se celebra un tratado
se debe decir oficialmente que lo celebra “ESTADOS UNIDOS MEXI­
CANOS”, NO MEXICO.
Y ya creo que con todo lo anterior, y queda mucho en el tintero,
ya se dio Usted lector(a) de la estulticia del legislador de 1996, y co­
noce si quiera por encima, las conductas que Usted no deberá obser­
var si llega a ser legislador, o asesor del presidente. Si llega a ocupar
uno de esos cargos, debe actuar con conocimiento del derecho, y es­
pecialmente en el segundo, decirle al presidente que aunque él quiera
que se diga algo en una ley, ello no es posible si la Constitución dis^
pone otra cosa. El pr-esidente como todo servidor público, debe some­
terse a lo que la ley le determina como facultades, y no a lo que él
capricho del funcionario desee.

525.—PELIGRO, ADVERTENCIA: los funcionarios públicos que

manejan el E stado m exicano cada vez se vuelven más tirá­
nicos, y tratan de avasallar la libertad d e ios habitantes del
país, so m etién d olos al capricho y voluntad de ellos, elabo­
rando leyes cada vez más estatitas.
Ya para concluir el estudio de la materia de Derechos de autor,
debo hacerle a U sted lector(a) y público en general que llegue a co­
nocer de estas letras, Q UE LOS H ABITANTES DEL PAIS, ESTA-
(474) Ver Gutiérrez y G onzález Ernesto. “D. Administrativo..." Ob. dt. en que se demuest
que las “Secretarías" no son personas.
 CRITICAS A LAS NORMAS DE LA LEY DE 1996. 713

MOS EN U N GRAVE PELIGRO DE CAER EN LA TIRANIA, E N

EL ESTATISMO MAS ABSORVENTE, E N U N SISTEMA JU R ID I­
CO QUE N O ES DE SUMISION AL DERECHO, SINO SUM ISION
A LA VO LUNTAD DE LOS MALOS GOBERNANTES QUE H A N
OLVIDADO Q U E ESTAN PARA SERVIRNOS Y NO PARA AVA-
SALIARNOS.
CADA DIA SE CREAN LEYES CON NORMAS QUE INVADEN
Y DAÑAN SERIAMENTE LA LIBERTAD DE LOS PARTICULA­
RES, PRETENDIENDO QUE LO H ACEN PARA DEFENDER A
UNA CLASE DETERMINADA, ESTO ES, CON UNA SUPUESTA
CARGA DE “PATERNALISMO”. A Q U I EN ESTA LEY DEL DERE­
CHO DE A U T O R SE TIENEN ESTAS GRAVES SITUACIONES,
QUE HACEN VER LA CERTEZA DE MIS PALABRAS:
A—Como ya deje claro, se suprimió de un plumazo, por obra y gra­
cia del presidente de la República, y la sumisión de los lacayos legisla-
iores, el ámbito en que se desarrollan los derechos de autor,
llevándolos de la materia civil a la mercantil, y así se dispone en el
artículo 10 de este monstruito de ley.
B—En el segundo párrafo del artículo 30, se pisotea el derecho del
autor a disponer de su derecho, como mejor le venga en gana, y a lo
torpe, se determina que
‘Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa
y temporal”
y cabe preguntarse ¿Quién es el Estado para impedirme qué disponga
de mis derechos a -explotar mi obra, como mejor me venga en gana?
¿Quién es el Estado para decirme que no puedo donar mis derechos?.
Pues no es el Estado, sino los funcionarios públicos que lo manejan,
los que quieren venir a limitarme mi derecho de disposición de mis
derechos, lo cual es contrario a la Constitución, pero ésta, se la pasan
esos señores por donde les viene en gana.
G.—Después, para constituir ese engendro que denominaron “Socie­
dades de gestión colectiva”, de nuevo surge la garra del Estado, y en
su artículo 193 dispone que ■
“Para poder operar como sociedad de gestión colectiva SE REQUIE­
RE AUTORIZACION PREVIA DEL INSTITUTO, el que ordenará
su publicación en el Diario Oficial de la Federación”
y ya ahora con esa norma, resulta que una asociación civil como re­
sultan ser estos monstruitos, requiere autorización previa para poder­
se constituir, cuando el Código civil Federal no establece limitación
714 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

alguna a la creación de las asociaciones civiles. Ahí esta de nüev'oja

mano estatista.
' . . . II |
D.—Pero donde ya no se midieron con ese estatismo, fue en mateEÍa
de “poderes” para que un autor sea representado, pues ya le lími&-
ron su libertad civil de otorgar un poder cuando y como le vengai en
gana. Así en el artículo 196 se dispone que
“En el caso de: que los socios optaren por ejercer sus derechos patrr.
moniales a través de apoderado, ESTE DEBERA SER PERSONA FE
SICA Y DEBERA CONTAR CON LA AUTORIZACION DEL
INSTITUTO. El poder otorgado a favor del apoderado no será sus-;
tituible ni delegable.”
así nada más porque al Estado se le antoja, coloca en papel de papá
vigilante, y el pobre autor que desea designar a quien le venga en
gana como su apoderado, el Estado le dice que no, que primero él se
lo debe autorizar. ¿Y el Código civil Federal sobre esta materia? Pues
bien gracias, se les olvidó a los estultos legisladores la existencia del
Código civil.
Ahí tiene Usted cuatro casos de esta ley, en donde está presente el
autoritarismo, el abuso de la autoridad, el estatismo, la sumisión del
particular a la arbitraria voluntad del legislador, que le hace el juego
al presidente, para otorgarle cada día más y más facultades, que colo­
can al ciudadano en una postura muy difícil, pues o cae en la esclavi­
tud, o cae en la desesperación y va a la rebelión.
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II.—EL PATRIM ONIO MORAL

O
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

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CAPITULO T.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

526.—Introducción y n o ción de la Materia.

En el apartado 22 de este libro hice ver cómo, la palabra patrimo­
nio derivada del término latino “Patrimonium”, el cual significa “Bienes
que se heredan de los ascendientes, o los bienes propios que se ad­
quieren por cualquier título; también se identifica la palabra patrimo­
nio, con el vocablo1riqueza”.
Riqueza por su parte, significa abundancia de bienes, y bien 0 bie­
nes significa “utilidad en su concepto más amplio”.
Apunté que, en consecuencia, DESDE EL P U N T O DE VISTA
GRAMATICAL, NO ES POSIBLE CONSIDERAR VALIDAMENTE
QUE EL PATRIMONIO SE INTEGRA U N IC A Y EXCLUSIVA­
MENTE COMO SE H A PRETENDIDO, C O N VALORES DE IN­
DOLE PECUNIARIA, pues si bien en el Siglo XIX el contenido
patrimonial se determinó en ese sentido por los detentadores del po­
der político, hoy día ese criterio va cambiando y YA SE PUEDE, Y
DE HECHO Y DE DERECHO SE ENCUENTRAN PROTEGIDOS
JURIDICAMENTE, VALORES DE INDOLE PECUNIARIA, VALO­
RES MORALES O AFECTIVOS, los cuales sin bien en el año de
1928 por el Código aún se les seguía considerando como extrapatri­
moniales, tal concepción debe hoy desecharse y ya se desecha en va­
rios Ordenamientos jurídicos modernos.
En el apartado 21 inserté el cuadro sinóptico de toda la materia
que se desarrolla en esté libro, y en la parte final del mismo, se ve que
anoto relaciones patrimoniales de índole no pecuniaria o moral. En
las cinco primeras partes de este libro expuse las relaciones de índole
patrimonial pecuniaria, y ahora me corresponde tratar las relaciones
patrimoniales morales o no pecuniarias, que se denominan también
“Derechos de la Personalidad”, e incorrectamente como “Derechos
humanos”.
Esta materia de los Derechos de la personalidad, no es precisa­
mente algo que el alumno(a), pueda llamar “NOVEDAD JURIDI-
717
718 ERNESTO 'GUTIERREZ Y GONZALEZ

CA”, pero sí puedo asegurarle que N IN G U N OTRO TRATADISTA

MEXICANO, SE OCUPO ANTES QUE YO, DE TRATAR ESTA Mí-
TERIA, Y N O LO DIGO CON VANIDAD, SINO CON T R IS T E ^
Y HOY Q U E YA SE EMPIEZAN A OCUPAR LO HACEN SOEG
COMO U N A REPETICION DE LO QUE DIGO, SIN APORTAS
NADA NUEVO A LA MATERIA, O MUY POCO.
En la prim era edición de este libro, dije que era verdaderamente
lamentable que los profesores de la Facultad de Derecho de la Uni­
versidad Nacional Autónoma de México,, nunca se hubieran ocupado
de tratar esta materia, si bien se hablaba de algunos de los derechos
que se comprenden en el ámbito del patrimonio moral, en otras ma­
terias, como V. g. el “Derecho al secreto epistolar” se veía como as­
pecto de una garantía individual, en Derecho constitucional.
Que el “derecho a la integridad corporal”, lo estudian los profeso­
res de Derecho penal, cuando comentan las “lesiones”, el estupro o la
violación. Pero que esos diversos derechos y algunos más, no se estu­
diaban, como se debe hacer, en el ámbito del Derecho civil.
Han pasado ya bastantes años de que salió la primera edición de
este libro y puedo ahora sí decir, con satisfacción, y por qué no, con
un tanto de vanidad, que en esta ocasión no se me tildó de “loco” o
“necio”, al tratar de que se diera atención al estudio de los Derechos
de la personalidad.
En efecto, poco después de que inicié el estudio de esta materia
en la Facultad de Derecho de la U. N. A. M., y después en pláticas a
todo lo largo y ancho del territorio de Estados Unidos Mexicanos,
pude crear la inquietud necesaria, y así logré ver que, en el plan dé
estudios anterior a 1993 y el nuevo de esa fecha de mi Facultadle
incluyera esta materia aunque indebidamente en el primer curse de
Derecho civil.
Y algo más, tuve la suerte de que en el año de 1976, en el Código
civil de Tlaxcala promulgado ese año, se incluyó por petición mía, el
reconocimiento expreso del “Patrimonio Moral” y de sus diversos ele­
mentos.
También esa buena suerte, se repitió en el nuevo Código civil de
Quintana Roo, que se promulgó como Código en 1980, y después en
1984 en el nuevo Código civil, del Estado Libre y Soberano de Pue­
bla, que se promulgó y publicó en 1985. En los tres proyectos, hoy
Códigos, se incorporaron mis ideas sobre este patrimonio moral, y así
se me reconoce en la “Exposición de motivos” de los Códigos de
Tlaxcala y de Puebla.
Esta materia ya la sistematicé con gran cuidado, en el Anteproyec­
to de Código civil para el Estado de Nuevo León que se me pidió ela­
borar en 1989, y espero que sea modelo para todo el país y aún para
m
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN LA LEGISLACION CIVIL. 719

e! extranjero. AL FINAL DE ESTA PARTE DEL PRESENTE LI­

BRO, COMO APENDICE, IN C L U Y O EL ARTICULADO SOBRE
DERECHO DE LA PERSONALIDAD DE ESE ANTEPROYECTO.
Así entonces, alumnó(a), encontrará en las páginas siguientes, un
intento un poco más logrado, de sistematización de los derechos de la persona-
-¡¡m, vistos como debe ser, desde el ángulo del Derecho civil, como dere-
¡fíos subjetivos que corresponden ál ser humano en su calidad de tal, y ya no
solo como meros reflejos del mal llamado “derecho público”(475), y
enfocados más, a la busca de una indemnización, cuando han sido
violados, que al respeto de esos derechos, pues tal situación no es ad­
misible en una colectividad que pretende ser civilizada.

527. —L aguna legislativa civil sob re lo s D erechos de la P erson a­

lidad.
Apunto en el apartado anterior, que se han estudiado y se estu­
dian algunos derechos de la personalidad, en otros ámbitos jurídicos
diversos al Derecho civil, y que es en éste donde debieran estar regu­
lados, pero para que el alumno(a), capte de manera objetiva la laguna
legislativa en esta materia, piense lo siguiente:
A. —Lo que son derechos patrimonial-pecuniarios, están clara­
mente establecidos en la Constitución Política de los Estados U ni­
dos Mexicanos.
B. —Están esos derechos patrimonial-pecuniarios, además, amplia­
mente reglamentados en el Código civil, y
C. —Están debidamente protegidos en el aspecto penal, cuando
fueren violados esos derechos, en el cam po del Código penal.
D. —En cambio, los Derechos de la personalidad, parte patrimo­
nial moral, si bien están algunos bien apuntados en la Constitución
como “garantías individuales” no es lo deseable y suficiente, por lo
cual resulta estrecho, dada la connotación de lo que es una “garantía
individual”.
E. —NO HAY NADA SISTEMATICO SOBRE LOS MISMOS DE­
RECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL CODIGO CIVIL, y
F. —Vuelven a aparecer algunos de ellos en el Código civil y otros
en el Derecho penal, pero ya no como Derechos en sí, sino como de­
recho a una indemnización cuando h an sido violados, y esa indemni­
zación por otra parte, en el Derecho penal, se deja en manos del
ministerio público.
Resulta así, que se le ha dado toda la importancia que merece a
lo pecuniario, a lo económico, PER O SE HA DESCUIDADO LA
(475) Vea al inicio del libro, apartados 2 a 16, las razones po r las cuales afirm o que n o hay
Derecho privado, y sale sobrando hablar de “D erecho público”.
720 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

REGLAM ENTACION DE LOS ASPECTOS DEL PATRIM 01É®

MORAL.
Véase objetivamente lo anterior, en esta tabla que refiero sóFo a
algunos derechos pecuniarios y de la personalidad:
LEGISLACION PATRIM ONIO PECUNIARIO PATRIMONIO M ORAD*

CON STITlJC IO N : Derecho de Propiedad. Art. Derecho a la vida. Derecho1

27 constitucional. Propieda­ a la libertad, Art. 14 constr- '
des, posesiones. Arts. 14 y tucional.

CODIGO CIVIL:
" 1
Artículos 830 a 979. Sólo referencias aisladas.
Arts. 1916. 1916 bis, 2116,
143. |
r

CODIGO PENAL: Robo. Art. 367 Delitos contra la vida y la

Despojo. Art. 395.
integridad corporal. Lesiones,
art. 288; hom icidio, art. 302;,
Aborto, Art. 335; Delitos
sexuales: atentados al pu­
dor, estupro y violación, arts.
260, 262, 265. Calum nia.

Con esta tabla Ud. alumna(o), ya aprecia en su conjunto, la falta

de regulación a los derechos de la personalidad, pues si bien se san­
ciona su violación en el Código penal, la verdad es que cabe hacerse
esta pregunta: Si la propiedad se regula en el Código civil, y se casti­
ga su violación en el Código penal, pues resulta muy lógica la cadena
jurídica, ¿es lógico que en el Código civil no se regule el derecho a la
vida, a la libertad, al honor, etc., y sólo aparezca en él sin haber di­
cho qué son, aparezca digo la sanción por su violación, y de igual ma:
ñera se establezca en el Código penal otra sanción por esa violación?.
¿Verdad que la cosa no es lógica, ni funciona?.
Podría decirse: ¿Por qué se castiga al que viola o al que estupra, o
al que mata, si no hay un Código en donde se determine el Derecho
a la integridad corporal, el derecho a la libertad?. Y se contestará: es
que esos derechos están en la Constitución, si, pero no como dere­
chos de la personalidad, sino, como garantías individuales, que sólo
se otorgan al particular frente al Estado, pero no contra otros particu­
lares, como son los derechos de la personalidad.
Y con relación a los derechos pecuniarios ¿qué no están también
en la constitución? Pues sí, sí están. Entonces, si están en la Constitu­
ción ¿qué necesidad había de que se regulen en el Código civil, como
sucede con la propiedad?.
Y contestarían: pues sí es necesario que se ocupe de ellos el Códi-
 HISTORIA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 7 2 1

para que se sepa por los gobernados cómo funcionan sus de­
ios reales, y el de propiedad en especial. Y nueva pregunta:
¿Entonces si en lo pecuniario es necesario que los gobernados sepan
cómo funcionan sus derechos, en lo moral, en su dignidad misma de
ser humano, no es necesario que sepan y conozcan cómo funcionan
sus derechos?.
¥ va aquí no hay respuesta adecuada que dar. Se quedan callados
la boca, sin poder explicar el por qué de esta laguna.
. . Y, finalmente “y”, la respuesta es muy fácil: SE DEBE A O U £ SE
LE HA DADO MAS IM PORTANCIA “AL ESTOMAGO”, A LA
“BOLSA”, AL “DIN ER O ” QUE A LA DIGNIDAD HUMANA. Mien­
tras las grandes masas humanas tengan algo qué comer, pues que no
se molesten con sus pretensiones de respeto a la dignidad, y a todas
esas “tonterías” de que ahora les hablo.
A los pueblos, como decían los romanos “PAN Y CIRCO”, pero
no los dejen cobrar sentido de su dignidad; no dejen que se haga
cierta aquella frase de que “A MI EL HAM BRE ME TUMBA, PERO
EL ORGULLO ME LEVANTA”. Un pueblo que tiene dignidad, que
conoce sus derechos, es un pueblo que pone en peligro a sus malos
gobernantes. Y por eso es que no se ha dado en México la atención
jurídica que merecen estos derechos.(476)
i A usted alumna(o), le toca tomar partido, para que cuando sea
profesional, decida si atiende a la dignidad del ser humano, o sólo al
estómago de éste, cuidando como si fuera irracional, que llene la pan­
za, como vaca, toro, o cerdo, pero que tenga vacío el cerebro.

528.—H istoria d e los Derechos de la Personalidad.

ppm
Esta materia como verá en seguida no es nada nueva —excepto
en México— pues arranca como tema que tratan todos los autores eu­
ropeos, desde el año de 1909. Así:
“Los derechos de la personalidad humana eran solamente estudios
en el ámbito del Derecho natural o de la Filosofía. Muy diferente,
sin embargo, es lo que ocurre hoy: a partir del célebre artículo que
en 1909 publicó E. H. Perreau sobre los derechos de la personali­
dad contemplados en el terreno positivo, diversas monografías
han aparecido sobre el tema y lodos los Tratados de Derecho civil
(476) En México, en efecto, no se ha atendido a la m ateria de los derechos de la personali­
dad desde el ángulo jurídico, que es en verdad el q u e debe im portar.
En cambio, sí se ha preocupado el Estado p o r co nducto del presidente de la República, de
estos derechos, p e ro desde u n punto de vista político, com o lo hago ver adelante, cuando trato
de la Comisión Nacional de los Derechos Hum anos, qu e inclusive llevó contra toda lógica ju ríd i­
ca a la creación d e esa Com isión, y de reform ar la C onstitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
722 ERN ESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

francés conceden a esta cuestión, ayer escamoteada, un espacio no desdeña­

ble".(411)
Y no obstante lo anterior, u n autor como Castán T obeñas en 1952
se quejaba de que:
“Triste es confesar que los juristas españoles hemos dedicado, en
nuestra época, poca atención a la teoría de los derechos esenciales
de la persona, tal vez por la complejidad que ofrece la cuestión rela­
tiva a los mismos, que hunde sus raíces en la Filosofía del Derecho y
extiende sus ramas por los campos del Derecho civil, del Penal, del
político y del administrativo. Pocas materias hay que precisen tan varia­
das aportaciones de las diversas disciplinas jurídicas.
Oportuno sería, pues, que se practicasen enseñanzas, estudios, tra­
bajos de seminario en los que, recogiéndose los puntos de vista, del
Derecho privado y los del Derecho público, se enfocase, no el pro­
blema de los llamados derechos del hombre, contemplados casi
siempre a la luz de concepciones muy convencionales y exóticas para
nosotros, sino la cuestión del sentido que han de tener y la ordena­
ción que deben recibir, desde todos sus aspectos...”(478)
¿Qué p o d ré decir yo a U sted alum na(o) cuando no hay ap arte de
m í un sólo tratadista m exicano que hasta hoy se haya preo cu p ad o sis­
tem áticam ente de esta m ateria y que aporte a ella algo nuevo, p o r las
causas que se quieran invocar?.
Se afirma que el Derecho romano desconoció esta clase de derechos, y que
la protección de la personalidad funcionaba a través de la llamada “actio
iniuriarum”(479), y fue hasta el Renacimiento, cuando se experim entó la
necesidad de afirm ar estos D erechos de la persona y la intangibilidad
de los D erechos hum anos, lo cual hizo aparecer construcciones ju ríd i­
cas que habrían de ser la base de las m odernas teorías sobre esta m a­
teria.
Apareció así la figura denominada “potestas in se ipsum” o “ius in cor­
pus”, o sea “po testad sobre él m ism o”, o derecho sobre el cu erp o ”,
que se h a estim ado com o u n antecedente de los D erechos de la p e r­
sonalidad.
Este sistema de “ius in se ipsum ” no obstante gozó de poco favor,
y la doctrina m o d ern a lo descartó, porque la complejidad interna de la
persona, con su distingo de alma-cuerpo, no justificaba avocar en ese desdo-
(477) Nerson Roger. La protección de la personalidad en el Derecho privado francés. Trad. de J.
M. Castán Vázquez. Instituto Editorial Reus, S. A. Madrid, 1961. Págs. 7 y 8.
(478) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Instituto Editorial Reus. Madrid,
1952. Pag. 65.
(479) —ídem—, Pág. 9.
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN DERECHO MEXICANO 723
Y EVOLUCION LEGISLATIVA.

tentó inadmisible del hombre(480), con la confusión sujeto-objeto y la

tificaáón de persona-cosa.[ASI)
También otro antecedente de esta tesis de los Derechos de la per­
sonalidad, se localiza en la Escuela de Derecho Natural de! Siglo
AYI!, que exaltó, no sólo buscaba el reconocimiento, de los llamados
por ella “Derechos naturales innatos” y los considerados como aquellos que
si,ij connaturales al hombre, nacen con él, corresponden a su naturaleza, van
",indisolublemente unidos al ser mismo, y demás, y en suma, son preexisten­
tes a su reconocimiento por el Estado, esto es, que antes de que el Estado
Jos reconozca, tales Derechos corresponden al ser humano.(482)
Esta tesis con todo y su nobleza, se desvió de su inicial finalidad, y se
mío a un sentimiento de reivindicaciones políticas que la transformó de ma­
nera insensible, en una postura de índole también política y revolucionaria:
la de los Derechos del hombre y del ciudadano, que culminó en la
Asamblea Constituyente Francesa del 20 al 26 de agosto de 1789.
Durante el siglo XIX se debatió mucho sobre esta materia, y se discutía
por los autores si a los Derechos de la personalidad se les debía o no conside­
rar como verdaderos derechos subjetivos; si se les debía dar o no cabida autó­
noma en los ordenamientos civiles; si era o no suficiente con su protección en
las leyes que se ocupan del Derecho penal, administrativo o constitucional, y
en fin, se abrió en forma seria el debate sobre ellos.
Y es precisamente a la Doctrina italiana, a la que correspondió el
mérito de estudiarlos a fondo, y reivindicarles la categoría que tienen, de
enaltecer su enorme trascendencia y de lograr que se afirme la tesis que sostie­
ne la existencia de verdaderos derechos subjetivos. (483)
No obstante, debo insistirle a la alumna(o), de la antes absoluta
ausencia de literatura jurídica mexicana y hoy paupérrima, respecto
de esta materia, con lo cual demuestran su ignorancia, o su timorate-
ría, y prefiero darles el beneficio de esta última, pues en este campo
se tratan necesariamente temas que afectan seriamente a los sentimientos y
a la moral. •

529.—-L os D erech o s de ia p e rs o n a lid a d em el D erecho m ex ica n o y

s u ev o lu ció n legislativa.
De algunas décadas atrás, se conocen en la legislación mexicana,
(4S0) Diez Díaz Joaquín, iDerechos de la personalidad o bienes de la persona?. Instituto E dito­
rial Reus. M adrid, 1963. Pág. 17.
(481) H ablo de “hom bre” y no de “m ujer” tam bién o de ser "hum ano”, pues hago referen ­
cia a las palab ras que usaron los expositores de esas opiniones, y se referían a “h om bre”.
(482) C astán Tobeñas José. Ob. cit. pág. 17
(483) De C upis Adriano, escribe una h erm o sa obra en que sistematiza la m ateria. La titula
I Üiritti della Personalila y se publica com o el V olum en 'IV, T. I y II del T rattato di Diriíto Civile
e Com m erciale d e Cicu-Messineo. 1959.
724 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

algunos de los derechos de la personalidad, p ero si bien se conocen,

la ley no los define ni regula, sino que:
1. —Sólo se m encionan a nivel de Constitución Política de los Estados
U nidos M exicanos, p ero ahí no se da el concepto que de los mismos
deba tenerse, a mas de que se tratan como u n derecho del gobernado
frente al g o b ern an te, p ero no an te cualquier p erso n a del país.
2. —En el Código civil, que es en donde d ebería hacerse u n a regula­
ción de ellos, y d ar su concepto y su funcionam iento, sólo se m encio­
n an algunos de ellos, PERO CUANDO YA SON VIOLADOS, PARA
LOS EFECTOS DE LA INDEMNIZACION.
SE LES M EN C IO N A DESDE EL P U N T O DE VISTA DEL H E ­
C H O IL IC IT O DE SU V IOLACIO N, ¿PERO CO M O SE VA A P O ­
DER IN DEM N IZA R ALGO Q U E N O ESTA D EFIN ID O PO R EL
LEGISLADOR, Q U E N O SE SABE Q U E SEA, SIN O Q U E SOLO
SE C O N O C E N GRAM ATICALM ENTE Y PO R SU NOM BRE?.
ES IM POSIBLE Q U E UN D ERECHO DE LA PERSONALIDAD
VIOLADO, SEA EN VERDAD RESTABLECIDO A SU GOCE POR
SU TITU LA R, Y CUBIERTA LA INDEM NIZACION DEL CASO, SI
N O SE DICE PO R EL LEGISLADOR Q UÉ ES ESE D ERECH O DE
LA PERSONALIDAD.
3. —El legislador C onstituyente de 1917, incluyó com o “GARANTIAS
INDIVIDUALES” algunos de los D erechos de la personalidad, siendo
estos m ucho más am plios, y así se tiene el derecho a la vida, a la li­
bertad, a la integ rid ad corporal, al secreto epistolar, y algunos más,
p ero reitero, en n in g u n a disposición reglam entaria de esta C onstitu­
ción, se dijo qué son cada uno de ellos, ni la form a de o p erar de los
mismos.
4. —En el Código civil p ara el Distrito Federal, de 1928, se recogieron
algunas referencias a ellos, p ero reitero, se les ha m encionado, sin
que se diga qué son y cómo funcionan. Estos mismos pasan a los C ó­
digos civiles de 2000, si bien en el Código del Distrito Federal se su­
prim ió alguno. Véase
A. —V. g. en el Código civil Federal artículo 143 , se habla de una
“INDEM NIZACION A T IT U L O DE REPARACION M ORAL”, si se
causa “U N GRAVE DAÑO A LA REPU TA CION DEL PRO M ETIDO
IN O C E N T E ”, PERO DE N ING U NA MANERA DETERM INA EL C O ­
D IGO Q U E SE EN TIEN D E POR REPUTACION, Y Q U E ES LA
MISMA. Este artículo se derogó del Código civil de 2000 p ara el Dis­
trito Federal.
B. —Después, am bos Códigos de 2000 en el artículo 1916, ya en su
texto actual, se m enciona lo que según los bárbaros redactores de esa
 EVOLUCIO N LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 725

norm a, prim ero en el año de 1982 y luego en 1994, se debe en ten d er

p o r DAÑO MORAL, y hacen referencia a los “SENTIM IENTOS,
AFECTOS, CREENCIAS, DECORO, H O N O R , REPUTACION, VIDA
PRIVADA, CO NFIGURACION Y ASPECTOS FISICOS, O BIEN EN
LA CONSIDERACION QUE DE SI MISMA TIEN EN LOS DEMAS”.
Y si bien m enciona elem entos del patrim onio m oral de las perso­
nas, TAM POCO DAN UN CONCEPTO, DE LO Q UE SON TALES
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, Y CÓM O SON F U N C IO ­
NAN, SINO Q U E SEGÚN YA HE D IC H O ANTES, SOLO SE HA­
BLA DE CUANDO SON DAÑADOS.
Para que u n bien sea dañ ad o y p o r ese daño se dé u n a indem ni­
zación, PRIM ERO HAY Q UE SABER Q UE ES ESE BIEN, Y ESO N O
SE DETERMINA AUN EN EL CODIGO CIVIL.
C.—Por últim o, en el mismo Código civil, en su artículo 2116, se
vuelve a hacer m ención a otros derechos de la personalidad, como
son los “sentim ientos o afectos”, p ero de igual m an era om itió el legis­
la d o r decir qué sean esos derechos y com o o p eran p a ra efectos le­
gales.
5. —Con el anterio r panoram a, resulta que hay una p au p érrim a situa­
ción de estos derechos en el ám bito del D erecho m exicano, hasta que
aparece el Código civil p ara el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala
en 1976, y determ in a la existencia del patrim onio m oral de las perso­
nas, y se da así u n gran paso en la m ateria.
6. —Después se m ejora la situación con los Códigos civiles de Q uinta­
na Roo en 1980, y el de Puebla en 1985, si bien los pasos que ahí se
dan no son todo lo grandes que yo hubiera querido, p ero ya es m u ­
cho el avance ante la ceguera de los dem ás legisladores del país, in ­
cluyendo los de las entidades federativas y los del D istrito Federal,
que, en 1982, hacen unas bárbaras modificaciones al artículo 1916 y
2116, y hacen u n a más b árb ara aún adición de u n artículo 1916-Bis.
7. —En 1990, el Estado M exicano, tuvo conocim iento de que en el
ám bito internacional era objeto de m últiples críticas, en el sentido de
que en el país se com etían abusos y tropelías sin n ú m e ro p o r p a rte
de sus funcionarios públicos, que no respetaban las garantías indivi­
duales, y de hecho no había seg u rid ad en lo que se dio en llam ar
IN D E B ID A M E N T E , A N IV E L N A C IO N A L E IN T E R N A C IO N A L ,
L O S “D E R E C H O S H U M A N O S ”, A L R E F E R IR S E A L O Q U E
S O N L O S D E R E C H O S D E LA P E R S O N A L ID A D .
Y el Estado p o r conducto del entonces presidente de la República,
Carlos Salinas de G ortari, c o m o m e d id a p o lític a , N O JU R ID IC A , N I
D E V E R D A D E R O DE SEO D E AVA NZAR E N LA M A T E R IA D E LO S
D E R E C H O S D E LA P E R SO N A L ID A D , D E T E R M IN O LA CREA-
7 2 6 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

C IO N D E U N A “C O M ISIO N N A C IO N A L D E D E R E C H O S H U M A ­
N O S ”, Q U E LE SIR V IO , PR IM ER O , PA R A H A C E R C R E E R — SE ­
G U N IM A G IN O — A LO S DEM AS PA ISE S, Q U E E N M E X IC O SE
P R O T E G E N E SO S D E R E C H O S, L O C U A L N O ES C IE R T O , N I
T A M P O C O SE L O C R E Y E R O N E N EL E X T R A N JE R O , Y S E G U N ­
D O , PA R A C R E A R U N A G R A N M ASA B U R O C R A T IC A Q U E T U ­
V IE R A Q U E AG RAD EC ER LE C O N S U V O T O , D U R A N T E LAS
E L E C C IO N E S PA R A D IP U T A D O S Y S E N A D O R E S, LA O P O R T U ­
N ID A D D E R E C IB IR U N SA L A R IO D E L E ST A D O , S IN SER V IR
PA R A N A D A S U TRABAJO .
8.—Pero dije antes, que se les designó indebidam ente Derechos h u ­
m anos a u n a p arte de los Derechos de la personalidad, y ello es cier­
to, porque:
A. —Con ese n o m b re de derechos hum anos, se q u ie re n re fe rir e x ­
clusivam ente a unos cuantos de los d erech o s de la p erso n alid ad ,
au n q u e no lo sepan, y no a derech o s h u m an o s, pues todos los d e ­
m ás derechos que se consignan en las leyes, son p ara hum anos, y p o r
lo mism o son “derechos hum anos”.
B. —Con la denom inación “Derechos hum anos”, no se hace referencia
a ningún tipo en especial de derechos, pues reitero, que todos los de­
rechos, en m an era directa o indirecta, van a regular conductas h u m a­
nas. Los derechos relativos a la p ropiedad, los dem ás derechos reales,
los derechos de crédito, los de autor, todos, son derechos p ara regir
conductas hum anas, ya en form a directa, ya indirecta, y en cambio
S IE N D O D E R E C H O S T A M B IE N H U M A N O S L O S D E R E C H O S
D E L A P E R S O N A L ID A D , SE ID E N T IF IC A C O N T A L D E N O M I­
N A C IO N , A U N A E SP E C IE C IE R T A D E L O S D E R E C H O S H U ­
M A N O S: L O S R E L A C IO N A D O S C O N LAS P R O Y E C C IO N E S
F IS IC A S O P S IQ U IC A S D E L SE R H U M A N O , C O N V IS T A D E S U
IN T E G R ID A D F IS IC A O M E N T A L .
C . —Y aun más, A L G U N A S D E ESAS P R O Y E C C IO N E S P S I Q U I ­
CAS D E L SE R H U M A N O , SE H A N H E C H O E X T E N S IV A S A LAS
P E R S O N A S F IC T IC IA S , A LAS P E R S O N A S M O R A L E S, Y SI SE
LES L LA M A D E R E C H O S H U M A N O S E N VEZ D E D E R E C H O S
D E LA P E R S O N A L ID A D , R E S U L T A IN D U D A B L E Q U E N O SE
P U E D E N P R O T E G E R E SO S D E R E C H O S Q U E P O R E X T E N S IO N
SE D A A LAS P E R S O N A S M O R A L E S, C U A N D O S E A N V IO L A ­
D O S , P U E S ELL A S N O S O N “P E R S O N A S H U M A N A S ”, S IN O
“P E R S O N A S F IC T IC IA S ”.
A L SE R P E R S O N A S F IC T IC IA S , S E N C IL L A M E N T E N O SE
L ES P U E D E N P R O T E G E R “D E R E C H O S H U M A N O S ”, P E R O SI
E N C A M B IO A L H A B L A R C O R R E C T A M E N T E D E “D E R E C H O S
 DIFERENCIA ENTRE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 727
Y DERECHOS HUMANOS.

pE LA PERSONALIDAD” SE LES PU E D E PROTEGER, PUES SI

BIEN NO SON SERES HUM ANOS, SI TIENEN PERSONALIDAD
RECONOCIDA EN LA LEY.
í
530.—D iferencias entre derechos d e la personalidad y d erech os
s humanos.
Los derechos humanos son sólo una parte de los derechos d e la
personalidad, pero enfocados en el Derecho mexicano con un cariz
político demagógico, y con la pena de ver que las personas a las cua­
les se les encomendó por el entonces presidente de la República, que
atendieran la forma de presentarlos ante el mundo, al desconocer lo
que son los derechos de la personalidad, y se reitera querer darles un
enfoque político, no jurídico, se desviaron totalmente de la oportuni­
dad que se tenía a la mano, para consagrar correctamente en la
Constitución a los derechos de la personalidad.
Lo« derechos humanos vienen a ser un reducido ámbito de los de­
rechos de la personalidad, enfocados como digo, sólo desde el ángulo
político, olvidando lo importante, que es el jurídico, y con la inten­
ción de considerarlos un aspecto de las garantías individuales.
Los derechos humanos intrínsecamente pueden ser catalogados
como un aspecto de los derechos de la personalidad, pero como, y
Sebe insistirse mucho en ello, en México se les ha dado sólo un enfo­
que político, entonces es que se les pueden marcar diferencias m últi­
ples, que cuando entren en razón los legisladores, y decidan incluir a
los derechos de la personalidad con ese nombre en la Constitución,
saldrá ya sobrando esa denominación absurda de derechos humanos,
ya que todos los derechos son humanos:
Entre derechos de la personalidad y derechos humanos, hay por
el momento, unas diferencias notables en extensión y en consecuen­
cias, diferencias de género y especie, siendo el género los derechos de
la personalidad y la especie los derechos llamados humanos. Y así se
tiene:
1. —Los derechos humanos, aparecen por razones políticas, cuan­
do menos en nuestro medio jurídico, ya que como hago ver adelante,
se crean por el gobernante para que los demás países, tengan una a p a ­
riencia de que en México hay de respeto al ser humano.
Los derechos de la personalidad aparecen como conquistas prim e­
ro políticas, y después jurídicas, que los pueblos a través de los siglos,
han ido imponiendo a sus gobernantes.
2. —Los derechos humanos surgen con un ámbito muy restringido,
de defensa de los seres humanos cuando son atacados en algunas de
las consideraciones de sí mismos, pero sólo por ataques del gobernante.
728 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Los derechos de la personalidad se esgrimen por cualquier ataque

que se sufra, ya del gobernante ya de cualesquier otro gobernado;
3. —Los derechos humanos en nuestro país, cuando son violarlos,
sólo generan que la propia autoridad creada supuestamente parala
defensa de estos derechos, haga al funcionario violador una “reco­
mendación” que sólo tiene el efecto de decirle: pórtate bien, no violes
los derechos humanos, o si no, te exhibo públicamente y se te imoon-
drá una sanción moral de exhibirte como un violador de derechos:
Pero hasta ahí.
Los derechos de la personalidad cuando son violados, el hecho ¡lí­
cito de esa violación genera en contra del autor, sea Estado o sea
otro gobernado, la posibilidad de una dem anda judicial para exi­
gir una indemnización por daños y perjuicios, contra el violador.
4. —Los derechos humanos sólo son para proteger, relativamente,
los derechos de los seres humanos, y de ahí lo de derechos humanos.
Los derechos de la personalidad se hacen extensivos a todas las
personas, sean físicas, sean inmateriales o como se les dice, morales.
5. —Los derechos humanos en gran medida se han identificado
con las garantías individuales, ya que éstas son un límite al poder del
Estado, del gobernante que no respeta al particular gobernado, y sólo
se puede buscar un respeto jurídico válido de esas garantías indivi­
duales a través del juicio de Amparo, que busca detener el abuso del
funcionario que actúa fuera del ámbito de su competencia. Pero él
juicio de amparo en sí, no sirve para que se le otorgue al particular
una indemnización por daños y perjuicios, si se le confiere la protec­
ción y amparo de la justicia Federal contra el abuso del gobernante.
En cambio la violación del derecho de la personalidad, determina
que el propio Estado a través de sus funcionarios judiciales, meta en
cintura al funcionario abusivo, o al particular que atenta contra otro
particular, y que se establezca de inm ediato una sanción indemniza-
toria.
6. —El juicio de amparo para proteger a las garantías individuales
sólo se puede pedir ante el Estado Federal a través de los funciona­
rios judiciales federales.
En cambio, la violación a los derechos de la personalidad, al ser
tan amplios y generosos, se protegen por toda clase de funcionario
judicial, sea federal, sea de las entidades federativas, de tal manera
que un ataque a estos derechos, permite demandar al ofensor, ya ante
un juez federal, ya ante uno del fuero común de las entidades federa­
tivas, según corresponda.
Hay muchas otras diferencias, pero considero que con las anterio­
res Usted alumna(o) ya esta en posibilidad de no confundir los “rabo-
 LA CO M ISIO N NACIONAL DE D ERECHOS HUM ANOS Y LA CARABINA 729
DE AM BROSIO.

lies” derechos humanos, con los amplios, bellos y frondosos derechos

de la personalidad.

531.—Creación y absurdo de la existen cia de la Comisión Nacional

de D e r e c h o s H um anos. E v o lu c ió n d e la propia C om isión .
Como anoto en el apartado anterior, ante la negativa imagen que
sé daba —y se sigue dando— en el extranjero con la conducta de ma­
los funcionarios al servicio del Estado, que continuamente violan los
rabones derechos humanos el presidente de la República, pensó en
un golpe teatral, para que los extranjeros no dejaran de venir a Mé­
xico, ya como turistas, ya como inversionistas, en donde podían ser

I
Victimados en sus derechos “humanos”, y decidió crear una comisión
a la que bautizó con el infortunado nom bre de “Comisión Nacional
de Derechos Humanos”.

Esta Comisión, se integró primero como un órgano DESCON­

CENTRADO DEL SECRETARIO DE GOBERNACION DEL ORGA­
NO EJECUTIVO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
El secretario de Gobernación, conforme a lo dispuesto en la Ley
Orgánica de la administración pública federal, tenía ya entre sus fa­
cultades, según el artículo 27 fracción 1TV:
“Vigilar el cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte
i de las autoridades del país, especialmente en lo que se refiere a las
¿ garantías individuales, y dictar las medidas administrativas que re­
I quiere ese cumplimiento;"
; jp Para cumplir con esta función, en la secretaría de Gobernación
| existía una “Dirección General de Derechos Humanos” pero al deter­
minar el presidente de la República la creación de la Comisión, lo
que era una dirección, un subsubórgano (así dos veces sub), un subór­
gano de 2° grado, se convirtió en un subórgano desconcentrado, y así
surgió la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
No obstante, el presidente de esa Comisión, seguía ligado al se­
cretario de Gobernación, por lo cual los países extranjeros, seguían
con la apariencia de que no era toda una verdadera organización des­
tinada a la protección de una parte de los derechos de la personali­
dad, a los que se designan “derechos hum anos”.
Por ello, el presidente de la República, para que tuvieran esos
países la apariencia deseada y esperada en el ámbito internacional,
decidió que se elevara al rango constitucional esta Comisión, y así or­
denó que se reformara la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y ya para el 28 de enero de 1992, se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, la reforma al artículo 102 de la Carta Políti-
7 3 0 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

ca F undam ental, y al efecto se creó u n ap artad o “B”, que a la letra

dice:
“B.—El Congreso de la Unión y, las legislaturas de los Estados en el
ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de
protección de los Derechos Humanos que otorga el orden jurídico
mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisio­
nes de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Fe­
deración, que violen estos derechos. Formularán recomendaciones
públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las
autoridades respectivas.
Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos
electorales, laborales y jurisdiccionales.
El organismo que establezca el Congreso de la Unión conocerá
de las inconformidades que se presenten en relación con las reco­
mendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes
de los Estados”.
Y ahí se tiene a la flam ante Com isión N acional de los Derechos
H um anos.

5 3 2 .— C r ític a a la fu n c ió n y e x is te n c ia d e la C o m is ió n N a c io n a l
d e D e r e c h o s H u m a n o s.
Por falta de conocim ientos jurídicos de los asesores del presidente
de la República, p o r la dem agogia de éste, y p o r inutilidad e ig n o ran ­
cia de los legisladores, es que se dio vida a esa Comisión Nacional de
Derechos H um anos, y se exigió que se hiciera otro tanto en todas las
entidades federativas, como se d esprende del nuevo texto del artículo
102-B de la Constitución Política de los Estados U nidos Mexicanos.
Pero la creación de esa Comisión, dígase lo que se quiera, tiene
dos graves pecados jurídicos, que no son nad a laudatorios p ara el ré ­
gim en del presidente Salinas de G ortari que concluyó, p o r fortuna el
30 de noviem bre de 1994, a saber:
A.—Sólo se le da com petencia a esta Comisión, cuando los derechos
hum anos en su cam po reducido d enom inado derechos hum anos
SEAN VIOLADOS POR EL ESTADO A TRAVES DE SUS MALOS
FU N CIO NA RIO S, Y AHORA LA HAN H E C H O EXTENSIBLE A
LOS ORGANISMOS PARAESTATALES, PERO SIN Q U E HAYA
CO M PETEN CIA PARA ELLO, YA QUE LA C O N STIT U C IO N EX­
PRESAMENTE DA COM PETENCIA PARA LAS VIOLACIONES
Q U E HAGAN “...C U A LQ U IER AUTORIDAD O SERVIDOR PU B LI­
C O ...”, Y ES INDUDABLE QUE LOS ORGANISMOS PARAESTA-
 CRITICA A LA EXISTENCIA Y FUNCIONES DE LA COMISION NACIONAL 731
DE DERECHOS HUMANOS.

: ¡ALES NO PUEDE CONSIDERARSE QUE SU PERSONAL SEA

. SERVIDOR PUBLICO EN EL SENTIDO DE LA NORMA CONSTI­
TUCIONAL.
Pero que bueno que de hecho se le haya dado esa extensión a la
| facultad de dar opiniones por la Comisión.
Es indudable que si en el Código civil, artículo 1916 se habla de
“Daño moral”, y se determina ahí una indemnización a título de repa-
eación moral, esa indemnización proviene de la violación de “Dere-
ctios de la personalidad”, o “Derechos humanos”, como se les dice
aosurdamente.
El ámbito de la protección a los derechos de la personalidad, co­
rresponde prim ero al Derecho civil, y luego ya se tiene la indemniza­
ción del daño que se hubiere causado, tanto en la vía civil, como en
el ámbito del Derecho penal.
Pues bien, todo este enorme campo, no se contempla para nada
en la regulación de la famosa “Comisión Nacional de Derechos Hu­
manos”, debiendo ser que ahí, se HUBIERA DISPUESTO, SI FUERA
UTIL LA FAMOSA COMISION, LA CREACION DE UNA “PROCU­
RADURIA DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA PERSO­
NALIDAD”, Y SE LE HUBIERA ENCOMENDADO FUNCIONES
SIMILARES A LA PROCURADURIA DE LA DEFENSA DEL CON­
SUMIDOR.
Pero les faltaron conocimientos jurídicos o hubo miedo del presi­
dente a que las cosas se hicieran bien.
B—Vino a exhibir de manera desnuda y patética, el cúmulo de viola­
ciones -que cometen los funcionarios públicos a la parte de los dere-
elios de la personalidad, considerada como Derechos Humanos, Y
A.UN MAS, QUE CINICAMENTE SE EXHIBA COMO UN LOGRO
DE JUSTICIA DEL REGIMEN PRESIDENCLAL QUE YA TERMINO,
EL DECIR QUE EN LA COMISION SE ATENDIERON TANTOS
MILES DE DENUNCIAS DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS
QUE ELLOS LLAMAN “HUMANOS” POR FUNCIONARIOS PU­
BLICOS.
¡VAYA MANERA DE EXHIBIRSE LOS PROPIOS FUNCIONA­
RIOS AL SERVICIO DEL ESTADO, ANTE LOS PROPIOS MEXICA­
NOS, Y ANTE LOS EXTRANJEROS, CUANDO SE LEE EN LOS
PERIODICOS EL “INFORME” DEL PRESIDENTE DE LA CITADA
COMISION, Y EN DONDE DICE QUE EN TAL PERIODO SE HI­
CIERON TANTOS CIENTOS DE RECOMENDACIONES, A TALES
Y CUALES FUNCIONARIOS PUBLICOS!!!.
Me hace pensar en el hijito ya degradado por la educación recibi­
da, que ante sus amiguitos en la escuela, les comenta a sus compañe-
732 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ros que “MI PAPA LE PEGO TANTAS VECES A MI MAMA t M[

ABUELITO LE REPRENDIO A MI PAPA POR ESA CONDUCE/...
Y esto es cierto, pues ¿Cuál es el resultado que se puede obtener
de la labor de esa Comisión, si sus funciones se concretan a foramlaF:
“...recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denui>
cias y quejas ante las autoridades respectivas...”
y sólo con relación a conductas de funcionarios administrativos,, ya
que no tiene competencia en materia electoral, laboral y judicialí.iSg
“jurisdiccional” como dice a lo idiota el texto constitucional?.
La verdad es que carece de todo sentido el haber creado estesor-
ganismo, y sólo reitero que se hizo, para desde el ángulo político* "dal­
la apariencia internacional de que en México, se respetan los dere­
chos humanos, a nivel constitucional.
Ya con el sistema jurídico que estaba establecido antes de la refor­
ma constitucional, se obtenía lo mismo que hoy se obtiene con la Co­
misión, pues precisamente el secretario de Gobernación, tenía ^esas
funciones, y cuando se llegaba a un punto en donde se probaba que
se habían violado las garantías individuales, se procedía a enterar jde
los hechos al Procurador General de la República, para que procedie­
ra al ejercicio de la acción penal, ante el juez correspondiente.
Pero da el caso de que como la dependencia Procuraduría Gene
ral de la República es una verdadera “Cueva de Ladrones”, cueva que
se creó durante 70 años de priísmo, y no es posible que con apenas
un año y meses del presidente Fox se limpie la cueva, pues elloen
mínima medida justifica que se busque una defensa a los derechósjde
la personalidad. Si el personal de esa Procuraduría, y al mismo niyel
en el Distrito Federal, fuera todo gente honesta, no habría necesidad
de la famosa comisión de Derechos humanos. Esta Comisión, ahora
en México, sigue con vida por la inmoralidad, podredumbre y íco-
rrupción de los “servidores públicos” en todos los niveles de funciona­
rios al servicio del Estado.
Pero volviendo a la Comisión, ésta “hace recomendaciones” des­
pués de que investiga las violaciones a los derechos humanos, y en­
cuentra irregularidades atribuibles a un funcionario público. Esa
recomendación se reduce a decirle al funcionario: “Investigué y en­
cuentro que hay irregularidades en tal procedimiento que realizaste, o
encuentro que tu funcionario fulano, probablemente ha cometido vio­
laciones a las garantías individuales de tal persona. Así entonces, aví­
same en un plazo de tantos días qué es lo que vas a hacer al
respecto”.
 CÓM O DEBIERA SER LA COM ISION NACIONAL 73 3
DE DERECHOS HUMANOS.

Y para que ese funcionario al que se le hace la recomendación,

tome en cuenta lo que le dice la comisión, se publica una “gaceta”, en
donde se hacen públicos esos hechos, para así someter al posible res­
ponsable a la “picota del ridículo público”.
Si no hace caso el funcionario advertido de las recomendaciones
de la Comisión, entonces toma otras medidas, y pone en conocimien­
to los hechos, o del presidente de la República, o se le pide al Procu­
rador General de la República, que investigue.

533.—Futuro deseable para la Comisión Nacional de Derechos

Humanos.
Con todo lo antes dicho, cabe preguntarse ¿Qué se obtiene de re­
sultados jurídicos prácticos con la actuación de esta Comisión, que
justifique la inversión cuantiosa de recursos del pueblo a través del
Estado, que se hace en sueldos y demás presupuestos de ese organis­
mo,. que no tiene ingresos propios?.
Y la respuesta es muy sencilla: nada se obtiene de beneficio para
tos habitantes del país, o de cada entidad federativa en que hay este
tipo de comisiones, para la protección de los derechos de la persona­
lidad en el ámbito restringido de los Derechos Humanos, como tonta­
mente se les designa; ningún avance de tipo científico-jurídico
ni práctico, se logra con las experiencias de los funcionarios de esa
Comisión.
'Véase a nivel de la Entidad Federativa Distrito Fedeal, que el 30
de septiembre de 2001, terminó su “reinado” como presidente de la
Comisión Local de protección a los derechos humanos del Distrito
Federal, un tal Luis de la Barreda, que se entronizó durante 8 largos
años, y el señor cínicamente al rendir su “último informe” dice que
durante esos 8 años se emitieron 79 “recomendaciones”, en 96 meses,
menos de una cada dos meses, y de las cuales se cumplieron en un
80%, algo así como 64 en números redondos.
Si esa Comisión le cuesta al Distrito Federal en renta de edificio,
sueldos de personal, material de trabajo, no menos de 10 millones de
pesos mensuales, 120 millones de pesos al año, en 8 años conservadora­
mente 960 millones!!, pues caray, debiera obtenerse algún resultado
que redituara la inversión. Para dar 64 “recomendaciones” válidas, pues
nos costó cada una sobre 15 millones de pesos. ¿Ve Ud. la ratería que
se comete, y para lo que sirve la Comisión del Distrito Federal?
Y cínicamente el señor de la Barreda, hace toda una fiesta para
rendir su miserable “informe” y lucirse por su, para él, gran labor en
beneficio de la sociedad, cuando en verdad fue una labor miserable y
costosísima para los que pagamos impuestos en el Distrito Federal. Y
734 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ
'/ .T l l l

aún más, el cínico manda publicar el texto de su “discurso-informe'’

en todos los periódicos de la Ciudad, haciendo así otro enorme;gasta
inútil.
Los mismos resultados que hoy se generan con las Comisiones? se
alcanzaban antes, y no existían las famosas Comisiones, tan costosa-
para el país.
Cualquier funcionario que quisiera y pudiera hacer desaparecer a
otra persona no funcionario, y hasta funcionario también, o en alla­
nar casas particulares, y demás violaciones a los derechos de la perso­
nalidad, se puede buscar su defensa a través de una denuncia anté SI
Procurador de justicia de la entidad federativa respectiva, y se ordena
hacer la misma investigación que hace la Comisión.
Pero se dirá, y ¿si es el procurador el que está implicado enia
violación de esos derechos de la personalidad?, entonces no prospera
la averiguación, y en cambio aquí como es el presidente de la Repú­
blica el que está interesado en el funcionamiento de la Comisión, sf se
hace caso.
Esa situación real, lleva a esta conclusión: NO ES LA COMISION
LA QUE FUNCIONA. SINO EL CENTRALISMO QUE HAY EN EE
PAIS, EN DONDE TODO SE CONCENTRA EN EL PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA, EN DONDE ESTE ALTO FUNCIONARIO ES
MAS PODEROSO OUE TONATIUH Y LA VIRGEN DE GUADALU­
PE JUNTOS.
Por ello, es que considero que, para el adecuado futuro funciona­
miento de esta Comisión se requiere:
A. —Primero cambiarle el nombre por “COMISION NACIONAL
DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD",
para que de esa m anera responda a lo que en verdad debe ser ese
organismo.
B. —Determinado que como su nombre va encaminado a los DERE­
CHOS DE LA PERSONALIDAD, encomendarle los estudios legislati­
vos que deberán someterse al Estado por conducto de su cuerpo
legislativo, para reformar y adicionar tanto la Constitución como los
Códigos civiles de 2000, y establecer ahí tanto un catálogo adecuado
de los Derechos de la personalidad, como un concepto de cada
uno de los que se protejan, y su regulación civil, previa aceptación de
la existencia de un patrimonio moral como se hace en los Códigos
de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla.
C. —Hecha la anterior reforma a la Constitución y a los Códigos civi­
les de 2000, se tendrá ya a la vista, la materia de los derechos que se
deberán de proteger por la Comisión, la cual sabrá con precisión qué
es lo que debe vigilar se respete a los habitantes del país.
 NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 735
Y DE LOS DERECHOS H U M A N O S.

1 3;—Establecer como parte de ella, una PROCURADURIA DE LOS

HELECHOS DE LA PERSONALIDAD, para patrocinar gratuitamente
■ a todos los particulares habitantes del país, que sufran un ataque a ta­
les derechos, ya provenga ese ataque del Estado por conducto de sus

t *-
malos funcionarios públicos, ya de particulares abusivos.

-:r
1—Hoy día la Comisión sólo se concreta a conocer las denuncias de

.*•#/» 4 ,. r»
- VIOLACIONES QUE YA SUCEDIERON, A LOS DERECHOS DE :T
:3
m PERSONALIDAD, PERO NO TIENE FUNCION PREVENTIVA
ALGUNA PARA QUE NO HAYA VIOLACION DE ESOS DERE­

r
- GHOS.
F. —No tiene asignada una función de “estudio de reformas legislati­
vas” en donde se hagan proyectos para la prevención y seguridad de
jue.se evitaran al máximo las violaciones de los derechos de la perso­
nalidad.
V. g. podría tener entre sus funciones, la de impartir cursos a los
. funcionarios públicos, sobre cuáles son los derechos de la personali­
dad, y por qué, se deben proteger: Llevar a la conciencia de los servi­
dores públicos, la necesidad de respeto a las normas que se ocupan
de los derechos de la personalidad. Pero nada de eso hace.
G. —También podría dar .pláticas, conferencias, hacer publicaciones,
dirigidas al público no especializado ni en Derecho, ni en servicio pú­
blico, ilustrándolo y llevándole a su conocimiento qué son, cómo fun­
cionan y cómo se deben proteger los derechos de la personalidad, A..
para que así, en conciencia de aquello a que el habitante del país
tiene derecho, pueda reclamar su cumplimiento a los que violan sus
derechos.
H. —La Comisión podría ser muy útil si se ocupara en especial de re­
alizar estudios sobre cuáles son los derechos de la personalidad, y la
forma de crear normas jurídicas tendientes a su protección, pero
como está hoy día integrada, es a mi juicio, poco menos que inútil
desde el punto de vista jurídico, que quizá no político.
Y ahí alumna(o), tiene un panorama, bastante triste, de lo que tie­
ne asignado esa Comisión Nacional de Derechos Humanos.

534.—-Opiniones doctrinarias sobre la naturaleza de los derechos

de la personalidad y los derechos humanos.
A.—Tesis del Dr. Mario Alvarez Ledesma.(484). B.—'Tesis personal
del autor de este libro.
Amablemente el Dr. Mario Alvarez Ledesma se ocupa de mis per-
(484) Alvarez L ed esm a, M ario L. Acerca del concepto D erechos H u m a n o s ". McGraw Hill In~
teramericana Editores, S. A. d e C. V. México. 1998. Págs. 111 a 115.
736 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sonales puntos de vista sobre la naturaleza jurídica de los derechos de

la personalidad, y después de que expone una parte de mi pensa­
miento, comenta lo que dejo dicho sobre esta materia y va dando lue­
go- sus personales puntos de vista y crítica, los cuales sinceramente
agradezco.
Por razón de método y de inmediatez sobre lo que expone de m¡
pensamiento el Dr. Alvarez Ledesma, después de transcribir lo que
textualmente dice tan ilustre autor, hago entre paréntesis, y con letra
cursiva, y negrita, los comentarios de defensa que considero pruden­
tes. Ya con esas advertencias, se tiene que el Dr. Alvarez Ledésíña
afirma que:
“Lo primero que debe ponderarse es la utilidad y el valor de esta te­
sis de los derechos de la personalidad si se le despoja de su fallidafe
innecesaria pretensión de asimilarse y hasta sustituir al concepto de;
derechos humanos. Como habrá de hacerse hincapié más adelante,
los derechos de la personalidad son una figura complementaria de los
derechos humanos, y su correcta utilización en mucho coadyuvaría a la efica­
cia de los derechos humanos, mas no como sustitutos insuficientes de estos.
(D iscrep o de t a l a fir m a c ió n , p u es los d erech o s d e la perso n a lid a d no
so n u n a f ig u r a c o m p le m e n ta r ia de los d e r e c h o s h u m a n o s.
a ) .— P o r el c o n tr a r io , los derechos h u m a n o s sa le n so b ra n d o s i se consi­
d e ra q u e los d erech o s d e la p e rso n a lid a d so n m á s que u n a fig u ra jurí­
d ic a , u n a in s titu c ió n , qu e a b a rca n y c o m p re n d e n to d o lo que son ¡os
derech os h u m a n o s, y a lg o m ás, m ucho m á s, com o es e l derecho al res­
p e to a los derech os d e to d a p erso n a no só lo “h u m a n a ”, sino aún deíla
“in m a te r ia l o m o r a l”. Los derechos h u m a n o s sa le n “ra b o n es”, pues sólo
se refieren a los d erech o s d e los seres h u m a n o s, com o su nom bre lo in­
d ic a , y los d erech o s d e la p e r s o n a lid a d se re fie re n a to d a “persona”,
sin d istin g o d e s í es h u m a n a o in m a te ria l o m o ra l.
b ) .=—Y a ú n a lg o m á s, los derechos h u m a n o s sólo se hacen va ler frente
a l g o b ern a n te, en ta n to qu e los derechos d e la p e r s o n a lid a d se hacen
v a le r a n te c u a lq u ie r p e rso n a del p a ís, in c lu y e n d o a l E sta d o , a la enti­
d a d f e d e r a tiv a y a l m u n ic ip io . La a m p litu d d e u n os y d e otros es nota­
b lem en te d ife re n te .
c ) .- —P ero a d e m á s, los derech os hum anos c a re c e n d e sa n ció n a l violador
d e los m ism os, en ta n to qu e los derechos d e la p e r s o n a lid a d a l ser con­
s a g r a d o s en e l T e x to M á x im o y lu e g o e n e l o r d e n a m ie n to civil y
en e l p e n a l, se tie n e u n a defen sa a d e c u a d a p a r a to d o a ta q u e a esos
derechos.)
Sigue diciendo el Dr. Alvarez Ledesma que
 TESIS DEL DR. MARIO ALVAREZ LEDESMA 737

“En efecto, los derechos de la p erson alidad, son, como el propio Gu­
tiérrez y González suscribe, l o s d e r e c h o s s u b je tiv o s e n r e la c ió n c o n c ie r to s
b i e n e s d e c a r á c t e r m o r a l o a f e c t i v o p e r o . . . v i s t o s d e s d e el ángulo del dere­
cho civil. El propósito central y por demás determinante de esta vi­
sión es, también como el anterior autor ha señalado, l a b ú s q u e d a d e
u n a in d e m n iz a c ió n c u a n d o h a n s id o v io la d o s .
Es el caso que si bien la idea de derechos humanos persigue ofrecer
una protección a derechos o bienes con un valor moral relevante, y
en esto hay una coincidencia ya evidenciada con los derechos de la
personalidad, esa p ro tecció n in ic ia l se hace en c o n tr a d el p o d er p ú b li­
co, en contra d e los acto s de a u to rid a d , p o rq u e en p rim e ra in stan cia
sólo los actos d e a u to r id a d p u eden vu ln era r el co n ten id o de los dere­
chos hum anos com o derechos hum anos. Es decir, que el concepto de
derechos hum anos f u e c o n c e b i d o c o m o u n l í m i t e a l o s a c t o s d e p o d e r p ú b l i ­
c o , c o m o i n s t r u m e n t o d e n a tu ra leza origin al y p re d o m in a n te p o lítica
p a r a e v id e n c ia r la g r a v e d a d , o b v ia m e n te d e l m is m o ta la n te , q u e im p lic a q u e
e l d e te n ta d o r d e e s e p o d e r , in s ta u r a d o p a r a e l b e n e f ic io d e la c o m u n id a d , lo
u tilic e e n p e r ju ic io d e s u s s u p u e s to s b e n e fic ia r io s .

(D e lo dich o p o r e l p r o p i o D r . A lv a r e z L e d e s m a s e d e s p r e n d e lo q u e es
el ámbito ta n r e d u c id o d e los d e r e c h o s h u m a n o s , p u e s se d a n sólo f r e n ­
te al g o b ern a n te, y n o c o m o los d e re c h o s d e l a p e r s o n a l id a d f r e n t e a
to d o tipo d e p e r s o n a , c o n o s in p o d e r p ú b lic o )
Y continua el Dr. Alvarez Ledesma y dice que
“De tal guisa, si bien de hecho los bienes tutelados por los derechos
humanos pueden ser vulnerados por otros agentes, como los particu­
lares, una violación provocada por éstos no puede calificarse como
de derechos humanos, por la simple razón de que esos agentes n o
s o n d e t e n t a d o r e s d e l p o d e r p i c b l i c o . Al violarse un derecho humano se
afecta a l g o m á s q u e l a m e r a l e g a l i d a d , a l g o m á s q u e u n b i e n t u t e l a d o , e n
a l g u n o s c a s o s , p o r l o s d e r e c h o s d e l a p e r s o n a l i d a d , l o q u e e s l a le g itim id a d
del poder pú blico, o sea, l a j u s t i f i c a c i ó n d e s u i n s t a u r a c i ó n y e j e r c i c i o .
Ya en el capítulo segundo de este libro, se llevó a cabo una deta­
llada explicación de la génesis del concepto de derechos humanos
como derechos naturales, y quedó demostrado que e l p r o p ó s i t o d e
q u i e n e s c o n c i b i e r o n d i c h a i d e a —a saber, los filósofos políticos contrac-
tualistas y iusnaturalistas de los siglos XVII y X V H I — f u e c o n c e b i r u n a
n o c ió n d e la m is m a n a tu r a le z a , e s to e s, filo s ó fic o - p o lític a ; n u n c a ju r íd ic a ,
salvo el caso de Rousseau. Nada más lejos de la pretensión del ius-
naturalismo-contractualista de crear una noción de derecho civil para
proteger ciertos valores morales o afectivos y obtener una indemni­
zación en el supuesto de su violación.
La incomprensión del objetivo de esas doctrinas filosófico-políticas
explica que Gutiérrez y González interprete erróneamente que las te­
sis de la Escuela de Derecho Natural h a y a n d e s v i a d o s u i n i c i a l f i n a l i -
7 3 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

d a d , cuando es obvio que la f i n a l i d a d n o f u e o t r a q u e l a d e g e n e r a r u n

s e n t i m i e n t o d e r e i v i n d i c a c i ó n p o l í t i c a y r e v o l u c i o n a r i a , dicho esto en pala­
bras del propio autor. Porque eso son, y nada más, las Declaraciones,
de derechos del siglo XVIII, e l t r á n s i t o d e l d i s c u r s o f i l o s ó f i c o - p o l í t i c o a l !
d is c u r s o id e o ló g ic o - p o lític o , e l c u a l in s p ir a r ía la m a y o r í a d e lo s m o v im ie n to s
s o c ia le s d e la s d o s s ig u ie n te s c e n tu r ia s ."
Otro aspecto sustantivo que se entiende con precisión luego de lo
anterior, es la d ife re n c ia d e estatus ju r íd ic o q u e r e s p e c t i v a m e n t e c o r r e s ­
p o n d e a l a s f i g u r a s d e d e r e c h o s h u m a n o s y d e r e c h o s d e l a p e r s o n a l i d a d . Re­
sulta obvio que si los derechos humanos han sido concebidos comoi
un concepto dirigido a constituirse en condición de legitimidad polí­
tica, su inserción en los ordenamientos jurídicos, s u p o s i t i v a a ó n , s e r e ­
a l i c e a n i v e l d e l p r i n c i p a l i n s t r u m e n t o j u r í d i c o - p o l í t i c o d e l o s E s t a d o s : s u '.
C o n s t i t u c i ó n , s u C o n s t i t u c i ó n política. Ello permite ver con claridad por
qué (sic) los derechos humanos suelen adquirir en el derecho positi­
vo la categoría ya de d e r e c h o s s u b j e t i v o s p ú b l i c o s , ya de p r i n c i p i o s g e n e r a ­
l e s d e l d e r e c h o o como en el Derecho mexicano, de g a r a n t í a s '
i n d i v i d u a l e s . Esta es la razón por la cual los medios de defensa jurídi­
ca que se establecen en la Constitución, sean del tipo j u i c i o d e a m p a r o
o h a b e o s c o r p u s , mismos que son oponibles a los actos de autoridad y
no a actos de los particulares.
Derivado de lo anterior, hay otra diferencia sustantiva que tiene
que ver con los d istin to s deberes ju ríd ic o s lim ita d o s, p o r más que im­
portan tes, que g e n e r a n los derechos de la p e r s o n a lid a d y los m uy am­
plios y com plejo s qu e se produ cen en re la c ió n con los derechos
humanos.
En efecto, los derechos de la personalidad, en términos de Ernesto
Gutiérrez y González, buscan generar una indemnización...”
(M e m a l e n te n d ió e l D r . A lv a r e z , y a q u e y o n o d ig o q u e los d erec h o s de
la p e r s o n a l id a d b u s c a n c u a n d o se r e g u le n e n e l o r d e n a m ie n to positivo
g e n e r a r u n a in d e m n iz a c ió n . N o , ello s u c e d e r á só lo s i h a y u n a viola­
ció n , e n to n ce s s í, q u e s e g e n e r e u n a in d e m n iz a c ió n , co sa q u e n o sucede
co n los d e r e c h o s h u m a n o s , q u e só lo s e r e d u c e a u n a recom en dación
p a r a q u e s e s u b s a n e l a v io la c ió n , y y a lu e g o e l p a r t i c u l a r p o d r á ini­
c i a r u n a r e s p o n s a b i l i d a d c iv il; no, lo q u e y o a f ir m o es qu e e l derecho
d e la p e r s o n a l i d a d b u s c a p o n e r u n l í m i t e a l p o d e r d e l E s ta d o y a la
c o n d u c ta ir r e s p e t u o s a d e to d o g o b e r n a d o q u e lo s a ta q u e ; p o r ello al
v io la r s e e l d e r e c h o d e la p e r s o n a lid a d , d e i n m e d i a t o su rg e e l d erech o a
la in d e m n iz a c ió n . E l D r . A l v a r e z L e d e s m a in f o r tu n a d a m e n te n o captó
e s te p a s o t r a s c e n d e n t a l e n la f o r m a c ió n d e la n o r m a )
“...una obligación jurídica concreta a favor de quien haya sufrido
una vulneración a los bienes protegidos por tales derechos. Por ello
su ámbito natural es el derecho civil.
1

TESIS DEL DR. MARIO ALVAREZ LEDESMA 739

pío es ju s ta t a l a f ir m a c ió n , p u e s p a r a q u e s e p u e d a d a r esa n o r m a e n
el derecho c iv il, se r e q u ie r e p r e v ia m e n te q u e e x i s ta en e l á m b ito c o n s ti­
tucional, y a q u e la le y s e c u n d a r ia en v i r t u d d e l p r i n c i p i o d e la j e r a r ­
quía de la s n o r m a s , n o p u e d e r e g u la r lo q u e n o e s ta b le c e la n o r m a
suprema, q u e es la d e la C o n stitu c ió n . E l D r . A l v a r e z L e d e sm a d a u n a
. opinión qu e s i s e le d e s p o ja d e su f a l l i d a e in n e c e s a r i a p r e te n s ió n d e
■ considerar q u e p u e d e r e g u la r s e alg o en e l d e r e c h o c iv il, q u e n o e s té en
el derecho c o n s titu c io n a l, p o d r ía s e r ú til p a r a a lc a n z a r la s u p e r a c ió n
ie los “f a llid o s d e r e c h o s h u m a n o s ”)
Y continua el Dr. Alvarez Ledesma diciendo que
“Los d e r e c h o s h u m a n o s p o s e e n u n á m b i t o d e a c c i ó n m u c h o m á s a m p l i o y si
bien pueden coincidir en la protección de un bien jurídico tutelado
con los derechos de la personalidad, s u f u n c i ó n s e c i r c u n s c r i b e a h a c e r
p o s i b l e u n a i n d e m n i z a c i ó n , lo cual es de suyo importantísimo, sino que
tiene encomendadas otras misiones. A los derechos humanos Ies co­
rresponde: establecer de modo general limitaciones al Estado, es de­
cir, d e b e r e s e s p e c í f i c o s d e n o h a c e r (no privar de la vida, de la libertad,
no realizar censura, etc.); p r e s c r i b i r d e b e r e s d e h a c e r m u y c o n c r e t o s (cons­
truir escuelas públicas, brindar seguridad pública, justicia, impartir
educación a ciertos niveles, constmir hospitales y oírecer servicios de
salud, etc.) y, por supuesto, algo muy importante, e s t a b l e c e r p a r a d i g ­
m a s , es decir, p r i n c i p i o s d e j u s t i c i a y l e g i t i m i d a d .

(Aquí el D r. A l v a r e z L e d e s m a d e m a n e r a i n f o r t u n a d a in c u r r e en e l
error de c o n f u n d ir lo q u e c la r a m e n te se d i s t i n g u e e n la d o c tr in a co n s-
titu c io K a lis ta -a d m in is tr a tiv is ta , e n tr e d e b e re s d e l E s t a d o y f a c u lta d e s y
atribuciones d e l m is m o . E s c ie r to q u e e l á m b it o d e la s g a r a n tía s i n d i v i ­
duales, ca e en la n o c ió n d e “d e b e r j u r í d i c o ” p o r p a r t e d e l E sta d o , y d e ­
termina a c a r g o d e é s te e l c o n s e r v a r u n a p o s t u r a d e a b ste n c ió n , d e n o
atacar los d e r e c h o s d e l in d iv id u o , p e r o y a en c u a n to a lo q u e e l D r . A l ­
varez L ed e sm a e s ta b le c e co m o “D E B E R E S D E H A C E R M U Y C O N C R E ­
TOS”, no son ta le s e n f o r m a d ir e c ta e i n m e d i a t a , s in o q u e tie n e n q u e
pasar p o r e l m a t i z d e la s f u n c io n e s y a tr i b u c io n e s d e l E s ta d o , q u e so n
bastante d ife r e n te s d e lo q u e e l D r. A lv a r e z L e d e s m a c o n sid e ra .
En efecto, e l E s ta d o tie n e d e n tr o d e su s a t r i b u c i o n e s e l c o n s tr u ir E s­
cuelas, h o s p ita le s y d e m á s q u e a p u n ta , p e r o e s a a tr ib u c ió n , n o d e b e r ,
queda su je ta a m u c h o s f a c to r e s , co m o s o n .d e m a n e r a b á s ic a , los d e p o ­
lítica e s ta ta l s o c i a l o in d iv i d u a li s ta , a m a s d e l f a c t o r d e te r m in a n te d e l
presupuesto, d e lo s r e c u r s o s ec o n ó m ico s, y a ú n m á s , esos su p u e sto s “d e ­
beres de h a c e r m u y c o n c r e to s ”, n o só lo los p u e d e s a tis f a c e r e l E s ta d o ,
sino que lo p u e d e n h a c e r los p a r tic u la r e s , y a s í f u n d a n esc u e la s, h o s p i­
tales, etc.
En ca m b io , e l r e s p e to a la s g a r a n tía s i n d i v i d u a l e s , es m u ch o m á s

fe
a
740 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

e s tr e c h o q u e los d e r e c h o s d e la p e r s o n a l id a d , y a q u e ésto s se hacen res­

p e t a r n o só lo a l E s ta d o , s in o ta m b ié n a lo s d e m á s p a rticu la reS jjy f¿ g Q
m á s , son d e r e c h o s n o só lo d é los “se re s h u m a n o s ”, sin o q u e son dere­
ch o s d e to d o s los s e r e s o p e r s o n a s , y a s e a n f í s i c a s , y a m o ra le s o inmate­
r ia le s . A s í e n to n c e s, d e m a n e r a in f o r tu n a d a e l D r . A lv a r e z L e
a f ir m a q u e
“Los derechos humanos poseen un ámbito de acción mucho más
amplio”
. '.¡V f t f ,
y h a c o n fu n d id o e l a s p e c to m e r a m e n te p o l í t i c o d e lo s d e re c h o s huma­
n o s, y p o r ello lo e s tr e c h o d e é sto s, co n e l a m p lí s im o d e los derechos de
l a p e r s o n a lid a d .
S í, n o d e ja d e s e r u n e je r c ic io f ilo s ó f ic o - ju r íd ic o p o r d e m á s iníeresant
e l q u e h a c e e l D r . A l v a r e z L e d e s m a , y q u e m u e s tr a su s g r a n d e s , otes
d e f iló s o f o d e l D e r e c h o , t o d a u n a p r o m e s a y e n b u e n a p a r t e y a reali­
d a d , d e l c a m p o d e la f i l o s o f í a n a c io n a l e in te r n a c io n a l, p e r o q u e infqr-
tu n a d a m e n te n o h a d a d o a ú n e l p a s o d e c o n s id e r a r q u e to d a corrienU
f ilo s ó f ic a , o f ilo s ó f ic a j u r í d i c a , o f ilo s ó f ic a p o l í t i c a , y c o m o ta l, no tiene
m á s p o r v e n i r q u e q u e d a r e n lo s lib r o s d e la m a te r ia , y n o trascender
a l á m b ito d e la s r e a l i d a d e s so c ia le s, s i es q u e n o se b u s c a s u acepta­
c ió n ju r íd ic o - s o c ia l.
P a r a q u e u n a c o r r ie n te f ilo s ó f ic a , f ilo s ó f ic a - p o lí tic a , o filosóficá-ju-
r í d i c a tr a s c i e n d a , d e b e s u p o s t u l a d o r , a s p i r a r a q u e s e a e l sistema
j u r í d i c o p o s it iv o e l q u e la v u e l v a r e a l i d a d s o c ia l. Y a s í en to n ce s, a Jos
d e r e c h o s h u m a n o s , se le s d e jó p o r lo s f iló s o f o s - p o lític o s d e los siglos
X V I I y X V I I I , en m e r a s e s p e c u la c io n e s , y n o f u e s in o h a s ta q u é otros,
p r a g m á tic o s , la s lle v a r , a l c a m p o d e la n o r m a j u r í d i c a , en q u e se per­
c a ta n d e su lim ita n te y se r e c u r r e e n to n c e s a la id e a d e lo s derechos Ue
la p e r s o n a lid a d .
P e r o a ú n é s to s , lo s d e r e c h o s d e la p e r s o n a l i d a d , co m o y a lo. hago
v e r en lín e a s a n te r io r e s , s i s e q u e d a r a n só lo e n id e a , en a n h e lo s fUosufi-
c o - ju r íd ic o - p o lític o s , n o s e r ía n s in o u n a q u im e r a , u n a n a d a , y de ahí
q u e d e b e a s p ir a r s e a q u e s e e s ta b le z c a n en c a d a ca so , en e l T ex to Cons­
titu c io n a l, p a r a d e a h í d e r iv a r l o s a l C ó d ig o c i v il , y e s ta b le c e r e l respe­
to q u e m e re c e n , y en s u c a s o , d e s e r v io le n ta d o s p o r cualquier
p a r t i c u l a r o f u n c io n a r io , e x ig ir la r e p a r a c ió n d e l c a s o , y a en la vía ci­
v i l, y a c o m o d e lito p e n a l.
L os d e r e c h o s h u m a n o s , c o n n o m b r e ta n r e d u c id o , s i se vio la n , no
q u e d a n s in o en r e c o m e n d a c io n e s d e tip o p o l í t i c o d e q u e s e restablez­
c a n , n o h a y s a n c ió n d e t i p o j u r í d i c o , só lo m o r a l o s o c ia l, s o n normas
in c o m p le ta s , n o r m a s s in s a n c ió n , s in q u e q u i e r a d e c ir q u e l a sanción
se a p a r t e d e la n o r m a , p e r o s i u n a lg o v i t a l p a r a e l c u m p lim ie n to for­
z a d o d e la m is m a , p e r o d e a h í y n a d a es lo m is m o . S e v io la e l derecho
 TESIS DEL J5R. MARIO ALVAREZ LEDESMA. 741

humano, p e r o y a e l d a ñ o q u ed o en e l p a t r i m o n i o p e c u n ia r i o o m o r a l
la v íc tim a , y e n c a m b io en e l d e re c h o d e l a p e r s o n a l id a d , c a ta lo g a -

1£***
¿o ya en la C o n s titu c ió n y en e l o r d e n a m ie n to c i v il , s i es v io le n ta d o
cu a lq u ier p e r s o n a , n o só lo p o r e l E s ta d o , p r o c e d e d e in m e d ia to
0 a exigencia d e r e p a r a c ió n e in d e m n iz a c ió n e n la v í a ju d ic i a l.
Baste p a r a e n te n d e r esto , co n d a r u n a l e íd a a l C ó d ig o c iv il, en su s
artículos 1 9 1 0 a 1 9 3 4 , d e ja n d o de la d o e l 1 9 1 3 , y se v e r á q u e ta n to
nersonas f ís ic a s c o m o p e r s o r a s m o ra le s, in c lu y e n d o a l E s ta d o , d e b e n
-»sfionder p o r e l h e c h o ilíc ito d e v io la r e l p a t r i m o n i o p e c u n ia r io o e l
jiíoral de c u a lq u ie r p e r s o n a f ís ic a , o in m a t e r i a l o m o r a l.
Y, el o rig e n d e to d a la c o n fu sió n d e l D r . A l v a r e z L e d e sm a r a d ic a
tu que, sie n d o u n a p e r s o n a d e g r a n in te l ig e n c i a y d e g r a n c u ltu r a j u ­
rídica. no h a s u p e r a d o a ú n la e ta p a d e e s t i m a r q u e u n a c o r r ie n te o
s tendencia f ilo s ó f ic a , d e b e d e s d e su n a c im ie n to h a s ta su te r m in a c ió n ,
mantenerse co m o u n c a n a l q u e tie n e en to d o m o m e n to e l m is m o d iá m e ­
tro j p r o f u n d id a d , s in c u r v a s y sin re c o d o s, s i n d e s b o r d a m ie n to s y sin
tamaños. N o tie n e la im a g e n d e u n r ío q u e n a c e p e q u e ñ o , y e n su
¡ran ca m in o a l m a r , va re c ib ie n d o a g u a s d e r ío s a lim e n ta d o r e s o
afluentes, q u e lo hacen crecer de manera d e s c o m u n a l, y q u e a l lle g a r a
su fin, es u n e n o r m e caudal que forma hasta u n d e lta , y se in c r u s ta
con enorm e f u e r z a en el m a r . P ie n so s ie m p r e e n e l Río A m a z o n a s , en
su modesto n a c im ie n to e n e l A lto P erú , y s u i m p r e s io n a n te d e s e m b o q u e
- en el A tlá n tic o , e n B r a s il.
Y e v id e n c ia d e e s ta a f ir m a c ió n q u e h a g o , s e e n c u e n tr a en su n o ta
46 dé p ie en la p á g i n a 1 1 1 , c u a n d o a f ir m a q u e
“Debe apostillarse que el autor niega y critica severamente la distin­
ción metodológica entre derecho público y privado. Negación que lo
llevará necesaria e incorrectamente a asimilar figuras como derechos
humanos con derechos de la personalidad...”
Apostilla que hace el Dr. Alvarez Ledesma, y que merece un doble
comentario:
a).—Mantiene el Dr. Alvarez Ledesma el anticuado punto de vista del
señor Ulpiano de hace más de 2,590 años, de que existe Derecho Públi­
co y Derecho privado, lo cual ¡o lleva a crear una separación indebida
de los contenidos de las normas jurídicas, y naturalmente a crear es­
tratos de validez y hegemonía de normas, cuando todo el derecho tiene
d mismo origen, la misma fuente, la misma teleología, y ya como puede
Ud. lector(a) ver al inicio de este libro, queda suficientemente probado í’1"i
«iir:
que es un absurdo mantener esa división ficticia de Derecho público y
Derecho privado. Es entonces correcto afirmar que el mantener esa clasifi­
cación de derecho en público y privado, es la afirmación que lo lleva nece-

&
é
3
742 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

s a r t a e in c o r r e c ta m e n te a so sten er q u e lo s d e re c h o s h u m an os son más

a m p lio s q u e los d e r e c h o s d e la p e r s o n a lid a d .

b ) .— P e r o a d e m á s e s in c o r r e c to q u e e l D o c t o r A l v a r e z L ed e sm a afirme
q u e y o a s im ile f i g u r a s c o m o los d e r e c h o s h u m a n o s co n derechos de la
p e r s o n a lid a d .
S i le e co n c u i d a d o lo q u e a fir m o , v e r á q u e so ste n g o qu e los dere­
ch o s d e la p e r s o n a l i d a d so n m u c h o m á s q u e lo s d e re c h o s humanos, y
q u e é sto s so n r a b o n e s , y a q u e só lo se r e f ie r e n a lo s d erec h o s d e los seres
h u m a n o s y n o d e lo s s e r e s in c o r p ó r e o s , e llo p o r u n a p a r te , y por la
o t r a q u e lo s d e r e c h o s h u m a n o s n o tie n e n s a n c ió n ju r íd ic a , sino sólo
s a n c ió n m o r a l o s o c ia l, lo c u a l los v u e lv e i n ú t i l e s p a r a los efectos de la
p r o te c c ió n y c o n s e r v a c ió n d e l p a tr i m o n i o m o r a l y p e c u n ia r io de las
p erso n a s.
D e c u a lq u ie r m a n e r a , se a q u e U d . a lu m n a ( o ) se q u e d e con el punto
d e v i s t a d e l D r . A l v a r e z L e d e sm a , s e a q u e s e q u e d e co n el q u e ya sos­
te n g o , es m u y i m p o r t a n t e s a b e r q u e h a y p e n s a m ie n to s discrepan tes, y
q u e d e ello s p u e d e s u r g i r u n a n u e v a c o n c e p c ió n y c o n c e p tu a c ió n jurí­
d ic a , q u e lle g u e a l a c o r ta o a la la r g a , a p l a s m a r en n o rm a s jurídi­
c a s , q u e b r in d e n u n a e f e c tiv a d e fe n sa a lo s g o b e r n a d o s , f r e n te a l abuso
d e los m a lo s g o b e r n a n te s , y p o r ello , d e s d e a q u í m i a g ra d e c im ie n to al
D r . A lv a r e z L e d e s m a p o r la s r e fe r e n c ia s q u e h a c e d e m is id e a s y de mi
p e r s o n a en s u o b r a .)

C.—O pinión d e M arco Antonio Zavala A rredondo. (485)

Este joven Abogado, leyó en un diario del país, la opinión qué me
atribuía indebidamente una periodista, a la cual hube de exigir la
aclaración de que yo no le había dado opinión alguna, pues a mas de
no habérsela dado, tergiversaba lo que copió de mi libro El Patrimo­
nio, y por eso el Lie. Zavala Arredondo, al ocuparse de ese hecho me
manifiesta que
“Probablemente exista una confusión por parte de la entrevistadora
al redactar la nota, ya que una cosa es afirmar que los derechos de
mérito no se encuentren tutelados constitucionalmente en nuestro
país (como efectivamente acontece), y otra bien distinta es preten­
der que los mismos se asimilen a las garantías individuales, pues
éstas se constituyen con facultades irreductibles de todo goberna­
do en contra de los actos de autoridad, esto es, provenientes de
los titulares de los órganos integrantes del Poder Público y, preci­
samente, la intención —-o cuando menos así lo infiero» es que los
(485) Zavala A rred o n d o Marco Antonio. Carta p erso n al que me envió el 28 de febrero de
1998, la cual agradecí p o r la vía telefónica, y ofrecí incluirla en esta nueva edición, como ahora
lo hago. Gracias al autor d e la carta, pues así es com o se enriq u ece la doctrina y el derecho. Le
auguro m ucho éxito e n su vida doctrinaria y profesional.
 TESIS DEL LIC. MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO 743

bienes que se pretendea tutelar sean oponibles a todo mundo (en

este sentido absoluto, no únicamente respecto de los gobernantes).
Empero no desconozco que, partiendo de la protección que el 4
Constituyente manifestó claramente al regular las garantías indivi­ - 3,
duales respecto de Los actos de autoridad, es posible construir o de­
ducir la voluntad de que los valores tutelados puedan oponerse
también a los particulares, aunque con otras formas o instrumentos
jurídicos, como bien puede ser —y de hecho creo que lo es— la tipi­
ficación de diversos delitos. Desgraciadamente, tal intención se en­
contraría subordinada a la actuación de los órganos facultados para
crear y expedir la legislación secundaria.
Ahora bien, desde mi punto de vista, deben protegerse constitu­
cionalmente aquellas esferas primordiales de toda persona, sin dis­
tinguir de quién provenga o pueda provenir la violación a las
mismas. Procedo a explicar esta afirmación.
Actualmente me encuentro desarrollando un trabajo para la con­
vocatoria al Foro Estudio de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos expedida por la Comisión de Estudios Legislativos de la
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. El objetivo del
foro de mérito consiste en “consultar a los convocados sobre la con­
veniencia de actualizar nuestra Ley Fundamental”.
Con el referido estudio me propongo demostrar la siguiente línea
de pensamiento. A partir de la Revolución Francesa, se le reconocie­
ron a todo ciudadano una serie de prerrogativas en cuyo ámbito no

i xct/ tte
puede involucrarse el Estado sino bajo ciertas y específicamente de­
terminadas circunstancias, corriente individualista que por una inne­
gable realidad de profunda desigualdad social concluyen que se
catalogara como “incompleta”, dando lugar a la concepción de las
hoy llamadas garantías sociales, las cuales subsisten junto con las tra­
dicionalmente denominadas “garantías individuales”. A éstas últimas
se les ha considerado como esas mínimas esferas o ámbitos de pro­
tección con las que todo ser humano debe contar para poder desa­
rrollarse con plenitud dentro de la sociedad; en cierto sentido, tal
concepción se asemeja en mucho a la idea de que comúnmente se
maneja para identificar a los “derechos humanos”, figura que, por su
parte, cuenta con el mismo origen —o punto de proyección para to­
das las naciones civilizadas— que dio lugar a las garantías individua­
les, esto es, la Revolución Francesa, y que han tenido un desarrollo que
ha culminado —cuando menos hasta el momento— con su “interna­
cionalización”, mediante la celebración de diversos instrumentos
mundiales y regionales, de los cuales México es parte en muchos de
ellos, que se encargan de definirlos y efectuar diversos catálogos
de los mismos.
Ahora bien, en forma más tardía la doctrina jurídica ha desarro­
llado la construcción de ciertos derechos que buscan igualmente tu­
telar esas esferas irreductibles de toda persona, necesarias para el
cabal desenvolvimiento del sujeto, aunque dentro de la esfera de
744 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

protección del ámbito civil. Estas facultades o prerrogativas, pese a

no existir unanimidad en cuanto a su denominación, preponderante-
mente se les ha llamado “derechos de la personalidad”. Corrientes
más actuales han manifestado que la tutela de estos bienes no se res­
tringe a la materia civil, sino que su influencia ha bordado ya en el
campo del Derecho Público.
Vista la coincidente materia que finalmente se pretende proteger
entre los derechos humanos, garantías individuales (y en algunos
casos las sociales) y los derechos de la personalidad, estimo que ía
cuestión se reduce a figuras cuya esencia es idéntica, radicando
la diferencia en ser diversos instrumentos jurídicos que tienden a ¡á
protección de los mismos bienes o valores, únicamente que desde
ángulos distintos: Con mayor precisión, considero que los derechos
humanos son fundamentalmente creación de la filosofía jurídica y
cuyo reconocimiento legal adopta diversas figuras: las garantías
operan en contra de actos de autoridad, en tanto que los derechos
de la personalidad no son únicamente oponibles a los órganos o
titulares del Poder Público, sino también en contra de los demás
gobernados.
Én este orden de ideas, desde mi punto de vista, tomando en
cuenta que las garantías individuales ya se encuentran instituidas
en nuestra Constitución, no es posible admitir que los derechos de
la personalidad estén sujetos al arbitrio de los legisladores secun­
darios, pues evidentemente se corre el riesgo que no exista cierta
homogeneidad en la regulación de los mismos en los distintos orde­
namientos estatales, como actualmente acontece en nuestro país,
pues podemos constatar que en algunas entidades ni siquiera se les
contempla, en otras se les reconoce de forma indirecta (a través de
infringir un daño de carácter moral) y en unos cuantos Estados se
les prevé en forma expresa (probablemente en forma deficiente,
pero se les reconoce).
Así pues, al tratarse de aspectos fundamentales que a toda persona
se le deben reconocer y proteger, tal situación no puede ni debe
quedar al arbitrio de los órganos encargados de crear la legislación
secundaria, sino que deben existir lincamientos generales en la Ley
Fundamental que establezca los mínimos necesarios en su regulación
legal, a efecto de lo cual podría instituirse un catálogo de derechos (tal
vez a llamarse “derechos fundamentales”, como en España), con las di­
rectrices esenciales de cada uno de ellos. Tal medida, además de
presentar la obvia ventaja de una tutela más efectiva de los derechos
de la persona, quizá elimine 3a utilización de diversos instrumentos o
figuras cuya intención es la misma.”

535.*=Objeto d e io s D e rech o s de la P e rs o n a lid a d .

La materia para su integración no ha sido fácil, pues como se tra-
 OBJETO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 745

de un cúmulo de Derechos que como digo, algunos se han tratado

en otros ámbitos jurídicos, arrancándolos por decirlo así del lugar en
donde siempre debieron estar, el Derecho civil; entonces los tratadistas 4

han discutido muchos y muy variados temas respecto de algunos de ellos, em­ >* -I
pelando como ya antes anoto, sobre si debían o no considerarse verdaderos de­
rechos1subjetivos.' Superada' esa etapa, sobre todo en la Doctrina italiana, se
planteó el problema de determinar icuál es el objeto de estos Derechos de la
personalidad?.
Toda vez que con este libro busco dar al alumno(a), como ya lo
he dicho en varias ocasiones, sólo los rudimentos de la materia, no
puedo aquí ocuparme de tratar todos y cada uno de los interesantes
argumentos que se han esgrimido por prestigiados autores europeos
en su gran mayoría, y sí, remito en todo caso al que desee investigar
- sobre tan interesantes temas, a los autores que cito, y a los que éstos a
su vez mencionan, y que son en realidad muchos.
Y ya concretando, se puede decir que los derechos de la perso­
nalidad:
“...tienen por objeto el goce de bienes fundamentales a la persona, como la
vida y la integridad física; este goce resulta interesantísimo no sólo
para los particulares o interesados personalmente, sino también para
la sociedad y para el Estado. De ahí que su adecuado disfrute sea objeto «4
de una doble consideración, tanto desde un sector jurídico público (leyes pe­ •:í
nales y administrativas), como desde un ángulo de Derecho privado, especial­
mente dedicado a perfilar su contenido".(486)
O bien como dice Castán Tobeñas que el objeto de estos derechos
mn:
“...los bienes constituidos por determinados atributos o cualidades, físicas o
morales, del hombre, individualizados por el ordenamiento jurídico”.(487)

536.—Catálogo de los Derechos de la Personalidad.

Aquí de nuevo —como en casi todos los demás puntos— los auto­
res no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los Derechos qué deben
estimarse integrando la categoría de los D erechos de la personali­
dad, y es así como se multiplican las opiniones al respecto.
El más prestigiado de los tratadistas italianos, y en general de
cualquiera otra nacionalidad, pues ha enfocado con especial empeño
(486) Gangi. Citado p o r Diez Díaz Joaquín. El derecho a la vida. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1964, Pág. 5. Es de n o tar que se habla de “Derecho p riv a d o ” y el derecho privado NO
EXISTE, y sólo se crea contusión al hablar de él.
(487) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 18.
746 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

su atención a esta materia, es De Cupis, y para él los Derechos efe la

personalidad comprenden éstos:
I. —Derecho a la vida y a la integridad física, que comprende:
1. —Derecho a la vida;
2. —Derecho a la integridad física;
3. —Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y so
cadáver.
II. —Derecho a la libertad.
III. —Derecho al honor y a la reserva, el cual comprende:
1. —Derecho al honor;
2. —Derecho a la reserva (comprendiendo además de
manifestaciones, el derecho a la imagen);
3. —Derecho al secreto. (Comprendiendo el derecho a
midad).
IV. —Derecho a la identidad personal, que comprende:
1. —Derecho al nombre (comprendiendo el sobrenomb
pseudónimo y los nombres extrapersonales);
2. —Derecho al título;
3. —Derecho al signo figurativo.
V. —Derecho moral de autor (y del inventor).(488)
Por su parte, el ya citado Gangi, considera que los Derechos de la
personalidad comprenden:
I. —Derecho a la vida.
II. —Derecho a la integridad física o corporal.
III. —Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio c
dáver.
IV. —Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derec
de libertad; éste a su vez comprende:
1. -—Derecho a la libertad de locomoción, de residencia, y de d
micilio;
2. ^Derecho a la libertad matrimonial;
3. —Derecho a la libertad contractual y comercial;
4. —Derecho a la libertad de trabajo.
V. —Derecho del honor.
VI. —Derecho moral de autor y de inventor.
VII. —Derecho a la imagen.
VIII. —Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.(489)
Podría citar otros autores, pero ello confundiría al alumno(a), por

(488) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cii. Pág. 26.
(489) —ídem —. Pág. 65.
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD SON DERECHOS PATRIMONIALES. 747

ello, anotaré sólo para concluir esta reseña con el pensamiento de!
francés Roger Nerson, que ha destacado en la materia. Este autor con­ V .'
4
sidera que los Derechos de la personalidad no se pueden enumerar en una ••
forma exhaustiva —con lo cual estoy en total acuerdo—, sino que es conve­
niente.
3J*“—1clasificar para exponer, a condición siempre de no atribuir a la
clasificación una excesiva importancia, ya que su valor es sólo relati­
vo y las diversas situaciones jurídicas cuyo examen vamos a abordar
no son compartimientos estancos. Hecha esta salvedad, ensayaremos
una clasificación centrada en dos ideas: una, la de que el hombre tiene
un cuerpo y desea salvaguardar su integridad física; otra, la de que el hom­
bre desea, en el plano afectivo y moral, conocer la felicidad o, al menos, vivir
en paz y no sufrir atentados a su libertad, a su honor, o a la intimidad de su
-vida privada" .(490)
y hecha la anterior muy pertinente aclaración, enumera los siguientes
derechos: A.—Derecho a la integridad física, y B.—Derecho a la
vida afectiva y moral, que comprende: 1.—La idea del yo, o dere­
cho al nombre; 2.—La libertad; 3.—El honor; 4.—La intimidad;
5.—Los sentimientos de afecto y las convicciones religiosas o filosó­
ficas.
Ahora bien, no debe perderse de vista las atinadas consideraciones
que hace este mismo autor cuando dice que;
“Entre los derechos de la personalidad, en efecto, al lado de prerro­
gativas definidas, encontramos derechos con contornos inciertos, con
características imprecisas”.(491)
y es así como:
“Numerosos valores humanos y numerosos interese morales están,
pues, protegidos solamente por el Derecho sancionador de la res­
ponsabilidad civil, sin que sea posible hablar, con rigor jurídico, de
un verdadero derecho de la personalidad”.(492)
No se puede por lo mismo, establecer u n catálogo definitivo y
firme, invariable, de lo que se comprende en esta clasificación de
los derechos de la personalidad, pues como dice Geny

(490) Nerson Roger. Ob. d i. Pág. 16.

(491) Nerson R oger ob. cit. Págs. 38 y 39.
(492) —Idem —. Pág. 39.
 748 ERNESTO GUTIERREZ Y. GONZALE7

“...la categpría de los derechos de la personalidad está en “i

ción”(493)
HI
y no solamente eso, sino que lo que ya aparentemente queda i
do, evoluciona, como evoluciona todo el Derecho. Eso es lo
llevado a sostener que:
“...la categoría de los derechos de la personalidad está en evolución,
siendo sintomático al respecto el desarrollo, que ya tomando la Obli­
gación de Segundad, tanto en el marco de la responsabilidad contrac­
tual como en el terreno de la responsabilidad legal”.(494)
No obstante, es conveniente ensayar como lo hacen los autores
que menciono, una sistematización de ellos, y variarla confórme se
encuentren cambios que autoricen su modificación.
Yo, inspirado en las ideas de De Cupis y dé Nérson fundamental­
mente, considero que los Derechos de la personalidad comprenden
tres amplios campos, y así se tiene el cuadro sinóptico que elabore
y que aparece en la página siguiente, y responde al sistema jurídico
mexicano, pero queda como todo sujeto, a rectificación o ratifica­
ción:
No obstante, ni con mucho, pretendo que ese cuadro que aparece
en la siguiente página, sea perfecto, ni esté terminado, pues así V. g.
en relación con el que inserté en la prim era edición, éste aparece adi­
cionado con lo que inventé(495) en cuanto a su estructuración y bau­
ticé como “Derechos de convivencia”, y los cuales no mencioné antes.
Así entonces, en subsecuentes ediciones de este libro, pudiera ser que
este cuadro aparezca modificado, ya por estudios que yo elabore, ya
por consideraciones que vea tiene en ellos la política o las ciencias fí­
sicas y naturales, como ahora que me ocupo del derecho a la salud y
vida sana que antes no traté de manera sistemática en Derecho civil
sino que me ocupaba de ese tema en mi curso de Derecho adminis­
trativo, y también anoto como nuevos en el cuadro, los derechos eco­
lógicos, y el derecho a la intimidad, con lo relacionado al genoma
humano.

(493) —ídem — . Pág. 40.

»
(494) Rodiere. C itado p o r Diez Díaz Joaquín. Los derechos físicos de la personalidad. Derecha
I somático. Santillana, S. A. de Ediciones. Madrid, 1963. Pág. 275.
(495) Véase infra a p a rta d o 560-b, como antes que yo, p ero sin que yo lo supiera, tambiéD
los im aginó el Lie. Rodolfo H idalgo Rojas.
!
!
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD SON DERECHOS PATRIMONIALES. 7 4 9

a) ,—Derecho al honor
o reputación. a ) . —Epistolar.
b) .—Derecho al Título b ’) .—Domiciliario.
Profesional.
c ). —Telefónico.
c).—Derecho al secreto o a la reserva. . d ’).—Profesional
A.—PARTE e'j. —Imagen.
* SOCIAL f) .—Testamentario
PUBLICA i ).—Derecho al nombre. g) .—Intimidad
e).—Derecho a la presencia a ).—Reposo nocturno.
estética. b ’).—Libre tránsito.
’c '},.—Acceso al hogar
.— Derechos de convivencia. d ’).—Limpieza de basura
' e ).—Ayuda en caso de
accidente
a

p ) . —Saludpor equilibrio
ecológico y protección
wácr’

al ambiente.

B.—PARTE a ).—Derechos de a 1).—Familiares

AFECTIVA afección b’).—De amistad

a) .—Derecho a la vida
I b) .—Derecho a la libertad
D c ) .—Derecho a la integridad física
A d) . —Derechos ecológicos
D a ’).—Disposición total del cuerpo. { Apartado 625.
e ).—Derechos
C-PARTE FI­ relacionados
SICO-SO­ b')- Disposición de partes del r A rtado 625.
MATICA con el cuerpo cuerpo r
humano. c ’).—Disposición de accesiones { Apartado 625.
del cuerpo.
f ).—Derechos
a ').—El cadáver en sí.
sobre el
cadáver b'). —Partes separadas del
cadáver.

Pero, en cualquier forma, aun con relación al mismo cuadro que

antes propongo, cabe que se me preguntara por parte de la alum-
na(o), y decir ¿cuál es el criterio que le'sirvió de base para clasífi»
car a los Derechos de la personalidad en esas tres partes «pae
anota?, esto es ¿qué criterio signe Usted para hablar de una p a rte
social-pública, usía afectiva y una físico-somática?,
Y le diré que no pude seguir criterio alguno de otros tratadistas
que me orientara, pues de los extranjeros, no dan explicaciones del
por qué forman categorías, y de los nacionales, pues ninguno se ha
puesto a sistematizar la materia, ni siquiera comentarla seriamente,
excepción hecha de mí.
Entonces, todo el método que seguí para hacer esa clasificación,
750 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ ’v: '
« a

bueno o malo, es de mi exclusivo criterio, pero sirve de base para

posteriores críticas y elaboraciones. Y ese mi criterio, atendió a estas
bases o razones:
PRIMERO.—Atendí a que las proyecciones psíquicas o físicas
que se tutelan por el ordenam iento jurídico se vean afectadas en
mayor o m enor grado por la p o lítica y la moral, y por las ciencias
físicas y naturales.
SEGUNDO.—Sim ultáneam ente al anterior criterio, u ní el de la
m ayor o m enor repercusión social que puede tener la violación o
ataque de que se haga objeto a estos derechos.
Estos dos criterios son los que me permiten clasificar a los Dere­
chos de la personalidad en las tres partes que anoto en este apartado
y paso a explicar qué me hizo razonar así:
Hay proyecciones psíquicas o físicas de los seres humanos que su­
fren un mayor impacto que otras, por la moral social media, así como:
con las posturas que asuman los titulares del poder público y'tam-
bién con los avances de las ciencias físicas y naturales; y con el impac­
to de esos factores hago la primera sección o parte de estos derechos.
Así es indudable que el Derecho al secreto, el Derecho al honor o
reputación, etc., son proyecciones psíquicas del individuo, pero el De­
recho a la presencia estética es una proyección física, y sin embargo
los agrupo en una misma parte, y ello sobre el anterior supuesto, p
que no puede negarse válidamente que a todos estos Derechos les
afecta de manera mínima el avance de las ciencias físicas y naturales,
y sí en un máximo la política y la moral. Y al mismo tiempo, tiene
una mayor “divulgación” o “publicidad” y por ello mayor impacto ¡so­
cial, el hecho de un atentado contra estos derechos.
Véase la certeza de esto: en el apartado 531 me refiero al casó le]
conocido en la antigüedad como “derecho de pernada” que le asistía
al señor feudal. Este Derecho tenía a no dudarlo, una fundamenta-
ción “política” desde el ángulo del señor, y una de “moral” desde el
ángulo del vasallo.
Para el vasallo era un “honor” y para su recién esposa una mues­
tra de “buena reputación” el que el señor feudal verificara en ésta el
primer acto sexual de su vida de casada. Para el señor feudal, era
muestra de dominio político sobre el vasallo.
Este Derecho al honor o reputación hoy día, sigue fundándose en
lo que ante la moral, y a la influencia de la moral social en la política,
en los hombres y mujeres que detentan el poder público, es de consi­
derarse como protegible. Así, se ha creado una protección a este tipo
 CRITERIO PARA CLASIFICAR LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 751

Je derechos, como reflejo del mal Derecho llamado público(496), y

fuera del campo civil, a través de sancionar los denominados delitos
'de difamación y de calumnia; también se le ha conferido al que siente
lastimada su reputación, en ciertos casos, lo que en Derecho procesal
se conoce con el nombre de “acción de jactancia”, aunque tal acción
de manera idiota, se haya suprimido por un cretino legislador del Có­
digo de procedimientos civiles.(497)
En cambio, este tipo de Derechos puede decirse que casi no su­
ben la influencia de las ciencias físicas y naturales. Podrán afectar­
los en ocasiones y de manera indirecta, pero su influencia es
siempre mínima.
Y, en caso de que haya un atentado contra estos derechos que ca­
talogo en lo que llamo parte social-pública, la sociedad misma, el me­
dio humano en que se mueve quien vio lesionado su Derecho, se
conmociona, pues tal conducta sufre una gran divulgación y publici­
dad. Es lo que siempre se comenta en las páginas “rojas” de los pe­
riódicos.
Por otro lado se tienen los Derechos que forman la que llamo
parte afectiva: a éstos les afecta ciertamente la moral y la política,
pero también les afecta en manera un poco más fuerte el avance de
las ciencias físicas y naturales, y un atentado contra ellos tiene menor
divulgación que los incluidos en la parte social-pública.
Así, V. g. las convicciones religiosas y los sentimientos de afecto,
que catalogo en ese segundo grupo, se ven afectados un tanto más
gor los avances de las ciencias físicas y naturales, pues inclusive se
dan casos en que, con base en teorías no desdeñables fundadas en los
famosos “Objetos voladores no identificados” (Ovni) mal llamados
“Platillos voladores”, y los cada día más frecuentes viajes a la luna y
mañana a otros planetas, se llegue a sostener que los “dioses” y quizá
varios de los llamados “profetas” en la Biblia, no hayan sido sino se­
res de otros mundos.(498) Esto afecta sin duda alguna el Derecho a
las convicciones religiosas.
(496) Insisto m ucho en llevar a su convencim iento aluinna(o), que no hay “derecho públi­
co”, ni "derecho privado”. Sólo hay “D erecho”. Los rem ito a m i “Derecho administrativo y Derecho
administrativo a la mexicana" en donde fundo tal crítica, y tam bién a¡ inicio de este libro.
(497) Se d e ro g ó el art. 32 fracción I del Código de Procedim ientos civiles según decreto
del 27 de Dic. de 1985, publicado en el Diario Oficial de 10 d e enero de 1986, y a h í se consig­
naba la llamada “acción de jactancia”, pero eso n o obsta para que se pueda intentar aunque no
se diga su nom bre, com o lo autoriza el artículo 2 del mismo C ódigo.
(498) Von D aniken Erich. Recuerdos del futuro. Edit. Plaza & ja n e s, S. A. Editores. Madrid,
1970.
De igual m an era en la Revista “Siem pre” No. 929 de 14 d e abril de 1971 aparece publicado
un interesante artículo que sostiene “¿Cristo viajero en una cápsula espacial?" y se afirm a que en
un convento yugoslavo cercano a Belgrado, existe m agníficam ente bien conservado u n mural en
752 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Los sentimientos de afecto por su parte, también se ven trastorna­

dos en cierta medida con el avance de las ciencias físicas y naturales,
y así es palpable el caso de que se produce la desunión y la destruc­
ción de los vínculos familiares, por medios como la televisión(499) y
la radio. Pero esto como digo, no afecta a estos Derechos en una for­
ma leve como a los anteriores, pero sí de manera un poco más fuerte;
en cambio la moral y la política, si bien es cierto que también reper­
cute en los mismos, tal repercusión con poco que se medite y analice al
fenómeno social, se aprecia que es más tenue que en los derechos cla­
sificados en la parte social pública.
Finalmente, los Derechos que catalogo en la parte físico-somática,
sufren muy poco o casi nada, por la política y la moral, y sí mucho en
cambio, por el avance de las ciencias no sociales.
V. g. la fisiología ha desarrollado técnicas que producen terribles
impactos en los Derechos que catalogo como físico-somáticos, y así se
tiene a la vista como cosa muy reciente, el palpitante caso de un
implante, “no trasplante de hígado”(500) y antes el de corazón, ele
una a otra personal. Tal fue la operación que se realizó en diciembre
de 1967, en donde el médico Cristhian Barnard implantó el cora­
zón de una joven de nombre Denise Darvall a un enfermo cardíaco

donde se ve a Cristo después de su Resurrección p artiendo hacia el cielo, en una cápsula, y que
era la misma en que vino ai m undo, y que a todos pareció la estrella de Belem. Esta idea, dice
el mismo artículo — en donde se inserta la fotografía del cuadro— coincide con la tradición de
la Iglesia Copta, la cual afirma que Nuestro S eñor vino a la T ierra; la redim ió de sus pecados5
que continúa, en otros m undos, realizando la misma salvadora tarea. El monje copto —sigue
afirm ando el artículo— Aabas II, residente en el Cairo, ha escrito varias teorías al respecto, mo­
dernizando la trad ició n y sostiene que la salvadora m isión de Cristo, se realiza utilizando una
cápsula, que va y viene, de m undo en m undo “y que la duración en la tierra está condicionada
p o r la existencia de muchos m undos”. En la fotografía del cuadro que aparece en el artículo
que m enciono, el p in to r yugoslavo de ese antiguo m ural “...pinta la cápsula en forma oval pero
le pone, en la p arte inferior, una especie de escalerilla.” C risto está a punto de oprim ir un me­
canism o que h ará que la nave se complete, que se cierre y parta. ‘T ie n e form a aerodinámica y
en la parte inferior se ve a un ayudante —no es uno de sus discípulos ya que no tiene halo en
la cabeza— que, o se despide del Divido A stronauta o le sum inistra alguna cosa de últim a hora.
Y continúa el artículo diciendo: “Pero eso n o es todo. En o tra p arte del fresco se m ira la cápsula
en la que partió Cristo en pleno movimiento. Lleva u n a g ran llam arada en la parte trasera y ya
se le ve volando p o r encim a de las casas. Los apóstoles no disim ulan su sorpresa y se les ve ha­
ciendo com entarios de palabras y de gestos”.
(499) Hace algunos años se declaró u n a hu elg a en la “R adio y televisión francesa”, y los so­
ciólogos en co n traro n co n estupefacción que al faltar esos m edios de trasmitir ideas e imágenes,
volvió a renacer el espíritu fam iliar entre la clase m edia francesa, que en lugar de m irar la tele­
visión, se p o n ían sus m iem bros a platicar y cam biar im presiones entre sí. Esa huelga que duro
p o co tiempo, constató el fenóm eno de la disgregación fam iliar p o r causa de la televisión.
(500) Usé la p alab ra “T rasplante” porque así, a lo b árb aro , se usa en los m edios de difu­
sión, radio, T.V., periódicos, etc., y hasta g ran nú m ero de m édicos lo em plea, p ero debe ser
IMPLANTE. Véase el diccionario o infra No. 603.
 TRASPLANTE: ES UN BARBARISMO. DEBE SER IMPLANTE. 753

desahuciado de hecho, que se llamó Luis Washkansky.(SOl) Poco des­

pués verificó un nuevo “implante”, y en este caso llevó el corazón de
una persona recién fallecida, al ya también desahuciado por mal car­
díaco, Dentista Philip Blaiberg. Ya también en México sé han logrado
éxitos en implantes, como lo anoto adelante.
Igual consideración puede hacerse sobre la implantación(502) de
riñones, de córneas, etc., y se ha llegado a pensar en la implantación
de “cerebros”.
Estos hechos científicos alteran violentamente los Derechos de la
personalidad, en su parte físico-somática, y hay como se verá adelan­
te..1y como ya también anoto en el apartado 531 al transcribir las pa­
labras de Germán Reppeto, la idea de que se establezca un “servicio
cadavérico obligatorio”.
Resulta así que, los Derechos que catalogo en la parte físico-somá­
tica sufren un fuerte impacto de las ciencias naturales y físicas, y poco
por la moral y la política, puesto que, aquí es de tal magnitud la con­
moción social que se origina con el avance de la ciencia, que es tam­
bién la moral y la política las que se ven afectadas y transformadas.
La moral sufre una alteración y la resiente también la política con
los avances científicos, a que me refiero, y si bien ello repercute en los
Derechos de la personalidad, no es con motivo precisamente de la
moral en sí, o del pensamiento político tampoco considerado en sí
mismo, sino precisamente con motivo de los avances científicos. Tal
es el avance científico más reciente y casi increíble del “genoma hu­
mano”
ftf.Áhora, en cuanto a la divulgación o publicidad del atentado qúe
puedan, sufrir estos Derechos, si bien en el instante puede parecer
muy fuerte, al poco tiempo la sociedad, la colectividad, ha olvidado el
hecho. ¡Si olvida con gran facilidad el avance de la ciencia! ¿Cómo no
había de pasar de hecho desapercibido un hecho atentatorio a un De­
recho?.
Hoy, a escasos años de ese implante de corazón verificado por el
Dr. Barnard, ¡su hazaña es vista con naturalidad y hasta con indife­
rencia, cuando no ignorada!.
Si el hecho de que un hombre haya puesto un pie en el satélite
natural del planeta Tierra apenas en el año 1969, constituyendo un
acontecimiento que conmovió entonces a la humanidad, a los pocos
años hay quién ni siquiera recuerda el nombre del primer astronauta
que ello logró, y pocos años después, actos de ese mismo tipo se ven
(501) H aw thorne, Peter. El trasplante de corazón. Ayma, S. A, E ditora. Barcelona, 1968.
(502) Uso la palabra “im plantación” y no la de trasp lan te p u es esta últim a es incorrecta
para denotar la acción que se verifica. Véase ínfra ap artad o 605.
754 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

como algo intrascendente y sin mayor importancia. ¿Cómo, digo;, nc

se habrá de considerar que la publicidad y la divulgación de un aten­
tado a un derecho de la personalidad en su parte físico-somática, tie
ne en verdad poca influencia sobre este tipo de derechos?.
Pues bien, las anteriores consideraciones, son las que me han¡ lle­
vado a catalogar en tres grandes secciones o partes a los Derechos de
la personalidad, y sobre esa base, hago su desarrollo.

537.— El Código civil d e T laxcala, el de Q uintana R oo y el de

Puebla, y de los D erech o s de la personalidad. Referencia .al
C ódigo civil d el D istr ito Federal, al de J a lisc o y al de Ta-
basco.
Ya he dicho en apartados anteriores que tuve el honor de ser
coautor del proyecto de Código civil para el Estado Libre y Soberano
de Tlaxcala, proyecto que se convirtió en Código civil el 20 de no­
viembre de 1976, fecha en que empezó a regir tal Ordenamiento ci­
vil, y como festejo de la fecha de iniciación de la revolución de 1910;
pues este Código también vino a crear una revolución jurídica en. el.
país, y a ser envidia de propios y extraños, así como modelo para Ios-
futuros códigos civiles del País, ya que, salvo la horrible excepción de
las reformas que se le hicieron en 1982 y luego su reiteración en
1994, al Código civil del Distrito y en 2000 al Código Federal y al
Código del Distrito Federal, ninguna entidad federativa que se respe­
te, puede tener un Código civil que esté atrás del Código de Tlaxcala.
Podrán estar, adelante, pero no atrás del Código de Tlaxcala, ya que
marcó la “estela” a superar.
Este Código civil de Tlaxcala, en verdad revolucionó al Derecho
mexicano, en materia de familia, de patrimonio y en otros más, y se
reconoció por primera vez en el Derecho mexicano, recogiendo mis
postulados, la existencia del patrimonio moral de las personas, como
algo diverso al patrimonio pecuniario, y marcando también el princi­
pio de que el patrimonio moral puede sufrir daños, sin que haya
daño material o pecuniario, de tal forma que el daño al patrimonio
moral, se pueda indemnizar en forma autónoma al daño que sufra ei
patrimonio pecuniario.
Puede hacerse un mejor desarrollo que el de esta Legislación,
pero el primer paso, el paso firme de reconocimiento, nadie se lo
puede privar al legislador tlaxcalteca en este Código, ya que, ni códi­
gos tan adelantados como lo fue en 1941 el de Italia, reglamentó la
m ateria como lo hace este Código de Tlaxcala.
El artículo clave de esta materia en el Código de Tlaxcala, es el
1402, que a la letra dice:
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN DIVERSOS CÓDIGOS 755
MEXICANOS.
“El daño puede ser también moral cuando el hecho ilícito perjudi-
nue a LOS COMPONENTES DEL PATRIMONIO MORAL DE LA
VICTIMA.
ENUNCIATIVAMENTE SE CONSIDERAN COMPONENTES DEL
PATRIMONIO MORAL, EL AFECTO DEL TITULAR DEL PATRI­
MONIO MORAL POR OTRAS PERSONAS, SU ESTIMACION POR
DETERMINADOS BIENES, EL DERECHO AL SECRETO DE SU
VIDA PRIVADA ASI COMO EL HONOR, EL DECORO, EL PRES­
TIGIO, LA B.UENA REPUTACION Y LA CARA E INTEGRIDAD
FISICA DE LA PERSONA MISMA”.
Ahí está el reconocimiento por ley, a estos derechos, y ya nadie en
el mundo le quita a Tlaxcala ese mérito.
Después, también tuve el honor de ser invitado a intervenir en la
redacción del proyecto de Código civil para el Estado libre y sobera­
no de Quintana Roo, y ahí también logré hacer que se recogieran mis
ideas respecto del patrimonio moral, lográndose en la materia un no­
table adelanto con relación a lo expuesto en el Código de Tlaxcala.
Ya aquí, introduje mi entonces más reciente elaboración, los derechos
de convivencia, y la reiteración de la existencia del patrimonio moral
en forma independiente al patrimonio pecuniario. Ya haré más am­
plio el comentario en el curso de los siguientes apartados.
Pero, al llegar 1982, en el Distrito Federal se pensó reformar el
Código para regular en cierta medida, al patrimonio moral y lo que
resultó fue una horrible reforma, que en nada enalteció al legislador
de la LII legislatura que tuvo a su cargo esa labor, y no obstante que
hubo algún diputado que les hiciera ver la pobreza del proyecto de
reformas y les propusiera ir más allá de los Códigos de Tlaxcala y
Quintana Roo, pero naturalmente como lo que campea entre los le­
gisladores es la menos que mediocridad, se perdió su voz en el de­
sierto.
Y en esa reforma menos que mediocre, se cambió el texto de los
artículos 1916 y 2116, agregándose una ignominia que es el 1916 bis,
todos ellos en el entonces Código civil del Distrito Federal en materia
del fuero común y para toda la República en el fuero federal, y lo
mismo se llevó a los Códigos civiles de 2000.
Pero no quedó ahí la torpeza del legislador federal en esta ma­
teria, y nuevamente en 1994, se volvió a modificar el artículo 1916,
para “darle atole con el dedo”, según el dicho muy mexicano, a los
habitantes del Distrito Federal, como lo hago ver adelante.
También tuve el honor de ser coautor del Proyecto de Código ci­
vil en el Estado Libre y Soberano de Puebla, y en ese proyecto que
adquirió el rango de Código en el año de 1985, no se pudo ir más
allá del Código de Tlaxcala y el de Quintana Roo, entre otras causas,
756 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

debido a la fuerza que aún tiene en esa Entidad la llamada “clase con­
servadora”, que es en verdad un freno al desarrollo y avance de la Cien­
cia del Derecho.
También en apartados posteriores, haré el comentario del caso, a
este Ordenamiento civil qué empezó a regir en 1985 como digo.
Después en 1990 se me pidió elaborar un anteproyecto de Código
civil para el Estado de Nuevo León, y de ese documento que elaboré,
dediqué varios artículos a esta materia, y para conocimiento de lid.
alumna(o) LOS PONGO COMO APENDICE AL FINAL DE ESTA
PARTE DEL LIBRO. Finalmente en 1995 en Jalisco y en 1997 enTa-
basco, sin reconocer para nada mi autoría, en la materia, ya recogen,
pero muy mal, mis ideas sobre la materia.

538.—El nuevo Código civil del Perú de 1984 y los Derechos de

la personalidad.
En la República Peruana, el 24 de julio de 1984 se expidió el De­
creto Legislativo No. 295, por el que se promulgó el nuevo Código ci­
vil que entró a surtir efectos el 14 de noviembre de 1984, y conforme
al artículo 2113 del propio Ordenamiento, se deroga el Código civil
que había sido promulgado por Decreto del 30 de agosto de 1936.
En este nuevo Código civil, al lado de algunos muy buenos acier­
tos, hay también normas que resultan anticuadas, pero si se hace, un
balance del todo, resulta positivo el resultado.
En especial, es de alabarse por lo que hace a novedad jurídica, el
que se dedique un Título, el II, del Libro I, a la materia de los “Dere­
chos de la persona”, y se forma ese título con los artículos 3 a 18.
En su artículo 3o. hace la declaración general de que estos uere-
chos los tiene toda persona, excepción de lo que disponga la ley.
En el artículo 4o. declara la igualdad jurídica del hombre y de la
mujer.
Su artículo 5o. consagra el derecho a la vida, a la integridad físi­
ca, a la libertad, al honor, y manifiesta que son irrenunciables y no
cesibles.
En el artículo 6o., establece la prohibición de disponer del pro­
pio cuerpo, en las hipótesis que ahí prevé, pero lo admite en caso
de “estado de necesidad”; en el 7o., se ocupa de la “donación” de
partes del cuerpo; y en el 8o., de los actos de disposición del cadáver
por los jefes de establecimientos de salud, y del servicio de necrop­
sias, por las causas que en esa norma se establece.
En el 14 determina el derecho a la intimidad de la vida personal
y familiar, que no puede por lo mismo ser exhibida sin autorización
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL CODIGO DEL PERU. 757

de los interesados, y en el 15 establece el derecho a la imagen y a la

voz de la persona.
En el 16 determina el secreto a la correspondencia epistolar, y
•prohíbe la interceptación de las comunicaciones de cualquier género
o las grabaciones de la voz, sin el asentimiento del interesado.
El 17 determina la acción para el agraviado o sus herederos, en
contra del violador de los derechos de la persona, pero esa acción es
sólo para que cesen los actos lesivos.
Por último, en el 18 determina la protección a los derechos de
autor y del inventor, a más de que remite a la ley de la materia, pero
los consagra, como debe ser, en el Código civil.
Más adelante, en su artículo 1322, dispuso el legislador peruano
que:
“El daño moral, cuando él se hubiere irrogado, también es suscepti­
ble de resarcimiento”.
yen el artículo 1984, menciona que:
“El daño moral es indemnizado y considerado su magnitud y el me­
noscabo producido a la víctima o a su familia.”
si bien este último artículo lo ubica como un caso de responsabilidad
“extracontractual” mostrando así el legislador peruano QUE NO HA
ENTENDIDO OUE NO HAY RESPONSABILIDAD EXTRACON­
TRACTUAL, SINO QUE SE TRATA DE UNA RESPONSABILI­
DAD POR HECHO ILICITO.

539.—Los Derecho de la Personalidad son D erechos patrimoniales.

Como digo al finalizar el apartado 536, no dudo que en más o
menos tiempo el catálogo que propongo de Derechos de la personali­
dad, lo cambie, y ello obedecerá también a que como hice ver en el
inicio de este libro el ámbito del patrimonio ya pecuniario, ya moral,
se amplía o restringe según las influencias sociales en las decisiones
de los políticos, que les hace considerar cambio en los valores o “bie­
nes” que deben ser jurídicamente protegibles. Y precisamente fonda­
do en esa idea, es como hice ver la evolución que ha sufrido el
contenido del patrimonio, que aparece en forma de teoría sistemática
en el Siglo XIX, con el contenido de lo que en esa época era lo único
valioso: lo pecuniario; pero cómo después, la presión social hace que
el político y el legislador, empiecen a brindar protección jurídica a
valores no pecuniarios, que sólo por una falta de análisis y resistencia
a abrir lo que se considera “clásico”, se aceptó, sí, pero otorgándole
un carácter extrapatrimonial.
758 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Finalmente, hice ver cómo no hay razón alguna para que la no­
ción de patrimonio, ni gramatical, ni jurídicamente, se siga mante­
niendo reducida a la idea pecuniaria, pues repito, el contenido de[
patrimonio no responde en sí, en su contenido intrínseco, a nociones
jurídicas, sino a reacciones políticas ante las presiones sociales, y ello
dije, se aprecia en que, en un mismo país, en una misma época, la
noción del contenido del patrimonio no sea igual. Así sucede que en
Puebla en su Código civil, se considera como parte del patrimonio a
más de los derechos reales consignados por los Códigos civiles de
2000, otro como el derecho real de “superficie” y la anticresis. Es. el
patrimonio pecuniario en el Código de Puebla, más amplio que en
los Códigos civiles de 2000, y todo ello tiene por única explicación
que, los legisladores de aquella Entidad, los hombres en el poder de
aquella Entidad, consideran protegibles situaciones jurídicas pecunia­
rias como la anticresis que el legislador del Distrito Federal de 1928 y
luego los de los Códigos civiles de 2000, estimaron eran base para la
explotación del pobre por el rico, el poderoso al débil, y fomento de
la usura. Diferencia de criterios.
En consecuencia de lo anterior, si la palabra patrimonio deriva
del término latino “Patrimonium” y significa: bienes que se heredan
de los ascendientes, o los bienes propios que se adquieren por cual­
quier título, y asimismo patrimonio se identifica con el vocablo rique­
za, palabra que por su parte significa abundancia de bienes y bien o
bienes significa “utilidad en su concepto más amplio” no puede com­
prenderse de su origen semántico lo “Pecuniario” como contenido
esencial del patrimonio, pues en efecto y como se puede leer, ahí
para nada se menciona lo pecuniario.
En vista de lo anterior, sostengo, no hay base de tipo alguno para
seguirle dando al patrimonio un contenido tan estrecho, tan raquíti­
co, pues en verdad “Bien” o “Bienes”, en ese sentido originario gra­
matical, lo es tanto el tener un millón de pesos, como tener un buen
nombre, un nombre limpio ante la sociedad.
Es por ello que también sostengo que si el nombre, el título, etc.,
aunque no son derechos económicos, no hay razón para no estimarlos
bienes, y darles cabida en la noción de “patrimonio”.
No obstante, este personal criterio que postulo, en el sentido de
que en el patrimonio deben incluirse los Derechos de la personalidad,
creí en la prim era edición de este libro, pero después al consultar la
obra, Lecciones de Derecho civil(503) de los Hermanos Mazeaud, encon-
(503) Mazeaud dice: “P o r O posición a los D erechos pecuniarios, los derechos de la perso­
nalidad tienen, sobre todo, u n valor moral. Como T O D O S LOS DERECHOS, FORMAN PARTE
DEL PATRIMONIO; p e ro com ponen más especialm ente el patrim onio m oral”. Ob. cit. Pág.
259. Parte la. Yol. lo.
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FORMAN EL PATRIMONIO MORAL. 7 5 9

sé que sostienen antes que yo, el mismo criterio, pero fuera de esos
autores, y yo, los demás tratadistas que he consultado, o bien no con­ V
sideran “derechos” a los Derechos de la personalidad —tesis ya supe­ Jdi
rada—(504), o bien consideran que siendo “derechos subjetivos” son
“extrapatrimoniales” como los cataloga V. g. Castán Tobeñas al decir u
que son l>
■Iv,.-.derechos personales, o más propiamente, extrapatrimonia­ \.JL,

les...”;(505) -X
o bien Joaquín Diez Díaz al afirmar de igual manera que
“Son típicamente personales o, si se quiere, extrapatrimonia­
les;...”.(506)
Y este criterio cobra toda su fuerza en expresión, claridad y preci­
sión, a través de las palabras de un ilustre jurista francés, Henri Capi-
tant, el cual en la obra Vocabulario Jurídico dice que los Derechos de la
personalidad (Droits de la personalité) son
“Derechos que tiene por objeto la protección de la persona misma y
que, a pesar de no integrar el patrimonio, pueden servir de funda­
mento a una demanda de indemnización cuando son lesionados: de­
recho al honor, a la consideración, a la integridad de la persona
moral, intelectual o física, al nombre, derecho del autor a permane­
cer dueño de su pensamiento, etc.”(507)
No obstante, se siente ya entre los mismos juristas que menciono,
y algunos otros, un desconcierto sobre la naturaleza patrimonial redu­
cida a lo pecuniario, o no, de tales derechos, o cuando menos de al­
gunos de ellos, y es así como Ferrara, al ocuparse de las convenciones
que tienen por objeto la entrega de una determinada parte del cuer­
po mientras le esté unida —convenciones que tacha de nulas—, reco­
noce sin embargo,
“...que, con la separación, aquél derecho personal se convierte en de­
recho patrimonial, porque, suprimida su destinación al organismo
total, pasan a transformarse en meros objetos de comercio”.(508)
(504) Véase en C astán T o b eñ as José. Los D erechos d e la p e rsonalidad. Ob. cit. Pág. 19, e n tr e
los autores de g ran p restig io q u e niegan la existencia d e v erd ad ero s Derechos de la p e rso n a ­
lidad.
(505) —Idem — . Pág. 23.
(506) Diez D íaz J o a q u ín , i D erechos de la p e r s o n a lid a d o bienes de la p e r s o n a ? Ob. c it.
Pág. 24.
(507) C apitánt H enri. Vocabulario Jurídico. E diciones D epalm a. Buenos Aires, 1961. Pág.
426. Redactado p o r p ro feso re s de Derecho, m agistrados y jurisconsultos franceses, bajo su d i­
rección.
(508) Diez Díaz Jo aq u ín . Los derechos físicos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 266.
760 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

Por su parte, este titubeo tam bién se siente en R oger N erson,

cuando ap u n ta que en el Código civil francés, en particular, la regla­
m entación del régim en de bienes con valor pecuniario ocupa lugar
principal,
“...pero el Derecho no puede negarse a defender los intereses mora­
les, los bienes ideales, los valores humanos. Desde un punto de vista
elevado, casi todo interés es, en algunos aspectos, moral; la propie­
dad incluso aparece en cierta medida, dado el amor al hombre por
las cosas, como una prolongación de su personalidad. Aparte del va­
lor en venta de las cosas, hay que tener en cuenta su valor humano.
¿Cómo calcular ese valor? El Derecho en general descarta las estima­
ciones de valor subjetivo y se atiene a las de valor venal, p e r o s u c e d e
a v e c e s q u e la s s itu a c io n e s j u r í d i c a s p a tr i m o n i a le s e n tr a ñ a n u n v a lo r
h u m a n o q u e h a b r á d e s e r to m a d o e n c o n s id e r a c ió n p o r e l D e r e ­
ch o .. .”(509)

y anota en seguida u n a serie de situaciones que cataloga de Jurídicas

patrimoniales con valor humano, y sitúa ahí los que llam a “Recuerdos de
Familia”, (5 10) “Sepulturas de Familia”,(511) y los “Propes mobiliers”{512)
com o son V. g. las condecoraciones, uniform es, vestidos, etc.
Y ya en form a que se p u ed e decir que se acopla exactam ente al
personal p u n to de vista que sostengo sobre la p atrim onialidad de es­
tos derechos, aunque sin guiarse p o r un análisis jurídico, se encuentra
que G erm án R epetto y Rey m anifiesta cómo:
“El derecho es fundamentalmente patrimonial. Normativamente am­
para y defiende el patrimonio de las criaturas y, muy especialmente,
el del hombre.
El primer patrimonio que, justamente con la vida, recibe el hom­
bre de Dios es su cuerpo, que con su alma, en conjunción indisociable,
forma esa gran obra terrena de Dios”.(513)
y aquí este autor, que sin duda considera tam bién el aspecto sem ánti­
co de la palabra patrim onio, ya le da —sin darse cuenta— el alcance
que yo le he determ inado.
Por ello, reitero que, LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
DEBEN CONSIDERARSE EN EL AMBITO PATRIMONIAL, Y
ELUDIR ESE ESTRECHO, ANTICUADO, CADUCO, ANACRONI-
(509) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 10.
(510) —Idem— página 12.
(511) —Idem— página 13.
(512) —Idem— página 13.
(513) Repetto y Rey Germán. La incautación del cadáver humano con fines terapéuticos ante la
ética y el Derecho. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1961. Pág. 12.
r
KíLOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD SON EL PATRIMONIO MORAL. 761

GO Y POCO JURIDICO CONCEPTO DE QUE EL PATRIMONIO

SE REDUCE SOLO A LO PECUNIARIO .
'Ciertamente, no debe olvidarse que el contenido del patrimonio, v*
,a sea en su aspecto pecuniario, ya en su aspecto moral o de los De­
rechos de la personalidad, cambiará según las épocas y los países, y
: de ahí que el catálogo de estos últimos derechos, al igual que los pe­ Or-
cuniarios, variará de tratadista a tratadista, según el país y la época en 3
‘ que.se emita un personal estudio o punto de vista. La política es res- d
punsable, en mucho, del catálogo que de esos derechos se elabore, y
del contenido que a los mismos se otorgue.
Así V. g. en los países que aún quedan de tipo totalitario, no exis­
te el “Derecho al Secreto” en lo que se refiere a las cartas o epístolas;
en cambio en los países de tendencias democráticas, entre los Dere­
chos básicos del ser humano, como una garantía individual, se consa­
grará y se consagra ese derecho, aunque debiera considerarse como
ya he dicho antes, no en el ámbito del Derecho mal llamado público,
sino en forma sistemática en el ámbito del Derecho civil, como un de­
recho subjetivo. Así, los Estados Unidos Mexicanos en el original ¿«4.
texto del artículo 25, hoy párrafo décimo segundo del artículo 16 de t iij!
su Constitución Política, dispone que:
ca.
“La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, esta­
rá libre de todo registro, y su violación será penada por la ley”.
Pero también como anoto, muchos de estos derechos a más de
verse seriamente influidos por la política, sufren cambios y alteracio­
nes por la moral, influida a su vez ésta por el avance de las ciencias
físicas y naturales.
En efecto, muchos de los valores que se protegen a través de estos
derechos patrimoniales de índole moral o no pecuniaria, por estos De­
rechos de la personalidad, cambian de época en época, de lugar a
lugar según la moral, y según los avances de las ciencias físicas y na­
turales, y se llega a dar el caso, de que en una misma región, se tiene
por la colectividad una noción diferente sobre el valor protegido por
uno de los Derechos que se catalogan como de la personalidad.
Por ejemplo, hoy día el “Derecho al honor” o a la “reputación” en
un matrimonio, se vería afectado y seriamente lesionado, el honor del
esposo, y la reputación de la esposa, si se pretendiera aplicar el anti­
guo “derecho de pernada” que se atribuyó por muchos años al señor
feudal, derecho que según el Diccionario era la:
“Ceremonia de algunos feudos, que consistía en poner el señor o su

-*
762 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

delegado una pierna sobre el lecho de los vasallos el día en que se

casaban”.(514)
pero que en verdad radicaba en el Deber del señor feudal, de ser el
que por primera vez tuviera penetración carnal sexual con la desposa­
da, antes que el esposo mismo.
Piénsese que esa ceremonia implicaba para el esposo y para la es­
posa un verdadero honor, y la reputación de ella se veía dañada si
el señor feudal no cumplía con ese deber de poseerla sexualmSnte
en su primera noche de casada. Ahora, piénsese también esa'misma
situación a la luz de la moral y la costumbre que privan en los Esta­
dos Unidos Mexicanos: ¿Qué se pensaría de un recién casado -cjue
aceptara que su superior en el trabajo, o el jefe máximo de la locali­
dad, poseyera sexualmente a su esposa en la noche de bodas, o aun
en otra posterior?; y ¿Qué se pensaría de la reputación de esa esposa
que tal permitiera?.
Y esto que anoto en lo moral, también se ve como digo en otros
ámbitos morales-religiosos, como es por ejemplo el respeto al cadá­
ver, el derecho al cadáver. El cadáver que siempre se consideró “res
extra commercium”, cosa fuera del comercio, y al cual se le rindió y se
le sigue rindiendo culto, va poco a poco perdiendo esa reverencia,- ese
misticismo de que se le rodeó, y así se tiene como:
“Postulan algunos científicos la incautación del cadáver humano con
fines terapéuticos, además de los propios de la ciencia. Buena cante-;
ra de donde extraer materiales para restaurar individuos vivos. Se ci­
fran esperanzas en que los legisladores autoricen la confiscación
obligatoria, y se invocan, como sostén, fundamentos jurídicos de uti­
lidad práctica, parangón con deberes castrenses, añadiendo cobijos
pietistas, morales y religiosos; ¡se citan hasta períscopas evangélicas!
Se hacen valientes interpretaciones de principios de Derecho natural
y de preceptos del positivo. Se traen a cuento analogías”.(515)
Y finalmente para terminar con este comentario, por demás bre­
ve, se encuentra que desde hace algunos años, en el Instituto Schlipo-
sovsky, de Moscú, el 70% de las transfusiones sanguíneas se realizan
con sangre extraída de cadáveres, pues se obtienen cerca de dos a.
tres litros útiles de cada uno, lo cual coadyuva a solucionar ese pro­
blema de “donadores” o “vendedores” de este vital líquido.(516)
(514) Diccionario Enciclopédico Quület. Ob. cit. T. III. Pág. 25S.
(515) R epetto y Rey G erm án. Ob. di. Págs. 3 y 4.
(516) Diez Díaz Jo aquín. Los derechos físicos de la personalidad. Ob. dt. Pág. 379.
fcr.

el c a t a l o g o d e l o s d e r e c h o s d e l a p e r s o n a l id a d ES VARIABLE. 7 63-

Puede ya con todo lo anterior el alumno(a), confirmar lo que al

princÍDio anoto:
a:—Los Derechos de la personalidad deben catalogarse como
¿trechos patrimoniales. No hay razón válida para negar esta afir­
mación. ct ¿
B.—El catálogo de estos Derechos patrimoniales morales, variará
secnún el criterio y costumbres que priven en una colectividad huma­
na; y también según cada época.
É.—El mismo catálogo de estos derechos, se verá cada día afecta­
do por el avance de las ciencias físicas y naturales.
 CAPITULO II.

CONCEPTO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Y ANALISIS DEL CONCEPTO.

540.—Concepto de los Derechos de la Personalidad.

Expuse en el anterior capítulo cómo esta materia de los Derechos

de la personalidad, es algo lamentablemente descuidado por los trata­
distas mexicanos, pues si bien como anoté, algunos se ocupan del es­
tudio de ciertos elementos que integran esta categoría patrimonial
moral, no lo hacen considerándolos como derechos subjetivos, sino
que los comentan sólo como consecuencia del estudio de otras ramas
del Derecho, en especial del mal llamado Derecho público, ya queino
existe ni el público ni el privado.
Hice ver también cómo ha evolucionado la teoría sobre estos De­
rechos de la personalidad, desde su negación y luego sólo bosquejo,
hasta su consagración como verdaderos derechos subjetivos,.determi­
nando de igual manera cuál es el objeto de los mismos, y cómo '¿{mi
juicio, forman una amplia rama del patrimonio: la rama patrimonial
no pecuniaria o moral, así como su reconocimiento, por primera¡ve?
en el país, en el Texto Legislativo civil Tlaxcalteca.
No obstante, también hice notar que el catálogo de estos Derechos
no es posible dario por “cerrado”, atento a que la política, la moral
y las ciencias físicas y naturales, engendran substanciales cambios en
el modo de vivir y pensar de los miembros de los conglomerados hu­
manos.
Y precisamente esto último es lo que hace difícil conceptuar los
Derechos de la personalidad. No obstante, se han elaborado múltiples
conceptos, pues siempre es preferible tener un criterio básico del cual
partir, y ya al tiempo al razonar y m editar con más calma, pulir la ex­
presión inicial de un pensamiento descriptivo. Doy en seguida, algu­
nos conceptos formulados por prestigiados tratadistas europeos, pan
que se aprecie lo que antes anoto:
764
 CONCEPTO DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 765
Á:’:
E.—Ferrara(5 17) dice que los Derechos de la personalidad son
L0S QUE GARANTIZAN EL GOCE DE NOSOTROS MISMOS,
■.SEGURAN AL INDIVIDUO EL SEÑORIO DE SU PERSONA, LA
AGITACION DE LAS PROPIAS FUERZAS FISICAS Y ESPIRITUALES.
Este concepto se critica, pues estiman Castán Tobeñas y Diez
Díaz, que al referirse “al goce de nosotros mismos", responde a la antigua
tesis del “ius in se ipsum”, sistema caduco y que se presta a serias ob­
jeciones, por la confusión que parece establecer entre el sujeto y el
objeto de esa clase de derechos.
2.—Otro autor Degni, los explica como aquellos DERECHOS
SUBJETIVOS PARTICULARES OUE ENCUENTRAN TAMBIEN
SU FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD, QUE SE DIRIGEN
AGARANTIZAR A LA PERSONA EL GOCE DE LAS FACULTADES
DEL CUERPO Y DEL ESPIRITU, ATRIBUTOS ESENCIALES DE
¡A MISMA NATURALEZA HUMANA, CONDICIONES FUNDA­
MENTALES DE SU EXISTENCIA Y DE SU ACTIVIDAD.(518)
Este concepto también considero es inaceptable, pues al hablar de
que “...encuentran también su fundamento en la personalidad...” ese
'También” determina que considera la existencia de otros derechos
subjetivos que tienen base en la personalidad, pero no dice cuáles
son, ni el por qué son diferentes.
Además, agrega que esos derechos se dirigen a garantizar a la
persona el goce de las facultades del cuerpo y del espíritu, facultades
que‘califica de “atributos esenciales de la misma naturaleza humana y
condiciones fundamentales de su existencia y actividad” y esto es ya
escapar del campo jurídico de la definición, para irse al ámbito de la
. filosofía o de la política, pues en efecto es tema de filosofía o de polí­
tica el determinar si esas facultades son o no, “atributos esenciales” y
“condiciones fundamentales”.
Por último, emplea en una definición términos jurídicos de con­
notación exacta, en un sentido meramente gramatical, cosa reproba­
ble en un jurista. Así, habla de “condición”, en sentido gramatical, y
estimo que es un equívoco, pues tai vocablo en lo jurídico tiene un
contenido exacto que de dárselo, desvirtuaría totalmente lo que se
trata de definir.
3 —Mario Roiondi, los considera DERECHOS SUBJETIVOS EMI­
NENTEMENTE ABSOLUTOS OUE MIRAN A TUTELAR LA INTE­
GRIDAD FISICA Y MORAL DEL INDIVIDUO, IMPONIENDO A LA
(517) Castán T o b eñ as José. Los derechos de la personalidad, Ob. cit. Pág. 8 , en nota No. 4 .—
Diez Díaz Joaquín. ¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona? Ob. cit. Pág. 22, en nota No. 43.
(518) Degni, citad o p o r Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 9,
en nota 4).
766 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

UNIVERSALIDAD DE LOS ASOCIADOS LA OBLIGACION N’F.Cía

TIVA DE UNA ABSTENCION QUE SE TRADUCE EN EL RESIg
TO DE TODAS LAS LEGITIMAS MANIFESTACIONES DE Eá
PERSONALIDAD AJENA.(519)
Tam poco es satisfactoria esta definición, pues emplea vocablos
que en lo jurídico son muy ambiguos como eso de “universalidad de
los asociados”, pues a más de que no se puede pretender que esos
“derechos” se impongan a todos los habitantes del globo terráqueo —
postura absurda—, no puede calificarse a tales habitantes como aso­
ciados, ya que aquí el término se entiende que lo utiliza en un sentido
psicológico y no jurídico, lo cual es impropio.
4. —-Joaquín Diez Díaz, los considera como AQUELLOS CUY
CONTENIDO ESPECIAL CONSISTE EN REGULAR LAS DIVER.
SAS PROYECCIONES PSIQUICAS O FISICAS DE LA PERSONA
MISMA.(520)
No obstante que este autor se ha destacado en España por su
preocupación en el estudio de los Derechos de la personalidad, yr.
por otra parte un escritor que goza de grandes cualidades como su
inquietud por la evolución jurídica, su interés en la renovación de la
ley, y es bastante claro y sistemático, no acepto su concepto pues re­
sulta gramaticalmente tan corto, que por lo mismo es jurídicamente
demasiado amplio.
Explicaré esto que es aparentemente contradictorio: Es muy redu­
cida en su expresión —principio lógico ciertamente de una defini­
ción— pero es tan breve en lo gramatical que deja entrar ahí todojo
que pueda ser proyección psíquica o física de la persona, pues Tío
hace discriminación alguna, ni pone límite de ningún tipo a cuáles
son esas proyecciones. Hablar así de amplio de “proyecciones psíqui­
cas o físicas” permite considerar como Derechos de la personalidad
hasta situaciones que en un momento dado pueden ser ilícitas por
atentar contra los intereses de los demás miembros de la sociedad.
5. —Finalmente cito a José Castán Tobeñas, jurista español que t
bién se ha preocupado hondamente por el abandono que sufre esta
materia de los Derechos de la personalidad e inclusive hace notar
como:
“La literatura sobre los mismos es muy extensa, pero se ha de notar
que la elaboración doctrinal de esta teoría es todavía muy imperfec­
ta, y reina gran disparidad de opiniones en cuanto a los caracteres,
contenido y admisión de esta clase de derechos”.(521)
(519) Rotondi Mario. Instituciones d e D erecho privado. Ed. Labor. 1953. Pág. 195.
(520) Diez Díaz Joaquín. ¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona? Ob. cit. Pág. 23.
Los derechos físicos de la personalidad. D erechos somático. Ob. cit. Pág. 56.
(521) Castán Tobeñas José. Lis derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 12.
 TESIS SOBRE LO QUE SON LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 767

Pues bien, Castán Tobenas aunque no dice que sea una definición,
s? desprende que así lo estima, y dice que “LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD, SON BIENES CONSTITUIDOS POR DETERMI­
NADOS ATRIBUTOS O CUALIDADES, FISICAS O MORALES, DEL
HOMBRE INDIVIDUALIZADOS POR EL ORDENAMIENTO JURI­
DICO”.
Esta idea de Castán Tobeñas es la que más se acerca a lo que yo
■attmo son los Derechos de la personalidad, y en verdad es por las
críticas —muy relativas— que le formulo, que no la acepto en su inte­
gridad, pero repito, es a mi juicio la más aproximada a lo que conci-
Óa son estos Derechos.
Castán Tobeñas se equivoca al estimar que son “bienes constitui­
dos por atributos”, pues el bien o cosa, como objeto de derecho, no
puede ser en sí algo que es por definición “cualidad o propiedad”
de un ser, pues precisamente atributo eso significa: cualidad o pro­
piedad de un ser.
Pero además esas cualidades o atributos los refiere a lo físico o
moral “del Hombre", y emplea aquí un sustantivo masculino, que si se
entendiera en su estricta literalidad, implicaría que esos Derechos de
la personalidad no corresponden también a la mujer.
Entiendo que esta expresión del “hombre” obedece a que la actual
cultura objetiva es eminentemente masculina como lo ha hecho notar
en forma atinada Simmel(522), y más aún, de la cultura del pueblo
español que tiene la absurda idea de que las mujeres —ya se va supe­
rando por fortuna hasta en la misma España— no debían intervenir
para nada en la vida pública ni asistir a las universidades.
No obstante es criticable emplear un sustantivo masculino, como
si fuera común de dos, pues indudablemente qué Castán no pensó
nunca en considerar que la mujer carezca de Derechos de la persona­
lidad, pues si bien como digo antes, se tiene o tenía el criterio de que
la mujer debía permanecer encerrada en su casa, también por otro
lado es característico y universalmente reconocido el respeto y caballe­
rosidad del hombre español para con la mujer.
Por estas observaciones críticas, preferí crear este concepto de lo
que estimo son los Derechos de la personalidad:
SON LOS BIENES CONSTITUIDOS POR DETERMINADAS
PROYECCIONES, FISICAS O PSIQUICAS DEL SER HUMANO,
RELATIVAS A SU INTEGRIDAD FISICA Y MENTAL, QUE LAS
ATRIBUYE PAMA SI O PARA ALGUNOS SUJETOS DE DEME-
(522) Sim m el George. Cultura Femenina y otros ensayos. Colección Austral. T rad. de Eugenio
Imaz y otros. Espasa-Caipe Mexicana, S. A. México, 1961. 6 a. edición. Pág. 11.
768 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ I

C H O , Y Q UE SON INDIVIDUALIZADAS POR EL ORDENA.

M IE N T O JURÍDICO.

541.—A n á lisis del concepto d e D erechos de la Personalidad.

Para hacer el análisis del concepto que antes doy de lo que sor
los Derechos de la personalidad, es necesario empezar por entender
el térm ino mismo de “personalidad”, y nada mejor para conocer la
connotación que aquí se le da a ese término, que las palabras de Ro-
ger Nerson, unidas a las de Diez Días.
Es preciso como digo, conocer qué se entiende por “personali­
dad”, ya que es un vocablo jurídico que tiene connotación tradicional,
y puede sembrar duda en la m ente de la alumna(o) aún poco Hafi-
tuada al uso del lenguaje jurídico.
No obstante, hay ocasiones en que o bien se buscan nuevas paja
bras jurídicas para denotar modernas instituciones, se inventan esas
palabras por decirlo así, o bien se anota con claridad que se emplea
un vocablo antiguo que tiene un contenido preciso, dándole un nuevo
significado.
Es así como el Maestro Humberto Briseño Sierra atinadamente
dice que los jueces Spender y Fitzmaurice expresaban que en lenguaje
jurídico, difícilmente se encuentra un término que no haya sido trans­
formado por una gran variedad de significaciones y asociaciones. Difí­
cilmente —sigue diciendo—, hay una expresión técnica que no
requiera de una previa definición o redefinición, para ser concreta­
mente aplicada a una determinación legal. Difícilmente hay un eorij
cepto que no pueda ser usado en sentido amplio y de varias maneras
en una misma situación, según puntos de vista subjetivos sobre los
que indica o debe indicar un contexto.(523)
Pues bien, con base en todas estas consideraciones, es que repito,
hay necesidad de precisar el sentido exacto del lenguaje jurídico a
usar, y si aquí se emplea una palabra ya tradicionalmente aceptada
con otro significado, resulta que el alumno(a), no tiene esa aclaración,
se puede desorientar si encontrara que no corresponde a la noción
originaria que se le haya brindado.
“El término P ersonalidad, aunque está hoy muy en boga, carece de
claridad. Para el filósofo, la personalidad es la función psicológica
por la que un individuo se considera como un Yo uno y permanente.
P a r a e l ju r is ta , según la d efin ic ió n d e un a u to r insigne, la personali-

(523) B riseño Sierra Humberto. El p rin c ip io acusatorio en el proceso p enal. Ponencia a

cuarto C o n g reso Mexicano de Derecho Procesal. Revista de la Escuela de D erecho. Universidad
A utónom a d e Sinaloa. Julio a septiem bre d e 1970. T om o 1, No. 6. Pág. 45.
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 769

d a d es la a p titu d p a ra ser su jeto d e derechos; los seres humanos, a

diferencia de los animales, se benefician de la personalidad jurídica:
en nuestros días, abolida la esclavitud, todos los hombres son perso­
nas; pero ju n to a las personas jis ic a s existen entidades que tienen existen­
cia ju r íd ic a p ro p ia y han v isto reco n o cer su p e rso n a lid a d : son las
personas m orales.
Al abordar el problema de la protección de la personalidad, sin
embargo, no empleamos este término en su acepción técnica de P er­
so n a lid a d J u ríd ic a , p o rq u e no d esig n a m o s con él la a p titu d p a r a ser
sujeto d e derecho, sino el con ju nto d e a trib u to s de la p e rso n a h u m a n a .
Tras el concepto jurídico aparece, pues, el H om bre con sus necesida­
des, sus pasiones y sus defectos; no el tipo abstracto del H o m o J u r í­
dicas, sino el hombre real y concreto, de carne y hueso, con cuerpo
y alma”.(524)
y por ello mismo:
“Se impone no obstante aclarar que tales derechos son cosa bien dis­
tinta de la personalidad escueta. Porque precisamente ellos ayudan a
delimitarla, integran su contorno. Es la periferia en relación al cen­
tro.
Por otra parte, la personalidad no puede ser en sí misma dere­
cho, siendo como es, el presupuesto.de todos los derechos. De ahí
que, por todos los autores que empleamos el término, previamente
deberíamos hacer la advertencia de que, en rigor, la p e r s o n a lid a d no
es un derecho, sino que los derechos consisten en las d iv e rsa s m a n ifes­
taciones de esa personalidad. Estamos ante un complejo de faculta­
des. La personalidad, el ser y el estar del hombre las posee y las
puede exigir”.(525)
Ahora hecha la anterior pertinente y necesaria aclaración, paso a
ver cuáles elementos integran el concepto de Derechos de la persona­
lidad, y así se tiene:
A. —Son bienes.
B. —Constituidos por proyecciones físicas o psíquicas.
C. —Del ser humano.
D. —Relativas a su integridad física y mental.
E. —Las atribuye para sí, o para otros sujetos de Derecho.
F. —Individualizadas por el ordenamiento jurídico.
Paso a explicar cada uno de estos elementos:
A.—SON BIENES.—En el apartado 36 de este libro, hice una ex­
posición de lo que se debe entender por “bien” y cómo se identifica
(524) N erson Roger. Ob. cit. Págs. 3 y 4.
(525) Diez Díaz Joaquín. Los derechos físicos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 56.
770 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

con “cosa”, según anoto en el mismo apartado. Pido a la alumna(o).

que se remita al apartado que cito, para no reproducir aquí los con­
ceptos allá vertidos.
No obstante, reitero que los Derechos de la personalidad que en
los capítulos posteriores se analizan, al ser verdaderos derechos subje­
tivos, encuadran y les es aplicable la definición que doy de cosa o
bien en el ya mencionado parágrafo.
B.—CONSTITUIDOS POR PROYECCIONES FISICAS O PSI­
QUICAS .—Estos bienes que forman la categoría “Derechos de la per­
sonalidad”, pueden fundarse ya en proyecciones psíquicas del ser
humano, ya en proyecciones físicas del mismo. Cierto es que lo psí­
quico descansa en un órgano corporal físico, pero es indudable que
las proyecciones de ese órgano corporal, el cerebro, no se pueden
confundir con el cerebro mismo.
No se puede estimar que es lo mismo la materia orgánica que for­
ma el cerebro —la masa encefálica—, y los fenómenos o mecanismos
que en ella se desarrollan a través de las celdillas, los cuales se exte­
riorizan en forma de sonidos, palabras, gestos, etc.
Ahora, el término “proyecciones” lo utilizo pues comparto respec­
to de su connotación el punto de vista de Diez Díaz, cuando se indi­
na por ese vocablo y no el de “facultades”, “atributos”, “cualidades” u
otros términos que se aprecian en los conceptos que anoté en el apar­
tado anterior, pues en verdad el término “proyecciones”;
“...deviene igualmente comprensivo de las concreciones materiales
como de los reflejos espirituales”.(526)
Y en efecto, incluso desde el punto de vista estrictamente semánti­
co, se encuentra que “proyección” es la acción y efecto de proyectar,
en una primera aceptación y que en psicoanálisis es “uno de los meca­
nismos de defensa del yo, por el cual el sujeto atribuye al exterior una situa­
ción psicológica que en realidad corresponde a su mundo intemo"(527), y
por otra parte “Proyectar” significa “lanzar, dirigir hacia adelante ó a
distancia”,(528) y con estas consideraciones gramaticales, se da preci­
samente la idea que entrañan los Derechos de la personalidad, ya,en
su aspecto físico, ya en el psíquico: lanzar, dirigir al exterior situacio­
nes físicas o psíquicas, que deben respetarse por la colectividad.
C.—-DEL SER HUMANO.—Estos Derechos de la personalidad
se refieren en su origen, al ser humano, pues por él y sólo para él, se
(526) Diez D íaz J o a q u ín . ¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona? Ob. cií.
P ág. 22.
(527) Diccionario Enciclopédico Quillet. T . VII. Pág. 286. 6 a. Ed. 1976.
(528) Diccionario Enciclopédico Quillet. Ob. Cit. pág. 287.
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 771

jea el Derecho. No interesa que existan en el campo del Derecho las

■personas morales”, pues la verdad es que ésta no surge sino de fic­
ciones jurídicas, y que no pueden cobrar vida propia, ya que siempre
tendrán que sustentarse sobre una base de representación en y a tra-
sés de personas físicas.
Cierto es que a mi juicio, no significa lo anterior que las personas
atórales no puedan ser también titulares de algunos derechos no p e ­
U
-r
cuniarios como los que aquí se estudian y analizan.
A este respecto deben considerarse las precisas frases de Roger
ífesón cuando dice que:
. “Aunque a menudo se haya usado, y aún abusado, del método con­
sistente en aplicar a las ciencias sociales los esquemas utilizados en
las ciencias biológicas, es evidente que las personas morales tienen una
personalidad concreta menos rica que la de los seres humanos; a di­
ferencia de éstos, aquellas carecen de cuerpo físico, no existiendo la­
zos de sangre ente la sociedad madre y la filial. La noción de
persona moral corresponde en verdad, a una cierta realidad socioló­
gica, pero es siempre en sí misma una ficción: son los hombres, tras
la máscara de la persona jurídica, quiénes trabajan, quienes luchan y
quienes sufren. Por ello, cuando pasemos revista a las diversas si­
tuaciones en que parece necesaria una protección de la personali­
dad, nuestra atención se dirigirá solamente a la personalidad del
ser humano, personalidad concreta compuesta de elementos somá­
ticos, psicológicas y morales”.(529)
Respecto de este punto a comentario de los elementos que o b ­
tengo del concepto que analizo, preciso que las proyecciones deben
ser ael “ser humano”, y al margen de lo expuesto de las personas m o­
rales queda por aclarar el por qué, del calificativo de “Humano” al
aquí sustantivo “Ser”.
Las proyecciones físicas de los seres humanos, proyecciones que sin
duda se generan, y las también posibles proyecciones psíquicas de los
mismos —la ciencia no ha determinado aún este punto de si los d e ­
signados como seres irracionales tienen o no proyecciones psíquicas—
no son protegibles por el Derecho, ya que éste, sólo es para regir
conductas humanas. •
D.—RELATIVAS A SU INTEGRIDAD FISICA Y MENTAL.—
Esas proyecciones del ser humano, las refiere a su deseo de que no se
_ le vaya a afectar en su integridad física, ó en su integridad mental.
Ya se verá adelante, al hacer el estudio de cada uno de los dere­
chos de la personalidad en especial, cómo precisamente el ser huma­
no lucha por el reconocimiento por el Estado y por los demás
(529) Nerson Roger. O b . c it. Pág. 4.
772 ERN E ST O GUTIERREZ Y GONZALEZ

miembros de su sociedad, de esas situaciones en la que, siente la ne­

cesidad de que no se le vulnere en su integridad física, o en su inte­
gridad mental.
E. —LAS A T R IB U Y E PARA SI, O PARA O TRO S SUJETOS DE
DERECHO.—El legislador de cierta época que se considere, toma en
cuenta el sentimiento del gobernado, y se percata de que los seres hu­
manos por razones de conveniencia, piensan en la utilidad de crear a
de que se creen, seres ficticios, que respondan a su imagen y semejan­
za, con algunas de las características humanas, pero que no tengan los
defectos y limitaciones físicas, que sobre ellos pesan.
Así, crearon la persona moral, que responde a varios de los atri­
butos del ser humano, como el nombre, el domicilio, se discute si tie­
nen o no nacionalidad, etc., pero no quiere darle todo aquello que le
crea problemas al ser humano, y que muchos estiman limitaciones y
defectos, como son tener familia, y sobre todo, morir. Pero ello, las
sociedades, las personas morales, no tienen familia, no tienen mamá
o papá, ni hijos(as) ni hermanos(as), y sobre todo son en principio
perpetuas.
Pero pasa el tiempo, y el ser humano se encariña tanto con su
creatura, que empieza a considerar que esa persona incorpórea y no
ángel precisamente, debe ser respetada, y exige se proteja el “buen
nombre de la persona sociedad”, y llega en esa marcha, a atribuirle
hasta garantías individuales a través de la Constitución.
Pero la verdad es, como dice Nerson, que siempre son
"...los hombres, tras la máscara de la personalidad jurídica, quiénes
trabajan, quienes luchan y quienes sufren”
y sólo buscan en lo que a la materia que me ocupa se refiere, que
a esos sujetos de derecho creados a su imagen y semejanza, se Ies
atribuyan algunos de esos derechos de la personalidad.
Sin embargo, no es posible que todos los derechos de la persona­
lidad se les reconozcan, y así ¿cómo se les va a garantizar su derecho
a la vida?; ¿su derecho a la integridad corporal, o el derecho a los
afectos, o el derecho al cadáver?. ¿Verdad que resulta absurdo pensar
que gocen de todos esos derechos de la personalidad las personas
morales?.
El ser humano le atribuye a estos sujetos de derecho, personas
morales, algunos de esos derechos, como el derecho al nombre, el de­
recho al secreto, derecho a la reputación, y hasta ahí, pero en otros
casos, una persona muy especial, crea su propio “patrimonio moral’’,
con elementos propios, y en cierta forma únicos; me refiero al Esta­
do; ya se verá esto adelante.
F. —INDIVIDUALIZADAS POR EL ORDENAMIENTO JURI-
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 773

plCO.—No todas las proyecciones psíquicas o físicas del ser humano

(¿herí relevancia para el Derecho, y sólo es llegado el momento en
que' algunas de éstas alcanzan tal importancia, que el ordenamiento
jurídico del momento estima pertinente tutelar.
De ahí resulta que, mientras el ordenamiento jurídico no tutele en
/{firma expresa como Derecho de la personalidad, a una determinada
proyección psíquica o física del ser humano, por interesante que re­
sulte a los ojos del jurista el que tal situación se logre no se podrá
pensar que hay un verdadero derecho subjetivo de la personalidad.
Es repito, el legislador al que corresponde en forma clara y d e ­
finitiva decir cuáles son lo s D erechos de la personalidad, y ese ca-
tálogó que forme, dependerá de la valoración que haga de, cuándo
un. Je las proyecciones m encionadas:
"...merece o reúne las condiciones acreedoras de configurarla como
derecho subjetivo. No defendemos la creación caprichosa de intras­
cendentes o haladles derechos subjetivos, sino el refrendo oficial es­
trictamente para aquellos derechos de la personalidad que de por sí,
por sus notas distintivas y por su trascendental resonancia en la vida
social y práctica, reclamen tal calificación.”(530)
Pero, en conclusión, resultará que es derecho subjetivo de la per­
sonalidad, sólo aquél que tiene el reconocimiento y sanción del Esta­
do a través de un ordenamiento jurídico.
Con esto queda hecho el análisis del concepto que propuse sobre
lo que se debe entender por Derechos de la personalidad. En los ca­
pítulos subsecuentes, abordaré ya el desarrollo del cuadro sinóptico
que inserto en el apartado 536 como “catálogo” actual para mí, de los
derechos de la personalidad.

’.• 'jta ih s i . . ■. ■ • i’ - - ' . . ■

(530) Diez Díaz Joaquín. ¿D erech o s d e la p e r s o n a lid a d o bienes de la p e r s o n a ? O b. cit. Pág, 26.
 CAPITULO III.

PATRIM O NIO MORAL.

A.—PARTE SOCIAL PÚBLICA.

a) .—■DERECHO AL H O N O R O REPUTACION.

b ).~D E R E C H O AL TITULO.

542 .—a).—-D erecho al Honor o R eputación: Concepto.

En el capítulo anterior expuse el concepto que elaboré de lo que
estimo son los “Derechos de la personalidad”; hice el análisis del mis­
mo, y anuncié al final, que a partir de este capítulo iniciaría la expo­
sición y comentario específico de cada uno de los derechos que
incluyo en esta categoría, conforme al cuadro sinóptico que inserto en
el apartado 536. Ahora corresponde entrar al estudio del primero de
esos derechos que forman la parte social-pública: el Derecho al Ho­
nor o Reputación.
Cuando se hizo el estudio de los “bienes” o “cosas” en general,
anoté que lo primero aconsejable para conocer el significado de una
palabra, es consultar el Diccionario, y primero el de la Real Academia
Española que es el menos malo, pues lo que es el Diccionario Larous-
se, ya no hay peor; ya luego si se quiere, consúltese una enciclopedia.
Pues bien, en esta materia es conveniente seguir el mismo camino, y
así leer qué es el honor y qué la reputación para el Diccionario. Este
dice:
“Honor. (Del lat. honor-oris) m. Cualidad moral que nos lleva al más
severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de
nosotros mismos.—2. Gloria o buena reputación que sigue a la vir­
tud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias,
personas y acciones mismas del que se la granjea.—3. Honestidad y
recato en las mujeres, y buena opinión que se granjean con estas vir-

774
 DERECHO AL HONOR O REPUTACION. 775

Ettdes.—4. Obsequio, aplauso o celebridad de una cosa.—5. Digni­

dad, cargo o empleo...” etc.(531)
v después el mismo Diccionario al referirse al concepto de reputación
Hice:
“Reputación. (Del lat. reputado, —onis) f. Opinión que las gentes
tienen de u na persona. 2. Opinión que las gentes (sic) tienen de
uno como sobresaliente en una ciencia, arte o profesión.”(532)
Ahora, si se busca en el mismo Diccionario lo que es FAMA, se
encuentra lo siguiente:
“Fama. (Del lat. fama) f. Noticia o voz común de una cosa. 2. O pi­
nión que las gentes (sic) tienen de una persona. 3. Opinión que el
común tiene de la excelencia de un sujeto en su profesión o
arte...”.(533)
Resulta así que en verdad, pueden identificarse los vocablos honor y
reputación, pues como se aprecia en la segunda acepción de honor,
se establece que es la gloria o Buena Reputación que sigue a la virtud;
f, por otra parte, reputación se asimila a la segunda y tercera acep­
ción de Fama, que se refiere como se lee, a la opinión que la gente
tiene de una persona.
• Puedo decir que para mí y en verdad, el honor y la reputación
vienen a ser las dos caras de una misma moneda: El honor, el aspecto
interno, y la reputación el aspecto externo.
No obstante, la idea que se desprende sobre el honor y la repu­
tación desde el punto de vista meramente gramatical, no da una no­
ción absoluta que pueda considerarse como válida en lo jurídico.
En verdad no resulta cosa fácil definir para lo jürídico al honor y
la reputación, pues como se ha dicho, y a mi juicio bien
“El honor es un sentimiento y los sentimientos es más fácil s e n t i r l o s
(de la intensidad con que siente el hombre la noción del honor dan
idea sus reflejos: la sangre sube al rostro cuando se recibe una ofen­
sa) que definirlos.”(534)
y además se tiene partiendo de esa misma base psicológica, que au­
tores como Castán Tobeñas, consideran inclusive que es muy difícil
(531) D iccionario de la L en g u a Española. Vigésima p rim e ra edición. Real A cademia Española,
1992. Talleres T ipográficos de la Editorial Espasa-Caipa, S. A. Pag. 791.
(532) D iccionario , ob. cit. pág. 1260.
(533) D iccionario. Ob. cit. Pág. 670.
(534) Castán Vázquez Jo sé Ma. La protección a l honor en e l Derecho español Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1958. Pág. 4
776 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

analizar el concepto y la naturaleza del honor, pues éste ha

través de la historia, aspectos y manifestaciones muy variados.(533JÍ
Sin embargo, el mismo autor considera que:
“Es el honor uno de los bienes jurídicos más preciados de la persdL..
nalidad humana y que puede ser considerado como el primero ji
más im portante de aquel grupo de derechos que protegen los mati­
ces morales de esa personalidad.”(536)
Inclusive, autores como Roger Nerson, que se ocupa de este pun­
to desde el ángulo del Derecho francés, no da una definición de
él.(537) sino que, lo comenta, critica su reglamentación y propone,
pero repito, no lo define. Otro tanto hace el ya citado Castán Tobe-
ñas y el mismo Diez Díaz, a quienes tanto preocupan estos te­
mas.(538)
Por su parte De Cupis, sólo aventura una que probablemente pen­
só podría ser una definición, y así dice que el honor es la dignidu„
personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento dt
la persona misma. (539)
En esta posible definición se encuentran los elementos gramatica­
les de las palabras honor y reputación, y si bien la estimo valiosa,
considero es susceptible de mejorarse, pues desde luego se encuentra
que se trata de una definición construida más bien de manera litera­
ria, que con un enfoque jurídico. Y así lo considero, pues como sedee,
emplea vocablos que no caben en una definición jurídica tal es lo de
“reflejada”, o bien utiliza palabras que a su vez sólo pueden aceptarse
en lo gramatical, mas no en lo jurídico, tal y como es la expresión
“terceros”, ya que en efecto, si se habla jurídicamente de “terceros",
cabe preguntarse y ¿quiénes son los segundos? cuestión que no puede
resolverse satisfactoriamente, ya que aquí no los hay, por no darse
una relación bilateral previa.
Por mi parte elaboré el siguiente concepto jurídicq, del honor o
reputación, el cual someto a crítica, com o' todo lo que en este libro
presento como elaboración personal, y en especial esta última parte,
pues es aún más incipiente ya que no tuve a la vista ninguna opinión
de autores mexicanos pues casi no dedican su atención a la materia.
Doy este concepto: •
H O N O R O R E P U T A C IO N ES EL B IE N JU R ID IC O CONSTI­
T U ID O P O R LA P R O Y E C C IO N P S IQ U IC A DEL SENTIMIENTO
(535) Castán Tobeñas José. L o s d erech o s d e la p e r s o n a lid a d . Ob. d i . Págs. 49 y 50.
(536) —Idem — pág. 49.
(537) N erson Roger. O b. d i. Págs. 26 a 29.
(538) Diez Díaz Joaquín. pág, 60.
L o s d erech o s J isic o s d e la p e r s o n a lid a d . O b. cit.
(539) De Cupis Adriano. J D ir itti d e lla P e r s c n a litá . T. 1. Milano. Doit A. Guiffré.
 CONNOTACIONES DE HONOR, REPUTACION O FAMA. 777

jjg ESTIMACION QUE LA PERSONA TIENE DE SI MISMA, O

jA QUE ATRIBUYE A OTROS SUJETOS DE DERECHO, CUAN­
DO COINCIDE CON EL OLE CONSIDERA EL ORDENAMIEN­
TO JURIDICO DE CADA" EPOCA O REGION GEOGRAFICA,
¿TENDIENDO A LO QUE LA COLECTIVIDAD EN QUE AC­
TUA, CONSIDERA COMO SENTIMIENTO ESTIMABLE.
. Antes de entrar al análisis de este concepto que propongo, es ne­
cesario conocer diversos “sentidos del h o n o r” en la doctrina ju rí­
dica.

543.—Connotaciones de “Honor”, Reputación o Fama.

Del concepto gramatical que inserto en el apartado anterior de lo
quedes el honor, y la reputación, apunté que debe estimarse son en
verdad sólo dos aspectos de una misma materia, ya que el honor es
una consideración hecha en un ángulo meramente subjetivo, en tanto
que la reputación es ese mismo honor, pero considerado desde fuera
del sujeto que lo vive, y pór ello resulta ante la colectividad la reputa­
ción o fama.
Es así como se considera que:
“En la doctrina jurídica suele hablarse del honor en dos sentidos:
subjetivo y objetivo. El honor en sentido subjetivo es el sentimiento de
nuestra propia dignidad; el honor en sentido objetivo es el reconocimiento
que de esa dignidad hacen los demás. El primero es la propia estimación; el
segundo la buena reputación. De los dos, el primero es el que entraña el
contenido primario del honor... y conduce al segundo. Pero el segundo
—el honor en sentido objetivo, la buena reputación— adquiere tanta
fuerza que llega incluso a sobreponerse al primero”.(540)
v, en forma un tanto más sintética lo antes transcrito, se ha expuesto
I así:
“En sentido objetivo el honor es la reputación, buen nombre o fama
de que goza, ante los demás, una determinada persona o, en otros
términos, como escribe Ferrara “la estimación que acompaña a la
persona y la circunda, como una aureola de luz, en sociedad. En
sentido subjetivo, el honor es un sentimiento de la estimación que la
persona tiene de sí misma en relación con la conciencia de la propia
dignidad moral”.(541)
Es indudable que en este Derecho de la personalidad juega en
mucho, como anoto en el apartado anterior, la noción de la moral y
la política, pues el aspecto subjetivo del honor es diferente sin duda
(540) C astán Vázquez José Ma. Ob. cit.. Págs. 4 y 5.
(541) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 50.
77 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ |§ |||%Á

de p erso n a a persona, según el m edio social en que cada una se haya

desenvuelto, los factores fam iliares en que se desarrolló, la herencia
genética misma. Así, lo que p a ra u n a persona puede ser honroso,.- des­
honroso o indiferente, p ara o tra p u ed e revestir —siem pre en el as­
pecto subjetivo— u n a situación inversa o contraria, y ello obedecería
todos esos factores sociológicos y educacionales que influyen en la
m oral individual.
A hora, ese aspecto individual subjetivo del honor, se proyecta alo
social, a lo colectivo, a lo público, e n diferentes form as, ayudando ®
a crear la m oral “m edia” d e u n conglom erado, o la llam ada “moral
social”. Las siguientes palabras de David A braham sen, aplicadas eh la
m ateria que vengo tratando, son reveladoras de la certeza de lo que
anoto; dice este au to r al ocuparse d e la reacción de los individuos
co n tra las conductas antisociales — el crim en— catalogadas en la ley,
que esa reacción no es únicam ente p o rq u e ellos desean ver que las le­
yes se cum plan,
“...sino también a causa de que la profunda carga inconsciente de:
impresiones y experiencias recogidas a través de sucesivas generacio­
nes los enlaza y produce la reacción común. Es como si cada pueblo
tuviera un “alma en común” que se diferenciara de las de los demás
no sólo por las condiciones económicas, sociales o agrícolas, sino
también por las peculiaridades psicológicas de las diferentes razas.
Esa “alma común”, suponiendo que exista, se ha formado por procer
sos desconocidos, relacionados probablemente con lo que Freud llaji
mó identificación.
Si estudiamos más a fondo la psique colectiva, vemos que está rcj
lacionada con el concepto que Jung llamó In c o n sc ie n te C olectivo o R a ­
c ia l o es idéntico al mismo. Este tipo de inconsciente —por contrasté
con el inconsciente individual— representa la suma de experiencias
de la raza o nación, aunque esas experiencias pueden ser completa­
mente distintas de las del individuo. Podríamos decir que este in­
consciente colectivo es una parte de nuestra herencia, formada por
instintos y arquetipos...”(542)
Hay pues u n a situación que p u ed o catalogar d e “recíproca impul­
siva”, en d o n d e lo individual subjetivo, im pulsa a lo objetivo colectivo,
y éste a su vez im pulsa a lo individual subjetivo, dejando por otra
p arte , sedim entos sociales que se van trasm itiendo de generación en
generación.
Y es así com o se crea esa “alm a com ún” que se representa por la
(542) A braham sen David. Delito y psique. Fondo de C ultura Económica. México. 1946. Págs.
 DERECHO AL HONOR. 7 7 9

moral media o “moral colectiva”(543), la cual influye en las decisiones

de los gobernantes políticos, que entonces llevaban a leyes esas sensa-
éiories o vivencias colectivas.
-Por ello resulta que el sentido del “honor subjetivo” en cada per­
sona, puede variar y ser distinto al sentido del “honor objetivo” que
sustenta la colectividad en que se mueve, y de ahí que, la conside­
ración “personal”, “individual”, “subjetiva” que se tenga del honor,
puede o no coincidir con el “alma común”, producto ciertamente de
todas las aportaciones subjetivas de los demás miembros, de la colecti­
vidad, pero que constituyen un producto social diferente que es el ho­
nor “objetivo” o Reputación.
Pero no vaya a pensar alumno(a), que esa idea de la “reputación”
que se plasma en una ley se mantiene estática, invariable; por el con­
trario, como es producto objetivo de las aportaciones individuales
subjetivas y éstas varían, esa situación “recíproca-impulsiva” de que
antes hablé, hacen cambiar de época en época y de pueblo en pueblo,
el sentido de la reputación, y al cambiar ésta en las nuevas generacio­
nes se verifica también un cambio en el sentido del honor subjetivo, y
así sucesivamente.
Véase con ese ejemplo: El señor Procopio, del cual a estas alturas
del libro el alumno(a), casi lo tenía olvidado, cuando era niño y des­
pués joven, como se recuerda fiie un sujeto trabajador a carta cabal, y
se dedicaba de lleno a la venta de pulque. En una ocasión el vehículo
en el cual transportaba su pulque sufrió un accidente, y entonces tuvo
que recurrir al “Viejo Melquiades” de su pueblo, que era el rico en
demanda de un préstamo de mil pesos para reparar su “charchan; ” o
camión.
El viejo Melquiades le dijo: “si hijito, te presto los mil pesos, pero
en un mes me tienes que devolver mil trescientos pesos”. Procopio re­
cibió el dinero pues era mucha su necesidad, pero comentó el hecho
en el pueblo, y entonces sucedió esto: Melquiades ante sí mismo, tuvo
una reacción psicológica que se tradujo en un alto sentimiento de estima­
ción de sí mismo, pues había hecho “una buena operación”, ya que ga­
naba el 30% mensual de interés y así tuvo un gran “honor” subjetivo;
pensó en sí mismo “qué trinchón soy”, calificándose así con ese adjeti­
vo tan usual, y vulgar, pero tan plástico que usa el pueblo.
Pero en cambio, en el pueblo cobró más fuerza la “Fama” de usu­
rero, miserable, agiotista, etc., en que ya se le tenía a Melquiades,
pues no hubo una coincidencia entre el aspecto subjetivo del honor
(543) Esta idea de “moral colectiva” puede chocarle al alumno{a), que ha recibido en su
curso de “Introducción al estudio del D erech o ” la enseñanza de que la m ora] es "individual” e
interna, etc. Lo remito si desea a m i Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed. México 2001.
7 8 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que estimaba éste, y lo que la colectividad en que se movía cansé!,

raba a su vez como “honor”, “reputación” o “fama”.
Pero pasa el tiempo y el señor Procopio prospera y se va a la Ciu­
dad, en donde como se recuerda a base de su esfuerzo fecundo:y
creador empieza a elevarse en los estratos sociales, y así poco a poca
llega a ser “financiero”, la más alta escala del prestamista nacional;
hasta tener su “Banca múltiple” último alarido de la moda bancada.
Pues bien, un buen día el señor Don Procopio llega a su “Centro
social de financieros”, y se reúne con un gran grupo de ellos para
proclamar a viva voz su última hazaña, que le hace sentir una aUh esti­
mación de sí mismo, pues logró “colocar una fuerte suma de dinero--—
300 millones de pesos— en préstamo o mutuo a un numeroso grupo
de agricultores, al módico interés del 12% mensual, o 144% anual,
más una comisión de inmediato del 5% del valor total de la opera­
ción, así como el establecimiento de una pena o multa de un
mensual más, para caso de retardo del pago de una sola mensualidad
de las pactadas para la devolución del préstamo en un año. (544)
La época cambió del primero al segundo ejemplo, y también cam­
bió el lugar, y finalmente cambió también la idea de que la usura, ael
bandidaje que al amparo de la ley se tiene, y es así como esa misma
operación, que desde el punto de vista de Procopio calificó a Mel­
quíades años atrás de bandidaje y sinvergüenzada —que eso era—,
ahora, a la vuelta de los años una peor, la admite la ley y le da al au­
tor una aureola de gloria, de “honor” que coincide con lo que Proco­
pio cataloga de alta estimación de sí mismo, y que los hombres en el
poder influenciados por los “Procopios” han considerado ya como
“moral media”, aunque en verdad y en el fondo, los pobres, los de­
samparados, las masas de los débiles, sigan estimando, y bien, eso,
como usura y agio.
No obstante, si el sentimiento de estimación de sí mismo —honor
subjetivo— que tiene Procopio, coincide con el “oficial” sentido del
“honor objetivo” o “reputación”, plasmado y regulado en el ordena­
miento jurídico, tendrá un “bien jurídicamente tutelado”.
Ya con lo anterior aprecia el lector(a), cómo, según le anoto, el
honor subjetivo y el objetivo, varían según las épocas y los lugares, y
ya también está en aptitud de captar el análisis que paso a hacer del
concepto del Derecho al honor o reputación que expuse en el aparta­
do anterior.
(544) Y no piense usted, alum no(a), que ese tipo de interés es ficticio. De los años de 1
y hasta 1987, más de 12 años se llegaron a cobrar po r los bancos, intereses del 160 y 170% ai
añ o . Ya p ara 1988 empezaron a bajar, y se “estabilizaron” en un interés del 50 al 60% ya para
1995, sólo era del ¡36% anual!, si bien le iba. Claro que si un particular presta a ese tipo de 3%
m ensual, es un “maldito usurero”, p e ro si lo hace un banco, com o lo hace V. g. con sus taqetas
de crédito, pues es sólo “una operación b an caria1’!!!
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE HONOR, REPUTACION O FAMA. 781

544.—Análisis del concepto d e Honor, R eputación o Fama.

Dije que el HONOR O REPUTACION ES EL BIEN JURIDICO
CONSTITUIDO POR LA PROYECCION PSIQUICA DEL SEN­
TIMIENTO DE ESTIMACION QUE LA PERSONA TIENE DE
SI MISMA, O LA QUE ATRIBUYE A OTROS SUJETOS DE DERE­
CHO, CUANDO COINCIDE CON EL QUE CONSIDERA EL ORDENA­
MIENTO JURIDICO DE CADA EPOCA O REGION GEOGRAFICA,
ATENDIENDO A LO QUE LA COLECTIVIDAD EN QUE ACTUA,
CONSIDERA COMO SENTIMIENTO ESTIMABLE.
De esta definición se desprenden estos elementos:
A. —Bien jurídico.
B. —Constituido por una proyección psíquica, que se tiene de sí.
C. —O se atribuye a otros sujetos de Derecho.
D. —Esa proyección psíquica debe coincidir con la que considera
él ordenamiento jurídico del lugar y época que se considere.
E. —El ordenamiento jurídico responde a tutelar los sentimientos
f estimables por la colectividad a que rige.
Paso a comentar cada uno de esos incisos:
A.—BIEN JURIDICO.—Vuelvo a remitir a la alumna(o), al con­
cepto que de “bien” o “cosa” dejé anotado en el apartado 35, y reite­
ré en el 76. No obstante, se ha tratado de refutar toda esta teoría de
los Derechos de la personalidad sosteniendo que los considerados
atributos de la persona, no pueden ser “bienes”, pues además
esos atributos no tienen una objetividad externa, y de ahí que las
cualidades humanas no se puedan erigir en “bienes jurídicos” al decir
de Carnelutti.(545)
Sin embargo ante esa posición negativa, esa postura de no consi­
derar esas cualidades “bienes jurídicos”, ha dicho con aplastante lógi­
ca Diez Díaz que:
“...la individuación de un bien deriva de la individuación de una ne­
cesidad, y considerando que las exigencias de la vida, de la integri­
dad física, de la libertad, del honor, etc., constituyen auténticas
necesidades específicas y esenciales, no tendremos otro remedio que
concluir que todas ellas merecen la consideración de bienes, que se
corresponden a las diferentes facultades personales.
Con todo, la discusión es más que nada dogmática. Hay que cen­
trar la cuestión en el fin práctico del Derecho para poder calibrar la
importancia del problema. La misma Conciencia común o inedia no
halla reparos en reconocer como “Bienes” a las diferentes manifes­
taciones de la persona. De hecho, experimentalmente, en la vida
(545) Cameluíti. Citado por Diez Díaz Joaquín, iDerechos de la personalidad o bienes de la per-
irrna} Ob. d i. Pág. 20.
7 8 2 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cotidiana se reconocen existentes y diferenciados bienes como la í #

tegridad física, el honor, etc., de la persona. Y al jurista, en sus espe­
culaciones, no le está permitido prescindir de la corriente dé las
gentes”.(546)
y para completar esta idea, se puede decir también que al legislador
de igual manera, no le es dado prescindir de la corriente de la gente,
y que si bien en ocasiones debe ir más allá de las necesidades que ya
existen, para prevenir situaciones inminentes, las más de las ocasiones
está en la necesidad de plasmar los nuevos sentimientos en leyes Es
así como se afirma que:
“Por lo demás, el problema de si el Derecho positivo reconoce como
un poder jurídico autónomo protegido por una acción a cada uno
de los posibles derechos de la personalidad, sólo puede resolverse,
caso por caso, según los principios del ordenamiento jurídico de que
se trate."(547)
B. —CONSTITUIDO POR UNA PROYECCION PSIQUICA
QUE SE TIENE DE SI.—En la definición genérica de lo que son los
Derechos de la personalidad, anoté que éstos pueden consistir en pro­
yecciones de tipo psíquico o de tipo físico. El Derecho al honor es
como se aprecia, un sentimiento de estimación que la persona tiene
de sí misma, y de ahí que en el concepto que se analiza, sea precisa­
mente esa la expresión que utilizo.
C. —O SE LE ATRIBUYE A OTROS SUJETOS DE DERE
CHO.—El ser humano crea ficciones, mitos que hace realidades. Y. g.
la persona moral, en la cual desahoga o vence su impotencia arite la
mortalidad; con esas personas inmateriales que crea, cree vencerlagy
cree volverse inmortal. Entonces a esas obras que después el Derecho
sanciona y acoge que lo hacen inmortal, les quiere conferir sus pro­
pios atributos, que no son sino lo que quiere para sí, y por ello había
del “buen nombre” o del “prestigio”, o la “reputación” de una socie­
dad, cuando en verdad esos atributos son para calificar a los seres hu­
manos que mueven a esa ficción jurídica. Pero, el hecho, es que esas
proyecciones, se le tratan de dar a ese sujeto de derecho inmaterial,
que es la persona moral.
D. —ESA PROYECCION PSIQUICA DEBE COINCIDIR CO
LA QUE CONSIDERA EL ORDENAMIENTO JURIDICO DEL
LUGAR Y EPOCA QUE SE TOMA EN CUENTA.—Desde luego
que como anoté en el apartado anterior, el honor se aprecia desde el
(546) Diez Díaz J o a q u ín . ¿Derechos dé la personalidad o bienes de la persona?. Ob. cit. Págs.
20 y 21.
(547) Castán T obeñas José. Los derechos de ¡a personalidad. Ob. cit. Pág. 22.
 DERECHO AL HONOR, REPUTACION O FAMA. 783

punto de vista interno, subjetivo, y la apreciación que una persona

lace por sí, de sus sentimientos, y ese honor visto desde afuera, es la
remitación o fama que considera la colectividad en que un sujeto se
nueve, con vista del mismo sentido del honor.
En aquellos casos en que el “honor subjetivo” se estima como un
Derecho de la personalidad, obedece a que esa proyección subjetiva
encuentra coincidencia con lo que el ordenam iento jurídico recoge
como “honor objetivo” o reputación. Si no hay esta coincidencia, al
margen de lo que el sujeto individual considere como sentimiento
de estimación personal, no será un Derecho de la personalidad pues­
to que no lo sanciona y protege el Derecho, el ordenamiento jurídico
que rija en el lugar y época que se considere. Ya he dicho antes que
la idea del honor y reputación varían de época en época y más que de
país en país, de región en región.
Véase V. g. en el caso de la “Dote”, que en algunos sistemas jurí­
dicos como el francés, y el israelí, es del todo normal que la mujer
lleve su “Dote” al matrimonio, dote o patrimonio de ella, que de he­
cho lo ofrece u ofrenda al marido, para que éste lo use y maneje, y
ello es no sólo usual, sino que hasta significa una “alta estimación de
sí mismo” cuando el varón obtiene de su m ujer esa dote. En cambio,
en la clase media mexicana, gran número de hombres, se resisten y
piensan que sería una ofensa a su “honor”, el que la mujer les diera
dinero o lleve su propio dinero a efecto de que lo maneje el varón.
Ahí se tiene un diferente sentido del honor en México, Francia e Is­
rael, si bien cada día, cobra fuerza la idea de la “dote”, y en lo perso­
nal no la estimo deshonesta.
E—EL ORDENAMIENTO JURIDICO RESPONDE A TUTE­
LAR LOS SENTIMIENTOS ESTIMABLES POR IA COLECTIVI­
DAD EN QUE RIGE.—En complemento de lo dicho en el inciso
anterior, puedo agregar precisamente que, en principio, el ordena­
miento jurídico debe responder al sentido objetivo del honor, esto es
a la reputación o fama, que se ve determinada por el sentir de la co­
lectividad.
Claro que no siempre es esto cierto, pues en el caso de D. Proco­
pio que puse como ejemplo en el apartado anterior, es indudable que
el sentido del honor subjetivo de Procopio y los demás financieros.
es real cuando cometen una especulación como la que describo, y es
también cierto que ese proceder si se calificara por alguna persona
como “usura", “sinvergüenzada” o algo semejante, sería protegido por
la ley confiriéndose al señor Procopio una acción para denunciar al
“ofensor por calumnia”, pues la verdad es, como digo, que como los
“Procopios” influyen —siendo minoría— de manera decisiva en la
784 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mentalidad de los hombres públicos del poder, éstos traducen el Üo-

nor subjetivo de los Procopios como si fuera el honor objetivo o
buena reputación, cuando la verdad es que la gran masa del pueblo
se revela en contra de tal situación, y en voz baja, a la sombra, califica
a los financieros de “rateros”, “agiotistas”, “usureros”, “aprovechados”,
“bandidos”, etc.
Y ya es a tal grado reconocida esta situación, que aun durante el
tiempo que la “banca” estuvo bajo el control absoluto del Estado Se­
de el lo. de septiembre de 1982 y hasta 1992, no cambió pan nada
la “usura” de los banqueros oficiales, aunque lo que hacían y hacen,
en 1995 al autoampararse el Estado y luego am parar de nuevo a los
banqueros particulares con las leyes que dicta deja de ser oficialmente
usura; y así como ya antes comenté, hace que esa “Banca al servicio
del pueblo” según los demagogos funcionarios públicos, siga prestan­
do dinero al 90 ó 110% anual y “ahorcando” a quienes les piden ¡r
obtienen préstamos. ¡La banca estatizada y ahora de nuevo la priva­
da, son para servir a usted!.
Pero, en principio, las proyecciones psíquicas de “sentimientos de
estimación” que configuran el “honor subjetivo”, deben coincidir- con
lo que la colectividad a su vez considera “sentimiento estimable”, que
es precisamente el “honor objetivo”, reputación o fama.
Se comprenderá mejor esto con otro ejemplo: el señor Procopio
llega como se ha dicho, a su etapa de financiero en su banca mülti- ,
pie, y ya en ella toma como “diversión” o como estúpidamente se dice
deformando tan bello idioma como es e l. castellano, toma cómo
“hoby” el jugar a los naipes, o a la ruleta, juegos ambos prohibidos
por la ley, hasta hoy, quién sabe mañana.
Pues bien, un día Don Procopio juega a los naipes y gana una
fuerte suma a otro financiero de su misma calaña, y éste para evitar
pagar, aduce que Don Procopio usó “cartas marcadas”. Con esto, Pro­
copio siente profundamente lesionados sus sentimientos de jugador,
de “hombre honrado y honesto”, su honor mismo, su proyección psíqui­
ca de sentimiento de estimación que tiene de sí mismo; se le ha ofen­
dido en lo más hondo de su honor. No obstante, esa ofensa que se le
comete —según él, pues la aprecia subjetivamente— no la puede lavai
jurídicamente, pues el Derecho no recoge actualmente en México como lícito ¿l
juego de naipes con apuesta, y se supone que ese es el sentir de la colec­
tividad, de donde resulta que al no coincidir el sentimiento de Proco­
pio con el que considera estimable la colectividad en que se mueve,
no podrá objetivamente, determinarse que se le ha lesionado en su
Derecho al honor, ni inclusive civilmente, podrá reclamar el pago de
 ESPECIES DEL HONOR. 7 8 5

u. crédito de juego, pues se lo prohíbe el artículo 2764 de ambos Có­

digos civiles de 2000.

4 5 .—Especies del Honor,

Al margen de las connotaciones que expuse del honor —desde el
ounto de vista objetivo y del subjetivo—, cabe decir que admite además
jin dejar de ser unitario, otras variantes, y así se puede hablar de:
a) .—Honor profesional,
b) .—Honor individual,
c) .—Honor civil, etc.
Ferrara sostiene que hay un honor individual que consiste en la
jigiiidad misma de la persona humana y forma parte de su existencia
moral; un honor político que considera al individuo en relación con
su conducta política, y todavía un honor profesional, científico, litera­
rio, artístico, etc. (548)

546.—Ordenamientos jurídicos extranjeros respecto del Derecho

al Honor.
Al margen de que, como ya he dicho, hay quien aún niega la
existencia de verdaderos “Derechos subjetivos de la personalidad” o
'bienes de la personalidad”, nociones que no se excluyen pues como
dice Diez Díaz:
“i;.“bien jurídico” y “derecho subjetivo” no se repelen, sino que, pre­
cisamente, se complementan: los derechos subjetivos de la personali­
dad versan o recaen sobre toda esa gama de bienes jurídicos
¡personales. Así, cada derecho de la personalidad ostenta un distinto
contenido en atención al “bien” particularmente atendido”.(549)
al margen digo de esa discusión en verdad superada, la realidad es
que las legislaciones un tanto antiguas, sólo se ocuparon de estos De­
rechos como un mero reflejo del mal llamado “Derecho publico”,
pero nunca han dado de ellos una regulación civil específica.
“Muchos de los llamados Derechos de L ib e r ta d viven todavía en el esta­
do difuso de protección pública (libertad de reunión, de pensamien­
to, de conciencia, etc.) y constituyen efectos reflejos del Derecho
objetivo. Mas para ciertas categorías de bienes personales (vida, inte­
gridad física, honor, nombre) ha podido tener lugar un fenómeno
(548) C a s tá n T o b e ñ a s J o s é . Los derechos de la personalidad. Ob. cit. P á g . 5 0 .
(549) Diez D íaz Jo a q u ín . ¿Derechos de la personalidad o bienes de la persona? Ob. cit.
Pág. 30.
 »

7 86 ERNESTO G UTIERREZ Y GONZALEZ

de concentración de esa tutela a favor de los particulares bajo forma

de derechos subjetivos”.(550) w m
Pues bien, en algunos países como España, el Derecho al honor
recibe una amplia protección, y tienen por ejemplo un “Fuero de los
Españoles”, el cual en su artículo 4o determina que:
“Los españoles tienen derecho al respeto de su honor personal v fa­
miliar. Quien lo ultrajare, cualquiera que fuese su condición, incurr
rá en responsabilidad”.(551)
Hay otras variadas disposiciones en la legislación penal y civil es­
pañola, y lo mismo sucede en Derecho francés y alemán, pero en ver­
dad no se encuentra una reglamentación sistemática de la materia en
sus códigos civiles que es donde debiera estar. En la hoy desaparecida
U.R.S.S., en sus “Bases de la Legislación civil” de 1961, se protegía
este Derecho.(552)

547.—A.— La legislación penal m exicana y el D erecho al honor o

reputación.
A.—Puedo afirmar que en la legislación mexicana, NO EXISTE RE­
GULACION NI PROTECCION ALGUNA AL DERECHO AL HONOR
O REPUTACION, pues lo único que existe son medidas indemnizato-
rias en lo civil, cuando el derecho se ha violado, y medidas represi­
vas en situación similar en el ámbito del Derecho penal.
No existe en Derecho civil, que es en donde debiera estar regula­
do este derecho, norma alguna que lo defina, y diga como debe aei
su ejercicio y respeto de él por los demás miembros de la comuni­
dad. Si eso hubiere, entonces si se podría decir que el derecho esta­
ba protegido. No hay nada tampoco en Derecho penal.
En efecto, en esta legislación no hay, ni tendría por que haber,
una protección a este derecho, pues como anoto arriba, la protección
al derecho debería estar consignada en el ámbito del Derecho civil.
En el Derecho penal lo único que se ha hecho, es establecer una
serie de disposiciones, tipificando como delitos, conductas de perso­
nas que afectan a ese Derecho, lo cual también es absurdo, PUES NO
(550) G astan Tobeñas José. Los derech o s d e la p e r s o n a lid a d . Ob. cit. Pag. 21.
(551) — Id e m — pág. 52.
(552) El artículo 7 de esas Bases prom ulgadas el 8 de diciembre de 1964 disponía: ‘Todo
ciu d ad an o u organización tiene d erecho a e x ig ir p o r vía judicial la refutación de informado
nes que vayan e n detrim ento de su honor y dignidad, siem pre que el propagador de tales noticias
no p ru eb e que éstas correspondan a la realidad.—Si tales informaciones han sido difundidas
por la prensa, e n el caso de que no correspondan a la realidad, deben ser desm entidas también
en la p ren sa En otros casos, la forma de refutación la establece el tribunal”.
 LA LEGISLACION MEXICANA Y EL DERECHO AL HONOR. 787

SE HA DADO POR EL LEGISLADOR UNA NOCION DE LO QUE

ES EL HONOR O REPUTACION, Y ENTONCES TODA LA IDEA
Í).E LO QUE ES ESE DERECHO, QUEDA AL ARBITRIO JU ­
DICIAL, QUE CASI NUNCA ES SANO, NI SUSTENTADO POR
PERSONAS CAPACES, PREPARADAS, ESTUDIOSAS Y COMPE­
TENTES.
Pero en fin, cuando un agente del ministerio público recibe una
denuncia de un particular, en donde acusa de que fulano afectó su
honor o reputación, abre una averiguación, y de acuerdo con su espe­
cial sentir, conforme a su especial sentido del honor o reputación, ese
agente del ministerio público ejercitará o no la acción penal.
Al ejercitar esa acción en nombre del Estado, manda el expedien­
te a un juez, que también estará en el mismo caso, de que como no
tiene un concepto legal de lo que es ese derecho al honor o reputa­
ción, ya que no lo hay en los Códigos civiles, determinará a su arbi­
trio, como se dice vulgarmente, de acuerdo con lo que le dice su
“ronco pecho”, si hubo o no violación de ese derecho, y si con tal vio­
lación se causó conmoción social.
Y es muy importante que recuerde Ud. alumna(o) que en el ámbi­
to penal mexicano, la víctima material del delito, NO ES PARTE EN
EL PROCEDIMIENTO PENAL, SINO QUE AHI LO QUE EL
JUEZ PENAL VA A DETERMINAR, ES SI HAY O NO CONMO­
CION SOCIAL, Y POR ELLO LAS PARTES EN ESE JUICIO,
SON SOLO EL ESTADO Y EL PRESUNTO DELINCUENTE.
Así entonces, reitero, EN DERECHO PENAL MEXICANO NO
SE PROTEGE EL DERECHO AL HON O R Y A LA REPUTACION,
SINO QUE SOLO A JUICIO DEL JUEZ, SE ESTIMARA SI SE HA
DAÑADO O NO ESE DERECHO, Y SI TAL VIOLACION GENE­
RO O NO UNA CONMOCION SOCIAL. ASI DE ABSURDO ES
EL SISTEMA PENAL MEXICANO.
En el Código penal, sin embargo, se establece un catálogo de deli­
tos que se pueden cometer contra el honor o reputación, pero reite­
ro, no es una protección precisamente en atención a la íntima
personalidad de la víctima directa del delito, sino en consideración al
orden público. Así, se establecen como “DELITOS CONTRA EL HO­
NOR” en el Código penal:
I. —Difamación.
II. —Calumnia. (553)
(553) Hasta 1985 se catalogó como delito contra el honor, a los golpes y otras violencias fí­
sicas simples, y a las injurias. El 23 de diciem bre de 1985 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la reform a al Código penal, en q u e se d e ro g a ro n los artículos 344 al 349. Se dejó
la difamación en el artículo 350, y la calumnia en el 356.
788 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

No obstante que es de gran interés e importancia, e inclusive apa­

sionante el estudio de cada uno de los anteriores delitos, no coses- *¡8
ponde a este libro sobre Derecho civil, hacer su estudio $ análisis
Baste pues con su simple enumeración, y ya Ud. alumno(aj, en su
curso de Derecho penal en el estudio de los delitos en especial, anali­
zará estas situaciones, y tendrá que concluir conmigo, en que el DerecBo
al honor o reputación, no tiene protección alguna en el ámbito tlel
Derecho penal, sino que ahí lo que se hace, es sancionar al que se; esti­
ma delincuente, y en su caso, se podrá seguir un procedimiento-de
“reparación del daño”, pero eso en sí, no es “PROTECCION Aj ' DE­
RECHO AL HONOR O REPUTACION”, sino indemnización por viola;-
se al no estar protegido, ni haber medida preventiva alguna para ello.

54 8 .“ B .-—La legislación civil m exicana, y el D erecho al honor o

reputación.
B.—El legislador del Código civil del Distrito Federal en 1928, no
dispensó preocupación especial por los derechos de la personalidad, y
es entendible, pues en esa época estos derechos en México, no le im­
portaban a nadie, y no obstante que han pasado siete décadas desde
su elaboración, AUN SIGUEN SIN IMPORTAR ESTAS MATERIAS A
LOS POSTERIORES LEGISLADORES DEL 2000, QUE CUANDO
SE OCUPAN DE HACER AGREGADOS AL CODIGO^ CIVIL EN ES
MATERIA, NO DICEN SINO BARBARIDADES, Y MAS VALIERA
SEGUIR COMO SE ESTABA ANTES.
Como hago ver líneas adelante, el legislador civil del Distrito Fe­
deral de 1928 y luego igual los del Código de 2000, SOLO HA HE­
CHO AL CODIGO CIVIL EN ESTA MATERIA DE LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD, MUY PARCAS, PERO ESO SI MUY MAL
HECHAS, ADICIONES Y MODIFICACIONES, QUE SOLO EXHI­
BEN EN EL, IMPREPARACION, FALTA DE ESTUDIO, Y FALTA
DE RESPETO PARA LA COLECTIVIDAD.
Sí, con un tanto de buena intención, Y POR RENDIR UN HO­
MENAJE AL GRAN MAESTRO D. FRANCISCO H. RUIZ, AUTOR
DEL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1928, pues
aunque se le atribuye a una comisión, la verdad es que él era el qué
sabía lo que era necesario consignar en el Código, y fue el alma y ce­
rebro que dio su texto, puedo afirmar que es posible con todas las
normas que consigna este Ordenamiento, si se agrupan en un capítu­
lo, establecer una sistematización de la materia.
Para acreditar la anterior información de que, si se sistematizaran
las normas que se fundamentan en un derecho de la personalidad en
el Código civil de 1928 y también en el de 2000, pero en éste no por
 EL DERECHO CIVIL M EXICANO Y EL DERECHO AL H O N O R . 789

mérito propio, sino sólo por haber reproducido lo del Código de 28,
se obtendría un buen capítulo sobre la materia, doy en seguida la re-
ladón de las que he encontrado:
!.—En materia de divorcio, el artículo 267 en sus fracciones I, II, ■i,
XL XIIÍ y XIV, establece causales de disolución del vínculo matrimo­ •;L„.
nial cuando se prueba el adulterio; la mujer dé a luz durante el ma­
trimonio, a un hijo concebido antes de celebrarse ese contrato, y que
judicialmente se declare ilegítimo; las injurias graves de un cónyuge
al otro; la acusación calumniosa de un cónyuge al otro, y el cometer
un cónyuge contra el otro un delito doloso. Todas ellas se fundan en
una idea de “honor”.
2. —La acción otorgada por el artículo 325 para impugnar la pa­
ternidad, y su complemento del artículo 330.
3. —En materia de esponsales, el ya comentado y transcrito articu­
ló ,143 que se derogó del Código civil del D. F. 2000, no así del Códi­
go Federal de 2000 en el apartado número tres de este libro cuando
en forma expresa se refiere a que el rompimiento de los esponsales
sin causa justificada cause un grave daño a la reputación del prometido
inocente.
4. —En la adopción, el artículo 406-11 derogado del Código 2000
del D. F. pero no del civil Federal admite la revocación de la misma, 3¡
cuando el adoptado comete algún delito contra la honra del adop­ :
tante.
5. —En materia testamentaria, también se encuentran algunas nor­
mas que se sustentan sobre una idea de honor y reputación, tal y
como sucede en el artículo 1313, al determinar quiénes son incapaces
para heredar, y se relaciona la fracción II con el artículo 1316,.en sus
fracciones II, III y IV. De igual manera se tiene el artículo 1317.
6. —Y aún se considera el honor para después de la muerte de la
persona, y así limita el pago de alimentos al cónyuge supérstite si no
contrae nuevas nupcias y vive honestamente.
7. —También en la misma materia sucesoria, respecto de las pre­
cauciones que deben tomarse cuando la viuda queda encinta, se anota
eu forma especial en el artículo 1639 cómo, las medidas que se tomen
para evitar la suposición del parto, no deben atacar al Pudor ni a la li­
bertad de la viuda.
8. —-En materia de donaciones, se tiene el artículo 2370 que per­
mite revocarlas, según su fracción I, si el donatario comete algún deli­
to contra la Honra del donante.
9. —No precisamente regulada en el Código civil, pero ligada a
éste por el Derecho procesal civil, se tenía en el artículo 32 del Códi-
• go procesal civil, la llamada “acción de jactancia”, que de manera ab-
790 E R N E ST O G U T IE R R E Z Y GONZALEZ

surda a propuesta de algún cretino legislador, o consultor desjurídico del

mismo se suprimió en el año de 1985, y respecto de ella se dice que es:
“...oriunda de la doctrina de los glosadores...” y “...ha tenido, históri­
camente como una de sus primordiales finalidades la de proteger a
las personas lesionadas en su crédito o reputación por las difamacio­
nes ajenas”.(554)
Debiera, no obstante, esta disposición sentarse en u n a no rm a del
Código civil, como u n a defensa al honor, como un derecho subjetivo,
y ya su desarrollo y defensa judicial en el Código de Procedim ientos
civiles, a pesar del torpe criterio de los legisladores de 1985.
10. —O tra n o rm a que no se regula en el Código civil, y que p ro te ­
ge el honor, que debiera tam bién estar en este O rdenam iento, y que
estuvo, p ero con razonam ientos anticonstitucionales se le separó, fue
en la an terio r Ley del D erecho de A utor abrogada en 1996, y que se
contenía en el artículo 2o.-II, cuando disponía que se p ro teg e el d ere­
cho de:
“...oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de su
obra, que se lleve a cabo sin su autorización, así como a toda acción
que redunde en demérito de la misma o mengua del Honor, del Presti­
gio o de la Reputación del autor..."
Hoy la nueva Ley de 1996, en m an era m enos clara y enérgica,
dice en el artículo 21 que el autor puede en todo tiem po:
“III. Exigir respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atenta­
do a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación
de su autor.”
11. —Finalm ente, se tiene ah o ra el texto (muy malo p o r cierto) del
artículo 1916 del Código civil de 1928, texto que fue reform ado en el
año de 1982 p o r p rim era vez, y em pezó a reg ir el lo . de enero de
1983, y se reform ó p o r segunda vez de m an era igualm ente m ezquina,
en 1994, y que habla del daño m oral y su rep aració n y el daño o le­
sión al h o n o r o reputación y que rep ro d u ce el Código de 2000. De
este artículo m e ocupo adelante.

5 4 9 . —C .— La Ley de Imprenta y el Derecho al Honor o

Reputación.
Para term inar esta relación de disposiciones legislativas y el Dere­
cho al honor, tiene Ud. alumna(o), la llamada Ley de Im prenta.
(554) C astán T obeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 54.
 LEY DE IM PRENTA Y EL DERECHO AL H O N O R . 791

Esta ley se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12 de

abril de 1917, aun antes de que entrara a surtir efectos la Constitu­
ción, ya que ese Máximo Ordenamiento en su artículo lo. Transitorio
determinó que entraría a regir el lo. de mayo de 1917.
Debido a este hecho, de que la ley de im prenta se expidió antes
de que empezara a surtir efectos la Constitución, es que hay tratadis­
tas que, ignorantes de lo que son los requisitos de eficacia, dicen que
esa ley de imprenta es inconstitucional, pues no podía haberse expe­
dido por el Estado, cuando aun no “existía”, la Constitución.
Pero con ello muestran su gran ignorancia de lo que es un requi­
sito de eficacia, y no pueden entender que un acto jurídico sujeto a
un requisito de ese tipo, es plenamente válido, aunque no surta de
momento sus efectos, por estar sujeto a una modalidad plazo. Igual
sucedió con el Código civil de 1928, que entró a regir hasta 1932,
pero a nadie se le ocurre decir que de 1928 a 1932 no era ya Código
el Código civil.
Sí lo era, y lo único que sucedió es que estaba sujeto a plazo sus­
pensivo, y se tiene la evidencia de que si era ya una ley plena, cuando
antes de entrar a surtir efectos en octubre de 1932, en el mes de
agosto se expide la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, y dero­
ga del Código civil de 1928, la materia respectiva. Si no hubiera sido
ley va, no habrían podido derogarse las disposiciones del mismo Có­
digo sobre Documentos civiles a la orden o al portador, que no son
sino títulos de crédito.
Pero volviendo al tema del Derecho al honor o reputación, en
esta ley se determina que si en una publicación periódica se hacen alu­
siones a determinada persona, y ésta estima que se le ofende en su
honor o reputación, podrá exigir al periódico que haga una publica­
ción gratuita, en donde haga la rectificación que se le señale, o la res­
puesta que se le de.
En el artículo 27, en lo conducente, se determ ina en esta ley que:
“Los periódicos tendrán la obligación de publicar gratuitamente las
RECTIFICACIONES O RESPUESTAS que las autoridades, emplea­
dos o particulares quieran dar a las alusiones que se les hagan en ar­
tículos, editoriales, párrafos...”
Esta misma ley en su artículo 31, se ocupa de las penas para los
ataques a la vida privada de las personas, y en el 32, los ataques a la
moral.

550.—El artículo 1916, historia de la reform a que sufrió en 1982.

Hasta antes del 29 de diciembre de 1982, el texto del artículo
792 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

1916 era muy breve, y respondía a la idea de que los daños morales
sólo podían repararse si estaban ligados a un daño material,; y ademas
al Estado no se le responsabilizaba por daño moral. La norma decía
así:
“Independientemente de los daños y perjuicios, el juez puede acor­
dar en favor de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia si
aquella muere, una indemnización equitativa, á título de reparación
moral, que pagará el responsable del hecho. £sa indemnización no
podrá exceder de la tercera parte de lo que importe la responsa-'
bilidad civil. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al Estado en
el caso previsto en el artículo 1928”.
pero al entrar a ocupar el poder en diciembre lo. de 1982, un nuevo
titular del órgano Ejecutivo de los Estados Unidos Mexicanos, pensó
que era conveniente, proceder a la reforma del texto de ese artículo,
y así mandó un proyecto de reformas a los miembros del Congreso v
ahí se aprobó y p ara el lo. de enero de 1983, estaba rigiendo el nue­
vo texto de ese artículo, pero con un “cachirul” de pegote, que es el
artículo 1916-Bis, que no existía antes.
Pero claro, dado que todo estaba preparado como un “paquete",
no se podía esperar nada bueno de esa reforma hecha al puro ‘va­
por” y en olla “express”. Si quiere conocer de cerca la historia de
cómo se hizo semejante barbaridad legislativa, le sugiero vea la 5a.
edición de este libro, en donde desde el apartado 532 hasta eD$G
hice una cuidadosa reseña, pero ahora que han pasado ya 18 años, y
nada se hace al respecto por los legisladores para llegar a la decencia
jurídica, lo suprimo de este libro para no abultarlo más, y con cosás
tristemente inútiles.

551.—Texto final d e lo s artículos 1916, 1916 B is y 2116, del Có­

digo Civil.
Con motivo de las críticas que se hicieron, SOLO DESDE EL AN­
GULO PERIODISTICO Y POLITICO, los diputados que en su gran
mayoría eran como “borregos” del titular del Poder Ejecutivo Federal,
contrariando el pensamiento expreso de éste, de dar oportunidad de
que los miembros del órgano Legislativo en verdad fueran honestos y
libres en su pensamiento, decidieron aprobar las reformas propuestas
por el presidente, pero ante las presiones de los periodistas, con tina
falta absoluta de respeto a sí mismos, y de desconocimiento de la
ciencia y técnica del Derecho, decidieron incluir un artículo 1916 bis,
destinado a los periodistas y con dedicatoria específica para ellos. Así
entonces, conforme al Decreto del Presidente de la República publica-
 HISTO R IA . DE LOS ARTICULOS 1916 Y 1916 BIS 793
DE LOS CODIGOS CIVILES.

do en el Diario Oficial del viernes 31 de diciembre de 1982 el texto

de esas normas hasta el año de 1994, quedó así:
MIGUEL DE LA MADRID HURTADO, Presidente Constitucional de
los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed:
Que el H. Congreso de la Unión se ha servido dirigirme el si­
guiente:
DECRETO
“El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta:
“SE REFORMAN LOS ARTICULOS 1916 Y 2116 Y ADICIONA
UN ARTICULO 1916 BIS AL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRI­
TO FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA TODA LA REPU­
BLICA EN MATERIA FEDERAL.
Articulo primero. Se reforman los artículos 1916 y 2116 del Código
Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Re­
pública en Materia Federal, para quedar como sigue:
Artículo 1916.—Por daño moral se entiende la afectación que una
persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor,
reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la
consideración que de sí misma tienen los demás.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el
responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante
una indemnización en dinero, con independencia de que se haya
causado daño material, tanto en responsabilidad contractual, como
extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá
quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913,
así como el Estado y sus funcionarios conforme al artículo 1928,
ambas disposiciones del presente Código.
•La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto en­
tre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya
intentado la acción en vida.
El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en
cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situa­
ción económica del responsable, y la de la víctima, así como las de­
más circunstancias del caso.
Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro,
honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de
ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sen­
tencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la mis­
ma, a través de ios medios informativos que considere convenientes.
En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difu­
sión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos
den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia
que hubiere tenido la difusión original.
794 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Artículo 2116.—Al fijar el valor y deterioro de una cosa, no.se.

atenderá al precio estimativo o de afecto, a no ser que se pruebe que
el responsable destruyó o deterioró la cosa con objeto de lastimar los
sentimientos o afectos del dueño; el aumento que por estas causas se
haga, se determinará conforme a lo dispuesto por el artículo 1916.
Artículo segundo .—Se adiciona con el artículo 1916 Bis, el Có­
digo Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
República en Materia Federal, en los siguientes términos:
Artículo 1916 Bis.—No estará obligado a la reparación del daño
moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e in­
formación, en los términos y con las limitaciones de los artículos 6o.
y 7o. de la Constitución General de la República.
En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por
responsabilidad contractual o extracontactual deberá acreditar plena­
mente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que direc­
tamente le hubiere causado tal conducta.
TRANSITORIO
A rtículo Único .—Este Decreto entrará en vigor al día siguiente de
su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Este texto se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 31
de diciembre de 1982, y entró a surtir efectos al día siguiente de sn
publicación.
La redacción final, no puede ser más infeliz, pues son válidas las
críticas que hice desde la 5a. edición de este libro, y al cual le pido
vaya, si le interesa el tema.
¿Cuál era la necesidad de expedir unas reformas de algo que ha­
bía esperado durante 50 años?. ¿Cuál la necesidad de exhibirse los di­
putados que aprobaron ese documento como lacayos del presidente
de la República, cuando éste trató de hacerles entender que debían
ser dignos y autónomos?.
Sólo voces aisladas del Congreso, como la del Diputado Alvaro
Uribe Salas se levantaron para atacar ese proyecto, y hacer ver que
había aún personas dignas dentro de la Cámara de Diputados, y así
es como los medios de información hicieron saber que:
“Fue Castillón, precisamente, quien se encargó de revelar que en la
junta que celebró la comisión de justicia el jueves pasado, el dipu­
tado priísta ALVARO URIBE SALAS “HIZO TRIZAS LA INICIATI­
VA DEL EJECUTIVO”. (Periódico Unomasuno del 15 de diciembre
de 1982. Pág. 7).
Ese artículo 1916 bis, es un oprobio a los Derechos de la persona­
lidad, y en especial al Derecho al honor o reputación, pues que ¿Será
un honor el que un periodista despedace moralmente a una persona,
iS Í" " '

REFORMA DE 1994 AL A R TICU LO 1916 DEL CODIGO CIVIL. 795

iif respeto a su vida privada, a su vida pública, a su título, a su nom-

üre, etc. y diga el periodista “lo hice ejerciendo mi derecho de opi-
qíód, crítica, expresión e información”?. Yo creo que no, y en ningún

país civilizado del mundo(555) se actúa de otra manera, menos en

México, en donde se le da carta blanca y derecho de impunidad a
cualquier periodista deshonesto, que quiera aprovechar la prensa para

EiUh-lE
sadar bajos instintos o para chantajear.
Hay necesidad de que el Estado por conducto de sus legisladores,
v el titular del Poder Ejecutivo Federal, reconsideren esos artículos
1916, 1916 bis y 2116 como aparecen, y sigan el modelo de los códi­
gos de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, en esta materia de los dere­
chos de la personalidad, y sin que los periodistas MUY SERIOS QUE
HAY EN ESAS ENTIDADES, SINTIERAN “PASOS EN LA AZO­
TEA”,’ NI SE PUSIERAN A PEGAR ALARIDOS POR SUPUESTOS
ATAQUES A UNA IMPUNIDAD QUE UN PERIODISTA SERIO NO
DESEA.

cvrr
552.—Nueva reforma al Artículo 1916 en el mes de enero de
1994.

i
Al llegar el siguiente presidente de la República en 1988, se dedi­
có a reformar y reformar leyes, pero de la manera más absurda que
se hubiera visto en la historia del país, y a expedir otras leyes que son
verdaderos bodrios. j
Todo ello obedeció a que no tenía asesores jurídicos competentes
y que supieran derecho, sino que como lacayos del propio presidente
de la República, hacían los proyectos de leyes que éste les pedía,
como traje mandado a hacer a la medida”, según me dijo una abo­
gada que prestaba sus servicios en la dirección jurídica de la presi­
dencia de la República.
Pues bien, para el caso de los derechos de la personalidad, se vol­
vió a modificar el artículo 1916 en el año de 1994, y se publicó la re­
forma a esta disposición en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
i-/ 'b
febrero de 1994. 'm,;¡
Fue terriblemente “sesuda” la reforma, y dejó secos los cerebros 'IL.i
no “celebros” de los desasesores del presidente de la República, y des­ 'Jur-.ii
Ctiii,
pués de los legisladores que tuvieron a su cargo emitir el decreto le­
gislativo de modificación de ese artículo 1916 del Código civil, pues
también ahí se reformó el artículo 1927 y el 1928 del propio Ordena­
miento.
(555) Véase cóm o se protege el D erecho a la vida en Francia: L indon Raym ond. D ic tic m n a i -
Pag. 241 y sigtes. Dalloz. 1983.
re Juridique, les d r o its de la p e r s o n a lité .
7 9 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Aquí sólo me ocupo de comentar la segunda “maravillosa refor­

ma” que se hizo al artículo 1916, que por lo que se refiere a. la
reforma de los artículos 1927 y 1928, ya hice-también la crítica de!
caso en mi libro “Derecho de las Obligaciones”, a donde le remito a
Ud. alumna(o) por si desea enterarse desde hoy, lo que debe estu­
diar en el siguiente curso de Derecho civil, que es Teoría de las oBIi-
gaciones.
Pues mire bien lector(a), toda la reforma que se le hizo al artículo
1916, consistió en agregarle 23 palabras al primer párrafo,, y once
más al segundo párrafo. Y quedó con este texto en dos párrafos:
“Por daño mora! se entiende la afectación que una persona sufre en
sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida
privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración
que de sí misma tienen los demás. Se presumirá QUE HUBQ
DAÑO MORAL CUANDO SE VULNERE O MENOSCABE ILEGI­
TIMAMENTE, LA LIBERTAD O LA INTEGRIDAD FISICA O PSI­
QUICA DE LAS PERSONAS.
Cuando el hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el
responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante
una indemnización en dinero, con independencia de que se haya
causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como
extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá
quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así
como el Estado y SUS SERVIDORES PUBLICOS, conforme a los ar­
tículos 1927 Y 1928 TODOS ELLOS DEL presente Código”.
\ r ::
y siguen tres párrafos más que no transcribo, por no cansar su vista,
pero si quiere léalos en el Código.
Y ¡¡eso es lo que se le adicionó al artículo 1916, por lo cual todo
comento sale sobrando!!.

553.—-El Derecho al honor y la reputación en los códigos civiles

de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla.
TLAXCALA: Este Ordenamiento, a más de tener normas simila­
res a las que tienen los Códigos civiles de 2000, en donde va invivito
el derecho al honor, tiene disposición expresa desde el año de 1976
al reconocimiento del mismo, y así en su artículo 1402 expresamente
se le menciona, cuando determina que
“Enunciativamente se consideran componentes del patrimonio mo­
ral... así como el honor, el decoro, el prestigio...”
Y después de consagrarlo, si bien no da un concepto del mismo,
sí determina la forma de indemnizar en caso de que ese derecho fue-
!
ALGUNOS CODIGOS MEXICANOS Y EL DERECHO AL HONOR. 797

¡e lastimado, y establece con precisión en su artículo 1409, párrafo se­

cado que:
tir-
“LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL ES INDEPENDIELE •«'"t
DE LA ECONOMICA PATRIMONIAL, SE DECRETARA AUN
CUANDO ESTA NO EXISTA...”
í :LAl !¡ ( . : _
ytermina el texto de este artículo en su párrafo tercero al decir que:
Jk
“Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, 3f
prestigio, honor o buena reputación, puede el juez ordenar que
la reparación de aquel daño se haga por publicación de la senten­
cia que condene a ja reparación, en los medios informativos que él
señale”..
I H t O' *Á á “
QUINTANA ROO: En este Ordenamiento ya pude ir un poco
más allá que en el Código de Tlaxcala, y así se logró hacer que al re­
visarse el proyecto del Maestro Ortiz Urquidi se dejara vivo el artículo
600 que a la letra dice:
“Patrimonio Moral es el conjunto de los derechos de la personali­ tí**
dad”. Ú .X.
•—-*L>
v más adelante en el artículo 668-1 respecto del honor se dijo: líjjí.

“Toda persona tiene derecho a que se le respete:

i I.—Su honor o reputación; y, en su caso, el título profesional que
haya adquirido,”
ydentro de la protección civil que se debe a este derecho, se dispuso
• en el. artículo 676 que:
“El honor, el respeto al secreto y a la imagen de los difuntos se pro­
tegen en beneficio de los deudos de éstos:
yen el 677 se establece que:
“La violación de los derechos de la personalidad pueden producir
daño moral y daño económico”.
ypara completar esta protección, se determina en el artículo 678 que:
“La violación a los derechos de la personalidad por actos de un par­
ticular o de una autoridad, es causa de responsabilidad civil tanto
por lo que hace al daño moral como al económico, de acuerdo con lo
dispuesto en este código, independientemente de cualquiera otra
sanción que corresponda al autor de la violación”. ü::.:nf
ü

PUEBLA: En este Código, en 1985, no se pudieron integrar nue­

vos avances en materia de derechos de la personalidad, dado el carác-

Ti
7 9 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ter tan especial de algunos retrógrados grupos sociales de esa Entidad

Federativa, a pesar de la buena voluntad del titular del Organo'Ejecu­
tivo Estatal, y de ahí que en verdad, resultó más bien una copia, y
completa, de lo que se había ya establecido en el Código de Quintana
Roo.
Así, el artículo 76-1 del Código de Puebla, es idéntico al! 668-1
transcrito antes de Quintana Roo; el 83 es idéntico al transcrito 676
de Quintana Roo; el 86 es substancialmente igual al 678 de Quintana
Roo.
Sólo se logró insertar, una “banderilla” a la invasión que1desde
hace muchos años, y por culpa de los malos funcionarios provincia^
nos, ha hecho el Estado Federal, de las facultades que les correspon­
den a las Entidades Federativas, y es así como, se logió meter en el
código civil, el “Derecho de disposición de partes del cuerpo y del.ca-
dáver” como materia que corresponde al Estado de Puebla, y no a la
Federación. Pero sobre este punto volveré más adelante, al hablar del
Derecho a disponer de parte del Cuerpo y de! Cadáver.

554.—b).—Derecho al Título. Noción de la Materia.

Pero si el ser humano, como se ha visto en los anteriores aparta­
dos proyecta psíquicamente el sentimiento de estimación que tiene de
sí mismo, y esa proyección coincide con la que consagra el ordena­
miento jurídico atento a lo que la colectividad que rige, a su vez con­
sidera como sentimiento estimable, y surge así el Derecho al honoi,
también apunté que ese honor, siendo como concepto, unitario, admi­
te diversas especies, y es así como puede hablarse del honor profesio­
nal, individual, civil, político, etc.
Pues bien, precisamente como una concreción de ese honor profe­
sional, surge el Derecho al título, en Derecho mexicano, que por su
importancia es que le doy un campo separado.
Este derecho al título no puede verse en México con el conténido
y enfoque que se le da en otros países, y por otros tratadistas, ya
que ellos, atendiendo a su medio, social, se refieren al Título nobilia­
rio, cuando hablan de título, y aquí al hablar de título me referiré al Título
profesional.
Esto también implica un cambio de ubicación del estudio de esta
materia, pues los TRATADISTAS EUROPEOS QUE SE OCUPAN
DEL ESTUDIO DEL TITULO NOBILIARIO, LO HACEN AL REFE­
RIRSE AL DERECHO AL NOMBRE, Y YO AQUI EN CAMBIO,
COMO SE VE, LO HAGO COMO UNA PROLONGACION DEL DE­
RECHO AL HONOR.
 DERECHO AL.TITULO. 799

Cierto es que todos los Derechos de la personalidad tienen una

j misma raíz, ya que como he dicho desde el principio, son especies de
un mismo género, lo cual por lógica, les atribuye ciertas carac­
terísticas similares, pero también la misma lógica determina que ten­
gan diferencias específicas.
Como consecuencia, siendo el Derecho al título un derecho de la

¡
personalidad, tendrá que tener semejanza ya sea que se le ubique en
forma de prolongación de Derecho al nombre, ya como prolongación
Jeí Derecho al honor, pero la diferencia específica se encuentra en­
tonces en que para los tratadistas europeos, deriva ese Derecho, del
nombre, en tanto que para mí, a la luz de la política mexicana, deriva
'■ $ Honor. Se aprecia de nuevo así cómo esta parte social pública de
los Derechos de la personalidad, se ven influidos como dije antes, di­
rectamente por razones morales y políticas.
En Europa el Título, el Derecho al Título se liga con el Derecho
al nombre, y es así como Planiol y Ripert se ocupan de esta materia y
• dicen:
No. 3 —T í t u l o s N o b i l i a r i o s .— 132. C a r a c t e r e s d e l o s T í t u l o s N o b i l i a r i o s . La
adición al nombre de un título de nobleza no tiene exclusivamente
el carácter de una marca complementaria de identidad. Si bien el tí­
tulo puede ser útil para identificar a una familia, sirve sobre todo
para honrarla.
Más que al individuo, pertenecen a la familia los títulos nobilia­
rios: P r í n c i p e , D u q u e , M a r q u é s , C o n d e , V i z c o n d e , B a r ó n , C a b a l l e r o . Com­
pletan su identificación recordando su pasado. Enteramente
desligados de las tierras a cuyo dueño designaban en su origen no
son actualmente más que e l a c c e s o r i o d e s u n o m b r e p a t r o n í m i c o . ” (556)
“El título de nobleza no impone ninguna obligación. Se une, sin
duda, normalmente, al nombre para acabar de caracterizar al que lo
lleva, pero esta agregación más que carga es una ventaja. El orden
público no está interesado en ello, y el uso del título no tiene nada
de obligatorio. El titular puede, además u s a r d e s u T í t u l o y puede d e ­
f e n d e r l o , igual que si se tratara de su propio nombre.”(557)

y por su parte Lindon Raymond considera que:

“El título nobiliario equivale a un nombre patronímico, y no es sino
un elemento de identificación de una persona, y una distinción desti­
nada a honrar al primer titular y a sus descendientes”.(558)
Este Derecho al título, visto precisamente desde el ángulo nobilia-
(556) Píanioí y Riperí. Tratado práctico. Ob. cit. T. I. Pág. 129.
(557) Pianiol y Ripert. Tratado práctico. Ob. cit. Pág. 135. No. 136.
(558) Lindon Raymond. Dictionnaire juridique. Ob. cit. P ág. 237.
800 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ ¿m

rio, lleva a De Cupis, a considerar que no se trata de un Derecho

esencial, de un Derecho de la personalidad(559), aunque no hace pQI
otra parte distingo si también se refiere ese mismo punto de vista a]
Derecho al título profesional, que también lo menciona. En ese su
puesto, si considera que el Derecho al título profesional no es tan Qe_
recho de la personalidad, tendría yo que discrepar de su parecer? sin
embargo, repito que, aunque hace mención prim ero a los diferentes
tipos de títulos, a los cuales califica de “distintivos secundarios de 1>
persona” que sirven tanto para identificar como de insignia honorífica
—y hasta después agrega que no forman un verdadero derecho de la
personalidad— no hace precisa referencia al título profesional, y fij.
ahí que no puedo afirm ar que De Cupis esté o no a mi juicio equivo-
cado.(560) Sí, por lo que hace al título nobiliario, dice que es:
“...como expresión de un señorío feudal, y se redujo sucesivamente a
una simple distinción honorífica.”(561)
Estos títulos nobiliarios en México, no existen legalmente, ni-tie­
nen relevancia de ninguna especie; lo que es más, hasta ridículos re­
sultan cuando un “nativo con cara de tepocate”, pero que por
caminos quién sabe qué tan honestos ha reunido una considerable
fortuna pecuniaria, ostenta —contra todo derecho— en el ridícuL
medio social en que se mueve, y en el medio de cretinos —pues no se
les puede designar validamente en un libro como éste con otro califi­
cativo— que lo integran, ostenta digo, un título de “marqués”, “con­
de”, o algo parecido—.
Me viene a la mente una anécdota que se le atribuye a un profe­
sor de la Facultad de Derecho de la U. N. A. M., el cual se carac­
terizaba precisamente p o r su aspecto físico semejante al de un “ídolo
de Oaxaca”, pero eso sí, se ufanaba de tener un título “nobiliario”,.'/
de ser de ascendientes de los que dicen que por ser “nobles” su san­
gre es de color azul. Pues bien, un día al hacer ostentación de esa
pretendida “sangre azul”, otro Profesor de la Facultad conocido por
su gran ironía a más de su extrema capacidad profesional, le dijo al
“ídolo oaxaqueño redivivo”: “sí, sin duda por tus venas corre sangre
azul, pero ello se debe a que tu abuelo se comió un lord inglés en el
Africa”. Esto es una m edida de lo que en México, la gente sensata, es­
timan al título nobiliario. Y lo que es más, la Carta Política Funda­
mental, en su artículo 12 expresamente dispone que:
(559) De Cupis Adriano. Ob. cit. No. 214. Pág. 165 y 166.
(560) De Cupis Adriano. Ob. cit. Pág. 166 y 167.
(561) —Idem —,
 EL DERECHO AL TITULO PROFESIONAL. 801

“En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza,

ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno a
los otorgados por cualquier otro país”.
No se trata entones, en este apartado, del título nobiliario, sino
que me ocupa el llamado “título profesional”, el cual está reconocido
gorda ley, y que inclusive lo exige la misma Constitución que niega
los nobiliarios, cuando en el segundo párrafo de su artículo 5o. dispo­
ne que:
“La ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que
necesitan Título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse
para obtenerlo, y las autoridades que han de expedirlo”.

¡ 555.—El Derecho al Título Profesional es un Derecho de la Per­

sonalidad.
Puede haber alguien que diga que el Derecho al título profesional
no es un verdadero Derecho de la personalidad, aunque sea un ver­
dadero Derecho subjetivo; que no se le puede ni debe ubicar dentro
de la categoría de Derecho de la personalidad puesto que no corres­
ponde a “la personalidad” de cualquier persona, de cualquier sujeto
de un conglomerado, sino que sólo corresponde a aquellos que hayan
cumplido con los requisitos que las leyes determinan para la obten­
ción de ese título.

ijr
No obstante, esta objeción la estimo más aparente que real, pues
si como apunto, es un Derecho prolongación del Derecho al honor, y
este lo tienen todos los sujetos regidos por un ordenamiento jurídico,
su prolongación la pueden obtener todos de igual manera, pues la ley
no establece limitaciones por razón de sexo, raza o nacionalidad en
México, para alcanzar ese “Título profesional”. Si no lo obtienen, no
es por limitación que imponga la ley en sí, sino por la capacidad de
cada sujeto que aspire a tenerlo. El sujeto que se propone obtener un
título profesional, es porque desea tener un mayor rango u honor
ante sí mismo, y ante la colectividad en que se mueve; quiere tener
una mayor estimación de sí mismo, y esa estimación la considera
válida la colectividad, y tan es así, que la plasma en ordenamientos
jurídicos.
Desde el punto de vista interno, el sujeto que aspira a tener y ob­
tiene un título profesional, tiene un sentimiento más elevado de sí
mismo, que el que tienen los demás —invóquense las causas que se
quieran para no poder obtener el título por los otros— y ese senti­
miento lo proyecta a la colectividad; ésta lo considera estimable, y lo
protege y sanciona a través de un ordenamiento jurídico.
802 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Por ello resulta indudable que el derecho al título profesional.si

es un verdadero Derecho de la personalidad, y tiene además una es­
pecial tutela jurídica en ordenamientos constitucional, civil y penal.
556.—E l Derecho al Título y la Legislación del Distrito Federal.
El Derecho al título tiene fijado en distintos ordenamientos jurídi­
cos, la forma de obtenerlo, sus prerrogativas, y las sanciones a quién
no lo tiene pero dice tenerlo, así como por hacer mal uso del mismo
el que sí lo tiene. Véase:
a) .—El artículo 5o. constitucional, ya. transcrito en el apartado a
terior, en lo conducente, establece que la ley determinará cuáles son
las profesiones que “necesitan título para su ejercicio”.
b) .—En desarrollo de ese mandato constitucional, las Entidad
Federativas dictan su llamada “Ley de Profesiones”, y aquí para el
Distrito Federal, existe la “Ley reglamentaria del artículo 5o. constitu­
cional, relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal”.
Esta ley determina cuáles profesiones requieren título para su ejerci­
cio, y en su artículo 8o. fija las bases que deben llenarse para obtener
ese título.
Esta misma ley establece una serie de prerrogativas para los profe­
sionales con título, y así V. g. con relación a los Licenciados en Dere­
cho, les concede en su artículo 26 el privilegio de que sólo a ellos se
les pueda conferir “mandato para asunto judicial o contencioso-ádmi-
nistrativo”.
c) .—Por excepción respecto de este Derecho de la personalida
los Códigos civiles sí recogen este Derecho al título, y dan una norma
expresa; el artículo 2608 determina que:
“Los que sin tener el título correspondiente ejerzan profesiones para
cuyo ejercicio la ley exija título, además de incurrir en las penas res­
pectivas, no tendrán derecho de cobrar retribución por los servicios
profesionales que hayan prestado”.
d) .—El Código Penal por su parte, en su Título Décimo tercer
Capítulo VII, establece los llamados delitos de “Usurpación de funcio­
nes públicas o de profesión y uso indebido de condecoraciones, uni­
formes, grados jerárquicos, divisas, insignias y siglas”, y así en su
artículo 250-II-a) establece las sanciones para quienes sin tener “título
profesional” ejerzan la profesión relativa al título que dicen tener, o
bien se atribuyan el carácter de “profesionista” (sic)(562) etc.
(562) García Ramírez Efraín, Lie. C ódigo Penal para el Distrito Federal en m ateria del fue­
ro com ún, y p ara toda la República en m ateria de fuero federal. Editorial Sista, S.A. de C-V. 2a
Ed. México, 1994.
 CO D IG O S DE LOS ESTADOS Y EL DERECH O AL T IT U L O . 803

En conclusión, estimo que el Derecho al título, se debe entender en

Derecho mexicano, como el Derecho a usar el título profesional que
se haya adquirido a través de los estudios profesionales exigidos por
la ley, lo cual le confiere a la persona que lo ostenta, desde el punto
de vista subjetivo, una mayor estimación de sí misma y desde el
punto de vista objetivo, una reputación especial que le reconoce la
colectividad en que se mueve, a través del ordenamiento jurídico del
momento.
557.—Los Códigos civiles de Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla, y
el Derecho al título.
TLAXCALA: En este código no se reguló o mencionó directa­
mente este derecho al título, pero como ya comenté en apartado an­
terior, no por ese hecho no va a estar catalogado dentro de los
derechos de la personalidad, si es el caso de que como ya se dijo, en
ese artículo 1402 se establece una norma ejemplificativa y no limitati­
va que reconoce la existencia del patrimonio moral.
Por lo que hace al contrato de prestación de servicios profesiona­
les, si bien no emplea los términos del artículo 2608 de los Códigos
civiles de 2000 en donde expresamente se menciona al título, sí tiene
una norma con el mismo sentido, sólo que cambiando el texto, y es el
artículo 2256.
QUINTANA ROO: Aquí sí, ya expresamente se recogió este de­
recho, y así en el artículo 668-1, se dice:
“Toda persona tiene derecho a que se respete
1.—Su honor o reputación; y, en su caso, EL TITULO PROFE­
SIONAL que haya adquirido”.
y por lo que hace al contrato de servicios profesionales, en su artícu­
lo 2866, reproduce el texto del Código civil del Distrito en su ar­
tículo 2608.
PUEBLA: En este Código se reprodujo en su literalidad el texto
del artículo 668-1 de Quintana Roo, en su artículo 76-1, y por lo
que hace al artículo 2608 de los Códigos de 2000, se reprodujo en
el 2523.
 CAPITULO IV.

A.—PARTE SOCIAL-PUBLICA.

c).—DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA.

558.“ Noción de la Materia. Derecho al Secreto o a la Reserva.

En el cuadro sinóptico que inserto en el apartado 536, anoto
como tercero de los Derechos de la personalidad que incluyo en la «r
pecie de “Parte social-pública”, el llamado Derecho al secreto o a L¡
reserva.
Este Derecho está de tal manera ligado o relacionado con el Dere­
cho al honor que estudié en el anterior capítulo, que hay quienes los
tratan en el mismo capítulo como dos diferentes secciones, y es así
como hablan del derecho al honor en una primera sección y del Dere­
cho a la reserva en una segunda sección(563), y a su vez como espéde
de la “Reserva”, al “Secreto”.
El ser humano si bien aspira a ser respetado y hasta admirarlo
por sus semejantes, siente también y por otra parte, la neceridad ele
tener momentos de descanso, de ocupar su tiempo en lo que le venga
en gana, sin ser objeto de intromisiones o indiscreciones de otras'sper-
sonas.(564)
Puede pensarse que ese deseo de gozar la intimidad familiar, o la
intimidad de la amistad, o la de inclusive estar solo para tener tiempo
de pensar en qué se es y a dónde se va, resulta precisamente todo lo
contrario del aspecto social-público que me viene ocupando.
No obstante, no es así, ya que se debe considerar como es, que el
ser humano para desarrollar sus actividades sociales-públicas, prerisa
de tener no sólo descansos, sino de gozar de ciertos instantes de inti
midad, que le permitan recuperar fuerzas físicas y psíquicas para se­
guir proyectándose en el ámbito de la colectividad en que se mueve.
(563) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 55.—De Cupis Adria­
no. Ob. cit. T. I. Cap. V. Pág. No. 103 y 256 No. 110.
(564) Lindon Raymond. Ob. cit. Dictionnaire juridique les droits de la personnalité. Págs. 241 a
306 .

804
 DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA. 805.

Debe tener la certeza d e que el tiem po por él d estin ad o a “pensar

psraíactuar”, y no “actuar p a ra después pensar”, le d e b e ser respeta­ fe,
do por los dem ás m iem bros d e la colectividad, y en to n ce s exige de
ííia ese respeto, de donde resu lta que esa proyección psíquica de vi­
i-
vir libre de introm isiones o indiscreciones, afecta sensiblem ente a su

ívíuvion <r
aspecto social-público.
Este “Derecho a la reserva” como le llaman los italianos, o “Dere­
cto a la esfera secreta de la propia persona” como le llaman los alema­
nes —que dicho sea de paso le niegan el carácter de derecho de la
¡ personalidad—(565) o “Derecho de intimidad” como lo catalogan en
el derecho anglo-sajón (right of privacy) tampoco se encuentra regla­
: mentado en forma de un Derecho de la personalidad en los códigos
civiles, y menos aún en los Civiles de 2000.
Entre estos Derechos al secreto, la intimidad o la reserva, se cata­
ban las siguientes especies:
a).—Derecho al secreto epistolar;
bj.—Derecho a la inviolabilidad del domicilio;
c) .—Derecho al secreto telefónico;
d) .—Derecho al secreto profesional;
el—Derecho a la imagen;
/),—Derecho al secreto de disposición de bienes por última voluntad.
g).—Derecho a la intimidad.
Estos Derechos, en México, ^1 igual que el Derecho al honor, no
se regulan por la ley civil, sino que con excepción del que marco con
ía letra f), se regulan y sancionan en el campo del Derecho constitu-
i c.onal, administrativo o penal, aunque ello sea indebido, y ya adelan-
i te explico esto.

559.—La legislación extranjera y los Códigos civiles de 2000 y el

Derecho al secreto o a la reserva.
Como ya anoté en el apartado 536, este Derecho de la personali­
dad comprende diversas especies, y así se encuentra consagrado en la
Constitución, y después sus diversas especies son mencionadas y en su
caso, protegidas, en muy diferentes legislaciones a la civil, pero en los
Códigos civiles de 2000, en manera infortunada, ni siquiera se mencio­
nó en la desdichada reforma que se le hizo al Artículo 1916 en el año
de 1982, y a la cual ya también me referí. Paso a darle a Usted alum­
nado), las legislaciones y las normas que se ocupan de estas materias:
(565) Enneccerus-Kipp y Wolf. Tratado de Derecho civil Ob. cit. P arte general. T om o I-lo.
Pág. 413. No. 913-3.
806 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a).—DERECHO AL SECRETO EPISTOLAR: Se consagra en ia

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Artículo
16, párrafo décimo segundo, pero en la ley civil, no hay referencia al­
guna de él. Este párrafo dispone:
“La corrrespondencia que bajo cubierta circule por las estafetas esta­
rá libre de todo registro, y su violación será penada por la ley”
El Código penal, sanciona la violación de la correspondencia, sin
que la Constitución haya pasado ese Derecho al secreto epistolar a los
Códigos civiles, y ya después de consagrado en éste, establecer su san­
ción al caso de violación al derecho. Pero en fin, ahí en el Código;pe­
nal, se tiene el artículo 173 en donde se dispone que
“Se aplicará de tres a ciento ochenta jornadas de trabajo en favor de
la comunidad:
I. —Al que abra indebidamente una comunicación escrita que no
esté dirigida a él; y
II. —Al que indebidamente intercepte una comunicación escrita
que no esté dirigida a él, aunque la conserve cerrada y no se impon­
ga de su contenido”.
Y este derecho que se consagró en México desde 1917 en su
Constitución Política, apenas en 1950 se propuso a nivel internacio­
nal, y fue así como el 4 de noviembre de ese año, se firmó en Roma
el “CONVENIO PARA IA PROTECCION DE LOS DERECHOS HU­
MANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES”, y se pactó ahí por los
países firmantes, que toda persona tiene derecho al respeto de su co
rrespondencia, si bien con las excepciones que marque la ley.
En Derecho español, también su Constitución recogió este dere­
cho en su artículo 18(566)
b).—DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.-
Se consagra de manera expresa en la Constitución, tanto en su artícu­
lo 14, como en el 16, y así en el segundo párrafo del Artículo 14,
en lo conducente, determina que:
“Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad O DE SUS PRO­
PIEDADES, POSESIONES o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos...”
y es indudable que el local que sirve de domicilio, queda dentro de
las propiedades, o de las posesiones en su caso, si se es dueño de la casa
en donde se tenga el domicilio, y poseedor si sólo es arrendatario.
(566) Alm agro Nosete José y José Tom e Paule. Instituciones de Derecho procesal. Proceso per.d
2a. ed. sep. 1994. Pág. 246. Editorial Trivium, S. A C am pom anes, 5. 28013. Madrid.
1
ESPECIES DEL DERECHO AL SECRETO O RESERVA. 807

También en el artículo 16 se dispone en su párrafo primero que:

“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, DOMICILIO,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la
autoridad competente...”
i más adelante, en su párrafo décimo tercero dispone que:
“En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en
casa narticular contra la voluntad del dueño,...”
. . . .
También este derecho, carece de continuidad en los Códigos civi­
les, Vse salta la cadena legislativa, pues de la Constitución que lo con­
sagra debía pasar al Código civil para su regulación lícita, y después
pasar al Código penal, para el caso de violación del derecho, pero
nada, que se les ha olvidado a los legisladores, o la ignoran que creo
es lo peor, y se pasan de la Constitución al Código penal, y así en el
artículo 285, se establece el llamado delito de “Allanamiento de Mo­
rada”, y se dice que:
¡ . . .
“Se impondrá de un mes a dos años de prisión y multa de diez a
cien pesos al que, sin motivo justificado, sin orden de autoridad
competente y fuera de los casos en que la ley lo permita, se intro­
duzca, furtivamente o con engaño o violencia, o sin permiso de la -
persona autorizada para darlo, a un departamento, vivienda, aposen­
to o dependencia de una casa habitada”.
Este Derecho de la personalidad de la inviolabilidad del domicilio,
puede afirmarse que es observado en más o menos en todos los países
occidentales, y así desde el “CONVENIO PARA LA PROTECCION
DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTA­
LES” firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, se estableció que
toda persona tiene derecho al respeto de su domicilio, prohibiendo
que haya interferencia de la autoridad pública en el ejercicio de ese
derecho, sino en cuanto esta interferencia esté prevista en la ley y
constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar econó­
mico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la pro­
tección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y
libertades de los demás.
Claro que con tantas interferencias que se pueden establecer en la
ley, puede dejarse sin valor alguno el Derecho de inviolabilidad del
domicilio en los términos de ese tratado o convención.

i
 808 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

También en España, en el artículo 18 de su Constitución, se dis­

pone que:
“El domicilio es inviolable, ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso
de flagrante delito”.(567)
*"* c).—DERECHO AL SECRETO TELEFONICO.—Aquí se tiene la
»<» misma situación de que, constitucionalinente queda el derecho al se­
CJ creto telefónico, amparado a la luz de los artículos 14 y 16 ya mendo-
nados antes, y también en la Ley de Vías Generales de Comunicación
t. se establecen sanciones a los que violen este secreto, pero nada se es­
tablece en los Códigos civiles, que es en donde debería de estar ebre-
conocimiento expreso del derecho, después de la Constitución.
d).—DERECHO AL SECRETO PROFESIONAL.—Encuentra su fun­
4j damento en los artículos 14 y 16 constitucionales, pero ya en especial
I; en la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. de la constitución en mate­
ria de profesiones, se establece el derecho al secreto profesional.
En los Códigos civiles de 2000, no se establece este Derecho como
un derecho, sino indirectamente como un deber, y así en el Artículo
2590 tratándose del contrato de m andato judicial, se dice que:
“El procurador o abogado que revele a la parte contraria los se­
cretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos tí
datos que lo perjudiquen, será responsable de todos los daños y
perjuicios, quedando, además, sujeto a lo que para estos casos dispo­
ne el Código penal”.
y es así como sólo a contrario sensu de lo que dispone esta norma, se
puede entender en los Códigos civiles el reconocimiento de esté De­
recho, pues si estoy en el deber de no revelar los secretos, es porque
tengo el derecho a no revelarlos, pero el señor legislador sólo vio
el lado del deber y no apreció lo hermoso que es para el Abogado, el
derecho a su secreto profesional.
Pero como dice esa norma civil, si se revela un secreto, y se causa
daño se comete un delito penal, entonces en el Código penal se dis­
pone en su Artículo 210 que:
“Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor
de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y
sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún
secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con mo­
tivo de su empleo, cargo o puesto”.
(567) Jo sé A lm agro Nosete y José T om é Paule, ob. cit. pag. 241
 ESPECIES DEL DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA. 809

yconcluye en el 211 al decir:

“La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinien­
tos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un
año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta
servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado
público, o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter
industrial”.
e) .—DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA DE LA IMA­
GEN.—Encuentra su base en los mismos artículos constitucionales ya
mencionados, pero de igual manera nada hay en los Códigos civiles,
sirio que indebidamente, se ha llevado a la Ley Federal del Derecho
He Autor, y ahí en su artículo 87 dispone que:
“El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado con su
consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los ti­
tulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o
publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quien, en su
caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar
dicha revocación.
Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare re­
tratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refie­
re el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que
se utilice en los términos y para los firtes pactados.
No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo
cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor
de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con
fines informativos o periodísticos.
Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50
años después de su muerte”.
f) .—DERECHO AL SECRETO TESTAMENTARIO O DE DIS­
POSICION DE BIENES POR ULTIMA VOLUNTAD.—El sistema
de la libre testamentificación(568) que se determinó por el legislador
civil, implica que la persona que va a disponer de sus bienes para
después de su muerte, si lo desea, no se sepa por persona alguna pre­
cisamente antes de que el testador fallezca, a favor de quién testó.
Se le respeta que designe los herederos o legatarios que desee,
pero además, se le respeta su deseo de que se sepa o no, a quién o a
quiénes designa para que lo sucedan como titulares de todo o parte
del patrimonio que dejará al morir.
Y es por ello que se regula en los Códigos civiles de 2000 en dos di-
(568) Véase G u tié rre z y González, Ernesto. D erecho Sucesorio ín ter Vivos y Mortis Causa.
3a. ed. Editorial Porrúa. A partado 59 —3a—. México 1998.
810 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ferentes testamentos, el público cerrado y el ológrafo, en donde ei

contenido del testamento se mantiene en secreto del público en general.

560.—g).—El derecho a la intim idad

Ahora, debo detenerme un momento para hacer referencia a lo
importante que resulta en la actualidad, y la enorme importancia
que va a cobrar en poco tiempo, este aspecto del derecho al secre­
to, que menciono con el rubro de “Derecho a la intimidad”
¿Qué es el derecho a la intimidad? Podría decirle a Ud. alumñahi
que es una especie del derecho al secreto y ya, pero la(o) dejaría en
la misma. Como en buena parte de este libro he hecho y sugiero a
Ud. que lo haga, conviene primero dirigirse al Diccionario, y ver vul­
garmente qué se entiende por “intimidad”. Y ahí se tiene que ese li­
bro establece que es
“f. Amistad íntima. //2. Zona espiritual íntima y reservada de una
persona o de un grupo, especialmente de una familia”.(569)
Y este concepto del Diccionario no dice gran cosa sobre lo que es
este derecho, pero sí, ayuda en algo al conocimiento de lo que vie­
ne a ser, ya que menciona el aspecto espiritual e íntimo de una perso­
na, y ya permite entender que el derecho en estudio es algo que está
en la consideración muy especial de cada persona, lo que ella desea
mantener sólo para ella, sin que tenga intromisión alguna de otra u
otras.
Hay quien afirma que
. - ,>T;.
“La intimidad es el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias,
sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reser­
vado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso al
mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los de­
más la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a deve­
lar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la
develación sea lícita”(570)
Desde luego que este autor hace un esfuerzo por encontrar qué es
la “intimidad”, pero de manera lamentable confunde la obligación
con el deber jurídico, por lo cual no es de aceptarse su punto de vis­
ta. En la obligación hay una relación de acreedor-deudor, y cuando
este autor se refiere a
(569) D iccionario de la Real Academia. Ob. cit. pág. 835.
(570) M ejan , Luis Manuel C. “D erecho a la intim idad y la inform ática”. 2a. Ed. Editorial
Porrúa. 1996. Pág. 87. Nota 122.
 EL DERECHO A LA INTIMIDAD. 81 1

...que impone a todos los demás la obligación de respetar...

se está refiriendo no a la obligación, sino al deber de respetar. Véase
en el apartado 153 lo que al respecto le expliqué sobre la idea del
deber y de la obligación.
Hay también quien afirma que
“Ante la imposibilidad de definir la intimidad, podemos enunciar, de
manera ejemplificativa, algunos de los aspectos que la integran, tales
como el domicilio, el secreto profesional, la correspondencia, la
ideología política y religiosa, la información médica, conversaciones
telefónicas, relaciones afectivas, tendencias sexuales, información fi­
nanciera, etcétera.”(571)
Por mi parte considero que no hay tal imposibilidad, si es que se
invierte el punto de partida del autor antes citado, que elabora su
pensamiento a través de considerar el derecho a la intimidad un gé­
nero, que comprende a las diferentes especies del derecho al secreto,
v no como una especie del derecho al secreto, que comprende las d i­
versas especies que le anoto, y entre ellas el derecho a la intimidad.
Si se parte del supuesto que considero válido de que el derecho al
secreto es el género, y el derecho a la intimidad es la especie, se pue­
de ya dar un concepto de lo que es este último, y así si se toma el
. concepto que doy del derecho al secreto en el apartado 564, y se le
adiciona con lo que al respecto dice el concepto vulgar, de vulgo, en
el Diccionario sobre lo que es la “intim idad”, se tendrá un concepto
de esta materia.
Esta especie del derecho al secreto ya cobra una gran importancia
en el ámbito del derecho, en especial si se considera su relación con
el estudio del “PGH”, abreviatura del “Programa del genoma huma­
no”, del cual doy de él, en las siguientes líneas una breve reseña, para
que Ud. alumna(o) esté al tanto de los avances de la biología, la bio­
química y demás ramas de tan apasionante avance del conocimiento
humano, pero será sólo una breve noción dado que como le apunto
desde el inicio de este libro, busco sólo darle las más elementales
ideas sobre las diferentes materias, para que así después ya pueda
Ud. estudiar por su cuenta, si desea profundizar en cada materia.

561.—E! proyecto del Genoma hum ano (PGH), y el derecho al se­

creto em su aspecto del derecho a la confidencialidad.
En el año de 1996 se fundó en México, una Asociación Civil de-
(571) V. DE la Parra Trujillo, Eduardo. “El d a ñ o m oral por la divulgación de la inform a­
ción genética” Tesis profesional para o p tar al grado de licenciado en Derecho. U.N.A.M. Facul­
tad de Derecho. México, D.F. 2001. Pág. 74.
812 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nominada “MOVIMIENTO UNIVERSAL POR IA RESPONSOS

LIDAD CIENTIFICA MEXICO”, ABREVIADO COMO
MEXICO”
- ■
Esta asociación está formada, según dispone en el artículo cuarto
de su estatuto, básicamente por médicos,
“...comprometidos con la ciencia para la vida y el bienestar de uña.
sociedad libre, igualitaria y democrática...cuyos valores esenciales son
los de la bio-ética en concordancia con el progreso de la ciercia con ;'
tecnológicos, de su incumbencia y más allá de .ella en la perspectiva'
e ideales responsables de la ciencia”.(572)
• „ . . .
y se integró esta Asociación en México, al igual que se hizo vanm
años antes en los Estados Unidos de América, en Francia, Inglaterra,
Italia, Canadá y Japón, para así alcanzar con mayor rapidez y facili­
dad la elaboración de un mapa genético y físico del genoma humano
y secuenciarlo. Y para entender este término poco castizo, se precisa
que
“Secuenciar el genoma es establecer el orden de los 3 billones de pa­
res de bases de que está formado. ”(573)
Este asunto del Proyecto del genoma humano (PGH) es de tal im­
portancia para el futuro de la vida del ser humano, que no solo in­
quieta en el aspecto biológico, sino qué
“...una parte esencial del PGH es estudiar sus implicaciones éticasjS
legales y sociales y proponer políticas para su regulación”.(574)
pero tiene otros grandes alcances como es el aislar y caracterizar p
nes lo cual
“...permite el diagnóstico oportuno y preciso de una gran cantidad,
de padecimientos hereditarios, neoplásticos e infecciosos. La clasifi­
cación de las enfermedades se modificará y se realizará con base en
los hallazgos moleculares.”(575)
Es también muy importante el análisis de este PGH, pues si se lle­
gara a divulgar la estructura molecular de una persona que tiene ta­
ras, se daría lugar a que la misma hiera discriminada, y es por ello
que la MURS, junto con las demás asociaciones mundiales ocupadas
del genoma humano ya estudian
(572) T om ado d e la publicación que hace e l MURS-México, de octubre de 1996. Pág. 4.
(573) —idem— pág. 13.
(574) —idem—
(575) —idem—
 EL PROYECTO DEL GENOMA HUMANO. 8 1 3

“...la forma de mantener la confidencialidad de la información gené­

tica para evitar las estigmatizaciones y discriminación a todos los ni­
veles (familiar, escolar, de empleo, seguros, etc).”(576)
j siguen diciendo los encargados de ese PGH, que este proyecto
“...proveerá a las generaciones futuras de científicos y clínicos de
una enorme fuente de información sin precedentes hasta el momen­
to que les permitirá definir la partenogenésis de diferentes enferme­
dades y tratar a esos pacientes en forma efectiva, por lo cual será
responsabilidad científica, de los médicos ante la sociedad que se
respete siempre la autonomía del individuo y su derecho a la confi­
dencialidad. Será también su responsabilidad educar a la sociedad y
hacerla consciente de que en realidad todos estamos en riesgo de te­
ner alguna enfermedad y debemos evitar que el desarrollo tecnológi-
,• co traiga efectos nocivos como la estigma tización y discriminación
que en algún momento nos alcanzarían a todos. Siempre deberemos
tener respeto, tolerancia y apoyo para los individuos enfermos como
para todos los seres humanos en lo más íntimo de su digni-
dad.”(577)

562.-—El d e re c h o a la co n fid en cialid ad g en é tic a.

Es indudable que el ser humano debe tener un derecho subjetivo
'que le proteja sus secretos, su vida íntima, y entre esos aspectos de su
intimidad, su confidencialidad. Es una variante del secreto profesional
qué deberán de tener siempre muy presente, aquellos que trabajen
con el genoma humano. No deben divulgar por motivo alguno, la
confidencialidad de la estructura genética de una persona, precisa­
mente para el efecto de que no sea vulnerada estigmatizándola o dis­
criminándola.
Piense Ud. alumno(a) si fuera el caso de que se hiciera el mapa
genético de una persona, y los encargados de elaborarlo encontraran
que hay unos genes que demuestran que esa persona puede trasmitir
una deficiencia mental a sus descendientes. Si ese sujeto deseare ca­
sarse, la novia se negaría por temor a que tuviera descendientes con
esa tara.
Así resulta que la
“...información genética individual se encuentra ubicada dentro de
la esfera más íntima dei ser humano, por lo que se le considera in-
(576) —ídem. Pág. 15.
(577) — idem—
814 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

formación susceptible o sensible, de manera que no debe trascender

del ámbito privado de cada per'-ona.”(578)
v hasta ahí le dejo esta breve reseña sobre el genoma humano y el
derecho a la confidencialidad. Ya si le interesa el tema, y en.-v;enb(,
es apasionante, póngase a estudiarlo con amplitud, que para ello hay
ya mucha bibliografía.

56 3 .— El D erecho al secreto o a la reserva en los C ódigos civild

d e Tlaxcala, Q uintana R oo y Puebla.
TLAXCALA: En su Código se menciona expresamente el derecha
al secreto de la vida privada, en el Artículo 1402, pero aunque no se
haga referencia expresa a las demás especies del mismo derecho ?l
secreto, sin duda que se pueden considerar protegidos, ya que ese Ar­
tículo 1402 no es una norma de carácter limitativo, sino sólo ejempli-
ficativo, y así es como el segundo párrafo del mismo Artículo dispone
que:
“Enunciativamente se consideran componentes del patrimonio mo­
ral... el derecho al secreto de su vida privada...”
y de ahí que no se pueda pensar que se trata de una norma que no
admita más casos que los expuestos en ella.
QUINTANA ROO: En este Código se amplió ya la enumeración
de los derechos de la personalidad, pero sin cerrar la posibilidad de
otros casos, ya que contiene una declaración general en el Artículo
667 el cual dispone que:
“Con relación a las personas físicas son ilícitos los hechos o actos
que:
1. —Dañen o puedan dañar la vida de ellas,
2. —Restrinjan o puedan restringir, fuera de los casos permitidos
por la ley, su libertad,
3. —Afecten o puedan afectar la integridad física de las mismas,
4. —Lastimen el afecto, cualquiera que sea la causa de éste, que
tengan ellas por otras personas o por un bien”.
y así se entiende que todo lo que sigue en esta materia y en ese Códi­
go, sea ejemplificativo y no limitativo.
Ya después en el Artículo 668 determina que:
“Toda persona tiene derecho a que se respete:
(578) V, DE LA Parra T rujillo, E duardo. Ob. cit. Pág. 90. R ecom iendo este trabajo recep;
cional p a ra que se aprecie como se p u e d e causar un grave daño m oral, si es que se revelara el
m apa genético de una persona, sin autorización de la misma o de u n a au to rid ad judicial.
 EL DERECHO AL SECRETO EN LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS. 815

■ 3.—El secreto epistolar, telefónico, profesional, testamentario y de

su vida privada".
•y en el siguiente Artículo, el 669, sobre la misma materia dispone
que:
“Sin consentimiento de una persona, no pueden revelarse los secre­
tos de ésta, a menos que la revelación deba realizarse por un interés
legítimo de quien la haga o en cumplimiento de un deber legal”.
concluyendo en el Artículo 670 que dispone:
"La ley determina quiénes no están exentos del deber de revelar un
secreto”.
Ésto naturalmente que es un gran avance en la materia de los de­
rechos de la personalidad, ya que se les dá expresamente una regula­
ción especial y específica, y también por otra parte en la materia
sucesoria, se reconoce el mismo derecho a disponer en secreto de sus
bienes, para después de su muerte.
En este Código de Quintana Roo, por lo que hace al derecho de
reserva a la imagen, se determina en el Artículo 674 que:
“Cuando la imagen de una persona o de su cónyuge, o persona que
viva con ella como si fuere su cónyuge, sin serlo, sus ascendientes,
descendientes-o colaterales dentro del cuarto grado se reproduzca o
exponga sin un fin lícito, la autoridad judicial ordenará suspender la
reproducción o exhibición, sin perjuicio de la responsabilidad del
autor o autores de la reproducción o exhibición".
PUEBLA: En este Código se hizo una reiteración de lo que se
elaboró para el de Quintana Roo, sin mayores avances por las razones
que ya expuse en otra parte de este libro, y así el Artículo 667 de Quin­
tana Roo antes transcrito en este apartado, corresponde al 75 de Pue­
bla; el 668 se reproduce en el 76 de Puebla; el 669, en el 77, y el 670
en el 78.
Por lo que hace al Artículo 674 de Quintana Roo, se le dio ya un
texto más acorde con la experiencia, y se redujo a sus justos límites,
pues en Quintana Roo se había extendido ese derecho a la imagen
que es tan personalismo, a su ejercicio respecto de la imagen de
otras personas, como si se tratara del caso del vicio de la voluntad co­
nocido como violencia o intimidación que se regula en el Código civil
del Distrito Federal en el Artículo 1819, en el 1308 del de Tlaxcala,
el 207 en el de Quintana Roo, y el 1473 de Puebla, y por eso se le
dio el siguiente texto al artículo 82:
“Salvo lo que dispongan las leyes sobre imprenta, la exhibición o re-
816 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

producción de la imagen de una persona, sin consentimiento de ésta

y sin un fin lícito, es violatoria de los derechos de la personalidad”.
Cabe ap u n tar que ni los Códigos civiles de 2000, ni el Código de
Nayarit, contienen el texto de estas norm as.

564.—Derecho al Secreto o Reserva: Concepto.

De Cupis como ya hago ver antes, sigue el m étodo de tratar p ri­
m ero el D erecho al h o n o r y como lógica unión del mismo, el D ere­
cho a la reserva (riservatezza), y después como especies de éste, an o ta
el D erecho a la im agen y el D erecho al secreto.(579)
No obstante lo am plio de su estudio, no da u n a definición de lo
que p o r tales derechos entiende, aunque sí los analiza de m an era en
verdad exhaustiva e interesante, que sólo se puede h acer en un trata­
do dedicado en especial a esas m aterias, y no en u n libro elem ental
com o éste.
T am poco R oger N erson da u n a definición de este D erecho al se­
creto o a la reserva(580), ni lo hace C astán Tobeñas(581) sino que
sólo se ocupan de com entar sus diversas manifestaciones.
Por mi p arte, con las deficiencias que p u ed a tener, p ero con miras
a la u tilidad que rep o rta siem pre ten er un concepto que sirva de
base, ya p a ra el desarrollo del tema, ya p ara que otros lo critiquen,
p ero que se p reo cu p en siquiera de ab o rd ar el tem a, form ulé el si­
guiente concepto de lo que estimo es el D erecho al secreto o a la inti­
m idad identificándolos: ES EL BIEN JURIDICO CONSTITUIDO
POR LA PROYECCION PSIQUICA DEL SER HUMANO, DE SU
DESEO DE VIVIR CUANDO Y DONDE LO DESEE, LIBRE DE
INTROMISIONES O INDISCRECIONES AJENAS, Y QUE INDI­
VIDUALIZA EL ORDEN JURIDICO DE CADA EPOCA Y CADA
PAIS.
C o n sid ero que en el a n te rio r concepto, caben las d iferen tes es­
pecies que anoto en el a p a rta d o 550, y así se tiene d esd e luego que
el D erecho al secreto epistolar, es el deseo íntim o del sujeto de vi­
vir libre y tran q u ilo de que el con ten id o de su co rresp o n d en cia, de
sus misivas, epístolas o cartas no será conocido —sin su v o lu n tad o
sin m a n d ato de la ley— p o r intrusos o in d iscreto s.(582)
El D erecho a la inviolabilidad del domicilio im plica que, lo que
u n a perso n a haga en su hogar, no debe —sin su autorización o sin
(579) De Cupis Adriano. Ob. cit. T. I. No. 110. Pág. 256 y No. 128. Pág. 312.
(580) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 29.
(581) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit., p. 55.
(582) De Cupis Adriano. Ob. cit. No. 140. Págs. 352 y 354, y Lindon Raymond. Ob. cit. Pág.
125, Intimilé de la vie privée.
11

DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA. 817

mandato del Estado apoyado en ley— ser objeto de intromisiones o

indiscreciones. Este derecho implica lo que De Cupis llama el “Dere­
cho al secreto doméstico” y “...protege la intimidad de la persona
dentro de los muros de su casa”(583), lo cual también en Derecho ita­
liano se eleva al plano constitucional como sucede en México a través
dedos Artículos 16 y 26 de la Carta Política.
De igual manera cabe dentro del concepto, el Derecho a que las :
conversaciones telefónicas no sean interferidas(584), y más aún el De­ S .n
:ti-
recho al secreto profesional, que implica el conocimiento de hechos ir
por lo general verdaderamente íntimos que los clientes revelan a los
profesionales que consultan para resolver sus problemas legales, mé­
dicos; etc.
Por lo que hace al Derecho a la imagen, que se trata en la Ley
Federal del Derecho de Autor, aunque se pudiera pensar que no es
una proyección psíquica lo que constituye el bien jurídico tutelado,
pues se podrá decir ¿cómo va a ser proyección psíquica la imagen
plasmada en un retraya o en una cinta fotográfica u otro medio simi­
lar de reproducir imágenes?; considero que sí se trata de una proyec­
ción psíquica lo que se tutela por el ordenamiento jurídico, pues la
persona psicológicamente tiene o no interés en que su efigie sea sólo
conocida cuando ella lo desea, y no cuando a cualquier persona se le
ocurra reproducirla. Claro que esto tiene límites, sea establecidos por
la ley, ya pactados(585), pero en términos generales es sin duda un de­
recho a permanecer en el incógnito, en el anonimato, sin intromisiones
o indiscreciones ajenas.
Por último, cabe igualmente en la definición que propongo, el
Derecho a que las personas no se entrometan en lo que el futuro au­
tor de una sucesión mortis causa desea establecer sobre el destino de
sus bienes terrenos. El autor de un testamento ológrafo o público ce­
rrado, proyecta su psique, en el deseo de mantener su libertad de dis­
poner de sus bienes, sin intromisiones o indiscreciones ajenas.

565.—El Secreto P rofesional del L icenciado en Derecho.

Ya mencioné el artículo 36 de la Ley Reglamentaria del Artículo
5o. Constitucional en materia de profesiones, en donde se determina
la obligación del secreto profesional. Pero ese es el ángulo que se es­
tablece por la ley en beneficio del cliente del profesional, pero ésta
olvidó el otro aspecto, el sagrado Derecho del profesional a guardar
(583) De Cupis Adriano. Ob. cit. Nos, 110 a 122. Págs. 256 y sgtes. London Raym ond Ob.
tú. Image (Droit ál’). Pág. 103.
(584) Lindon Raymond. Ob. cit. Pág. 135. Lettres confidentielles.
(585) Lindon Raymond. Ob. cit. Espionnage audio-visual. Pág. 83.

fi
818 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

silencio en lo que él estim e debe conservarse en silencio. No hay por

desgracia u n “C ódigo de D eontología”(586) en la profesión del licen­
ciado e n D erecho, y d e ahí que con m an g a ancha, se estim e en oca­
siones que el profesional de esta Ciencia, p u ed e o no gu ard ar ciertos
hechos en el silencio. P or ello, y p a ra que el alum no(a), se percátese
la e n o rm e re sp o n sa b ilid a d que c o n tra e rá cu an d o o b ten g a su título
de Licenciado en D erecho, m e p erm ito transcribirle unas hermosas
palabras, al respecto, y que dicen así: '
ÍÉ
“El secreto profesional es, de entre todos los atributos de nuestra
profesión, el que más nos aproxima a la dignidad del sacerdote. El , -
es, al mismo tiempo, un derecho y un deber; no se halla circunscrito.
por límites fijos, no nos es impuesto por medio de sanciones; es una
facultad cuya apreciación y cuya aplicación se dejan únicamente a!
arbitrio de nuestra conciencia.
La ley conmina con penas severísimas al testigo que rehúse decla­
rar —total o parcialmente— en una causa penal o civil. El abogado,
en cambio, tiene el derecho de rehusar la declaración, y de su dere­
cho al silencio él es su único juez, y su único guardador. Ninguna
sentencia, ningún decreto de un magistrado pueden obligar al abo- .
gado a declarar cuando él simplemente afirme que rehúsa obligado
por el secreto. En esta invulnerabilidad de nuestra decisión, en el
haber dejado únicamente a merced de nuestra conciencia el derecho
de hablar o callar, se halla precisamente el principal título nobiliario
de nuestra profesión. Esta ley ha sido colocada sobre toda ley; ella
ordena al mismo juez inclinarse respetuosamente ante la manifesta­
ción de nuestra conciencia.
Así como, dentro de los muros de la Iglesia, la obligación al peni­
tente de realizar una confesión completa se halla tutelada por el se­
creto de la misma confesión, del mismo modo, dentro de las paredes
de nuestro despacho, el derecho y la libertad dél cliente de abrirse
enteramente a su defensor, se hallan tutelados por la obligación del
secreto profesional. Y en la tutela de este derecho, la ley se extiende
hasta tal punto, que no solamente se nos concede la facultad de ca­
llar todo aquello que en nuestro despacho nos ha .sitio confiado, sino
que la misma autoridad investigadora, que tiene facultades para bus­
car en cualquier parte y por cualesquiera medios las pruebas del he­
cho que trata de averiguar, no puede realizar en nuestro despacho
investigación alguna aun cuando sospechara o supiera que un docu­
mento confiado a nosotros por el cliente encierra o contiene la prue­
ba deseada.
Nuestra conciencia y nuestro despacho son, por expresión de la
(586) La deontología es la ciencia o tratado de los deberes.
 LEGISLACION SOBRE EL DERECHO AL SECRETO. 819

, ley, sagrados e inviolables; y en esta dignidad que ha sido conferida

al abogado descansa el apoyo cardinal de la libertad de defensa.
Pero es evidente que a una tan excepcional gravedad de las dispo­
siciones, que subvierten toda la normal ordenación de las facultades
concedidas a los jueces, ha de corresponder una también rigurosísi­
ma obligación por parte del profesional. Cuando la ley confía exclu­
sivamente a la rectitud del abogado el juicio o apreciación sobre la
existencia o no del vínculo del secreto, ella, creando al abogado úni­
co juez de sí mismo, le atribuye una delicadísima y tremenda respon­
sabilidad: de la honrada y escrupulosa valoración del caso secreto
depende la honorabilidad del abogado.”(587)(588)

566.— U rgencia de L egislar sobre el Derecho al secreto.

Este Derecho al secreto en sus diferentes especies que dejo anota­
das, está urgido de una reglamentación adecuada, tanto en el campo
del Derecho civil, como en el penal, y en el constitucional, pues por
desgracia día con día sufren violaciones los particulares en estas pro­
yecciones de sus vidas íntimas, y son así objeto de interferencias, in­
discreciones e intromisiones, tanto de particulares, como por
desgracia de algunos irrespetuosos funcionarios públicos que se olvi­
dan que su actividad debe estar siempre plegada a la ley, y que deben
ser los más respetuosos de ella.
Si en verdad es doloroso ver cómo los particulares se entrometen
en la vida de los demás particulares, es aún más doloroso y triste ver
cómo, las personas que detentan la autoridad, —pero no se piense
que cualquier autoridad— la que descansa en funcionarios que se les
supone pasaron por las aulas de una escuela o facultad de Derecho,
son precisamente los que mayores atropellos cometen a estos Dere­
chos de la personalidad.
Así, se confirma lo que he dicho antes, que estos Derechos se ven
más o menos afectados por lo moral y por la política, y paso a men­
cionar un caso sucedido en 1971 pero que no por ser de hace 30
años atrás ha perdido actualidad, sino que en más o menos, se sigue
repitiendo, así intervengan todas las Comisiones de Derechos Huma­
nos que se quieran.
Este caso apareció publicado en todos los “Diarios” de la Ciudad
de México, en donde con absoluta falta de respeto a la inviolabilidad
del domicilio, y fundándose en falsas “razones de política” de “higiene
(587) Erizzo P. y H. La vida del Abogado. Editorial Latino A m ericana, S. A. México. 1955.
Págs. 175 y 176.
(588) Decocq Andró. Essai d ’une Tkéorie Genérale dea Droits sur la Personne. Pág. 145. No.
217.
820 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

social”, de “lucha contra el tráfico de drogas”, pero con una falta

completa de moral profesional y de olvido de las normas de la Cons­
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se pisoteó porjja¡-
licías de la Judicial Federal y p o r el ministerio público, el Derecha
a la inviolabilidad del domicilio.
Concretamente, el día 14 de febrero de 1971, sin orden de cateo
alguna, miembros de la Policía Judicial Federal que depende del mi­
nisterio público, se presentaron intempestivamente en una tinca de fe
Avenida Paseo de la Reforma, y procedieron a detener a más de un
centenar de personas que dentro de ella se encontraban, aduciendo
que ahí se estaba haciendo uso de drogas y alucinógenos. Se llevaron
detenidas a todas las personas, y se les impusieron penas administrar
vas a unas, y a otras extranjeras, se les deportó del país, y a otras
más, se les impusieron penas infamantes como fue la de “raparlas”
esto es, cortarles el cabello desde su base.
Todas estas conductas del Ministerio Público Federal acompañado
de su “policía judicial” violaron de manera flagrante el mandato cfel
Artículo 16 constitucional en su párrafo ocho, que en forma expresa
en lo conducente dispone que:
“En toda orden de cateo, q u e s ó l o l a A u t o r i d a d j u d i c i a l p o d r á e x p e d i r y
q u e s e r á e s c r i t a , se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la
persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se
buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándo­
se al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos;
propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o ne­
gativa, por la autoridad que practique la diligencia”.
Y de igual manera se violó el Artículo 22 de la Carta Política que
prohíbe las penas infamantes, pues sin que en m anera alguna me
haga partidario de la presencia que ofrecen esos sujetos al parecer áel
sexo “masculino”, que usan cabelleras más largas que las que antaño
usaban las personas del sexo femenino, sí, considero que es parte pre­
cisamente de su Derecho a la presencia estética y a su integridad cor­
poral —dos Derechos de la personalidad— el que usen su cabello en
la forma que mejor les plazca, mientras no exista una ley que deter­
mine lo contrario, si bien debe entenderse que esas personas también,
no. pueden imponer su presencia, que les resultó desagradable, a las
demás personas, pues estas últimas tienen el correlativo derecho a
que no se les ofenda en su derecho a lo que estimen estético.
Y en México, y por ahora, no hay una sola ley en materia civil,
que prohíba que los hombres, o al menos los que dicen ser de ese
sexo, usen el cabello tan largo como ¡es parezca, o bien que determi­
ne que las mujeres lo puedan llevar tan corto como deseen. Mientras
 EL DERECHO AL SECRETO. 821

no haya esa ley, el Ministerio Público Federal o cualquiera otra auto­

ridad que actúe como lo hizo la primera mencionada en el caso que
comento, está cometiendo una flagrante violación a los Derechos de
la personalidad y a las garantías individuales.
Urge por ello como digo, que se reconozcan estos Derechos de la
personalidad en«-forma autónoma, como ya se hace en los Códigos ci­
viles de dlaxcala, Quintana Roo y Puebla, sin ligarlos a un daño pecu­
niario para que así se pueda intentar por las víctimas una reparación
;Hel daño moral que se les. causa, y que inclusive se impongan fuertes
penas a los malos funcionarios que debiendo ser respetuosos de la
ley, la pisotean y pasan por ella como el caballo de Atila, buscando
que no vuelva a crecer el pasto del respeto al Derecho.
Pero, este caso muestra cómo, precisamente los que deben cuidar
que la ley se cumpla, son los que aprovechan el cargo para pisotear
de la manera más vergonzante los “Derechos del hombre y del ciuda-
dano”(589) —que supuestamente garantiza la Constitución—, olvidando o
ignorando, que son servidores del público y no sus verdugos.
Ojalá que México, tenga la suerte de que los titulares nombrados
para el cargo de Autoridades, no vuelvan a incurrir en abusos de po­
der como el primero que narro.
Ahora bien, como antes digo, de establecerse una adecuada legis­
lación sobre los Derechos de la personalidad, y darles a éstos trato
autónomo, cuando sean vulnerados ya no se ligará en la pobre medi­
da que hoy es posible respecto de ciertos daños morales que se cau­
sen, sino que se podrá pedir una indemnización plena, no sujeta a la
cuantificación de un daño material, pues ni aun con la ridicula refor­
ma de 1982 al Artículo 1916 del Código, se logró ésto.
Será necesario también que en esa legislación, se determinen pe­
nas severas —pero que en verdad se puedan llegar a cumplir— en
contra de los malos titulares de las funciones públicas, que consideran
el cargo con que se les ha honrado, como un bien personal del cual
pueden usar, gozar y disponer en su beneficio y perjuicio del públi­
co al cual deben servir.

(589) Debieran ser "Derechos de la personalidad".

 CAPITULO V.

A.—PARTE SOCIAL-PUBLICA.

d).—DERECHO AL NOMBRE.

567.—Noción de la Materia.
Con relación a este Derecho de la personalidad, ni la misma doc­
trina alemana que niega la existencia de tal categoría de derechos,
deja de considerar el Derecho al nombre como un verdadero derecho
subjetivo. Es así como al respecto en el Derecho alemán se dice que:
“Ante todo el nombre individualiza a la persona. No es sólo una cua­
lidad jurídica, sino que el derecho al nombre está reconocido tam­
bién como derecho subjetivo de la persona, de donde resulta que, si
concurren los requisitos legales, puede demandarse también la cons­
tatación judicial del nombre”.(590)
El nombre en realidad se refiere más en esta materia al Derecho
al “apellido” que al “nombre propio” en su sentido gramatical. El Dic­
cionario dice a este respecto:
“Nombre. (Del latín Nomen-Inis)...propio. Gram. El que se da a per­
sona o cosa determinada para distinguirla de las demás de su espe­
cie o clase; V.g.: Antonio, un hombre que se llama así;...”(591)
y con relación al apellido explica que:
“Apellido. (De apellidar) m. Nombre de familia con que se distin­
guen las personas; como Córdoba, Fernández, Guzmán;...”(592)
El nombre es como dice Castán Tobeñas, un bien jurídico de la
persona que responde a una necesidad ineludible, tanto de orden pú­
blico como de orden privado, y sólo a través de él se puede indivi­
dualizar al sujeto de Derecho, como unidad de la vida jurídica y
(590) Enneccerus-Kipp y Wolf. Ob. c it. 1er. T. Parte Gral. Vol. lo. Pág. 406. No. 93-1.
(591) D ic c io n a rio d e la L e n g u a E s p a ñ o la . Ob. cit. Pág. 923.
(592) —Idem— pág. 103.

822
 DERECHO AL NOMBRE. 823'

social, obteniendo de esa manera la consideración de una persona

cierta, no confundible con las demás(593).
Roger Nerson por su parte, estima que uno de los caracteres
psicológicos básicos del ser humano es el de percatarse de sí mis­
mo, de su yo, y ya en un plano jurídico, ese mismo ser humano, no
se: conforma con la sola idea abstracta de ser sujeto de derechos,
sino que aspira además, a no ser confundido con los demás indivi­
duos con que él integran el grupo social. Y es así como —sigue di­
ciendo este autor— la individualización en la sociedad de cada
persona se opera, sobre todo, gracias al Nombre, que no es como pu­
diera alguien decir, una simple matrícula impuesta por el medio so­
cial, sino el signo fundamental de la identidad, unido al individuo
cómo uno de los atributos de la persona; el nombre, concluye Ner­
son, llega a expresar la personalidad porque en tre él y la persona se
produce un fenómeno de asimilación.(594)
Ahora bien, la idea del “Nombre”, aunque antes digo que se rela­
ciona básicamente con el apellido, no excluye en forma alguna, que el
nombre propio en su estricta acepción que se le anota, sea también pro­
tegido a favor de una persona, respecto de u n grupo social específico
en el que se mueva.
Ni tampoco esa misma aseveración inicial que hago de que el
Nombre se refiera básicamente al Apellido, excluye en manera alguna el que
dentro de este Derecho se consideren otras formas de identificar a las personas
como el Sobrenombre, Mote, Apodo, Remoquete, Pseudónimo, etc. Y cabe
aquí hacerle ver al alumno(a), que no es lo mismo el sobrenombre,
qué el mote, apodo o remoquete o el pseudónimo, y para explicárselo
nada mejor que de nueva cuenta recurrir al diccionario. Ahí se en­
cuentra que mote y remoquete son sinónimos de apodo, y éste es:
“Apodo. (De apodar) m. Nombre que suele darse a una perso­
na, tomado de sus defectos corporales o de alguna otra circuns­
tancia”.(595)
V. g. el señor Procopio de quien tanto se ha hablado, a más de te­
ner ese “nombre propio” de Procopio, por su desmedido amor al
dinero le han puesto de Apodo, el “Usurero” y por su primitiva acti­
vidad y su penúltima, le apodan también como el “Finanpulques”,
derivado este apodo de financiero que es como se recuerda su últi­
ma actividad, y de pulquero, que fue su inicial ocupación cuando te­
nía un diferente sentido del honor. Y ya finalmente le apodan,
(593) Castán Tobe ñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cit. Pág. 33.
(594) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 22.
(595) Diccionario de la Lengua Española. Ob. cit. Pág. 106.
82.4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

o remoquete, obedece a situaciones un tanto despectivas, que.etivei-

dad no hacen mucho favor a quien lo recibe. Después:
“Sobrenombre, ni. Nombre que se añade a veces al apellido p^_
distinguir a dos personas que tienen el mismo. 2. Nombre califican
vo con que se distingue especialmente a una persona”.(596)
Así por ejemplo, se ha visto también en el transcurso de este li-
bro, como el señor Procopio le puso el mismo nombre a su hijo, j¡¡
éste a su nieto, y como precisamente para distinguir uno de otros, les
dio el sobrenombre de Proco, Proquis, Proquis II, y así sucesivamente.
Einalmente, el Pseudónimo o Falso Nombre, es la denominación ie
nombre de cosa o de persona que se adquiere voluntariamente, para presen­
tarse ante la colectividad en que se actúa, ya físicamente, ya por medié ¡Le
producciones del pensamiento, sin ser reconocido por su propio nombre. ,
Esta denominación de otro nombre de persona o de cosa, que sé
atribuye un sujeto en forma voluntaria, lo puede hacer con fines 0
móviles lícitos o ilícitos. Así, es por demás usual entre artistas usar
un pseudónimo a efecto de impresionar a su público, ya que esti­
man que el nombre propio que llevan es muy “vulgar”.
También los escritores de obras literarias, suelen adoptar un pseu­
dónimo para que el público no les identifique, y de igual manera los"
políticos de la “oposición”, esto es, los que son contrarios al grupo de
personas que detentan el poder público, para atacar a éstas, y no ser
identificadas y hacerse objeto de represalias, utilizan un pseudónimo
o falso nombre. Caso famoso de pseudónimo de escritor en materia
política en México, se tuvo en el Lie. Luis Cabrera que firmaba sus
trabajos de índole literaria-política con el de “Blas Urrea”, y el de ese
vigente y admirable escritor lingüista Raúl Prieto que usa el pseudóni­
mo de “Nikito Ni Pongo”.
Es interesante que distinga la alumna(o), como lo hago antes, el
apodo del sobrenombre y del pseudónimo, pues hay sistemas jurídi­
cos y autores que los confunden. Así, Planiol identifica como sinóni­
mos al sobrenombre y al apodo, lo cual en el idioma español no
corresponde. Planiol habla de “Sobrenombre, alias o apodo”(597) lo
cual de acuerdo con lo que antes se expresa, resulta incorrecto.

568.—-Derecho al Nombre: Concepto.

Los autores en general, tratan el “Nombre” de las personas desde
(596) Diccionario — ídem — pág. 1341.
(597) Planiol y Ripert. Tratado Práctico. Ob. cit. T . I. Pág. 126, No. 129.
 CONCEPTO DE DERECHO AL NOMBRE. 825

ef ángulo de los “Atributos” de las mismas, y es así V. g. como en el

estudio del Derecho civil durante el primer curso que se le imparte al
áiümno(a), se le hace referencia precisamente al “nombre como atri­
buto de las personas”.(598) Pero la verdad es que no se le enfoca
tomo un “Derecho de la personalidad” en lo que De Cupis denomina
|5Í; Derecho a fe identidad personal”(599) y al cual le considera un
contenido diferente al de un atributo. Así, dice que:
“El derecho al nombre comprende el poder de goce del nombre,
com o m e d io d e d e s i g n a c ió n e id e n tif ic a c ió n p e r s o n a l . ..”(6 0 0 )

Pero, lo curioso del caso es que si bien como digo todos los auto-
tes están acordes en que se trata de un verdadero derecho subjetivo,
ninguno se esfuerza por elaborar un concepto del mismo. Estudian sí,
multitud de problemas que se plantean con motivo del nombre; reco­
nocen la enorme importancia que tiene tanto en el campo del Dere­
cho administrativo como en el del civil; se preocupan por buscar cuál
es su naturaleza jurídica, etc., pero repito, no intentan dar, para efec­
tos didácticos siquiera, un concepto del mismo.

tí
Conociendo la mentalidad de algún profesional que pueda llegar
ajeer esta parte de este libro, sé que me h ará objeto de múltiples crí­

(ju ñ ftty .
ticas —algunas quizá muy justas y atinadas— apuntando como inicial
la de mi atrevimiento al hacer lo que renombrados tratadistas euro­
peos no se han atrevido, de dar un concepto.
No o b sta n te , e la b o r é u n c o n c e p to d e l D e r e c h o a l n o m b re, p u e s c o n ­
sidero qu e p a r a e l a lu m n o (a ), es d e u t i l i d a d , e l te n e r u n a b a s e d e la
cual p a r t i r en e l e s tu d i o d e u n a m a te r ia . Y a a la v u e lta d e l tie m p o
este co n cep to se p o d r á d e p u r a r , a m p li a r , o e n f i n , m o d if ic a r y; q u iz á
desechar p o r o tr o , p e r o in s is to , d o y u n a b a s e d e la c u a l p a r t i r . Y e s ti­
mo que p a r a la s is te m a tiz a c ió n d e l e s tu d io , es d e l to d o c o n v e n ie n te t e ­
ner c o n c e p to s, p o r m a lo s q u e p u e d a n p a r e c e r l e s a e sa s p e r s o n a s
n egativas en s u s p r o y e c c io n e s c u ltu r a le s , a la s c u a le s n a d a s a tis f a c e y
todo c r itic a n , p e r o n a d a p o s itiv o e l a b o r a n .
Así pues, olvido esa posibilidad que antes anoto, y considero lo si­
guiente: EL NOMBRE ES EL BIEN JU RID ICO CONSTITUIDO
POR LA PROYECCION PSIQUICA DEL SER HUMANO, DE TE­
NER PASA SI, UNA DENOMINACION PROPIA, Y LOS APELLI­
DOS O PATRONIMICOS DE SUS ASCENDIENTES, CON LOS
(598) Magallón Ibarra jo rg e Mario. Instituciones de Derecho Civil. T . II. Atributos de la per­
sonalidad. Cap. III. El nom bre. Pág. 55 y siguientes. E ditorial Porrúa. México. 1987.
(599) De Cupis A driano. Ob. cil. Tom o II. No. 154. Pág. 23.
(600) —Idem — T o m o II. No. 161. Pág. 41.

0
826 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Q UE SE LE DESIGNA E INDIVIDUALIZA EN TODAS LAS XfÁ-

NIFESTACIONES DE SU VIDA SOCIAL.
,' T roip;
569.—A nálisis d el concepto del D erecho al Nom bre.
Como anoto en el apartado anterior, de los diversos autores
que consulté sobre esta materia, ninguno da un concepto de lo .que
es el Derecho al nombre, no obstante que inclusive lo anuntian,
como sucede con Marcelo Planiol, que al ocuparse de la identifica­
ción de las personas, marca un apartado con el rubro de "El nom­
bre”, y en seguida dice “Definición”, pero en el desarrollo de ese
parágrafo se concreta a comentar que a cada persona se le designa
en sociedad por un nombre que permite individualizarla y que ello
es una medida oficial, que se toma tanto en interés de la persona,
como en interés de la colectividad en que se mueve, pero no llega
a dar la anunciada definición. (601)
Del concepto que elaboré, se obtienen estos elementos:
a) .—Bien jurídico.
b) .—Constituido por una proyección psíquica.
c) .—Consistente en tener para sí, una denominación propia.
d) .—Tener para si los apellidos o patronímicos de sus ascendie
tes.
e) .—Querer esa denominación y apellidos, para no ser confundid
con otra persona.
f) .—Estar individualizado en todas las manifestaciones de su v
social.
a).—BIEN JURID ICO . —Es indudable que el “nombre” reviste la
calidad de un bien jurídico, y además la de un “Derecho subjetivo”,
aun a la vista de los detractores de la teoría de los Derechos de la
personalidad. Autores como Enneccerus, buscan un distingo entre
“bien jurídico” y “derecho subjetivo”, y afirma que mientras el bien
jurídico no goce de una protección completamente general y prefe­
rente contra todo ataque culposo, no se le puede dar la consideración
de Derecho .subjetivo, y por ello precisamente es que al Derecho al
honor ya estudiado, y el Derecho a la integridad corporal que se estu­
dia adelante, no les confiere tal calificativo. En cambio, respecto del
nombre, afirma que:
“...conforme al C. c., el derecho al nombre puede considerarse como
(601) Planiol y R ipert. Tratado Práctico. Ob. cit. T. I. Pag. 89. No. 96.
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO AL NOMBRE. 827

derécho privado subjetivo puesto que se le protege mediante acción

. 'contra las lesiones que le infieran...”(602)
. agrega que:
'-I. Ante todo el nombre individualiza a la persona. No es sólo una
, cualidad jurídica, sino que el derecho al nombre está reconocido
también como derecho subjetivo de la persona...”(603) .
Y por otra parte, de acuerdo con la definición que sobre lo que
para el campo jurídico es “cosa” o “bien” se anota en el apartado 35
rfe este libro, resulta indudable que el “nombre” es un bien jurídico y
que yo por mi parte en vista de las razones que expuse también sobre
lo que es y lo que contiene el patrimonio, afirmé que se le debe esti­
mar como un auténtico bien patrimonial-moral.
b) '.—CONSTITUIDO POR UNA PROYECCION PSIQUICA.—
Ya también apunté cómo Roger Nerson anota que una de las cualida­
des básicas del ser humano, de carácter eminentemente psicológico,
es la de percatarse de sí mismo, y lo cual tiene:
“... un centro en el que cada uno de nosotros piensa cuando pronun­
cia las palabras Yo o Mi”.(604)
Y esto permite apreciar cómo, en verdad el nombre, obedece a
una íntima y subjetiva emanación del ser hum ano; responde a un
aspecto psíquico del mismo; responde a su yo intemo, que le genera
el deseo de ser él mismo, y no ser nadie más, de no ser confundido con otra
u otras personas. Proyecta de esa manera su psique, al mundo del
Derecho.
c) .—CONSISTENTE EN TENER PARA SI, UNA DENOMINA­
CION PROPIA.—La proyección psíquica en este campo, se exterio­
riza no al momento en que la persona adquiere su denominación,
puesto que al momento en que se le confiere ella que es normalmen­
te unas horas después de nacida, no’’ tiene capacidad de discer­
nimiento ni decisión, sobre la que le gustaría tener.
Ya se ha visto en el cuerpo de este libro, cómo el señor D. Proco­
pio, el cual no pidió que se le pusiera tan atractivo y distinguido
nombre, cuando tiene su primer descendiente masculino, y busca en
el “Calendario de Galván” para encontrar una denominación que le
parezca hermosa, lo revisa de principio a fin, y de fin a principio, y
(602) Enneccerus-Kipp y Wolf. Ob. cit. 1er. T. Parte Gral. V ol. lo. Pag. 283.
(603) — I d e m — . Pág. 4 0 6 . No. 9 3 .
(604) Nerson Roger. Ob. cit.. Pág. 22.
828 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sólo encuentra el de “Procopio” que es el que le impone a su.;" ¡v,.

rito”, como él le dice.
Aquí el pobrecito de “Proquis II”, no pidió tener el mismo nom­
bre que su progenitor, pero sí, cuando cobra capacidad y decisión,
puede promover el cambio de ese nombre. Es en ese momento eaan
do cobra toda su fuerza la proyección psíquica, que antes ésa.«¿U
bien una proyección de sometimiento a una realidad impuesta.
Esa denominación, en su subconsciente la desea toda persona; ií-
ca, pues quiere tener para ella una “identidad” que le satisfaga el sen­
timiento de no ser “otro”, sino “él”, o cuando menos parecerse Coi
modelo paterno o materno.
d) .—TENER PARA SI LOS APELLIDOS O PATRONÍMICO
DE SUS ASCENDIENTES.—El ser humano completa esa proyección
psíquica de su identidad particular, no sólo con una denominación,
sino que desea además, denotar en su medio social, su estirpe, .sitúi
naje, y desea llevar el apellido de padre y el de su madre, o a la in­
versa, según el que estime más ilustre.
e) .—SE QUIERE LA DENOMINACION Y APELLIDOS, PAR
NO SER CONFUNDIDO CON OTRA PERSONA.—Es muy impor­
tante para el equilibrio normal emocional de un ser humano, por te1
gla general, el que no se le confunda con otro ser humano, no en la
apariencia física, sino básicamente en su nombre.
El ego, el “yo”, origina en el ánimo de la persona física, el deseo
de ser sólo ella, de no ser confundida con otra en cuanto a su nom­
bre, y así inclusive en el seno de una familia, se crean serios prole­
mas psicológicos en los descendientes, cuando algún progenitor
encariñado con su nombre, se lo quiere poner a todos y cada uno de
sus descendientes en especial varones.
Hay casos en que el progenitor se llama Carlos, y le pone a !sa
primer hijo “Carlos Gabriel”; al segundo le pone “Juan Carlos”; a!
tercero “Carlos M anuel”, y crea verdaderos cataclismos familiares
cuando esos “Carlos” crecen, y hasta la misma madre que los parió se
confunde al llamar a uno o a otro.
Pero la cosa es más seria si esa persona lee la guía telefónica, p
directorio telefónico de su ciudad, y encuentra que hay ahí varias per­
sonas que tienen su denominación y apellidos, y no tienen relación al­
guna familiar con ella, ni se trata de familias dobles que hubiera
tenido el señor progenitor.
Así entonces, el ser humano proyecta su psique, en el deseo de no
ser confundido con otra persona.
f) .—ESTAR INDIVIDUALIZADO EN TODAS SUS MANIFES-
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO AL NOMBRE. 829

PACIONES DE VIDA SOCIAL.—Pero esa proyección psíquica no

o: genera sólo en el sentido de no ser confundido con otra perso­
né sino que también se proyecta en el sentido de que se le reconoz-

Í
jj.y se le identifique 'por sí, por sus méritos, en el núcleo social en
aiie.se mueve.
Desea que su ya “nombre”, sea conocido y destacado en su vida
social. Quiere llegado un momento de su desarrollo, no sólo ser
[ '¡lijo'’ ó “Hija” de fulano, sino que desea además, hacer brillar y desta-
, u eon luz propia, ese nombre que se le confirió.
Quiere que sus ascendientes, estén orgullosos del lustre que le ha
saBido dar en sociedad, al nombre que le otorgaron, pero llegado a
jt¡;a .etapa, quiere que sus descendientes que lo llevarán también, se
enorgullezcan de que él se los confiera.
Desea que toda su colectividad, al verlo, o al oír hablar de él,
identifiquen ese nombre, con conductas sociales que él considera va­
liosas,,y así estar individualizado en todas sus manifestaciones de vida
sedal.
Desarrollo mental de enfermo psíquico, sería sin duda alguna, el
■lesear tener un nombre tan, pero tan exclusivo, que sólo él lo supiera
o conociera, pues sobre ese supuesto, ese desarrollo mental dejaría de
ser proyección al no exteriorizarse, y también dejaría de prestar la
utilidad de identificar las manifestaciones de quien imaginó ese nom­
bre, en cuanto a su impacto en el campo social.
El1ser humano precisamente por ese deseo de no ser confundido
rin otro “Yo", y de que sus conductas sociales le sean imputadas a él,
ca.nadie más, es que busca una denominación, una identificación ex­
clusiva para imprimirla en todas sus proyecciones sociales.
Fuera del ámbito social, el nombre carece de relevancia, y fuera
3e las manifestaciones sociales del ser humano, también carece de in­
terés el nombre.
És a tal grado fuerte esta emanación psicológica del sujeto, que no
se conforma muchas veces con su solo nombre, pues piensa y no sin
razón, que el “nombre propio” no lo escogió él, sino que se lo impu­
sieron sus ascendientes al “registrarlo” en el Registro civil, o al “bauti­
zarlo”; y en cuanto al apellido, piensa también y con razón, que
tampoco lo escogió él, sino que se le trasmite casi siempre por dispo­
sición de ley, en el momento que sus progenitores, o uno solo de
ellos, lo lleva para ser “registrado”
Y ante esta inconformidad por lo que él recibió de sus ascendien­
tes, en forma de nombre y apellido, recurre —cuando es posible— al
cambio de nombre por los medios legales, o bien se atribuye un Pseu-
icmimo, en un sentido amplio, pues no sólo se aplica otro “nombre
propio” sino que también se atribuye otro “apellido”.
830 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Y la ley, hecha también por seres humanos con semejantes pE0.

yecciones psíquicas, recoge ese Derecho a la identificación exclusiva. ■,
lo protege y lo sanciona contra su uso por otra u otras personas en
donde tiene su ámbito territorial el ordenamiento positivo. ■

570.—-O rdenam ientos ju ríd ico s respecto del Nom bre.

No obstante lo antiguo que puede pensarse y en efecto es, el as­
pecto relacionado con el nombre, con la identificación de las perso­
nas, resulta curioso anotar que los legisladores poco o nada se han
preocupado de esta materia, ya no como un Derecho de la personali­
dad, sino inclusive como un aspecto del mal llamado Derecho públi­
co. Es así como Planiol y Ripert, con un dejo de tristeza ctfea
refiriéndose al Código Napoleón, que:
“El Código civil no contiene ninguna reglamentación del nombre: y.
apenas, si en el título de los actos del estado civil, y en el del matri­
monio, se hallan algunas indicaciones relativas a la atribución del
nombre. El derecho aplicable en este caso resulta de los usos y la ju­
risprudencia”.(605)
Ya para 1900, el legislador del Código civil alemán se empieza a
preocupar por esta materia del nombre, y es así como Enneccerus
dice que:
“Es indudable que de las disposiciones dadas por el C. c. en cuanto
al nombre, resulta un derecho subjetivo, pues regulan la adquisición
y pérdida de este derecho (1,616, 1719, 1,758, 1,706, etc.) y otorgan
una acción civil cuando es discutido o cuando es lesionado mediante
el uso ilícito del nombre por parte de otros”.(606)
y el Código civil alemán en su Artículo 12 dispone que:
“Si el derecho al uso de un nombre es usurpado al titular por otra
persona o si se lesiona el interés del titular por la circunstancia de
que otro use indebidamente el mismo nombre, dicho titular puede
exigir de la obra persona la cesación de semejante perturbación.
Si son de temer posteriores perturbaciones, puede entablar acción
para la omisión”.
Para 1907, en el Código civil suizo, se incluyen también algunas
normas relacionadas con el nombre, su proyección y cambio del mis­
mo, y ellas están en los artículos 29 y 30.
Pero es en verdad hasta la expedición del vigente Código civil
italiano, en donde ya se da un
(605) Planiol y Ripert. Tratado Práctico. Oh. cit. T . I. No. 86. Pág. 90.
(606) Enneccerus-Kipp-W olf. Ob. cit. No. 71. Pág. 301.
r

EL DERECHO MEXICANO Y EL DERECHO AL NOMBRE. 831

“...expreso reconocimiento legislativo al derecho al nombre...”(607)

f consagra tal Derecho en su Artículo 6; en el 7, establece la tutela
Jel Derecho al nombre; en el 8 establece la tutela del nombre por ra-
•3n familiar; en el 9 de la tutela al pseudónimo, y en el 10 protege el
Derecho a la imagen.
Este Código civil italiano es de 1942.

571.—La L eg islació n m ex icana y el D erecho al N om bre.

El Código civil de 1928 no contuvo, ni los Códigos civiles de
2000 contienen disposiciones específicas relacionadas con el nom­
bre o.con su protección. Al igual que Planiol y Ripert, puedo decir
que los Códigos de 2000 no contienen ninguna reglamentación de!
nombre, y apenas si en materia de Registro civil, cuando hablan de
las actas de nacimiento, dan algunas indicaciones relativas a la atri­
bución del nombre, y alguna otra referencia, así perdida, se encuen­
tra en el Artículo 135-11 al establecer el Derecho a pedir la
rectificación de una acta del registro civil para “variar algún nombre
uotra circunstancia, sea esencial o accidental”.
En cuanto al pseudónimo, el Derecho se reconoce en la inconsti­
tucional Ley Federal del Derecho de Autor, y algunas otras disposicio­
nes se contienen en la Ley sobre “propiedad industrial”
El Doctor en Derecho Magallón Ibarra, al ocuparse de esta mate­
ria, coincide en estas ideas y así expone que:
“El Código civil vigente carece de un capítulo en el que en forma
sistemática enuncie los conceptos jurídicos propios del nombre, por
lo que necesitamos recurrir a localizar disposiciones relativas, en las
que se haga referencia a él, en otros capítulos en los que en forma
indirecta lo mencionan, fundamentalmente, en materia de registro
civil. Así, al hablar de las actas de nacimiento encontramos los si­
guientes artículos...”(608)
ip^relaciona el 58, el 59, 60, 62, 63, 67, 69, 354, y 389.
Y hasta aquí lo que la deficiente legislación civil de 2000 brinda
sobre este Derecho de la personalidad.
No pasa desapercibido al alumno(a) la necesidad de que se expida
una legislación idónea que prevea todos los casos que se plantean en
. materia de nombre, y muchos de los cuales son por demás interesantes,
como V. g. ¿Se puede adquirir un nombre por usucapión?; ¿Cuándo, cómo
y por qué se puede cambiar un nombre, o no es susceptible de cambio?;
¿Qué acciones y derechos se tienen para proteges• el nombre?, etc.
(607) De Cupis Adriano. Ob. cit. T II. Pág. 33.
(608) M agallón Ibarra Jorge Mario. Ob. cit. T. II. Pág. 65,
832 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Mientras esto no suceda, y en los Códigos de 2000 se hagan sólo

reformas, el Derecho mexicano seguirá a la zaga de los países cíviliaa-
dos y que sí viven la Ciencia del Derecho.
Y ya sólo para terminar esta descripción de la pobreza de la legis­
lación mexicana sobre esta materia del nombre, se tiene tambjénTéa
el Código penal el Artículo 249 que determina: iBBB
“Se impondrán de diez a ciento ochenta jornadas en favor de la cogy
munidad:
I.—Al que oculte su nombre o apellido y tome otro imaginario
el de otra persona, al declarar ante la autoridad judicial;
II —
III.—.Al funcionario o empleado público que, en los actos propios
de su cargo, atribuyere a una persona título o nombre, a sabiendas
de que no le pertenece”.
y aquí se plantea la cuestión de que en esta norma se determina casti­
go al que tome otro nombre al declarar ante autoridad judicial, y su­
cede que la persona que usa un pseudónimo y ya se le conoce en
su mundo social con esa denominación, se verá en la necesidad de re­
velar su nombre vulgar y común, dando al traste con el derecho a
usar un pseudónimo. Considero que por ser ley posterior la del dere­
cho de autor al Código penal, esta disposición del artículo 249, no
debe regir en esa hipótesis que planteo, a más de que el derechciál
pseudónimo es un derecho de la personalidad que no puede
rogado por una ley que sanciona la violación de un derecho. En; todo
caso el legislador penal, debió sentar la excepción para el — •'
pseudónimo. >

572.—Los Códigos de Tlaxcala, Q uintana Roo y Puebla, con 'rela­

ción al Derecho al nombre.
TLAXCALA; Este Código que en muchas otras cosas es muy ade­
lantado, y en especial fue el que abrió la puerta al reconocimiento del
patrimonio moral de las personas, por lo que hace al Derecho al
nombre es tan pobre como los Códigos civiles de 2000. Nada conde
ne sobre el nombre, ni cómo se forma, ni cómo se protege, ni qué es.
En fin, se siguió el mismo sistema del Código civil de 1928, sobre el
cual en el apartado anterior, ya hice la crítica del caso.
QUINTANA ROO; En cambio en este Código, ya se subsanó
esa laguna y se dan 14 artículos para regular la materia del nombie
En efecto, en este Código se consignan los artículos 537 al 551 y
en ellos se regula lo relacionado a cómo se forma el nombre, qué su­
cede en caso de que un cónyuge use el apellido del otro cónyuge, y
 C O D IG O S DE LOS ESTADOS Y EL DERECHO AL NOMBRE. 833

enviude, y da una solución para el caso del divorcio, con la cual no

4túve¡ de acuerdo por lo general al ser parte de 3a Gomisión de dos
gue elaboramos el proyecto de Código, ahora Código, pero si ya
romo digo se legisló sobre esta materia en este Código, no se conside­
ra gue este atributo de la persona, es también un derecho de la per­
sonalidad y que por lo mismo debía de haberse regulado, o cuando
menos mencionado, en el capítulo respectivo a los Derechos de la
personalidad.
En esta reglamentación que se hace del nombre, también se inclu­
ya una protección al nombre y así se dice en su Artículo 543:
‘Todas las personas, sean naturales o jurídicas, tienen derecho al uso
de su nombre, pudiendo por lo tanto oponerse a que un tercero use
■el mismo nom bre cuando dicho tercero no tenga derecho conforme
a este Código a usar ese nombre.”
v hace extensivo ese derecho al pseudónimo y determina en su Ar-
EÍcuIo 544 que:
“Lh protección establecida en el artículo anterior se da también al
pseudónimo”.
PUEBLA: También en este Código se dedicó un grupo de artícu­
los, al punto relacionado con el nombre, pero en lugar de ir adelante,
d Legislador poblano dio un mal paso atrás, y en lugar de mejorar lo
gue hice en el proyecto de Código de Quintana Roo, lo empeoró. La
tazón: la mojigatería que hay aún en algunos sectores sociales que
eiercen poder en esa Entidad, y así V. g. mientras en el Artículo 539
ae Quintana Roo, se lee que:
“La persona casada podrá agregar a su nombre de soltera el apellido
de su cónyuge, que podrá conservar en caso de viudez pero no en
los de divorcio o nulidad de matrimonio”.
en Puebla se volvió al acto machis ta de imposición del hombre a la
mujer, y se lee en su artículo 66 que:
“La mujer casada podrá agregar a su nombre de soltera el apellido
de su cónyuge, que podrá conservar en caso de viudez; pero no en
los casos de divorcio y nulidad de matrimonio, salvo lo que al res­
pecto se resuelva en la sentencia”.

y digo machista, pues mientras en Quintana Roo, se entendió mi

postura de que la norma jurídica no debe hacer discriminación entre
el hombre y la mujer, y si bien la costumbre es que la mujer use el
apellido del marido, nada debe impedir que un marido que tiene una
 834 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ilustre mujer como las hay muchas en México, pueda ser él, sin que
se le caigan los pantalones y deje de ser hombre, pueda digo, usar-el
apellido de su mujer, en Puebla, se volvió sólo al caso de qü< es la
m ujer la que debe usar el apellido del hombre.
Logré sí, que se dejara la posibilidad en la sentencia judicial
que resuelva del divorcio, el que la mujer si no es la culpable,- siga
I ti usando el apellido del que fue su marido, si es que lo ha usado, v
desea seguirlo usando, pues en la realidad mexicana, se sabe qué mu­
chas mujeres son conocidas en su medio por el apellido del marido, s
al divorciarse, no sería justo que si ellas fueron inocentes, se les priva­
ra de lo que ya viene a ser un usual apellido de ellas.
En lo demás el Código de Puebla no aportó nada nuevo sobre
esta materia, si bien en el capítulo de los Derechos de la personali­
dad, agregó el Artículo 79, aceptándose así ya mi propuesta de que el
derecho al nombre debe de estar catalogado como Derecho de la per­
sonalidad. Este artículo 79 dispone que:
“La protección del derecho a la individualidad, o identidad personal
por medio del nombre, se rige por lo dispuesto al respecto en este.
Código”.
Y finalmente, incluyó un Artículo, el 68 en donde hace extensiva
la protección al nombre, al pseudónimo, y el 168 en donde confie­
re la protección al nombre, a Jas personas morales.

., • ■> i S :

.1
•!

=• •:
 CAPITULO VI.

A.— PARTE SOCIAL-PUBLICA.

e).—DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA.

' 573.—N oción de la materia.

Como un aspecto íntimamente ligado a la moral, y también a las
ijuenas costumbres, y con su natural reflejo en el campo de la políti­
ca, se tiene de los Derechos de la personalidad su especie Derecho a
k presencia estética.
Autores hay que, consideran los aspectos que yo anoto en este
apartado, no como una proyección psíquica, sino como una proyec­
ción corporal del sujeto en el ámbito social, y es así como el Derecho
a' la presencia estética lo ligan a los “Derechos del hombre sobre el
propio cuerpo”.(609)
Este Derecho a la presencia estética tiene su raíz misma en la dig­
nidad de la persona, en el sentido de respeto que ella tenga de sí

I
misma, y está ligado de manera indudable con el Derecho al honor,
cómo también lo está el Derecho al título, según se vio.

Respecto del Derecho a la presencia estética se encuentra una in­

fluencia más fuerte de la “moral colectiva”, de la “moral social” o
“moral media”, y es el punto en donde chocan con toda su fuerza las
costumbres de las generaciones “viejas”, con las “nuevas” generacio­
nes, o “nueva ola”.
Está aquí en este Derecho a la presencia estética, el sentimiento
de lo que el individuo considera debe ser su presencia física ante la
sociedad, y lo que ésta o una parte de ella, por su parte considera
que implica la presencia de un sujeto que se mueve en el campo de la
misma.
Es palpable la dificultad de establecer cuál es lo “estético” en for­
ma absoluta, y más aún lo que deba entenderse y aceptarse como
“presencia estética”.
(609) T ítulo de la O bra de R am ón Badenes Gasset. Madrid. 1958. Instituto Editorial Reus.
835
836 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Para captar la noción de esta materia, se debe saber qué es la “fs-

tética”, y aquí de nueva cuenta remito a un Diccionario enciclopédico’
“Estético, ca. Adj. Perteneciente o relativo a la percepción o aprecia- ■
ción de la belleza: placer estético.—Artístico, de bello aspecto.—m.'‘ .
Persona que se dedica al estudio de la estética.—f. Ciencia que trata- X
de la belleza y de la teoría fundamental y filosófica del arte”.(610)-
y como se aprecia se hace referencia y relación a la belleza. ¿Que ¿5
la belleza?.
“Belleza, f.—Calidad de bello Propiedad de las cosas o los seres que
impresiona favorablemente nuestro sentido estético”.(61 1)
y por su parte dice el Diccionario de bello:
“Bello, lia (lat. bellus, dim. de bonus: bueno) adj. Que tiene befle^-:
za.—Fil. Lo bello puede entenderse como la calidad de cualquier ob­
jeto, fenómeno o acto capaz de suscitar en el sujeto que lo
contempla un sentimiento estético. Esta definición considera lo bello
como dándose objetivamente en ciertos objetos, fenómenos o actosi.
Eso ya significa optar por una de las interpretaciones posibles acerca:
de lo bello. La otra interpretación consiste en no considerar lo bello
como cualidad de las cosas, sino como estimación del sujeto que' sé
halla ante ellas. En la prim era de esas interpretaciones lo bello tiene,
realidad en sí y carácter universal; en la segunda, sólo posee reali­
dad en los individuos y carece por lo tanto de umversalidad”.(6L2)
Resulta así que LO ESTETICO, SE PU E D E CONSIDERAR
C O M O LO O BÍETIVAM ENTE BELLO, COM O LA BELLEZA
Q U E ENCIERRA LAS COSAS EN SI, INDEPENDIENTEMENTE
DE CUA IO U IER PERSO N A OUE JUZGUE; Y PUEDE TAMBIEN
CONSIDERARSE, Y YO ME SITUO EN ESTA SEGUNDA HIPO­
T ESIS, OUE LO BELLO N O ESTA EN LAS COSAS CONSIDE­
RADAS EN SI, SIN O EN LA APRECIACION Q UE DE LAS
MISMAS SE HAGA. Por otra parte, este segundo criterio es el que
cobra mayor fuerza en la filosofía y en la historia, así como en la
constatación que cualquier persona pueda hacer de lo bello.
En la primera postura se le da a las cosas un carácter universal a
la estética que se considera que se encierra en ellas, y esta premisa es
sin duda falsa, pues lo bello y en consecuencia lo estético, cambia de
época en época, país en país y aún de lugar a lugar.
Así, sin duda que las mujeres de las tribus africanas que se estiran
(610) QuiUet. Ob. cil. T. III. P. 591.
(611) Quillet. Ob. cit. T. II. P. 75.
(612) —Idem —. Pág. 76.
 DERECHO A LA PREFERENCIA ESTETICA. 837

¡as labios de la boca con platos, o se estiran el cuello con anillos, o se

¡atuan el cuerpo, o se tatúan el rostro, lo hacen porque a los hombres
de su conglomerado eso les parece bello y estético, y dudo mucho
gue a cualquier sujeto de los llamados “países civilizados”, le pueda
garecer bello el aspecto que presentan esos rostros.
_ De igual manera se tiene el caso de las pinturas de Rubens, el
cual consideraba estético, bello, el pintar cuerpos de mujeres “gordi-
,as”. pero bastante gorditas, rollizas, u obesas por calificarlas en forma
adecuada. Esto mismo pero en grotesco, es lo que hace Botero que
pinta puras gordas y gordos asquerosos, pero hay quien lo estima un
gran pintor, y bellos sus monigotes. Ese era su sentido de la estética,
í en cambio véase en los años de 1965 a 1970 cómo se consideró ¡es­
tético y bello! el cuerpo de una Twigui, que la verdad era la contra­
partida de las figuras femeninas de Rubens. Se trataba de un cuerpo
carente en absoluto de “formas”, pues la realidad era que no repórta­
te ninguna de las turgencias propias de un cuerpo femenino, pero
repito, eso por algunos se consideró bello y estético, y además como
"símbolo sexual”!.
Y esto que apunto de la presencia estética de las personas, se pue­
de decir de las cosas, de las modas y de las costumbres. Véase por
ejemplo lo que en 1886 decía Von Ihering al referirse a la indumen­
taria o “vestido”, dentro de la cual consideraba tres tipos: el traje na-
rional, el vestido ligado al contraste del sexo, y otro ligado a motivos
•de..dolor como el traje de luto. Pero, respecto de la segunda indu­
mentaria o vestido decía:
En todos los pueblos civilizados, la diferencia del sexo es anunciada
exteriormente por una diversidad de la indumentaria, y esto no es
sólo uso, hábito, sino costumbre, es decir una institución de naturale­
za coactiva. Un hombre no puede aparecer públicamente en ropas
femeninas, una mujer e n in d u m e n ta r ia m a s c u lin a ¿Por qué? ¿por con­
sideración estética? Es exacto que la diversidad de la estructura
;f¡
anatómica de ambos sexos condiciona una diversidad de la indu­
mentaria, y el punto de vista estético puede bastar para explicar la
efectividad de esa diferencia, pero e! imperativo coactivo de la cos­
tumbre no nos lo explica... Imagínese un estado de la sociedad en
que los sexos no se distinguiesen por la indumentaria y en e! que tu­
viésemos duda sobre el sentido de una institución que hace reconoci­
ble exteriormente de inmediato ei contraste de los sexos. La
diversidad de la indum entaria femenina y la masculina pertenece a
las instituciones más elementales e ineludibles del orden moral de la
sociedad; pues no sólo recuerda incesantemente al individuo aislado
las consideraciones que debe observar en el trato con el otro sexo,
en los límites que le son impuestos en la palabra y el comportamien-
 -WÍÍRAvr
838 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

. .
to, sino que ofrece al mismo .
tiempo .
a la sociedad el medio rná$.se.-\. um
guro y más fácil para la vigilancia pública de la relación de ambos
sexos”.(613)
y ahora en contraste, a poco más de cien años de distancia, se tiene
que en 1971 se tenía otro sentido de la indum entaria, y así se
dijo que:
“El último refinamiento de la moda ha demostrado que no son ya
los modistos y diseñadores quienes deciden lo que se pondrán las
mujeres; sino que son ellas mismas las que deciden.
El pantalón en campana, el “pan-suit” o “m ono” (como lo llama­
ban en castellano cuando lo llevaban los hombres para el trabajo) se
está popularizando. Para el invierno, ya siendo lo más frecuente p o r'
lo menos en Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, y pronto lo será
en el resto del mundo.—Las mujeres se ponen los pantalones... En
realidad, en términos de indumentaria, los habían llevado siempre1
en la mayoría del mundo: en la China, en la India, en Indochina!
sobre todo para el trabajo.
Por fin la mujer occidental ha comprendido que si el pantalón, es.
racional y cómodo para el hombre, ahora que la mujer lleva un tipo
de vida muy parecido al del hombre, es natural que se ponga tam­
bién pantalones...”(614)
¡Qué diría el señor Ihering de estas palabras!. Creo que se volvía
a caer iinuerto, del coraje, o se prendía de una lámpara y al querer
bajar se rompía la crisma, y el resultado era el mismo.
Así pues, la estética, la idea de lo bello, cambia de época en época
y de lugar en lugar, y de ahí la dificultad de que se delimite cuáles
son las manifestaciones que deben comprenderse en el Derecho a la
presencia estética.
Un último ejemplo que pone de relieve mi anterior afirmación:
en el siglo XVI y XVII y hasta buena parte del XVIII, los hombres
como signo de distinción, se dejaban crecer el cabello, y si no lo te­
nían largo, recurrían a las “pelucas” que competían en belleza y tama­
ño con las que usaban las mujeres. Véase cualquier retrato o estatua
de. los caballeros y monarcas de la época para apreciar esto. Después,
el hombre en el siglo XIX se recorta el cabello, y se conserva como
signo de la mujer la cabellera larga, llegándose a sostener estupideces
como la del señor Nietzsche cuando afirmó que la mujer es un animal
(613) Von Ihering Rudolf. El fin en el Derecho. Trad. de Diego Abad de Sandllán. Editorial
Cajica. Puebla. 1962. T. II. Págs. 225 y 226.
(614) Alba Víctor. “Y las m ujeres llevan ahora los pantalones”. Revista Siem pre. No. 921
F eb rero 24 d e 1971. Pág. 41.
 ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA. 839

de cabello largo e ideas cortas. Se olvidó el señor Nietzsche que la

persona que lo parió, era una mujer.
Pero pasan los años, y en 1971 y aun para el nuevo siglo XXI hay
algunos jóvenes “masculinos” de la “nueva-vieja ola”, que como un
acto dé rebelión contra las costumbres de sus mayores, empezaron de
nuevo a dejarse crecer el cabello, al grado de que, cuando se ven pa­
rejas de esas personas en las calles, no se sabe si son dos mujeres o
dos hombres, pues a más del cabello casi del mismo largo en ambos
sujetos que integran la pareja, pues las jóvenes “femeninas” se recor­
tan mucho el cabello, usan ambos pantalones y se llegó al modelo de­
nominado “Uni-sex”, y algo más, ia usar aretes o arracadas los
Hombres, al igual que las mujeres, si bien dicen, el hombre usa el áre­
telo arracada en la oreja izquierda, pero si es homosexual, para de­
mostrar su antes considerado “pequeño defectito”, usan el arete en la
oreja derecha. Y si a eso se agrega que lo que se supone es el sujeto
de; “sexo masculino” y éste considera elegante presentar un físico des­
nutrido y lánguido, y la que se supone es la persona del “sexo feme­
nino” era de las Twiguis o Briggites, pues entonces la verdad es que
no se sabe quién es quién, y ello es cierto, al grado de que personas
mera de onda” como les dicen a esos engendros que integran esas pa­
rejas, apuestan a ver si atinan cuál es el “hombre” y cuál la “mujer”.
Pero para esos entes, eso es estético, eso es bello, y desde su pun­
to de vista subjetivo, resulta inobjetable su postura y consideración
psicológica. Por fortuna, hoy día va pasando ya esa moda, y casi todos
aquellos que integraban esas parejas han vuelto a las modas conserva­
doras, si bien aún subsisten algunos especímenes que recuerdan esos
años tan cercanos, pero sí, se populariza el uso de “aretes” por sujetos
al parecer del sexo masculino.
I ' . , .
í 574.-— Aspectos que com prende el Derecho a la Presencia Estética.
Desde luego que si se considera lo que expongo en el apartado
i anterior, resulta imposible dar un catálogo completo de los aspectos
que comprende el Derecho a la presencia estética, pues según la épo­
ca y el lugar, esas manifestaciones varían. No obstante, puedo enume­
rar, sólo para efectos ilustrativos algunos de esos aspectos:
a).—LA INDUMENTARIA. —El ser humano tiene derecho a ves­
tirse y a ponerse la indumentaria que él considere pertinente, y la
cual sin duda está restringida y determinada por su capacidad econó­
mica, y al medio social en que se mueve.(615)
(615) Pero si se tiene derecho a la presen cia estética, tam bién las perso n as que no com par­
lan el sentido de la estética de uno de esos jóvenes “unisex”, tienen p o r su p a rte derecho a que
840 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Sí, desde luego que mientras no se vuelva al “paraíso” o se aspj,,,

a llevar “vida de ángel” —que se supone no llevan éstos indutne
alguna, ni allá se usaba ropa—, será necesario que el ser Íbuu
use alguna indum entaria que cubra su cuerpo. Se tiene Deredy a |,
presencia estética en cuanto a la indumentaria, pero no se tiene aíg
el Derecho a la “no indumentaria”, o cuando menos en lo qul va ti,
la era denominada “cristiana”, no se ha consagrado el "Derectic
no indumentaria” salvo en pequeñas regiones territoriales llamad
“campos nudistas”. Se podrá usar lo que se quiera, pero en todos
pueblos con un mínimo de civilización, se exige una indumentaria
por estrafalaria que sea.
b) .—LA ESTETICA DEL ROSTRO.—El ser humano tiene tam
bién el pleno Derecho a arreglar su rostro de la manera que él estime
bello o estético, sin que la colectividad le pueda imponer definitiva,
mente una sanción de Derecho objetivo p o r no cumplir con det­
rás apariencias. Lo más que se le podrá imponer es la sanción del
“ridículo” y si la persona que se lo dice lo causa, es de las que pos as
lado le entran los comentarios y por el otro le salen, pues ese ridículo
fue en verdad de la sociedad, y el sujeto hizo burla y mofa de ella.
La mujer puede así, usar pestañas artificiales; maquillarse con ¡os
emplastos que le vengan en gana; pintarse los párpados de sus ojos-
tanto superiores como inferiores con rayas o “sombras” según ella
crea que se ve mejor; etc. Y ellos por su parte, pueden ponerse qh
“suave toque de color en sus labios” para verse como dicen “mas
sexy”, o bien enchinarse las pestañas, o dejarse su cabellera tan larga
como la naturaleza se los permita, o bien sujetare a lo que aun usa
buena parte de la colectividad considera debe presentar un hnmhn
en su rostro: la barba.
En el siglo pasado y principios de éste, la barba era signo de tí*
lidad, y después p o r higiene se suprimió; ahora de nuevo se empieza
a usar por jóvenes como signo de rebeldía, o de cochinada o de floje­
ra de rasurarse, en fin, cada cabeza es un m undo en cuanto a estética.
c) .—EL TATUAJE. —De igual manera obedece- a razones de estética
consideradas naturalm ente desde el punto de vista subjetivo, el tatuar
la piel. Tatuaje según el diccionario, es el grabado en la piel humana
de dibujos previamente dispuestos, resultado de la introducción de
materias colorantes bajo la epidermis por punzadas o picaduras.
Así, cobraron fama en los años finales de la década de los 60,-fci-

no se les ofenda e n su se n tid o de la estética, y po r ello a n te u n o de esos entes indefinidos si

puedo exigir que se “b o r re n ” d e mi vista para que no o fe n d a n ei derecho a mi “sentido de la
estética’1.
 ASPECTOS Q U E C O M PR E N D E EL DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA. 841

cmores que se caracterizaron por sus tatuajes, como el escritor fran-

aés “Papillón” así a p o d ad o según dice él mismo, p o r tener tatuada en
él pedio una “M ariposa” o “Papillón” dicho en idioma francés.
El tatuaje obedece desde luego no sólo a razones estéticas, sino
qué tiene en ocasiones otros fundamentos: Señal dé dependencia: po-
{ítírig religiosa, penal, em blem as de grem io, oficio; situaciones afecti-
vn-eróticas, caprichos, etc. (616)
clj.—LA C IR U G IA ESTETICA .—El recu rrir a este aspecto técnico
de la cirugía, es o tro d e los Derechos que integran el Derecho a la
presencia estética, y es así como ahora las personas cada día en mayor
número recurren a los cirujanos especializados en esta materia, para
que les arreglen o “cam b ien ” las facciones, o las partes de la cara o
del cuerpo en general, que el “paciente” considera mejorará su pre­
sencia estética.
La persona n arig o n a , recurre a que se le reduzca el apéndice na­
sal; la de nariz “ag u ileñ a”, a que se la h ag an de “gorrión”; la “chata”
■ a que le hagan n aricita “huele queso” o “respingada”, etc.
La de piernas delgadas recurre a “silicones” inyectados, para mos­
trar a la colectividad u n a “buena p iern a”, si es que no se ponen el
pantalón que les sale m ás barato; las d e poco desarrollo pectoral, re­
curren a la colocación de “prótesis” que les d an una gran turgencia a
sus antes flácidas glándulas mamarias, y así sucesivamente.
Desde luego que esa cirugía estética, tiene otro aspecto más inte­
resante á mi juicio, y que es la llamada “cirugía reconstructiva”, que
ayuda también a la presen cia estética de la persona, pues permite de­
volver forma h u m ana a cuerpos y caras destruidos p o r enfermedades,
quemaduras o lesiones de otro género.
) r / '-p' fL'rÍjQ'Oií ' .
‘Esta cirugía es licita y hum anitaria, y h asta precisa e impuesta m u­
chas veces p ara n o rm alid ad de funciones ocular, respiratoria, bucal y
expresión mímica”.(6 17)
. .. . \ - • *

575.—D e rech o , a la ■P r e s e n c i a e sté tic a : C o n c e p to .

Toda vez que en n in g u n a obra de los autores por mí conocidos
encontré un concepto d e lo que deba en ten d erse p o r Derecho a la
presencia estética, decid í elaborar uno que es el que enseguida pre-
'; sentó, no obstante que n o faltará quien lo critique, pero sin aportar
uno nuevo o m ejor. Sin embargo, prefiero darlo, para que así el
? alumno(a) tenga u n a base de apoyo a sus pensam ientos sobre este
(616) B adenes C a sse t R a m ó n . Ob. cit. Pág. 8 y 9.
(617) —Id e m — P ág . 11
842 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tema, y después lo acepte o critique, pero para elaborar une i|§

en su caso.
EL DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA ES EL BIEN JU­
RIDICO CONSTITUIDO POR LA PROYECCION PSIQUICA DEL
SENTIDO DE LA ESTETICA QUE LA PERSONA TIENE XR
PECTO DE SI'MISMA, Y QUE "COINCIDIENDO O NO GOEÍA
APRECIACION ESTETICA MEDIA COLECTIVA DE UN LUGAR
Y MOMENTO DETERMINADO, NO PUGNA CON EL ORDENA­
MIENTO JURIDICO O LA MORAL MEDIA.

576.—Análisis del concepto del Derecho a la Presencia Estética.

Del concepto que elaboré y que doy en el apartado anterior sobre
lo que considero es el Derecho a la presencia estética, se desprenden
los siguientes elementos:
A. —Es un bien jurídico;
B. —Se constituye por una proyección psíquica-estética;
C. —La proyección estética es respecto del sujeto mismo qued
genera;
D. —Puede no coincidir con la apreciación estética media colectiv
de un lugar y momento determinado;
E. —No debe pugnar con el ordenam iento jurídico, o la mora
media.
A —ES UN BIEN JURIDICO. —Puedo y remito aquí al alum­
no^), a lo que, respecto de la noción de bien o cosa para lo jurídi­
co, anoté en el apartado 36. Sí, comprendo que para Usted resulta
bastante difícil hacerse a la idea de que algo como una proyección
psíquica constituya un bien jurídico, como le ha sido difícil conside­
rarlo a múltiples autores, y por ello estimo necesario que comprenda
el gran contenido de las siguientes palabras que transcribo, para po­
der con ello, modificar un tanto el modo de pensar que en lo jurídico
se le ha inculcado de manera clásica por los demás profesores o pro­
fesoras que ha tenido. Así como son rebeldes los jóvenes ante las mo­
das y las costumbres sociales, también deben serlo ante los cánones
clásicos jurídicos basados en conceptos hoy superados, y que se siguen
impartiendo, no obstante, como dogmas, por conveniencias políticas
de grupo. Joaquín Diez Díaz, dice que:
“Hora es ya de que se deje de hacer girar todo el Derecho civil so­
bre los conceptos de propiedad y contrato. El Derecho civil no debe
encerrarse en los bienes materiales ni constituirse tan sólo en orden
a la regulación de la riqueza. (Agrego yo el autor del libro interca­
lándolo, que se refiere a la riqueza pecuniaria). Tan justificadas
 CONCEPTO DE DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA. 843

I como las categorías civiles de derecho que sobre ella tratan pueden
serlo las que versan sobre las manifestaciones, corporales o espiritua­
les, del propio hombre. Otra cosa significaría tanto como la “deshu­
manización” del Derecho civil”.(618)
y'irás adelante este autor a su vez transcribe unos pensamientos de
Borrel Macía, que tam bién conviene tenga presentes la alumna(o),
para conocer con exactitud el panorama de los días que le tocan vivir.
Dice Borrel Macía que:
“Cuando la Humanidad llega a un nivel insospechado en los progre­
sos de orden técnico, cuando ha descubierto los secretos de la mate­
ria y juega con las fuerzas en ella encerrada..., más pequeño se
encuentra el hombre como persona individualmente considerada,
como sujeto de derechos y de obligaciones. El mundo va deshumani­
zándose, el ser racional se convierte en un número, los universales y
lo abstracto absorben la persona humana, unos pocos individuos
sientan doctrinas que la inmensa multitud sigue sin pensar, sin anali­
zar, como autómatas: ya no es el artista creador de las cosas sutiles,
es el servidor de unas máquinas y el engranaje de una fábrica; en la
gran sinfonía que forma la Humanidad constituye uno de tantos ins­
trumentos, una de tantas notas que sin el conjunto de las otras hiere
los oídos... La soberbia satánica que conduce a la propia destrucción;
el robot, mecanización que suprime el espíritu; y la gran masa anó­
nima, sin pensar ni querer propio, que la arrastra a cualquier viento.
He aquí los tres faros que iluminan a la pobre Humanidad de nues­
tros tiempos”.(619)
r" . .
Diez Días completa estos pensamientos al decir:
“Se centra entonces la aspiración máxima, como superación de
tan horrible caos materialista y anónimo, en conseguir la humani­
zación del Derecho. Se impone, ineludiblemente un “retorno a la
persona."(620)
Y ya sobre estas ideas, debe entender la alumna(o), que no podrá,
ni puede, negársele a los Derechos de la personalidad y al Derecho a
ia presencia estética, el rango de bienes y bien jurídico, y ello confir­
ma mi punto de vista de que no hay base p a ra seguir negando la am­
pliación del ámbito del patrimonio, suprim iéndole lo cerrado de la
noción a sólo lo pecuniario, pues ni gramatical, ni racional, ni jurídi-
(618) Diez Díaz Jo aq u ín . ¿Derechos de. la personalidad o bienes de la p erso n a ? Ob. cit. Pág. 40.
(619) Diez Díaz Jo aq u ín . D erechos de la personalidad. O b. c it. Pág. 44.
(620) Diez Días Joaq u ín . Ob. cit. Pág. 44.
844 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

camente, hay base para estimar bienes sólo a los pecuniarios según yz
dejé probado antes.
B. —SE CONSTITUYE POR UNA PROYECCION PSIOUICO-E&
TETICA.—El contenido del bien jurídico tutelado por este tipo ele
Derecho que se analiza, se integra con la proyección psíquica de 1q
que el sujeto titular del mismo, considera estético, bello.
C. —LA PROYECCION ESTETICA ES RESPECTO DEL SEJ
TO MISMO QUE LA GENERA.—Pero esa proyección psíquica de
tipo estético, no es respecto de las personas o cosas que lo rodean,
sino que es precisamente con relación a la presencia que el propio su­
jeto generador de esa proyección tiene de lo estético, considerándose
él a sí mismo, como objeto. No va a juzgar el sentido de la estéticade
los demás miembros de la colectividad en que se mueve, sino que esa
proyección, esa exteriorización psíquica de lo estético, se va a referir y
se refiere a su propia persona, a su propia presencia. A través de esa
manifestación psíquico-estética el sujeto titular del bien jurídico, va |
externar el sentimiento que él tiene respecto de cuál es lo que con re­
lación a su persona estima bello o estético.
Sin duda que tendrá influencia en él, lo que la colectividad consi­
dera como estético, pues ya he mencionado antes cómo lo bello cam­
bia de pueblo en pueblo y de época en época, pero eso no
determinará necesariamente el contenido integral y masivo del senti­
do estético del individuo. Puede influir ciertamente, pero se trata de
una influencia recíproca, ya que el sentido de la estética de ese sujeto
determinado, a su vez ejercerá una influencia en el mundo externo,
en los demás miembros de la colectividad, y coadyuvará a modificar
el sentido externo de lo estético y de lo bello.
D —PUEDE O NO COINCIDIR CON LA APRECIACION ES­
TETICA MEDIA COLECTIVA DE UN LUGAR Y MOMENTO DE­
TERMINADO.—Como apunto antes, puede suceder que la proyección
psíquico-estética del sujeto respecto de su presencia en la colectividad,
en el m undo en que actúa, no coincida con lo que esa colectivi­
dad vive como “promedio estético” de la presencia de una persona,
en ese lugar y en ese momento.
Así, en los días que corren, resulta aún normal, lo medio, que él
hombre como signo de su sexo lleve el pelo corto y sin aretes y la
mujer por el contrario lleve el pelo más o menos largo y con aretes.
Sin embargo, algunos individuos consideran que su presencia estética
no se realza ni es bella, si observan esas modas y por ello, se dejan
crecer el cabello al grado de parecer mujeres y usan arete o aretes, V
éstas en muchos casos, se lo cortan al grado de parecer hombre y ya
 ANALISIS DEL CONCEPTO DEL DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA 845

se niegan a usar aretes, aduciendo que sólo los salvajes los usaban o
usan. Lo mismo sucede con la indumentaria, a la cual ya me referí
antes al transcribir palabras de Von Ihering en el siglo XIX, y expre­
siones de un periodista no hace muchos días.
E —NO DEBE PUGNAR CON EL ORDENAMIENTO JURIDI­
CO VIGENTE, O LA MORAL MEDIA.—Cierto es que el bien jurídi-
60 tutelado con este derecho, es como se anota, la proyección
puto-estética del sujeto respecto de su presencia en la colectividad, en
¿"Promedio estético” vive la colectividad en que se actúa. Pero, esa
proyección psíquica individual, tiene un límite: el que no transgreda
■ lo que la colectividad a través de su influencia en los políticos en el
•poder, han plasmado en leyes, o lo que de acuerdo con un sano crite­
rio judicial se podrá considerar como “buena costumbre” basada en
una “moral media”.
En efecto, si hay un ordenamiento legal que establezca la necesi­
dad dé observar una determinada presencia estética y un sujeto se re-
•líela en contra de ella, sin duda que ya no estará en situación de
invocar su sentido de lo bello y su Derecho a la presencia estética,
ioda vez que la colectividad ha plasmado en una ley de observancia
general, una determinada situación o sentido de lo que se estima es­
tético “obligatorio”.
I •}'. g. los ordenamientos castrenses, establecen con precisión cuál
ebe ser el corte de pelo de los soldados, oficiales y jefes; cuál su in­
dumentaria, y en general todos los detalles relacionados con su pre­
sencia estética. Si un militar deja de observar esos mandatos de
contenido estético y sanitario, estará violando una norma jurídica, y
no podrá invocar en contra de ella su Derecho a la presencia estética.
Sí, podrá si lo estima pertinente, rebelarse en contra de esa nor­
ma, pero dentro de los procedimientos que la misma ley le autoriza, y
así podrá por ejemplo, si estima que se atenta contra su dignidad de
ser humano, pedir Amparo en contra de esa determinada disposición,
pero mientras ello no lo haga, o si desde el principio la acepta, ya
después no podrá impugnarla.
Ahora, si no hay una ley que precise cuál debe ser la presencia es­
tética a observar por el conglomerado humano que se considere, y al­
guno de sus miembros presenta aspectos exagerados respecto de lo
que es estimado “promedio-moral”, entonces bien puede suceder que
la Autoridad administrativa, fundándose en la idea de “moral media”
o de “buenas costumbres”, proceda a sancionar a quien en forma tan
violenta se escapa a la estética-media. Se sancionará eso que ya no
responde a la presencia estética media, sino que genera un sentimien­
to de “repulsión”.
846 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

Por ejemplo, hay individuos que partiendo del supuesto que son
del sexo masculino, utilizan aún pantalón y camisa, pero llevan otras
características de lo que ellos estiman estético, que responde a lo que
el sentimiento medio atribuye aún a la mujer, como V. g. digo an­
tes el cabello largo, de un arete o ya dos, y un “tenue toque de color
en los labios” para hacerlos más atractivos. Esto aún puede llegar a
soportarse sin mayor repulsión. Pero si esos mismos sujetos se ponen
pantalón “uni-sex”, blusa con encajitos y olanes, se maquillan como
una “segunda tiple", y se contonean al andar, como mujer, se pintan
su blonda cabellera de un color por demás llamativo, y salen a la luz
del día, etc. pues, entonces resulta indudable que crean un sentimien­
to de “repulsión” o “repudio” social que al considerarlos O.T.N.I. otni
u O.A.N.I., oani,(621) puede autorizar su aislamiento en un recluso­
rio, aunque claro sujeto a una decisión judicial, sobre si se les lleva a
una institución dedicada a la atención de sujetos afectados de las
glándulas generadoras de hormonas, o sólo se les impone un arresto
o multa.
577.—El Derecho mexicano y el Derecho a la Presencia Estética.
En esta materia como en casi todas las relacionadas con los Dere­
chos de la personalidad, la legislación mexicana definitivamente está
escasa de contenido. No hay ninguna disposición que se ocupe de la
materia, ya no se diga en el campo del Derecho civil, sino tan siquie­
ra en el campo del Derecho administrativo.
Sólo como anoto antes, en el campo del Derecho castrense o De­
recho militar, se han estatuido reglamentos que determinan la forma
en que debe vestirse y presentarse el militar a sus labores.
El Código penal contiene un Título, el Octavo del Libro Segundo,
que lo dedica a los “Delitos contra la moral pública”, en donde regula
sólo aspectos relacionados con lo que se denomina “pornografía”, o se
incite al comercio carnal; corrompa a menores de edad; establezca ca­
sas de lenocinio, y al que provoque un delito o haga apología de éste
o algún vicio.
Pero nada, sobre el que atente contra el Derecho a la estética.
Puede estimarse que la única norma que se refiere a este Derecho
a la presencia estética, por lo que hace a la “Estética del rostro” es la
que se contiene en el Artículo 290 del Código penal, cuando determi­
na que:
“Se impondrán de dos a cinco años de prisión y multa de cien a
(621) O.T.N.I. u otni es: objeto terrícola no identificable; y O.A.N.I. u oani es objeto an­
dante no identificado. Cualquiera de esos calificativos les va bien.
 EL DERECHO MEXICANO Y EL DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA. 847

trescientos pesos, al que infiera una lesión que deje al ofendido cica­
triz en la cara, perpetuamente notable.”
y esta sanción se aplica como dice el Maestro Carrancá y Trujillo.
“Porque al desfigurar la cara del pasivo la modifica en relación
con su apariencia original y quizá la afea y hasta la hace repulsi­
va...”(622)
Es muy importante y urgente que cuanto antes se legisle en forma
adecuada sobre esta materia y el Derecho que tienen las personas a
su presencia estética, sea respetado, básicamente por los funcionarios
públicos que, protegidos por la autoridad de que les inviste el Estado,
no respeten la dignidad del sujeto, ni recuerdan que el funcionario
público sólo puede hacer lo que la ley le determina, y nunca puede
hacer algo que no esté expresamente establecido en una norma, si
bien hay que recordarle a los sujetos que si tienen derecho a la pre­
sencia estética, ese derecho no debe dañar el derecho que tienen las
demás personas de lo que para ellas es estético.
Recalco este punto, pues volviendo al caso que comenté en el pa­
rágrafo 566, Policías Judiciales Federales, en 1971, en una muestra
absoluta de no respeto a la libertad humana, a las garantías humanas,
y un desconocimiento absoluto del Derecho, no sólo se concretó a pi­
sotear la garantía contenida en el Artículo 16 de la Carta Política,
sino que algo más, a unos cuantos de los ahí detenidos sin orden de
ninguna especie, procedió antes de “soltarles libres”, a cortarles el ca­
bello.
En lo particular no estoy conforme ni satisfecho con esa moda del
cabello largo en el sujeto de sexo masculino, y menos aún como se
usa por algunos jóvenes, que confunden el Derecho a la estética con
la porquería y la suciedad, a más de ser incómodo ver en uno que se
supone hombre, cabello propio de mujer y como digo, todo sucio y
mantecoso y con su o sus aretes; pero el hecho de que a mí en lo
particular no me agrade esa presencia estética, y que también en exi­
gencia de respeto a mi sentido de la estética, puedo impedir asistan a
mis cátedras, pues verdaderamente ofenden a la vista, pero mientras
no haya una ley que determine una prohibición para usar así el cabello, los
funcionarios públicos no pueden impedir que tales sujetos en uso de su Dere­
cho a la presencia estética lo lleven del largo que les venga en gana, y sus
hormonas femeninas se los desarrolle.
Es inconstitucional y delictuosa la conducta de esos funcionarios
públicos, y es indignante que en un régimen de Derecho como se
(622) Carrancá Trujillo Raúl. C ó d ig o P e n a l A n o ta d o . O b. cit. Pág. 688.
8 4 8 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

pretende es el que vive México, se cometan esos atracos por los malgs
funcionarios a los que se les da poder, a efecto de que manteagaa g¡
orden público.
El que personas ignorantes del Derecho hayan aplaudido esa tae-
dida como “profilácticas” de la sociedad, se explica —nunca justifica­
da—, pero que profesionales como el que fuera “Cronista de f-,
Ciudad” Licenciado Salvador Novo, hoy fallecido, haya expuesta'en
periódicos, o cuando menos que a él se le atribuyan palabras gue
aprueban esas conductas de la policía, son verdaderamente intolera­
bles.
También el que sujetos como uno denominad “Angel Olivo Stilís”
con un nombramiento de “Presidente del Congreso del Trabajo” -
haya atrevido a declarar públicamente su conformidad con ese atenta­
do, y que aún mostrara la supina ignorancia de los dirigentes de.su;
tipo al decir que;
“Ignoramos —dijo— en qué bases legales se haya basado el juez que
dictaminó en días pasados la libertad de cerca de 150 jóvenes droga-
dictos descubiertos en una fiesta “hippie”, cuando en estos casos de­
bería de aplicárseles un castigo ejemplar”.(623)
es perfectamente entendible ya digo, que tales sujetos ignoran los ru­
dimentos del Derecho y de la base social, y llegan a esos cargos gor
azares —tan frecuentes que ya no parecen azares— de la vida publica
mexicana. Es lógico que ignore cuáles bases tuvo el juez, pues este
con un mínimo de conocimiento se percató de que, lo que no se tema
era base para haberlos detenido, con violación flagrante del Artículo 16 6m-
titucional.
En cambio, personas sensatas, y doctas, conocedoras del Derecho
y que ven con temor el abuso de esos malos funcionarios públicos, tu­
vieron el valor civil de manifestar cómo -
“El derecho procesal penal, siguiendo los lincamientos de la Consti­
tución, señala una serie de requisitos que debe acatar la policía, al
realizar un cateo o allanamiento de morada. Entre ellos el que un
juez competente señale concretamente qué casa, cuáles habitaciones
de ella, y qué personas, en su caso, debe detener.
Estas condiciones o requisitos no fueron llenados por la Policía
Judicial Federal.
Y en tales circunstancias, se actuó ilegalmente; no es posible repri­
mir el delito, cometiendo nuevos delitos”.(624)
(623) “El Universa!”. Año LV. T o m o CCXXII. Martes !6 de febrero de 1971. Primera pípIUl
(624) "Excélsior”. No. 19694. L unes 15 de febrero de 1971. P rim era página.
 CODIGOS DE ENTIDADES FEDERATIVAS Y EL D ERECHO 849
A LA PRESENCIA ESTETICA.

v agregó el Lie. Julio Hernández Priego cuando se le comentó sobre

el corte del pelo a que antes me referí, que
"Se trata de la comisión de una nueva infracción, ya que nuestra
Carta Magna prohíbe terminantemente la imposición de penas infa­
mantes, y en el caso ciertamente se les impuso”.(625)
Como puede apreciar la alumna(o), para que estos bochornosos
¡fechos no se repitan, pues se reiteran día con día, y si sólo apunto el
anterior es por lo notorio y escandaloso que fue el abuso del poder,
es urgente establecer una legislación adecuada en esta materia de los
Derechos de la personalidad, y establecer en ella sanciones, tanto
para los particulares que atenten contra esos Derechos, como muy
Brincipalmente en contra de los malos funcionarios públicos que abu­
sen del poder que se les confiere por la ciudadanía, y es eso preciso,
pues aunque existe en el Código penal un delito denominado “Abuso
. de autoridad”, y hay por ahí otra ley que habla de la responsabili­
dad de funcionarios, ambos Ordenamientos son poco más que letra
muerta.

578.—Los Códigos de Tlaxcala, Quirntana Roo y Puebla, y el

Derecho a la presencia estética.
TLAXCALA: Este derecho también carece de reglamentación y
reconocimiento adecuado en este Código, pero en disculpa de las
personas que hicimos el proyecto de Código está el que era la prime-
vía vez que se intentaba llevar a un Ordenamiento la reglamentación
•del patrimonio moral, y de ahí que se hiciera en forma tímida y bas­
tante deficiente.
Por ello, sólo se mencionó, al igual que en el Código penal del
Distrito Federal, pero sin sanción de ese tipo, el reconocimiento al
elemento del patrimonio moral “la cara e integridad física”. Así se lee
en el ya transcrito Artículo 1402, en su segundo párrafo, y no se hizo
referencia expresa a la “presencia estética”.
QUINTANA ROO: Aquí sí ya, de manera expresa, se dijo en su
Artículo 668, que:
.‘Toda persona tiene derecho a que se respete:
2.—Su presencia estética.”
pero sin que se hiciera ya mayor referencia a la regulación de este de­
recho, que sin embargo se protege contra actos de particulares o abu­
sos de autoridad en los términos de su Artículo 678.
850 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

PUEBLA: Aquí de nuevo hubo otra vez una regresión, y así ea (.)
Artículo 76 que equivale exactamente al artículo 668, del Código 8e
Quintana Roo, ya no se habló de “presencia estética”, sino que se dijo
“PRESENCIA FISICA”, que no es lo mismo, sino un concepto menos
amplio, pues no todo lo estético es precisamente presencia física.
Tampoco aquí se hizo mayor reglamentación de este derecho.
 CAPITULO VII.

A .—PARTE SOCIAL-PUBLICA.

f).—DERECHOS DE CONVIVENCIA.

579.—Derechos de convivencia, a).—N oción de la materia, b).—-

Aparición de ellos en México.
a).—NOCION DE LA MATERIA. —En u n país como México, es­
te derechos debieran ser el centro de la máxima atención por parte
cte los funcionarios estatales y de los habitantes gobernados, y sin em­
bargo ni aquéllos, ni éstos, los conocen, ni p o r lo mismo los respetan,
sino que, asumen conductas totalmente contrarias a lo que ellos de­
terminan, como si estas conductas fueran las debidas. fe
Inclusive el nom bre mismo de estos derechos, no le dicen mucho

^ AA
al alumno(a), pues supone y con razón, que todos los derechos son i
para lograr la convivencia, y si los funcionarios públicos por su parte,
llegaran a leer estas letras, sin duda que esbozarían una risita burlo­
na, de suficiencia, y probablemente dirían: “este señor inventa cada
tosa más rara, sólo para embaucarnos y embromarnos con algo que
sin duda no existe”.
Pero si esos derechos —a los que doy ese calificativo a falta de
otro mejor y más descriptivo— se conocieran y se respetaran, puedo
i asegurarle al alumno(a), que México sería un gran país, y en especial
la Ciudad de México, sería una región digna de habitarse y de pla­
centera estancia en ella; pero en su constante violación, hacen que
ésta, alguna vez llamada Ciudad de los Palacios, sea algo más que un
zoológico, en donde impera la ley de la selva: el poder del más fuer­
te, el más arbitrario, que despedaza o pisotea al débil y al dejado.
Y no piense la alumna(o), que exagero o dramatizo; no, en cuanto
lea las siguientes líneas, tomará conciencia de la verdad de las ante-
j dores palabras, y me dará la razón y pensará seriamente en que, si
desea habitar en una ciudad y en un país dignos, precisa conocer y I
respetar estos derechos de convivencia, y algo más, no podrá avanzar
85 i
852 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

el país con la celeridad que requiere, mientras estos derechos no se

divulguen y observen.
Pero ya he hablado mucho y usted aún no sabe a que me refiero,
ni tan siquiera conoce un solo ejemplo de estos derechos y bastará
con un caso para que se ubique en la materia: ejemplo claro de estos
derechos, es el que se tiene a que no se perturbe su sueño nocturno
con ruidos o movimientos injustos y violentos provocados por otra u
otras personas.
V. g. con alguna frecuencia los inteligentes funcionarios públicos
del Distrito Federal, deciden hacer obras como la de reparar pavi­
mentos y banquetas, y a eso de las dos de la madrugada llegan a la
calle seleccionada máquinas compresoras a las que se conectan tala­
dros neumáticos o perforadores, que al ponerse a trabajar a esas ho­
ras de la madrugada, producen un ruido tal, que en muchas calles a
la redonda, se despiertan alarmados los habitantes de la región para
inquirir el origen del ruido, y al enterarse de la causa, no son pocas
las maldiciones —como único y cobarde desahogo— que se profieren
contra el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, y no sin razón.
Esos desnochados, naturalmente amanecen de un humor negro,
neuróticos, y son elementos propicios para buscar, no a quien se las
hizo, como debiera ser, sino muy a lo capitalino, a quien se las pague.
Lo lógico, lo valiente, sería hacer una fuerte y ejemplar reclamación a
la autoridad, para que no cometa semejantes actos de idiotez; pero
no, la forma de reaccionar de todos los habitantes de la Ciudad, es
sólo buscar una víctima de su mal humor, generándose así conductas
que a su vez serán violatorias de otros derechos de convivencia.
Adelante, menciono entre estos Derechos de convivencia(626), el
que no se depositen basuras en la puerta de la casa de cada habitante
del Distrito Federal, ni por personas ajenas a esa casa, ni por los mis­
mos habitantes de esa casa, y eso en cierta medida es una aparte que
ayuda a que el ambiente no se deteriore.
En el Distrito Federal en especial, se desconocen en gran medida
estos derechos, y si bien a última fecha se elaboró una ley que busca
la protección del ambiente, ello es sólo una forma parcial de cuidar y
proteger un sector de los derechos de la personalidad, específicamen­
te enfocado para el respeto ecológico, no para los demás derechos de
convivencia que menciono en este capítulo.
Por ejemplo, la materia ecológica de no hacer ruido, algún tipo
de ruido, ha sido reglamentada por las razones más absurdas que se
(626) Véase infra a p artad o 569-d)
 DERECHOS DE CONVIVENCIA. 853

pueda Usted imaginar alumna(o), pero si el resultado fue positivo,

iiay que congratularse de ello.
Le explicaré lo anterior: hace algunos años en la Ciudad de Méxi­
co, llegó a su máximo la romántica costumbre de llevar “Serenata” o
Men “Gallo” con mariachis(627) a la dama por la cual se tuviera un
sincero afecto o un gran deseo.
Pero esta costumbre empezó a degenerar y cada “gallo” o cada
“serenata”, eran tan ruidosos, que los músicos integrantes del “maria­
chi” despertaban a todo el vecindario, y si no lo hacían ellos, entonces
fos que habían contratado a esos músicos, en la euforia alcohólica que
adquieren casi siempre que van a ese tipo de jolgorios, escandaliza­
ban, con el mismo resultado.
Ante esta situación, el Máximo funcionario administrativo del Dis­
trito Federal determinó que esos grupos musicales no podían actuar
-entre las cero horas —12 de la noche— y las 4.30 de la madrugada,
para así, respetar el derecho de los vecinos a tener un sueño tranqui­
lo y reparador.
Pero al hacer esto los funcionarios autoridades, no pensaron en
derechos de la personalidad, derechos de convivencia, o cosa pareci­
da; fue sólo por casualidad y debido a que, una hija de un alto fun­
cionario gubernamental, recibía muchos “gallos” y no dejaban los
galanes dormir al “papá”, y éste no sabiendo qué hacer ni cómo im­
pedir ese hecho sin incomodar a su esposa que se complacía con la
"buena suerte de su hijita” —bastante feíta pero con papá adinerado
e influyente causa ésta la verdadera para esos gallos— le dio vuelta al
problema, e hizo que se expidiera el reglamento en que se limita las
lloras de labor de esos conjuntos musicales.
Como se lee, no hubo real intención de proteger el derecho de

Í
convivencia, sino que todo obedeció al destino.
Y así como este caso, de este derecho, la regulación que de los de-
¡ techos de convivencia se encuentren, es de mera casualidad, y además
se les regula en “reglamentos administrativos” o de “buen gobierno”,
pero nunca en leyes formal y materialmente hablando.
b).—APARICION DE LOS DERECHOS DE CONVIVENCIA EN
MÉXICO. -—Esta materia es relativamente nueva en Derecho mexicano,
(627) El M ariachi como lo sabe la alum na(o), es un grupo o conjunto musical, que visten
con el típico traje de "charro mexicano”, y se dice que tomaron ese nom bre de una deformación
de la palabra ‘'m atrim onio” en el idiom a francés: MARRIAGE. D urante la época de la "Inter­
vención francesa”, a fines del siglo XIX, los franceses invasores veían que siem pre que había una
boda en los pueblos, a la puerta de la iglesia había u n conjunto musical de éstos, y entonces al
verlo decían señalándolo: m arriage, p a ra significar que había boda, p e ro el pueblo entendía
"mariachi” y d e ahí a “mariachi” n o hubo sino un paso, y así se acabó p o r designar a estos co n ­
juntos musicales.
854 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

y en ediciones anteriores de este libro, sostuve que yo era el primero

que trataba de estos derechos en el país.
Pero puedo decir con agrado que no hace más de tres años, tuve
conocimiento de que poco antes que yo, sin que hubiera conocimien­
to previo entre la persona a que en seguida me refiero y yo, él Licen­
ciado Rodolfo Hidalgo Rojas desde el año de 1976 empezó a trabajar
sobre este tipo de Derechos, e incluso llegó a publicarse una ley sofe
la materia, con sus orientaciones y dirigida por él, allá en la Ciudad
de Puebla, Puebla.
Esta es una evidencia para los que se consideran “genios jurídicos"
del Distrito Federal, y que piensan, equivocadamente, que sólo ellos
son los que saben derecho en el país, y que en la provincia los aboga­
dos sólo están para recibir las luces del entendimiento de tales lumi­
narias.
Es satisfactorio leer lo que anoto y saber que fue el Lie. Hidalgo
Rojas el que creó primero que yo, la idea de los derechos de convi­
vencia, y lo demuestra.
Enhorabuena, y ojalá esto sirva de aliciente a los juristas de pro­
vincia, para que hagan saber de sus creaciones y descubrimientos, y
reciba así un fuerte impulso la Ciencia del Derecho en el país.
Pues bien, poco tiempo después que el Lie. Hidalgo Rojas, y sin
conocer sus ideas, tuve iguales pensamientos, y es entonces cuándo
empecé a elaborar de manera sistemática la materia, y por ello, alum-
na(o) puede Ud. estimar que en el país, esta materia aún no llega-a
los veinte años de antigüedad.
Así entonces, todo lo que en seguida se desarrolla, es en mucho
sobre experiencias, pero fuera de la ley que menciona el señor Licen­
ciado Hidalgo Rojas, expedida en Puebla, no existe nada legislado en
forma sistemática.

580.-—Casos de Derechos de Convivencia.

No puedo dar un catálogo cerrado de los derechos de conviven­
cia, pues ellos varían de época en época, y de lugar en lugar, pero co­
nociendo algunos, el alumno(a), encontrará otros más, que debieran
también ser reconocidos y regulados en las leyes. Así le puedo apun­
tar estos:
a’).—DERECHO AL REPOSO NOCTURNO.—-Este derecho al
que ya me referí en apartado anterior, es probablemente el único so­
bre el cual se han dictado algunas normas, pero no en leyes sino en
reglamentos.
Así, a más de lo que digo sobre los “gallos” y “serenatas”, en los¿
 CASOS DE DERECHOS DE CONVIVENCIA. 855

regíameneos de los edificios que se venden bajo el sistema de “Condo­

minio” se establecen prohibiciones —que no se respetan— para hacer
■gestas” entre semana, en el edifico, con las que se altera la tranquili­
dad de los demás condominos.
No obstante la importancia que tiene en el ser humano y para el
«er humano este derecho a reposar en horas nocturnas, sistemática­
mente se viola y ello engendra generaciones de neuróticos, los cuales
a su vez, influyen a la alteración de la vida ciudadana.
b’).—DERECHO AL LIBRE TRANSITO EN LA CIUDAD—Al
leer esto el alumno(a) dirá: “Pues a mí nadie mi impide, ni me ha im­
pedido que transite libremente en la Ciudad. Si quiero me movilizo a
pie, y si lo deseo lo hago en mi automóvil o en autobús, o en metro,
fijo'sé de dónde saca este señor que debe respetarse este Derecho, si
no se me viola y además, está consagrado en la Constitución Política
en su Artículo 11, que a la letra, y en su primer párrafo dice:
'Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de
ella, viajar por su territorio y mudar su residencia, sin necesidad,
de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos
semejantes”.
Pero le contesto a quien tal piense, que no me refiero a ese aspec­
to del libre tránsito, ya que esa garantía se refiere a que, como dice la
norma, para transitar por el país, no se requiere salvo-conducto, y esa
garantía sí está regulada.
A lo que se refiere este derecho de convivencia, es al derecho a
transitar en forma mesurada, comedida, y como gente civilizada, no
enmedio de cafres del volante o esquizofrénicos disfrazados de ser hu­
mano, que piensan que el adorno que ostentan los automóviles en la
parte delantera y más alta del cofre del motor, es la mira telescópica
que les sirve para “centrar” peatones y destrozarlos con el vehículo.
Observe el alumno(a) y obsérvese, porque usted quizá sea uno de
esos casos, cuando llega un automóvil al final de una calle y se detie­
ne —si es que se detiene— ante la señal en rojo de un semáforo.
Al final de la calle y marcando el final de la misma, se pinta en el
suelo por las autoridades de tránsito, dos o más rayas blancas y luego
unas amarillas transversales que marcan la zona para que por ella
transiten los peatones. Pues bien ¿ha visto usted si algún automovilista
respeta esa zona de paso del peatón?; ¿Verdad que nunca ha visto
que se respete?. Y no se respeta, pues no saben siquiera esos automo­
vilistas cuál es el objeto de que las hayan pintado. Sólo alguna vez
—rara avis— así por mero milagro, podrá ver un despistado automo­
vilista que no invade esa zona, como lo hacen los demás, que se pía-
856 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

cen en atropellar, o cuando menos asustar al osado peatón que exige

el derecho de paso.(628)
Al peatón se le deja transitar, sí, pero se le impide hacerlo p® k
supuesta zona de seguridad establecida para él. Se le impide ehtdtí-
ces, por sus conciudadanos, el libre tránsito, y ese es el dereefeái
convivencia al que me refiero, no a la garantía individual en sí.
Otro automovilista más, que no encuentra lugar para estaciona* so
vehículo, recurre al sencillísimo procedimiento de subirlo a la basqué
ta, y si el peatón transita por esa banqueta y encuentra el obstáculo
que representa ese automóvil trepado en la banqueta, pues que se fas­
tidie el peatón, y para pasar, que se baje al arroyo, para así pscfe
continuar su “libre tránsito”.
Un caso más sobre este tan pisoteado derecho: en un? cálle de
cuatro carriles, se estacionan vehículos en una y otra acera, y tue«.
llegan las señoras mamás a recoger a sus niños(as) de la escuela ahí
ubicada, y se estacionan en tercera fila, dejando sólo un canal qe xn
culación y creando un infierno de tránsito. Esto que se ve todos fe
días en la ciudad, ¿es respetar el derecho de libre tránsito?.
Un último ejemplo: se inicia la construcción en la ciudad de una
casa o un edificio en cualquier lugar que se piense. Los camioneros
que transportan los materiales para construcción de esa casa, los'de­
positan en las banquetas y obstruyen el paso de los peatones por és­
tas, y ¿eso es libre tránsito?.
Todos estos ejemplos reales, multiplíquelos por cien o miljvpjit
drá lo que es la Ciudad de México, en vista de la absoluta falta dt
respeto a los derechos de convivencia.
Los reglamentos administrativos prohíben muchas de estas con­
ductas, pero todo queda en el papel y como prohibición teórica, pues
ni los funcionarios públicos, ni los gobernados, respetan tales normas,
y convierten a su ciudad, en una selva como ya antes dije.
c’).—DERECHO AL LÍBRE ACCESO AL HOGAR U OFICI­
NA.—Es muy frecuente también en la Ciudad de México y en muchas
otras ciudades, ver cómo, un pacífico ciudadano que habrá de conver­
tirse de inmediato en un energúmeno —y no sin razón— llega a -su
casa, o a su oficina, y cuando pretende in tro d u cir su automóvil a
su cochera, encuentra ésta obstruida por un automóvil ajeno. Lo mis­
mo sucede cuando va a salir de su casa u oficina y desea sacar su au­
tomóvil.
(628) En 1994 se expidió un nuevo “R eglam ento de T rá n s ito ” en el Distrito Federal, que
p arece fue inspirado por todas estas observaciones que hago, p e ro no lo creo, pues los que lo
hicieron ni siquiera saben de la existencia de este libro. Pero ese reg lam en to es menos que letra
m uerta, pues nadie lo cum ple, y sigue todo igual.
 CASOS DE DERECHOS DE CONVIVENCIA. 857

■ Ante ese obstáculo, no puede entrar a su casa o al edificio en don­

de está su oficina, y si busca al impertinente y majadero propietario
del vehículo que contra toda razón se estacionó ante la cochera donde
debe penetrar la pobre víctima, no lo encuentra, y si lo localiza, éste
sigue el consejo de que la mejor defensa es el ataque, y agrede a su
síciima doble.
Todo esto hace muy difícil la convivencia de los habitantes de las
grandes urbes, pues no hay de unos para los otros, la menor conside­
ración o respeto, y ello crea un sentimiento de disolución social tan
grave como el que se siente en esta Ciudad capital, y qué resiente
cada uno de los lectores(as), en especial, y todos en general.
d’).—DERECHO A Q UE SE RESPETE LA LIMPIEZA DEL
TRAMO DE VIA PUBLICA FRENTE AL HOGAR —Este es otro
derecho de convivencia que no se respeta en la Ciudad y en general
en el país, y así con mucha frecuencia, se encuentra que durante la
noche, un vecino que se escuda en la obscuridad, arroja en la banque­
ta, precisamente frente a la casa de uno, una o más bolsas con basura
y desperdicios de frutas, comida y en general substancias ya en des­
composición y malolientes.
Se aduce por los rufianes que cometen semejante barbaridad, que
i "no pasa el camión de la basura”, y que, pues tiene necesidad de des­
hacerse de ella. Pero ¿por qué entonces no la tiran delante de su pro­
pia casa, sino que la arrojan frente a una ajena?. La explicación es
fácil:, ignoran o no tiene, la menor y elemental educación y decen-
eia, y porque además no tienen el menor deseo de convivir como
gentes decentes, pues no lo son, sino de vivir en el chiquero, que es
su habitat natural.
Busque la alumna(o), mil y un casos más de éstos, y con facilidad
los encontrará, y es la falta de respeto a los derechos correspondien­
tes lo que no permite la convivencia ni la solidaridad social. La viola­
ción de los derechos de convivencia en México, es sistemática y
continua, ya por los funcionarios públicos, ya por los demás miem­
bros de la comunidad, y mientras ello suceda, no podrá haber el
U. ¡branque que el país necesita, pues cada uno ve en el otro habitante
un enemigo en potencia.
e’).—DERECHO DE ASISTENCIA O AYUDA EN CASO DE
ACCIDENTE.—Este derecho es de tal forma inobservado en México,
que por excepción, la ley penal ha tenido que salir en su defensa, y
tipificar una especie del delito de abandono de persona, pero ello
' sólo reduciéndolo a que quien viola ese derecho de convivencia, es
además el que cometió otro delito, el de lesiones con su automóvil o
i conductor de un vehículo cualquiera. Paso a explicar todo esto.
858 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

En México, cuando un automovilista transita por una calle o' por

una carretera, y ve que hay un automóvil detenido, por aparente cles-
compostura o por habérsele reventado un neumático, no es capaz por
regla general, de detenerse para preguntar al que esté en ese vehícu­
lo: “¿Se le ofrece alguna ayuda?”. No, por el contrario, aceleran la ve­
locidad, fingen demencia, y se voltean para otro lado, salvo qué Saya
algún atropellado, pues entones disminuyen su velocidad de mareEa
para solazarse con el espectáculo del accidentado o muerto, pero nun­
ca para detenerse a ofrecer ayuda.
Si por desgracia se atropella a una persona, o se daña otro ve­
hículo, pues entonces hay que “huir a como de lugar”, para que no se
tenga que responder por el daño, y algo más infame aún, si se puede,
es preferible dicen los manejadores de “camiones materialistas”, dejar
un muerto que un herido. Dirá alguna alumna(o) que soy mentiroso
al sostener tal cosa, pero de sobra sabe que somos un grupo social tan
primitivo, que así actuamos. Y no me diga que este libro puede ir a!
extranjero, y se enteran de cómo somos, y que la ropa sucia se lava
en casa, y que esto daña al turismo, y que... tantos más y qués, pues
más vale ver nuestra cara sucia, para con conocimiento de ello, lavar­
la. Y por otra parte, basta leer la norma que contiene el Código pe­
nal, en su Artículo 341, para que se quede convencido quien me tilde
de mal informado o de mentiroso. Las normas son reflejo del estadq
social, y así este Artículo 341 dice:
“Al que habiendo atropellado a una persona, culposa o fortuitamen­
te, no le preste auxilio o no solicite la asistencia que requiere, pu-
diendo hacerlo se le impondrá de quince a sesenta jornadas de
trabajo en favor de la comunidad, independientemente de la pena
que proceda por el delito que con el atropellamiento se cometa”.
claro que esto es sin perjuicio de las penas que resultan por las lesio­
nes que se originen con el accidente. ¿Y así se me puede tildar de
mentiroso o de inventen?. Si lo fuera ¿qué hace ahí esa norma?, ¿po¡
qué hubo necesidad de ponerla?.
Lo ideal,, lo que determina la convivencia, es brindar ayuda al que
con su vehículo se encuentra en dificultades mecánicas o de otro tipo,
y si se trata de un accidentado, de inmediato brindarle el socorro que
puede ser determinante entre la vida y la muerte.
Cuando en México, como ya por fortuna sucede en otros países,
se respeten estos derechos de convivencia, se formará un espíritu de
solidaridad social, que le permitirá proyectarse en la forma que un
pueblo tan pujante como el mexicano, merece. Mientras, seguiremos
 DERECHO A LA SALUD POR EL EQUILIBRIO ECOLOGICO 859
Y PROTECCION AL MEDIO AMBIENTE.

.¡¿rastrando nuestra miseria y desunión que nos coloca en el llamado

ercer mundo.

581.—f).—Derecho a la salud por un equilibrio ecológico

y protección al ambiente.
Este derecho, hasta hace poco tiempo, empezó a ser motivo de
atención por parte del Estado, pero esa atención ha sido demagógica,
r.srcantilista y de política insana, y no como debiera de haber sido
v-'cbmo parece que a partir de 1988 se ha tratado de corregir, pero
sin graneles resultados. Explicaré lo que antes digo:
En especial la Ciudad de México, y en general todo el territorio
del país, ha sido literalmente arrasado en sus bosques y en sus ríos, y
mucho podría decir aquí, pero escaparía a los lincamientos que mar­
qué desde el inicio de este libro, de darle a la alumna(o), sólo los ru­
dimentos de la materia.
¡La Ciudad de México no hace más de 50 años, era conocida como
«15“Región más transparente”, y su cielo era de un precioso e intenso
azul; su aire, era limpio y transparente, y podía desde cualquier lugar
de la cuenca de México, o Valle de México como se le dice también,
admirar el esplendor de la vista de los volcanes Popocatepetl e Iztac-
eihuatl. a cualquiera hora del día. Eran muy bellos los paisajes que se
admiraban en esta cuenca o valle.
Al sur de la Ciudad se admiraban los grandes bosques del Ajusco;
a! oriente, los bosques aledaños a los volcanes citados, y así para cual­
quier lado que se mirara, había un bello y sano espectáculo. Había
también pequeños ríos, como el de Churubusco, la Piedad y otros.
Pero vinieron las épocas de los mercenarios de la miseria del cam­
po, y empezaron a proliférar “Fraccionamientos” e invasiones de tie­
rra?! y a hacerse grandes fortunas permitidas y solapadas por los
funcionarios públicos que en México, casi todos han usado los cargos
públicos para enriquecerse y no para servir a los habitantes de su lo­
calidad o del país. Y así, empezaron a talar bosques, a acabar con te­
rrenos de sembradío; a “entubar” los ríos para hacer “viaductos” para
los automóviles, y en una palabra a dejar que proliferara la contami­
nación ambiental, perm itiendo además la circulación de un mayor
número de vehículos automotores con sus motores por regla general,
| en pésimo estado, y contaminándose así en grado superlativo, el aire
de la Ciudad.
Lo mismo sucedió en el interior de la República, en donde se ta­
laron desmedidamente los bosques, se secaron los ríos, se contamina­
ron las aguas de los lagos pues en ellos se arrojan desperdicios
860 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

muchas veces tóxicos, y en fin, usando un modismo muy mexicano st

hizo un “desgarriate” de la ecología.
Basta que usted, alumna(o), vaya a la cercana Ciudad de Tolúca.
apenas 45 kilómetros de la Ciudad de México, y observe al pasar p¿j
la carretera, en la población llamada Lerma, cuál es el ancho del Rí,.
Lerma, que en sus aún buenos tiempos hace unos 45 años, tena-no.
menos de un kilómetro de ancho, y formaba una enorme '¡aguija
cuando se desbordaba, de muchos kilómetros cuadrados, y 'lój es
apenas un riachuelo de unos 15 metros de ancho, con aguas turt ..
contaminadas; y las faldas y cumbre del llamado “Nevado de T’óiuca
que era un verdadero bosque de coniferas, y ahora sólo hay unas la­
deras “pelonas” y faltas de vegetación.
Esa es la labor de los talabosques, en complicidad con los funde1'
narios locales y federales de la época. ¡Qué falta de concienciar v-íde.
honestidad, de unos y de otros!. Han acabado con la vida vegetal, ?
han hecho que cambie el régimen de lluvias; que los ríos y los lagos
se sequen, y que cada día se haga más difícil la vida del ser humane.
Ahí está el caso de la Laguna de Chapala y el Lago Pátzcuaro.
Pero sí, la naturaleza se vengará y se está vengando de todos ellos,
y de aquellos que hace 45 años empezaron la devastación, haciendo
que sus descendientes vivan cada vez en un medio más inhóspitos Eo
único malo es que la naturaleza no hace discriminación y no se venga
en los bandidos y en los hijos de esos bandidos, sino que ‘jala” parejo
y hace estragos en la salud de todos los habitantes del país, qué en
cierta medida también somos responsables por cobardes, de no ha­
berles puesto un hasta aquí a esos sinvergüenzas funcionarios ;ajq5e
antes me refiero.
Y se llegó el primer sexenio presidencial en México, de la llama­
da “Docena trágica” que fue de 1970 a 1982, en donde en su casi-to­
talidad deshonestos funcionarios de los Estados Unidos Mexicanos,
empezando por los presidentes de la República y sus familiares, y sus
congéneres de las entidades federativas y hasta municipios, que se de­
dicaron al populismo y a la sinvergüenzada y robo descarado de los
fondos del Estado y de negocios ilícitos, entre otros el de la tala de
bosques, y otorgamiento de contratos para “obras públicas” innecesa­
rias, y así etc. y etc.
Pero como ya se dejaba sentir el daño ecológico que se estaba
causando en el ambiente, el titular del órgano Ejecutivo del Estado
Federal encontró una m anera más de “inflar” la burocracia y crear
nuevos cargos para sus familiares y amigos, y así puso a trabajar a sus
asesores, mal trabajar, para que se elaborara un conjunto de ordena­
mientos destinados según él, a la protección del ambiente y presa-
 DERECHO A LA SALUD POR EQUILIBRIO ECOLOGICO. 861

,ación ecológica, y llegó al descaro de crear una “Subsecretaría del

medio ambiente” o de Ecología en donde naturalmente ubicó como
titular a un pariente muy cercano. Tal fue el caso del hermano del
nresidente Echeverría.
¥' así todo fue hacer declaraciones, gastar dinero en propaganda,
dinero en sueldos de “chambas” o trabajos para amigos y protegidos,
e hacerse simpático a todos ellos con su populismo, pero nada de re­
citados pues el ambiente se siguió, como era natural, enrareciéndose
? contaminándose, al grado de que se fue volviendo imposible una
.ida sana en la Ciudad de México, y poblaciones conurbadas.
A sí continuó todo durante el segundo sexenio de la docena trági­
ca con el presidente López Portillo, y continuó,, la degradación del
ambiente de 1976 a 1982, y siguió también la demagogia, la creación
de gran número de plazas burocráticas, de empleos para “amigóles”
v de despilfarro económico y aunado a la máxima degradación ecoló­
gica. Se expidió en 1981 un engendro que se llam ó "Lev Federal de
Protección al Ambiente”.
No se hizo mucho en el siguiente sexenio gubernamental 1982­
1988. con Miguel de la Madrid, pues ya para este último año que
cito, la contaminación atmosférica de la Ciudad de México, llegó en
ocasiones a grados verdaderamente alarmantes, V. g. un día domingo
once de septiembre de 1988, y se repitió el 12 de marzo de 1992, se
registraron en el aire 297 partículas de ozono, en la zona suroriente
dé la Ciudad, cuando el máximo admitido y ya alarmante es de 90 a
100 partículas de ozono, creándose así una atmósfera verdaderamente
envenenada para el ser humano. Piense usted, alumna(o), lo que esto
significa para la salud de los pobres y miserables habitantes del Distri­
to Federal.
Se han creado “Grupos ecologistas” en el país, pero como no
Cuenta con “la simpatía” de los bandidos que hay por regla general
de funcionarios, y en lugar de ayudarles en su labor, se les obstruye
en ella, y se les cataloga casi casi de traidores a la patria, por esa lim­
pia labor dé que no se siga dañando la ecología del país.

582.—-La Ley G en eral d e l E q u ilib rio E co ló g ico y la Protección

del A m biente.
Ante tanto contaminante y tanta mugre que hay en la ciudad de
México, y también en muchos lugares de la República Mexicana, así
( como de la forma en que se contaminan los ríos y se talan los bos­
ques, perjudicando seriamente ios ecosistemas, el titular del órgano
Ejecutivo Federal primero, y después el del Distrito Federal, promo­
vieron la expedidión de leyes para regular la m ateria ecológica.
862 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Así, a nivel federal, los diputados y senadores aprobaron una jía_

mada Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al atáblen­
te, la cual se promulgó y publicó el 28 de enero de 1988.
Sin embargo, no basta con la pura ley, pues ésta además debe sle
ser reglamentada, y en la elaboración de los reglamentos que permi­
tan su adecuada aplicación, se pasan meses y en ocasiones años, v !,,,.
daños a la ecología siguen su camino implacable, y así para fines.,
1988, aun no se aplicaba esa ley. Si bien se recurrió al absurdo proce­
dimiento de que en el artículo tercero transitorio de la ley, declara­
ran aplicables las disposiciones que estaban en vigor. Viva México;
Por ello, la labor no debe quedar sólo en lo que la ley diga y se
cumpla o no, ya por medios ilícitos, o lícitos, sino que debe conside­
rarse todo lo relacionado con la ecología, como un derecho de convi­
vencia, como un derecho que se le pueda exigir de particular a
particular, de un particular al Estado cuando se encuentra que uno de
ellos está atentando contra la ecología, y así exigirle que, para poder
convivir, se respete el ambiente o medio ecológico.
Desgraciadamente los altos funcionarios empezando por el presi
dente de la República, sólo escuchan a sus “allegados lambiscones”,
pues si son allegados pero no lambiscones, los corren de maneta
ofensiva, sin darse cuenta de que son a los que debieran conservar, y
en ese mal escuchar han seguido la loca carrera de hacer y hacer le­
yes, y así en esta Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protecdón
del Ambiente, se hacen muchas y muy bonitas declaraciones y planes,
pero que sólo son palabras, pues ya han pasado muchos años de que
esa ley se expidió y -su resultado es cero.
Y es que esta ley tiene dos graves defectos:
Primero: Se olvidó de reconocer que también hay el derecho de la
personalidad a ese equilibrio ecológico y protección del ambiente, por
lo cual se debe considerar que todo habitante del país, tiene ese dere­
cho dentro de su patrimonio moral, y puede hacerlo efectivo ante
cualquier particular y ante cualquier autoridad, y no sólo que ello le
corresponda a la Federación, los estados y municipios. Debe este dere­
cho de la personalidad, consignarse como uno más que es, en el Códu
go civil.
Segundo: Se concretó en su Artículo 189 a establecer la “DENUN­
CIA POPULAR” y ahí con toda falta de técnica jurídica, por una par­
te, y con toda falta de noción de lo que es la celeridad en estar-
materias, determina que:
Artículo 189.—Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gu­
bernamentales, asociaciones y sociedades podrán denunciar ante la
 DERECHO A LA SALUD POR EQUILIBRIO ECOLOGICO. 863

P ro c u ra d u ría F e d e r a l d e P ro te c c ió n al A m b i e n t e o a n te o tra s a u to r i ­
dades to d o h e c h o , a c to u o m is ió n q u e p r o d u z c a o p u e d a p r o d u c ir
d e se q u ilib rio e c o ló g ic o o d a ñ o s al a m b ie n te o a lo s re c u rs o s n a tu r a -
leSí o c o n tr a v e n g a la s d is p o s ic io n e s d e la p r e s e n t e L ey y d e los d e ­
m ás o r d e n a m i e n t o s q u e r e g u le n m a t e r i a s r e la c io n a d a s c o n la
p ro tec ció n á l a m b i e n t e y la p re s e rv a c ió n y r e s t a u r a c i ó n d e l e q u ilib rio
ecológico.
Si e n la l o c a l i d a d n o e x is tie re r e p r e s e n t a c i ó n d e la P r o c u r a d u r ía
F e d e ral d e P r o t e c c ió n al A m b ie n te , la d e n u n c i a se p r o d r á f o rm u la r
ante la a u t o r i d a d m u n ic ip a l o, a e le c c ió n d e l d e n u n c i a n t e , a n te las
oficinas m á s p r ó x i m a s d e d ic h a r e p r e s e n t a c i ó n .
Si la d e n u n c i a f u e r a p r e s e n t a d a a n te la a u t o r i d a d m u n ic ip a l y r e ­
sulta d e l o r d e n f e d e r a l, d e b e r á se r r e m i t i d a p a r a su a te n c ió n y t r á ­
m ite a la P r o c u r a d u r í a F e d e r a l d e P r o te c c ió n a l A m b ie n te .

y después en los siguientes artículos, hasta el 194, establece procedi­

miento y plazos para que la “PROCURADURIA FEDERAL DE PRO-
1 'FICCION AL AMBIENTE” (el artículo se reformó y decía antes “LA
SECRETARIA” investigue y determine en su caso, las sanciones, pero
■ resulta que entre la fecha de la denuncia y entre la fecha en que se le
hace saber al denunciante que se recibió la denuncia, que se le identi­
ficó a éste, y se hace saber el resultado de la verificación de la denun­
cia, pueden transcurrir fácilmente de dos a tres meses, y la verdad es
que ello resulta risible, cuando los daños ecológicos se van producien­
do día a día.
Pero dije antes que además de la falta de noción del tiempo, es
carente de técnica jurídica, y es fácil de entender si se lee el texto del
Artículo 189 transcrito y se aprecia ahí que se habla de que se presen­
tará la denuncia ANTE LA PROCURADURIA, Y EN SU CASO SI
NO EXISTIERE REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA
ANTE LAS OFICINAS MAS PROXIMAS DE DICHA REPRE­
SENTACION.
Es verdaderamente triste que se hable de manera tan bárbara por
los legisladores, y que eso lo promulgue y publique el presidente de
- la República, OLVIDANDO QUE LA PROCURADURIA NO ES
PERSONA, Y QUE POR LQ~MISMO N O PUEDE SER REPME-
■ SENTADA, TANQUE LA REPRESENTACION SOLO PUEDE HA­
CERSE PARA Y RESPECTO DE PERSONAS. Qué triste es leer esos
textos, y apreciar la estulticia jurídica de los redactores de tales en-
■ qendros jurídicos, que ignoran la elemental estructura del Estado, y
los principios jurídicos como el de la representación.
LAS UNICAS PERSONAS SON: ESTADOS UNIDOS MEXICA­
NOS, LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y LOS MUNICIPIOS, Y
864 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ESAS SI PUEDEN SER REPRESENTADAS, PERO NO SE PUEDE

REPRESENTAR A U N A SECRETARIA O A U N A PROCURADU­
RIA QUE NO SO N SINO SUBDEPENDENCIAS DE UN ORGANO
COMO ES EL EJECUTIVO, Y ESE ORGANO QUE NO ES PERSO­
NA TAMPOCO, N O PUEDE TENER DENTRO DE SI PERSONAS,
COMO SE Q UIERE Q UE SEAN LAS SECRETARIAS Y LAS PRO­
CURADURIAS.
Pero en fin, ahí está el engendro maldito-jurídico, y ahí 'esta el
pésimo sistema de seguir la denuncia, para que dentro de 3 ó 4 meses,
se compruebe que sí se causa el deterioro ecológico, pero que ya se
causó sin posible reparación, violando los Derechos de la personalidad.

583.—Ley am biental d el Distrito Federal

Pero como para el año de 1992 ya se le empezó a reconocerá!
Distrito Federal el rango que siempre ha tenido de “entidad federati­
va, pero hasta hoy día se le quiere negar de que es el “Estado
32”(629), y así aunque aún se le daba una serie de potestades al pre­
sidente de la República, y algunas de ellas hasta hoy susbisten, ya la
Asamblea legislativa que es el órgano legislativo del Distrito Federal,
se le ocurrió legislar en materia ecológica.
Para el año de 1996, se promulgó y entró en vigor la Lev Am- '
biental del Distrito Federal, la cual rige la misma materia que la ley
comentada en el apartado anterior, pero con aplicación espacial sólo
en lo que es el territorio del Distrito Federal, en tanto que la otra
rige en todo el territorio del país. • ~
Esta ley a pesar de que es expedida con bastante posterioridad
que la ley federal, casi seis años, no es mejor, y se entiende en cierta
medida, pues los legisladores locales del Distrito Federal son más
ineptos que los legisladores federales. Basta para confirmar este di­
cho, con darle una lectura a la estupidez que hicieron con el Código
civil para el Distrito Federal de 25 de mayo de 2000, y al cual me
refiero al inicio de este libro cuando comento el libro “Historia de la
estupidez humana” de Paul Tabori.
De esta ley tampoco hago mayor comento, que el de hacer ver
cómo se les olvidó, o nunca han sabido, que los particulares tienen un
(629) Para que entien d a Ud. la afirmación que hago d e que el Distrito Federal siempre hn
sido la Entidad F ederativa 32, le rem ito a que lea toda la explicación histórica y jurídica que
doy en mi libro Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano.
 ACCION JUDICIAL PARA HACER EFECTIVO EL DERECHO A LA SALUD. 865

derecho de convivencia, y que ese derecho debía de haberse reconoci­

do como un derecho de la personalidad en esa norma.
Esta ley está integrada por 192 artículos y los 8 últimos se dedica­
ron a la “Denuncia popular”, algo muy parecido a lo que se hizo en
ja ley federal, y así en su artículo 184 dispone que
" Loda persona podrá denunciar ante la Secretaría cualquier hecho,
acto u omisión que contravenga lo establecido en esta ley y demás
disposiciones aplicables.”
Pero dar ese derecho no es reconocer un derecho de la personali­
dad, como derecho de convivencia, pues las violaciones que se hagan
a la ley, se consideran hechas a lo que dispone el Distrito Federal en
ejercicio de sus funciones, pero no que las mismas afecten al patrimo­
nio moral de los gobernados, como debiera ser.
Sin embargo, en el artículo 7 de la ley en comento, se tiene un
principio de reconocimiento del derecho de convivencia, aunque de
ninguna manera se hace su reconocimiento como un derecho de la
personalidad. El artículo dispone que
“Las personas, en los términos de esta ley y las normas oficiales, es­
tán obligadas a:
I. —Prevenir y evitar el daño al ambiente, y
II. —Minimizar los daños al ambiente que no puedan prevenir o
evitar, en cuyo caso estarán obligadas a reparar los daños causados.
TODA PERSONA TIENE DERECHO A DISFRUTAR DE UN
AMBIENTE SANO. LAS AUTORIDADES EN LOS TERMINOS DE
ESTA Y OTRAS LEYES TOMARAN LAS MEDIDAS NECESARIAS
PARA PRESERVAR ESE DERECHO.”
Desde luego que esta norma es un poema a la estulticia, al mar­
gen de que como digo antes ya se reconoce el derecho a un medio
ambiente sano, pero no como un derecho de la personalidad, sino de
rebote.
Pero digo es un poema a la estupidez jurídica, pues en tan poco
espacio tiene dos aberraciones:
a) .—Las personas no pueden estar “obligadas”, pues ninguna ley
crea o establece obligaciones, lo que establece son “deberes”, y ya se
ha visto desde el apartado 152 la enorme diferencia que hay entre
deberes y obligaciones.
b) .—Pero lo más grave está en decir que las “normas oficiales” es­
tán obligadas. Al inicio de la leyecita en comento, se lee en el artículo
6 que
8 66 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

XXV.—Normas oficiales: las normas oficiales mexicanas a
en m ateria ambiental”
Y desde luego la definición no puede ser más mala, pues -ai ;la
definición aparece lo definido. Pero para que Ud. comprenda este
punto aunque es de Derecho administrativo, le digo así un tanto de
manera burda, que hay ciertos procedimientos o ciertos productos,
que deben cumplir con requisitos de excelencia y calidad que estable­
ce el Estado, y a esas determinaciones sobre calidad, se les llama
“normas oficiales mexicanas”.
Pues bien, esas determinaciones legales que establece el Estado o
la entidad federativa, son eso, disposiciones escritas, sobre la calidad
de una cosa o de un procedimiento. Entonces ¿Cómo va a ser posible
que esas normas de calidad, puedan estar “obligadas”? Se da Ud.
cuenta de la soberana estupidez de este paupérrimo jurídicamente ha­
blando legislador?
En fin como ya digo en otras partes “Viva México”, con ese atajo
de ignorantes y salvajes del Derecho.
c).—Pero no acaba ahí las aberraciones de esta norma, pues como
lee Ud. arriba, se dice después que
“Las personas en los términos de esta ley y las normas oficiales, es­
tán obligadas a:
II.—Minimizar los daños al ambiente que no puedan prevenir o evi­
tar, en cuyo caso estarán obligadas a reparar los daños causados.
Y yo quisiera preguntarle a una pitonisa ¿cómo le va a hacer una norma
oficial para reparar los daños causados? Pues solamente un ser Supremo po­
dría contestar esta estupidez humana.

58 4 .—A c cio n e s y procedim ientos que se deben seguir para el

ejerc ic io d el Derecho de la personalidad, D erecho de convi­
v en cia , D erecho a un eq u ilib rio ecológico y protección al
am biente.
Desde el inicio del segundo año del sexenio que sufrió el país de
1970 a 1976, al conocer los planes del en turno presidente de la Re­
pública para que se expidieran leyes por los Estados Unidos Mexica­
nos, tendientes a la protección ecológica, mandé a los funcionarios
competentes una sugerencia que, por venir de un Maestro de la Fa­
cultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México,
por venir de una persona preocupada por el respeto al derecho, NO
 REGLAMENTO AI. ARTICULO 1932 DE LOS CODIGOS CIVILES DE 2000. 867

PODIA SER TOMADA EN CONSIDERACION, COMO NO LO FUE,

PUES REITERO QUE SOLO SE TOMAN EN CUENTA LAS BAR­
BARIDADES QUE SUGIEREN LOS LAMBISCONES DEL PRESI­
ENTE DE LA REPUBLICA AUNQUE SEAN CONTRARIAS A
0ERECHO, PERO QUE SON ACORDES AL DESEO DE ESCU­
CHAR AlABAN ZAS DE LOS OIDOS SUPERSENSIBLES DE LOS
PRIMEROS MANDATARIOS, SEA EL QUE SEA, EN TURNO..
Después, en 1977, también en 1983 y luego en 1988, volví a en­
riar a los presidentes de la República en turno, la misma propuesta,
para facilitar la aplicación de medidas que protejan la ecología y res­
peten este derecho de convivencia de que me ocupo ya no lo hice en
1994, pues ya me aburrí de bordar en el aire.
Quizá como la solución es muy sencilla, como la solución no es es­
pectacular, como la solución no lleva resplandor a la “IMAGEN DEL
PRESIDENTE”, no les interesó a todos esos presidentes, pero la ver­
dad es que resulta como digo, tan sencilla, que alarma ver cómo no
se ha hecho uso de ella.
La solución NO RADICA EN EXPEDIR LEYES Y EN ESTAR
HACIENDO EL RIDICULO LOS DIPUTADOS, LOS SENADORES
YLOS ASAMBLEISTAS, EXPIDIENDO LEYES PESIMAS, N I EN
TENER UN APARATO BUROCRATICO INMENSO PARA LA
MATERIA DE ESTUDIO, PREPARACION DE LEYES, APLICA­
CION DE ELLAS, Y ETC., ESTABLECIENDOSE ASI UNA SERIE
DE EMPLEOS BUROCRATICOS QUE HACEN MAS PESADO EL
GASTO DEL ESTADO, SIN RESULTADOS PARA EL PUEBLO,
fea usted alumna(o), qué fácil es resolver el problema legislativo y su
aplicación:
a) .—El presidente de la República, y los gobernadores de los Esta­
dos tienen en sus respectivas Constituciones, la FACULTAD DE EX­
PEDIR LOS REGLAMENTOS DE LAS LEYES.
b) .—En los reglamentos, de manera rápida y sencilla, el presiden­
te de la República, o el gobernador del Estado, sin convocar a su con­
greso, sin m andar iniciativas de leyes, sin más trámite, toman la ley
YA EXPEDIDA, Y DETERMINAN. EN UN REGLAMENTO LA
FORMa Y MANERA DE APLICARLA, TENIENDO COMO SOLO
LIMITE, NO IR MAS ALLA DE LO QUE LA LEY DISPONE, en
respeto del PRINCIPIO DE LA JERARQUIA DE LAS NORMAS.
cL—El Código civil del Distrito Federal y el Código Federal tam­
bién, tienen un artículo que se heredó del Código civil de 1870, y que
determina:.
868 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“Art. 1932. Igualmente responderán los propietarios de los

causados:
I. —Por la explosión de máquinas, o POR LA INFLAMACION
DE SUBSTANCIAS EXPLOSIVAS;
II. —POR EL HUMO O GASES QUE SEAN NOCIVOS A
PERSONAS O A LAS PROPIEDADES;
III. —...
IV. —POR LAS EMANACIONES DE CLOACAS O DEPOSITOS
DE MATERIAS INFECTANTES;
V. —...
VI. —Por el peso o movimiento de las máquinas, POR LAS
AGLOMERACIONES DE MATERIAS O ANIMALES NOCIVOS A
LA SALUD, O POR CUALQUIERA CAUSA QUE SIN DERECHO
ORIGINE ALGUN DAÑO”?
y pongo con mayúscula la última parte, para denotar con ello cjur
se trata de una norma ENUNCIATIVA O EJEMPLIFICATELA, Y
NO DE UNA NORMA LIMITATIVA, por lo cual ahí encaja toda
otra hipótesis de substancias, cosas o conductas que dañe a los seres
humanos.
d).—Si este Artículo 1932 FUERA REGLAMENTADO POR EL
PRESIDENTE Y EL JEFE DE GOBIERNO DEL D. F. EN USO DE
LA FACULTAD QUE LE CONCEDE LA CONSTITUCION POLI­
TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN EL ARTICU­
LO 89 FRACCION I, NO TENDRIA EL ESTADO NECESIDAD DE
ESTAR EXPIDIENDO LEYES PARA CONTROLAR EL AMBIEN­
TE Y SANEAR LA ECOLOGIA.
Lo mismo podrían hacer los gobernadores de las entidades fede­
rativas, y así V. g., en el Código civil de Tlaxcala, se reprodujo esta
norma en el artículo 1421, si bien se le ubicó de manera indebida,
pues se le consideró dentro de la responsabilidad objetiva, y al caer
en la hipótesis de esa norma no es por responsabilidad objetiva, sino
por culpa, por hecho ilícito; en el Código civil de Quintana Roo se
reguló igual hipótesis en el Artículo 119 y en el Código civil del Esta­
do de Puebla, que por razones verdaderamente lamentables no se es­
tableció texto similar, sin embargo el gobernador podría llegar a la
misma conclusión al reglamentar los artículos 1982 a 1984.
e).—Así entones, la solución se ve y es fácil: El presidente de la
República o el Jefe de Gobierno en uso de la FACULTAD REGL4-
MENTARIA QUE LE ASISTE, EXPIDE EL O LOS REGLAMEN­
TOS DE LOS”CODIGOS CIVILES DE 2000 EN SU ARTICULO
1932, y determina ahí PROCEDIMIENTOS DE CLAUSURA O PA­
RALIZACION INMEDIATA DE UNA ACTIVIDAD QUE ESTE DA-
 MEDIOS QUE USA EL ESTADO PARA PRESERVAR EL MEDIO. 869

¿JANDO LA ECOLOGIA Y PO R CONSECUENCIA EL DERECHO

DE LA PERSONALIDAD.
Así al recibirse la denuncia de un particular, O MOTU PRO-
PRIO EL ESTADO Federal, o el Distrito Federal, pueden determinar
SIN MAS TRAMITE LA PARALIZACION DE UNA ACTIVIDAD
DAÑOSA A LA ECOLOGIA, ENTENDIENDOSE QUE ESTA PRI­
MERO LA ECOLOGIA QUE EL INTERES DE AQUEL QUE LA
daña.
fr.:—La persona a la cual se le paraliza su actividad que se estima
tilosa PODRA PRESENTARSE ANTE LA AUTORIDAD ADMI­
NISTRATIVA A PROBAR QUE NO CAUSA DAÑOS, O A DE­
MOSTRAR QUE YA TOMO LAS MEDIDAS DEL CASO PARA NO
SEGUIR DAÑANDO LA ECOLOGIA Y EL DERECHO DE CON-
f VIVENCIA.
g).—Si siente que al clausurarle se le dañó INJUSTAMENTE,
ESE PARTICULAR CUYA ACTIVIDAD SE PARALIZO, PUEDE
RECURRIR AL JUICIO DE AMPARO, PERO MIENTRAS, AUN­
QUE PIDIERE SUSPENSION DEL ACTO RECLAM ACO, YA NO
PODRIA PONER A FUNCIONAR SU ACTIVIDAD DAÑOSA,
PUES LA SUSPENSION NO TIENE EFECTOS RESTITUTQRIOS,
vsería sólo al obtener su sentencia de amparo cuando se le volvería a
dejar actuar, y ya habría probado que él, no daña a la ecología.
¿Que se puede prestar para abusos de parte de la autoridad? Es
J posible, pero es preferible que se paralice A UN JUSTO, Y NO QUE
SE DEjE SIGAN ACTUANDO 9 PECADORES, QUE DAÑAN LA
ECOLOGIA EN PERJUICIO DE ESE JUSTO, Y DE TODA LA
COLECTIVIDAD.
Y ahí tiene usted, alumno(a), una manera muy fácil de proteger la
ecología. Estoy de acuerdo en que esta solución debe pulirse antes de
echarse a andar, pero eso es muy fácil a través de un reglamento, y
así se protegería el derecho de convivencia, y se dejaría de dañar a la
colectividad y a todos y cada uno de sus miembros.

585.—Defensa ju d icial de lo s D erechos de C onvivencia, Derecho a

la Salud por equilibrio y protección al am biente.
Aunque ni en los Códigos civiles de 2000 ni en otra ley, se tiene
i reconocido el derecho de la personalidad que se analiza aquí, como
Derecho de convivencia, y derecho a la salud por no deterioro del
) ambiente y protección ecológica, hay sin embargo la posibilidad de
j plantear una demanda por el deterioro de la salud que sufrimos to-
 870 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

dos los habitantes de las grandes ciudades, por la violación sistemática

que se hace de ese derecho, aunque reitero, no esté consignado en
una ley de manera expresa.
Así, es posible y procedente el entablar una demanda judicial en
contra del Estado, industriales y comerciantes, o de éstos y la entidad-
federativa o municipio, por violación que se ha hecho y se sigue ha­
ciendo, al derecho de convivencia, derecho a la salud, por equilibrio
ecológico y protección al ambiente.
De manera infortunada por regla general los mexicanos, NÜ 'VI­
VIMOS LAS INSTITUCIONES JURIDICAS NI EL DERECHO.
Hay normas legales, que permitirían alcanzar resultados positivos
si se exigiera la aplicación de las disposiciones legales, pero no se
hace en gran número de casos, o por apatía, o lo que es más grave,
por cobardía y miedo.
Apatía, pues se piensa: “para qué voy a exigir judicialmente-mis
derechos, si sólo voy a p erder el tiempo ya que los jueces al ser parte
del Estado, no me van a hacer justicia, y al final sólo gasté parte de
mi vida y de mi esfuerzo que puedo dedicar a otras cosas que me
sean productivas.”
Cobardía y miedo, porque se piensa que si se llegara a dar el muy
remoto caso de que se demandara y se condenara al Estado y a sus
malos funcionarios al pago de una indemnización por haber violado
el derecho de convivencia en estudio, entones los funcionarios contra
los cuales se actuó judicialmente, TOMARIAN DESPUES REPRESA­
LIAS EN CONTRA DEL QUE SE INCONFORMO, Y POR ESE
MIEDO, SE PREFIERE NO INICIAR UN PROCEDIMIENTO JU­
DICIAL.
Sea por una de esas causas o por otras, no es posible que muchas
de las instituciones jurídicas reguladas en la ley, se pongan en marcha
en beneficio de los que pueden pedir su aplicación.
Aquí en esta m ateria de los derechos de convivencia, en donde
se ha dañado tanto el ambiente y con ese motivo se ha dañado ía
salud de los habitantes del país, en especial de las grandes ciuda­
des, se tiene una evidencia más de esta afirmación que antecede. Se
t&LUu*y y&

tiene la posibilidad judicial de exigir el respeto y el cumplimiento

de ese Derecho de convivencia, y meter en cintura a tantas y tantas
personas que contaminan el medio, y al Estado mismo que no cum­
ple con sus funciones de preservarlo. Paso a explicar esto y a dar
los fundamentos para plantear una demanda:
1.—Hasta hace algunos años, y no voy muy lejos, unos 20 años
atrás, el país no tenía la contaminación ambiental terrible que hoy se
 ES PLEONASMO DECIR “MEDIO AMBIENTE". 871

p
padece, si bien ya se apuntaba su llegada, pero ella se generó por
G.ULPA DEL ESTADO básicamente, que no cuidó de cumplir con sus
funciones de evitar que se produjera el deterioro del ambiente, ya
que casi todos sus funcionarios, o eran corruptos o complacientes,
^éase algunas de las situaciones que se dieron:
a) .—Llegaba un amigo del presidente de la República o del secre­
tario de Estado, y les solicitaba una concesión para talar árboles en tal
0 cual región del país. Se le otorgaba, se formaba la empresa talado­

ra, o ya estaba integrada, y ya con la concesión, a derribar árboles, y

aunque era un requisito a cumplir, no reforestaban, o no lo hacían en
forma adecuada.
$íl'.Se barrieron literalmente grandes superficies de bosques y selvas,
y se cambiaron los sistemas ecológicos por razón natural.
b) .—En las ciudades, o en zonas circunvecinas, llegaba un amigo
del presidente de la República, de un secretario de Estado, del jefe del
Distrito Federal, o un “influyente”, y pedía autorización para instalar
una fábrica en la que sabía que iba a generar gases nocivos al am­
biente y a deteriorar la ecología. Se le daba la autorización del caso, y
se instalaba la fábrica, y a contaminar, pues no se le exigía que insta-
í lara filtros anticontaminantes, o que estableciera plantas de tratamien-

I
I tos de aguas de desecho, pues de exigirle ello, se le habría encarecido
el producto, y ya no le convenía, según él.

Y así, miles de casos.

¿Resultado?. La terrible contaminación del ambiente, que hoy se
padece en Guadalajara, Monterrey, Distrito Federal, y demás grandes
concentraciones humanas, y el cambio negativo de los sistemas ecoló­
gicos del país.
p ¿Quién es el responsable de ese desastre ecológico? Sin lugar a
duda el Estado y las entidades federativas, y los funcionarios de uno y
las otras, por no cumplir con su deber de protección al ambiente.
2.—Ante el inicio de ese grave deterioro del ambiente, se pensó
en crear una “Subsecretaría del medio ambiente”, dependiendo del
secretario de Salubridad y Asistencia, hoy secretaría de Salud, en el
| sexenio 1970-76, bajo el presidente cuyo nombre, como D. Miguel de
j Cervantes Saavedra, en su Quijote, no quisiera acordarme, y supuesta­
mente para preservar el ambiente.
Desde luego hasta el nombre de la subsecretaría resultó inadecua-
: do, pues SI SE HABLA DE “MEDIO” EN ESTA MATERIA, SE KE=
■ FIERE AL “AMBIENTE”, Y SI SE HABLA DE “AMBIENTE”, ES
1 EL “MEDIO”, Y DE AHI QUE EL NOMBRECITO RESULTO
PLEONASTIGO, PERO D e TeSQ NADIE SE PERCATO, NI SE
872 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

PERCATAN, Y ASI SE SIGUE HABLANDO A LO TONTO DE

“MEDIO AMBIENTE”.
Pero además, no iba a funcionar esa dependencia por buena vo­
luntad que puso algún funcionario asignado a ella, pues en verdad ffé
lo que se trataba era de crear “chambas” o trabajos, para los familia­
res y amigos de los altos funcionarios, y así aumentar la burocracia,
Además, para completar el “cuadro”, era necesario inventar leyes
y reglamentos, pero sin hacer los estudios previos y encargarlos af-sér-
daderos expertos en ecología. ¿Resultado?. Continuó el deterioro eee-
lógico del país, y el de las ciudades, pero eso sí, se hizo demagogia¡ y
se dio oportunidad de que los “parientes” ocuparan cargos públicos.
3. —Rápidamente creció la contaminación en las ciudades, con
consiguiente daño a la salud de los habitantes de ellas, pues las fábri­
cas generaban más gases y contaminaban las aguas; los vehículos au­
tomotores con motor movido a gasolina también, pues Petróleos
Mexicanos producía gasolinas infames de bajísima calidad, con altas
concentraciones de azufre, y gran carga de tetraetilo de plomo, dos
de los más agresivos contaminantes del ambiente, etc.
Y en el campo lo mismo: tala inmoderada de árboles; desagüe de
aguas industriales contaminadas en los ríos y lagunas, etc.
¿Responsable?. El Estado y sus funcionarios que no cumplían con
su función de cuidar la ecología, exigiendo a los industriales o comer­
ciantes que pusieran filtros a sus chimeneas, y plantas de tratamiento
de aguas contaminadas ¿por qué?. Pues sencillamente por seguir com­
placiendo amigos, o por seguir haciendo muchos de sus funcionarios
negocios jugosos a costillas de los sistemas ecológicos y de la salud de
los gobernados.
4. —Se inicia la batalla de algunos considerados por entonces “de
pistados” como un químico de nombre Luis Miguel Guerra, que se es­
timaba daba mucha guerra, y se le tiraba a loco, no obstante que no
tenía ni tiene, nada de loco, y sí tuvo mucho de visionario.
Pero poco a poco se tenían que dar cuenta, no sólo algunos no
corruptos funcionarios del Gobierno mexicano, sino en todo el mun­
do muchos gobernantes, que estaban destruyendo el planeta al estar
destruyendo el ambiente, y contaminando con gases, las capas supe­
riores de la atmósfera, con todas las consecuencias del caso.
Se dieron cuenta de que se estaban abriendo “hoyos” en la capa
superior de ozono de la atmósfera en el polo sur, y que ello podría
tener consecuencias muy graves para todos los habitantes del planeta.
Se inició un movimiento ecologista a nivel mundial, ante la inmi­
nencia de una catástrofe completa en el planeta. Se prohibió el uso
 FRACASO DE LAS MEDIDAS PARA PROTEGER EL AMBIENTE. 873

de “rociadores” (spray) de insecticidas, y el gas que se usaba en los re­

frigeradores.
Se inició una campaña para evitar la destrucción de los “pulmo­
nes” ecológicos del planeta, como la selva y bosques del Amazonas en
el Brasil, y se llegó a impedir esa destrucción por medio de presiones
diplomáticas. Se logró así preservar de su destrucción esas “reservas
ecológicas”.
5. —Así, paso a paso, los conscientes ecologistas, a base de esfuer­
zo, constancia y sufrimiento, lograron hacer que algunos gobernantes
no corruptos, de los diversos países empezaran a abrir los ojos, y tam­
bién ello pasó en México, en donde por fortuna, aún quedaban algu­
nos, y se inicia por el Estado, ahora sí, un movimiento ecologista, de
protección al ambiente, o como dicen pleonásticamente, “al medio
ambiente”.
6. —Se emiten así leyes y reglamentos en los que ya no se permite
el establecimiento de nuevas industrias o actividades que contaminen el
ambiente en perjuicio del sistema ecológico y con él, la salud de los
habitantes de la región.
Se expiden leyes aunque de hecho inútiles, como la Ley General
del equilibrio ecológico y la protección del ambiente, y se presiona
por el presidente de la República a los gobernadores de las entidades
federativas, para que expidan otras similares, pero esa ley y la carabi­
na de ambrosio, vienen a ser lo mismo, y como me da la razón, por
desdicha, la realidad ecológica del país.
7. —Se crea después por el Estado Federal, en su órgano ejecutivo,
una secretaría de “Desarrollo urbano y ecología” para que así el presi-
aente de la República pueda tener mayor intervención en la materia.
El resultado de tal secretaría, se tuvo a la vista: años de existir, eroga­
ciones sin fin, burocracia asfixiante, y cero resultados, pero para cu­
brir el fracaso de esa dependencia, se le hizo desaparecer, y se creó
en su lugar la “Secretaría de Desarrollo Social” o “Sedesol” como se le
abrevia el nombre. El resultado de esa secretaría en lo ecológico, fue
el mismo de su antecesora.
Y se llega a 1994 y de nuevo se le cambia el nombre a esa depen­
dencia, y se le llama del “MEDIO AMBIENTE”.
8. —En el Distrito Federal se decretan medidas que se antojan
muy tibias, para controlar la contaminación ambiental, pues el resul­
tado no ha sido ni medianamente satisfactorio, sino sólo un paliativo.
El presidente de la República en el año de 1991, en un rasgo en
verdad valiente, determina el cierre de la “refinería de Azcapotzalco”,
de Petróleos Mexicanos, organismo paraestatal, que era un foco de
874 tK.'IESTO C T1ERREZ Y GONzA i Z

gran contaminación del ambiente y daño a la salud de los habitantes

del Distrito Federal.
Se decreta el sistema de “hoy no circula” en donde los automóvi­
les clasificados según la terminación del número de sus placas de cíe-
culación, deben sus propietarios no hacerlos circular un día a la
semana, y si fuera necesario por un aumento desmedido de la conta­
minación, dos días.
Se exige a los particulares que “afinen” el motor de sus vehículos,
para que con su funcionamiento no contaminen tanto el ambiente? y
se exige por el Estado a través de su secretario de Desarrollo Social^
que cuando se aprueba el examen de afinación del motor, el propie­
tario del vehículo pegue una calcomanía en un vidrio del vehículo, y
si no se pega, se detiene el vehículo para que no circule, y se le impo­
ne una multa a su dueño.
El organismo descentralizado Petróleos Mexicanos a bombo y pla­
tillo dice que mejorará la calidad de las gasolinas que expende, y
pone a la venta una “magna sin” que según Pemex, no contamina, o
“contamina menos”.
Pero con estas medidas tibias, no se logra nada, pues sigue la co
rrupción y la culpa del Estado en el deterioro del ambiente, pues:
a) .—No se vigila que los particulares que manejan vehículos de
transporte colectivo, a los que se les exige que utilicen gasolina “mag­
na sin”, en efecto sea esa la que emplean, y sucede que como era. más,
cara que la que se llamaba “nova” que según PEMEX sí contaminan,’
más, no se vigila que en efecto utilicen la “magna sin”, y siguió usanr
do la “nova”.
b) .:—Las fábricas que con los humos que producen contaminan e
ambiente, no ponen filtros en sus chimeneas y a las que al subir los’
“índices de contaminación ambiental” y tomarse medidas de emergen­
cia se les ordena por el secretario de Desarrollo Social, disminuir sus
labores en un 30% ó 50%, lo hacen sólo durante el día mientras dur?
el estado de emergencia, pero entonces COMO NO VAN A DEJAR
DE PRODUCIR, AUNQUE SE MUERAN LOS HABITANTES DE LA
CIUDAD Y DEL PAIS, TRABAJAN EN LA NOCHE, SIN SER VIGI­
LADAS POR EL ESTADO, O CON GRATIFICACIONES DADAS A
LOS OUE DEBEN VIGILAR QUE NO TRABAJEN PARA QUE SE
HAGAN DE LA “VISTA GORDA”. Y SIGUE LA CONTAMINACION.
c).—El Estado y las Entidades Federativas, entre ellas el Distrito
Federal, dicen que en casos de urgencia, dejarán de circular el 50%
de los vehículos automotores de su propiedad pero NO HACEN QUE
ESOS VEHICULOS PASEN REVISION DE AFINACION DEL MO­
TOR, Y ES INDIGNANTE VER LOS CAMIONES RECOGEDORES
 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR DAÑOS AL AMBIENTE. 875

DE BASURA, LOS DE TRANSPORTE DE MATERIALES, Y OTROS,

PROPIEDAD DEL ESTADO, COMO PASAN DEJANDO ESTELAS
DE HUMOS CONTAMINANTES.
Y para qué sigo con esta narración que Ud. tan bien como yo,
alumna(o), están viviendo día a día, y sufriendo en su salud.
9. —En efecto, se multiplican las enfermedades de las vías respira­
torias, de los ojos, del sistema nervioso, se cambia el régimen ecológi­
co del país y hace calor cuando debía de haber frío; hace frío cuando
se esperaba por la época, que hiciera calor; llueve cuando no se espe­
ra, y deja de llover en temporada de lluvias, etc.
Pero además se produce otra grave consecuencia: SE DAÑA LA
SALUD DE LOS HABITANTES DEL PAIS. SE CAUSAN SERIOS
DETERIOROS DE LA SALUD EN LAS PERSONAS, Y ASI SE MUL-
! TIPLICAN LAS ENFERMEDADES DE LAS VIAS RESPIRATORIAS,
DE LOS OJOS, DEL CORAZON, ETC.
A LOS NIÑOS Y NIÑAS SE LES HACE RESPIRAR AIRE CON
RESIDUOS DE PLOMO QUE SE ORIGINAN CON LA COMBUS­
TION DE LAS GASOLINAS DE PEMEX, EN LOS VEHICULOS AU­
TOMOTORES, Y ESE PLOMO LO ALMACENAN EN SU SANGRE
Y EN SU CEREBRO, Y LES CAUSA SERIOS DAÑOS EN SU OR­
GANISMO. SE MINA ASI LA SALUD DE LAS FUTURAS GENERA­
CIONES.
10. —Y toda esta conducta del Estado de permitir que se haya ge­
nerado y se siga generando ese deterioro del ambiente, POR SU
CULPA; y todas esas conductas CULPABLES de los que cohecharon
o conquistaron por otros medios la voluntad de los malos funciona­
rios para establecer industrias contaminantes del ambiente al no po­
ner filtros en las chimeneas de las fábricas y arrojar aguas
contaminadas a los ríos y lagos; y todas esas malas gasolinas conta­
minantes que produjo y produce Petróleos Mexicanos, y que expen­
de al público, todas esas conductas ¿SON LICITAS O ILICITAS?.
Nadie titubea para decir que SON CONDUCTAS ILICITAS.
En efecto, es ilícito que el Estado haya permitido el establecimien­
to de industrias contaminantes, sin exigirles la instalación de filtros
para que no dañaran el ambiente, e instalen plantas de tratamiento
de las aguas industriales que echan a los ríos, lagunas y canales.
Fue y es ilícito que el Estado permita que PEMEX produzca gaso­
linas altamente contaminantes del ambiente.
Fue ilícito que se otorgaran concesiones para talar selvas y bos­
ques, arrasando los árboles indiscriminadamente.
Es ilícito que se deje contaminar las aguas de los ríos y lagunas,
876 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

con substancias tóxicas, arrojadas a esas aguas ya por particulares, Jya

por empresas del mismo Estado.
Es ilícito... todo lo demás que a Ud, alumna(o), le consta y sufrió
y sigue sufriendo.
11. —Pues bien, como esas CONDUCTAS ILICITAS HAN D
ÑADO Y SIGUEN DAÑANDO LA SALUD DE LOS HABITANTES,
EN ESPECIAL DEL DISTRITO FEDERAL, Y SE NOS AFECTA
ASI UN DERECHO DE CONVIVENCIA. QUE ES EL DERECHO
A LA SALUD PO R UN EQUILIBRIO ECOLOGICO Y NO DETE­
RIORO DEL AMBIENTE, SE TIENE DERECHO A UNA INDEM­
NIZACION Y REPARACION DEL DAÑO, A CARGO DE LOS
CULPABLES.
Por ello, las víctimas de esos hechos ilícitos, Ud., yo, sus y mis fa­
miliares, sus vecinos, etc., tenemos derecho a entablar una demanda
judicial en contra, tanto del Estado y del Distrito Federal que no han
sabido cumplir con sus funciones, como en contra de los particulares
que con la complacencia del Estado, han deteriorado el ambiente y
dañado nuestra salud.
12. —¿Esa demanda, cuál sería su fundamento legal?.
El planteamiento de la demanda en normas jurídicas, no tiene
problema, pues la ley es bastante clara:
a) .—El Artículo 1910 de los Códigos civiles de 2000 establec
que quien obrando ILICITAMENTE o contra las buenas costum­
bres cause daño a otro, está en la necesidad de indemnizarlo, a me­
nos que pruebe que hubo culpa o negligencia inexcusable de la
víctima.
Aquí, LA CONDUCTA ILICITA DEL ESTADO, DEL DISTRI­
TO FEDERAL, DE LOS INDUSTRIALES QUE CON SUS FABRI­
CAS CONTAMINAN Y DETERIORAN EL AMBIENTE, DE LOS
COMERCIANTES QUE TIRAN SUBSTANCIAS TOXICAS A LOS
DRENAJES, ESTA MAS QUE PROBADA.
PEMEX ha reconocido públicamente que sus gasolinas son conta­
minantes, y que la no contaminante no la produce en cantidad sufi­
ciente, y por ello tiene que importarla. Y ESO LO PERMITE EL
ESTADO.
b) .—El artículo 1927 de los mismos Códigos Civiles de 2000 e
blece que el Estado tiene obligación de responder de los daños y per­
juicios causados por sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones
que les están encomendadas, aunque su responsabilidad del Estado y
del D. F. sea subsidiaria, a menos que haya conducta dolosa, y aquí la
hay.
Y es evidente que MUCHOS DE ESOS FUNCIONARIOS HAN
 DEMANDA CONTRA EL ESTADO POR DAÑOS AL AMBIENTE. 877

COMETIDO MULTIPLES HECHOS ILICITO S EN EL DESEMPE­

ÑO DE SUS FUNCIONES, QUE SON LOS OUE HAN DETERMI­
NADO ESTA CONTAMINACION Y DETERIORO EN EL
AMBIENTE, Y POR CONSECUENCIA DIRECTA E INMEDIATA,
EL DAÑO Y DETERIORO DE LA SALUD DE CADA UNO DE
LOS HABITANTES DE LA CIUDAD.
c).—El artículo 1932 que ya se transcribió en el apartado 584, de­
termina claramente como hecho ilícito, el daño que se cause por la
explosión de máquinas o inflamación de substancias explosivas, POR
EL HUMO O GASES QUE SEAN NOCIVOS A LAS PERSONAS O
A LAS PROPIEDADES; por las emanaciones de cloacas o depósitos
de materias infectantes; aglomeraciones d e materias o animales noci­
vos a la salud, O POR CUALQUIERA OTRA CAUSA OUE SIN DE­
RECHO ORIGINE ALGUN DAÑO.
En todos estos tipos de hechos ilícitos, ha incurrido el Estado por
conducto de sus malos funcionarios AL N O EXIGIR RESPONSABI­
LIDAD a los propietarios de industrias y hasta de comercios, que han
deteriorado la salud de los habitantes de las ciudades y del país.
El día 15 ó 16 de abril de 1992, hubo necesidad de que en el Dis­
trito Federal, en una colonia de la Delegación Alvaro Obregón, se
desalojaran de sus casas a más de 5 mil personas, pues unos señores
que tenían un pequeño negocio en una casa de esa colonia, y en la que
ellos habitan, arrojaron al drenaje público, un barril de líquidos tóxi­
cos, que generaron al contacto con el agua negra, fuertes gases que
atacaron la salud de los habitantes de la zona.
Esto es también responsabilidad de la persona Entidad Federativa
Distrito Federal, pues no vigila y cuida que no haya negocios de ese
tipo en donde de manera tan irresponsable se arrojen al drenaje
substancias tóxicas que generan gases nocivos.
Y también “salvajes” sujetos que arrojan esas substancias al drena­
' je público.
Apenas el día 22 de abril de 1992, se produjo también una CA-
: TASTRQFE PROVOCADA POR LA IRRESPONSABILIDAD DEL
í MUNICIPIO DE GUADALAJARA, DEL ESTADO DE JALISCO,
DE ALGUNOS INDUSTRIALES DE GUADALAJARA Y DE PE­
TROLEOS MEXICANOS. Es verdaderamente monstruoso el acciden­
te culpable que se generó en esa Ciudad de Guadalajara, sólo
comparable con el terremoto que azotó a la Ciudad de México el 19
de septiembre de 1985.
Hubo no menos de 175 muertos, y cientos de heridos, allá en
Guadalajara.
¿La causa?, La imbecilidad criminal que se pretendió imputar pri-
878 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mero, a unos industriales de una fábrica de aceites, pero que a la pos­

tre se demostró que era de Petróleos Mexicanos y de los malos fun­
cionarios del municipio de Guadalajara, que permitieron llegara :1
drenaje de la ciudad, como desecho industrial, grandes cantidades ele
una substancia llamada HEXANO, que es sumamente volátil y explo­
siva, y de gasolina comercial Nova.
Y así Ud. se enteró de que a las 10 de la mañana de ese infausto
día 22 de abril, estalló el drenaje, y voló, literalmente voló, un gran
número de manzanas de edificios del llamado “Sector Reforma” en la
Ciudad de Guadalajara. ¿Daños materiales?. Increíblemente cuantiú
sos, pero al fin y al cabo reparables.
¿Víctimas humanas?. Cerca de 200, y cientos de heridos. Los
muertos, pérdida irreparable para sus familias. Además, miles de
damnificados.
Ahí está otra evidencia de esa irresponsabilidad de algunos funcio­
narios públicos y de los inconscientes y criminales comerciantes o in­
dustriales, que no sólo deterioran el ambiente, sino generan muertes
inmediatas de pacíficos habitantes.
d) .—El artículo 1917 del Código civil, establece que cuando do
más personas cometen en común un hecho ilícito, son responsables
solidariamente, y por ello son responsables solidarios, tanto los fun­
cionarios del Estado que han permitido semejante daño al ambiente,
como los que han causado directamente el daño.
e) .—El artículo 1915 del Código civil, establece en qué debe c
sistir la reparación del daño, y se prevé la forma de indemnizar, tanto
cuando la víctima del hecho ilícito muere, como cuando sólo queda
impedida físicamente, temporal o permanentemente.
Y ya con estos ingredientes legales, se puede entablar la demanda
solidaria en contra del Estado, de sus funcionarios irresponsables, y
de los comerciantes o industriales que deterioran día con día el am­
biente.
13.—Tengo la certeza, alumna(o), que FORZOSA Y NECESA­
RIAMENTE TENDRIA QUE PROSPERAR LA DEMANDA, PERO.
CLARO, NO SE FORMULA Y PRESENTA, POR MIEDO A QUE
EL ESTADO POR CONDUCTO DE SUS MALOS FUNCIONA­
RIOS, TOME REPRESALIAS CONTRA LOS DEMANDANTES.
Y me podrá Ud. decir ¿Y Ud. si se siente tan valiente, y está segur
ro de tener el derecho y de que prosperará, por qué no ha iniciado
una demanda?.
Y le contesto: inicié un movimiento entre estudiantes de uno y
otro sexo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Au­
tónoma de México, y les pedí que invitaran a amigos de otras escue-
!
■

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR VIOLAR DERECHOS 879

DE CONVIVENCIA.

las: y facultades de Derecho, para que en un gran número, entablára-

j mos una cuantiosa demanda, y se exhibiera además, el daño que se
' nos está causando en nuestros derechos de convivencia, de tener un
ambiente sano, un sistema ecológico no dañado y una buena salud.
S. Hubo bastante ánimo al principio, pero ya cuando pedí firmas
para hacer la demanda, quedó todo en palabras.
Y mi sola demanda no sería lo suficientemente costosa a los res­
ponsables m divulgada por los medios noticiosos, para así poner el
ejemplo, y aún más, sería muy posible que a los medios de publicidad
se les pidiera por el Estado que no lo divulgaran ni lo hicieran públi­
co, para que no se “alborote el gallinero”, pues han de pensar segura­
mente, que con lo que han hecho a últimas fechas, ya salvaron su
responsabilidad ante el pueblo y no se les debe atacar.
Y vea Ud. una evidencia más, desapareció la secretaría de Desa­
rrollo urbano y ecología y se creó la de “Desarrollo Social”, pero sus
funciones ecológicas no desaparecen, y luego se desaparece ésta y se
crea la Secretaría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca
íasí es su nuevo nombrecito).
¿Cree Ud. que con el cambio de nombre a una dependencia, ya
con eso se resolvió el problema?. No, y es Ud. alumna(o), quien tiene
la palabra, pues el futuro es suyo.
Pero, ahí tiene Ud, una muestra más de la necesidad de luchar
por la preservación de los “Derechos de convivencia”, y en especial
del Derecho a la salud por un equilibrio ecológico y protección del
ambiente.
Y creo que se obtendría con esa demanda, una doble meta:
a) .—Obtener una indemnización cuantiosa, con la que se podría
establecer un fondo para el desarrollo de los partidos ecologistas y
exigencias del cumplimiento de las medidas tendientes a lograr el
respeto al derecho a la salud, y
b) .—Hacer que los funcionarios representantes del Estado, tomen
en serio su función, y que el presidente de la República, opte por ser
el que reglamente sin luces ni cámaras, ni situaciones espectaculares,
pero sí efectivas, dejando al lado las leyes obsoletas sobre la materia,
y en cambio proceda a expedir el o los reglamentos del artículo 1932
del Código civil, que con éstos, sí podrá dar la batalla a la contamina­
ción ambiental, pues dada la posibilidad sin mayores trámites de un
reglamento, lo podrá ir adaptando casi día a día, para triunfar en esa
meta de preservar el ambiente y restaurar la ecología y la salud de los
habitantes del país.
 m
880 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

586.—Concepto de “derechos de convivencia” y análisis Sel

mismo.
Ya con lo que antes digo sobre los Derechos de convivencia, esti­
mo que puedo proponer un concepto de ellos, que le sirva al aífflti-
no(a) de idea genérica sobre los mismos, concepto que desde luego
queda sujeto a rectificaciones o ratificación posterior.
Considero que el derecho de convivencia ES EL BIEN JURÍDI­
CO CONSTITUIDO POR LAS PROYECCIONES FISICAS Y PSI­
QUICAS DEL SER HUMANO, DE SU DESEO DE V IV IR -SIN'
OBSTACULOS, QUE SIN SER DEFINITIVOS, SI PUEDEN ALTE­
RAR SU EXISTENCIA PERSONAL Y SU CONVIVENCIA D &
RIA, Y OUE INDIVIDUALIZA EL ORDEN JURIDICO DE CADA
EPOCA Y CADA REGICN.
De la definición que expongo se desprenden los siguientes ele­
mentos:
A. —Son un bien jurídico;
B. —Se constituye con proyecciones físicas o psíquicas;
C. —Esas proyecciones implican el deseo de vivir sin obstácul
que alteren transitoriamente su existencia personal, o
D. —Sin obstáculos que alteren transitoriam ente su convivenc
diaria.
E. —Las individualiza el ordenamiento jurídico de cada época
cada región.
A. —ES UN BIEN JURIDICO .—Al igual que lo hago en anter
res conceptos de otros derechos de la personalidad, aquí también re­
mito al alumno(a), al concepto de “bien” o “cosa” que expuse en gl
apartado 34.
B. —SE CONSTITUYE POR PROYECCIONES PSIQUICAS
FISICAS DEL SER HUMANO.—Estos derechos pueden traducirse
en proyecciones no sólo psíquicas, sino también en físicas, esto es, qué
abarcan la totalidad de la actividad del ser humano. Así, el deseo in­
terno de ver limpia la zona de vía pública que está enfrente de su
casa de una persona, es sin duda una proyección de tipo psíquico, y
en cambio el deseo de no tener obstrucciones en su libre tránsito, es
una proyección física, que precisamente por medio de movimientos fí­
sicos es como va a poder sortear esos obstáculos que le presente.
C. —ESAS PROYECCIONES IMPLICAN EL' DESEO DE VIV
SIN OBSTACULOS QUE ALTEREN TRANSITORIAMENTE SU
EXISTENCIA PERSONAL.—Es indudable que la persona tiene el
deseo de que no se altere su existencia personal, y tiene derecho a
ello, pues V. g. es una alteración transitoria sin duda, el hecho de qué
los empleados de pavimento del Distrito Federal, a altas horas de la
 EL C.C. DE Q.R. Y EL DE PUEBLA Y LOS DERECHOS DE CONVIVENCIA. 881

¡ noche, pongan a trabajar sus máquinas perforadoras y despierten a

todos y cada uno de los vecinos de una zona de la Ciudad.
El hecho de despertarlos, es un obstáculo transitorio a su existen-
lia personal, y la verdad es que el deseo de esos vecinos es sin duda
¿ .dormir plácidamente durante la noche,, a efecto de que, el nuevo
día les encuentre con el organismo descansado, y así poderse enfren­
tar con energías a las actividades diarias. Tam bién lo. es, el que se le
determine el no uso de su automóvil uno o dos días de la semana,
■para que no contamine.
| D.—SIN OBSTACULOS QUE ALTEREN TRANSITORIAMEN-
' ,IE SU CONVIVENCIA DIARIA.-—El obstáculo del cual desea verse
libre el ser humano, no es sólo el que altera su vida individual, su
existencia personal, sino que también desea verse libre de obstáculos
que alteren su convivencia diaria, y así verá con desagrado al encon­
trar en la banqueta automóviles estacionados que le hacen bajar al
arroyo para seguir su camino o verá con igual desagrado que le obs­
truyen la entrada a su cochera.
Estas conductas antisociales de ciertos despreciables sujetos, casi
casi infrahumanos, constituyen un obstáculo al desarrollo de la con­
vivencia, pero no son obstáculos definitivos que la impidan, sino
que sólo la hacen un tanto más difícil, si bien en muchas ocasiones
generan tipos de neurosis, que culminan en trastornos mentales que
llevan a cometer conductas definitivamente antisociales.
Así, no es raro leer en los periódicos de la Ciudad, que un cafre
del volante, se le atravesó a un pacífico ciudadano, y éste al llamarle
la atención a semejante bestia, recibió de ella un insulto a más de una
amenaza o ataque de hecho, el cual ese ciudadano que era pacífico
hubo de repeler, sacando una arma de fuego, y matando a su agre­
sor. ¡A ese grado se llega en la gran ciudad, por violar los Derechos
de convivencia!. No puedo justificar esa conducta homicida, pero la
verdad es que sí la comprendo y creo que todos los alumnos(as), estu­
vieron alguna vez en su vida, ya, en la posición de íntimamente de­
sear privar de la vida a ese tipo de bestias disfrazadas de seres
humanos, que atentan contra estos derechos de convivencia.
E.—LAS INDIVIDUALIZA EL ORDENAMIENTO JURIDICO
DE. CADA EPOCA O CADA REGION.—Si estas actividades o pro­
yecciones psíquicas o físicas no las regula el ordenamiento jurídico, no
podrán adquirir la calidad de verdaderos derechos subjetivos, ni ten­
drán por lo mismo la debida protección legal.
Pero, no serán los mismos derechos los que se protejan en una
época que en otra, ni en una región y en otra. Así, V. g., no se podía
proteger a principios del siglo XX el derecho al tránsito de vehículos
882 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sin ser obstruidos por cafres, pues en esas primeras décadas no había
en la Ciudad sino unos cuantos vehículos que podían transitar sin es­
torbo por donde mejor les acomodara, y en cambio hoy eso es .un
sueño, pues una Ciudad como la de México, con calles angostas, no
puede soportar el tránsito de varios millones de vehículos automo­
tores.
Y de igual manera, este mismo derecho no puede sufrir los ata­
ques que sufre en la Ciudad de México, en una población en donde
el número de vehículos en la actualidad, sea muy inferior, como por
ejemplo en la Capital del Estado de Tlaxcala, esto es, en la Ciudad
de Tlaxcala, o en la de Oaxaca, o en Tuxtla Gutiérrez, Chiapas.
Así entonces, variará el catálogo de estos derechos de convivencia
en cada época y en cada región, pero se debe considerar como dató
cierto el de que serán más esos derechos y exigirán mayor protección
en aquellos lugares en donde exista un mayor conglomerado humano
y en donde los avances de la técnica tengan mayor aplicación. Estos
dos elementos combinados, dan la medida de la protección que se
debe dar a estos derechos, ya que en una población abundante, pero
escasa de vehículos automotores, de televisión y radio, sin duda que
hará sean menos estos derechos, que en otra de igual población pero
con múltiples vehículos, radios y televisores.
Queda con esto, alumna(o), en posibilidad de opinar sobre mi ela­
boración personal sobre estos Derechos de convivencia, y procede pa­
sar al estudio de ellos, en la legislación del país, y después seguir con
la parte afectiva de los derechos de la personalidad como puede apre­
ciar en el cuadro sinóptico que inserté en el apartado 526.

58 7.— Los C ódigos de T laxcala, Q uintana Roo y Puebla y los De­

rech os de convivencia.
Ya anoté ante que las legislaciones Federal y la del Distrito fede­
ral están ayunas del conocimiento de estos Derechos que son básicos
para un desarrollo harmónico de la colectividad, pero ni modo, no
obstante que cuando en 1982 se hizo la reforma al Código civil del
Distrito Federal en su Artículo 1916, se pudo haber considerado esta
materia, los señores legisladores con una ignorancia ofensiva al deco­
ro legislativo, nada dijeron sobre ella en su flamante texto de 1982, y
luego en 1994.
TLAXCALA: Tampoco en este texto se dijo algo sobre los dere­
chos de convivencia, pues no elaboraba yo aún una teoría sobre ellos,
y de ahí que no pude proponer su inclusión en ese Ordenamiento.
QUINTANA ROO: Pero ya para 1980, tenía yo elaboradas algu­
nas ideas y bases para la regulación de los derechos de convivencia, y
 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD T LOS CODIGOS DE TLAXCALA, 883
QUINTANA ROO Y PUEBLA.
así se incluyeron en el proyecto de Código de esta Entidad Federati­
va,, y al convertirse en Código el proyecto, quedaron por primera vez
corisagrados(630)
En el Artículo 675 se dijo qué: •
' “L o s h a b i t a n t e s d e l E sta d o tie n e n d e r e c h o a q u e las a u t o r i d a d e s y
los d e m á s h a b i t a n t e s d e la c o m u n i d a d q u e h a b ite n , r e s p e t e n lo s d e ­
r e c h o s d e c o n v iv e n c ia p o r m e d io d e lo s c u a le s se p r o t e g e la s r e la c i o ­
n e s i n t e r p e r s o n a l e s . E n u n c ia tiv a m e n te se c o n s id e r a n d e r e c h o s d e
c o n v iv e n c ia , p r o te g id o s p o r la ley, lo s s ig u ie n te s :
a) .— D e r e c h o d e a siste n c ia o a y u d a e n c a s o d e a c c id e n te , s in p e r ­
ju ic io d e lo q u e d is p o n g a e l C ó d ig o p e n a l;
b) .— D e r e c h o a l lib re a c c e s o a su c a s a h a b it a c i ó n , s in q u e s e lo
i m p i d a n v e h íc u l o s u o b je to s e s t a c i o n a d o s o c o lo c a d o s a la e n t r a d a
d e la m is m a a u n q u e n o h a y a a n u n c i o d e p r o h i b ic i ó n e n e s e s e n tid o ;
c) .— D e r e c h o a q u e n o se d e p o s i t e b a s u r a o d e s p e r d i c io s e n el
f r e n t e , o a lo s la d o s d e su c a s a - h a b ita c ió n , a u n q u e n o h a y a s e ñ a l o
p r o h i b ic i ó n e n e s te se n tid o ;
d) .— D e r e c h o a n o se r p e r t u r b a d o p o r lo s v e c in o s c o n s o n i d o s e s ­
t r id e n t e s o e s tr u e n d o s o s o p o r la lu z t e m p o r a l d e lá m p a r a s q u e m o ­
le s te su r e p o s o ”.

y así tuve el honor de que mi elaboración jurídica de estos derechos,

se admitieran ya en una legislación. Ignoro aquí sí, si algún tratadista
europeo se haya preocupado de elaborar algo de esta materia, y con­
sidero que de haberlo, es identidad de pensamiento entre aquél y yo.
PUEBLA: En esta Entidad Federativa, se elaboró un proyecto de
nueva Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Puebla, y
con el convencimiento de que estos derechos de convivencia son tan
importantes para el desarrollo de la comunidad, se decidió que los
mismos se incluyeran como garantía individual, y la idea fue aceptada
por el legislador poblano, y así en el Artículo 14 de la nueva Consti­
tución se dijo:
“L a L e y g a r a n t i z a r á los d e r e c h o s d e la p e r s o n a l i d a d , c o m p r e n d i e n ­
d o , d e n t r o d e é s to s , los d e r e c h o s d e c o n v iv e n c ia , p r o t e c to r e s d e la s
r e la c i o n e s i n te r p e r s o n a l e s d e la c o m u n i d a d ” .

Y ahí están los Derechos de la personalidad y en especial los de

■ convivencia, reconocidos por primera vez en la historia del DERE­
CHO, EN TODO EL MUNDO, EN UNA CONSTITUCION, y ya con
esta base constitucional, al elaborarse el proyecto de nuevo Código
------ ---------
(630) De nuevo reitero que antes que yo, y desde 1976 ya el Lie. Hidalgo Rojas, de Puebla,
Pue. había elab o rad o un proyecto de ley sobre la m ateria, y luego se convirtió en ley, antes de
que se p ro m u lg ara el Código de Puebla a que m e refiero,.
884 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

civil se pudo incluir con mayor energía el texto del Artículo 84 que es
una reproducción en lo esencial de la primera parte del Artículo 675
del Código de Quintana Roo, y después en el Artículo 85 se completa
el texto, también en lo esencial, del mismo Código de Quintana Roo
Sólo se le hicieron algunos agregados que estimé eran necesarias,
como el precisar que el derecho a que no se le estacionen vehículos u
objetos, debe ser no sólo en la puerta de su casa habitación, sino tam­
bién en su lugar de trabajo y se agregó un inciso más que vino a.ser
el e) y en el que se dispone que se tiene derecho a: x-m
“e ) T r a n s i t a r lib r e m e n te e n c a lle s , a v e n id a s , b o u le v a re s y c a m in o s'
p ú b l ic o s , sa lv o lo d is p u e s to p o r a u t o r i d a d c o m p e te n te " .

Ahí queda esta legislación, para que futuros legisladores del Dis­
trito Federal, empiecen a poner orden en la materia, y no se sientan
acomplejados de que se haya dicho primero en los códigos de linas
Entidades Federativas, sino que comprendan que es necesario enten­
der que en la Provincia, hay mayor libertad y creatividad jurídica que
en la cabeza de los legisladores federales.

588.—La Parte Social pública de los Derechos de la personalidad

y las personas morales.
Ya hice ver antes que el ser humano por variadas razones, entre
otras no económicas, inventa para satisfacción de su inmensa vanidad,
la persona ficticia, la persona material o moral, la persona incorpó­
rea, y digo vanidad, pues a través de este tipo de personas ficticias,
busca perpetuarse en el tiempo, busca en cierta medida su inmortali­
dad, y es así como se aprecia que personas que no hicieron nada po­
sitivo por la humanidad o por su comunidad, poco antes de morir
crean una persona moral a la que le llaman generalmente “Funda­
ción”, y le dan el nombre del creador, y le dejan a esa ficción de per­
sona un patrimonio generoso, para que esa Fundación realice todos
los actos de beneficencia que ellos no pensaron siquiera hacer, pero
ya cercanos a su muerte, desean que el mundo les recuerde por su
obra generosa.
Recuérdese el caso de Alfredo Nobel, que atormentado por haber
inventado ese terrible explosivo, la dinamita, deja a la “Fundación
Nobel” u n a gran fortuna para que otorgue premios a los que obten­
gan mayores avances en las ciencias en bien de la humanidad.
Pues bien, en cuanto se refiere a los Derechos de la personalidad,
el ser humano se llega a encariñar tanto con su “creaturita” que em­
pieza a pensar que ella debe también gozar de otras cualidades de las
que tiene el ser humano.
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD CONFERIDOS A LA PERSONA MORAL. 885

. Al principio, al crear esa ficción que después reconoce y sanciona

el Derecho, dota a ese ser incorpóreo, de atributos de la persona hu-
! mana, como el nombre, de domicilio, de patrimonio “PECUNIARIO”,
hasta trata de dotarlo de “NACIONALIDAD”, y así se discute en el
campo del Derecho internacional privado, si las sociedades tienen o
no nacionalidad.
Pero después, cuando ya se empieza a pensar que hay además de
obligaciones con un contenido pecuniario, obligaciones con un con­
tenido NO PECUNIARIO, y se llega a aceptar la existencia de esas obli­
gaciones con objeto no pecuniario, pero después se discute si esas
obligaciones con objeto no pecuniario son o no patrimoniales, y se
tiene que llegar a la conclusión de que sí son “OBLIGACIONES PA-
, TRIMONIALES MORALES O CON OBJETO NO PECUNIARIO”,
entonces pasan al siguiente punto o etapa, y se considera necesario
determinar SI LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD SE LES
' PUEDEN O NO ATRIBUIR A ESAS PERSONAS FICTICIAS, PER­
SONAS LLAMADAS “MORALES”.
Se discute al principio si las “GARANTIAS INDIVIDUALES” que
consagra las constituciones políticas de los Estados de corte liberal,
como la de los Estados Unidos Mexicanos, a favor de los habitantes
FISICOS DEL PAIS, pueden o no hacerse extensivas a las PERSO­
NAS FICTICIAS O MORALES.
Y la conclusión a que llegan es que, si a la luz del Derecho tan
persona es la física como la moral, deben éstas gozar también de las
garantías individuales que el Texto político otorga a todas las perso-
¡ ñas, sin distinción de si son físicas o son morales o incorpóreas.
Por ello, hoy nadie duda de que una persona moral, ficticia, in­
corpórea, goza de todas las garantías individuales compatibles a su
naturaleza, que consagra la Constitución Política de los Estados Uni­
dos Mexicanos para las personas físicas, y así por consecuencia, puede
la “Persona moral”, en caso de que se le violen sus derechos compati­
bles con su situación incorpórea, recurrir en defensa de sus garantías
individuales, al JUICIO DE AMPARO, al igual que cualquier persona
física.
Así, a ninguna persona, física o moral, se le puede privar de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio que se siga
ante los tribunales previamente establecidos, y con base en una ley
expedida con anterioridad al hecho, ni puede ser molestada en sus
papeles o posesiones, sino en virtud del mandamiento escrito de auto­
ridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimien­
to, tal y como dispone la Constitución Política de los Estado Unidos
886 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Mexicanos en sus artículos 14 y 16, en su primera parte, respectiva­

mente.
Pero por su propia naturaleza incorpórea, hay determinadas ga­
rantías individuales que no pueden gozarse por las personas morales.
V. g., la del Artículo 10 de la Constitución que autoriza a que: e '
“ L o s h a b i t a n t e s d e lo s E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s t i e n e n d e r e c h o
a p o s e e r a r m a s e n su d o m ic ilio , p a r a s u s e g u r i d a d y le g í t im a d e ­
f e n s a ...”

pues se entiende que esas personas morales no tienen razón alguna

para decir que para su defensa física “requieren armas”, pero sí para
guardianes físicos que cuiden su patrimonio pecuniario. Y así se po­
drá hacer la revisión de cada garantía individual, y se podrá determi­
nar de cuáles sí, y de cuáles no, pueden gozar las personas ficticias.
Pues bien, lo mismo ha sucedido con los Derechos de la persona­
lidad, y es por ello que dije que el ser humano le atribuye a estos’su­
jetos de derecho, las personas morales, ficticias o incorpóreas, algunos
Derechos de la personalidad, que son compatibles con ese estado in­
corpóreo, y así cabe ahora precisar, ¿cuál puede ser el patrimonio
moral de esas personas?. ¿Qué derechos de la parte social pública,, se
les pueden atribuir a las personas ficticias?. Véase:
a).—DERECHO AL HONOR O REPUTACION.—Desde luego
que el aspecto relativo con este derecho no es aplicable a las personas
morales, pues ellas no pueden tener de sí, un sentimiento de “autóes-
timación”, pero sí podría pensarse que pudiera atribuírsele a este tipo
de “seres jurídicos”, el derecho a la “reputación” pero tampoco ello es
posible, pues una persona moral no puede tener buena o mala repu­
tación, podrá sí, y con ello es con lo que se ha confundido, ÜJN
BUEN O UN MAL NOMBRE, bondad o maldad que se le habra
dado a la persona moral, a través de lo bien o lo mal que hagan las
personas físicas que en su nombre actúan.
Así, una sociedad que se llama “Los malditos”, S. A., no va a go­
zar de buena o mala reputación, pues desde su nombre se está dicien­
do a qué se dedica, sino que, lo bueno o lo malo, será precisamente
su nombre, y tendrá así un buen o mal nombre, pero no honor o re­
putación.
fe)„—DERECHO AL TITULO PROFESIONAL.—También este
Derecho le está vedado a la persona ficticia, ya que el obtener un títu­
lo profesional implica el haber asistido a una escuela, y haber cursado
los estudios del caso, y la verdad no me imagino cómo le pueda hacer
una sociedad, persona moral ficticia, para asistir a una Universidad,
c).—DERECHO AL SECRETO O A LA RESERVA.—De las espe-
 LA PERSONA MORAL Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 887
QUE NO SE LE OTORGAN.

. ¿es de este derecho que apunto en el cuadro sinóptico que inserté en

eLapartado 536, tampoco todas las puede gozar una persona moral,
«¡no que hay algunas que sólo se le pueden referir a las personas físi­
cas y así:
a’).—SECRETO EPISTOLAR.—Sí puede gozar de él una persona
moral, ya que tiene derecho a que sus cartas no sean abiertas, y quien
quiera no se entere de su contenido.
b j.—SECRETO O RESERVA DOMICILIARIO.—También lo
goza la persona moral, pues si goza del atributo de tenér un domici­
lio, debe gozar del derecho a que el mismo se le respete.
c’).—SECRETO O RESERVA TELEFONICA.—-También de este
Derecho gozan las personas morales, ya que tienen derecho a que las
' personas físicas que por ellas actúan, tengan la privada necesaria para
tratar los asuntos de la sociedad en la vía telefónica, sin ser interferi­
das sus conversaciones.
d’).—-SECRETO O RESERVA PROFESIONAL.—Si se va a refe­
rir este derecho a la obtención de un título profesional, a su ejercicio,
-y: a los secretos que se le confían al profesional persona física, es
indudable que no podrá tener derecho a este secreto una persona
moral.
Sin embargo, sucede que hoy día hay sociedades personas m ora­
les, que contratan los servicios de profesionales con título, y que de­
ben guardar el secreto profesional, y en ese caso, cuando un “cliente,
persona física” de la sociedad, persona moral, va a solicitar los servi­
dos que ahí se prestan, se ve en la necesidad de hacer “revelaciones”
muy personales, al profesional persona física que actúa para la socie­
dad o persona moral, y en ese caso sin duda que a la sociedad se le
J podrá exigir el “secreto” profesional, y también tendrá derecho a

I
guardar el secreto profesional”.
Estoy de acuerdo en que la realidad física será que el secreto lo
deben guardar los profesionales que le prestan el servicio a la perso­
na moral, pero ante la ley, la realidad jurídica, es que será la persona
mora! la que deba “guardar el secreto” y exigir se le respete ese
i ¡'-secreto”.
V. g. si se trata de una persona moral que opera un hospital, y a
- ella va una persona que padece de cáncer, o de la enfermedad de
i moda entre ciertos sujetos, que es el síndrome de inmuno deficiencia
adquirida, o “SIDA” como abreviadamente se le llama, esa persona fí­
sica deseará que nadie se entere de su enfermedad, y si los médicos
que la atienden trabajan para esa persona moral, hospital, tanto la so­
ciedad a través de sus funcionarios, como los médicos personas físicas,
 888 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

deberán guardar el secreto profesional, y exigir que se les respete; ese

derecho.
•rv e’).—DERECHO AL SECRETO O RESERVA O A LA RESERVA
»í DE LA IMAGEN.—Este sí, por su naturaleza, es un derecho del que
fe: no podrá gozar una persona moral, ya que carece precisamente de
corporeidad, y es imposible por lo mismo que tenga “imagen”.
a. P).—DERECHO AL SECRETO O RESERVA TESTAMENTA;
S RIO.—Tampoco este derecho se le puede atribuir a la persona moral
o ficticia, ya que el testamento sólo es posible que lo redacten perso­
nas físicas, para disponer de sus bienes o declarar o cumplir derechos,
para después de su muerte, y si bien las personas morales también
pueden morir, no tienen ellas la facultad de hacer “testamento”.
g’).—DERECHO AL SECRETO COMO DERECHO A LA CON­
FIDENCIALIDAD. También de este derecho pueden gozar las perso­
nas inmateriales, y ya así en los apartados 561 y 562 traté el asunto
relacionado con el genoma humano, que implica una gran confiden­
cialidad por parte de aquellos científicos y técnicos que elaboren en
. >-
Si su momento, un mapa genético de una persona física.
f
Como digo en el inciso d’) de este mismo apartado, al tratar del
secreto profesional, si una persona ficticia es la que practica el mapa
f!
: — ii
I; =3.
genético, ella en sí no lo hará pues no tiene corporeidad, pero sí los
técnicos que actúen en nombre de la persona moral, deben cumplir
con la confidencialidad de los datos genéticos que manejen, y el mal
7*' uso de ellos sé le imputará también a esa persona moral.
Pero también en correlativo, esa sociedad o empresa tendrá el de­
recho a que nadie se entere de lo que conserva en sus archivos, ya
que los datos que ahí tenga son confidenciales.
d) .—DERECHO AL NOMBRE. —Este derecho de la personalidad
también lo pueden gozar las personas inmateriales, ya que ellas siem­
pre tienen un nombre, o en otros casos una denominación o una ra­
zón social, y siempre como las personas físicas tendrán el derecho a
que nadie use el que les corresponde.
Así como para las personas físicas existe un Registro civil, en don­
5»¿. de se registra el nombre de las personas físicas, también para las per­
M sonas inmateriales hay un “Registro Público de la Propiedad y del
i —*
i u* Comercio”, en donde se inscribe la escritura constitutiva de las perso­
; c*
nas morales, y naturalmente el nombre, razón social o denominación
de las mismas.
e) .—DERECHO A LA PRESENCIA ESTETICA.—Este derech
no se le puede dar a las personas inmateriales, pues la presencia esté­
tica corresponde a la presencia de un cuerpo físico, y de él carecen
estas personas morales.
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD QUE NO SE DAN A LAS 889
PERSONAS MORALES.

f).—DERECHOS DE CONVIVENCIA.—De los que anoto en el

cuadro sinóptico del apartado 536, hay algunos que sí se les pueden
otorgar a las personas inmateriales, pero otro no, y así se tiene:
a).— DERECHO AL REPOSO NOCTURNO. Es evidente que
éste derecho no se les puede conferir, pues estas personas nunca
duermen, son algo así como se decía antes de los policías que sabían
i nimplir con su deber, no la bola de pillos y asaltantes con placa qué
azotan a la Ciudad, digo que se había acuñado el lema de que “la po­
licía nunca descansa, y siempre vigila”.
Así las personas morales, que nunca duermen, y siempre están
despiertas, por lo cual para ellas no rige este derecho de la perso-
nalidad.

I
¡
í
b’).—DERECHO DE LIBRE TRANSITO. Este derecho sí lo pue­
den tener estas personas, pero entendido como lo expliqué en el sen-
tido de que no se le impida a la persona tener v.g. libre acceso al
personal que trabaje para ella, a sus oficinas.
c’).—LIBRE ACCESO AL HOGAR. Este derecho tampoco se le
! puede conferir a una persona ficticia, pues no tiene hogar, ya que
sólo lo pueden tener las personas físicas.
d’).—LIMPIEZA DE BASURA. Este derecho también se les pue­
de dar a las personas ficticias, ya que las mismas para el desempeño
de sus actividades requieren de una oficina o de un inmueble, y tie­
nen derecho a que delante de esas oficinas o edificio no vaya la gente
física a tirar basura.
e’).—AYUDA EN CASO DE ACCIDENTE. De manera definitiva
se puede afirmar que este derecho no se les puede otorgar a las per­
sonas morales, pues al no tener corporeidad, no pueden ser víctimas
de un atropello o de un accidente.
f).—DERECHO A LA SALUD POR EL EQUILIBRIO ECOLÓ­
GICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE. De igual manera no tie­
nen este derecho, pues estas personas tienen la fortuna que no tienen
las personas físicas, de no tener pulmones, ni sistema respiratorio. No
están expuestas a respirar la porquería de aire que hay en las ciuda­
des grandes como la de México, debido a la absoluta irresponsabili­
dad de nuestros funcionarios públicos, que nada efectivo hacen para
evitar la contaminación del aire.
Y ya con esto queda exppuesto el estudio de los derechos de esta
parte social pública de los derechos de la personalidad que pueden
otorgarse a las personas morales, pues como entre ellas destaca en
forma especial y privilegiada EL ESTADO, ya después del penúltimo
890 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

apartado de este libro, dedico el último apartado al análisis de cornu

se integra el patrimonio moral de Estados Unidos Mexicanos, ¿i. .í
Queda así expuesto el estudio de los derechos de esta parte sodai ■
pública de los derechos de la personalidad, que pueden otorgársela
las personas morales, pero como entre ellas destaca en forma especial
y privilegiada EL ESTADO, ya después del penúltimo apartado | e
este libro, dedico el último apartado al análisis de cómo se integra d
patrimonio moral de Estados Unidos Mexicanos.
 CAPITULO VIH.

B.—PARTE AFECTIVA.

DERECHOS DE AFECCION.

589.-—Derechos de Afección: N oción de la Materia.

En los anteriores capítulos hice referencia a los Derechos de la
personalidad que integran la que designo como “Parte social-pública”,
v que son los que allá anoto, Derechos que se ven casi siempre liga­
dos estrechamente al aspecto psíquico del sujeto titular, por cuanto a
la proyección que de sus sentimientos hace y la coincidencia de los
mismos, con los que a su vez tiene o estima respetables el resto de los
individuos que con él, forman el conglomerado social.
Así, apunté que el Derecho al honor tiene un aspecto interno que
es el “honor subjetivo” o la apreciación personal del sujeto so ore sus
cualidades y valía, y un aspecto de exteriorización de ese sentimiento,
el “honor objetivo” que se identifica con la reputación.
Me referí de igual manera al “Derecho al título” que para el enfo­
gue que le doy, de acuerdo con la idea del ‘Título” respetable en Mé­
xico —no del nobiliario como en otros países— viene a ser una
proyección también psíquica de un sujeto sobre una especial calidad
profesional que adquirió por su esfuerzo, y que debe en todo caso
considerarse estrechamente ligado al Derecho al honor o reputación.
Comenté de igual manera el Derecho al secreto o a la reserva y el
Derecho al nombre, para seguir con el Derecho a la presencia estéti­
ca, y concluir con los Derechos de convivencia, Derechos todos que,
repito, se tratan de verdaderas proyecciones psíquicas del sujeto titu­
lar del Derecho, exteriorizadas en el medio social en que se mueve, y
que se ven fuertemente influidas por la moral, las buenas costumbres
y la política. Estas influencias son las que me llevaron a agrupar todos
esos Derechos de la personalidad bajo el común denominador de
“Parte social pública” del sujeto titular de un patrimonio, e hice ver
cómo son precisamente esos factores ios que determinan su mayor
“divulgación” o “publicidad” en caso de una violación a los mismos,
892 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

encontrándose por contrapartida, que las ciencias físicas y naturales

les afectan poco, o cuando menos en intensidad ínfima, si se les com­
para con los Derechos de la personalidad que incluyo en la parte físi­
co-somática, y que se estudian al final de este libro.
Ahora, entre éstos y aquellos, ubico a los “Derechos de afección’,
pues encuentro que a éstos no les afecta de hecho, o les afecta en un
mínimo, tanto la moral como la política, y las ciencias físicas y natura­
les, pudiéndose decir que se encuentran a medio nivel entre los Dere­
chos que considero en la parte social-pública y los de la pane
físico-somática.
Los atentados que pueden sufrir estos Derechos de afección, lle­
nen una menor repercusión social, una menor divulgación, y sólo ¡de
manera lenta sufren cambios por la moral o por la política, y de he­
cho responden a un aspecto poco variable del subconsciente del ser
humano. Sí, varían indudablemente, pero esas variaciones son casi
imperceptibles pues son más lentas que las originadas en el sentido
del honor, de la reserva, de la presencia estética y los de convivencia.
Y varían en forma más lenta, pues reposan en el que hoy se designa
como el “Yo profundo”,(631)
“Yo formado por la convergencia de confluencias psíquicas de diver­
so orden, desde las más subterráneas a las que corren y actúan en la
superficie, es una concepción en que cada vez se insiste más hoy día
poniéndose al mismo tiempo en claro cómo las distintas formaciones,
consistentes en la misma personalidad obran de continuo unas sobre
las otras, casi como si se tratase de un perpetuo diálogo entre las di­
versas clases de personajes que habitan los unos en el subsuelo dd
yo y los otros en lo más alto de éste”.(632)
Este yo profundo que se forma a su vez de un “yo biológico” y un
“yo social”, que ejercen recíproca influencia, hacen que los sentimien­
tos y en cierta manera las pasiones del alma, en los grupos, sufran
mutaciones o cambios más lentos. Así, V. g. el efecto o cariño de un
padre a sus descendientes, no siempre ni en todas las épocas ha sido
el mismo, pero el cambio que esos afectos o sentimientos han sufrido,
son mucho más lentos que los que ha sufrido en el mismo tiempo la
moda o el sentido del honor.
Por ejemplo, el sentimiento que menciono de amor del padre a
sus descendientes hasta antes del siglo X V III ciertamente existía, pero
no con la fuerza que se empieza a engendrar en el “yo” profundo, in-
(631) N om bre de la obra de Nicéforo Alfredo. Trad. del Dr. C onstando Bernaldo de Qui-
roz. México, 1956.
(632) N icéforo Alfredo. Ob. cit. Pag. 10.
 DERECHOS DE AFECCIO N 893

fluido sin d u d a entre otros, p o r J u a n Jacobo Rousseau que a través de

su obra “Emilio o de la Educación”, escrita en 1762, hizo m ed itar so­
b re la m anera con que hasta entonces se trató a los descendientes, y
se em pezó com o digo, a crear u n nuevo sentim iento hacia éstos, ah o ­
ra de protección, te rn u ra y cuidado. Este sentim iento, hab ría de
transcurrir m ucho tiem po, más de un siglo, p ara que de nuevo em p e­
zara a sufrir cambios, y llegase a la idea que ah o ra cam pea en la
m ente de los m iem bros de la sociedad y de los legisladores, de que al
m en o r de edad se le debe toda la protección y todo el afecto, y así es
com o inclusive se cam bia ya la idea de “p o testad ” sobre ellos p o r la
de “deberes de los ascendientes” respecto de los m enores.
Se aprecia entonces, cómo, los afectos, al resp o n d er a lo más p ro ­
fundo del subconsciente, son m enos variables, y sufren m enos con el
avance de las ciencias físicas y naturales, así com o con la m oral y la
política.
Precisam ente p o r ello, es que tam bién surge u n g ran problem a
p ara adm itir estos sentim ientos o afectos como “D erechos de la perso­
n alid ad ”, y más aún p ara llegar a estim arlos com o elem entos p atrim o ­
niales.
No obstante, considero que el hecho de que un tema jurídico presente se­
rias dificultades no es motivo para que se le vuelva la espalda, y se le ignore
como se ha hecho en México y en muchos otros países, sino que muy por el
contrario, esa dificultad debe ser el acicate para que el jurista, el científico del
Derecho se aboque al estudio profundo, al análisis cuidadoso del problema, y
busque darle una solución adecuada.
AHORA BIEN, LO POCO QUE SE HA EXPLORADO SOBRE
ESTA MATERIA, PARTIO A MI JUICIO DE UN PUNTO EQUI­
VOCADO, PUES SE HAN SITUADO LOS AUTORES EN LA PO­
SICION DE NO VER PRIMERO O PRECISAR CUALES SON LOS
DERECHOS DE INDOLE NO PECUNIARIA SINO MORAL, DE
NO VER CUALES SON LOS DERECHOS DE LA PERSONALI­
DAD QUE REQUIEREN SU RECONOCIMIENTO Y SANCION
JURIDICA, SINO QUE SE HAN UBICADO EN EL FINAL DEL
PROBLEMA: DETERMINAR SI LOS HECHOS ILICITOS QUE
LESIONAN LOS AFECTOS DE UNA PERSONA SON O NO RE­
PARABLES, SI PUEDEN O NO INDEMNIZARSE.
En otras palabras dicho, SE HA EMPEZADO A ESTUDIAR EL
PROBLEMA POR EL FINAL, Y ASI SE PREGUNTA ¿SON RE­
PARABLES LOS DAÑOS MORALES CAUSADOS AL LASTIMAR
LOS EFECTOS DE UNA PERSONA? CUANDO NO HAN DETER­
MINADO PREVIAMENTE CUALES SON ESOS BIENES MORA­
LES, ESOS AFECTOS, QUE HAN O PUEDEN SER DAÑADOS.
894 ERNESTO G U TIERREZ Y GONZALEZ

Se han ocupado digo, de discutir mucho sobre la reparación del

daño moral, y así existen múltiples teorías al respecto, desde las que
niegan la posibilidad de reparar un daño moral, pasando por las que
estiman que sí es reparable si va ligado a un daño pecuniario, hasta
las que consideran que sí es posible reparar el daño moral al margen
de todo daño pecuniario.
Sin embargo, insisto y deseo que la alumna(o), entienda la inver­
sión que han hecho los autores de este tema, pues partieron del su­
puesto —verdadero ciertamente— de que hay valores morales, valores
no pecuniarios que pueden ser lesionados y que deben o no ser in­
demnizados, cuando debieron ocuparse primero de determinar cuáles
son esos sentimientos o afectos del ser humano que deben ser prote­
gidos como “Derechos de la personalidad”.
Y precisamente este es el aspecto que me propuse desarrollar
como lo hago en las siguientes líneas, en forma por demás rudimen­
taria, tanto porque se trata de un libro escrito para alumnos(as) que
se inician apenas y de hecho, en el estudio de la Ciencia del Derecho,
como porque yo mismo nunca antes había meditado bastante sobre
este tema, y lo que ahora he meditado, no me permite ni autoriza ho­
nestamente, a sentar lo que yo pueda estimar principios o bases defi­
nitivas de la materia.
Si, es preciso recalcar que conviene plantear el problema en sus
justos términos, y primero preguntarse: ¿TIENE EL SER HUMANO
UN DERECHO SUBJETIVO —O CUANDO MENOS DEBE TE­
NERLO— QUE SE IDENTIFIQUE CON UN BIEN JURIDICO, Y
QUE TENGA POR CONTENIDO LOS SENTIMIENTOS O AFEC­
TOS DE LA PERSONA FISICA?.
Si se resuelve esta primera pregunta en sentido afirmativo, se pue­
de entonces plantear la segunda, y decir ¿CUALES DEBEN SER
ESOS AFECTOS O SENTIMIENTOS QUE SE DEBEN PROTE­
GER Y CONSTITUIR LA MATERIA DE UNOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD?.
Y resuelta también la anterior cuestión, entonces sí, llegar al pun­
to del que partieron los autores que conozco y que se han ocupado
de esta materia. ¿EN CASO DE LASTIMARSE ESOS DERECHOS
DE AFECCION, ES POSIBLE REPARARLOS?; ¿NO ES POSIBLE
REPARARLOS?; Y SI SE PUEDEN REPARAR, ¿EN QUE MEDIDA
SE PUEDE LOGRAR ELLO?.
Desde luego, y como adelanto de ideas, o quizá como regreso al
inicio de este libro, debo apuntarle al alumno(a), que ya el Código ci­
vil Federal como anoté en el apartado tres, reconoce Derechos de la
persona que tienen por base “afecto” o “sentimientos”, esto es, pro-
 LOS AFECTOS Y SEN TIM IEN TO S C O M O DERECHOS 895
DE LA PERSONALIDAD.

yecciones psíquicas del sujeto, ya sean de las capas psicológicas más

superficiales, o del yo profundo. De las primeras se tiene el caso del
artículo 143, que se ocupa de la “reputación”, y de las más hondas,
del yo profundo se tiene el caso del artículo 2116, que menciona un
“precio estimativo o de afección” como también lo hace el 1916 de
ambos Códigos civiles de 2000, al referirse a la “reparación del daño
moral”, si bien en forma desdichada conforme a su modificación que
sufrió el anterior Código de 1928 en 1982 y en 1994.(633)

590.—Los Afectos o Sentimientos deben ser considerados como

Derechos Subjetivos.
En el apartado anterior manifesté que el problema de los Dere­
chos de la personalidad, por lo que se refiere a lo que designo parte
afectiva, radica en que la generalidad de los autores, o cuando menos
los hasta hoy por mi conocidos, plantean su estudio a partir de la
idea de su violación, y de que la ley concede una acción de indemni­
zación a la víctima, pero afirman, que el hecho de que se tenga Dere­
cho a esa indemnización, no significa en manera alguna que exista un
verdadero Derecho subjetivo, sino que esa protección deriva de un
mero reflejo del Derecho objetivo, a través del cual se concede a ciertas
irradiaciones de la personalidad una protección jurídica general. Tal
es el punto de vista de Enneccerus(634) y otros tratadistas alemanes.
Así también para negar que estos sentimientos y otros de los ya
catalogados como Derechos de la personalidad sean verdaderos Dere­
chos subjetivos, se dice que:
“...no hay ninguna facultad específicamente concedida por el Dere­
cho objetivo en favor de las personas, nada que éstas puedan hacer o
no hacer a su arbitrio, nada que dependa en su realización de su ex­
clusiva voluntad; el derecho subjetivo surge sólo después de la lesión
inferida por otro sujeto a esos bienes (homicidio, lesiones, injurias,
etc.) y tal derecho ya no se caracteriza como un derecho a la vida, a
la integridad, etc., sino simplemente, a obtener la condenación penal
o civil del ofensor”.(635)
“La vida, la integridad física o moral, el nombre, etc., no constitu­
yen derechos de la persona —como si fueran algo separado y distin­
to de ella, algo que la persona Tiene y que podría no tener—, sino
que son la persona misma”.(636)
(6 3 3 ) V éase s u p ra a p a r ta d o s 5 5 0 a 552, H isto ria d e l a rtíc u lo 1916.
(634) E n n ecceru s-K ip p -W o lf. Ob. cil. T . I., Vol. lo . N os. 71 y 93, p ág s. 30 7 y 4 2 4 y sigts.
(635) O rg a z . C ita d o p o r C a s tá n T o b e ñ a s . Los derechos de la personalidad. Ob. cit. P ág . 20.
(636) — I d e m — .
896 ERN ESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

No obstante, De Cupis en contra de estas observaciones, manifies­

ta que AUNQUE TODOS Y CUALESQUIERA DERECHOS PO­
DRIAN DENOMINARSE DE LA PERSONALIDAD, ES LO
CIERTO QUE EL COMUN LENGUAJE JURIDICO RESERVA
TAL EXPRESION PARA AQUELLA PARTE DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS QUE ACTUAN RESPECTO DE LA PERSONALI­
DAD DE UNA MANERA TAN ESENCIAL QUE CONSTITUYE EL
MINIMO NECESARIO E IMPRESCINDIBLE DE LA MISMA. Y
LO QUE ES MAS, SIN ESOS DERECHOS, LOS DEMAS DERE­
CHOS SUBJETIVOS DEJAN DE TENER INTERES Y TENDRIAN
QUE DESAPARECER, PORQUE SI SE SUPRIMEN, SE DESTRU­
YE LA PERSONALIDAD MISMA; esos Derechos integran el núcleo
más profundo, más inherente a la personalidad; se vinculan al orde­
namiento positivo como cualesquiera otros Derechos y precisamente
su carácter dominante consiste en la extraordinaria y eficaz presión
que ejercen sobre aquel ordenamiento positivo.(637)
Y por ello precisamente, no obstante el ataque que sufrió esta te­
sis de los Derechos de la personalidad, incluso a principios del siglo
X X , ya se tiene que a partir de 1909, todos los tratados de Derecho
civil, aceptan la existencia de estos Derechos como verdaderos Dere­
chos subjetivos, y toda vez que no hay;
“...ciertamente razones decisivas para negar la existencia de la cate­
goría jurídica constituida por los derechos subjetivos de la personali­
dad”.(638)
resulta que si el Derecho subjetivo presupone un deber jurídico, que
haga posible una pretensión o exigencia,
“...hay que reconocer que el derecho a la vida, a la integridad física,
al honor, a la identidad personal, etc., penetran en el círculo del de­
ber jurídico que pesa sobre todos, en el sentido de que no han de
ser legítimamente lesionados. Y si el concepto del derecho subjetivo
presupone un poder al que el ordenamiento jurídico conceda una
cierta autonomía, no puede negarse la posibilidad técnica de que
sean objetivados por el Derecho, separándolos y destacándolos de la
personalidad, determinados atributos suyos, que sean así elevados a
bienes jurídicos y consiguientemente a objetos de derecho, protegi­
dos con una específica acción civil”.(639)
Pues bien, si a la postre se ha logrado el reconocimiento de la ca-
(637) D iez D íaz J o a q u ín . ¿Derechos de la personalidad, etc.? Ob. cit. Págs. 18 y 19.
(638) C a stán T o b e ñ a s Jo s é . Los derechos de la personalidad, etc. Ob. cit. Pág. 21.
(6 3 9 ) C a stá n T o b e ñ a s Jo s é . Los derechos de la personalidad, etc. Ob. cit. Pág. 22.
 LOS SENTIMIENTOS Y AFECTOS SON DERECHOS SUBJETIVOS. 897

I tegoria “Derechos de la personalidad”, y se admiten entre ellos el De­

techo a la integridad física, el Derecho a la vida, al nombre, etc., res-
• ¡ pecio de los sentimientos y afectos aún no se ponen de acuerdo los
autores, aunque ello en verdad no es un obstáculo ya que:
: "La extensión de los derechos de la personalidad o, si se quiere, su
alcance, no está perfectamente delimitada. La cuestión principal en
este sentido estriba en cuáles merezcan, de entre toda la panorámica
que venimos exponiendo, la calificación de efectivos derechos; y la
solución fácilmente se comprende que no puede ser única y de ca­
rácter general, sino que dependerá de las distintas legislaciones y de
' fas diversas circunstancias de cada caso”.(640)
v por ello es que:
“Jamás quedará cerrado el número' de los derechos de la personali­
dad. Se trata de una categoría fértil, insinuante y prometedora. La
teoría de un “numeras clausus” resulta aquí inaceptable por comple­
to. La extensión de los derechos de la personalidad habrá de ser
' eminentemente relativa, dependiendo del lugar, naturaleza y cir­
cunstancias de cada caso. Su alcance, en definitiva, dependerá de la
’ mayor o menor legitimidad con que se plantean, en la práctica, las
diferentes situaciones”.(641)
No obstante, como digo antes, con relación a los sentimientos y
afectos, es en donde menos acuerdo hay entre los mismos tratadistas
que aceptan la teoría de los Derechos de la personalidad, y así es
como Nerson dice que:
“En la defensa de los valores de la personalidad sería deseable tener
en cuenta el placer moral y el dolor que una cosa puede procurar,
tomándolos como base de un derecho; pero esta concepción,
aunque realista, se conciliaria mal, como nota Demogue, con el ca­
rácter, siempre un tanto objetivo, del derecho, el cual, contemplado
dentro del patrimonio, está en principio separado de la perso­
na.”(642)
pero en seguida el propio autor, parece virar de rumbo su pensa­
miento, y dándose cuenta de lo importante que resulta la protección
de los sentimientos, agrega que:
“Ocurre, sin embargo, excepcionalmente, que el tomar en conside­
ración un elemento de la personalidad obliga a prescindir de las re­
glas que son habitualmente aplicables a una situación jurídica
(640) Diez Díaz Joaquín. ¿Derechos de la personalidad, etc.? Oh. cit. Pág. 39.
(641) Diez Díaz Joaquín. Ob. cit. Pág. 41.
(642) N erson Roger. Oh. cit. Pág. 6.
898 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

patrimonial. Aquí, pues, junto a las situaciones puramente extran-

trimoniales, habremos de contemplar las situaciones patrimoniali
que entrañan valores humanos”.(643)
y ya al ocuparse de esas situaciones jurídicas patrimoniales con vaíol
humano, expone que en Derecho francés hay varios casos, como en Fa
materia de Derecho sucesorio que se tiene el problema de la atribu­
ción de los Recuerdos de Familia, tales como condecoraciones, armas,
retratos de familia, que tienen un valor esencialmente moral.Í644)
Anota así mismo, las Sepulturas de Familia, así como el suelo en
que están construidas, y a las cuales se les da trato diferente de las re­
glas ordinarias de la propiedad, porque no tienen un valor esencial­
mente pecuniario, y conviene por ello, proteger los sentimientos de
piedad familiar y de respeto hacia los muertos.(645)
Más adelante, el mismo Nerson, entra a hablar de “situaciones ju­
rídicas no patrimoniales”, y es aquí en donde ubica a los Derechos ce
la personalidad.
Ahora bien, de todo lo anterior puedo concluir lo siguiente:
a) .—Que los autores en su gran mayoría están acordes, sobre t
los modernos, en la existencia de los Derechos de la personalidad:
b) .—Que consideran se trata de una categoría que no puede q
dar cerrada, sino que ello depende de cada sistema jurídico —yo
digo polídco—;
c) .—Que esos derechos son extrapatrimoniales —lo cual no ac
pues insisto en que son patrimoniales— y pueden comprender enton­
ces sí, bienes ligados íntimamente a las proyecciones psíquicas o físi­
cas del cuerpo humano;
d) .—Y que, algún otro autor como el citado Nerson, consid
que hay situaciones patrimoniales que tienen un contenido o valor
humano.
Pues bien, ya co n todo esto, O P IN O P O R M I PA R TE, COMO
H E D IC H O D E S D E E L P R IN C IP IO D E E ST A U LTIM A PARTE
D E L L IB R O , Q U E EX C LU Y EN D EL P A T R IM O N IO A ESTOS
E L E M E N T O S S O L O P O R FALTA DE U N A N A L ISIS CUIDADO­
SO D E LO Q U E E S T E ES, Y ADEMAS P O R U N P R U R IT O DE
A FER R A R SE A N O C IO N E S T R A D IC IO N A L E S , PERO QUE
EL L O S M ISM O S N O EN C U EN T R A N S O L U C IO N E S LOGICAS.
EN M UCHAS O C A SIO N E S A SU P O S T U R A , Y RECURREN A

(643) N erson Roger. Ob. cil. Pág. 6.

(644) —Idem —. Pág. 12.

(6 4 5 ) — Idem —. Pág. 13.
 LOS SENTIMIENTOS Y AFECTOS SON DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 899

POSTURAS TAN CONTRADICTORIAS COMO NERSON, AL HA­

BLAR DE “SITUACIONES PATRIMONIALES CON VALOR H U ­
MANO”, Y DESPUES CATALOGAN ENTRE LOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD CON CARACTER EXTRÁPATRIMONIAL A
“LC5 SENTIMIENTOS DE AFECTO Y LAS CONVICCIONES RE­
LIGIOSAS O FILOSOFICAS”.(646)
Considero que los sentimientos constituyen verdaderos Derechos
de la personalidad, y deben incluirse en el ámbito patrimonial, aun­
que ciertamente surja el problema de delimitar cuáles sentimientos,
son los que deben integrarse a esta categoría.
No hay razón alguna para no estimar objeto de un Derecho subje­
tivo a los sentimientos o afectos de las personas, si son proyecciones
psíquicas. El diccionario dice que: '
“Sentimiento... Psic. I. Los sentimientos son fenómenos afectivos que,
si bien suelen distinguirse comúnmente de las emociones y de las
pasiones, resultan muy difíciles de definir. Son, por una parte, esta­
dos interiores que acompañan de manera muchas veces fluida y di­
fusa, como una conciencia sorda e implícita, nuestra conducta y
nuestros sentimientos; sentimientos de agrado, desagrado, placer,
dolor, etc., y, por otra, se distinguen netamente de los fenómenos
intelectuales y volitivos por su carácter de inmediatez con el YO:
sentimiento de amor, odio, ternura, amistad, etc.”.(647)
y. en cuanto a afecto, dice:
“Afecto... m. Psic. Toda manifestación sentimental o emocional del
sujeto”.(648).
y se relaciona con:
“Afectividad f. Filos. Psicol. Conjunto de ciertos fenómenos como el
placer, el dolor, las emociones, los sentimientos, las pasiones (véan­
se), que, a pesar de ser diferentes unos de otros, presentan ciertos
rasgos comunes: son procesos que traducen una situación to ta l de
la C o n c ie n cia y q u e e s tá n e n ra iza d o s p r o f u n d a m e n t e .e n la V id a O r g á n i­
c a ’. (649)

Y si se lee lo que el diccionario dice respecto del honor, la reputa­

ción y la estética por ejemplo, lo cual anoto en los párrafos 542 y
573, se aprecia que esas nociones," que sí están consideradas ya como
(646) Nerson Roger. O b. cit. Pág. S2.
(647) Quillet. Ob. cit. T . VIII. Pág. 2 6 . ’
(648) Quillet. Ob. cit. T, i, Pág. 81.
(649) Quillet. ob. cit. T . I. pág. 81.
900 ERNESTO GUTIERREZ 7 GONZALEZ

Derechos de la personalidad, traducen también una situación total ‘de­

conciencia y están enraizados profundamente en la vida orgánica.
No hay en consecuencia, razón alguna para negarles a estos afec­
tos o sentimientos, la calidad de elementos tutelables por el Derecho
y materia de un bien jurídico o un derecho subjetivo, de índole patri­
monial.
C o n sid ero p or todo lo d ich o , que es innegable q u e los afectps o
sen tim ien to s deben co nsiderarse tam bién como una n a rte del patFÜ
m onio m oral de las personas.

591.—Afectos o Sentimientos que se consideran como Derechos

de la Personalidad.
En el apartado 589 dije que en esta materia de los afectos como
Derechos de la personalidad, es necesario plantear el problema con
relación a ellos en su justo término, y así es necesario primero pre­
guntarse: ¿TIENE EL SER HUMANO UN DERECHO SUBJETIVO
OUE SE IDENTIFIQUE CON UN BIEN JURIDICO, Y QUE TEN­
GA PO R CONTENIDO LOS SENTIMIENTOS O AFECTOS DE
UNA PERSONA -FISICA? y agregué que si esa pregunta se respondía
en sentido afirmativo, como lo hice en el apartado anterior, entonces
procedía pasar a una segunda cuestión: ¿CUALES DEBEN SER
ESOS AFECTOS O SENTIMIENTOS QUE SE DEBEN PROTE­
GER Y CONSTITUYEN LA MATERIA DE LOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD?.
Considero que esos Derechos de la personalidad que atienden a
un contenido de afectos o sentimientos son de dos diferentes grupos,
o pueden y deben catalogarse en dos sub-grupos:
A. —Sentimientos o afectos familiares, y
B. —Sentimientos o afectos de amistad.
Y ya sea en uno o en otro sub-grupo, se pueden anotar como sen­
timientos o afectos que constituyen verdaderos Derechos subjetivos —
a mi juicio— o que debieran cuando menos integrarse a esa
categoría, los siguientes, sin olvidar siempre que aquí no cabe la idea
de “numerus clausus”:
i .— a f e c t o p o r l o s m ie m b r o s in t e g r a n t e s d e la
FAMILIA.—Este es a mi juicio el primer afecto que se debe conside­
rar entre los Derechos de la personalidad, pues:
“La familia es la expresión de una necesidad biológica y de un
sentimiento Afectivo muy complejo; el instinto de reproducción ne­
cesario para la conservación de la especie, y un Conjunto de Afectos
nacidos y desarrollados por una prolongada convivencia... se desa-
 TIPOS DE AFECTOS QUE SON DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 901

rrolla naturalmente un sentimiento de solidaridad A f e c t i v a , que cre-

. ce paralelam ente a su duración... Todos los miembros de la fami­
lia experim entan en común un gran número de E m o c i o n e s ,
S e n t i m i e n t o s , deseos, simpatías y repulsiones. La familia une estre­
chamente a sus componentes en una obra común creadora de una
solidaridad A f e c t i v a formada por la comunidad de tendencias, de
A f e c t o s , de necesidades y de medios materiales para satisfacer­
las”.(650)
Es por ello que este sentimiento, este afecto de índole familiar
que, en última instancia no es sino una proyección psíquica del indivi­
duo, debe ser respetada y tutelada por el Derecho como un verdáde-
rp bien jurídico.
2. —AFECTO DE AMISTAD.—También como vínculo de cohe­
sión social, se tiene la amistad, la cual se define como:
' “Amistad (lat. med. amícitas-amicus: amigo) f. A f e c t o personal, puro y
1 desinteresado...”(651)
Es a tal grado fuerte este sentimiento, que hay un refrán muy cas-
j tizo que dice “Más vale amigo, que pariente ni prim o”, de donde se
i desprende que el vulgo considera y ello es cierto, que en muchas oca­
siones vale más un amigo que un pariente, pues aquél lo elige uno, y
éste se lo impone la filiación.
Así pues, estimo que este sentimiento o afecto, es el que debe
también merecer una especial atención en la regulación que se
debe hacer de los Derechos de la personalidad en esta parte que
desarrollo.
3. —AFECTO A LOS RECUERDOS DE FAMILIA.—Estos recuer­
dos de familia se deben sin duda respetar y considerarse como mate­
ria o contenido de la proyección psíquica del sujeto, proyección que
debe ser respetada por la colectividad, y sancionada por lo mismo
i por el Derecho. Es precisamente el caso a que se refiere el artículo
2116, y también hace especial referencia a ellos Nerson, cuando con-
i sidera que entre ellos se catalogan las condecoraciones, las armas, los
■retratos de familia, que tienen según su decir un valor esencialmente
moral, y por ello,
“El juez descartará las reglas normales, tanto de la participación
como aún de la atribución hereditaria, pues el orden legal de las su­
cesiones se ha establecido tan sólo para el patrimonio del de cujus y
no para los bienes cuyo valor patrimonial es inferior a su valor mo-
(650) H. Ruiz Francisco. “La socialización del D erecho privado y el C ó d ig o civil de 1928.’*
j Oh. cit. Pág. 56.
(651) Q uillet Ob. cit. T. í, Pág. 282.
902 E R N E ST O GUTIERREZ Y. GONZALEZ

ral; los recuerdos de familia serán, según esto, entregados al repre­

sentante más calificado de la familia”.(652)
4. —AFECTO A FOSAS MORTUORIAS DE FAMILIA.—No obs
tante que el ser humano ignora absolutamente todo sobre un "más
allá” después de la m uerte de su cuerpo, por atavismo y como regla
general, se atribuye al “cadáver” un carácter “sacro”, de absoluto res­
peto, y precisamente para mantener ese culto al cadáver, a ese con­
junto de materias orgánicas que entran en descomposición con la
llamada “Muerte”, el ser humano busca dar un sitio específico y per­
manente para la guarda de esos despojos de los que fueron sus seres
amados. Busca así un lugar en donde ubicar los cadáveres de sus se­
res queridos, la fosa mortuoria a la que le atribuye el carácter “fami­
liar”, fosa que desde el punto de vista económico carece de él, o es
sumamente reducido.
En cambio, ese pequeño lugar donde “reposan” los restos morta­
les de los seres por los cuales se tuvo un afecto o sentimiento especial,
de índole familiar generalmente, tiene para la persona un alto signifi­
cado y un alto valor afectivo o moral.
Este sentimiento p o r las fosas mortuorias llamadas de familia, es
objeto de respeto, no por lo que en sí representa desde el punto de
vista pecuniario, sino por lo que representan en los afectos y senti­
mientos de las personas que desean se depositen ahí los restos de sus
seres amados, e inclusive los propios, llegado el momento. Es el que
da lugar a esa conocida frase de “Aquí yacen los restos mortales de
mis antepasados, y deseo que ahí también sean depositados los míos
cuando muera”.
Nerson hace ver cómo:
“...las sepulturas de familia, así como el suelo en que están construi­
das, se han colocado siem pre al margen de las reglas jurídicas or­
dinarias sobre la propiedad y la libre disposición de los bienes,
porque no tienen un valor esencialmente pecuniario y conviene,
ante todo, proteger l o s S e n t i m i e n t o s d e P i e d a d F a m i l i a r y de respeto
hacia los muertos”.(653)
5. —SENTIMIENTO DE AFECTO AL CADAVER.—Una vez qu
cesa la existencia de la “persona” con el advenimiento de la muerte,
hace surgir sin duda un Derecho de afección, un sentimiento de afec­
to por ese cuerpo inerte, por parte de los que en vida le tuvieron a
esa que fue persona, sentimientos familiares o de amistad. Por ello
entre los Derechos o sentimientos de afecto que se protegen está el
(652) Nerson Roger. Ob. cit. Pag. 12.
(653) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 13.
 TIPOS DE AFECTOS QUE SON DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 903

1 de dar sepultura al cadáver. Respecto de este punto surge y de hecho

sé presenta en múltiples ocasiones, el problema de saber a quién se le
debe conferir y respetar el Derecho a ese sentimiento o afecto con re­
. lación al cadáver: ¿Al familiar o al amigo?.
Desde luego que si la persona determinó qué es lo que se debe­
rá hacer con lo que será su cadáver llegado el momento, no hay pro­
blema, pero si no hizo tal determinación es entonces cuando surge el
problema. Ese Derecho a sepultar y custodiar el cadáver:
“...se desplaza del orden común de las relaciones jurídicas para cons­
tituir un derecho Sm Génerís, cuyo contenido es de carácter Moral y
Afectivo y cuya exteriorización es una suerte de tutela sobre el destino
de los restos de la persona fallecida, orientada a la mejor conserva­
ción de los mismos y especialmente destinada a perpetuar su memo­
ria y a mantenerla viva en el seno de la familia y de la sociedad.” La
atribución de este derecho “no se puede reducir a los parientes, suje­
tándola a la determinación de grados y a su proximidad con el cau­
sante, sino que es menester interpretar cuál hubiera sido la persona
encargada de ejercer este derecho, si el de cujus hubiera tenido
oportunidad de proveer al respecto. Esto vale tanto como sostener
que no es sólo el orden hereditario el que debe contemplarse, sino
que debe recurrirse a la vinculación afectiva que existía entre el cau­
sante y sus parientes.”(654)
En múltiples ocasiones los familiares no guardan por uno de ellos
sentimiento de afecto alguno, y en cambio un amigo guarda para
éste, un afecto que es más fuerte que el que pueda dar la liga sanguí­
nea, y que se supone debería influir en el sentimiento y en el afecto.
¿En estos casos, se debe dar el “Derecho a la custodia del cadáver” y
a su sepultura a los familiares?, o bien ¿se le debe reservar ese Dere­
cho al amigo?.
¿Y qué sucede respecto de ese sentimiento cuando se proyecta so­
bre una persona que ha sido estimada por todo un pueblo o por una
i gran parte de éste, al momento en que fallece?. Ese Derecho a custo-
i diar el cadáver y darle sepultura, ¿debe corresponderle a la familia, a
los amigos, o al Estado?.
6.—SENTIMIENTOS O AFECTOS RELIGIOSOS.—De igual
manera se debe dar especial relevancia al sentimiento o afecto religio-
I so, y al respeto que por lo mismo éste debe recibir. El sentimiento re­
; ligioso de una persona debe ser materia de absoluto respeto por
: parte de los demás miembros de la colectividad, aunque este Derecho
! es precisamente de los que más han sufrido p.or causa de la política a
(654) Castán Tobüiias José. L o s derech o s d e la p e r s o n a lid a d . O b. c it. Pág. 42.
904 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

través de la historia de la humanidad, y sólo después de mucho tiem­

po, de muchos siglos, parece que se vuelve a controvertir, y resulta
que parece erróneo lo que sostengo en el apartado 589 cuando dije
que a los Derechos de afección, a los Derechos que integran la parte
afectiva les influye menos la política que a los Derechos que catalogué
en la parte social-pública.
No obstante, si bien es cierto que los sentimientos religiosos^se
vieron fuertemente atacados durante el esplendor de la Alemania
nazi, y cobraron nueva fuerza en Irlanda, desde el año de 1971, estos
son casos aislados y la verdad es que no estimo equivocada la afirma­
ción que hice sobre la influencia de la política en el respeto a éstos
Derechos. Si no se les respeta en su integridad, tampoco se les ataca
de tal manera que se haga nulo el Derecho a sostener la convicción o
sentimiento religioso que se profese. De esto me ocupo un poco más
adelante, y me ocupo también de hacer ver cómo, según afirmo en
este mismo apartado 589, estos sentimientos o afectos religiosos, ;sé
ven alterados un tanto más que los Derechos de la parte social públi­
ca, por el avance de la ciencias físicas y naturales.
7.—SENTIMIENTOS O AFECTOS POLITICOS.—Estos senti­
mientos o afectos empiezan apenas a tener el reconocimiento oficial,
y así se considera ya en algunos países, una ofensa a esos sentimien­
tos, el que se mal hable de un partido político.
Así, en Colombia, se dio ya el caso de que una persona llegara al
homicidio por una ofensa a sus sentimientos políticos, y un jurado Ja
declaró inocente. Véase la nota que el 8 de Agosto de 1978 apareció
en los periódicos:
“B O G O T A 7 de agosto. U n ju ra d o integrado p o r jueces populares encon -■
tro justificación de u n hom icidio en defensa de la bandera de u n partido po-:
Utico, en au d ien cia p ú b lic a realizada en u n ju z g a d o superior hoy aquí.
La tesis que triunfa por primera vez en Colombia fue presentada
por el abogado César Montoya Ocampo, quien demostró jurídica­
mente que la eximencia de responsabilidad no sólo ampara la defen­
sa de la vida y los bienes materiales, sino también otros valores
intangibles, como son las creencias políticas y el símbolo de ellas, la
bandera.
El jurado dio voto favorable contra un incriminado, Arquímedes
Cárdenas, quien causó la muerte de Sanín Garzón Linares en octu­
bre de 1973, en la población de Gama, provincia de Cundinamarca,
cuando el occiso quemaba una bandera de su partido, antes de una
manifestación política”.
 REPARACION DEL DAÑO QUE VIOLA LOS AFECTOS O SENTIMIENTOS. 905

592.—Se p ueden reparar los Derechos d e A fección en caso de ser

dañados.
Al finalizar el apartado 589 apunté que en esta materia de los De­
rechos de la personalidad, y en especial p o r lo que hace a los Dere­
chos de afección, se ha hecho un mal planteamiento de la cuestión, y
gue por ello no se han dado soluciones adecuadas. Así dije, que el
problema se abordó partiendo de la base y supuesto de la violación
de los Derechos, y si es o no posible repararlos, y de ser posible esa
reparación, entonces ¿en qué medida se puede lograr ello?. Y hacer
ese planteamiento, es en verdad como dije y demostré, equivocado,
ya que no es posible hablar validamente de una indemnización o
reparación de un Derecho que no se sabe si existe, ni se ha determi­
nado en caso de existir, ¿cuál es su alcance?.
Pero, expuesta ya con propiedad la cuestión, como lo hago en los
dos apartados anteriores, ahora sí se puede llegar al punto de donde
iniciaron el desarrollo de la materia los autores por mí conocidos, y
que es precisamente la últimamente planteada: SI SE LESIONA UN
DERECHO DE AFECCION, UN AFECTO, UN SENTIMIENTO,
UN DERECHO MORAL, ¿ES POSIBLE SU INDEMNIZACION?.
Aquí, no puedo entrar a dar todas las opiniones que se han pues­
to en la palestra jurídica por prestigiados autores, ya que ello corres­
ponde a otro curso de Derecho civil, en donde ya se estudia el
problema de la responsabilidad por hechos ilícitos, ya que es sin duda
un hecho ilícito el violar o lesionar un Derecho de la índole que se
quiera.
No obstante, sólo para adelantar algunas ideas, y para dejar senta­
do mi personal punto de vista, afirmo que es perfectamente reparable
el daño que se sufre por una violación a u n Derecho de la personali­
dad, en cualesquiera de sus partes que dejo anotadas en el cuadro si­
nóptico que aparece inserto en el parágrafo 536.
Este punto de vista lo adopté con algunas modificaciones, de las
ideas que al respecto exponen los hermanos Mazeaud, y los cuales
aceptan la reparación del daño moral, aunque hacen ver con claridad
cómo es preciso distinguir los perjuicios que se causan cuando se viola
un Derecho de la personalidad en su parte social pública, y los que se
producen al violar un Derecho de afección. Así dicen que:
“...se oponen en forma clarísima dos categorías de perjuicios. Por
una parte, los que afectan lo que se ha denominado la P arte S o cia l
del P a tr im o n io M o r a l: hieren a un individuo en su honor, su reputa­
ción, su prestigio. Por otra parte, los que afectan la P a rte A fe c tiv a del
P a tr im o n io M o r a l, hieren a un individuo en sus afectos: por ejemplo,
906 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

el dolor que se experimenta por la muerte de una persona querida.

Los primeros están siempre o casi siempre vinculados a un perjuicio
pecuniario: el descrédito arrojado contra una persona amenaza casi
siempre con afectarla pecuniariamente, ora obligándola a abandonar
la situación que ocupa, ora comprometiendo su porvenir o el de sus
hijos, ora haciendo peligrar su comercio o su industria. Así en casos
tales no se presentan dificultades para aceptar la reparación y, por
otra parte, el propio legislador ha abierto el camino: las disposicio­
nes acerca de la difamación son prueba de ello. Por el contrario, son
muchos los que niegan cualquier indemnización por lesión de los
sentimientos de afecto. Lo cual obedece a que, en este caso, el per­
juicio moral se encuentra frecuentemente puro de toda mezcla: el
dolor, el pesar, son los únicos perjuicios causados; pecuniariamente,
la víctima no sufre atentado alguno”.(655)
Sin embargo repito, no obstante la discusión que se ha formado
en torno a este punto, me adhiero, con algunos personales puntos He
vista, a la idea de los hermanos Mazeaud, que afirman la posibilidad
de reparar los daños —o “perjuicios” como ellos dicen en una ter­
minología no estrictamente jurídica ni aplicable al vocabulario del
Código civil— morales que se puedan sufrir por la violación de los
Derechos de la personalidad que integran la parte moral del patri­
monio.
Ahora, el problema de la indemnización de estos derechos, crea
problemas muy serios, y por ello es que la gran mayoría de los auto­
res, o tratan de ignorar estos temas —cuando menos en México— o
bien asumen una postura negativa a la reparación de los daños causa­
dos. Así, se presenta el problema de saber cuando se lastima un Dere­
cho de afecto ¿quiénes pueden invocar ese atentado?. ¿Quiénes estain
en el Derecho de exigir la reparación del detrimento moral experi­
mentado a consecuencia de la desaparición de un ser amado, o aun
los sufrimientos o la enfermedad que afecten a esa persona?.
¿Es posible que una persona exija a otra reparación por el daño
moral que le causa, al haber provocado la segunda la muerte de uno
que fue amigo de la primera?.
Todas estas cuestiones como digo, son las que han detenido el de­
sarrollo del estudio de estas interesantes materias, pues, los legislado­
res se niegan a sentar bases que precisen cuáles son esos Derechos de
la personalidad, y cómo, cuánto y de qué manera será posible su re­
paración. Quedan ahí todas estas cuestiones solamente planteadas.
(655) M azeaud H enri y León. Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad ci­
vil delictuosa y contractual. T om o I. Trad. de Carlos Valencia Estrada. Editorial CoLmex. México.
1945. Págs. 148 y 149. No. 119.
 EL DERECHO MEXICANO Y LOS DERECHOS DE AFECCION. 9 0 7

J 593.—La L egislación Mexicana y los D erech os de afección.

Debido a la reforma que se le hizo en 1982 al artículo 1916, ya se
habla de daño moral a los sentimientos o afectos o creencias, y así se
puede leer en el apartado 550, en donde se transcribe el texto de
este artículo. Y también se mencionaba y se mantuvo su mención, en
¿1 artículo 2116, que también se transcribe en el mismo apartado que
menciono.
Pero como dije, lo malo es QUE NO SE REGUIA ESTE DERE­
CHO, SINO QUE SOLO SE LE MENCIONA CUANDO HAYA SIDO
LASTIMADO, PRESUPONIENDO ASI SU EXISTENCIA. Algo es
#>■ . .■
Y ya la referencia a otros de estos sentimientos, se hace en el ám­
bito del Derecho constitucional, debiendo hacerse también en el Có­
digo civil, y así con relación a los sentimientos religiosos, se tiene la
' llamada garantía individual del Artículo 24 de la Carta Política del
país, que disponía hasta el 29 de enero de 1992:
"Todo hombre es L ib re p a r a P ro fesa r la C r e e n c ia R e lig io sa que más le
agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto
respectivo, en los templos o en su domicilio particular, siempre que

Í
no constituyan un delito o falta penados por la ley.
Todo acto religioso D e C u lto P ú b lic o D e b e r á C elebrarse P re cisa m en te
D entro d e los T e m p lo s, los cuales estarán siempre bajo vigilancia de la
autoridad”.
‘ . . . . .
y ya el 28 de enero de 1992, apareció publicada en el Diario Oficial
de la Federación, una más de las modificaciones que en esa fecha su­
frió la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en va­
rios de sus artículos, y por lo que hace a este Artículo 24, se le dio el
siguiente nuevo texto:
‘Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le
agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto
respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por
la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban re­
ligión alguna.
Los actos de culto público se celebrarán ordinariamente en los
templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se
sujetarán a la ley reglamentaria”.
Pero como apunto en el párrafo 591, a estos Derechos si bien es
derto que se les hace objeto de violaciones por parte de las mismas
autoridades, no son precisamente esas violaciones las que los hacen
cambiar en forma sensible, ya que la política les afecta un tanto me-
 '^ - " 3

908 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nos que a los Derechos que catalogué en la parte social pública. A es­
tos sentimientos, a estas convicciones religiosas, la política no les.alte­
ra gran cosa, pues incluso la conducta de los políticos en el poder se
traduce en pasividad, en tolerar violaciones, en consentir violaciones y
en hacerse cómplices de esas violaciones.
En cambio, la parte social pública dije también, se ve poco altera­
da por los avances de las ciencias físicas naturales, en tanto que estos
Derechos o afectos, sí cada vez, se ven más alterados por los adelantos
de tales ciencias.
Así, las convicciones religiosas tradicionales se ven cada día mas
debilitadas por los descubrimientos que realizan, por una parte los ar­
queólogos, y los físicos y químicos por otra. Tal se desprende V. g. de
la lectura de obras como la de Von Dániken(656) en donde pone a la
vista las enormes incongruencias históricas y religiosas. Propone la si­
tuación perfectamente viable de que muchos de los sentimientos y
afectos religiosos actuales estén fundados sobre creencias falsas, y tun­
da sus hipótesis, dignas de meditar, sobre los más recientes descubri­
mientos de la arqueología, y los avances de la astronáutica o
cosmonáutica como se le quiera llamar. Hace ver cómo:
“Algo no concuerda con nuestra arqueología. Aquí, encontramos ba­
terías eléctricas cuya edad se cuenta por millares de años. Acullá, hav
seres extraños que lucen indumentarias espaciales y cinturones con
hebillas de platino. Más allá, aparecen líneas de quince cifras que no
han sido escritas por ningún computador. En la más brumosa Ano-
güedad encontraremos un arsenal de cosas inconcebibles. Pero,
¿dónde adquirieron los seres “superprimitivos” esa facultad para
crear lo inconcebible?
Tampoco concuerda todo con nuestras religiones. Estas tienen
una'cosa en común: todas ellas prometen salvación y ayuda al
hombre. También los dioses primitivos hicieron tales promesas.
¿Por qué no se atrevieron a ellas? ¿Por qué emplearon armas su-
permodernas contra aquella humanidad remota? Y, ¿por qué pro­
yectaron su destrucción?”.(657) ■
No obstante que se han elaborado estudios cuidadosos en donde
se pretende y se parece demostrar que “Y la Biblia tenía Razón”(658)
también con gran fuerza se demuestra que:
“La Biblia está llena de secretos y contradicciones.
Su Génesis comienza con la creación de la Tierra, cuya descrip-
(656) V an Dániken Erich. Recuerdos del Futuro. Ob. cit.
(657) Von Dániken Erich. Ob cit. Págs. 17 y 18.
(658) Keller Wemer. Y la Biblia tenía razón. Ediciones Omega, S. A. Barcelona, España.
T rad . de la la. Ed. Alemana, po r Em m a Gifre. 1963.
 LAS CONVICCIONES RELIGIOSAS Y LOS DERECHOS 909
DE LA PERSONALIDAD.
ción geológica es exacta. Sin embargo, ¿cómo sabía el cronista que
los minerales precedieron a las plantas y las plantas a los animales?
Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza...”, dicen en el
Libro 1 de Moisés.
¿Por qué habla Dios en plural? ¿Por qué dice “nuestra” y no “mi”?
Cabe suponer que el Dios único hablaría a los hombres en la prime­
ra persona del singular, no en plural”.(659)
j así como ésta, plantea muchas cuestiones que ponen, en duda desde
su raíz, la verdad de la Biblia y de Dios no en sí, sino como lo p re­
senta el Antiguo testamento, y se ponen también en entredicho mu­
chos aspectos del Nuevo Testamento, sobre el origen de profetas
como Moisés(660), Elias y el mismo Jesús(661), a los cuales se les pue­
de atribuir una existencia que no es terrena, sino la de seres venidos
de otros planetas, y hace ver la crueldad de los “Angeles” enviados
por Dios, por lo cual afirma que:
“Quisiéramos ser tan creyentes como nuestros mayores; ciertamen­
te, somos menos crédulos. Ni con la mejor voluntad podemos imagi­
nar que un Dios todopoderoso, omnipresente y de infinita bondad
no tenga noción alguna del tiempo e ignore lo que va a ocu­
rrir”.(662)
y después de espectacular sobre todas esas posibilidades de la existen­
cia :de vida semejante a la del Planeta Tierra en los cientos de miles
de millones de estrellas que hay en el Universo, y suponer la llegada de
astronautas terrestres a un planeta que se encontraba en una etapa
de desarrollo de seres pensantes equivalentes a la etapa por la cual
atravesó la humanidad que se describe en la Biblia, afirma que:
“Si nuestros astronautas encuentran algún día seres primitivos en un
planeta, serán tomados también probablemente por ‘hijos del cielo’
o ‘dioses’ ”.(663)
Como se aprecia, con el avance de las ciencias físicas y naturales
se plantean nuevas situaciones que hacen mella en las convicciones y
sentimientos religiosos, que se deben mantener sólo sobre la “fe”,
pues no podrán ya soportar un análisis como los que se hacen en el
mencionado de “Y la Biblia Tenía razón”, y precisamente por eso es
(659) Yon D aniken Enrich. Ob. cit. Pág. 75.
(660) D oreste Tom ás. Un extraterrestre llamado Moisés. E ditorial Diana, S. A. 3á. Edición.
México. 1978.
(661) Faber-Kaiser Andreas. Jesús vivió y muñó en Cachemira. Por A.T.E. Sep. 1976, la. Ed.
Mexicana d e “Ediciones Roca”, S. A. México. Enero. 1977.
(662) Yon Daniken. Ob. cit. Pág. 79.
(663) —Id em —. Pág. 87.
910 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que los Derechos de la personalidad deben protegerse por él ()rdena-

m iento positivo, pues esa “fe” forma parte de la persona misma, y
aún sobre la ciencia, se debe respeto a la proyección psíquica que.re­
presenta esa primera de las tres virtudes teologales, que implica-
creer, sin ver, las “verdades de la religión”: la fe.
Ahora por lo que hace a los afectos que se tiene a los miembros
integrantes de la familia, los dos Códigos civiles de 2000 por excep­
ción contienen el mandato del Artículo 1916, el cual ya también
transcribí con su nuevo texto en el apartado 550 y ahí se cataloga ya
a los “sentimientos, afectos, creencias”, y se vuelven a mencionar en el
también nuevo texto del Artículo 2116.
Por lo que hace a los afectos de amistad, no hay norma alguna
que yo sepa, en la Legislación mexicana, que establezca una indemni­
zación cuando se violan estos Derechos, si bien el texto del Articulo
1916 es tan amplio y por ello tan ambiguo, que en un momento
dado, podría opinarse que ahí se incluyen este tipo de afectos.
En cuanto a los recuerdos de familia, puede estimarse aplicable
como norma protectora, No como Norma que Reconozca ese Derecho como
Derecho de la Personalidad, el ya transcrito Artículo 2116.
En relación al afecto a las fosas mortuorias de familia, sin recono­
cerse tampoco como un Derecho de la personalidad, existen disposi­
ciones legales que autorizan a tener una “Fosa a Perpetuidad”
renovable cada siete años, y que se funda sin duda en esos sentimien^
tos y afectos. Así se tiene en la Ley de Hacienda del Departamento
del Distrito Federal.
Por lo que se refiere al sentimiento de afecto al cadáver, el puntó
se abordó en el campo del Derecho penal, pero con muy poco senti­
do de lo que en verdad es el bien jurídico tutelado. En efecto, se esta­
blece en el Código penal, en los Artículos 280 y 281, que forman el
Título Decimoséptimo del Libro Segundo, los llamados delitos en ma­
teria de inhumaciones y exhumaciones, y ahí se sanciona el oculta-
miento, destrucción o sepultura de un cadáver sin orden de
Autoridad, o al que exhume otro; o bien al que viole un túmulo, se­
pulcro, sepultura o féretro, o profane un cadáver o restos humanos
con actos de vilipendio, mutilación, brutalidad o necrofilia y con rela­
ción a estos temas se dice que:
“El objeto jurídico de los delitos tipificados en el artículo comentado
(281) es el respeto debido a la memoria de los seres humanos que
han muerto. Sujeto pasivo: los deudos del fallecido”.(664)
y es así como se ve que ha perdido la ruta en el estudio de estos De-
(664) C arrancá y Trujillo Raúl. Ob. cit. Pág. 648.
 LEGISLACION MEXICANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 911

1 techos, pues se ha querido ver en ellos su aspecto de protección por

el reflejo del Derecho penal, sin percatarse que su base, su raíz, está
en el Derecho civil, pues en efecto, ahí no se protege el respeto debido a
la memoria de los seres humanos que han muerto, sino que lo que se protege
íj el Sentimiento de Afecto a esas materias que fueron un cuerpo vivo, y que
! se han transformado en cosa, pero que para los deudos o amigos, sigue siendo
objeto.y centro de sus Sentimientos y. Afectos.
, De todo ló antes expuesto se colige que, en verdad como apunto
al inicio de este apartado, la Legislación mexicana está de hecho ig­
norante de todo lo que se refiere a estos Derechos de afección o sen­
timientos que integran toda una parte del patrimonio moral de las
personas, y que precisamente por ello es que no se podrá, llegado el
caso de la violación de esos bienes jurídicos, intentar acción alguna
para la reparación del daño causado.
Buena parte estriba como digo, en la dificultad de la materia que
nunca antes ha sido tratada por los legisladores ni los autores me­
xicanos; otra parte, en el instinto de haraganería que tienen los auto­
res y tratadistas de eludir todo lo que les implique el problema de
estudiar nuevos aspectos que se generan con las relaciones sociales
cada vez más intensas; otra parte más, radica en la verdadera dificul­
tad que se presenta para, llegado el caso, delimitar ¿hasta dónde de­
ben ser respetados ciertos sentimientos? y ¿cuál sería la forma de
indemnizarlos?.
Todos estos factores son los que han impedido hasta ahora que en
México se aborde el estudio de este amplio campo de los Derechos de
la personalidad, y es sólo tímidamente como se apreció, en el Código
civil de 1928, y en los Códigos de 2000.
' Esta pobreza legislativa acarrea graves situaciones de ofensa a los
sentimientos y afectos de la persona humana, que siempre o casi
siempre, quedan sin indemnización y de ahí la necesidad de que se
legisle en la Ley civil, en el campo del Derecho civil, sobre el recono­
cimiento y regulación de estos Derechos, y darles ahí también por
consecuencia, una autonomía jurídica que siempre debieron tener, y
no ligarlos como erróneamente se ha hecho por lo general, a la nece­
sidad de un daño material pecuniario.
Otro artículo de los Códigos civiles de 2000 que puede conside­
rarse parte de la idea de que se deben respetar los afectos o senti­
mientos de las personas es el 1819, que recoge el llamado “Vicio de
Violencia” en los contratos. Dice esta norma que el contrato está vicia­
do si se pone en peligro la vida, la honra y la libertad, la salud o una
parte considerable de los bienes del contratante, de sus ascendientes,
cónyuge, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo
912 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

grado. La violencia se genera en el que contrata, amenazándolo con

hacer perder la vida a alguna persona de las que ahí enunciativamen­
te se citan, pero también el contrato se vicia, si como amenaza se le
dice que se le matará a un muy querido amigo.
Entonces si en esta norma se parte de ese supuesto, es indudable
que se consideran los sentimientos o afectos de la persona y se les
protege para que no se empleen por el cocontratante, y so pena dé
dañarlos, lo lleve a la celebración de un contrato bajo esa presión
anímica.
Pero esto es lo que hay en el fondo de la norma y al establecerla
el legislador no pensó en la protección directa de los sentimientos ó
afectos de la persona, por lo cual no se le puede considerar como una
reglamentación de la materia, y con esto quiero más que nada, hacer­
le ver al alumno(a), la necesidad de que, primero desde la Cátedra,
después por conferencias y mesas redondas, y luego por las presiones
debidas ante los legisladores, se formulen los estudios que plasmen en
leyes y que lleven al reconocimiento de estos Derechos de la persona­
lidad en el campo del Derecho civil, y no con mezquinas reformas
como las que se le hicieron a los Artículos 1916 y 2116 en 1982 y
1994.

594.—-Los C ódigos civiles de T laxcala, Quintana R oo y Puebla y

lo s D erechos de afección.
V/;
TLAXCALA: En este Ordenamiento, ya se atendió, aunque de
manera incipiente, a mis ideas sobre el respeto a los sentimientos
como Derecho de la personalidad, y así ya en el Artículo 1402 que
transcribí antes, se lee que de m anera enunciativa, son componentes
del patrimonio moral:
“...el afecto del titular del patrimonio moral por otras personas, su
estimación por determinados bienes...”
y se tiene también la norma 1411, que en su párrafo tercero dispone
que:
“Para fijar el valor y el deterioro de un bien, no se tomará en consi­
deración la estimación o afecto del dueño de ese bien por el mismo;
pero si se causa daño moral, se reparará éste conforme lo dispone el
artículo 1409 y si se prueba que el responsable destruyó o deterioró
el bien con el objeto de lastimar la afección del dueño, podrá el juez
aumentar el monto de la reparación total hasta una cantidad igual”,
 LOS DERECHOS DE AFECCION EN LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS. 913

de tal manera que se sanciona el daño moral imprudencial, y el in­

tencional aumentándose la sanción.
Q U IN T A N A ROO: En su Artículo 667-4, el Código civil da la re­
gla general en esta materia, y así dispone que:
“Con relación a las personas físicas son ilícitos los hechos o actos que
4.—Lastimen el afecto, cualquiera que sea la causa de éste, que
tengan ellas por otras personas o por un bien”.
con lo cual quedan protegidos toda clase de sentimientos y afectos.
PUEBLA: En este Código civil no se pudo ya adelantar nada en
la materia, y así en el Artículo 75-4, se reproduce en su literalidad el
texto del Artículo 667-4 del Código de Quintana Roo y que reproduz­
co en líneas anteriores.
No obstante lo anterior, creo que esta regulación legislativa es
muy pobre, y debe mejorarse en otros ordenamientos civiles, y éstos
reformarlos.
 CAPITULO IX.

C.— PA R T E FISICO-SOMATICA.

a).— DERECH O A LA VIDA.

5 9 5 .—Justificación d el N om b re y noción de la M ateria.

En el apartado 536 inserté el cuadro sinóptico que elaboré sobre
las partes o secciones en que deben agruparse los Derechos de la per­
sonalidad.
En el mismo apartado 536, expuse las razones por las cuales in­
cluí dentro de cada una de esas partes, Derechos de la personalidad
que bien pueden catalogarse en grupos separados, como sucede V. g.
con el Derecho a la presencia estética, que si es como se leyó, una
proyección física y no psíquica, debiera en principio incluirse en la
parte físico-somática que ahora empiezo a tratar. No obstante, ahí ex­
puse las razones que me asistieron para hacer tal; sin embargo, repito
lo que ya he dicho en relación con esta materia y con todas las que
trato en el presente libro cuando implican una opinión personal: es­
tán sujetas a ratificación o rectificación, ya por el servicio que se me
brinde por lectores(as), alumnos(as) u otras personas que esto lean, y
me hagan saber las consideraciones que tengan para estimar que es­
toy equivocado o que apoyen mi criterio, ya por estudios personales
que elabore con mayor tiempo y conocimiento de la materia.
Ahora, en primer lugar debo explicar el por qué de la denomina­
ción aparentemente pleonástica de físico-somática que doy a la parte
de los Derechos de la personalidad que agrupo bajo ese rubro, y que
son el Derecho a la vida, Derecho a la libertad, Derecho a la integri­
dad física, Derecho relacionado con el cuerpo humano y Derecho so­
bre el cadáver.
La primera impresión que el alumno(a) puede tener si no conoce
perfectamente las diversas acepciones de las palabras que uso, es la
de que hay una repetición en eso de “físico” y “somático”, pues lo so­
mático se relaciona con el cuerpo “in génere” sea animal o vegetal, y
lo físico comprende a los cuerpos.
 DERECHO A LA VIDA. 915

No obstante, tal apreciación es equivocada; si se consulta el Dic­

cionario se encuentra lo siguiente:
“Físico, ca... Perteneciente a la constitución y naturaleza corpórea; y
en este sentido se contrapone a moral:... Exterior de una persona; lo
que forma su constitución y naturaleza”.(665)
y en cuanto a la segunda parte de la denominación que uso, dice
“Soma... Cuerpo animal o vegetal con E x c lu s ió n d e las C élulas S e x u a ­
les. ..”(666)

y agrega después:
“Somático, ca... Biol. Perteneciente o relativo al soma. Api. a cual­
quiera de las células vegetativas, No se x u a le s... ”(667)
de donde resulta que si sólo hablara de la parte “somática” de los De­
rechos de la personalidad, dejaría fuera el aspecto relativo al ámbito
de células sexuales que implica entre otros interesantes temas, el de la
inseminación artificial, la inseminación in vitro y los descendientes
clónicos en seres humanos,(668) así como limitaciones tan importan­
tes que puede sufrir el Derecho a la integridad corporal, en atención
al orden público según el sentir de los sujetos que detentan el poder,
y que han dispuesto en ocasiones, leyes que decretan obligatoria
la “castración” de seres que se consideran no deben perpetuar la
especie.
O bien, escaparían de esta materia, casos tan extraordinarios y cé­
lebres como el
“...que tuvo lugar en Italia, por el que un estudiante egipcio se avino
a dejarse extraer uno de sus testículos, mediante la práctica del in­
jerto Voronoff, para su implantación en otro hombre ya viejo y D eca­
d e n te e n s u F a c u lta d G e n e r a tiv a " .(669)

Y escaparía digo, pues esas materias NO SON GRAMATICAL­

MENTE HABLANDO SOMATICAS, y por lo mismo si denominara
como hace Joaquín Diez Días —en forma por demás equivocada— a
esta parte solamente “somática” o “Derecho somático” quedaría in­
completa la materia.
(665) Quillet. Ob. cii. T. TV. Pág. 153.
(6 6 6 ) Quillet. Ob. cit. T . V III. Pág. 96.
(667) —Idem —. Pág. 97.
(6 6 8 ) Si quiere ad elan tar la m ateria, vea mi.libro Derecho Sucesorio Inter Vivos y Mariis Causa,
todo lo relacionado a la insem inación artificial, in vitro y la clonación.
(669) Diez Díaz Jo a q u ín . Los derechos físicos de la personalidad. D erecho somático. Ob. cit.
Pág. 264. ^
916 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Es cierto que lo físico comprende a lo somático, y bastaría quizá

hablar sólo de “parte física”; pero ello también se prestaría a confe­
siones, pues lo físico como se lee en la transcripción hecha líneas, an­
tes, es un concepto muy amplio, ya que involucra todo lo corpóreo,
incluyendo el exterior de una persona; lo que forma su constitución y
naturaleza, y ésta se puede modificar conforme al ya estudiado “Dere­
cho a la presencia estética”, y se produciría por ello una confusión en
los ámbitos de las partes que he tratado de separar.
Por ello, opté usar esa doble denominación de “físico-somática”,
que si bien como ya se lee implica una relación de género especie, no
son sin embargo sinónimos y por lo tanto nó resulta pleonásfica la
denominación.
Explicado ya el por qué del nombre que atribuyo a esta parte de
los Derechos de la personalidad, debo abordar el estudio del Derecho
a la vida, a la libertad y los demás que integran la parte físico-somáti­
ca, pero ahora en este libro de Derecho civil, y ya no en obras rela­
cionadas con otras materias, en donde si bien es conveniente tratarlas
no es ahí en las que de manera inicial debe hacerse, no obstante que
así se haya hecho. Tal ha obedecido según ya anoté, al descuido de
los tratadistas del Derecho civil, y al error en que se encuentran los
tratadistas del mal llamado Derecho público, de no percatarse que es­
tos Derechos encuentran su base en la vida privada, misma que regu­
la el Derecho civil, y que no deben ser protegidos sólo por reflejo de
ramas como el Derecho constitucional, el administrativo o el penal..
La alumna(o), ha sido mal formado mentalmente respecto de está’
materia, y digo ello pues se le habla del Derecho a la vida y a la li­
bertad no desde el ángulo civil que deben tener primigeniamente,
sino que se los enfocan —desde los periódicos y revistas hasta sus
profesores—, desde el ángulo mal llamado público. Así, en el campo
de las relaciones internacionales, se le dedica por los gobiernos inclu­
sive una fiesta a las “Naciones Unidas”, y la Asamblea General de és­
tas, inspiró la llamada Declaración Universal de los Derechos del
hombre, en donde su Artículo 3o., declara que:
‘Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguri­
dad personal”.
con lo cual se le desvía a Ud. la atención de su origen de estos Dere­
chos a la mente aún poco disciplinada para el estudio de lo jurídico.
Después, los profesores del Derecho constitucional al referirse a
las garantías individuales, atacan una parte del problema, y otra más
los de Derecho administrativo y los de Derecho penal, con lo cual
 PLANTEAMIENTO LEGISLATIVO ERRONEO DEL DERECHO A LA VIDA. 917

acaban por crear esa impresión de que esta materia nada tiene que
ver con el Derecho civil, que es en donde encuentra su base y raíz.
EL ERROR QUE A MI JUICIO SE HA COMETIDO EN ESTA
MATERIA, ES QUE TODO SE HA ENFOCADO YA DESDE EL
PUNTO DE VISTA “COLECTIVO”, PERO NO CON FINES DE
PROTECCION A LA COLECTIVIDAD, SINO A LO QUE SE DICE
QUE LA ENCARNA: “EL ESTADO”. HAN PENSADO Y HAN LO­
GRADO EN GRAN PARTE LOS TRATADISTAS, HACER QUE
ESA “FICCION” QUE ES EL ESTADO, SE CONVIERTA EN EL
RECTOR DE VIDAS OLVIDANDO QUE EL ESTADO Y LOS
FUNCIONARIOS QUE LO MUEVEN, NO SON EL “AMO”, SINO
SERVIDORES DE LA COLECTIVIDAD.
NO VUELVO AL INDIVIDUALISMO. NADA MAS LEJOS DE
MI INTENCION. PERO SI, TRATO DE LLEVAR A LA MENTE
DEL ALUMNO(A) QUE, LOS POLITICOS EN EL PODER HAN
“D ESH U M A N A D O ” AL DERECHO Y ES POR EL CONTRARIO
PRECISO VOLVER A HUMANIZARLO.
La anterior expresión puede parecer absurda, pero no lo es si se
medita un poco. Los mal llamados “publicistas” han “personalizado”
el Derecho, pero lo han deshumanizado, digo, y es fácil de entender
si se recuerda que no es lo mismo persona “humana”, que persona
ficticia, y persona “Estado”.
EL DERECHO SE ELABORA HOY DIA EN FUNCION DE LA
FICCION PERSONA “ESTADO”, Y SE OLVIDAN DEL SER “H U ­
I MANO”, SO PRETEXTO DE QUE EL “ESTADO” ENCARNA A
LA COLECTIVIDAD. PERO LO UNICO QUE HAN HECHO, ES
j CREAR UN DERECHO “PERSONALIZADO” PARA EL ESTADO
Y EN VERDAD PARA LOS QUE DETENTAN EL PODER, PERO
“DESHUMANIZADO” PARA LA PERSONA FISICA. Y ELLO
SOLO SE PUEDE CORREGIR SI SE “HUMANIZA”, AL DERE­
CHO, PENSANDO QUE ESTE ES PARA REGIR LA VIDA DE LAS
PERSONAS HUMANAS, LIMITANDOLAS CIERTAMENTE,
PERO NO SACRIFICANDOLAS EN ARAS DEL ESTADO, QUE
NO VIENE A SER SINO UNA FICCION MANEJADA POR LAS
CLASES QUE SE HAN APODERADO DEL PODER, Y QUE SI
SON PERSONAS FISICAS SENSATAS, NOBLES, LLEVAN SU
PUEBLO A LA GRANDEZA, PERO QUE SI SON POR EL CON­
TRARIO PARANOICOS O ESQUIZOFRENICOS, PUEDEN LLE­
VAR AL ESTADO Y AL MUNDO A UN CAOS COMO SUCEDIO
NO HA MUCHO CON HITLER, Y PUEDE SUCEDER HOY CON
918 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

LOS DIRIGENTES DE LAS LLAMADAS GRANDES POTEN-'

CIAS.(670)
HAY PUES QUE HUMANIZAR AL DERECHO Y RESPETAR
EL DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD CORPORAL,
ETC., PERO PONIENDO SU BASE EN DONDE DEBE ESTAR:
EN EL DERECHO CIVIL, Y NO EN OTRAS RAMAS, QUE SE
MANEJAN AL ARBITRIO DEL PODEROSO, Y QUE ENTONCES
RESPETA O NO LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN
LA MEDIDA QUE QUIERE Y LE INTERESA, Y NO MUCHAS
VECES COMO LA COLECTIVIDAD INCLUSIVE LO DESEARÁ.

596.-—a).—Derecho a la Vida.
De los Derechos de la personalidad di su concepto desde el apar­
tado 540 como los bienes constituidos por determinadas proyecciones,
físicas o psíquicas del ser humano, individualizadas por el ordena­
miento jurídico.
Pues bien, la primera, la esencial proyección psíquica del indivi­
duo, que encuentra su raíz en lo más hondo de su subconsciente y de
su consciente también, en sus instintos mismos puedo agregar, es el
de m antener la vida, el de que no se le prive de la vida. Esto se pro­
yecta inconscientemente como un instinto, y es innato al ser humano:
Castán Tobeñas manifiesta que entre los Derechos de la personali­
dad, llamados con mucha razón Derechos esenciales, ninguno lo es
tanto como el Derecho a la vida, ya que ésta es el bien supremo del
ser humano, sin el cual no cabe la existencia y el disfrute de los de­
más bienes.(671)
De Cupis manifiesta por su parte que este Derecho a la vida es
también un Derecho innato que concierne al individuo por el simple
hecho de estar unido a la personalidad que se adquiere con el naci-
miento(672), y tiene como otra característica la de que es un Derecho
privado, sin que sea motivo para negárselo el que también está inte­
resado en él un importante aspecto del llamado Derecho Público,
pues en efecto, la vida tiene como corresponde a su importancia, un
enfoque penal muy destacado por parte del Estado.(673)
(670) V éase Aquellos enfermos que nos gobernaron, interesante estudio de las enferm edades
que han sufrido los “líderes m undiales” com o Roosvelt, H ider, Kennedy, M ussolini, Lenin, Sta-
lin, Pío X II, etc. P or F ierre Accoce, Dr. P ierre Rentchnick. Plaza & Janes, la. Ed. ju n io , 1977.
España. Y véase al escribir esto, la paranoia de los gobernantes de Estados U n id o s de América
que su p u estam en te p ara perseguir a un llam ado p o r ellos “terrorista" están acabando con Afga­
nistán. Para m an d arlo s al sanatorio para enferm os m entales.
(671) C astán T obeñas José. Los Derechos de la personalidad. Ob. di. Pag. 34.
(672) D e C upis A driano. Oh. di. No. 39. Pág. 95, T. I.
(673) C astán T o b eñ as José. Oh. cit. Pág. 35.
 EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO PATRIMONIAL MORAL. 919

SE HA PRETENDIDO NEGAR QUE EL DERECHO A LA

\ VIDA SEA UN DERECHO DE INDOLE CIVIL, PUES COMO YA
; KE DICHO, SE HA PERDIDO DE VISTA EL ORIGEN DEL DE­
RECHO, Y SE ENFOCA TODO CON UN ASPECTO LLAMADO
DE DERECHO PUBLICO, PERO LA CIRCUNSTANCIA DE QUE
“...el goce de los bienes fundamentales a la persona —vida, integri­
dad física— esté asegurado, desde luego, por normas de Derecho
público no se excluye “non esclude” en la versión original italiana,
que pueda ser igualmente materia de un Derecho privado especialmente en­
caminado a ello. Porque de hecho se ha otorgado a la persona la facultad de
exigir de los restantes miembros de la comunidad una conducta de respeto en
orden a esos bienes personales —vida, integridad física— como lo
prueban las medidas de represión que se adoptan cuando se vul­
neran, y que únicamente son explicables en tanto en cuanto pue­
da haber mediado una infracción de un derecho primitivo”.(674)
Si se viola el bien “vida” se puede de inmediato exigir una repara­
ción de daños y perjuicios, sin que se pueda pretender que el resarci­
miento encuentra su fundamento y se deriva de la condena prefijada
para ciertos hechos ilícitos.
“El proceso es precisamente el contrario: si el acto era condenable,
lo era por su carácter de ilícito, ilicitud originada precisamente por
el supuesto ataque p violación de un previo derecho subjetivo que
miraba a proteger el disfrute del bien personal de referencia. La
consecuencia es evidente: existe un auténtico derecho privado, pér-
fectamente diferenciado, dirigido de manera especial a proteger y
regular la vida. Se trata de un derecho independiente, autónomo, y
de contenido característico. Nos encontramos frente a un derecho
subjetivo perfecto: el derecho a la vida. Derecho a la vida que consti­
tuye uno de tantos aspectos en la esfera inmediata de la persona. Se
concreta en una manifestación más, la primera y principal, de las
que integran el sector físico del individuo. Estamos ante un derecho
a la vida concebido como auténtico y legítimo derecho de la perso­
nalidad”.(675)

597.—-Concepto de Derecho a la vida.

Esta, al igual que todos los conceptos que he elaborado para este
libro, están sujetos a la crítica del alumno(a), y el que sigue también
lo sujeto a su crítica.
Considero que el Derecho a la vida es EL BIEN JURIDICO
(674) Gangi. Citado p o r Diez Díaz Joaquín. El Derecho a la Vida. Ed. Reus. M adrid. 1964.
Pág. 7.
(675) Diez Díaz Joaquín. El derecho a la vida. Pág. 8.
920 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

CONSTITUIDO POR LA PROYECCION PSIQUICA DEL SER

HUMANO, DE DESEAR EN TODOS LOS DEMAS MIEMBROS DE
LA COMUNIDAD, UNA CONDUCTA DE RESPETO A SU EXIS­
TENCIA CORPORAL, PROYECCION QUE ES SANCIONADA
PO R EL ORDENAMIENTO JURIDICO.
De este concepto se desprenden los siguientes elementos:
A. —Es un bien jurídico.
B. —Constituido por una proyección psíquica.
C. —Que consiste en el deseo de que todos los miembros de la co­
munidad respeten su existencia corporal.
D. —La sanciona el ordenamiento jurídico.
A. —ES UN BIEN JU RID ICO . —De nueva cuenta aquí, para no
cansar con repeticiones, prefiero, aunque no es siempre de muy buen
gusto, remitir a lo que sobre la noción de “bien” en el campo del De­
recho, digo en el apartado 34, y reitero en el 541.
B. —CONSTITUIDO POR UNA PROYECCION PSIQUICA.-
Este derecho no puede traducirse sino en proyecciones psíquicas, ya
que no es posible que tal respeto a la idea de un Derecho a la vida,
se tradujera en conductas físicas, pues entonces se tendrían que estar
verificando frente a cada persona con la que se tuviera contacto. No,
este derecho traduce sólo un aspecto interno del ser humano, un as­
pecto psíquico.
C. —CONSISTE EN EL DESEO DE QUE TODOS LOS MIEM­
BROS DE LA COMUNIDAD RESPETEN SU EXISTENCIA COR­
PORAL.—Este Derecho es probablemente el más antiguo de la
historia, tanto en su concepción, como en su preocupación para los
legisladores. Se plasma-siempre en el mandato bíblico, si bien mucho
antes que en la Biblia, ya existía, de “No matarás”, sólo que en esa
frase se expone el Derecho a la vida, no en su aspecto de derecho
subjetivo, sino de derecho objetivo.
En efecto, al decir “No matarás”, no es la proyección psíquica del
Derecho a la vida, sino que viene a ser el aspecto de la norma que se
impone como un deber jurídico a la colectividad, ordenándole respe­
tar la proyección psíquica del deseo de tener el respeto a la vida por
todos los miembros de la comunidad. Son los dos lados de la mone­
da, y no puede uno darse sin el otro.
D— LA SANCIONA EL ORDENAMIENTO JURID ICO .—Este
aspecto es definitivo y básico, pues mientras el ordenamiento jurídico
no sanciona esa proyección, sencillamente no habrá adquirido ésta la
verdadera calidad de Derecho de la personalidad.
Es cierto que los derechos de la personalidad existen al margen
de su reconocimiento legal, pero la verdad es que, mientras el orde-
 MOMENTO EN QUE SE GENERA El. DERECHO A LA VIDA 921

narniento jurídico no protege a esos Derechos, todo queda en mera

especulación de tipo filosófico.

598.— Momento en que se genera el D erecho a la vida.

Un punto que merece especial interés para captar el contenido ci­
vil del Derecho a la vida, es el que consiste en determinar CUAL ES
EL MOMENTO EN QUE SURGE O SE GENERA EL DERECHO A
LA VIDA.
EL DERECHO A LA VIDA NO SURGE SINO HASTA QUE EL
SER HUMANO NACE, PUES ANTES NO SE PUEDE DECIR QUE
TIENE ESE DERECHO. NO SE DEBE C O NFU ND IR UN “DERE­
CHO A LA VIDA” CON LO QUE PUDIERA DESIGNARSE, PERO
QUE NO SE DA, NI EXISTE, “DERECHO A OBTENER LA
VIDA”.
Diez Díaz hace ver al igual que De Cupis, cómo la persona, una
vez que ya es persona, tiene indudablemente un Derecho a vivir, pero
antes nunca pudo contar con un Derecho a nacer.
Esta afirmación que parece excesiva y peligrosa, y tiene tras­
cendencia en cuanto a la moral y la relig ió n se refiere, no obs­
tante es exacta en lo jurídico, puesto que SI LA PERSONALIDAD
NO COMIENZA HASTA QUE LA PERSONA HA NACIDO EN
DETERMINADAS SITUACIONES, MAL SE PODRIA HABLAR
CON ANTERIORIDAD DE UN PRETENDIDO DERECHO A
OBTENER LA VIDA, PORQUE PRECISAMENTE FALTA EL
PRESUPUESTO NECESARIOI'ARA PODER RECLAMARLA E IN­
TENTAR SU EJERCICIO Y DEFENSA(676)
El sólo concebido, pero no nacido, no puede tener un Derecho a
la vida, y de ahí que es perfectamente lógica razonar así:
“Si la posibilidad de adquirir derechos va unida a la condición de ser
persona, y para ser persona se necesita haber nacido, resulta evidente la
negación de un derecho, propio y subjetivo, al nacimiento mismo.
En definitiva el derecho a la vida depende del hecho mismo de vivir.
Pero el derecho a la vida, como tal, no puede comprender una ins­
tancia o solicitud de la misma”.(677)
AHORA QUE EL “CONCEBIDO” NO SEA “NACIDO”, NO
SIGNIFICA QUE ESE PROSPECTO O FUTURO SER HUMANO,
SEA INDIFERENTE PARA EL DERECHO. NO, EL DERECHO
(676) Diez Díaz Joaq u ín . /El Derecho a la vida. Pág. 16.
(677) Diez Díaz Joaquín. Ob. cit. Pág. 16 y 17.
922 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

CREA UN CENTRO DE IMPUTACION NORMATIVA RESPEC­

TO DE ESE FUTURO SER HUMANO, Y LE PROTEGE, PER©
NO LE DA UN DERECHO A LA VIDA. Establece una serie de pro­
tecciones y de “expectativas de Derechos para ese futuro ser humano’'
y establece así mismo, prohibiciones de atentar en su contra a los que ya
tienen el Derecho a la vida, esto es a las personas. Se le protege al fio
nacido, prohibiendo el aborto; puede designársele heredero, pero no
heredar; designársele donatario pero no recibir donaciones, etc., pues
no tiene aun el “Derecho a la vida” por el simple motivo expuesto de
que aún no nace. Por ello, puedo concluir que EL DERECHO A LA
VIDA, SE GENERA CON EL NACIMIENTO, PERO QUE ESE DE­
RECHO NO LO TIEN E EL CONCEBIDO, Y QUE TAMPOCO
HAY UN “DERECHO A OBTENER LA VIDA”.
Ya con esto se puede entender y explicarse la aparente contradic­
ción que hay entre los Artículos 22 y el 337 del Código civil. El pri­
mero de estos Artículos dispone que:
“La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el naci­
miento y se pierde por la muerte; PERO D ESDE EL M O M E N T O EN
Q U E UN IN D IV ID U O ES CONCEBIDO, entra bajo la protección de
la ley y SE LE T IE N E P O R NACIDO PARA LO S EFECTOS DECLA­
RADOS EN EL P R E S E N T E CODIGO”.

y el 337 del Código civil Federal por su parte determina que:

“PARA LOS EFECTOS LEGALES, SOLO SE REPUTA NACIDO
EL FETO QUE, DESPRENDIDO ENTERAMENTE DEL SENO
MATERNO, VIVE VEINTICUATRO HORAS O ES PRESENTADO
VIVO AL REGISTRO CIVIL. Faltando alguna de estas circunstan­
cias, nunca ni nadie podrá entablar demanda sobre la paternidad”.
y el Código civil del Distrito Federal dice lo mismo, aunque cambian­
do unas cuantas palabras, pues los Asambleístas de 2000, tenían qüe
lucirse, pretendiendo modificar el Código civil de 1928, aunque fuera
con estupideces. Así en este Código del Distrito Federal el artículo
337 dispone que
“PARA LOS EFECTOS LEGALES, SOLO SE TENDRA POR NACI­
DO AL QUE, DESPRENDIDO ENTERAMENTE DEL SENO MA­
TERNO, VIVE VEINTICUATRO HORAS O ES PRESENTADO
VIVO ANTE EL JUEZ DEL REGISTRO CIVIL. FALTANDO ALGU­
NAS DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS, NO SE PODRA INTERPO­
NER DEMANDA SOBRE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD.”
Parece ser que hubiera discrepancia entre el artículo 22 y el 337,
pues en tanto la primera parece dar el Derecho a la vida al feto, pues
\

LIMITACIONES DEL DERECHO A LA VIDA. 923

dice que “se le tiene por nacido” desde que es concebido, la segunda
norma sólo le considera nacido cuando se ha desprendido del seno
materno, vive 24 horas, o es presentado vivo al oficial o juez del Re-
j^ s tr o civil.
Sin embargo no hay tal contradicción, pues el 22 es una norma
' que dice claramente qué es para los efectos de la protección legal,
pero no está nacido, sino que “se le tiene por nacido”, y ya el 337 da
' ja regla para cuando ese nacimiento se verifica. El primero se aclara
éon el contenido del segundo.

599. —Lim itaciones d el D erecho a la Vida. ‘

El Derecho a la vida una vez que se genera, no se debe tampoco
entender como un Derecho ilimitado.(678) Es un derecho sin duda
alguna, pero no puede llevarse a tales extrem os que justifique en
' ejercicio de él, un Derecho a suprimirlo, un “jus abutendi” usando
■ la expresión romana de una de las facultades del Derecho real de
propiedad. No puede justificarse un “Derecho al suicidio”.
Castán Tobeñas considera que si bien se tiene el Derecho a la
vida también se tiene el “deber” de conservar la vida y de utilizarla en
forma debida.(679) Por ello, el suicidio al margen de que no se pueda
sancionar ni civil ni penalmente, pues el sujeto activo y pasivo será el
mismo, y la pena que se aplique no será correctiva ni ejemplar, pues
se le aplicará a un cuerpo inanimado, a una “cosa”, no por eso dejará
de considerarse una conducta inmoral, y sí, desde el punto de vista
de las convicciones religiosas, es una situación punible.
I 600.
■'
—El Derecho a la Vida y Licitud del R iesg o a perderla.
Se ha dicho que no es lícito el suprimir voluntariamente la vida
por medio del suicidio como medio de escape a problemas que hacen
dura y pesada la existencia. Esto es cierto y justificable, pues sin duda
como anota Castán Tobeñas, se tiene también el deber de conservar
la vida.
No obstante, hay ocasiones en que ese Derecho a la vida se pone
en riesgo de perderse, sin que ello sea ilícito y esto puede provenir
de dos fuentes diversas:
A. —Voluntaria, y
B. —Impuesta por la ley.
(678) Castán Tobeñas José. Los derechos de la personalidad. Ob. cii. Pág. 35.
(679) Castán T o b eñ as J o s é . D e re c h o civil E sp a ñ o l, C o m ú n y F o ra l. Ob. cit. T. I, Vol. II.
Pág. 754
924 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

6 0 1 .—Casos de riesgo d e perder la vida, lícito s com o apunto en

el apartado anterior; anoto enseguida d os casos lícitos en que
se pone en p eligro la vida:
A . — RIESGO DE PERDER LA VIDA VOLUNTARIAM ENTE.—
En ocasiones el sujeto se encuentra plenamente justificado a exponer
su Derecho a la vida, y ello sucede en casos como los siguientes:
a) .—El tratar de salvar la vida de otra persona, aún a costa de fa
propia. En estos casos de “mérito civil”, si quien expuso su vida se
salvó, esto es, sobrevive, el Estado inclusive le hace objeto de “hono­
res”, y le otorga una medalla o una suma de dinero. Tal sucede cuan­
do V. g., una persona ve que otra ha caído a una corriente de agua y
sin medir el peligro que a su vez puede correr, se arroja a salvarla; o en
el incendio de un edificio, se mete entre las llamas para salvar a otra
u otras personas que están en grave peligro de morir incineradas.
b) .—En el caso de los contratos deportivos, en que se expone la
vida, como sucede en el pugilato o “box”; en las carreras de automó­
viles, etc., y también en los contratos de los toreros y de los cirque-
ros.(680) y (681)
c) .—Guando una persona se expone a una intervención quirúrgica
de la cual sabe que corre el riesgo de no salir con vida. En este caso
entra en función también el aspecto relacionado con la responsabili­
dad médica, que no es aquí el lugar para tratar, pero puedo afirmar
que en términos generales se ha resuelto el problema en el sentido de
liberar al médico de responsabilidad si el paciente muere, cuando en
plena capacidad mental aquél se somete a la intervención quirúrgica,
dando su conformidad, ya que inclusive sabe que si no se somete a tal
intervención, puede igualmente perder la vida aunque a un plazo más
largo, pero en medio de enfermedad y dolores.(682)
B. —RIESGO DE PERDER LA VIDA IM PU ESTO POR LA
LEY. —Tal sucede en el caso del servicio militar en defensa de la pa­
tria, pues en estos casos la ley impone la necesidad de que ese Dere­
cho a la vida, se ponga al servicio de la colectividad que se ve en
inminente riesgo ante el ataque de otro grupo social.
El civil que debe convertirse en militar en momentos de emergen­
cia, y el militar que es de “carrera”, están en la necesidad legítima de
exponer su vida, de exponer ese bien supremo que es base de todos
los demás derechos.
(680) Diez Días Joaquín. Los derechos físicos, etc. Ob. cit. Págs. 609 y sigtes.
(681) De Cupis Adriano. Ob. cit. Pág. 15 y sigtes.
(682) — Idem —. Págs. 110 y sigtes.
 LA LEGISLACION MEXICANA Y EL DERECHO A LA VIDA. 925

602.—La L egislación M exicana y el D erech o a la Vida.

El Derecho a la vida en la Legislación Mexicana encuentra alguna
protección en el campo del Derecho mal llamado público, y muy po­
bre en el Derecho civil, en donde no aparece consagrado como un
Derecho autónomo como debe en realidad ser. En México, hay las si­
guientes normas fundamentales:
A.—EN EL CAM PO DEL DERECHO C O N ST ITU C IO N A L .—
Están los artículos 14 y 22 de la Constitución política que en lo con­
ducente dicen:
a).—Art. 14, 2o. párrafo. “Nadie podrá ser privado de la vida, de la li­
bertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y confor­
me a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.
b).—Art. 22, 3er. párrafo. “Queda también prohibida la pena de
muerte, por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá
imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al
homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al
plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos
graves del orden militar”.
Este último artículo puede dar la impresión de que es contrario a
la idea de la conservación del Derecho a la vida, pues establece preci­
samente casos en que tal Derecho se puede suprimir por el Estado.
No obstante, sí es una verdadera defensa a ese Derecho y una garan­
tía individual, pues determina sólo los casos en que se puede privar de la
vida a una persona, y a esos límites se debe ajustar el Estado. Recuérdese el
caso de la expropiación que consagra la Constitución en el Artículo
27(683) en donde también anoté cómo, no debe verse un choque entre
la idea de protección a la propiedad, y la autorización al Estado para
privársela al particular, pues precisamente en esa norma se le está
asegurando a éste que sólo por causa de utilidad pública y mediante
retribución, se le podrá privar de su propiedad: esto es una garantía
a no dudarlo.
Y lo mismo sucede y puedo decir aquí respecto a la garantía in­
dividual de respeto a la vida: el Estado sólo p o d rá privarle ese De­
recho al particular cuándo y en los casos apuntados en la norma.
B.—-EN EL CAMPO DEL DERECHO PENAL.—También recibe
protección el Derecho a la vida, sólo a través del caso previsto en el
Código penal en su Artículo 335, cuando se refiere al delito de
"Abandono de personas”, y prevé una sanción p ara el que abandone a
(683) Véase supra apartado 228.
926 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

un niño incapaz de cuidarse a sí mismo, o a una persona enferma;

cuando se tiene obligación de cuidarles; también puede considerarse
de^de el mismo punto de vista el abandono del cónyuge o los descen­
dientes, en los términos del propio ordenamiento en su Artículo 336.
No se puede estimar como protección del Derecho a la vida ¡as
normas que contiene este mismo Código penal respecto del delito de
homicidio, tipificado en el Artículo 302 y su variante de parricidio —
Artículo 323—, pues tal norma resulta aplicable sólo cuando ya se pnvó
de la vida a la que fue persona, esto es, cuando se violó y ya no existe el
Derecho a la vida
C.—EN EL CAMPO DEL DERECHO CIVIL.—Norma que en
manera expresa consagre el Derecho a la vida, como no la hay res­
pecto de los demás Derechos de la personalidad que ya analicé antes.
Sí, contiene sin embargo, algunas normas que se puede pensar tien­
den a proteger ese Derecho a la vida. Tales se pueden considerar:
a).—El Código civil Federal de 2000 en su artículo 98 fracción IV,
primer párrafo dispone que
“Al escrito a que se refiere el artículo anterior se acompañará:
IV.—Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure,
bajo protesta de decir verdad, que los pretendientes no padecen sífi­
lis, tuberculosis, ni enfermedad alguna crónica o incurable, que sea
además, contagiosa y hereditaria.”
El cuerpo de asambleistas que modificaron el que era Código civil
para el Distrito Federal de 1928, y lo presentan como Código civil de
2000, quiso enmendarle la plana al legislador civil de 1928 y modifi­
có el texto del artículo 98-IV arriba transcrito, y dijo:
“Al escrito a que se refiere el artículo anterior se acompañará:
IV.—Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure,
bajo protesta de decir verdad, que los pretendientes no padecen una
enfermedad crónica e incurable, que sea además, contagiosa y here­
ditaria.”
Fue verdaderamente una reforma tan sabia y complicada la que
hicieron los asambleistas, que les dejó la masa encefálica seca para fu­
turos trabajos, pues como ve Ud. alumna(o) tuvieron que quebrarse la
cabeza para suprimirle lo de “sífilis y tuberculosis”
Con este certificado se lleva una doble finalidad: proteger la vida
de cada uno de los contrayentes, pues se les está asegurando por un
médico, que no se pone en cierta medida en peligro su vida, pues su
contratante —aún presunto—, es una persona sana, y se busca tam­
bién que los seres, descendientes de ese matrimonio a realizar, ten­
drán también la posibilidad de tener una vida normal y no una vida
 EXTINCION DEL DERECHO A LA VIDA. 927

t
nferma, una vida efímera y sin un mínimo de seguridad por las en­
fermedades que de otra manera se les pudiera trasmitir.

b).—También da protección —indirecta— a la vida, el Articulo

308 de ambos Códigos civiles de 2000, si bien el del Distrito Federal
sufrió modificaciones en relación al Código civil Federal, pero subs-
tancialménte siguen diciendo lo mismo. Establecen ambos Códigos el
deber —las normas dicen obligación— de dar los ascendientes ali-
j mentos a sus descendientes, considerándose en éstos, los alimentos,
! no sólo la comida, sino también la asistencia médica en caso de enfer-
1 medad, el vestido y la habitación.
Y hasta ahí la protección —indirecta— al Derecho a la vida en la
' ley civil.

[ 603.—E xtinción del Derecho a la Vida.

El Derecho a la vida hoy día, se extingue sólo con la muerte física
; de la que fue persona. Y digo que “hoy día”, pues hasta no hace mu­
! cho tiempo, se podía perder ese Derecho a la vida, sin que la persona
como ente físico-somático dejara de existir, lo cual se lograba a través
de la llamada “muerte civil”, que consistía en aplicar como sanción o
pena a determinadas conductas antisociales, a un sujeto físico, la
decisión de considerar legalmente, que estaba como muerto para todos
los efectos civiles, al grado de que se levantaba su acta de defunción,
pero sin aniquilarlo en lo físico; se le confinaba a una prisión, en
donde sólo se le daba de comer, pero el mundo exterior ignoraba su
existencia.
El último caso que se toleró públicamente por los pueblos llama­
dos o autodesignados como “civilizados”, fue a fines del Siglo XIX, el
del Comandante Alfredo Dreyfus, Oficial del ejército Francés que
fue “muerto civilmente”, y después del escándalo público que levan­
tó el notable escritor Emilio Zolá, las autoridades judiciales france­
sas avergonzadas por la injusticia cometida “revivieron” al pobre
Capitán Dreyfus, al probarse públicamente su inocencia.(684)
Pero ya en cuanto a la extinción física de la persona y con
ella el Derecho a la vida, ésta se puede perder en diversas formas:
la.—Por lo que se designa como muerte natural, cuando la perso­
na fallece por senectud, o enfermedad no provocada intencionalmen­
te, o por accidente.
2a.—Por
(684) accidente,
Véase Weil ya sea
Bruno. El proceso que E lo
Dreyfus. origine
ditorial la Buenos
Claridad. propia víctima,
Aires. 1941. otra
persona, o por caso fortuito. Tal sucede V. g. cuando un sujeto al ir
manejando su automóvil se le rompe a éste el eje de las ruedas, se es-
928 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

trella y perece; o bien cuando ello sucede a otro vehículo y atropella

a una persona causándole la muerte, o finalmente cuando hay V. g.
un derrumbe en un camino y un vehículo se precipita al vacío causan­
do la muerte de su conductor.
3a.—Por el Estado, cuando se decreta la muerte como pena por
uno de los delitos previstos en la Carta Política, y
4a.—Por la llamada Eutanasia, o muerte provocada por piedad,
que tantos debates suscita en el ámbito del Derecho penal.

6 0 4 .— Sanción a quien p rod u ce la muerte de una persona.

Si una persona fallece por causa imputable a otra, sin que esa pri­
vación de la vida se encuentre fundada en orden de autoridad —caso
del verdugo designado por el Estado— al margen de las sanciones
que resulten para el homicida en el ámbito penal, el Derecho civil es­
tablece diversas penas para el causante de esa muerte. Así, se tiene:
a) .—El Artículo 1910 de ambos Códigos civiles de 2000 determ
nan que,
“El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause
daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que
el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inex­
cusable de la víctima”.
y este artículo sirve de fundamento al 1915 del propio Ordenamiento,
el cual dispone cómo, cuando se causa la muerte de una persona, se
debe cubrir una indemnización atendiendo a las bases que ahí se pre­
cisan, y las cuales dicho sea de paso, son del todo injustas, pues consi­
deró el absurdo reformador de ese artículo en el año de 1975, que
podía fijar las bases de reparación tomando las de la Ley Federal del
Trabajo, y eso es una verdadera estupidez, ya que la Ley Federal del
Trabajo para fijar la indemnización que se debe cubrir por la muerte
de u n trabajador, parte del supuesto de que NO HAY CULPA del pa­
trón que indemniza, en el accidente de su trabajador, y en cambio en
el caso del 1915 se está en el supuesto de UNA CULPA por parte del
que cometió el hecho ilícito de que ahí se habla. La sanción debiera
ser más severa en el caso de que haya CULPA, pero aunque se los
dije por escrito en aquel año, los estultos legisladores NO PUDIE­
RON ENTENDER LO ANTERIOR y ahí está ese engendro de artícu­
lo 1915.(685)
b) .—El artículo 1916 del Código civil ya comentado antes, estab
ce también una sanción de índole pecuniaria para el victimario y a fa-
(685) Si desea el alumno(a) co n o cer la crítica a este artículo 1915, vea mi Derecho de las
Obligaciones. 13a. Ed. Editorial Porrúa, S. A. 2001.
 NECESIDAD DE QUE EN EL C.C. SE LEGISLE EL DERECHO A LA VIDA. 929

I vor de la familia de la víctima, a título de reparación moral. Este as-

:j- pecto cae ya en realidad en el ámbito de los Derechos de afección
que se estudiaron antes.
I B-IO: .
i 605.—Los Ausentes y la E xtinción del D erecho a la Vida.
Los Códigos civiles de 2000 en sus Artículos 648 a 722 regulan la
institución conocida como “Ausencia”, y después de precisar en el Ar­
tículo 649 a quién se le considera “Ausente”, determina en el Artículo
' 705 primer párrafo, cómo:
“Cuando hayan transcurrido seis años desde la declaración de ausen­
cia, el juez, a instancia de parte interesada, declarará la presunción
de muerte”.
Tal parece que al seguirse este procedimiento en caso de “Ausen­
cia” de una persona, la misma estuviere en realidad muerta y hubiere termi­
nado su Derecho a la vida.
Pero la verdad es que en este caso no se puede estimar en forma
definitiva que haya cesado el Derecho a la vida, pues como dice co­
rrectamente a mi juicio Diez Díaz.
“El derecho a la vida no se perdió nunca por parte del ausente, que
en realidad vivía; la sociedad fue quien únicamente lo dio por cadu­
co. El Derecho a la vida atravesó una fase de aletargamiento. Pero su
eficacia estuvo siempre latente, y, oportunamente, podrá reaparecer,
alcanzando su confirmación frente a todos”.(686)
Pero estimo que las anteriores palabras, siendo justas, no son
del todo completas, pues si bien es cierto que es la sociedad quien es­
tima caduco el Derecho a la vida, o “aletargado” como dice Diez
Díaz, debe aclararse que esa “sociedad” es en la que se movió en un
momento y en una época determinada ese sujeto que se estima au­
sente, pero como no ha desaparecido materialmente de la faz te­
rrestre, es indudable que su Derecho a la vida permanece activo en la
otra colectividad a la cual se haya trasladado, y en la que desarrolle
una vida normal.

606.—Necesidad en México, de Legislar em el Código Civil sobre

el Derecho a la Vida.
De todo lo que dejo expuesto en anteriores líneas con relación a
este Derecho, se presenta en verdad un panorama desolador, pues si
bien se consagra en la Constitución, no tiene de hecho como se apre-
(686) Diez Díaz Joaquín. L o s D e r e c h o s físico s, etc. O b. cit. Pag. 140.
930 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ _ 0 3 íÍ

cia, ninguna protección civil, y la penal que se estatuye, no es en vegr

dad protección al Derecho a la vida, sino la sanción que se determina
a cargo de quien violó ese Derecho. Y lo mismo se puede decir del
mandato de los ya comentados Artículos 1910, 1915 y 1916 de los
Códigos civiles. .. ■
Es preciso que en la Ley Civil se determine cuáles son las proteé
ciones que se confieren a este Derecho, y se haga también el distingo
preciso de los actos y contratos que pueden y los que no pueden-, te­
ner como materia a la vida humana. Es así como Diez Díaz ■asienta i r i f . V 'C .
que:
“Ante todo se impone la distinción entre pactos cuyos resultados no
son perjudiciales a la persona humana y los que sí lo son o pueden
llegar a serlo. Si colocar a la persona en un plano supracontractual
obedecía a una finalidad protectora, claramente se desprende la pro­
cedencia de las oportunas convenciones que persiguen aquella mis­
ma. La persona no se sitúa fuera del tráfico, de forma absoluta,,
sencillamente porque tal medida resultaría contraproducente para
ella. Lo que se le veda es una disponibilidad nociva.”(687)
Hay necesidad en consecuencia, de establecer una debida regla­
mentación de cuáles actos y convenciones se permiten y cuáles se tole­
ran, y en qué medida. Así, deben regularse en forma adecuada los
contratos de pugilistas, toreros, cirqueros, etc., pues si bien hay orde­
namientos administrativos sobre la materia, los mismos están ajenos
en su raíz a lo que es el Derecho de la personalidad que se estudia, y
que debe regularse en el Derecho civil, en los Códigos civiles.

6 0 7 .— L os C ódigos civiles d e Tlaxcala, Q uintana R oo y Puebla y

el D erecho a la vida.
De estos tres Códigos, si bien dos ya recogen en su cuerpo el De­
recho a la vida como un derecho de la personalidad, no fueron lo
bastante avanzados como para regular los aspectos que anoto en el
apartado anterior, y así se tiene:
TLAXCALA: No se mencionó el Derecho a la vida entre los De­
rechos de la personalidad, si bien como ya dije en alguna parte ante­
rior, en su Artículo 1402 es fácil considerarlo, puesto que se trata de
una norm a ejemplificativa y no limitativa. Contiene también las mis­
mas normas que mencioné de los Códigos civiles de 2000, y así, como
correspondiente al 1915 tiene el 1404 y el 1406, si bien no hace re­
misión a la Ley Federal del Trabajo, salvando de esa manera la crítica
que anoté.
(687) Diez Díaz Joaquín. Los D erech o s fís ic o s , etc. Ob. cit. Pag. 103. No. 7.
 EL DERECHO A LA VIDA EN LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS. 931

QUINTANA ROO: Hace una referencia muy pobre a este Dere-

i cho, pero ya tiene el mérito de mencionarlo como Derecho de la per-
1 sonalidad, y así en su Artículo 667 establece que:
“Con relación a las personas físicas son ilícitos los hechos o actos
que:
1.—Dañen o puedan dañar la vida de ellas;”
PUEBLA: Este código tiene su Artículo 75-1 que es igual al 667-1
■ del de Quintana Roo, por lo cual tampoco contiene una reglamenta­
ción adecuada de este Derecho a la vida. Se ocupa de la materia del
1915 de los Códigos civiles de 2000 en sus Artículos 1987 a 1990, en
- tanto que el de Quintana Roo, hace la misma regulación en los Ar­
tículos 122, 123, 124 al 129.
 g

> >! l •
CAPITULO X.

C.—PARTÍ FISICO-SOMATICA,

b).— DERECH O DE LIBERTAD.

6 0 8 .— N oción de la M ateria.
La libertad como Derecho se ha proclamado a viva voz en el ám­
bito internacional y en especial en el campo del Derecho constitucio­
nal. Es así como ya en el año de 1917 el Legislador Constituyente en
México, expuso en la Carta Política, en que aún rige —teóricamen­
te— en el país, en su Artículo 2o, como:
“Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los
esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, jj
por ese solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”.
Años después, el 26 de junio de 1945, se firmaba la Carta de las
Naciones Unidas que desde su Declaración de principios expresa
cómo:
“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos... a promover
el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la Libertad...”
y es por ello que esa Carta en su Artículo 1, fracción 3, determina
cómo:
“Los propósitos de las Naciones Unidas son:
3.—Realizar la cooperación internacional en la solución de proble­
mas internacionales de carácter económico, social, cultural o huma­
nitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las Libertades fundamentales de todos, sin hacer distin­
ción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y...”
Esto permite ver cómo, preocupación constante del ser humano es
ese anhelo de Libertad, que se traduce en proclamas, cartas, leyes fun­
damentales y códigos, pero que sin embargo no se hace objeto de úna
932
 DERECHO DE LIBERTAD. 933

sistematización adecuada en sus diversas facetas, y no obstante tanto

' amor a ella, a cada momento se pisotea por particulares y por malos
funcionarios públicos.
Pero tanto en el aspecto interno como en el internacional, la li­
bertad no se define, no se da concepto alguno, ni se dice qué es, y
de ahí precisamente la dificultad de esta materia que en verdad lleva
al campo de la filosofía en general y a la filosofía del Derecho en es-
pedal, y por tanto también impide llegar a una solución uniforme so­
bre lo que deba entenderse por “Libertad”.
Desde la noción misma que da el Diccionario de lo que es liber­
tad, se aprecia la dificultad de captar su contenido, pues se expresa
ahí que:
“Libertad (lat. libertas, libertads-liber: libre) F. Facultad natural que
tiene el hombre de obrar, de una manera o de otra, y de no obrar,
por lo que es responsable de sus actos.—Estado o condición del que
no es esclavo.—Estado del que no está preso.—Etc.”(688)
y esto plantea numerosas cuestiones que precisamente como digo lle­
van al campo de la filosofía general y de la jurídica: ¿En qué consiste
ese obrar o no obrar?; ¿es irrestricta esa facultad?; ¿el que obra en
una u otra forma siempre es responsable de sus actos?; ¿el que no es
responsable de sus actos —el incapaz— no es libre?, y así hasta el in­
finito se multiplican las preguntas.
Aquí no corresponde entrar al problema filosófico de la libertad,
pues él alumno(a) carece por lo general, a la altura de su vida en que
estudia esta materia, de los conocimientos bastantes para discutir este
tema, y aún teniéndolos, no debo yo ocuparme de ello en un libro
elemental y de texto para un curso de Derecho civil, si bien no dejo
de reconocer que la postura que se adopte en definitiva sobre la liber­
tad y su contenido, tendrá su raíz en una concepción tanto filosófica
como política.
i Pero ya con lo antes dicho, Usted toma idea de la dificultad de
; esta materia, y capta sí, el por qué los autores le dan la vuelta al pro­
blema de la libertad como Derecho de la personalidad.
No obstante, se verá en seguida cómo, la legislación positiva está
aquí sí, rebosante de principios de aplicación de una idea de libertad,
i que va cambiando, y se ve influida seriamente por las ciencias físicas
i y naturales, y también por la política y la moral.
La libertad por otra parte, se puede pensar y no sin base cierta,
; que es en mucho y radica más, en el aspecto psíquico, subjetivo del
ser humano, y que por tanto debiera de tratarse no en esta parte físi-
(688) Quillet. Ob. ciL T , V. Pág. 413.
934 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

co-somática que anoto, sino en la primera que referí al aspecto social

público, pues a semejanza de la idea de la estética, de lo bello, tam­
bién la idea de la libertad varía de sujeto a sujeto. Así, en medio de Ja
opresión física más grande, un sujeto se puede sentir libre haciendo
descansar su idea de libertad en un pensamiento de que su cuerpo no
es sino depósito temporal de su alma, la cual nunca podrá ser esclavi­
zada. Pero como se ve, aquí ya voy encaminado a lo religioso o a lo
filosófico.
Por ello, me inclino a tratar esta materia de la libertad, como una
continuación lógica del Derecho a la vida, y sostener que éste como
aquélla, reposan en ese depósito temporal que es el cuerpo humano,
y por ello como proyecciones protegibles por el Derecho, como pro­
yecciones que deban constituir un bien jurídico tutelado, se aprecian
en función de una entidad físico-somática.
Puede repito, filosofarse mucho sobre esta materia, y en última
instancia llegarse a sostener que todos los Derechos reposan en una
idea de libertad, pues si lo estético se puede exteriorizar, es porque se
es libre para mostrarse ante el público como se desee; el nombre se puede
usar, al igual que el pseudónimo pues se es libre para ello, y así al infi­
nito. Pero teniendo ello parte de razón, no es posible sostener tal cri­
terio en forma definitiva y absoluta, ya que frente a la libertad de
uno, está la libertad de los demás, y es así como se llega a sostener
que “SOLO NO SE ES L IBR E PARA ATENTAR CO NTRA LA LI­
BERTAD DE LOS DEMAS”.
Por otra parte este problem a de la libertad —como subjetivo que
también resulta—, tiene como digo serias implicaciones de índole psi­
cológica, y es así comó se ha llegado a hablar de un “Miedo a la li-
bertad”(689) precisamente derivado de los adelantos científicos y
económicos que ha sufrido la humanidad. El individuo se encuentra
im potente e inseguro —se dice— pues está aislado en la sociedad mo­
derna, después de haberse liberado de todos los vínculos que en su
tiempo otorgaban significado y seguridad a su vida. (690) Es así como:
“...la libertad posee un doble significado para el hombre moderno;
éste se ha liberado de las autoridades tradicionales y ha llegado a ser
un in d iv id u o ; pero, al mismo tiempo, se ha vuelto aislado e impoten­
te, tornándose el instrumento de propósitos que no le pertenecen,
extrañándose de sí mismo y de los demás. Se ha afirmado además
de que tal estado socava su yo, lo debilita y asusta, al tiempo que lo
dispone a aceptar la sumisión de nuevas especies de vínculos”.(691)
(689) Fromm Erich. El Miedo a la libertad. Versión castellana d e G ino Germ ani. Editorial
Paidós. Buenos Aires. 1963.
(690) — Idem—. Pág. 300. No. 2.
(691) Fromm Erich. Ob. cit. Págs. 314 y 315.
 EXTENCION DEL DERECHO DE LIBERTAD. 935

No obstante ese miedo a la libertad, el hombre sigue luchando

por ella, y a juicio de Fromm, puede llegar a superar ese estado aní-
| mico a través de un sistema democrático que no retroceda ante el to­
talitarismo, y en ese caso:
“Triunfará sobre las fuerzas del nihilismo tan sólo si logra infun­
dir en los hombres aquella fe que es ia más fuerte de las que sea ca­
paz el espíritu humano, la fe en la vida y en la verdad, la f e e n l a
L i b e r t a d , como realización activa y espontánea del yo indivi­
dua!”.(692)
Pero la verdad es que el problema no resulta tan fácil como ya se
i va apreciando, y es que los actos humanos son fenómenos complejos,
■ pues el ser humano es en sí complicado y para la consecución de sus
j fines precisos, pone a su servició la propia voluntad, y para ello tam­
bién busca sujetar a sus intereses, los intereses y voluntades aje-
| ñas. (693)
“No quedan aquí, sin embargo, agotadas las dificultades que suscitan
los actos humanos; porque el hombre tiene en sí mismo un fin tras­
cendente que cumplir que condiciona su propia vida, y se halla ade­
más “puesto” en una' convivencia forzosa con otros hombres,
animados y penetrados de los mismos objetivos vitales, de iguales in­
tereses y apetencias y con idénticos deseos de verlos satisfechos. Esta
convivencia indeclinable, la sociedad, se estructura en una organiza­
ción política: el Estado; y de tal modo, que el hombre, al actuar, en­
cuentra encauzada su actividad por tres factores: sus propios
imperativos de conciencia (Moral, Religión), las exigencias de la so­
ciedad (normas sociales) y las prescripciones autoritarias del Estado
(normas jurídicas).
¿Qué repercusiones tienen estos tres factores en la Libertad y vo-
luntad del hombre, que son el presupuesto indispensable de su acti­

I vidad en el mundo del Derecho?”.(694)

Pues tiene enormes y grandes repercusiones, ya que:

“La ciencia del Derecho conoce la cuestión... configurándola en el
tema de la autonomía privada...”(695)
y esto es lo que lleva de manos al tema que se trata en este capítulo,
pues el Derecho de libertad, considerado como un Derecho de la per-
(692) — Idem —. Ob. cit. Pág. 327.
(693) Alvarez Ursicino. Prólogo al libro de Pedro Rocam ora Valls: Libertad y Voluntad en d
Derecho. Pág. 10. Gráficas Valera. M adrid, !947.
(694) Alvarez Ursicino. Ob. cit.
(695) —Idem — .
I
936 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

sonalidad, se debe enfocar precisamente en el ámbito del Derecho

civil, y por ende en la autonomía privada, con todas las limitacio­
nes que se quieran, pero al fin y al cabo como un Derecho civil del
individuo.

609. —Concepto de D erecho de Libertad.

Considero que de todo lo expuesto en esta última parte del libro,
así como la idea que expuse sobre lo que son los Derechos de la per­
sonalidad, y lo dicho también sobre la libertad, es posible intentar
un concepto de esta última, para los efectos didácticos que he mar­
cado. Y así considero que EL DERECHO DE LIBERTAD ES EL
BIEN JURIDICO CONSTITUIDO POR LAS PROYECCIONES FI­
SICAS DEL SER HUMANO DE EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD
POSITIVA O NEGATIVA (ACCION Y OMISION), INDIVIDUALI­
ZADA POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE CADA EPOCA
Y REGION, Y CON SOLO LAS RESTRICCIONES QUE ESTE LE
a DETERMINE.
Pero si bien considero que el anterior concepto es correcto, debo
reconocer que he tenido el gusto de que RAUL SANCHEZ MARTI­
NEZ, que fue alumno mío, discrepe de mi opinión, y después de dar­
me en una larga y bien meditada carta, algunas consideraciones al
respecto, me proponga este nuevo concepto de lo que para él es este
Derecho de libertad.
DERECHO DE LIBERTAD ES EL BIEN JURIDICO CONSTI­
TUIDO POR LAS PROYECCIONES FISICAS DEL SER HUMANO
DE EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD POSITIVA O NEGATIVA
(ACCION Y OMISION) RECONOCIDA, O NO PROHIBIDA POR
EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE CADA EPOCA Y REGION,
Y SOLO CON LAS RESTRICCIONES O LIMITACIONES QUE
ESTE DETERMINE.
Ahí dejo los dos conceptos, para Usted lector(a) analice y diga con
cual se queda, pero el hecho es, que me enorgullece que uno que fue
mi alumno, se preocupe por escribir sus inquietudes, y hacérmelas sa­
ber, mostrando así que la enseñanza en clase, no fue estéril.
| 610. —Análisis del concepto del Derecho de Libertad.
Debo aclarar que el anterior concepto que elaboré del Derecho de
libertad, vale a mi juicio tanto para la llamada libertad pública, como
para la llamada libertad civil, afirmación que se captará con el co­
mentario que adelante hago de varios tipos de esas subespecies de la
 ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO DE LIBERTAD. 937

libertad. La libertad ciertamente es una, pero de ella se pueden des­

prender especies varias como se aprecia en las siguientes líneas.
Del concepto que ofrezco de libertad, se pueden obtener estos
elementos:
A. —Fs un bien jurídico;
B. —Se constituye por proyecciones físicas del ser humano;
C. —Esa proyección física es el ejercicio de una actividad, positiva
o negativa;
D. —La individualiza el ordenamiento jurídico de cada época y
región;
E. —El ordenamiento jurídico establece restricciones.
A. —ES UN BIEN JURIDICO.—'Aquí de nueva cuenta remito al
alumno(a) al concepto que de “bien” o “cosa” expuse en el apartado
35, y reiteré en el 546.
B. —SE CONSTITUYE POR PROYECCIONES FISICAS DEL
SER HUMANO.—En el apartado 540 dije que los Derechos de la
personalidad se pueden constituir por proyecciones psíquicas o físicas
del ser humano, y aquí precisamente el Derecho de libertad jurídica,
se tiene que traducir en una proyección física del individuo, pues si
bien esa proyección o conducta obedece a su yo interno, sólo tendrá
relevancia para la colectividad, cuando la misma se traduce en movi­
mientos corpóreos o bien en abstenciones perceptibles desde el exte­
rior corpóreo, pues mientras no quede sino en simples pensamientos,
o bien proyecciones físicas que no tengan relevancia para la sociedad,
no se podrán catalogar dentro del ámbito de estos Derechos.
Así por ejemplo, el que una persona se chupe un dedo o se. coma
las uñas (que dicho sea de paso es una cochinada) es sin duda una
conducta que obedece a una idea que se traduce en un movimiento
físico, pero tal proyección no tiene ninguna relevancia para el Dere­
cho, a menos que el dedo sea ajeno o las uñas sean de otra persona y
estén aún pegadas a las manos o los pies de ésta, pues entonces ya se
constituirá en relevante para el Derecho como un ataque a otra
persona.
Pero en principio puede decirse que no todas las proyecciones fí­
sicas del ser humano tienen relevancia para el Derecho.
C. —LA PROYECCION FISICA ES EN EJERCICIO DE UNA
ACTIVIDAD POSITIVA O NEGATIVA (ACCION U OMISION).—La
proyección física que viene a constituir el bien jurídico tutelado, debe
significar una actividad positiva o negativa (acción u omisión) que re­
percuta en lo social, en el ámbito jurídico. Esa actividad puede ser un
traslado físico de la persona de un sitio a otro; una serie de movi­
mientos de su mano y brazo al tomar una pluma y escribir una carta,
938 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

o un artículo periodístico o un libro; y el desempeño de una labor

que se le haya encom endado o u n a abstención para ejercitar un
derecho.
D. --LA INDIVIDUALIZA EL ORDENAMIENTO JURIDICO
DE CADA EPOCA O REGION.—Esas actividades que responden a
una proyección física del individuo, deben ser catalogadas por el or­
denamiento jurídico, pues de otra manera las mismas no tendrán
esa relevancia de integrar conductas amparadas por el Derecho de
libertad.
Así, ya anoto que la actividad de una persona al comer uñas, si
son propias no tiene ninguna importancia ni relevancia para el orde­
namiento jurídico, pero si se trata de uñas ajenas, pegadas a un cuer­
po, sí será relevante para el Derecho, pues se estará llegando
inclusive al caso de provocar una lesión.
El que un individuo se cambie de un lugar a otro, hoy día no re­
quiere ninguna autorización previa del Estado —salvo casos excepciona­
les— pero antaño V. g., el siervo no podía abandonar la región
controlada por el señor feudal; y no hace aún muchos años en México,
el llamado “peón acasillado”, no podía cambiar de “rancho”, pues te­
nía que cubrir deudas adquiridas por sí o heredadas, y le estaba en
consecuencia vedado el mudar de domicilio. No tenía libertad de
tránsito.(696)
Por ello es que anoto como parte de esta definición, y sin duda la
más im portante de la misma, el que esas conductas físicas del indivi­
duo, deben estar catalogadas por el ordenamiento jurídico, y que va­
rían de época a época y lugar a lugar o región.
E. —EL ORDENAMIENTO JU RÍD ICO ESTABLECE RESTRIC­
CIONES.—Este derecho a la libertad no puede ejercitarse hoy día, y
es de hecho seguro que nunca lo ha sido, sin restricción alguna.
Siempre los seres humanos con mando, obtenido por consenso de su
comunidad, u obtenido por la fuerza, han impuesto ya sea como reyes,
emperadores, monarcas, presidentes, primeros ministros o como se
les quiera llamar, una serie de restricciones a este amplísimo derecho.
Ya en la época moderna que se vive, este derecho según sea el sis­
tema de gobierno que se le haya impuesto o haya adoptado, sufre le­
ves o serias restricciones.
La primera y más severa restricción es la “cárcel”, en donde se re­
cluye a una persona que ha cometido un hecho que en la sociedad se
(696) Véase México Bárbaro de John K enneth T u rn e r. B. Costa-Amic, E d ito r. M éxico, D.F.
1974, p ara que conozca las condiciones de v erd ad ero s “esclavos” que tenían los trabajadores del
campo en México, antes de 1910.
 EL DERECHO DE LIBERTAD EN LOS C'.C. DE 2000. 939

considera delito: robo, despojo, homicidio, etc., y sé sanciona a esa

persona con la privación de su libertad.
También es una restricción a esa libertad el no dejar que los habi­
tantes del país, puedan abandonar el territorio de éste, sin contar con
un documento de identidad al que se le ha dado en llamar “pasapor­
té”, y si bien se le quiere adornar a ese documento diciendo que es
sólo para que en otro país se le permita el paso, la verdad es que sin
dejar de tener esa función, si se constituye como un freno a la liber­
tad de tránsito.
Es así entonces como ese derecho de libertad que tiene tantas fa­
cetas, se ve restringido por los ordenamientos jurídicos que día a día
se multiplican, y ya en el siguiente apartado, se verán muchas de esas
restricciones.

611.—L ibertades Administrativas y Libertades C iviles.

La libertad no obstante que como digo es unitaria, tiene diversas
proyecciones en el ámbito del Derecho administrativo y constitucio­
nal, como las tiene en el ámbito del Derecho civil. Pero esta clasifica­
ción de la libertad es meramente pedagógica, pues en la realidad no
puede decirse que una especie de ellas es administrativa y la otra ci­
vil, sino que todas tienen su enfoque administrativo y su contraparte
civil.
Así por ejemplo la Constitución en su Artículo 9o establece el lla­
mado Derecho de asociación, o reunión, o libertad de asociación o
reunión, cuando dispone en su prim er párrafo que:
“No se podrá coartar el .derecho de asociarse o reunirse pacíficamen­
te con cualquier objeto lícito;...”
y esta misma libertad de asociación, se contempla en los Códigos civi­
les, a través de la facultad de celebrar el llamado “contrato de asocia­
ción” en su Artículo 2670 que dice:
“Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera que
no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no
esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderante-
mente económico, constituyen una asociación”.
y lo mismo se puede opinar del contrato de “sociedad civil” que regu­
la el Artículo 2688 de los propios Ordenamientos.
No obstante, y con su correlativo en el otro ámbito, se anotan
como principales libertades civiles y administrativas las siguientes:
a).—Libertad física que implica la no esclavitud; se consagra en la
Constitución en su Artículo 2o.
940 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

b) .—Libertad profesional y de trabajo: Consagrada en el Artículo

5o. constitucional.
c) .—Libertad de pensamiento, naturalmente externado, que prote
ge la Carta Política en su Artículo 6o.
d) .—Libertad de prensa que se traduce en la libertad de escribir
publicar escritos de cualquier materia, conforme la protección que de
ella hace la Constitución en su Artículo 7o.
e) .—Libertad de asociación o reunión que ya antes cité, la Const
tución, Artículo 9o.
f) .—Libertad de poseer armas de cualquier clase para su segur
dad y legítima defensa; se proclama en la Carta Política, en su Artícu­
lo 10.
g) .—Libertad de tránsito por el territorio nacional: se establece e
la misma Constitución, en el Artículo 11.
h) .—Libertad para profesar la creencia religiosa que más agrade
para practicar las devociones o actos del culto respectivo, tal y como
se enuncia en la Constitución, en su Artículo 24.

6 1 2 .-—El Derecho de Libertad en los Códigos C iviles de 2000.

No obstante que como he dicho uno de los campos más difíciles
de tratar en esta materia es precisamente el relacionado con la liber­
tad, es como paradoja, el que más se encuentra protegido y sanciona­
do en el campo civil. Los Códigos, a cada momento dan normas que
se sustentan en el Derecho de libertad en sus diferentes facetas: así
puedo enunciar las siguientes:
a) .—Libertad de tener el domicilio que se quiera o se desee, e in
clusive libertad para señalar domicilios especiales. Así se lee en los Ar­
tículos 29 y 34.
b) .—La más importante sin duda, es la Libertad Contractual que s
estatuye en los Artículos 1792 y 1793 que dan respectivamente la no­
ción de convenio y de contrato; el 1795-11 que establece la posibilidad
de declarar nulo un contrato por vicios de la voluntad, entre los cua­
les se anotan la violencia, que se describe en el Artículo 1819, e im­
plica una falta de Libertad, originada por la intimidación o miedo.
c) .—Libertad para testar, y que permite a una persona física di
poner de sus bienes y derechos y declarar o cumplir deberes, para
después de su muerte.
Se encuentran muchos otros casos de normas fundadas en la idea
de libertad en el campo del Derecho civil, pero estimo que con estos
ejemplos el alumno(a) se percató ya de la importancia de este Dere­
cho, y de la necesidad de que, para su estudio y reconocimiento legal,
se haga una sistematización adecuada de él, en el ámbito civil, pues
 PROTECCIÓN AL DERECHO DE LIBERTAD. 941

fe eso sí, fundamenta muchas normas, pero no está sistematizado en los

l Códigos civiles.

613.—Protección al D erecho de Libertad.

t Este Derecho de la personalidad es el que goza de una mayor
| protección en los ordenamientos positivos, y así se tiene:
A.—En el campo del Derecho constitucional, todas las libertades
que anoto en el apartado 611, se tutelan con un sistema legal que
; deriva también de la Carta Política, y que se denomina “ Juicio de Am-
» paro”. Este juicio encuentra su base en los Artículos 103 y 107 de la
Constitución.

B.—El Código penal también confiere un derecho cuando ha sido

¡
violado este Derecho, en el Título vigésimo prim ero de su libro Se­
gundo, bajo el rubro de “Privación ilegal de libertad y otras garan­
tías”, y se contienen ahí los Artículos 364 y 366-Bis.
j C.—De igual manera ya también me referí a la Libertad de pren­
sa, y a la Ley sobre esa materia, en el apartado 611-d).
D.—En los Códigos civiles, se determina como regla general, la
nulidad como sanción, en su Artículo 2228, a todo acto o contrato,
cuando se obtuvo a través de una voluntad viciada, no libre.
Lo mismo determinan para el caso del testamento cuando es
“captado”, y se encuentra que la voluntad del testador no fue libre.
También aquí puedo apuntar otras protecciones varias a este inte­
resante y básico derecho de la personalidad que al decir de Nerson
“...es el atributo de la persona humana que caracteriza verdadera­
mente su dignidad”.(697)
pero estimo que para los efectos que me he propuesto, con lo an­
terior es suficiente, y sólo para concluir con el estudio de este Dere­
cho, en el siguiente apartado me refiero a tres aspectos que
actualmente cobran gran importancia.
Se trata de aspectos de gran importancia que se relacionan con la
libertad del ser humano: uno para determinar su conducta sexual que
repercute en la explosión demográfica; otro, que se refiere a la liber­
tad de guardar silencio y no ser compelido a revelar lo que en su in­
timidad mental desea conservar, y el último referente a lo cretino y
ofensivo que resulta de mal hablar el idioma español y la situación de
ios futbolistas.
(697) Nerson Roger. Ob. cü. Pág. 24.
9 4 2 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

614.— El Derecho a la Libertad Sexual.

El Derecho a la libertad sexual tiene especial importancia en los
días que corren, y es materia de preocupación para los políticos, mo­
ralistas, teólogos y juristas. De Cupis, dedica a esta materia nada me­
nos que 20 páginas de su obra, y así se ocupa sucesivamente de: La
importancia individual y social de la libertad sexual (No. 96); la liber­
tad sexual en el ámbito del matrimonio (No. 97); la libertad sexual
fuera del ámbito matrimonial y su posibilidad (No. 98); la tutela jurí­
dica de la libertad sexual frente a la ofensa a la misma (No. 99); in­
fluencia de la edad en la libertad sexual (No. 100) y tutela de la
libertad sexual y la indagación del estatus del hijo natural (No.
102).(698)
Como se ve, De Cupis aborda temas por demás importantes de la
libertad sexual, tanto dentro como fuera del matrimonio, y tan im­
portante es esta libertad, que de mucho tiempo atrás también de ella
se ocupan los Códigos penales al tratar de los delitos llamados sexua­
les, como el estupro, violación y atentados al pudor, sin excluir algu­
nos, el adulterio.
De gran importancia es también el aspecto relacionado a si hay li­
bertad sexual para evitar la procreación y en el siglo XX, en los años
de la década de los 70, candente —para la Iglesia Católica— proble­
ma de la “píldora anticonceptiva” y conectado con él, el aspecto de la
sexualidad prematrimonial y el control de la natalidad.
Respecto de la libertad sexual la Iglesia Católica ha sido siempre
conservadora, al grado extremo de que:
“...la Iglesia oficial ha hecho un excesivo hincapié en el papel de la
ética sexual, hasta el punto de que, al parecer, pecado y pecado se­
xual se han vuelto sinónimos. Es el único pecado (aparte de la delin­
cuencia en lo que respecta a los deberes religiosos prescritos) que ha
sido descrito con toda minucia y producido múltiples sanciones y
castigos específicos”.(699)
y se ha llegado también al grado de opinar que:
“Es indiscutible que la Iglesia ha procurado cubrir de lodo la expe­
riencia sexual humana”.(700)
Y respecto de la libertad sexual con vista de relaciones prematri­
moniales, no sin escándalo de muchas personas, se va viendo día a
(698) De C upis Adriano. Ob. cit. T . I. Págs. 207 a 227.
(699) F ranck Frederick. L a Ig le sia e n e x p lo s ió n . Siglo XXI Editores. M éxico, 1970. Trad. de
Feo. G onzález Arám buru. Pág. 94.
(700) Franck Frederik. Ob. cit. P ág . 196.
 DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL. 943

día con menos prejuicios y ya así desde 1970, y esa opinión expuesta
ese año es casi universalmente aceptada, se opinaba y se opina que:
“La sexualidad prematrimonial no se condena, ni se ensalza. Se re­
conoce que, en sí misma, no es ni buena ni mala. Depende por com­
pleto de la calidad de la relación humana que se establezca, el que
posea un valor real o cause un daño a los jóvenes que se entreguen
a la misma. En nuestra cultura, la sexualidad prematrimonial se ha
vuelto común y a menudo es necesaria cuando el matrimonio tiene
que aplazarse por razones económicas. Cada uno de los individuos
que participan en la misma pasa por la experiencia personalmente y
corre el riesgo de ser lastimado o de causar daño a un prójimo.
Es indudable que la sexualidad prematrimonial no ha de equipa­
rarse a la mera licencia irresponsable. Puede ser la expresión res­
ponsable de una relación, en especial cuando se piensa en confirmar
tal relación mediante el matrimonio. La jerarquía no puede impo­
ner, validamente, normas especiales. Lo único que puede hacer es
recalcar la importancia de integrar la sexualidad y la genitalidad en
el todo de la existencia humana y de las relaciones entre humanos.
Sólo cuando se integra de tal manera se vuelve la sexualidad plena­
mente humana. La actividad sexual, aislada de la totalidad de la
existencia humana, y sin relación humana, se vuelve subhumana,
pues considera al compañero como instrumento, como cosa. Nada
establecería un contraste más violento con las normas evangélicas de
lo humano”.(701)
Y las anteriores palabras no piense el alumno(a) que son de liber­
tinos o de hippis libertinos que ven en el “am or” la mera realización
de una libertad sexual animalizada. No, son palabras de teólogos, sa­
cerdotes y personas conectadas directamente con la Iglesia Católica
holandesa que recibió el nombre de “Iglesia de Vanguardia”.
Finalmente, respecto de la “píldora anticonceptiva” y el control de
la natalidad, se encuentra que el Papa Pío XI en su Encíclica “Casti
Connubii” afirmó que ninguna razón, ni siquiera gravísima, pueden
hacer que lo que es intrínsecamente contra la naturaleza, se convierta
en honesto y adecuado a la naturaleza:
“Estando el acto conyugal por su misma naturaleza destinado a la
generación de los hijos, quienes al ejercerlo lo destituyen, de propó­
sito, de ésta su fuerza y virtud natural, actúan contra l'a naturaleza y
realizan algo vergonzoso e intrínsecamente deshonesto...”(702)
y contra tal punto de vista se levantó desde 1970 la voz de esa Iglesia
(701) Franck Frederik. O b. cit. Pág. 196.
(702) Pío XI. C a s ti C o n n u b ii. Párrafo 54, cit. por Franck Frederick. ?ág . 108.
944 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

de Vanguardia, que consideró como grave presunción la del Papa,

que:
“...habla aún como si al aprobar o desaprobar el control de la natali­
dad fuese una cuestión que él pudiese zanjar personalmente, o inclu­
sive la institución que representa. La gran mayoría considera que;
como la cuestión del control de la natalidad es algo integrado en la
relación total del esposo y la esposa, ningún cuerpo oficial tiene
derecho a fijar la regla. La Iglesia puede estimular un sentimiento
de responsabilidad para con la comunidad, pero ante todo tiene que
fomentar la armonía de la familia concreta en vez de levantar obs­
táculos en su camino. Los problemas de la familia grande, lo mismo
que los de la pequeña, tienen correlatos sociopsicológicos que deben
ser profundamente estudiados por expertos. La jerarquía no tiene
mucho que hacer en esto.”(703)
Pero sin embargo el Derecho sí tiene mucho que hacer en ello, y debe
precisamente con toda seriedad, enfrentarse a la decisión del control
o no de la población, y precisamente es al ahora, alumno(a) de estas
letras al que, en breves años, le corresponderá enfrentarse a este pro­
blema de la libertad sexual, de su irrestricto ejercicio, o de su control,
y por ello es conveniente abordar estos problemas desde ahora con
valentía, y sin falsas morales o timoraterías.
Esta libertad debe regularse por el Derecho, atendiendo a los
avances de las ciencias físicas y naturales, ya a través de la insemina­
ción artificial, ya de los descendientes “implantados” previa fecun­
dación “in vitro”, los descendientes clónicos(704) u otros avances que
(703) F ranck Frederick. O b. cit. Pá'gs. 105 y 106.
(704) La reproducción clónica es una form a de reproducir los seres vivos, y
"La raÍ 2 de esta palabra proviene del vocablo griego KLON, cuyas diversas acepcio­
nes significan “ram ita”, "estaca”, "esqueje” o "m ultitud”. Ahora se considera que un
clon ico es un grupo de células u organism os idénticos —o un solo m iem bro de di­
cho g ru p o o m ultitud— propagados a p artir de la misma célula corporal”. (Rorvik
David M. “A su im agen"—El niño clónico-*—Librería Argos, S. A Barcelona. Ju n io
de 1978. Pág. 54.)

al lado de esta idea, tam bién se dice que:

“Clon es u n térm ino botánico que significa “fragm ento seccionado"; la palabra “co­
lo n ia” es u n a de las relacionadas con é l”. (Ramse y Guadarrama Paul. El hom bre
Fabricado. Ediciones Guadarram a. M adrid, 1973. Pág. 83.)

y ya p o r lo que hace al significado de la p alab ra en biología se tiene que;

“Reproducción clonal significa reproducción vegeíadva o asexual. No toda rep ro d u c­

ción d e form as vegetativas es, por supuesto, asexual o producto de fragm entos sec­
cionados o dispersión a partir de un único origen; pero hay clones naturales en el
 LA LIBERTAD SEXUAL EN DERECHO MEXICANO. 945

con día se lee ya en las páginas de las revistas especializadas, ya en

los periódicos; o bien regulando la fecundación natural a través del
ejercicio de la libertad sexual, o de la “píldora anticonceptiva”, o la
nueva “inyección anticonceptiva”, o los experimentos que se realizan
ya para producir la esterilidad masculina temporal o definitiva.(705)

615.—La Libertad Sexual y el Derecho Constitucional Mexicano.

Los funcionarios que no pregonan con el ejemplo, se empezaron
a preocupar seriamente por la explosión demográfica en México, y
así recurrieron al fácil y sobado procedimiento de modificar la Consti­
tución Política del País, para establecer esta libertad sexual en su defi-
I nitivo e importante aspecto de la reproducción como consecuencia de
esá libertad.
Y digo que los funcionarios que no pregonan con el ejemplo, pues
sucede que el que fuera titular del Poder Ejecutivo Federal de Estados
Unidos Mexicanos en el sexenio 1970-1976, Luis Echeverría Alvarez
promovió la reforma constitucional que en seguida comento, pero él
por su parte, engendró doce descendientes, y frente a tan prolífera
conducta sexual, promovió no sólo la reforma al Texto Político, sino
que hizo que su secretario de la entonces Salubridad y Asistencia, hoy
Secretaría de Salud, el Director del Instituto Mexicano del Seguro So­
cial, el del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabaja­
dores del Estado y otros organismos similares, promovieron campañas
de radio, cine y televisión, en donde le llenaban la cabeza al público
con lemitas tan idiotas —tanto en su expresión gramatical como en su
contenido ideológico— como el de Señora, usted decide si se embaraza’’,

rein o vegetal que parecen tener ventajas en ciertas condiciones am bientales exube­
ran tes. Son ejemplos de reproducción biológica clonal o asexual el desarrollo de un
gu san o íntegro a partir de cada uno de los fragm entos cuando se p arte en dos u n a
lom briz, y el desarrollo de gemelos idénticos por segmentación de un único genoti­
po en el hom bre”. (Hybam William L. Dr. y Edelson Edv/ard. El factor hereditario.
E ditores Asociados, S. A. Angel U rraza 1322. México, D. F. Pág. 24.)

y p ara que com prenda usted, alum na(o), p o r qu é se habla de “cloniñcación” relacionándolo con
una “ra m ita ”, piense que quizá y con g ra n probabilidad, ha hecho U sted e n su corta vida, algu­
na “clonificación”. Si Usted, en ocasiones va a casa de una amiga o am igo, y a h í ve que la mamá
de esa perso n a tiene unas macetas con plantas que a Usted le gustan m ucho, y entonces le dice
a la señ o ra de casa: “regáleme un piecito de esa planta para sem brarlo”, y la señ o ra va y corta a
la p lan ta u n a “ram ita” que le regala y U sted va a su casa y la siem bra. Esto es clonificar, pues va
a su rg ir d e ahí, si como se dice, tiene U sted “buena mano” u n a plan ta id én tica en todo, a la
planta d e la cual se arrancó esa “ram ita”, o ese “Klon”. ¿Ahora sí ya e n tie n d e el significado?,
púes m ás le vale, y qué bueno.
(705) Véase mi libro D erech o S u c e s o r io I n t e r V ivo s y M o rtis C a u s a . 4a. edición. Editorial Po­
rrúa, M éxico 2002.
946 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

refiriéndose a una señora casada. ¡Sólo que la señora recurra a la in­

seminación artificial! pues de otra m anera ella sola no puede tomar
tal decisión, sino que necesariamente tiene que recurrir a un ser de
sexo opuesto y en especial al esposo, como es el caso de las personas
a las cuales se destinó esa campañita que duró muchos meses, y luego
fue sustituida con otro idiota lemita de “La familia pequeña vive me­
jo r”, y otro “Menos hijos para darles más”.
El presidente de la República, en el año de 1974, en una de
tantas y tantas contradicciones de sus conductas, promovió la reforma
a la Constitución en su artículo 4o., en esta materia de libertad sexual.
Y digo que una de tantas de sus contradictorias conductas, pues en el
año de 1970 al asumir la Presidencia de la República, pregonaba a
los cuatro vientos que México necesitaba que sus habitantes tuvieran
muchos hijos e hijas, y que el país podía soportar una población ilimi­
tada, con sólo desarrollar el trabajo de sus habitantes.
A los tres años de esa postura, que ponía inclusive como ejemplo
al pueblo de la República Popular de China, cambió radicalmente, y
empezó la campañita que antes menciono, de limitar la producción
de descendientes, y es así entonces, como contra toda lógica jurídica,
ordenó la reforma a la Constitución en su artículo 4o. que en sus pá­
rrafos 2o. y 3o. hoy presenta este texto:
“El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la orga­
nización y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, respon­
sable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hi-
nos
jos.”(706)
■:o'>
Y esta norma es un absurdo de lógica del Derecho, pues:
a) .—Se incluye en la parte dogmática de la Constitución, que co
tiene las garantías individuales, y estas garantías son derechos que
confiere la Constitución a los habitantes del país, frente al Estado, esto
es, derechos de los habitantes del país, que implican un límite al poder del
Estado.
b) .—Y resulta que, el texto del artículo 4o. conforme a su refo
ma, no confiere un Derecho frente al Estado, sino un Derecho del hombre
frente a la mujer y de ésta frente a aquél. Lo cual hace ver que es una re­
forma que carece de la más elemental noción de lo que es la parte
dogmática de una constitución.
c) .—Después, decir que la ley “...protegerá la organización y
desarrollo de la familia” era algo que no necesitaba incluirse en la Carta
(706) La refo rm a se publicó en el D ia r io O fic ia l d e la F e d e r a c ió n del 31 de diciem bre de
1974.
 LA LIBERTAD Y EL NÁRCOANALISIS. 947

| Política, pues ello siempre lo ha hecho la ley, y es lo que hace el Có-

1 digo civil.
C d).—PERO ADEMAS, MIENTRAS QUE EN EL CODIGO PE­
NAL —que no se reformó— SE CATALOGA DE DELITO AL
ABORTO, EN ESTA REFORMA ES INDUDABLE, QUE SE ATJ-
■TORIZA DICHA CONDUCTA, PUES SI UNA ESPOSA O UNA
MUJER NO CASADA ES EMBARAZADA, SIN QUE ELLA LO
• HAYA QUERIDO, SI BIEN QUERIA LA RELAC’ON~SEXUAL, CON
BASE EN SU DERECHO CONSTITUCIONAL, PUEDE Y TIENE
DERECHO A DECIDIR DE MANERA LIBRE, QUE YA TIENE MU­
CHOS HIJOS, O QUE NO ESTA EL NUEVO EMBARAZO DEBIDA­
MENTE ESPACIADO, CON RELACION AL ANTERIOR PARTO QUE
HUBIERA TENIDO.
ES A MI JUICIO INDUDABLE QUE EN ESTA REFORMA
CONSTITUCIONAL SE CONSAGRO EL DERECHO AL ABOR­
TO, Y LO MAS PROBABLE ES QUE SIN DARSE CUENTA LOS
SEÑORES LEGISLADORES, 'ZRAIJ PELELES DEL TITULAR DEL
¡ PODER EJECUTIVO, OUE APROBABAN TODO LO OUE EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA LES ENVIABA.
Pero, ahí está la norma, y en ella se consagra con rango constitu­
cional, el derecho a la libertad sexual, y en especial al resultado de la
procreación como resultado de esa libertad sexual.

616.—-La Libertad y el Narcoanálisis.

Otro tema a comentar sobre este Derecho a la libertad que men­
ciono, es el narcoanálisis, materia que si bien se ha proscrito en prin­
cipio, no deja de tener relevancia tanto en el campo del Derecho
penal, como debe tenerlo en el civil.(707)
“Cuestión interesante es la de sí, en atención a determinados moti­
vos, puede suspenderse el ejercicio de una libertad plena en orden a
la obtención de formulaciones verdaderas. ¿Sería lícita la utilización
de sustancias narcóticas, como medio de exploración, a fin de poseer
la exactitud de lo que se pretende conocer? Por lo común, se miran
con prevención los procedimientos encaminados a conseguir de cual­
quier persona una declaración en principio no preferida. En reali­
dad se plantea una alternativa el riesgo de una insinceridad o la
consecuencia de una certeza de los hechos mediante recursos artifi­
ciales. Dicho de otra manera: lo que se dilucida es la legitimidad del
empleo del pentotal o “suero de la verdad”. Se trata de decidirse en-
(707) Decocq A ndre. Ob. cií. Pág. 243. No. 366.
948 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

tre el hallazgo de la incógnita y el respeto a la inviolabilidad sagrada •

del individuo”.(708)
Desde luego que este procedimiento para obtener el conocimiento
de una verdad, va en contra de la Libertad al Secreto de que ya hablé
antes, y está estrechamente ligado a la dignidad de la persona.
Por ello, sin entrar en mayores disquisiciones, pues ya considero
que el alumno(a) ha tomado conocimiento de la importancia del
tema, deberá decidir en su conciencia, para el futuro, y si a Ud. le
toca ser legislador, si conviene o no restringir esa libertad individual,
en aras de obtener la verdad que pueda serle útil a la colectividad.

6 1 7 .—El fútbol, el cretin o idiom a que u san en ese m edio los lo­
cutores rad iofón icos y televisivos, y la Libertad contractual.
En el apartado 598-b) hablo de la LIBERTAD CONTRACTUAL,
la cual fue, o se pretendió que fuera absoluta en los Códigos civiles
del Distrito y Territorios Federales de 1870 y 1884, pero que ya en
el vigente Código de 1928, se dice de m anera expresa en su “Ex­
posición de motivos”, que ya fue relegada esa idea, y se busca a tra­
vés de la ley, la igualdad de las partes pues no puede haberla, si se
trata igual a los desiguales, al fuerte con relación al débil, al rico con
relación al pobre, etc.
Pero se preguntará Ud. alumna(o), y qué tiene que ver el derecho
a la libertad contractual con el cretino idioma que en mucho usan los
locutores de televisión y de radio, y ¡¡el fútbol!!.' Y se contestará, es
que este loquito (así en diminutivo si bien me va) de Gutiérrez y Gon­
zález ya no sabe qué inventar.
Y la verdad es que puede estar Ud. en lo cierto respecto del califi
cativo diminutivo que me apliqué, pero no por no saber qué inventar,
pues lo que en seguida le expongo no es invento mío, sino resultado
de que en materia de DEPORTE COMERCIAL, de radio y televisión,
se celebran por los EMPRESARIOS-COMERCIANTES DE ESPECTA­
CULOS DEPORTIVOS, contratos que dan lugar después a que tanto
ellos como los locutores en radio o en televisión, empleen un idioma
propio de cretinos, que ignoran todo principio de derecho, y todo
contenido de palabras exóticas que aplican, pero eso si, al emplearlas
estupidizan a los pobres sujetos sin preparación, que todo el tiempo
posible se la pasan escuchando noticias deportivas.
Le explicaré esto con un ejemplo, en donde sólo cambian los
nombres y puedo asegurar que Ud. encontrará los nombres verdade-
(708) Diez Díaz Joaquín. Los Derechos físicos, etc. Ob. cit. Pág. 245. No. 9.
 ABERRANTE EMPLEO DEL IDIOMA POR LOCUTORES DE RADIO Y T.V. 949

ros que poner, pues la verdad es tan intrascendente el nombre, que

prefiero no recordar los auténticos.
Don Procopio qtie ya para estas alturas del libro creo que casi casi
lo ha Usted olvidado, ya volvió a ser próspero y alto banquero “finan­
ciero”, y decide que para hacerse importante ante los ojos de su gre­
mio, es conveniente que invierta algunos “pesillos” de los que no se
devalúan, sino que se “deslizan en la banda de flotación”(709) como
dicen pomposamente los “economistas” del régimen gubernamental
creyendo que el público es un tarado y que se va a “tragar” que no es
una devaluación ver que antes se compraba un dolar de Estados Uni­
dos de América por $3.45, y pocos días después ya había que pagar
$6.45.!!, y hoy en 2001, está a casi $10.00 p o r dólar, que son 10 más 3
ceros $10,000.00!
A no dudarlo, los cretinos son esos señores “economistas” que a
más de establecer desastrosas políticas económicas para el país, lo
cual no necesito probar pues está a la vista el resultado de seis años
de desgobierno del señor Carlos Salinas de Gortari, en esta materia
económica, a más de ello digo, quieren verle la “cara de idiota” al
pueblo y decirle que no se ha devaluado el “nuevo peso” mexicano
frente al dólar de los Estados Unidos de América.
Pero en fin, volvamos a D. Procopio, que al recibir “señales” de
que se iba a pique el valor del nuevo peso frente al dólar, compra va­
rios millones de dólares al tipo oficial del momento, y al día siguiente
(709) Durante seis años d e l gobierno del presidente de la República Carlos Salinas de Gor­
tari, economista y asesorado p o r economistas, y los pocos ab o g ad o s que tenía a su lado se dedi­
caban a complacerlo y a h acer todo lo que ordenaba como u n “traje a la m edida”, se preocupó
por la llamada m acroeconom ía, y llevó al país a tener 40 m illo n es de pobres, pero eso sí, m u­
chos ricos, y cuando dejó el p o d e r y lo trasmitió al tam bién econom ista Ernesto Zedillo Ponce
de León, le dejó en las m anos u n a bomba, que le estalló el 2 2 de diciem bre de 1994, teniendo
que devaluarse brutalm ente el nuevo peso, de NS3.40 que se pagaba po r un dólar de Estados
Unidos de América, a 5 y h asta 6 pesos p o r un dólar, esto es, u n a devaluación del 100%, pero
los nuevos economistas en el p o d e r, y sus lacayos, para verle la cara de tonto al pueblo, le dicen
que esc no es una devaluación, sino que el nuevo peso se p u s o a “flotar en la banda de desliza­
miento”, que esta prevista. P obre del Lie. en economía E rn esto Zedillo Ponce de León, que fue
víctima de la tram pa que le ten d ió el señor Salinas de G o rta ri, al no haber éste, devaluado el
peso, sino m antener u n a ap arien cia de peso sano, cuando se estab a derrum bando por su pésima
política económica. Pero eso si, dos años antes el señor S alinas había hecho que los diputados y
senadores modificaran la Ley M onetaria, y le suprim ieran al y a devaluadísim o peso, tres ceros,
y así d a r la apariencia de q u e era n pocos los pesos que se p a g a b a n p o r cada dólar. Así, se paga­
ban $3,400.00 por dolar, y al suprim irle al peso tres ceros, se dijo que el dolar valía $3.40, pero
para distinguir estos pesos d e los anteriores se les dio el p o m p o so nom bre de "nuevos pesos”.
Así pensó el señor Salinas, q u e si se le devaluaba el peso y n o podía ya controlar la situación
hasta dejar el poder, pues n o se vería igual decir que se d ev alu ab a tres mil pesos más, a sola­
m ente en tres pesos. Pero n o se com entó que los sueldos ta m b ié n se vieron sin los tres ceros, y
así a un obrero al que se le p ag ab an $300,000.00 al mes, se le em pezaron a pagar $300.00. Po­
bre México en manos d e tan to sinvergüenza.
9 5 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

del “deslizamiento de la banda de flotación” del nuevo peso, ve que

ha tenido una enorme ganancia, “gracias a su atinada previsión”,
Compró 100 millones de dólares en $345.000,000.00 trescientos
cuarenta y cinco millones de nuevos pesos, y a los pocos días al venir
la devaluación, (perdón señores economistas, debí decir “deslizamien­
to”) ve D. Procopio con gusto que puede vender sus 100 millones de
dólares, no en los 345 millones que le costaron, sino casi el dóble,
pues ya le pagan por cada dólar seis pesos, y así recibe 600 millones
de pesos, y obtuvo sin hacer algo, una ganancia de 255 millones de
pesos!!!.
Decide entonces D. procopio que con esas ‘justas utilidades” por
haber invertido su dinero de m anera tan jugosa, es conveniente for­
mar un “Club deportivo Procopio A. C.” que llegue a tener el mejor
equipo de fútbol, para así devolverle al público, “sana diversión” que
sea el equivalente al “pan y circo” de los romanos, para que al pueblo
se le haga menos dura la miseria, y de paso naturalmente, D. Proco­
pio reciba otra justa retribución por tan buena acción para el público.
Así entonces contrata en representación de su Club Procopio, a
los más destacados futbolistas nacionales como al famoso “Quiubo”, y
varios más extranjeros, y celebra así con cada uno de ellos, un “Con­
trato de prestación de servicios futbolísticos, con carácter exclusi­
vo”, y hace D. Procopio que se inserte en el contrato una cláusula en
la cual se determina que el “Club” se reserva el derecho de ceder los
derechos que para él derivan de los servicios exclusivos de los futbo­
listas contratados.
Llega un momento en que hay otro club que se interesa por los
servicios del futbolista “Quiubo”, y ofrece una cuantiosa suma al Club
Procopio A. C., para que le ceda los derechos del contrato de presta­
ción de servicios.
Y como ve D. Procopio la oportunidad de deshacerse de ese fut­
bolista “Quiubo” que no es “dejado” y siempre dice lo que piensa del
medio en que se mueve, por lo cual no es visto con buenos ojos, y
acepta el Club Procopio en hacer la transferencia del contrato, y por
otra parte, con lo mucho que le pagan a su Club Procopio por la ce­
sión del contrato, puede a su vez adquirir los derechos de otros 3 fut­
bolistas menos afamados pero bastante buenos, y así obtiene un nuevo
beneficio para su Club Procopio: se deshace del contrato de un “bo­
cón”, aunque muy buen futbolista; adquiere el contrato de tres bue­
nos futbolistas, y aún se queda con una buena suma de dinero, otro
gran negocio.
Y esto que hace el Club Procopio, lo hacen casi todos los clubes
que manejan equipos de fútbol, y ya acordaron entre sí los directivos
 TROGLODITA EMPLEO DEL VOCABLO ‘'DRAFT”. 951

de dichos clubes, una fecha anual, para celebrar sus operaciones de

transferencia de futbolistas.
Y aquí viene lo bueno; y lo relacionado con el cretino idioma que
utilizan en esas cesiones o transferencias, tanto los directivos de los
clubes, como los bárbaros locutores de radio y televisión. Se les llena
la bocota para hablar de “DRAFT DE JUGADORES”, y supuestamen­
te en esa operación que califican a lo bestia de “DRAFT”, dicen que
compran y venden a los jugadores.
El Club Procopio “vendió en el draft de jugadores a ‘QUIUBO’
por la cantidad de tantos miles de dólares”, y así mismo “compró en
el mismo draft” que se verificó en “Barra de Navidad” a los jugadores
“Verro”, “Vorro” y ‘Turro”, todos ellos europeos.
Y aquí ante tal estulticia de lo que se dice que se hizo, y como lo
pregonan los locutores, cabe preguntarse: ¿Qué puede venderse un
ser humano como cosa?; ¿Qué los seres humanos que se podían ven­
der no eran llamados esclavos?; ¿Qué la esclavitud no está prohibida
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Ar­
tículo 2o.?. ¿Y en dónde queda entonces el tan cacareado derecho de
la personalidad que es la libertad?.
Aquí lo que sucede es que tanto los directivos de los clubes como
los radiolocutores y los telelocutores dedicados a asuntos deportivos,
son por regla general, un atajo de cretinos que por hacerse los intere­
santes, y no pensar sino sólo saber contar dinero, han oído a sus con­
géneres los bárbaros del norte, léase directivos de clubes deportivos
de Estados Unidos de América, que también hablan de draft, y aquí
sin análisis alguno adoptan la expresión, a lo bestia y con consecuen­
cias también bestias.
Es indignante leer en los periódicos o enterarse en los otros me­
dios informativos, de estos llamados “Draft de jugadores”, o “venta de
jugadores” que ni en inglés ni en español significa nada de lo que di­
cen que se compran y se venden futbolistas y usan la palabrita draft,
! pero eso si, como digo antes, se les llena la bocota usando semejante
vocablo.
En efecto la palabra “DRAFT” del idioma inglés, tiene diferentes
aceptaciones, y así en el “New revised Velazquez spanish and english
Dictionary,” se lee:
“DRAFT.—1, Giro, libranza, letra de cambio. Sight draft, Giro a la
vista. 2. Borrador, bosquejo. 3. Diseño, plan.”(710)
y luego asienta que:
(710) M ariano Velazquez de la C adena. New Velazquez S panish an d E nglish Dictionary.
Chicago, Follet Publishing Company. Pag. 208.
952 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“DRAFT. 1. Bosquejar, delinear los contornos de, trazar; diseñar. 2.

Bosquejar, hacer borrador, componer la primera forma (de un escri­
to) 3. (Mil.) Destacar, separar para cualquier servicio; reclutar; hacer
alistamiento forzoso. 4. En tejeduría, hacer pasar entre los lisos del
telar”.(711)
y finalmente, consulté un libro de “El inglés jurídico” textos y docur
mentos de Enrique Alcaraz Varo, y encontré que dice:
“Las leyes (acts) son promulgadas (enácted, promulgated) en el Rei­
no Unido por el monarca tras haber sido aprobadas (passed) por el
Parlamento, y entran en vigor (come into forcé) el día que reciben la
sanción real (on the date of royal assent), a menos que se especifique
otra fecha o se disponga que esta circunstancia se fijará por orden
ministerial (fix by ministerial order) ANTES DE SER LEYES (ACTS),
HAN SIDO PROYECTOS DE LEY (BILLS) Y CON ANTERIORI­
DAD ANTEPROYECTOS (DRAFTS)”.(7l2)
O es que los cretinos locutores y directivos quisieron dar a la pala­
bra draft la acepción inglesa en el ámbito militar de “reclutar, hacer
alistamiento forzoso”?, porque entonces ¡vaya animalidad en que incu­
rren!!, pues qué necesidad hay de utilizar vocablos exóticos, cuando se
tienen en idioma español los adecuados, y no recurrir a acepciones
que allá, en donde se habla inglés pudieron valer, pero que aquí no
es sino una animalidad su empleo?.
Creo se va a decir que “se recluta o alista forzosamente” a un fut­
bolista, cuando ni es militar, ni sus servicios están sujetos al “contrato
de enganche” que es el qué celebran los civiles con el Estado, cuando
desean convertirse en militares p o r un determinado tiempo?.
Total que por lo ignorantes y bárbaros de los directivos, por lo
absurdo de recurrir a vocablos exóticos por no conocer el idioma es­
pañol, o por creerse que se ven importantes, usan semejantes barbaja-
nadas propias de mecapaleros, que degeneran el idioma español, y
hacen pensar que en México existe la esclavitud física, y que no hay el
derecho de la personalidad, derecho a la libertad.
Ud. alumna(o) valúe lo anterior, y diga si piensa usar la palabreja
“draft”.

618 .—-Los C ódigos civiles d e T la x c a la , Q u in tan a R oo y P u eb la, y

e l D e rech o de lib ertad .
TIAXCALA: En este Código, si bien como ya he repetido varias
(711) M ariano Velázquez de la C adena. Ob. cit. Pág. 208.
(712) A lcaíaz Varo Enrique. El Inglés jurídico. T extos y docum entos. Editorial Ariel, S. A.
B arcelona, la . ed. marzo de 1994. Pág. 10.
 LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS Y EL DERECHO DE LIBERTAD. 953

veces en el cuerpo de este libro, fue el que primero en el mundo re­

conoció la existencia del patrimonio moral, también es cierto que la
regulación que presentó en los elementos de ese patrimonio moral,
fue incipiente y por lo mismo deficiente. Así es como en su Artículo
1402 no hizo referencia alguna a varios Derechos de la personalidad
que aquí he tratado, y entre ellos el Derecho de libertad, aunque
siempre en el Código de Tlaxcala queda el recurso de considerarlo a
través del criterio de que ese Artículo 1402 contiene una norma ejem-
plificativa y no limitativa.
Tam bién en este Código se tienen iguales normas que las de los
Códigos de 2000, en donde la substancia de las mismas es el Derecho
de libertad, como en la libre testamentifacción y otros ya citados y
que no repito por no cansar la vista de la alumna(o).
QUINTANA ROO: Ya en este Código se consideró conveniente
incluir una referencia específica a este derecho en estudio, y así en el
artículo 667 se lee:
“Con relación a las personas físicas son ilícitos los hechos o actos
que:
2. Restrinjan o puedan restringir, fuera de los casos permitidos
por la ley, su libertad,”
y contiene además, las mismas normas de los Códigos del 2000, rela­
cionadas con la libertad contractual, testamentaria, etc., que ya men­
cioné.
PUEBLA: En este Código no se mejoró la exposición del Códi­
go de Quintana Roo, sino que se siguió el sistema de reproducir el
Artículo 667-2, en su Artículo 75-2, y así mismo se tienen las normas
relacionadas con la libertad contractual, la libertad de testar, etc.,
pero no hay nada nuevo al respecto en este Ordenamiento.
 CAPITULO XI.

C.—PARTE FISICO-SOMATICA,
c).—DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA O CORPORAL.
'.lh>

6 1 9 .— N o c ió n de la Materia.
En el apartado 536 inserté el cuadro general sobre los Derechos
de la personalidad, y conforme a él, corresponde ahora desarrollar
el Derecho a la integridad física o corporal.
Es una consecuencia natural que, después de consagrarse el Dere­
cho a la vida, y el Derecho a la libertad, se tenga el Derecho a la in­
tegridad corporal, el Derecho a que no se atente en contra del cuerpo
de la persona, que no se atente contra esa caja físico-somática en que
se asienta la vida y la libertad, el ser mismo, indisoluble.
Si se respeta la vida como algo intangible, pero que reposa en la
caja corpórea, es natural que también deba respetarse y protegerse
dicha caja en su integridad.
Desde luego también que ese Derecho que se tiene de que esa
caja corpórea no sea atacada en su integridad, no es absoluto, pues
en ocasiones deberá en beneficio de la colectividad, recibir o resentir
algún ataque, pero éste siempre fundado en un interés legítimo, en
un interés catalogado por la ley.
El ser humano tiene Derecho a que su cuerpo, esa caja de mate­
rias químicas, orgánicas, en la cual radica la vida misma, no sufra ata­
ques injustos que puedan ponerle en peligro, o que aún no
poniéndola en peligro de desaparecer, carezcan dichos ataques de
fundamento o razón para ello.
Este Derecho al igual que los antes estudiados, se contempla casi
en todas las legislaciones en el ámbito del mal llamado Derecho pú­
blico, y sólo como un reflejo se le considera en el campo del Derecho
civil, pero ya es tiempo de que se plantee correctamente el problema,
y se haga ver cómo, la materia corresponde necesaria y originalmente
al ámbito del ordenamiento civil.
954
 DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA O CORPORAL. 955

Diez Díaz plantea con exactitud el problema y lo resuelve al afir­

mar que:
“Se ha dicho, sin un excesivo rigor científico, que la m ateria corres­
pondía precisamente al dominio y competencia del Derecho Público,
y más concretamente a la jurisdicción del Derecho penal. La integri­
dad física, según esta teoría, quedaría suficientemente regulada me­
diante las oportunas normas criminales, encargadas de punir las
infracciones, delictivas correspondientes. En otros términos, la invio­
labilidad somática estaba plenamente garantizada a través de un
adecuado sistema, comprensivo de las más diversificadas “lesiones”.
P ero se ha olvidado, qu izá el sustrato de esa legislación represiva, que tácita­
m e n te está indicando la p r e v ia existencia de unos básicos derechos subjetivos
ín tim a m en te personales. Derechos que bien merecen u n a d ete n id a conside­
ración privada, única v ía capacitada p a ra u n perfecto conocim iento del pro­
blem a y de su verdadero alcance. (Lo puesto en cursiva es mío).(713)

y concluye estas precisas ideas Diez Díaz al afirmar que:

“Los preceptos penales que castigan los atentados a nuestra integri­
dad física, sólo cobran sentido cuando vienen a respaldar unos inte­
reses civiles incuestionables”.(7 14)
Es innegable la veracidad de estas ideas de Diez Díaz, pues ¿cómo
puede protegerse algo en el campo del Derecho penal, que tiene su
raíz en el civil, si en éste no se ha reconocido ese algo previamente?.
No pretendo que el Derecho penal sea una ram a del civil, ni cosa
por el estilo, pero es indudable que el Derecho penal en una buena
parte responde a un carácter protector de los Derechos civiles, de los
Derechos básicos civiles, y sin la noción de éstos, es inútil tratar de
entender ese campo del Derecho penal.
Así V. g., cuando se estudia el “Delito de robo”, forzosa y necesa­
riamente se tiene que remitir el estudioso del Derecho penal a la idea
que de “bien mueble” se expresa y sanciona en el ámbito civil; si se
estudia el “Delito de despojo”, también de manera ineludible debe co­
nocer lo que es el “bien inmueble” en su única connotación, la civil; y
así en muchos otros casos, el estudioso del penal, encuentra que éste
resulta tutelar de los derechos establecidos en el campo del civil, y sin
el conocimiento de éste no podrá alcanzar la cima total en aquél.
Pues bien, a los que pretenden que es bastante con tutelar la inte­
gridad física en el campo del Derecho penal, les puedo ofrecer para
que rectifiquen su criterio, las palabras antes transcritas de la obra de
(713) Diez Díaz Joaquín. El Derecho a la integridad física. In stitu to E ditorial Reus. Madrid,
1965. Pág. 3.
( 7 14) —Idem —. Pág. 4.
956 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Diez Díaz, y hacerles ver precisamente que si hay esas normas pena­
les, las mismas protegen y tienen por raíz, por substrato, una serie ele
derechos civiles, íntimamente personales, y que sólo a través de la re­
gulación civil y conocimiento de los mismos se podrá plantear el pro­
blema y su alcance.
De ahí la necesidad de que el alumno(a), se percate de la impor­
tancia y necesidad de que esta materia se estudie y regule primero
en el ámbito del Derecho civil, y después se traslade en forma ade­
cuada al campo y ámbito del Derecho penal como una sanción al que
viola el Derecho a la integridad física.
Y lo que es más, para ratificar esa afirmación que hago, se tiene el
caso de que en ocasiones, atentados a la integridad corporal, no se es­
timan delitos penales, y sí caen en la esfera de los delitos o ilícitos civiles, tal
y como fue V. g. la conducta que asumieron en el año de 1971 las
Policías judiciales Federales en México, la cual implicó un doble as­
pecto de violación civil, al margen del delito penal de abuso de auto­
ridad, que nadie quiso denunciar.
En el apartado 566 describo el abuso de la autoridad antes men­
cionada al “rapar” a un grupo de individuos de la manera más arbi­
traria y atentatoria de la Constitución, después de que se les detuvo,
sin orden de cateo en una casa particular. Pues bien, ahí en ese mo­
mento de raparlos, cometieron esos sujetos que se amparan para sus
abusos en el nombre del Estado, cometieron digo, dos hechos ilícitos
civiles violatorios de los Derechos de la personalidad, que son delitos
civiles, pero no penales: Se atentó contra el Derecho a la presencia esté­
tica y también se atentó contra la integridad corporal de tales sujetos.:
Diez Díaz que también ha contemplado este delito civil con dis­
gusto, afirma que:
“A manera de corolario Final insistimos, con Gangi, en que aun
cuando particularizadas infracciones a la integridad física no estu­
vieron reseñadas, y consecuentemente sancionadas, por el ordena­
miento penal, no obstante constituirán siempre actividades
civilmente ilícitas, dando, desde luego, lugar al oportuno resarci­
miento de daños y perjuicios. Así, por ejemplo, la persona q u e c o r t a a
o t r a e l c a b e l l o s i n s u c o n s e n t i m i e n t o no infringe especialmente el articu­
lado penal, pero, con todo, incurrirá en responsabilidad civil.
Diversos atentados a la integridad física de las personas, a pesar
de que oficialmente no puedan calificarse de delitos, infringen el De­
recho civil correspondiente, merecen la consideración de ilícitos y,
en definitiva, originarán repercusiones privadas”.(715)
(715) Diez Díaz Joaquín. Los Derechos físicos, etc. Oh. cit. Págs. 220 y 221.
 CO N CEPTO DE DERECHO A LA INTEG RID A D FISICA. 957

620.—Concepto de D erecho a la Integridad Física.

Con la anterior idea de lo que es este Derecho de la personalidad,
y que va a tutelar nada menos que la “caja” en donde reposada vida
misma del ser humanó, es conveniente elaborar un concepto que per­
mita captar la esencia misma de este Derecho subjetivo. Desde luego
que este concepto, como todos los demás que elaboré, están sujetos
a la sana crítica de cualquier persona que me haga el honor de
preocuparse por mis ideas, crítica qué desde luego agradeceré y reco­
noceré, como lo digo desde el inicio de este libro.
Considero que el Derecho a la integridad física ES LA PROYEC­
CION PSIQUICA DEL SER HUMANO, C O N ST ITU ID A POR LA
EXIGENCIA DE Q U E LOS DEMAS M IEM BROS DE LA COLEC­
TIVIDAD, RESPETEN A SU CUERPO, Y Q U E REGULA Y SAN­
CIONA EL O RDENAM IENTO JURIDICO D E CADA EPOCA.
De este concepto que propongo, se desprenden estos elementos:
A. —Es una proyección psíquica.
B. —Es una exigencia dirigida a los demás miembros de la colecti­
vidad, de respeto a su cuerpo.
C. —La regula y sanciona el ordenamiento jurídico de cada época.
A. —ES UN A PROYECCION PSIQUICA.— Se trata indudable­
mente de una proyección psíquica, y esto es cierto, ya que se trata
de un mecanismo de defensa del yo, por el cual el sujeto atribuye al
exterior una situación psicológica que en realidad corresponde a su
mundo interno(716) y que es precisamente la idea, la necesidad, de
que se respete su integridad física, de no verse atacado o dañado.
B. .ES UN A EXIGENCIA DIRIGIDA A LOS DEMAS MIEM­
BROS DE LA COLECTIVIDAD, DE RESPETO A SU CUERPO.—
El ser humano, desde la noche de la historia, siempre ha tenido
miedo al daño físico, y entonces es lógico que sienta la necesidad
mental de que, todos los que con él conviven, y los que no conviven
también, respeten su integridad física. Por ello, su proyección psíquica
en este Derecho, se encamina precisamente a esa meta, a que no
haya miembro alguno de la especie humana, que atente en contra
de su integridad física.
Exige el ser humano, por ese miedo ancestral, que se respete su
cuerpo, y de ahí precisamente que en las etapas críticas de la vida de
un individuo, si se le desea el mayor daño, se procede a lacerar o a
mutilar su cuerpo. El tormento físico, era y sigue siendo, un procedi­
miento idóneo para hacer que una persona realice la conducta que se
(716) Diccionario Enciclopédico Quillet. T, Vil. Pág. 286. 6a. ed . 1976.
958 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

desee, salvo casos excepcionales. Entonces el ser humano, conociéni

dose a sí mismo, cuando menos en ese aspecto, busca que se le respe­
te su integridad física.
C —LA REGULA Y SANCIONA EL ORDENAMIENTO JURI­
DICO DE CADA EPOCA.—Vuelvo al mismo punto que ya he anota­
do varias veces antes: mientras que el ordenamiento jurídico no
otorgue su sanción a estos derechos, los mismos quedarán como an­
helos del ser humano, como situaciones que podrá imponer el propio
ser, por medio de la fuerza física o moral, pero no tendrán el rango
de derechos subjetivos, y de ahí que es necesario darles el reconoce
miento legislativo.
Y también, al igual que los demás derechos que anoto en el cua­
dro sinóptico que inserté desde el apartado 536, pueden y varían se­
gún cada época. No son las mismas consideraciones a la integridad
personal las que se tienen en esta época, que las que se tuvieron a
principios de siglo XX o las que se tienen en las épocas de guerra. En
las etapas de situaciones bélicas, la integridad corporal es lo que
menos interesa, y de ahí que la protección que se brinda a ese dere­
cho sea más endeble, y al contrario, en épocas de paz, de prosperidad
social, tiene que buscarse una mayor certidumbre p ara la seguridad
física.

6 2 1 .— Lim itaciones d e In terés Social al D erech o a la Integridad

Física.
El Derecho a la integridad física, como todos los derechos en ge­
neral, no son absolutos e irrestrictos, al grado que, en su ejercicio,
puedan llegar a perjudicar a la colectividad, y de ahí que en ocasio­
nes se deba, y de hecho se imponen, limitaciones a los derechos en
los ordenamientos positivos.
No obstante, esas limitaciones deben tener una sana raíz filosófi-
co-política de respeto a la dignidad humana, ya que de otra manera
si se levantan sobre la base del encubrimiento y adoración de un falso
valor, se puede caer en la ofensa y la ignominia, tal y como sucedió
en la Alemania nazi, cuando en aras de la perpetuación de una raza
“aria”, limpia de toda mezcla con razas “impuras”, se procedía a la
“castración” de los sujetos que pertenecieran a esas razas, según ellos,
contaminadas e indignas para los nazis, de perpetuarse o mezclarse
con mujeres “racialmente inmaculadas”. Estas decisiones basadas en
ordenamientos expedidos al efecto, son sin duda atentatorios de los
más elementales Derechos del ser humano, y por ello apunto el peli-
 LIMITACIONES AL DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA. 959

gro si las limitaciones a la integridad corporal no se sustentan en una

base filosófica y política sana.(717)
Entre las legítimas limitaciones que se establecen de manera casi
universal al Derecho a la integridad corporal, se pueden anotar éstas:
A. —LA VACUNA.—En ordenamientos administrativos específicos
y especializados, se establece la necesidad de que todo sujeto debe su­
frir una lesión corporal —mínima, pero lesión al fin y al cabo— que
implica la introducción en su cuerpo, de substancias que deben crear
en él anti-cuerpos específicos, destinados a fortalecerle contra micro­
bios productores de enfermedades que, de no controlarse y atacarse,
se pueden convertir en verdaderas epidemias, y que en ocasiones en
la historia de la humanidad, han acabado con pueblos enteros.
Así, en los Estados Unidos Mexicanos era obligatorio que todo
mexicano que viajaba a países orientales, se vacunara contra la “fiebre
amarilla” y el “cólera”, pues de esa manera su cuerpo se inmunizaba
ante los gérmenes patógenos productores de esas enfermedades; se
evita así la posibilidad de que al trasladarse el mexicano a esas latitu­
des sin la vacuna correspondiente, al regresar al país, pudiera ser que
estuviera contagiado, y fuera el foco de difusión de una epidemia de
tal enfermedad. Entonces para prevenir ese hecho, se le imponía
como necesaria una lesión corporal que sin duda afectaba a su inte­
gridad corporal, pero no se castigaba la misma pues se le infería en
aras del interés colectivo, y con base en una norm a legal.
También en forma loable se instituyó la “tarjeta de vacuna” que se
confecciona al momento mismo en que una persona es llevada al Re­
gistro Civil a registrar su nacimiento. Este “C arnet de Vacuna” debe
seguir al individuo toda su vida.
B. —EL CORTE DEL CABELLO.—En determinadas épocas —
por fortuna parece que ya en México se han superado—, y en deter­
minadas situaciones, se impone por el Estado la necesidad de que sus
habitantes se vean privados de su cabellera para el efecto de prevenir
el desarrollo de una epidemia, que se produce p o r un parásito que se
aloja por lo general en la cabeza, y se reproduce entre el cabello que
la cubre; ese parásito es trasmisor del germen que produce la enfer­
medad denominada ‘T ifo ”, y que en ciertas épocas cobró tal fuerza
que produjo la muerte de millones de personas.
Para prevenir el desarrollo de esos parásitos, se ordena por las au:
toridades sanitarias el corte del pelo a raíz, o a “rape” como se dice
en México, para que ese animalito designado con el pomposo nom­
bre de “pedículus capitis” y que no es otro personaje que un ridículo
(717) Decocq André. Ob. cit. Pág. 227. No. 342.
960 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“piojo” para que no se reproduzca y pueda trasmitir la enfermedad

que ya menciono, la cual también en medicina se le califica de “tifus
exantemático”, y se produce por un microorganismo “Ricketsia Proioa-
sehi”, que precisamente se trasmite al ser humano por la picadura del
piojo, ,
Esta enfermedad se incuba en unos doce días; comienza con esea?
lofríos, fiebre y erupción de manchas rojas en el tronco y los miem­
bros, y posteriormente se registra un aumento en las pulsaciones,-se
inician trastornos cerebrales, postración y muerte.
“La palabra dfo viene del griego y quiere decir humo, o nube, de
aquí ofuscamiento de la conciencia, como especie de estupor... El
tifo es una enfermedad de guerras y de hambres, de prisiones y de
cárceles, de barcos y de ciudades medievales; en la guerra ha mata­
do más hombres que han matado jamás la lanza o la espada, o las
armas de fuego... El descubrimiento de este pequeño detalle, de
que el tifo se contagia por medio de los piojos, no se hizo hasta el
siglo veinte y llegó justo a tiempo para evitar la propagación de
esta enfermedad en la guerra mundial: la primera gran guerra en
que el tifo dejó de matar por millares, o quizás por millones”.(7l8)
Se justifica entonces el por qué, el Estado en estos casos, limita el
Derecho a la integridad corporal, y suprime el cabello como una ne­
cesidad, aún a aquellos sujetos externamente del sexo masculino, que
haciendo uso de su doble Derecho a la presencia estética y a su inte­
gridad corporal, se jacten de tener una hermosa y bella cabellera, que
muchas mujeres “envidiarían” (ay loco).
C.—INTERVENCIONES QUIRURGICAS DE EMERGENCIA.—
En ocasiones(719) y para salvarle la vida, se le hace al individuo obje­
to de mutilaciones que van desde una simple, hasta la supresión de
gran parte de su cuerpo, y que por ello afectan seriamente a su inte­
gridad corporal, y no obstante, tales conductas no se estiman violato-
rias de este Derecho en estudio. Así V. g. cuando una persona, y ello
sucede día con día en las grandes ciudades, es víctima de un acciden­
te automovilístico, se le lleva a un centro de emergencia, ya estatal, ya
descentralizado por colaboración(720) como la Benemérita Cruz Roja,
y se aprecia entonces que ha sufrido tal número de lesiones que, para
(718) H aggard Howard W. El Médico en la historia. T rad. de Ma. Luisa de Avala. Editorial
Sudam ericana. Buenos Aires. 2a. Ed. 1943. Pág. 198 y 199.
(719) Decocq André. Ob. cit. No, 488, pág. 343.
(720) La descentralización p o r colaboración en una figura ju ríd ic a que se estudia en el pri­
m e r C urso de Derecho adm inistrativo, y se presenta cuando el E stado im pone o autoriza a orga­
nizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función
adm inistrativa. Véase Fraga Gabino, Ob. cit. Pág. 231. No. 176 y sigtes,
I

EL DERECHO MEXICANO Y EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA. 961

poder intentar salvarle la vida, se le debe practicar una operación o

intervención quirúrgica, que le privará de alguno o algunos de sus
i miembros. Y es así cómo,, sin más, se procede a la intervención qui­
rúrgica, y se le mutilan piernas,, brazos u otras partes del cuerpo que
se encuentran dañadas. Y en estos casos, no se considera que haya un
atentado al Derecho a la integridad física, pues si se mutila a esa p er­
sona, es precisamente para salvaguardar otro Derecho más importan­
, te, el Derecho a la vida.
i De esta materia se ocupa De Cupis con el nombre de “El trata­
miento sanitario obligatorio”,(721) y la menciona también Ner-
son(722) y en general todos los tratadistas a los que preocupa tan
interesante materia.
Estimo que con los casos que antes anoto, alumno(a), ya compren­
de y se puede formar un criterio propio sobre cuándo es necesario li­
mitar este Derecho a la integridad física, y el por qué afirmo que
debe ser una sana filosofía política la qué debe nutrir a las limitacio-
| nes que este Derecho sufra.

622.—La Legislación Mexicana y el D erecho a la Integridad

[
Corporal.
También aquí la Legislación civil mexicana está ayuna de normas
sobre este Derecho, aunque no así —cuando menos— el Derecho
constitucional y el Derecho penal. Puedo aquí hacer íntegramente
mías las palabras de Nerson como un reproche al legislador civil en
| esta materia y decir que:
... 1 .
“El cuerpo humano nunca aparece, por así decirlo, en el Código ci­
vil y, sin embargo, és 'el soporte de la persona) asociado exclusiva­
mente a ella. El cuerpo es, en principio, la persona, y por este hecho
obtiene un lugar peculiar en nuestro Derecho, siendo, en cierto
modo, sagrado e inviolable”.(723)
En el ámbito del Derecho constitucional se tiene la protección bá­
sica y primaria a este Derecho, y la Constitución Política del País en
el Artículo 22 párrafo primero dispone:
“Quedan prohibidas las penas de Mutilación y de infamia, la marca,
los Azotes, los Palos, el Tormento de cualquier especie, la multa excesi­
va, la confiscación de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas y
trascendentales”.
(721) De Cupis A driano. Ob. cit. Pág. 150. No. 66.

(722) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 17.

(723) Nerson Roger. Ob. cit. Pág. 17.
962 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Esta norma que consagra una: garantía individual, se viola sin em­
bargo con mucha frecuencia por las autoridades, y cuando se recurre
al Juicio de Amparo para protegerla, éste resulta ya insuficiente pues
las mutilaciones, azotes o palos ya se le dieron al pobre ciudadano, y
corno dice el refrán “A palo dado ni Dios lo quita”.
En el campo del Derecho penal el Código de esa materia, contiene
en su Título Decimonoveno del Libro Segundo, denominado “Delitos
contra la vida y la integridad corporal” la tipificación de los diversos
atentados que se sancionan y que se pueden generar contra este De­
recho a la integridad corporal o física. Así, en su Artículo 288, se ocu­
pa de las lesiones, y dispone que:
“Bajo el nombre de lesión, se comprenden no solamente las heridas,
escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino
toda alteración en la salud y cualquier otro daño que deje huella
material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por
una causa externa”.
Es en consecuencia necesario y urgente que, se establezca en los
Códigos civiles, una reglamentación justa y exacta de tan importante
Derecho, y ello le corresponderá al alumno(a), cuando ocupe escaños
en las cámaras legislativas, o sea funcionario administrativo y esté en
aptitud de influir en la formación de la ley.

623.-—Los C ódigos civiles de Tlaxcala, Q uintana Roo y Puebla, y

el D erecho a la integridad física.
Tampoco puede decirse que sobre este Derecho de la personali­
dad se haya hecho una reglamentación adecuada y extensa en los Có- _
digos civiles que menciono en la cabeza de este apartado, pero sin
embargo ya algo se avanzó. Así:
TLAXCALA: En el Artículo 1402 que ya he mencionado varias
veces, en su texto se lee que:
“Enundativamente se consideran componentes del patrimonio mo­
ral, ...la cara e integridad física de la persona misma".
y ya de esta forma se tiene la mención específica de este Derecho,
pero no es desde luego suficiente, y sería deseable que este Ordena­
miento civil se adicionara con una regulación adecuada y amplia de
este Derecho.
QUINTANA ROO: También en este Código se logró un ligero
avance, pero que tampoco ni. de manera alguna es satisfactorio. Así
en su Artículo 667, se dice que:
 LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS Y EL DERECHO A LA 963
INTEGRIDAD FISICA.

“Con relación a las personas físicas son ilícitos los hechos o actos
que:
3.—.Afecten o puedan afectar la integridad física de las mismas,’’
PUEBLA: En este Código, el más reciente de los tres citados, sólo
se hizo una pequeña modificación al texto del Artículo 667-3 del Có­
digo de Quintana Roo, en su Artículo 75-3, y así se dice que:
“Con relación a las personas individuales son ilícitos los hechos o ac­
tos que
3.-—Lesionen o puedan lesionar la integridad física de las mis­
mas,”
y aunque me opuse a que se utilizara ese vocabulario de “lesionen o
puedan lesionar”, ya que la palabra lesión en el ámbito del Derecho
civil establece la idea de una notable desproporción pecuniaria en un
acto bilateral, y aquí el significado que se le da en la norma es el de
“herida” o afectación de cualquier manera, pero en su sentido físico.

■ i-
 CAPITULO XII.

C.—PARTE FISICO-SOMATICA.

d).—DERECHOS RELACIONADOS CON EL . :ui;

CUERPO HUMANO. ; ' iUQ
,• si o
624.—Noción de la materia y Naturaleza Jurídica del cuerpo.
En el apartado 536, como penúltimo inciso de la que denomino Par­
te físico-somática de los Derechos de la personalidad, apunto en el
cuadro sinóptico que ahí inserto, los Derechos relacionados con el cuer­
po humano, y ahora me corresponde hacer el comentario de ellos.
Cabe realzar en esta materia dos aspectos, uno de mera termino­
logía y otro de fondo: el primero se refiere a la denominación que se
emplea en los libros que de ella se ocupan, y la otra ya en cuanto a
los intrincados problemas que se suscitan por la novedad de la mate­
ria en sí, y por la escasa legislación en todos los países, así como el
fuerte avance que día con día tienen las ciencias físicas y naturales y
su repercusión en la materia.
El aspecto de la terminología se refiere a lo que Simmel designa
como “Cultura objetiva masculina” y que ya comenté, pues al referirse
los autores a estos Derechos que ahora trato, hablan de “Los Dere­
chos del “Hombre" sobre el propio cuerpo”,(724) y si se aplica una ri­
gurosa acepción gramatical a las palabras, se tendría que concluir que
esos Derechos sólo se le reconocen al Sexo Masculino, al Hombre, y que
se le niegan al Sexo Femenino, a la Mujer, y la verdad es que nada más
alejado de esa idea.
Lo que sucede es como dice Simmel, que la cultura objetiva actual
es aún básicamente masculina, y se involucra en la palabra “hombre”
a la “mujer”, en una forma si bien entendible, no justificable en per­
sonas del nivel cultural que tratan estos temas.
Por ello, yo me refiero a los Derechos sobre el cuerpo humano o
del ser humano, pues tan cuerpo humano es el de la mujer como el
(724) Badenes G asset Ramón. Los derechos del hombre sobre el propio cuerpo. Ob cit.

964
 DERECHOS RELACIONADOS CON EL CUERPO HUMANO. 965

del hombre, y tan ser humano es el hombre, como la mujer. En fin,

todo es cuestión de tiempo para que las nuevas generaciones de hom­
bres comprendan que la cultura ya se genera tanto por ellos como
por ellas, pues la mujer por fortuna, cada vez fluye, más a las universi­
dades y aporta su sensibilidad a las instituciones de toda índole.
EL ASPECTO DE FONDO ES EL QUE CONSISTE EN DETER­
MINAR CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DEL CUERPO HU­
MANO, pues de ello depende todo el desarrollo que se haga y el
trato que. se le dé a la materia.
Así Castán Tobeñas hace ver sobre este punto que:
“Mucho se ha discutido y sigue discutiéndose todavía el problema
—ya antes aludido— de los Derechos sobre la persona propia y, con­
’ siguientemente, el de si existe un derecho subjetivo sobre el propio
. cuerpo que pueda ser concebido (según el antiguo punto de. vista de
Vangerow) como un derecho de propiedad o simplemente (según el
punto de vista más corrientemente aceptado hoy) como un derecho
personal de disposición dentro de los límites impuestos por la
ley”.(725)
y hay autores como Borrel Maciá que p o r su parte, con buen sentido
jurídico estima que:
“...no puede quedar fuera de todo reconocimiento jurídico aquello
que no puede sujetarse a los moldes tradicionales, pues el Derecho
—dice— al aplicarse a nuestras actividades humanas debe saltar por
encima de los moldes con que le circundaron los antiguos juristas,
en forma tal que en la universalidad de sus conceptos estén com­
prendidos todos los casos particulares que puedan presentar­
. se”.(726) ■
y en ese caso está precisamente el cuerpo humano, pues si se le trata
de atribuir una naturaleza jurídica que encaje en los viejos moldes, en
los moldes clásicos que se han recibido de los juristas considerados
también clásicos, entonces se tiene que llegar a una solución negativa,
y considerar que el cuerpo humano no puede ser objeto de Derecho.
Pero si sé razona con sensatez, si se razona con criterio moderno,
si se piensa que el Derecho no es algo estático, sino que cada día
evoluciona, y que, cosas que antes nunca se soñaron, deben ser obje­
to de regulación jurídica, entonces tiene que llegarse a la conclusión
de que hay necesidad de ampliar las nociones jurídicas, de ampliar
los ámbitos del Derecho, y precisamente este es el caso relativo al
cuerpo humano.
(725) Castán T o b eñ as José. Los Derechos de la personalidad. Oh. cit. Pág. 37.
(726) Borrel Maciá, citado por Badenes Gasset R am ón. Ob. cit. Pág. 5.
9 6 6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

No cabe pensar que la persona física tenga un “Derecho real” so­

bre su cuerpo, o un “Derecho personal” o un “Derecho de autor”, u
otro de los que se han catalogado tradicionalmente como patrimonial-
p'ecuniarios, pues entonces sí, el “cuerpo humano” no puede encajar
en tal naturaleza jurídica. Pero también no cabe seguir pensando que
sólo esos Derechos son los que integran el ámbito jurídico, ni mucho
menos que a ellos se constriña el contenido patrimonial. ’
Ya le dije al inicio de este libro y lo reitero ahora que llego' casi al
final de él: ES PRECISO QUE SE PERCATEN LOS TRATADISTAS
DE QUE EL DERECHO NO ESTÁ FORMADO, NI EL PATRIMO­
N IO TAMPOCO, PO R COMPARTIMIENTOS “ESTANCOS”,
SINO QUE ESTÁ EN CONTINUA EVOLUCIÓN Y DEBE CONSI­
DERARSE YA EN EL PATRIMONIO, A LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD, QUE REPOSAN EN ESA CAJA CORPÓREA
QUE ES EL CUERPO HUMANO, Y POR ELLO LA NATURALE­
ZA JURÍDICA DEL CUERPO HUMANO ES LA DE UN BIEN PA­
TRIMONIAL MORAL O NO PECUNIARIO, “DERECHO DE LA
PERSONALIDAD”. Puede parecer muy superficial y ligera esta con­
clusión así expuesta, pero invito al alumno(a) a que la medite, y verá
que es probable llegue a concluir aceptándola.
Y en todo caso, si no lo acepta por estar ya muy influido —a pe­
sar de iniciarse apenas en el estudio del Derecho— por los criterios
clásicos que se le han imbuido desde su formación familiar de que
“más vale malo conocido que bueno por conocer”, y ha caído así en la
pachorra que después se continúa en las universidades, determinando
la falta de investigación seria —cuando menos en lo jurídico—, enton­
ces puedo darle una postura que creo le satisfará, y es la que se ex­
presa en las siguientes palabras:
“A nuestro juicio, cualquiera que sea la opinión que en pura doctrina
se acepte, lo que no cabe duda es que el cuerpo humano es materia
que afecta la contratación, en los casos de donación de sangre, servi­
cios de nodriza, seguro de vida, tratamientos quirúrgicos, etc.
Ahora bien, forzoso es reconocer que estas F a c u l t a d e s o D e r e c h o s
deben ejercitarse de modo adecuado al objeto sobre el que re­
caen”.(727)
Con este modo de pensar, ya nó hay posible salida, tiene que
aceptar que se tiene sobre el cuerpo un Derecho o facultad, aunque
no se determine cuál es intrínsecamente su naturaleza, y todos con­
tentos, más aún si se adhiere a la cómoda postura de seguir soste­
niendo que como no tienen tales Derechos un aspecto puramente
(727) Badenes Gasset R am ón. Ob. cit. Pág. 5.
 ESPECIES DE DERECHOS RELACIONADOS CON EL CUERPO HUMANO. 967

pecuniario, pues entonces son extrapatrimoniales, y se ahorró tam­

bién el trabajo de pensar, si es que piensa, en que el patrimonio pue­
da extenderse a ellos. Acepte entonces, en aras de su comodidad y
pachorra, que se trata de Derechos extra-patrimoniales, y también no
pecuniarios, y que implican una facultad o derecho para disponer del
■cuerpo en modo adecuado al objeto sobre el que recaen, pero si sigue
esta última idea, sin darse cuenta, ya estará evolucionando, y se estará
corrigiendo.

625.—E species de D erechos relacionados c o n el cuerpo humano.

También en el catálogo que inserté en el apartado 536, se aprecia
que los Derechos relacionados con el cuerpo, considero que son de
i tres diferentes especies, pero la materia que en seguida desarrollo so­
bre dicho cuadro, la amplío para que mejor la capte el alumno(a). Es
1 esta la ampliación de dicho cuadro:

a").—Por contrato de m atrim o n io .

b").—Para experim entos científicos,
c").— Por acto heroico.

a ).—Disposición d").— No se adm ite su destrucción sin utilidad,

total del por suicidio.
cuerpo.

a").— Esenciales á n).— Parte en sí.

para la
vida. b'").— Fluidos esenciales.

b').— Disposición a'").— Parte en sí o partes

' sobre partes b").—N o esencia­ ya inútiles.
del cuerpo. les para la f
vida. bm).— Fluidos no J leche
esenciales, 1 sem en.
! «¿j.—Derechos
relaciona­
dos con c").—Esenciales o no, p a r a
el cuerpo después de la m u erte.
hum ano.

c').— Disposiciones sobre incorporaciones

o accesiones al cuerpo. Prótesis

626,—a’).—D erecho sobre !a D isposición T otal del Cuerpo.

Sobre esta materia mucho se dice y discute por los autores euro-
968 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

peos, pero no se ponen de acuerdo. No obstante, de la lectura que se

haga de sus trabajos, se pueden tomar algunas orientaciones, que uni­
das a mi personal punto de vista, me ayudan para exponer una serie
de conclusiones, y es así como me permito dar las siguientes sobre
tan interesante tema:
a”).—CONTRATO DE M ATRIM ONIO. —El ser humano puede
disponer íntegramente de la totalidad de su cuerpo, por contrato, sí
es que esa disposición se estima lícita y no es contraria por lo mismo,
a la ley o a las buenas costumbres de la época. Así por ejemplo, se
tiene el caso de un contrato regulado en Derecho civil mexicano que
implica entre dos personas de sexo opuesto, la entrega absoluta' y
recíproca de todas las proyecciones espirituales y emanaciones físicas,
y del cuerpo mismo: el contrato de matrimonio.
Este contrato en Derecho civil, desde luego que se puede dar por
terminado a través del divorcio, pero ello no implica una negación al
hecho de que por medio de ese contrato haya una entrega recíproca
y absoluta de la pareja que lo celebra. Así se dice en la misma “Epís­
tola de Don Melchor Ocampo” que se leía por los jueces del Registro
civil a los contrayentes. Y además, basta considerar que toda la rama
del derecho civil que es el Derecho de familia(728) en sistemas positi­
vos como el mexicano, está hondamente influido por el Derecho ca­
nónico, y en éste el matrimonio implica esa misma entrega de un
cuerpo al otro, y con la característica de que ahí, sí es indisoluble.
Este Derecho canónico que es antecedente en esta materia del Dere­
cho mexicano, afirma la entrega total del cuerpo y por lo mismo su
disposición a través del contrato; así en el Código de Derecho Cañó
nico, canon 1057, párrafo segundo, dice:
“El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad por el cual
el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza
irrevocable para constituir el matrimonio”.(729)
En cambio, se debe entender que cualquier otro contrato que ver­
sara sobre la entrega del cuerpo en contra de la idea que inspira la
ley, o de la ley misma, deberá ser un contrato que no tenga validez a
la luz del Derecho mexicano. Tal contrato sería V. g., él que se cele­
bra para que un hombre o una mujer cayeran en la calidad de “escla­
vos” a cambio de una prestación económica permanente a favor de la
(728) Hay sin em bargo "Erostratos” d ei Derecho que p re te n d e n que el Derecho para ia fa­
m ilia es una rama autónom a del Derecho y no es D erecho civil. E rostrato fue el cretino que
p ara pasar a la historia quem ó e n la época griega el tem plo de A rtem isa en el Efeso.
(729) Código de Derecho Canónico. Biblioteca de au to res cristianos, de la Editorial Católica,
S. A. M adrid, 1983.
 TIPOS DE DERECHOS RELACIONADOS CON EL CUERPO HUMANO. 969

familia del “esclavo”. Este contrato iría en contra del texto expreso de
la Carta Política en su Artículo 2o que prohíbe la esclavitud en los Es­
tados Unidos Mexicanos.
Otro contrato que indudablemente implica su nulidad absoluta
por ir en contra de normas de orden público y de lo que, por ahora,
se estima dignidad humana en ciertos aspectos, pero que no siempre
se ha juzgado así, es el contrato que pudiera llamarse de “lenocinio”,
o contrato de “trata de blancas”, aunque casi siempre en México se
celebra respecto de “morenitas”. Este contrato que implica la entrega
de una mujer o de un hombre para dedicarlos a la prostitución, está
eii contra de la moral y de la ley misma, puesto que el Código penal
sanciona como delito expresamente el lenocinio en su Artículo 206 y
lo tipifica en el 207.
b”).—EXPERIMENTOS CIENTIFICOS.—También puede dispo­
ner el ser humano de su cuerpo, en su totalidad, cuando se trata de
ofrecerlo para fines científicos.
Así, cuando se trata de descubrir una enfermedad, se solicitan “vo­
luntarios” que ofrezcan su cuerpo para experim entar con ellos, tal y
como sucedió a fines del siglo XIX y principios del XX, cuando se tra­
taba de descubrir la forma en que se trasmite el paludismo. En Cuba,
a la sazón invadida por los ejércitos de Estados Unidos de América,
con motivo de la guerra contra España, se sufrían muchas bajas entre
los soldados gringos debido a la fiebre amarilla y al paludismo, y no
se podía descubrir la forma en que sé trasmitía la enfermedad!
El investigador cubano Carlos Finlay, les decía a los engreídos in­
vestigadores americanos, que el trasmisor del microbio era el mosqui­
to anófelex, pero no le hacían caso, hasta que, utilizando a muchos
soldados voluntarios, llegaron a comprobar la certeza de esa afirma-
don del sabio cubano.
c”).—ACTO HEROICO.—El ser humano puede también dispo­
ner íntegramente de su cuerpo, si la disposición obedece a una con­
ducta considerada por la colectividad como socialmente moral y útil,
como es V. g. el acto heroico de quien sacrifica su vida para salvar la
de otro u otros que corren peligro. Este ejemplo lo utilicé ya en el
apartado 600-a) al hablar del Derecho a la vida, ya que la vida radica
en el cuerpo, y en tales casos se está disponiendo de la vida y del
cuerpo por consecuencia.
Otro caso notable y que muestra la aprobación de la colectividad
a este tipo de conductas que implican la disposición plena del cuerpo
y de la vida con él, se tiene en la epopeya de los “Niños Héroes” que
ante la posibilidad de que el invasor profanara el Lábaro Patrio, uno
de ellos, dice la leyenda, se envolvió en la bandera, y se arrojó al va­
cío, perdiendo la vida al estrellarse contra la ladera del “Cerro del
970 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Chapulín” o “Chápultepec”, pero poniendo muy en alto ante quien

mancillaba el suelo nativo, la dignidad del pueblo mexicano que pre­
fiere la muerte a la ignominia de la ofensa a su patrimonio nacional o
moral. ,
Caso semejante es el de los “kamikaze” japoneses que, en aras de
su patria, ofrendaban su integridad corporal para destruir al enemi­
go, aún a costa de su propia vida.
d ”).— NO HAY DERECHO AL SU IC ID IO .— No existe un Dere­
cho a disponer del cuerpo para destruirlo sin beneficio colectivo,
como es el caso del suicidio que no se admite en ninguna legislación,
sino que por el contrario como ya se ha visto en páginas anteriores,
se sanciona en el Derecho canónico co.n pena de insepultura al cadá­
ver del suicida.(730)

6 2 7 .—b’).—D erecho d e D isposición sobre partes del Cuerpo. Bar-

barismo al decir “Trasplante”, p or “im plante”.
Este tema de la posibilidad de que un ser humano disponga de
partes de su cuerpo, es el que mayor actualidad cobra debido a los
avances de las ciencias físicas y naturales, en especial de los experi­
mentos que realizan los fisiólogos y las experiencias quirúrgicas tan
avanzadas que se han alcanzado.
Pero es también en esta materia en donde se debe empezar por
poner orden no sólo en lo que habrá de ser base para una reglamen­
tación legal de ella, sino en forma especial en el léxico que debe em­
plearse, pues si se parte de un vocabulario erróneo o exótico, que no
responde al pensamiento que se desea expresar en idioma español, se
tendrán después serias complicaciones.
Digo lo anterior, pues el tema que se suscita con este Derecho a
disponer de partes del cuerpo, es en buena parte centrado a lo que
ya EN FORMA COMUN Y VULGAR SE DENOMINA COMO
“TRASPLANTES”, Y CONSIDERO Y LO DEMUESTRO, QUE
ESE TERMINO ES DEL TODO INFELIZ Y AJENO AL SIGNIFI­
CADO DE LA PALABRA, EN RELACION DEL QUE SE LE PRE­
TENDE DAR.
En efecto, si se toma ese gran libro que poco se consulta sobre
todo por las nuevas generaciones y que se llama “diccionario”, se en­
cuentra lo siguiente:
‘Trasplante, m. Acción y efecto de trasplantar o trasplantarse”.(731)
(730) En Inglaterra se castiga al suicida fallido. Ver Mazeaud. Parte la. Vol. II. Ob. h t.
También ver Soto Lamadrid Miguel Angel. Ob. cil. Págs. 181 y sigtes. No. 51.
(731) Quillet. Ob. cit. T. VIII. Pag. 313.
 IMPLANTES EN IX CUERPO HUMANO. ■971

y en complemento de ló anterior:
“Trasplantar, tr. Bot. Mudar un vegetal del sido donde está plantado a
otro.—r. fig. Trasladarse una persona de un país a otro”.(732)
’ f! -• I’”’- '.i L -• - ' •

Resulta así que la palabrita tan en boga de “trasplantes” es del

todo equivocada y por ello si se habla de u n “trasplante cardíaco” es
de creerse que se trate del trasplante del corazón del vegetal alcacho­
fa por ejemplo, pero nunca del corazón humano.
La verdad es que el vocablo que se debe emplear y que no se usa
por ignorancia del idioma español, es el de Implantación, ya que con
esa palabra se dice exactamente lo que se verifica. El diccionario dice
lo siguiente:
“IMPLANTACION. F. ACCION Y EFECTO DE IMPLANTAR.—
MED.—FIJACION, INSERCION O INJERTO DE UN TEJI­
DO U ORGANO EN OTRO.—INTRODUCCION EN EL
TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO DE COMPRIMIDOS DE
HORMONAS, CUYA LENTA REABSORCION MANTIENE EL
ORGANISMO BAJO SU ACCION DURANTE LAPSOS PROLON­
GADOS.—FIJACION EN LA MUCOSA UTERINA DEL HUEVO
FECUNDADO”.(733)
Así pues, sugiero al alumno(a) que al abordar estos temas procure
utilizar los vocablos castellanos —si los hay, y sí lo hay en este caso—
que denotan la actividad que se desarrolla con motivo de estos proce­
dimientos científicos, que tanto repercuten y habrán de repercutir
más, en el ámbito del Derecho.
Pues bien, ahora ya en cuanto al orden que debe ponerse para la
reglamentación jurídica de la materia, debe hacerse un triple distingo
del tipo de disposiciones que el individuo pueda realizar de las partes
de su cuerpo, como atinadamente lo expone José Ma. Reyes Monte-
rreal cuando se ocupa de estos temas(734), si bien incurre en la bu­
rrada de hablar de trasplantes, desde el nom bre de su libro.
Hace ver este autor la conveniencia de distinguir la posibilidad
dispositiva durante la vida del sujeto, y para después de su muerte, y
dentro de la primera hipótesis, si la disponibilidad se hace respecto
de partes o “elementos integrados”, o bien respecto de “elementos
inútiles”.(735)
(732) Quillet. 06. cit. T . VIII. Pág. 313.
(733) Quillet. 06. cit. T . V. Pág. 128.
(734) Reyes M onterreal José Ma. P ro b le m á tica ju r íd i c a d e los tr a s p la n te s de ó rg a n o s. Reus, S. A.
Ob. cit. Págs. 6 a 14.
(735) Reyes M onreal Jo s é Ma. —Idem —.
972 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

En ese orden de ideas que expone Reyes Monterreal, se debe pre­

cisar como él. lo hace:
a”).—Disposición de partes del cuerpo esenciales para la vida del
titular del Derecho.
b”).—Disposición de partes del cuerpo no esenciales para lá vida
del titular del Derecho. >
c”).—Disposición para después de su muerte, de partes esenciales
o no, al titular del Derecho.

628.—Referencia H istórica a la Implantación.

Antes de seguir adelante con el aspecto que puede denominarse
jurídico de las implantaciones, considero interesante hacer una breve
referencia histórica de las mismas, pues, si bien ahora han cobrado
una gran publicidad debido a los medios tan acelerados para difundir
el pensamiento —radio, televisión, satélite, etc.— la materia en sí no
es nada nueva.
En efecto, sin duda uri caso perfecto de implantación es el dt la
inseminación artificial, que se remonta en seres humanos al año de
1462 —con duda sobre el hecho—, y a 1799 con absoluto y conocido
éxito.
Ahora, por lo que hace a otro tipo de implantes, se encuentra el
muy curioso caso de la implantación de una pierna de un individuo
dé raza negra, a otro de raza blanca, y el testimonio material y objeti­
vo de tal operación se tiene en un retablo del Altar Mayor de la Cate­
dral de Palencia, España. Ahí, hay en un retablo la efigie de un
“noble” que ha recibido una pierna; también se ve al pie de la cama
en que éste reposa, un pobre “negro” —ya se practicaba la discrimi­
nación— que es al cual se le privó de la pierna para implantársela al
“señor”. El noble exhibe su “patita” nueva muy contento, en tanto
que el pobre negro está desmayado, y otro sujeto que está de pie de­
trás de éste, exhibe la pierna blanca desprendida, como trofeo, en
tanto, que el “tradens” o trasmisor negro, se ve mutilado.
Al lado de la cama, y al fondo del retablo aparecen dos al parecer
sacerdotes —se dice son Santos, San Damián y San Cosme— dando
su bendición a la nueva pierna, y junto a ellos, a su derecha, otro su­
jeto sostiene la cabeza del noble, y atrás de la cama, pero en el lado
de la cabecera, hay otro sujeto arrodillado en actitud de orar; final­
mente atrás de éste, uno más que semeja un Cristo y que mira con es­
tupor la implantación, completan el retablo. Total, siete —número
cabalístico— de raza blanca, contra un pobre negro.
Se dice que ese retablo es obra del famoso maestro español Berru-
guete, y se cree que quiso refiejár ahí el milagro que se le atribuye a
 DERECHO A DISPONER DE PARTES DEL C I ’ERPO HUMANO. 973

San Damián y San Cosme, el cual se afirma sucedió en el siglo II de

la era cristiana. Al retablo por su parte se le atribuye una antigüedad
de más o menos 500 años.
Es realmente extraño e inusitado lo que reproduce este retablo, y
da idea de que ya se pensaba —si es que-no se realizó—, el primer
implante de que se tiene noticia y además “retratado”.
El más sonado caso de implantación en el siglo X X es el que veri­
ficó el Médico Christian Barnard, en Johannesburgo, el 2 de diciem­
bre de 1967, y en México, se practicó con éxito, y públicamente,
por primera vez, el 21 de julio de 1988, en que se le implantó a un
señor José Fernando Tafoya Chávez, el corazón de una joven de 21
años, Eloísa Pacheco Garda, en el “Centro Médico La Raza”, por un
grupo de cirujanos mexicanos que encabezó el Médico Rubén Argue-
ro Sánchez.

629.—a”).—D isp o sición de partes del C u erpo esenciales para la

vida d el T itular del Derecho.
Aún dentro de este ámbito, es conveniente hacer otro distingo
que llevará mayor precisión al tema, y es el relativo a si esas partes
esenciales del cuerpo se presentan como órganos o como fluidos, y así
se puede preguntar:
a’”).—¿Tiene el ser humano derecho a disponer de partes esencia­
les de su cuerpo?.
b’”).—¿Tiene el ser humano derecho a la disposición de sus flui­
dos esenciales corporales?.
a’”).—DISPO SICIO N DE PARTES ESENCIALES DEL CUER­
PO . —Sobre esta cuestión, considero justo el criterio que expone Re­
yes Monterreal en el sentido de que resultará;
“...jurídicamente-inadmisible todo convenio o acto unilateral por el
que ceda lo que, extraído en vida, por insignificante que sea, implica
un efectivo peligro de extinción de la persona o la simple puesta en
riesgo de que se extinga”.(736)
De ahí que, debe concluirse que el ser humano no tiene derecho a
disponer de aquellas partes de su cuerpo, que al desprenderse del
mismo, puedan poner en peligro su existencia misma.
Y tal disposición debe hacerse extensiva, no tan sólo a los actos
que se pretendan realizar a título oneroso, sino aún a aquellos que se
desee verificar a título gratuito.
Sin embargo, y no obstante mi anterior y personal opinión, debo
(736) Reyes M o n te r r e a l J o s é M a. Ob. cit. Pág. 8.
9 7 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

apuntar que la práctica y precisamente por esa insuficiente legislación

en todos los países del mundo, se permiten de hecho, las disposicio­
nes de esas partes del cuerpo, y en especial a título oneroso. Así,, des­
de hace varios años, son ya notas periodísticas frecuentes, las. que
hablan de venta de riñones, de córneas, de hígados, etc. Véanse algu­
nas de ellas Y EN DONDE EL VOCABULARIO QUE SE USA,
MUESTRA LO QUE AN^ES DIGO, QUE NO SABEN NI HABLAR,
NI ESCRIBIR EL IDIOMA ESPAÑOL:
“TRASPLANTAN RIÑONES A TRAVES DEL ATLANTICO. Ley- "
den, Holanda, 27 de diciembre (UPI). El prim er trasplante de ri­
ñones realizado a través del Atlántico parece haber sido un
completo éxito, declaró hoy un vocero del hospital Académico dé-
esta Ciudad, etc.”.(737)
y o tra noticia dice que:
“QUIEREN VENDER UN RIÑON A LIZ TAYLOR”. Johannesburgo.
3 de abril. (ANSA). Una mujer sudafricana, de johannesburgo se de­
claró dispuesta a vender uno de sus riñones a Liz Taylor, para poder
así pagar los estudios de sus hijos en un colegio particular. La seño­
ra Anne Pasifakis, de 45 años de edad, madre de seis hijos y abuela
de 4 nietos, correctora de pruebas en una tipografía, asegura que sus.
riñones funcionan muy bien. “No fumé nunca —dijo— y no tomo al­
cohólicos, salvo, muy raramente un vaso de cerveza”.(73 8)
b’”).—DISPOSICION DE FLUIDOS ESENCIALES CORPORA­
LES.—La regla general es que se acepta la disposición de estos flui­
dos, como es el caso de la “sangre”, la cual si bien médicamente
hablando es un “tejido”, también presenta la naturaleza de un fluido.
No obstante, aquí también debe existir un límite “cuantitativo” al vo­
lumen de que se quiera disponer de ese fluido, volumen que:
“...nunca supere el límite científicamente previsto como mínimo para
el normal e ininterrumpido funcionamiento orgánico. Por esto, con
ser plausible y estimulable por la sociedad y el Estado, por ejemplo,
la simple donación de sangre, deberá vigilarse para que la libertad
no implique la extracción de aquella en dosis que la Ciencia tenga
por excesiva”.(739)
La reglamentación que sobre esta materia se expida, debe hacerse
por el legislador cuidando en mucho, aspectos que moralmente no re­
pugnen, ni deberá por ello tolerar o autorizar un comercio de fluidos
(737) Periódico “El U niversal Gráfico’' del 27 de diciem bre de 1971. Pag. 19.
(738) Periódico “Excélsior". V iernes 4 de abril de 1975. 2a. Sec. Pág. 6.
(739) Reyes Monterrea 1 Jo sé M. Ob, cit. Pág. 8.
 DISPOSICION DE PARTES NO ESENCIALES DEL CÜERPO HUMANO. 975

y, piezas anatómicas que vayan en verdad contra la dignidad, del ser

humano; debe marcar restricciones a, dicho comercio, cuando se apre-
: cié que se llega al extremo del sacrificio de u n fluido o una parte, del
cuerpo para obtener recursos pecuniarios, pues ello demostrará que
la trasmisión que se verifique de ese fluido o esa parte anatómica,
, obedece a razones de hambre, que son ofensas a la misma sociedad,
que no da de comer a quien lo necesita, pero sí permite que, metafó­
ricamente, el ser humano se alimente de sí mismo —sea autófago—
no quemando su grasa, sino vendiendo su cuerpo parte a parte, para
poder subsistir. ¡Vaya paradoja: vender parte del cuerpo, para mante­
ner vivo el resto del mismol.

630.—Ib”).—Disposición de parces del C uerpo no esenciales al Ti­

tular del Derecho.
Entre estas partes no esenciales del cuerpo al titular del Derecho,
hay que hacer un doble distingo:
1. —Las partes que siendo o no regenerables, en todos los seres
humanos no son esenciales para la existencia normal del sujeto;
2. —Las que siendo esenciales a la generalidad de los seres huma­
nos, para uno o unos específicamente, han dejado de ser esenciales,
esto es, se han convertido en “inútiles”.
V. g., los ojos son esenciales al ser humano, pero una persona que
nace ciega, o que nace con su vista normal p ero después por determi­
nadas causas se queda definitivamente ciega, esos ojos para ella, ya no
■ son “esenciales”, y permiten por, lo mismo, el mismo trato que el de
las anotadas en el inciso anterior.
Estas dos especies, permiten hablar entonces de “partes no esen­
ciales o ya-inútiles” al sujeto, para el efecto de darles el mismo trata­
miento jurídico, llegado el caso.
Ahora, de esas partes que teniendo una función especial que de­
sempeñar en el cuerpo, pueda prescindirse de ellas sin que el sujeto
resienta daños que pongan en peligro su vida, puede hacerse este do­
ble distingo:
a”j . —Disposición de partes no esenciales o ya inútiles, y
b’”).-—Disposición de fluidos no esenciales corporales.
a5”).—DISPOSICION DE PARTES N O ESENCIALES O YA
INUTILES.—Tam bién aquí se encuentra la opinión generalizada en
i el sentido de que el ser humano tiene derecho a disponer de esas
partes no esenciales, como V. g. los dientes, el pelo, etc., y de igual
s manera llegado el caso, puede disponer de partes que a él le resulten
inútiles, pero que no lo sean para otra persona, como en el ejemplo
anotado del ciego, que puede enajenar la “córnea” de sus ojos.
976 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

También aquí para hacer una reglamentación jurídica adecuada,

deberán tomarse en cuenta situaciones de índole moral, y también
ciertas limitaciones de orden científico, como en el caso de la implan­
tación de córneas, pues debe ser,
“ ...c o n d ic ió n p a r a e s to s c a s o s q u e la s e p a ra c ió n d e lo in s e rv ib le n o
s u p o n g a p e lig r o o r ie s g o d e é l p a r a la a p t i t u d o r g á n ic a o fu n c io n a l
d e l r e s to d e l o r g a n is m o , n i la o p e r a c ió n p r e c is a a tal e fe c to p u e d a
s u p o n e r l o p a r a la v id a d e l c e d e n t e ” .(7 4 0 )

b’”).—DISPOSICION DE FLUIDOS NO ESENCIALES CORPO­

RALES.—Aquí de igual manera hay opinión generalizada en el senti­
do de que el individuo sí puede disponer de esos fluidos, como
sucede en el caso del semen o en la mujer de su leche. Esto último
relacionado con la leche materna puede parecerle al alumno(a) un
tanto desconcertante, como debo confesar que me lo pareció a mí
hasta que tuve conocimiento de que en España, se trata de un acto
que tiene plena sanción estatal. Ahí se encuentra que:
“L a n u e v a m o d a l i d a d d e l “la c ta v ic in i” se in ic ia e n la E s c u e la N a c io ­
n a l d e P u e ric u ltu ra , d o n d e se c o m p r a la le c h e f r e s c a d e m u je r o r d e ­
ñ a d a a llí m is m o , y d e s t in á n d o s e a a q u e llo s n iñ o s e n q u e ta l la c ta n c ia
e s t á p r e s c r ita . D e e s te m o d o e l n i ñ o i n g ie r e le c h e d e m u j e r d e s c o n o ­
c id a . E l se rv ic io se a b o n a a tra v é s d e u n C e n t r o i n t e r m e d i a r i o , c o n
v e n t a j a p a r a a m b a s p a r t e s : d e u n la d o , g a r a n t ía d e v e n ta e n el m o ­
m e n t o y c a n tid a d q u e se t e n g a ; d e o tro , la c o n f ia n z a d e l c o n s u m id o r
e n e l p r o d u c to d e s a n o o r i g e n y lib r e c o n ta m in a c ió n .

D e b e r ía e s ta b le c e rs e u n d e r e c h o p r e f e r e n t e d e lo s h ijo s e n c u a n to
a la le c h e d e la m a d r e , p e r o u n in te r v e n c io n is m o d e l E s ta d o p a ra
r e g u l a r l o s e ría p e r t u r b a d o r p a r a la v id a d e las f a m ilia s ”.( 7 4 1 )

631.—-c ”).—Disposición para después de su M uerte, de Partes

Esenciales o no, al Titular del Derecho.
De igual manera que con relación a las partes no esenciales del
cuerpo anoté en el apartado anterior, casi todos los autores están
acordes con la posibilidad de que el sujeto celebre los actos jurídicos
que considere convenientes, y que deban surtir efectos para después
de su muerte.
Aquí la razón que autoriza tal conducta, está basada en la misma
que el testamento, y anotar que debe ser hecho por persona capaz,
(740) Reyes M onterreal Jo sé Ma. Oh. cit. Pág. 13.
(741) Badenes Gasset Ram ón. Ob. cit. Pág. 14, N. VI-1).
 CONTRATOS DE DISPOSICION DEL CUERPO O PARTES DE ÉL 9 7 7

pero que esa capacidad no es la común que se adquiere a los 18 años,

sino que la ley la anticipa a los 16 años. La anticipa, pues aunque el
menor de 18 años haga su testamento, cualquier disposición ahí de­
terminada,. no le Afectará en Vida, sino que surtirá sólo para después de
su muerte.
Y aquí es el mismo caso: en nada perjudica a una persona cele­
brar cualquier acto sobre lo que es en ese momento su cuerpo, pero
será al morir un cadáver, una cosa. Cualquier disposición que se haga
de ese futuro cadáver, en nada afectará a él, pues habrá dejado de
existir como persona, como ser humano.

632.—-N om inación Jurídica d el Acto por e l cual se D ispone del

Cuerpo o P artes de él.
Otro problema que debe interesar tanto a la alumná(o) como ál ju ­
rista, es el relativo a la denominación que deba darse al acto por me­
dio del cual una persona dispone de partes de su cuerpo o de éste, en
la medida y según los comentos que antes hice, o los que lleguen a
determinar las leyes.
Desde luego que hay necesidad de distinguir:
a) .—Si ese acto se verifica en forma unilateral, para después de la
muerte del titular del derecho, o
b) .—Si lo realiza en común acuerdo con otra persona:
a) .—SI SE TRATA DE UN ACTO UNILATERAL DE DISPOSI­
CION, PARA DESPUES DE LA MUERTE.— NO presenta problema
especial alguno en la denominación, pues se hará la disposición de
ese Derecho por medio del testamento, acto jurídico unilateral.
b) .—SI SE TRATA DE UN ACTO EN QUE INTERVIENE
OTRA PERSONA MAS, FRENTE AL TITULAR DEL DERE­
CHO.—Esto es, si se celebra un convenio, entonces sí. hay necesidad
de precisar si se le puede y debe atribuir un nombre específico, o
bien si se le seguirá considerando como hasta ahora, un contrato sin
denominación especial, como un contrato atípico, situación que desde
luego no es la más adecuada para un jurista. Así Diez Díaz sobre este
punto anota que:
“La calificación jurídica de una serie de compromisos que se vienen
verificando en torno a la aplicación del cuerpo humano se hace ine­
ludible. La simple resolución de considerarlos como una manifesta­
ción más, correspondiente al grupo de los contratos innominados,
constituiría una auténtica evasiva, en contraste con un mínimo rigor
científico. Argüir, por otra parte, que nos encontramos frente a un
convenio de naturaleza Especial o con carácter Sui Géneris repre-
978 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

_ s e n t a r í a z a n ja r e l e x p e d i e n t e c o n e x c e siv a c o m o d i d a d ., sin h a b e r d e - s
f in id o n a d a " .( 7 4 2 )

Me parece adecuada la postura de este jurista, y más aún cuando

hace ver —a mi juicio atinadamente— que no se puede partir de la
idea de identificar estas convenciones con las ya clásicas y conocidas
de “compra-venta” si es a título oneroso el acto, o “donación”' si fuere
gratuito, pues como dice bien, tales actos están fundados desde su ini­
cio en la historia del Derecho en:
“ ...u n r e la tiv o o p r o p o r c i o n a d o e q u ilib rio e n t r e la s p r e s ta c io n e s re cí­
p r o c a s , s e n c illa m e n te d e b i d o a q u e e l c u e r p o h u m a n o n o es su sc e p ti­
b le d e p o n d e r a c i ó n a lg u n a . El re c u rs o a la a n a lo g ía d e v ie n e <
in s u f ic ie n te ”. ( 7 4 3 )

y hace ver también cómo, el objeto de este tip o d e actos convencio­

n ales no consiste ya en las prestaciones tradicionales de dar, hacer
o n o hacer alguna cosa, sino que se traduce e n una variada gama
d e trasm isiones o u tilizacion es corporales. Estima Diez Díaz que es
ya tan grande el número de operaciones que se verifican con relación
a este Derecho en estudio, que no puede demorarse más tiempo el
abordarle jurídicamente a través de la técnica y un plan adecuado, y
culmina este cúmulo de para mí también verdades, nominando al con­
trato que se celebra, como “Contrato Somático", o “Contrato Corporal”,
pues considera que tal convención responde a
“ ...u n a a u té n tic a C o m p e n s a c ió n S o m á tica ; a s is tim o s a u n m e c a n is m o j u ­
r íd ic o i n n o v a d o r , q u e h a c e j u g a r , d e u n la d o , la t r a s m i s i ó n d e u n ó r­
g a n o h u m a n o y, d e o t r o , p r e s e n t a la d o b l e a l t e r n a t i v a d e u n a
c o n t r a p a r t i d a c u a l q u i e r a (c o sas, d in e r o , s e rv ic io s ), j u n t o a la d e su
in e x is te n c ia e n a b s o l u t o . A b a rc a , e n sín te s is , t o d a c e s ió n c o rp ó re a ,
t a n t o a títu lo o n e r o s o c o m o a títu lo g r a tu i t o ”. ( 7 4 4 )

Estoy en un noventa y nueve por ciento de acuerdo con las

ideas de Diez Díaz y el uno por ciento en que discrepo radica en
lo siguiente:
lo.—No considero adecuada la nominación del contrato como
“somático”, ni tampoco como “corporal” porque:
a).—Ya expuse que si se habla sólo de somático, se excluye el as­
pecto relacionado con las células sexuales, y la verdad es que un con­
trato que cobra cada día mayor importancia, es el relacionado con el
(742) Diez Díaz Joaquín. Los D erechos físicos, etc. Ob. cit. Pag. 309. No. 10.
(7 4 3 ) — Idem —. Pág. 311.
(744) Diez Díaz Jo aquín. Ob. c it. Pág. 312.
 EL CONTRATO FISICO-SOMATICO. 979

esperma o semen. Hay ya “Bancos de Semen” en casi todas las gran­

des capitales de países occidentales.
b).—Tampoco acepto la nominación de contrato “corporal”, pues
se refiere a un “género” cuerpo, y no se trata de un cuerpo cualquie­
ra, sino del cuerpo humano.
OPINO EN CONSECUENCIA QUE, LA DENOMINACION DE
ESTE CONTRATO DEBE SER LA QUE PROPONGO PARA LA
PARTE DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD QUE VIE­
NEN ESTUDIANDO: “CONTRATO FISICO-SOMATICO”, Y ME APO­
YO PARA ESTE NOMBRE EN LAS RAZONES QUE EXPUSE
PRECISAMENTE EN EL APARTADO 595 AL JUSTIFICAR ESE
NOMBRE.
2o.—Tampoco estoy conforme en que se usen en esta materia,
como en ninguna otra jurídica, términos, vocablos, que ya tienen una
connotación exacta. Así V. g. considero un absurdo el hablar de una
“compensación somática” pues la compensación
“Es la forma admitida o establecida por la ley, en virtud de la cual se
extinguen por ministerio de la ley dos deudas, hasta el importe de la
menor, y en las cuales los sujetos titulares reúnen la calidad de
acreedores y deudores recíprocamente”.(745)
y de ahí que sea un absurdo hablar de “acreedores y deudores recí­
procos” “somáticos” como pretende Diez Díaz.
3o.—En base de las anteriores críticas, propongo concretamente
que se hable de “Contrato Físico-Somático", y que se vuelva al empleo
de palabras latinas que tienen un sentido mucho más amplio, siendo
jurídicas, y que perm iten aplicarlas sin ofensa de otros vocablos. Tal
es V. g. el empleo de la palabra ‘Tradens” y “Accipiens” que se usó en
el Derecho romano en forma genérica para todo aquél que trasmitía
algo, y todo aquél que recibía ese algo.
TRADENS PUEDE DESIGNARSE EN EL CONTRATO FISI­
CO-SOMATICO AI, QUE ENTREGA UNA PARTE O FLUIDO DE
SU CUERPO, Y ACCIPIENS, AL QUE LA RECIBE, SIN IM­
PORTAR SI ESA TRASMISION ES~ A T IT U L O ONEROSO O
GRATUITO.
Sólo para term inar con este punto debo decir que eso sí, el acto
que realicen el tradens y el accipiens, se puede catalogar como un au­
téntico contrato, ya que los Códigos civiles en sus artículos 1792 y
1793 dan el concepto de convenio y contrato respectivamente, y en el
(745) Gutiérrez y González Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 13a. Ed. Editorial Porrúa, S. A.
México, 2001.
9 8 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

artículo 1858, abre la puerta para la celebración de toda clase de con­

tratos diversos a los tipificados en el propio Ordenamiento.

6 3 3 .— c ’).—Derecho a d isp on er d e las In corporaciones o Accesio­

nes al Cuerpo.
El cuerpo humano en vista de los avances de la ciencia, se ha visto
beneficiado no sólo por lo que se refiere a la inmunidad contra los
gérmenes patógenos que se introducen en su cuerpo y que le provo­
caban enfermedades, sino que también se ha visto una benéfica evolu­
ción en las técnicas para producir artefactos que le vengan a suplir
partes de su cuerpo que ha perdido, resultan defectuosas o de las
cuales definitivamente carece. Es el desarrollo de lo que en materia
de medicina se conoce con el nombre de “prótesis”. El diccionario so­
bre esta palabra dice:
“ P ró te s is .— f. S u s titu c ió n a r tif ic ia l...M e d . P r o c e d im i e n t o m e d i a n te el
c u a l se su stitu y e u n ó r g a n o ( u n d ie n te , u n ojo , e tc .) o p a r te d e l m is­
m o p o r o tr o u o tr o s d e n a t u r a l e z a a rtific ia l” .( 7 4 6 )

Así, se encuentra que hoy día se pueden substituir gran número

de piezas anatómicas, como sucede con los dientes o toda la dentadu­
ra; manos, brazos, piernas, y hasta válvulas cordiales.
Se piensa ya inclusive, en suprimir los implantes de córneas, por
prótesis de cámaras electrónicas de televisión, tal v cual considera el
célebre oftalmólogo ex-soviético Mikhail Khasnov, pues piensa que en
unos cuantos años más, será más práctico el adoptar un ojo electróni­
co, que verificar una implantación que tiene tantos problemas como
el del “rechazo” del cuerpo que recibe, a un tejido extraño. Por lo
aún asombroso de sus palabras las transcribo:
“ E n lo s ú ltim o s a ñ o s lo s c i r u j a n o s h a n a p r e n d i d o a c o lo c a r e le c tro ­
d o s d e n t r o d e l c e r e b r o a f in d e r e g is tr a r su s i m p u l s o s y a n a liz a r la
c o n d ic i ó n d e l p a c i e n t e . A l u t il i z a r e ste m é t o d o c o n lo s a n im a le s se
h a p o d i d o lle g a r h a s t a a c o n t r o l a r su c o m p o r t a m i e n t o .
A h o ra b ie n , si lo s e l e c t r o d o s f u e r a n i n t r o d u c i d o s e n lo s ló b u lo s vi­
s u a le s d e l c e r e b r o h u m a n o , ta l v e z p o d r í a n t r a n s m i t ir s e e s tím u lo s vi­
s u a le s a tra v é s d e e llo s . E n l u g a r d e o jo s, u n c ie g o t e n d r í a a lg o así
c o m o u n tu b o d e te le v is ió n q u e le p r o p o r c i o n a r í a u n a v e n ta n a al
m u n d o ” .( 7 4 7 )

Ahora bien, la cuestión plantéada es la de determinar si el ser hu­

mano que ha sido objeto de diversas “prótesis” puede disponer de
(746) Quillet. Ob. cil. T. VII. Pág. 280.
(747) Revista Diners club de México. No. 67. Junio 1970. Pág. 12.
 DERECHO A DISPONER DE LAS ACCESIONES. AL CUERPO HUMANO. 981

ellas, y algo más, si llegado un momento, sus acreedores pueden ejer­

cer sobre ellas algún derecho de embargo.
Puede parecerle a la alumna(o) que esto suena ya a choteo o
mofa, pero la verdad es que nada más lejano, y sí por el contrario
busco con estas cuestiones hacerle ver otros aspectos nuevos del Dere­
cho, y cómo éste, va evolucionando en form a continua.
, Hubo por ejemplo una famosa artista teatral aquí en México, fa­
llecida allá por el año de 1978, que en sus años mozos, tuvo la ocu­
rrencia de hacer que le incrustaran en u n diente un “brillante” de
varios kilates, brillante que en realidad representaba una buena suma
de dinero, y que sin embargo a ella no le servía para nada, como no
sea de ornamento y para enaltecer su vanidad. Si una persona de ese
tipo llegara a encontrarse en un momento dado en una situación eco­
nómica difícil cabe preguntarse ¿sus acreedores podrían exigir ante
un juez el desprendimiento de ese brillante del diente, y su venta
para con su valor hacerse pago de sus créditos?.
Hay otros sujetos que se han hecho prótesis de “platino” en subs­
titución de algún hueso mal formado o roto, y el metal que se empleó
en tal operación representa también una verdadera fortuna. ¿Podrán
los acreedores exigir que se le extraiga al deudor ese metal, y se le
substituya por otro producto que le de el mismo resultado, pero con
un valor económico mucho más reducido?.
Considero que el titular de esas prótesis, sí tiene el derecho pleno
de disponer de esas verdaderas “accesiones” en el sentido que se le
dio a ese vocablo en el apartado 31S, y estimo también que, aunque
chusco, sí se podría llegado el caso, pedirse por los acreedores esa
substitución del material usado en la prótesis, por otro de menor pre­
cio pero de iguales resultados. Y no se piense por el alumno(a) qué
esto, que se me ocurrió a mí, no se le ha ocurrido a otros autores. No,
ya también y bastante antes que yo, se les había ocurrido y planteado
semejante problema aunque sin dar claramente la misma solución que
yo propongo. Así, al referirse a ese tipo de objetos, Badenes se inclina
en principio por sostener que son inembargables, aunque
“...si bien aquellos de excesivo e injustificado valor no deberán tener
los mismos privilegios en cuanto puede reemplazarse por otros más
sencillos y de igual udlidad”.(748)
Todas estas cuestiones en un futuro no muy lejano, tendrán que
plantearse ante los tribunales, y quizá usted que ahora se ríe con las
palabras que expongo, sea al que le corresponda en su carácter de
(748) Badenes Gasset R am ón. Ob. cil. Pág, No. II.
982 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

juez, conocer de tai situación. Por ello, debe pensarse con toda la.se­
riedad del caso en estas cuestiones que parecen chuscas.

6 3 4 .— La L egislación Ita lia n a y el D erecho d e D isp o sic ió n del

C uerpo. ,0 1 .id 1 ■ '4

Es tan nueva esta materia en el campo del Derecho que fue ape­
nas la legislación civil italiana de 1942 ia prim era que se ocupó del
problem a, que resulta de la disposición que haga el ser humano 3e
partes de su cuerpo.
Es sólo hasta el año de 1942 en que entra en vigor el actual Códi­
go civil de Italia, en donde por primera vez una legislación civil se
enfrenta a este problema y así en su artículo 5 determina:
“Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o
cuando de otro modo sean contrarios a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres”.(749)
Respecto de esta norma hacer ver De Cupis, cómo con ella se mo­
dificó de manera conveniente el estado de abandono que había en
esta materia, y ya el legislador se ve que no tiene inconveniente en
adm itir una cierta disposición de las partes del cuerpo, Mediando ei
Consentimiento, lo cual resulta que armoniza con lo dispuesto por .el
Código penal italiano(750) en su Artículo 50.
Y después trata diversas hipótesis que a su juicio se resuelven de
m anera satisfactoria a través de una adecuada interpretación de este
Artículo 5, como es el caso de las operaciones quirúrgicas(751), y el
caso del CONTRATO DE “LACTANCIA” similar al denominado en
Español “LACTAVICINI”, y del cual ya hablé antes(752); también
aborda a través de este Artículo 5, el problema de disposición de la
integridad física en ocasión de la actividad deportiva, y en especial el
contrato de pugilato o box.(753)
En fin, De Cupis dedica una buena parte de su obra a tan intere­
sante norma, pero aquí no es posible darle al alumno(a), sino la men­
ción de esto, y ya si le interesa, se remitirá directamente al estudio de
ese trabajo.
(749) Gli atti di disposizione del p ro p rio corpo sono vietati quando cagionino una diminu-
zione p e rm a n e n te della integritá física, o quando siano altrim enti co n trari alia legge, all’ordine
publico o al buon costume.
(750) De Cupis Adriano. Ob. cit. T . I. Pág. 105. No. 47.
( 7 5 1 ) — I d e m - , Pág. 108. No. 48.
(752) — Id em —, Pág. 117. No. 52.
(753) — Id em —, Pág 118. No. 53.
 EL DERECHO MEXICANO Y EL DERECHO A DISPONER DEL 983
CUERPO HUMANO.

635.—La Legislación M exicana y el D erecho d e D isp osición del

Cuerpo y partes d el m ism o.
Hasta el año de 1973, México estaba carente de cualquier legisla­
ción sistemática sobre esta materia, pero a partir de ese año, concre­
•T tf------ w , . o .

tamente a partir del 13 de marzo de 1973, contó ya con un flamante

“Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos”, del cual ya no
me ocuparé, pero que era tan malo, que no subsistió mucho tiempo,
y fue derogado en 1984 por una no mejor “Ley General de Salud”
püblicada en el Diario Oficial del martes 7 de febrero de 1984.
Qué bueno que ese Código fue derogado, pues estaba hecho lite­
ralmente con “los pies”, pues sus redactores ignoraron elementalmen­
te lo primero, que es el idioma, y después, le dieron un carácter
federal que nunca debió de tener pero tuvo, debido a la cobardía, así
dicho con todas sus letras, y al rastrerismo de los legisladores federa­
les; representantes de las entidades federativas al Congreso de la
Unión. Todo esto es aplicable a la nueva Ley, y debo justificarlo, pues
de otra manera sería calumniar a los señores legisladores, y en cambio,
comprobándolo, como lo acredito en seguida, lo único que hago es
molestarles —que quizá son tan descarados en su acepción literal que ni
eso— y repetir aquello de que la verdad no peca, pero sí incomoda.
Claro que estas “calidades” del Código no eran nuevas en el me­
dio legislativo mexicano, sino que esa es la regla; lo excepcional sería
que se expidiera una ley en la cual, a más de respetar el idioma, se
contuvieran normas adecuadas que respondieran a serios estudios,
tanto de la materia de que se ocupe la ley, como de las formas a que
debe responder una ley, para ir acorde con los principios de la Cien­
cia del Derecho.
. Y en esta materia de disposición de partes del cuerpo, ni en el
Código Sanitario, ni en la Ley General de Salud, se consultó la opi­
nión de personas verdaderamente capaces, como las que ya hay en el
país, y por eso afirmo que, antes de ponerse a legislar,
“Se debe dejar que se experimente sin más limitaciones que hacerlo
en instituciones gubernamentales; la técnica está aún incipiente en
esta materia de implantaciones. Mientras no se resuelva el proble­
ma del rechazo que es bioquímico y de inmunología es estéril el tra-
bajo”.(754) y (755)
i ---------------
(754) Estas palabras me las ex tern ó el Médico y Fisiólogo m ex ican o Jesús .Manís Ramírez,
destacado científico ganador del Prem io Nacional de Cardiología y del Prem io Sourasky, desde
el añ o de 1970, y yo las ex tern é en una conferencia que sustenté sobre la m ateria, el 14 de abril
de 1970, en el Auditorio de la C om isión Federal de Electricidad, en México, D. F. Posterior­
m ente el Fisiólogo Alanís, fue llam ado durante un lapso de dos años, a ocupar un importante
cargo com o investigador, en la U niversidad de Connecticut, E. U . A., d o n d e perm aneció, regre­
sando a México en 1978 en que m e reiteró el mismo criterio.
9 8 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Estas palabras que anteceden, son del brillante fisiólogo mexicano

Jesús Alanís Ramírez, quien sugiere que, antes de legislar sobre es­
tas materias, se tiene que dar absoluta libertad a los técnicos y a los
científicos para que decidan y experimenten, ya que por ahora este
asunto de los implantes es un problema técnico, y lo demás sale so­
brando. Pero además, debe pensarse seriamente en la posibilidad de
prótesis con materiales plásticos que no tienen, parece ser, problemas
de “rechazo” en el cuerpo humano.
El Médico y Fisiólogo Alanís Ramírez sugirió q je se deje de hacer
tanta publicidad a estas materias, pues es lo que más daños les causa
a los investigadores. Hasta que no se haya hecho un estudio exhausti­
vo de todos los problemas que se plantean, más vale que no se festine
el asunto.
Y precisamente ésto, es lo que no hizo el legislador del Código
Sanitario de 1973 ni el de la Ley General de Salud de 1984: eludió
las consultas de investigadores serios, y se dedicó sólo a recibir un
proyecto que envió el titular del Poder Ejecutivo, pero la verdad
es, que si su intención pudiera haber sido buena, no supo como
aquél brillante Emperador Francés, rodearse de personas de primera
línea en las diversas ramas sobre las que legislaban. Ahí está, aún vi­
gor, el Código Napoleón de 1804, que inspiró a todos los Códigos
modernos.
Pero volviendo a la Ley General de Salud, antes de dar un panor
rama de lo que interesa de ese Ordenamiento, y su respectiva crítica
que justifique que no calumnio al legislador ni al que envió la iniciati­
va, le daré una reseña de lo que se hizo de intentos legislativos, antes
de llegar a tal mamotreto respecto de esta materia.

636 .— Ley G eneral de Salud de 1984, en m ateria d e disposición

d e partes del Cuerpo.
Esta ley apareció publicada en el Diario Oficial de la Federación
del martes 7 de febrero de 1984, y en vigor a partir del Io de julio del
mismo año, y no obstante las críticas que se le hicieron al Código Sa­
nitario,(756) para variar, no las tomaron en cuenta los legisladores ni
el presidente de la República, y salió esta ley que, en mucho, está
peor que el Código Sanitario.
Es increíble la lenidad con la que actuaron los “asesores” que ela­
boraron este proyecto de ley, el presidente de la República que en-
(755) Decocq Andró. Ob. d i. Pag, 74. No. 105
(756) Si desea conocer los antecedentes legislativos de esta m ateria, consulte la 6a. edición
de este m ism o libro. A partado 622, págs. 992 y 993.
 LEY GENERAL DE SALUD DE 1984 Y EL D E R E C H O AL CUERPO 985
Y CADAVER.

vió el proyecto a los legisladores, y de éstos al aprobar ese proyecto y

convertirlo en ley. Es increíble la falta de técnica jurídica; la igno­
rancia de la estructura del Estado;, el mal uso del lenguaje, y en fin,
todos los defectos que presenta este Ordenamiento, que va sufrió re­
formas en algunos de sus artículos, según modificaciones que apare­
cieron en los Diarios Oficiales de la Federación del miércoles 27 de
mayo de 1987, y del 23 de diciembre también de 1987, del 11 de ju­
nio de 1991 y del 7 de mayo de 1997.

6 3 7 . —Formato de la L ey Generál de Salud en la materia de los

Derechos de la personalidad.
En esta ley, relacionados con la materia de los Derechos de la
personalidad, en la parte que me ocupa, fue materia de “gran preo­
cupación” para el legislador, y le dedicó el Título decimocuarto, el
cual se titula “Control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y
cadáveres de seres humanos”.
El famoso Título se integró con tres capítulos a saber:
Capítulo I. Disposiciones comunes. Artículos 313 al 320.
Capítulo II. Organos y tejidos. Artículos 321 a 335, y
Capítulo III. Cadáveres. Artículos 336 al 350.
y tiene también relación con la materia, el artículo lo., y el 3o.
XXVI, ya que en el lo. se determina que la ley es de aplicación en
toda la República, y sus disposiciones son de orden público e interés
social, y en el 3o. dispone que conforme a esta ley, es materia de SA­
LUBRIDAD GENERAL:
“XXVI. Él control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y
sus componentes cadáveres de seres humanos”.
y precisamente con la lectura de estas dos últimas normas, se puede
afirmar que se trata de una ley anticonstitucional, pues no puede
tener la virtud de hacer federal la materia de disposición de partes
del cuerpo y de los cadáveres, que corresponde a las entidades fede­
rativas.

6 3 8 . —La materia d e lo s im plantes y de d isp o sic ió n del cadáver,

no es ni puede considerarse federal.
Al incluirse'en esta ley la materia de los implantes y de la disposi­
ción del cadáver, el legislador Federal invadió materias que deben
quedar reservadas a las entidades federativas.
En efecto, el sistema constitucional mexicano, opera a base del
principio de la legalidad, en virtud del cual los funcionarios federales
6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

lo pueden hacer lo que la ley expresamente les determina, esto es,

ieran a base de facultades expresas, y así lo dice claramente el ar:
:ulo 124 de la Carta Política, cuando determina que
“Las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a
los Estados”.
Y precisamente el olvido del titular del Poder Ejecutivo a esta
rrma cuando elaboró el proyecto de Código y lo envió al Congreso
: la Unión, en donde con la complicidad y cobardía de los legislado­
s provincianos —esto lo digo yo— obtuvo que se aprobara y cobrara
erza de ley, es lo que lleva al Maestro Felipe Tena Ramírez a decir
specto del Código Sanitario y es aplicable de igual manera a la Ley
eneral de Salud, sólo cambiando la palabra “Código” por la de Ley
eneral de Salud, que:
“Dentro del ámbito exclusivamente constitucional, y en aplicación de
las ideas hasta aquí expuestas, consideramos que el nuevo ordena­
miento representa un retroceso en la difícil meta alcanzada por el
Código de 1955 (derogado por el actual) y por la tesis del Pleno de
la Suprema Corte, que formulada en pos de dicho Código, interrum­
pió la antigua y confusa jurisprudencia.
El Código ahora en vigor enumera en las quincé fracciones de su
art. 3o. lo que “es materia de salubridad general”. De acuerdo con
las ideas más elementales allí debería constar lo que pertenece a la
federación en forma exclusiva, sobrentendido que la restante materia
de salubridad ya no es general sino local y corresponde, por ende, a
los Estados. Pero el art. 3o. incurre en una confusión conceptual, al
tratar como equivalentes la salubridad general y la salud pública, se­
gún se deduce de sus fracs. I, II, IV, V, VI, VII, VIII y IX, con la
consecuencia inadmisible de que actividades generales como son las
atribuidas en esas fracciones a la federación, pertenecen a ésta con
exclusión de los Estados, de conformidad con la norma básica de
nuestro sistema federal, consignada en el art. 124.
Promover la salud física y mental de la población (frac. I),(757)
procurar el mejoramiento de la nutrición y de la higiene (frac. II)
(e), prevenir las enfermedades y accidentes que afecten la salud pú­
blica (frac. I Í I ) , promover la formación del. personal para la salud
que el país requiere (frac. V I I ) , fomentar la investigación para la sa­
lud (frac. V I I I ) , etc., son actividades tan generales y abstractas que
basta su sola enumeración para entender que no pueden correspon­
der en monopolio a la federación, ni siquiera sólo a la autoridad,
(757) A rtículos y fracciones con redacción d iferente, pero con igual contenido, tiene la Ley
neral de S alu d p o r lo que, siguen vigentes las críticas que hace el Maestro T e n a Ramírez.
 LEY GENERAL DE SALUD DE 1984 Y LOS IMPLANTES. 987

pues la comunidad por entero está interesada en cuidar de la salud

pública. Nociones tan primarias son impropias de una ley.
El nuevo Código debió haber perfeccionado, o por lo menos con­
servado el sistema anterior, señalando muy en concreto las facultades
en relación con la salubridad general que se reservan a la federa­
ción. Lo que interesa constitucionalmente es aclarar y determinar el
sentido legal de la ambigua expresión “salubridad general de la Re­
pública”, que es la empleada por el legislador constituyente, sin con­
fundirla con la de “salud pública”, que no es utilizada por la
Constitución ni equivale a la primera y que, en caso de serlo como
lo da a entender el art. 3o. del Código, dejaría exhausto el patrimo­
nio jurídico de los Estados en materia de salubridad.
Por lo demás, el nuevo Código parece DESDEÑAR LA EXISTEN­
CIA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS. Sólo las menciona en pre­
visión de celebrar con ellas convenios de coordinación (art. 13).
PERO CABE PREGUNTARSE DE QUE FACULTADES EN MATE­
RIA SANITARIA DISPONEN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS, A
FIN DE PODER HACERLAS OBJETO DE CONVENIOS DE
COORDINACION.” (Las mayúsculas las puse yo y no el Maestro,
pero es para recalcar esa idea).(758)
Considero que la anterior observación crítica es más que suficiente
para dejar probada la anticonstitucionalidad de esta Ley, pero puedo
agregar algo más, que me sucedió, cuando se iba a expedir el Código
Sanitario, y que puede aplicarse en cierta forma, al criterio que si­
guieron los legisladores de la Ley General de Salud:
Algunos meses antes de que se expidiera el Código, 10 ó 12 me­
ses antes, me ocupé de visitar diversas entidades federativas, invitado
por los Gobernadores de las mismas, para dar algunas pláticas sobre
los Derechos de la Personalidad; otras pláticas fui a darlas a diversas
universidades de provincia. Y en esas charlas estaban invitados los di­
versos representantes “populares” de las entidades, esto es, los diputa­
dos federales, y también los senadores.
Ante ellos, demostré que la materia de los IMPLANTES, NO
TRASPLANTES, DEBIA SER REGULADA POR LAS LEGISLACIO-,
NES LOCALES, PUES EN NADA SE AFECTA AL INTERES GENE­
RAL CON SU PRACTICA, SINO QUE SOLO ES UN TIPO DE
ACTOS QUE BENEFICIAN DIRECTAMENTE A PERSONAS DE­
TERMINADAS, Y EXHORTE A LOS LEGISLADORES a que, llegado
el momento, defendieran para sus entidades ese pequeñito concepto
de “soberanía” que aún podrían ostentar.
Sin embargo, al enviar el titular del Poder Ejecutivo Federal el
(758) T e n a Ramírez Felipe. Derecho constitucional mexicano. 12a. £d, revisada y aumentada.
E ditorial Porrúa, S. A.p México, 1973. Págs. 410 y 411, en pie de página.
9 88 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

proyecto, cobardemente claudicaron y ño supieron defender como

hombres, lo que hoy deben llorar como mujeres, parodiando la famo­
sa frase de la madre de Boabdil el Chico.
Creo que con lo anterior, demuestro y pruebo lo que dije sobre la
cobardía de los señores legisladores.

639.—D e la lam entable redacción y técnica jurídica y legislativa

d e la L ey General de Salud de 1984.
Manifesté también antes, que el Legislador de la Ley General de
Salud de 1984, al igual que el bárbaro Legislador del Código sanita­
rio de 1973, a más de expedir una ley anticonstitucional, mostraron
su supina ignorancia en materias de redacción, técnica jurídica y téc­
nica legislativa, y debo acreditarle ésto a la alumna(o), pues tal tipo
de afirmaciones no deben dejarse a la sola creencia. Paso a darle a
usted, algunos “botones de muestra” que acreditan la anterior afir­
mación, si bien cabe aquí el “dicho” que dice “para muestra un bo­
tón basta”.
1.—Véase la torpeza enorme que se comete en el artículo 4o.
de la ley, y la ignorancia en que se sustenta tal torpeza, ignorancia
sobre la estructura del Estado. Recuerde usted, alumna(o), que la per­
sona ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, como persona que es tiene
ORGANOS, QUE SON TRES: LEGISLATIVO, EJECUTIVO Y JUDI­
CIAL, PERO QUE POR RAZON LOGICA NINGUNO DE ESOS
TRES ORGANOS SON PERSONAS, COMO NO SON PERSONAS
EL HIGADO, LOS RIÑONES, EL CORAZON O SUS PULMONES,
SINO QUE SON SOLO ESO, ORGANOS, Y LA PERSONA MORAL
ESTADO ESTA HECHA Á IMAGEN Y SEMEJANZA DEL SER
HUMANO.
Después, recuerde usted, que en el Organo Ejecutivo, se contie­
nen una gran cantidad de SUBORGANOS, COMO SON LAS SE­
CRETARIAS DE ESTADO, Y SI EL ORGANO NO ES PERSONA,
MENOS LO PUEDEN SER LOS SUBORGANOS SECRETARIAS. Y
también debe recordar que, EL TITULAR DEL ORGANO NO PER­
SONA, DE LA PERSONA ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, EL CUAL DESIGNA Y RE­
MUEVE LIBREMENTE A LOS SECRETARIOS DE ESTADO, TITU­
LARES DE LAS NO PERSONAS SECRETARIAS, Y SON SUS
SUBORDINADOS.
Al no ser personas las secretarías, ellas por sí no pueden ser re­
presentadas, ni pueden hacer nada por sí, SINO QUE TODO LO
QUE HAGAN LOS FUNCIONARIOS QUE OCUPAN LOS CARGOS
DE SECRETARIO PARA ABAJO EN ELLAS, ES PORQUE LO OR-
 PESIMO CONTENIDO Y FORMA DE LA LEY CENERAL 989
DE SALUD DE 1984.
DENA EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN NOMBRE DE ES­
TADOS UNIDOS MEXICANOS. ¿Entendió usted muy bien lo ante­
rior?. Qué bueno, y no lo olvide nunca, pues de ese desconocimiento
o de ese olvido de lo anterior, es que se dicen tantas y tantas tonterías
en las leyes y por los legisladores. ;
Ahora sí, alumna(o), está usted en aptitud de comprender la estulti­
cia del legislador de esta leyecita que me ocupa. En el Artículo 4o. se
lee que:
“Son autoridades sanitarias:
I. —El Presidente de la República;
II. —El Consejo de salubridad general;
III. —La SECRETARIA DE SALUD, y
IV. —Los gobiernos de las entidades federativas, induyendo el del
departamento del Distrito Federal.”
y ante tal norma cabe preguntarse: ¿Qué el presidente de la Repúbli­
ca actúa por sí y para sí, o actúa en nombre de Estados Unidos Mexi­
canos?. Pues actúa en nombre del Estado, y por ello la norm a debiera
decir que son autoridades sanitarias: LOS ESTADOS UNIDOS MEXI­
CANOS, por conducto del presidente de la República, pero claro que
es mucho pedir el que se dijera tal, ya que ello implica el conocimien­
to de la estructura del Estado y esa es desconocida por los propios
funcionarios que manejan al Estado.
Pero siguen las barbaridades: en la fracción III se dice que es
también autoridad sanitaria LA SECRETARLA DE SALUD, y ¿Cómo
va a ser autoridad sanitaria LO QUE NO ES PERSONA? Pues sólo en
la cabécita loca de esos legisladores cabe decir tal barbaridad. ¿Cómo
va a ser autoridad UN SIMPLE SUBORGANO DE UN ORGANO
QUE TAMPOCO ES PERSONA?. ¡Allá ellos con sus tonteras!.
Y para culminar, pone que son autoridades los gobiernos de las
entidades federativas, cuando debiera decir que es autoridad LA EN­
TIDAD FEDERATIVA, PUES ESA SI ES PERSONA. El Gobierno de
una entidad, se compone de los funcionarios de los tres órganos, ¿Y
qué las facultades de esta ley se van a ejercitar por los diputados, por
los jueces y por el gobernador de la entidad? ¡Ah bárbaros!
2.—Pero véase además las barbaridades que se cometen en su re­
dacción, y que se las hice saber por carta enviada al que era secreta­
rio de Salud, Médico Guillermo Soberón Acevedo, cuando se expidió
la ley que me ocupa, y que naturalmente nunca contestó e ignoró
olímpicamente. Así entre otras muchas, que por razón de extensión
de este libro no debo dar.
En los Artículos 318 (último párrafo), 321 (transcrito en el próxi­
mo apartado), 323 y algunos más, se habla de TRASPLANTES, Y YA
990 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ACLARE ANTES QUE SOLO SE PUEDE TRASPLANTAR UN CO­

RAZON DE ALCACHOFA, PERO NO UNO DE SER HUMANO, Y
QUE SE DEBE HABLAR DE IMPLANTE!.
3. —Luego el estulto legislador habla de “CADAVER DE PERSO­
NA DESCONOCIDA”, como sucede en los Artículos 346, 347 y otros,
y se imagina usted alumna(o), a UN CADAVER, ESTO ES- UN
CUERPO, DE UNA PERSONA NO CONOCIDA. Explíquemelo por
favor. Si es cadáver, YA NO ES PERSONA, SINO QUE ES COSA, Y
SI ES PERSONA, NO PUEDE SER DESCONOCIDA. Así de fácil.
¿Qué debió decir este cavernícola legislador? Pues así de sencillo: “ca­
dáver no identificado”, y nada más.
4. —Luego el Artículo 325 dice que:
“Cuando el disponente originario NO HAYA OTORGADO SU
CONSENTIMIENTO EN VIDA para la utilización de órganos y teji­
dos de su cadáver,...”
y la verdad no sabe uno si reír o llorar de vergüenza. No puede ser
“consentimiento” pues “consentimiento” implica dos voluntades, y
aquí hay una sola. Entonces debió decir “su autorización”. Pero ade­
más, ¿Cómo va a ser posible que haya otra forma de que EN VIDA
DE SU CONSENTIMIENTO PARA QUE SE APROVECHE LO QUE
SERA SU CADAVER?. No comprendo cómo se le va a hacer para que
dé, de otra manera, su consentimiento para que se disponga de lo
que será su cadáver, sino en vida!!!..Después de muerto, ya no hay
voluntad.
Y luego decir que esa autorización en vida es para que se utilice
SU CADAVER. ¿Cuáí SU CADAVER, si aún no muere? y cuando
muera NO SERA SU CADAVER, PUES EL YA NO PUEDE TENER
NADA. Será el cadáver que resultó de lo que él fue, pero no “su” ca­
dáver.
Y en fin, alumna(o), ya mejor aquí le paro, pues si no, van a re­
sultar las críticas más largas que todo este libro, que ya va saliendo
bastante largo.

640.—-La Ley G eneral de Salud y la disposición de partes del

cuerpo para implantes.
Pero ya en lo que se refiere a la materia en especial, la Ley Gene­
ral de Salud da una serie de reglas para poder disponer de partes del
cuerpo a efecto de verificar implantes y así en su Artículo 321 deter­
mina que:
“Los TRASPLANTES de órganos o tejidos y células en seres huma-
 LA LEY GENERAL DE SALUD Y LOS IMPLANTES. 991

nos vivos podrán llevarse a cabo con fines terapéuticos, solamente

cuando hayan sido satisfactorios los resultados de las investigaciones
realizadas al efecto, representen un riesgo aceptable para la salud y
la vida del disponente originario y del receptor, y siempre que exis­
tan justificantes de orden terapéutico”.
y esta norma, merece varias observaciones críticas, en su redacción y en
sti alcance jurídico:
a).—Dice que los TRASPLANTES de órganos o tejidos en SERES
HUMANOS VIVOS, etc., y cabe entonces preguntarse: ¿PUEDEN
HACERSE IMPLANTES EN SERES HUMANOS MUERTOS? Claro
que no, pues no hay seres HUMANOS MUERTOS, puesto que al mo­
rir, SE CONVIERTEN EN COSAS, EL CADAVER SE ESTIMA COSA.
Pero naturalmente ésto no lo sabe el troglodita legislador.
. Y ¿Pueden entonces hacerse SIN LA VIGILANCIA DEL ESTADO Y
VALIDAMENTE, IMPLANTES DE ORGANOS EN SERES NO HUMA­
NOS?.. Pues sí, ya que la ley lo que prohíbe es que se hagan implantes
en SERES VIVOS, y así entonces el pobre del DR. FRANKENSTEIN, SI
PODRA A LA LUZ DE ESTA LEY GENERAL DE SALUD HACER IM­
PLANTES DE SERES “VIVOS” EN SU “MONSTRUO”, puesto que
ese monstruo no ES SER HUMANO.
Después, hoy día, la ley determina, en su Artículo 322 corregido
conforme a la crítica que le hice a esa norma, que:
“Salvo tratándose de la sangre, componentes sanguíneos y sus células
progenitoras hematopoyeticas, la obtención de órganos o tejidos y
sus componentes de seres humanos con fines terapéuticos, se hará
preferentemente en cadáveres"
y digo antes que “determina hoy día”, pues gracias a la crítica que le
hice al original texto legislativo y creo es de las pocas veces que se
me ha escuchado para corregir las tonteras que dice la ley, se le su­
primió-a este Artículo 322 un segundo párrafo que tenía, y que decía:
“QUEDA PROHIBIDO REALIZAR EL TRASPLANTE DE UN OR­
GANO UNICO ESENCIAL PARA LA CONSERVACION DE LA
VIDA, NO REGENERABLE, DE UN CUERPO HUMANO VIVO A
OTRO CUERPO HUMANO VIVO”
En anteriores ediciones de este libro, en donde critiqué ese bárba­
ro segundo párrafo del Artículo 322 que como digo, ya se suprimió
entendiendo al Fin lo que les expuse, dije en crítica al mismo que:
“Y lo risible, al decir que se prohíbe TRASPLANTAR UN ORGANO
UNICO, ESENCIAL PARA LA CONSERVACION DE LA VIDA, NO
REGENERABLE. Y se pregunta uno, ¿cuál órgano esencial puede
ser “trasplantado” o implantado como sé debe decir Y QUE SEA
992 ERNESTO GUTIERR EZ Y GONZALEZ

UNICO, Y QUE SEA NO REGENERABLE?. Si es único, y se im­

planta, al desprenderse de quien lo da, no se va a regenerar en un
segundo, y por lo mismo sale sobrando todo eso de no regenerable”.
pero ya digo, al fin se les hizo la luz, y suprimieron ese segundo pá­
rrafo, pero no quedó mejor aún el artículo, pues:
a) .—Sigue hablando de “trasplante”
b) .—Luego, es evidente que la obtención de los órganos o teji­
dos SOLO PUEDE SER DE SERES HUMANOS, PUES SI YA ES­
TAN MUERTOS, YA NO SON SERES HUMANOS, SINO COSAS.
c) .—Agrega luego que sólo de “CADAVERES”, por lo cual si siem­
pre antes habló de “cadáver de persona”, aquí se puede entender que
sí se puede hacer libremente un implante con partes de cadáveres de
lo que haya sido un animal irracional, lo cual ya se hace en muchos
países, y ahí sí, debiera de haber mucho control sanitario del Estado,
pero aquí se deja mano libre:
Pero ya no le sigo haciendo mayores comentarios de las barbari­
dades que se contienen en los artículos que siguen, del 323 al 335,
sino que le remito a Ud. a la lectura directa y al análisis de tantas
bárbaras normas, pero que algo positivo debiera salir de ello: ya hay
alguna legislación sobre la materia, y SIRVE PARA HACER OTRA
QUE NO DIGA NADA DE LAS BARBARIDADES DE ESTA. YA SE
TIENE UN MODELO A NO SEGUIR, y eso ya es algo.

641.-—L os C ódigos civiles de T laxcala, Quintana R oo y Puebla en

m ateria de disposición d e partes del cuerpo para implantes.
De los tres Códigos que menciono, se tienen situaciones diferentes
sobre esta materia, ya que fueron elaborados en años que se inician
en 1976, después en 1980 y el último en 1985. Así se tiene que:
TLAXCALA: No hay nada en este Código sobre la materia, sino
que sólo se logró incluir la materia del reconocimiento al patrimonio
moral, y determinar que su contenido es variable, y que la norma que
lo reconoce, la 1402, sea ejemplificativa.
QUINTANA ROO: En este Código, elaborado 4 años después del
de Tlaxcala, ya permitió incluir algunas ideas sobre la materia, y así
en el artículo 672 se dispuso que:
“Toda persona capaz tiene derecho a disponer parcialmente de su
cuerpo, en beneficio terapéutico de otra, siempre que tal disposición
no ocasiones una disminución permanente de la integridad corporal
del disponente ni ponga en peligro su vida”.
y hasta ahí, pero como digo, ya fue algo, y además reivindicó en cier­
ta m edida para la Entidad Federativa, el poder reglamentar esta ma-
 LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS Y EL DERECHO A DISPONER 993
DEL CUERPO HUMANO.
teria al margen del entonces en vigor Código Sanitario, que indebi­
dam ente consideró la materia como federal, siendo como debe, ser
local.
PUEBLA: Al expedirse este Código en 1985, estaba también
“fresca”, la expedición de la Ley General de Salud, y por ello al ela­
borarse el Código civil, hubo oposición a que se reglamentara la ma­
teria que me ocupa, ya que había algunos diputados locales que con
criterio “entreguista” pretendían que nada se dijese en el Código,
pues para ellos “la materia es federal, , ya está regulada en la Ley
General de Salud”, y si se aceptara regularla en él Código civil, “se
podrían tener serias dificultades con el presidente de la República, lo
cual de ninguna manera nos conviene” dijeron. Y así con tan estrecho
y miserable criterio, sólo se logró dejar el artículo 80, al cual sin em­
bargo, ni cuenta se dieron, que se le dio una muy amplia redacción, a
efecto de que pudiera ser reglamentado también con amplitud, llega­
do el caso de que el gobernador se atreviera a ello. Y así se lee en
ese artículo 80 que
“Toda persona capaz tiene derecho a disponer parcialmente de su
cuerpo, en beneficio terapéutico de otra, y puede igualmente dispo­
ner de su cuerpo, para después de su muerte, con fines terapéuticos,
de enseñanza o de investigación”.
 CAPITULO XIII.

C .—PARTE FISICO-SOMATICA,

e).— DERECHO SOBRE EL CADAVER.

6 4 2 .-—N oción de la Materia y N aturaleza Jurídica del Cadáver.

En el cuadro sinóptico que inserto en el apartado 536, anoto
como último de los Derechos de la personalidad, el relacionado al ca­
dáver, y ya después con el estudio que hago, del “Patrimonio Moral
del Estado” cierro este libro y este curso Segundo de Derecho civil.
Debo apuntar desde luego, que estimo que el Derecho al cadáver
no debe en rigor corresponderle al individuo en sí, pues no puede te­
ner derecho sobre lo que no es aún, y en el momento en que sea ca­
dáver, deja de tener derechos por no ser ya, ser humano.
En realidad lo que se trata con este derecho, es de proteger el
sentimiento o proyección psíquica del individuo sobre lo que habrá
de ser su ahora cuerpo, después de que sobrevenga la muerte, pues
siempre se ha tenido un respeto místico, una veneración al cadáver.
Sí, cabe preguntarse, y ello se resolverá adelante, ¿le es dado al
ser humano celebrar actos convencionales sobre y en lo que se volve­
rá, o sea en cadáver, ya para que se disponga de la totalidad o parte
de él?; y si no determina cuál será el destino que se le dé al que será
su cadáver, entendiendo el “su” no en posesivo “de él” sino metafóri­
camente, en que se convertirá, ¿a quién le corresponde hacer tal de­
terminación ?. (7 59)
Pero la primera interogante que se debe resolver es ésta: ¿Cuál es
la naturaleza jurídica del cadáver?.
Lozano y Romen opina que:
“Al operarse la desintegración de la unidad compleja que representa
el hombre, el cuerpo humano se convierte en algo nuevo, diferente,
(759) En el Periódico Novedades del viernes 5 de o ctu b re de 1979, se dice que “Todos los
españoles donan sus ó rganos1' según dispone la ley “m ás progresista del m undo”, aprobada por
el Senado. Madrid, oct. 4. EFE. ‘T o d o español será d o n an te de sus órganos, a no ser que haya
d eiado escrito lo contrario antes de morir... etc.”.

9**
 MOMENTO EN QUE EL SER HUMANO DEJA DE SERLO. 995

esencialmente distinto a la referida unidad, no obstante que conserva

cuando menos temporalmente, la apariencia más fiel a ella.
Si tal realidad ha dejado de ser persona y como realidad existe,
sólo admite otra denominación: cosa; ello no prejuzga sobre su natu­
raleza misma: el hombre se transforma en cosa cuando le falta el
elemento energético que lo anima”.(760)
Por su parte Diez Díaz considera que:
“FI cadáver no es parte integrante del hombre, sencillamente debido
a que el hombre respectivo hubo de morir. El correspondiente sujeto
jurídico y a n o existe, y su cuerpo muerto, en rigurosidad, no es más
que e l recu erd o , los restos, de aquella extinguida personalidad. El cadá­
ver ha devenido en ente distinto, se ha convertido en un objeto ma­
terial, aunque quizá no merezca la simple consideración de
cosa”.(761)
y para no hacer más citas, pues casi todas coinciden, mencionaré para
cerrar este punto, la opinión de Enneccerus, cuando dice que
“Así pues, el cu erp o del hombre vivo no es cosa, ni tampoco un obje­
to. A él pertenece también aquello que en las concepciones del tráfi­
co es considerado como miembro o parte de la personalidad
humana (por ejemplo, el pelo, dientes orificados). Pero con la muer­
te, el cuerpo (el cadáver) se c o n v ie r te e n cosa, a u n q u e no p e r te n e z c a en ■
p r o p ie d a d a l h eredero (como lo revela también el deber de enterrar) ni
sea susceptible de apropiación. Asimismo algunas partes del cuerpo
se convierten en cosas al ser separadas del cuerpo vivo. Las momias,
los esqueletos, las preparaciones anatómicas son cosas, habiendo de
reconocerse la propiedad sobre ellas”.(762)
Por mi parte estimo que el cadáver es definitivamente una cosa,
como las que se estudiaron en el apartado 35 y siguientes, y sólo una
consideración de tipo místico, religioso, es la que aún hace a los trata­
distas dar pasos titubeantes ante tal pensamiento, y estimar que el cadá­
ver se debe mantener como algo especial, como cosa “sui géneris” —y
si fuera “cosa sui generis” la haría dejar de ser cosa— y que debe me­
recer sólo un trato especial destinado a su entierro, cremación o
aprovechamiento, pero hasta ahí.

643.-=Mom 3nto en que el Ser H um ano se convierte en Cadáver.

Este es un problema médico de gran interés para el Derecho,
(760) L ozano y R e m e n Jav ier. A n a t o m í a d e l T r a s p l a n t e h u m a n o . M éxico 1969. O b. c il.
Pág. 72.
(761) Diez Díaz Joaquín. L o s D erechos ju id d ic o s , etc. O b . cit. Pág. 372.
(762) Enneccerus. O b. cit. 1er. Tomo. Parte General 1. Yol. lo. 533. No. 114.
996 ERNESTO GU TIERREZ Y GONZALEZ

pues de la determinación médica que se haga del momento en que

un ser humano ha fallecido, depende como es natural, el tránsito jurí­
dico de “persona” a “cosa”. Depende de ese instante, la desaparición
del ser humano, y el aspecto legal de la substitución de él, por sus
herederos, en la titularidad en todos los bienes y derechos que fueron
suyos y que no se extinguen por la muerte.
Depende también todo lo que al futuro se escriba y legisle sobre
el aprovechamiento del cadáver o partes de él para fines terapéuticos,
y de ahí la necesidad de que se tenga una noción de ¿cuál es el mo­
mento en que se puede estimar que una persona ha dejado de serlo
para convertirse en cadáver?.
El criterio actual, más generalizado sobre el momento en que se
debe estimar que una persona falleció y se convirtió en cadáver, atien­
de estos tres criterios:(763)
a) .—Cuando ha cesado la función respiratoria;
b) .—Cuando ha cesado todo movimiento en el músculo cardíaco,
determinado ello por un “electrocardiograma”, y
c) .—Cuando un “electroencefalograma” muestra una raya horizon­
tal recta o plana, denotando así absoluta falta de generación de im­
pulsos eléctricos por el cerebro, y se habla de “muerte cortical”.
Se considera que sólo en ese instante se puede declarar que una
persona falleció y se convirtió en cadáver. Estos son los tres puntos
básicos que se acordaron en Finlandia en una Convención médica ce­
lebrada hace algunos años.
Pero este criterio no es compartido en todos los países, y así en
Africa del Sur
“...se considera que un paciente ha muerto cuando su corazón deja
de latir y se detiene su respiración. En otras palabras: cuando no
existe absolutamente ningún signo de vida... en algunos lugares del
mundo se considera muerto al paciente cuando el electroencefalo­
grama, mejor dicho, el aparato que registra las ondas cerebrales,
deja de percibirlas. Se podría discutir mucho acerca de este particu­
lar, pero nosotros consideramos muerto al paciente (en cuanto a
muerte legal se refiere) cuando su corazón ha dejado de latir, ya no
se registran complejos en el electrocardiograma (esto es, a través del
electrocardiógrafo) y los pulmones han cesado de funcionar. En lo
que a nosotros se refiere, un paciente que reúna estas características
está muerto”.(764)
(763) En 1985 dirigí la interesante Tesis profesional de la hoy Licenciada en Derecho Mar­
garita Eugenia Mier Cervantes, titulada “Derecho al Cadáver”. U.N.A.M. Facultad de Derecho
Remito a ella a la alumna(o), que quiera adquirir mayores conocimientos que los elementales
que aquí le brindo.
(764) Hawthorne Peter. E l tr a s p la n te d e c o ra z ó n . O b. cit. Págs. 69 y 70. Palabras atribuidas al
Dr. Marius Barnard.
 MOMENTO EN Q U E APARECE EL CADAVER D EL Q U E FUE 997
SER HUMANO.

En Francia una junta designada al efecto de precisar en qué mo­

mento debe considerarse muerta una persona, tuvo en consideración
que con el advenimiento de los modernos métodos para reanimar a
úna persona, la antigua noción de extinción aparente de la vida, ba­
sada en la ausencia de latidos del corazón y la falta de respiración era
ya insuficiente. Ante ello,
“Decidieron que podría extenderse el certificado de defunción siem­
pre que existiese “una pérdida definitiva e irrevocable de las funcio­
nes de un órgano indispensable para la vida en el curso de una
operación quirúrgica del mismo.
Acordaron también que existía un signo que podía ser tomado
como prueba irrefutable de muerte: el cese de las funciones del cere-
bro”.(765)
En España, una O rden del 30 de abril de 1951 dispuso en su ar­
tículo lo. que:
“La comprobación de la muerte deberá ajustarse a un severo criterio
tanatodiagnóstico, basado en los siguientes signos, que serán consig­
nados en documentos idóneos, sin dejar de especificar el hecho de si
se presenció o no el período agónico del fallecido:
A. —Paralización de los centros nerviosos vitales:
a).—Pérdida de la conciencia, b).—Pérdida de la movilidad volun­
taria. c).—Pérdida de reflejar reacción a los estímulos y del tono
■ muscular.
B. -—Paralización de la respiración:
a).—Inmovilidad respiratoria, b).—Silencio auscultatorio tubárico.
c).—Quietud radioscópica costo-diafragmática.
C. —Detención de las funciones circulatorias:
lo.—Paralización cardíaca, a).—Silencio auscultatorio. b).—Inmo­
vilidad cardíaca ante la radioscopia, c).—Impasibilidad electrocardio-
gráfica. Angiografía (circunstancial).
2o.—Paralización de la corriente sanguínea artereocapilar: a).—
Término de pulsaciones y de hemorragias traumáticas, b).—Ex­
presión de muerte, palidez y desintegración, c).—Decoloración
retiniana e invisibilidad de los capilares, d).—Disminución de la ten­
sión ocular, apagamiento del brillo corneal y deformación ovalar de
la pupila, e).—Prueba de la flyooreceina o histamina (circunstancial­
mente”.(766)
Y así como estas medidas, se han propuesto muchas según los cri­
terios y moral médica en cada país, pero la verdad es que no hay en
(765) Hawthorne Peter. O b. cil. Pág. 170 y 171.
(766) Diez Díaz Joaquín. L o s d e re c h o s físic o s , ele. Ob. d i. Pág. 362.
998 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

definitiva un criterio universal para decidir cuándo se debe estimar a

una persona muerta, y convertida en cadáver.

64 4 .—La Ley G eneral de Salud y la determ inación del m om ento

d e la m uerte de un ser hum ano.
Como en todo lo ya comentado, el legislador de 1984 de la Ley
General ele Salud, no tuvo ni la menor idea sobre lo que conviene
para determinar en qué momento un ser humano se volvió cadáver, y
se quiera aprovechar ese cuerpo cadáver, para implantes. Asi, en el
Artículo 317 de la Ley dice
“Para la certificación de la pérdida de la vida, deberá comprobarse
previamente la existencia de los siguientes signos de muerte:
I. —La ausencia completa y permanente de conciencia;
II. —La ausencia permanente de respiración espontánea;
III. —La falta de percepdón y respuesta a los estímulos externos;
IV. —La ausencia de los reflejos de los pares craneales y de los re­
flejos medulares;
V. —La atonía de todos los músculos;
VI. —El término de la regulación fisiológica de la temperatura cor­
poral;
VII. —El paro cardíaco irreversible, y
VIII. —Las demás que establezca el reglamento correspondiente”.
y eso sólo para una determinación de que una persona murió, pero
para el caso de que se quiera aprovechar ese cadáver para implantes,
entonces, el Artículo 318 dispone que:
“La disposición de órganos y tejidos con fines terapéuticos, podrá re­
alizarse de cadáveres en los que se haya certificado la perdida de la
vida en los términos del artículo 317 o de aquéllos en que se com­
pruebe la persistencia por seis horas de los signos a que se refieren
las fracciones I, II, III y IV del mismo artículo, y además de las si­
guientes circunstancias:
I. Electroencefalograma isoeléctrico que no se modifique con estí­
mulo alguno dentro del tiempo indicado, y
II. Ausencia de antecedentes inmediatos de ingestión de bromu­
ros, barbitúricos, alcohol y otros depresores del sistema nervioso cen­
tral, o hipotermia.
Si antes de ese término se presentara un paro cardíaco irrever­
sible, se determinará de inmediato la pérdida de la vida y se expedi­
rá el certificado correspondiente.
La certificación de muerte respectiva será expedida por dos profe­
sionales distintos de los que integren el cuerpo técnico que interven­
drá en el TRASPLANTE”.
 DERECHO A DISPONER DEL CADAVER Y PARTES DE ÉL. 999

y así con esos “pocos” requisitos, y la brevedad de los lapsos que se fi­
jan, resulta sin duda, el aprovechamiento del cadáver, PERO PARA
ALIMENTO DE LOS GUSANOS que ya estarán consumiéndolo. Así
es como los legisladores mexicanos ayudan al desarrollo de la ciencia,
de la medicina y de la cirugía.

645.—A ctos respecto al cadáver o piezas provenientes de él.

Hasta hace pocos años el sólo hecho de pensar que se pudiera ce­
lebrar un contrato respecto de un cadáver o partes de él, se conside­
raba una herejía, y ello no sólo en México, sino que ese era el criterio
que privaba en casi todos los pueblos llamados “civilizados” y que tie­
nen una base o raíz filosófica y religosa cristiana.
Desde los albores de la humanidad, el ser que ya puede calificarse
de humano, el anthropopitecus, guardaba un sentimiento mágico al
cadáver, y así inclusive dicen los antropólogos que el hombre de
Neanderthal enterraba a sus muertos.
Este culto a los muertos se reproduce como digo, en todos los
pueblos y en todas las latitudes, y los cadáveres, o se enterraban o se
incineraban, con toda clase de pompa. Griegos y romanos rendían
culto a los muertos, y ya ni que decir antes de ellos los egipcios, que
dejaron monumentos mortuorios que perduran después de más de
cuarenta siglos.
No fueron excepción los aislados y “no descubiertos” hasta 1492
pueblos américanos, ya que muestra innegable de ese culto se tiene
en las tumbas funerarias de mayas, toltecas, zapotecas, etc.
Y ese culto implicaba precisamente que el cadáver o se incinerara,
destruyéndolo así completamente, o bien se conservara con toda su
posible apariencia que hubiera tenido cuando era cuerpo animado.
Ejemplo claro se tiene en las momias egipcias que a través de los si­
glos han resistido la destrucción del tiempo.
En México el Código penal recoge como delito la profanación de
cadáveres, y así en su Artículo 281 determina que:
“Se impondrá de uno a cinco años de prisión:
!.—Al que viole un túmulo, un sepulcro, una sepultura o féretro; y
II.-—Al que profane un cadáver o restos humanos con actos de vi­
lipendio, mutilación, brutalidad o necrofilia. Si los actos de necrofüia
consisten en la realización del coito, la pena de prisión será de cua­
tro a ocho años”.(767)
(767) U na m uestra más de la estulticia de! legislador mexicano, se tiene en esta m ateria de!
Artículo 281 d el Código penal, si se com para con las penas que se le im ponen al violador. Si se
molesta Ud. e n leer los Artículos 266 a 266 Bis del misino O rdenam iento penal, incrustados en el
Título D ecim oquinto y en el Capítulo I, titulado Delitos contra la libertad y el norm al desarrollo
1000 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

De todo lo anterior se aprecia que en forma atávica se ha pensado

que el cadáver es algo intocable, algo inclusive mágico, y al cual se le
debe especial veneración.
No obstante, resulta que al correr de los años, y ya en el siglo XX.
se inicia una notable evolución en el estudio del aprovechamiento del
cadáver y en especial de ciertas y determinadas partes del mismo, que
pueden servir para llevarlas a personas que carecen de las mismas o
que las que tienen están atrofiadas, y se empieza entonces a generar
un fenómeno psicológico colectivo, que lleva a pensar en la necesidad
de aprovechar el cadáver, sin que al hacer tal, se le profane, pues in­
clusive se invocan razones humanitarias y de solidaridad cristiana, ya
que con esos restos sin vida, se puede ayudar a una vida mejor de al­
guien que padece.
Se piensa entonces que:
“...las circunstancias se imponen y los adelantos de la técnica, y más
concretamente los insospechados progresos de la cirugía en materia
de injertos y trasplantes, han determinado la efectiva conveniencia
de la utilización del cuerpo humano post rumien, en vista de los es­
pectaculares éxitos alcanzados. El cadáver representa toda una serie
de nuevas oportunidades que se abren en beneficio de los que aún
siguen viviendo, erigiéndose en base de toda una Terapéutica postuma.
Las diversas aplicaciones del cadáver tornan, cada vez, más variadas
e importantes: trasplantes de córneas, injertos óseos, traslación de te­
jidos, suministros de sangre, etc. Podría decirse que atravesamos,
dentro de una desenfrenada carrera científica, la Fase Cadavéri­
ca”.(768)
Y ante este panorama ha resultado ya, que en los países aún más
severamente cristianos en su secta católica, han llegado a la necesidad
de aceptar el aprovechamiento de las partes de los cadáveres para
fines terapéuticos, y es así como en España desde el año de 1950 se ex­
pidió una ley —el 18 de diciembre— en donde se autorizó el aprovechamien­
to de tejidos y órganos, como huesos, cartílagos, piel y ojos provenientes de
cadáveres.

psicosexual, y toma nota de las penas que se determ inan para los que in c u rre n e n las conductas
delictivas allí previstas, una de dos, o se suelta llorando de vergüenza d e q u e haya tales legisla­
d o res, o b ien suelta la carcajada p en san d o q u e está Ud. en el 28 de diciem bre, día de ios ino­
centes, y q u e sólo es una brom a p e sad a lo que dicen esas norm as. R esulta que po r “realizar
c o ito ” e n u n cadáver, se le impone al necrófilo, un a pena de 4 a 8 años, y e n cam bio si viola a
u n a p e rso n a , a un ser vivo, las penas van de tres meses a dos años años de p risió n (art. 260); de 2
a 7 años (art. 261); de 3 meses a 2 años de prisión (art. 262); de 8 a 14 años (art. 265) etc.!!!. Pién­
sese e n lo m onstruosam ente cretino del leg islad o r penal, en esta m ateria, q u e castiga el coito
con “cosa”, con sanción mayor que el coito contra la voluntad de u n a persona!!!.
(768) Diez Díaz Joaquín. Los derechos físicos, etc. Oh. cit. Pag. 325.
 CONTRATOS RESPECTO DE LO QUE SERÁ EL CADAVER HUMANO. 1001

Ante esta situación cabe hacerse la pregunta que encabeza este

apartado ¿Se podrán celebrar contratos que tengan por objeto el ca­
dáver, o piezas provenientes de éste?.
Para dar respuesta a esta pregunta, se debe hacer con De Cupis,
un doble distingo preciso y necesario:
a) .—Contratos sobre lo que será el propio cadáver, y
b) .—Contratos sobre el cadáver de otro u otros.(769)
Este segundo tipo de convenciones, la verdad es que no considero
que se deban tratar en esta parte, pues no corresponden ya a un De­
recho de la personalidad que le toque al titular del cuerpo que será
cadáver, sino que ello se referirá al Derecho que sobre ese cuerpo que
será cadáver, corresponda a sus familiares o a sus herederos. ^

6 4 6 .—Contratos resp ecto de lo que será el p rop io Cadáver.

Respecto de este tipo de contratos, considero que ya quedan auto­
rizados en la Ley General de salud, que anticonstitucional o no, debe
aplicarse mientras no se decrete su anticonstitucionalidad por el Esta­
do a través de un juez federal.
En efecto, en el Artículo 324 de la Ley General de Salud se auto­
riza la celebración de actos para disponer de órganos y tejidos por
acto entre vivos, y en el 325 se determina también esa posibilidad
para después de la muerte, con lo- cual se da base para solucionar el
problema.
Sí, no se desprende de estas normas ninguna orientación sobre si
esos actos pueden ser a título oneroso, ya que a título gratuito no
puede haber obstáculo alguno.
Por mi parte, soy plenamente partidario de la validez de los
contratos que una persona celebre para el aprovechamiento de lo
que será su cadáver, y que ese contrato sea a título oneroso o a título
gratuito.
Cierto es que, se requiere hacer un estudio cuidadoso y detenido
de las normas que habrán de regir ese tipo de actos, pues si bien en
principio a la luz del Derecho mexicano no existe problema, por la
aplicación que se haga de lo que disponen los Códigos civiles de 2000
en su artículo 1858, norma ya antes citada pero que por su importan­
cia reproduzco y dice:
“Los contratos que no estén especialmente reglamentados en este
Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; po r las
E stip u la cio n es d e la s P a rte s y, en lo que fueren omisas, por las disposi-

(769) De Cupis A driano. Ob. cit. Pag. 175. No, 84 y Pag. 177 No. 86.
1002 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

ciones del contrato con el que tengan más analogía, de los regla­
m entados en este ordenamiento”.
sí, es necesario que se determine una serie de reglas específicas para
éstos que designa Diez Días como “Contratos Cadavéricos”, denomina^
ción que me parece un tanto macabra y se presta para interpretacio­
nes irreverentes, pues si bien “cadavérico” es un adjetivo que significa
“perteneciente o relativo al cadáver”, también lo es que en términos'
familiares, aceptado por el diccionario, cadavérico significa también
“Pálido y desfigurado como un cadáver”(770) de donde se podría
pensar que el contrato en efecto se relaciona con el cadáver, pero de
igual m anera se podría pensar que se trata de un contrato hecho tan
mal, que parece un cadáver por lo desfigurado, y si se escribe y da
forma en una hoja pálida, también resultaría un “contrato cadavéri­
co”. Así inclusive, la Ley General de Salud es en realidad una “Ley
cadavérica”.
Creo que se puede denom inar a este tipo de contratos como
“C O N T R A T O S RELATIVOS AL CADAVER”, para evitar esas posi­
bles torcidas y hasta cierto punto descomedidas interpretaciones de la
expresión. Reconozco que gramaticalmente es lo mismo decir “Con­
trato cadavérico” que “Contrato relativo al cadáver”, pero siento que
hay menos posibilidades de choteo, o falta de respeto con la segunda
denominación que con la primera.

64 7 .— El Cadáver “Función S ocial”.

H a evolucionado a tal grado el sentimiento hacia el cadáver, que
se ha llegado a pensar en un “servicio cadavérico obligatorio” y
‘T a l vez llegue un día en que el Estado apele a sus súbditos para im­
ponerles, coactivamente, la obligación de contribuir, luego de su óbi­
to, con la cesión de su cadáver a fines de injertos, trasplantes,
transfusiones y, en general, de su aprovechamiento terapéutico.
Tam bién la aplicación cadavérica de carácter docente, y hasta de
pura investigación científica, llegaría a exigirse en cum plimiento
de postumos deberes de solidaridad.
Él aludido servicio tal vez se im plante legalmente, afectando a to­
dos y cada uno de los ciudadanos, como, por ejemplo, ya sucedió en
el castrense o militar...
M ediante el S e r v i c i o C a d a v é r i c o O b l i g a t o r i o , la mayoría de los hom­
bres resultarían más útiles muertos que vivos en relación con sus se­
mejantes. Cabe esperar, pues, una política de I n c a u t a c i ó n d e l o s
(770) Quillet. Oh. cil. T. II. Pág. 340.
 EL "CADÁVER FUNCION SOCIAL". 1003

Incluso la no cooperación en este sentido podría determinar

M u e r to s .
un delito, por omisión, de D e n e g a c ió n de A u x i l i o " .(771)
y esto que puede parecer un tanto fuera de medida, ya está en vía de
implantación y de inicio, pues esa ley que he m encionado de 18 de
diciembre de 1950 en España, lleva a la posibilidad de aprovechar el
cadáver en especiales circunstancias, y un poco más allá, va la Ley so­
bre el uso de tejido y otros materiales biológicos de una persona fa­
llecida, que se expidió en Suecia el 14 de marzo de 1958.(772)
Creo yo, que así como se habló mucho de la propiedad función
social, puede llegarse también a pensar en el "‘cadáver función social”,
pues como dicen las palabras arriba transcritas, el ser humano que ya
cumplió una función en vida, o que la cumplió a medias o no la cum­
plió conforme a la moral, podrá cubrir su tributo o ampliarlo a la so­
ciedad, con lo que será su cuerpo al morir, con su cadáver, y habrá
sido así más útil que vivo, en relación a sus semejantes.
Pero esto que puede ser sometido a la más severa crítica va co­
brando fuerza cada día y esa Ley sueca, y la Ley española, y el infor­
me del Profesor D. A. Peírov de que en el Instituto Schliposovsky de Moscú
“...el 70 por 100 de las transfusiones sanguíneas que se realizan utili­
zando sangre de cadáver, y que la cantidad, hasta ahora transfundí-,
da, asciende a unas 25 toneladas.” ...pues... “Por término medio, un
cadáver proporciona 2 o 3 litros, sin diluir, pero mediante una técni­
ca de lavado del sistema vascular se consiguen 2 litros más”.(773)
lleva seriamente a pensar en la necesidad de que el Estado decrete
“La Función Social del Cadáver”.
Y ya en España se llega casi a esa misma conclusión que propuse
desde 1971, pues se habla de que:
“Todo español será donante de sus órganos, a no ser que haya deja­
do escrito lo contrario antes de morir. La ley que regulará la extrac­
ción y trasplante de órganos y tejidos humanos, aprobada en el
Senario el miércoles, por unanimidad, está considerada como en “ta­
blajerías” de despojos humanos”.(774)
Y frente a la proposición, que hago, los que siguen pensando en sus
sentimientos y afectos respecto, a los cadáveres, seguramente alzarán
la voz como anatema, diciendo de lo que estiman profano
(771) Diez Díaz Joaquín. L os d e r e c h o s juicos, ele. Ob. cií. Pág. 379.
(772) Véase texto de esa ley, e n Lozano y Romen Javier, Ob. cit. Pág. 165.
(773) R eppeto y Rey Germ án. Ob. cit. Pág. 6.
(774) R eppeto y Rey Germ án. Ob. cií. Pág. 17.
1 0 0 4 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“P o r a m o r d e D ios, p o r c a r i d a d , d e je m o s q u ie to s y t r a n q u i l o s a n u e s ­
t r o s c a d á v e r e s , d e s c u b r ié n d o n o s a n te e llo s y e n t r e g á n d o l o s sin m efis-
to f é lic a s p r á c tic a s a la p a z y q u i e t u d d e sus s e p u lc r o s . S ig a m o s
p e n s a n d o , s e r i a m e n t e y n o c o n v ir t a m o s lo s c e m e n t e r io s e n “ta b la je ­
r í a s ” d e d e s p o jo s h u m a n o s ”. ( 7 7 5 )

y esas voces tendrán también para mí el más alto respeto, pues esta­
rán fundadas, digo, en un añejo pero respetable culto a los muertos,
El alumno(a) al futuro será el que tenga que legislar sobre esta
materia, y será el que deba recoger la sensibilidad media de su colec­
tividad, y plasmar en leyes si se acepta lo que designo “cadáver fun­
ción social”; si se mantiene el estado que hoy existe de casi absoluta
falta de legislación, o si prohíbe que se toquen los cadáveres haciendo
eco con las últimas palabras transcritas. Pero sea cual sea la postula
que adopte, es necesario que piense seriamente en todos estos proble­
mas, piense que el Derecho no es estático, y que en una forma u otra,
hay necesidad de seguir ese primer mandamiento del Abogado que
brindó Eduardo Couture, al decir:
“E stu d ia . E l Derecho se transform a constantem ente. S i no sigues sus pasos
cada día serás u n poco menos abogado”.(776)

648—La Ley General de Salud y el Derecho de disposición del

cadáver.
Como ya apunté antes, la nueva orientación en la Ley General de
Salud, va encaminada al aprovechamiento del cadáver, y en cierta
m edida al cadáver función social, y creo que ésto, es de lo poco
bueno que contiene esta ley. En la ley se dedica al aspecto del ca­
dáver, como también ya anoté los Artículos 336 a 350, e interesa des­
tacar de ellos, cómo en el 336 se establece que los cadáveres no
pueden ser objeto de propiedad, y deben ser tratados con respeto y
consideración.
Después, en el 337, vuelve a su maravilloso lenguaje el legislador,
y habla de cadáveres de personas “conocidas” y de personas “descono­
cidas” y digo maravilloso, pues ¿cómo va a ser el cadáver de persona
conocida o desconocida?. El cadáver será identificado o no, pero no
de persona, pues al volverse cadáver una persona, deja de serlo.
En el 338 habla de la inhumación o incineración, que sólo se pue­
de llevar a cabo cumpliendo los requisitos que ahí se expresan; a más
(775) Véase texto de esa Ley, en Lozano y Rom en Javier, Ob. cié. Pág. 165.
(776) C outure Eduardo. L os r n a n d a m ie n to s d e l A h o g a d o . 1951.
 LA LEY GENERAL DE SALUD Y EL DERECHO A DISPONER 1005
DEL CADAVER.

de que los cadáveres deberán inhumarse o incinerarse o embalsamar­

se entre las 12 y 48 horas siguientes a la m uerte, salvo caso especial.
El 340 regula la manipulación y depósito de cadáveres, y dispone
que ello debe hacerse en establecimientos que reúnan los requisitos
sanitarios que fije el Estado; y así también, el Estado ejercerá el
control de las personas que se dediquen a la prestación de servicios
funerarios.
Interesa el Artículo 346, pues se refiere a la utilización del cadá­
ver con fines de docencia e investigación, y dispone que ello se hará
por medio del permiso que haya dado el titular del cuerpo, pero si se
trata de cadáveres desconocidos o no identificados, pueden solicitarse
por la institución escolar o educativa, y conforme al 347 se deberá te­
ner diez días antes de aprovecharlos, y así dar tiempo a que alguna
persona reclame el cadáver.
La verdad es que tener 10 días un cadáver en conservación, y lue­
go poderlo utilizar, lo que ya se usará será una momia, pero en fin,
eso dijeron los médicos.
Y hasta aquí lo principal de esta ley.

649.—El derecho al cadáver y ios m inistros d e la Suprem a Corte

de Ju sticia de la N ación.
Sobre este Derecho al cadáver, los ministros del Máximo Tribunal
del País, no han sido precisamente muy prolíficos, y así en los discos
que editan los propios ministros con las resoluciones que se han dic­
tado desde 1917 y hasta el año 2000, sólo en co n tré una tesis presen­
tada en dos diferentes formas, pero es la m ism a, y está expuesta de
las dos siguientes m aneras, y así la prim era form a en que se presentó
el extracto dice:
Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación. Volumen; 22 Cuarta Parte. Página: 35. Genealogía:
Informe 1970, Segunda parte, Tercera Sala, página 23.
CADAVER, DERECHO A la DISPOSICION del. El derecho a disposición
del cadáver es de carácter familiar, que se desplaza del orden co­
mún de las relaciones jurídicas para constituir un derecho sui generis,
cuyo contenido es de carácter moral y afectivo, y que compete a los
parientes que por lazos de estimación, afecto, respeto y piedad, éstén
más vinculados con el difunto y tales vínculos no pueden ser otros, más
fuertes, que los establecidos, naturalmente, entre madre e hijo, a
más de que, en justa correspondencia a las obligaciones y deberes
que a los padres impone la patria potestad (como es el derecho de
guarda que implica el deber de velar sobre el cuerpo y la memoria
del hijo después de su muerte, y de regular las exequias y sepultura
10U6 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

d e é ste ), se e n c u e n tr a la o b lig a c ió n d e l h ijo ( a r t í c u l o 4 1 1 d e l C ó d ig o

C iv il d e h o n r a r y r e s p e t a r a sus p a d r e s , c u a l q u i e r a q u e se a la e d a d y
c o n d ic i ó n d e a q u é l, y e s a o b lig a c ió n d e h o n r a r y r e s p e t a r a los p a ­
d r e s d e b e e n t e n d e r s e q u e se p r o l o n g a a u n d e s p u é s d e q u e éstos
m u e r a n ; o b lig a c ió n q u e s ó lo se p u e d e c u m p l i r c a b a lm e n te re c o n o ­
c ie n d o al h ijo e l d e r e c h o (a fa lta d e d is p o s ic ió n e x p r e s a d e l d ifu n to )
d e e s c o g e r el l u g a r e n q u e h a d e s e r s e p u l ta d o su p r o g e n it o r , p u e s
s ó lo a s í p u e d e c u m p l i r c o n e sa o b lig a c ió n y, c o r r e l a t i v a m e n t e , ejercí-, 1
t a r el d e r e c h o , c u y a e x te r io r iz a c ió n e s u n a s u e r t e d e t u te la s o b re el
d e s t in o d e lo s r e s t o s d e l a p e r s o n a fa lle c id a , o r i e n t a d a a la m e jo r
c o n s e r v a c ió n d e lo s m is m o s , y e s p e c ia lm e n te d e s t i n a d a a p e r p e t u a r
s u m e m o r i a y a m a n t e n e r l a v iv a e n el s e n o d e l a f a m ilia y d e la
s o c ie d a d .
A m p a r o d i r e c to 2 4 3 5 /7 0 . M a ría d e l C a r m e n M e n d o z a V a rg a s. 29
d e o c tu b r e d e 1 9 7 0 . U n a n i m i d a d d e c u a tro v o to s . P o n e n t e : E rn e s to
S o lís L ó p e z . S e c r e ta r io : J o s é G a lv á n R ojas.

Y la misma tesis expuesta por segunda vez de diferente manera

expone que:
S é p tim a É p o c a . I n s t a n c i a : T e r c e r a Sala. F u e n t e : S e m a n a r io J u d i ­
c ia l d e la F e d e r a c ió n . V o lu m e n : 2 2 C u a r ta P a r t e . P á g in a : 4 9 . G e n e a ­
lo g ía : I n f o r m e 1 9 7 0 , S e g u n d a P a rte , T e r c e r a S a la , p á g i n a 24.
CADAVER, propiedad DEL. L a d o c tr i n a es u n á n i m e a l s o s te n e r q u e
e l c a d á v e r e s e x tr a c o m e r c i a l y n o p u e d e s e r o b j e t o d e l d e r e c h o d e
p r o p i e d a d , e s to es, q u e n o es c o sa q u e p e r t e n e z c a e n p r o p i e d a d al
h e r e d e r o ni p u e d e s e r s u s c e p tib le d e a p r o p ia c i ó n , d e b id o a q u e los
m á s e le m e n ta le s p r i n c i p i o s d e o r d e n p ú b lic o , d e s a n i d a d p ú b lic a , d e
m o r a l social, e s tá n e n d i r e c t a o p o s ic ió n c o n e l c o n c e p t o d e u n a p r o ­
p i e d a d s o b re e l c a d á v e r , p u e s el d e s tin o n o r m a l d e l c a d á v e r h u m a ­
n o , s e g ú n c o n c ie n c ia g e n e r a l, e s el d e s e r d e j a d o a la p a z del
s e p u lc r o , b a jo a q u e l l a f o r m a q u e la ley d e l e s t a d o h a y a fija d o , y este
d e s t in o e s a b s o l u ta m e n t e in c o m p a tib le c o n el c o n c e p t o d e la c o m e r-
c ia b ilid a d d e l c a d á v e r . D e u n m o d o casi g e n e r a l, d e b e n c o n s id e ra rs e
a d m is ib le s los c o n t r a t o s g r a tu i t o s s o b re el p r o p i o c u e r p o p a r a fines
c ie n tífic o s ; e n c a m b io , d e a c u e r d o c o n la o p i n i ó n d o m in a n te , u n
c o n t r a t o o n e r o s o d e s e m e j a n t e c o n te n id o h a b r í a d e c o n s id e ra rs e
n u l o c o m o c o n t r a r i o a la s b u e n a s c o s tu m b re s . L a s d is p o s ic io n e s d e
ú ltim a v o lu n ta d s o b r e e l c a d á v e r ( e n tie rro , i n c i n e r a c i ó n , e tc é te ra ), se
d e b e n c o n s id e r a r v á lid a s e n c o n c e p to d e m o d o s o d e d isp o sic io n e s
s o b r e e je c u c ió n d e l t e s ta m e n t o . L o s n e g o c io s j u r í d i c o s d e los p a r i e n ­
te s o d e lo s t e r c e r o s s o b r e e l c a d á v e r , q u e n o s e r e f i e r e n a l f u n e ­
r a l, a la a u to p s ia o a c o s a s p a r e c id a s , se d e b e n c o n s id e r a r , e n
g e n e r a l, c o m o n u lo s e n c o n c e p to d e in m o ra le s ; e n v i r t u d d e q u e la
p e r s o n a l i d a d d e l h o m b r e e x ig e r e s p e t o a u n d e s p u é s d e la m u e r te .
A m p a r o d i r e c to 2 4 3 5 / 7 0 . M a ría d e l C a r m e n M e n d o z a V a rg a s . 29
 DERECHO DE DISPOSICION DEL CADAVER. 1007

de octubre de 1970. Unanimidad de cuatro votos, Ponente: Ernesto

Solís López. Secretario: José Galván Rojas.
Cabe apuntar desde luego que la tesis e n sus dos presentaciones,
es un dechado de palabras ininteligibles en lo jurídico, que en verdad
nada válido se desprende de la misma sobre ¿en qué consiste el dere­
cho al cadáver? Ni quién es el titular del mismo derecho! Véase bre­
vemente el galimatías que se establece.
A. —En la prim era presentación se dice qUe la disposición del ca­
dáver es de carácter familiar, y que compete a los parientes que POR
LAZOS DE AFECTO, RESPETO Y PIEDAD ESTEN MAS VINCULA­
DOS CON EL DIFUNTO.
Vaya tontera, ¿cómo va a haber parientes del muerto? ¿cómo va a
haber lazos de afecto, respeto y piedad con un difunto? Los lazos se
establecen entre personas, entre seres vivos, por lo cual el muerto no
puede tener parientes, ni puede haber un lazo con un muerto.
B. —Afirma que el derecho de disposición del cadáver se desplaza
del orden común de las relaciones jurídicas para constituir un dere­
cho sui géneris, con contenido moral y afectivo.
Lo de “sui géneris” significa “único en su género”, y si es único en
su género, entonces es el único derecho que tiene un contenido moral
y afectivo, lo cual no es cierto. Ya aquí se estudiaron otros derechos
de índole afectiva.
C. —Pero a pesar de que primero dijo que esos lazos de afecto son
con los parientes unidos al muerto por afecto, piedad y respeto, des­
pués afirma que corresponden naturalmente a la madre e hijo y se ol­
vida que tan cerca o más que la madre puede estar la esposa o la
concubina, con lo cual desplaza de hecho a estas dos últimas, y ello
no es correcto.
¿Y si la muerta es la esposa o la madre? A quién le corresponde
ese derecho? Nada se puede sacar en claro de semejante tesis.
D. —Pero luego constriñe más el derecho y ya sólo lo refiere al
hijo. ¿Entonces de quién es el derecho? ¿De los parientes, o de la ma­
dre y ei hijo, o del hijo? Sólo se crea una confusión
E. —Después dice que conforme al artículo 411 del Código civil,
hoy derogado del Código civil del Distrito Federal, los hijos deben
honrar y respetar a sus padres, y que este derecho sobre el cadáver es
una prolongación de ese deber de honrar y respetar a los padres (no
a las madres), y por lo mismo volvemos al caso de que sólo son los hi­
jos los que tienen ese derecho.
F. —Pero lo mejor viene cuando dice que ese derecho “cuya exte-
riorización es una suerte de TUTELA sobre el destino de los restos
de la persona fallecida.
1008 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

E sto e s e l c o lm o d e l a b s u r d o j u r íd i c o , p u e s
a) .— S i e s t á f a l l e c i d a y a n o e s p e r s o n a , p u e s t o q u e c o m o y a s e v io
a l m o r i r l a p e r s o n a s u c u e r p o se v u e lv e c o s a .
b) .— P e r o l o g r a n d i o s o e s q u e se r e f i e r e a q u e h a y u n a “s u e r t e d e
t u t e l a ” s o b r e lo s r e s t o s d e e s a “ p e r s o n a f a l l e c i d a ” , y la v e r d a d p a r e c e
in c re íb le q u e a e s o s n iv e le s d e ju e c e s , h a g a n s e m e ja n te s c o m p a r a c io ­
n e s , t a n i ló g i c a s c o m o a b s u r d a s .
E l o b je to d e l a t u te l a d ic e e l p á r r a f o p r i m e r o d e l a rtíc u lo 4 4 9 d e l
C ó d i g o c iv il d e l D i s t r i t o F e d e r a l

“...es la guarda de la persona y bienes de los que.no estando sujetos

a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la
segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también
tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos
especiales que señale la ley”.
y c a b e p r e g u n t a r l e a lo s s e ñ o r e s m in is tr o s q u e s e m e ja n te t o n t e r a e x ­
p u s i e r o n ¿ c ó m o s e v a a t e n e r e s a “s u e r t e d e t u t e l a s o b r e lo s r e s t o s d e
la p e r s o n a f a lle c id a ? ”
S ó lo e n l a c a b e c i t a l o c a d e e s o s m i n i s t r o s c a b e d e c i r t a l c ú m u l o d e
t o n t e r a s , y l o g r a v e e s p e n s a r q u e e s a e s “l a v e r d a d l e g a l ” !!
P o r lo q u e h a c e a l s e g u n d o e x tr a c to d e la m is m a re s o lu c ió n , ta m ­
b ié n n o p u e d e s e r m á s in fo rtu n a d o q u e e l p r im e r o , pues
A .— D i c e q u e e l c a d á v e r e s e x t r a c o m e r c i a l , y p o r lo m i s m o n ó
p u e d e s e r o b j e t o d e p r o p i e d a d . P e r o m á s a d e l a n t e d i c e q u e lo s n e g o ­
c io s j u r í d i c o s d e l o s p a r i e n t e s o d e lo s t e r c e r o s s o b r e e l c a d á v e r , q u e
n o se r e f i e r e n a l f u n e r a l , a la a u to p s ia o a c o s a s p a r e c id a s , se d e b e n
c o n s id e ra r, e n g e n e r a l, c o m o n u lo s e n c o n c e p to d e in m o ra le s .
Y v i e n e l a p r e g u n t a : si e s t á f u e r a d e l c o m e r c i o , ¿ c ó m o e s q u e e l
c o n t r a t o q u e s e h a g a s o b r e la d i s p o s i c i ó n d e l c a d á v e r v a a s e r n u l o ? .
S i e s n u l o , e s p o r q u e e x i s t e , y a q u e a s í l o d e t e r m i n a e l C ó d i g o c iv il
F e d e r a l y e l d e l D . F . e n s u a r t í c u l o 2 2 2 6 , y e n c a m b i o si e s t á f u e r a
d e l c o m e r c i o , e s e c o n t r a t o s e r á i n e x i s t e n t e . ¡V a y a f o r m a d e d e c i r t o n ­
t e r a s d e lo s m á x i m o s j u e c e s d e l P a ís!!
Y y a a q u í d e j o l o s c o m e n t o s a l u m n a ( o ) o u e s s ó l o se t r a t a d e p r o ­
b a r l e a U d . q u e n o p o d e m o s e s p e r a r m u c h o d e la s d e c i s i o n e s d e
n u e s tr o s m á x i m o s j u e c e s , y q u e a h í t e n e m o s u n a m u e s tr a m á s d e la
ig n o r a n c ia d e lo s m is m o s , y c ó m o , n a d a o f r e c e n p a r a la d o c t r i n a s o ­
b r e lo s d e r e c h o s d e l a p e r s o n a l i d a d .

c o í A —L o s G ó d h g o s c i v i l e s e le 1 larc cc A u , ¡R o o , y el
c lio a l c a d á v e r .

E n e s to s C ó d ig o s se e n c u e n tr a lo s ig u ie n te :
 EL DERECHO AL CADAVER Y LOS CODIGOS DE LOS ESTADOS. 1009

TLAXCALA: No dice nada sobre el derecho al cadáver, pues rei­

tero una vez más que, cuando se elaboró el proyecto del Código, se
pensó más que en hacer una reglamentación del todo minuciosa de
los diferentes campos del patrimonio moral, se pensó digo, en que se
reconociera en la ley la existencia de ese tipo de patrimonio, al mar­
gen del patrimonio pecuniario. Y se logró, lo cual ya fue más que
considerable avance.
QUINTANA ROO: Al elaborarse este Código, ya con el campo
abierto por el Código de Tlaxcala con el reconocimiento de los Dere­
chos de la personalidad, permitió que de manera incipiente, se hicie­
ra referencia al Derecho sobre el cadáver, y así se incluyó ya el
artículo 673 que establece:
“P u e d e i g u a l m e n t e d is p o n e r p o r t e s t a m e n t o , to ta l o p a r c i a l m e n t e d e l
c u e r p o d e l p r o p i o t e s ta d o r y p a r a d e s p u é s d e la m u e r te d e é s t e ” .

pero hasta ahí quedó la referencia.

PUEBLA: Aquí se tuvo oportunidad ya, de decir algo más sobre
el Derecho al cadáver, pero la verdad es que de ninguna manera me
dejó satisfecho lo que se incluyó, toda vez que en verdad lo encuentro
muy pobre y deficiente, si bien sirvió para abrir el campo a la reivin­
dicación de la materia para las Entidades Federativas, y ya no per­
mitir que sea el Estado Federal el que se apodere de este tipo de
materias que de ninguna manera le corresponden(777) como ya se
anotó antes.
En este Código, el Artículo 80 ya transcrito(778) en su segunda
parte determina que puede disponerse del cuerpo para después de la
muerte, con fines terapéuticos, de enseñanza o de investigación, y en
seguida el artículo 81 dispone que:
“ E n e l s e g u n d o d e los s u p u e s to s p r e v is to s e n el a rtíc u lo a n t e r i o r , se
a p li c a r á n la s s ig u ie n te s d is p o s ic io n e s :
“I.— E l q u e p r e t e n d a d is p o n e r d e su c u e r p o h a r á s a b e r p o r e s c r ito
su ú ltim a v o l u n ta d a sus p a r ie n te s m á s p r ó x i m o s , a la in s titu c ió n b e -
n e ñ c ia r ia y a l D ir e c to r d e l R e g is tro civil.
II. — A c a e c id a la d e fu n c ió n d e l d i s p o n e n t e , los p a r ie n te s p r ó x i m o s
d e é s te lo h a r á n s a b e r a la in s titu c ió n b e n e f i c i a r ía y é sta g e s t io n a r á
a n te e l j u e z d e ! E s ta d o civil, y e l D i r e c t o r d e l R e g is tro civil la e n t r e ­
ga del c u e rp o .
III. — E l J u e z d e l R e g is tro c ivil a u t o r i z a r á la e n tr e g a d e l c u e r p o a
la in s titu c ió n , b e n e fic ia ría , si n o h a y in c o n v e n i e n t e d e s d e e l p u n t o d e
v ista m é d i c o y o y e n d o la o p in ió n d e u n m é d i c o leg ista .

(777) Véase su p ra apartado 638-A, cómo la m ateria n o es federal.

(778) Véase su p ra apartado 638-C
1010 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Cuando existan signos externos que hagan suponer la comisión

de algún delito, se requerirá la autorización del Ministerio Público”.
y eso fue todo lo que se pudo incluir en este Código, lo cual como
puede apreciai usted, alumna(o), es en verdad pobre, y malo, pues
con esos trámites, al igual que con la Ley General de Salud, resulta
que cuando ya se pueda hacer entrega del cadáver, para su aprove­
chamiento, éste ya es momia, o un conjunto de gusanos.
Sí, tuvo la virtud este Código, de marcar ante la Ley General de
Salud, que el campo del aprovechamiento de partes del cuerpo y del
cadáver, NO PUEDE DEJARSE EN MANOS DE LAS AUTORIDA­
DES FEDER ALES, SINO QUE ELLO CORRESPONDE A LAS ENTI­
DADES FEDERATIVAS, y ya el paso está dado, y no puede YA
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TRATAR DE OUE ESTA MATE­
RIA SEA FEDERAL, POR DOS RAZONES:
Primera: El Código civil del Estado de Puebla, es LEY POSTE­
RIOR a la LEY GENERAL DE SALUD, y por lo mismo, es de aplica­
ción posterior, y si el Estado Federal hubiera considerado que invadía
competencia federal, debió de recurrir a los procedimientos que la
Constitución autoriza para combatir dicho Código.
Segunda: El Estado Federal, NO RECURRIO AL JUICIO DE AM­
PARO QUE PODIA EIABER INTENTADO CON BASE EN EL ARTI­
CULO 103 CONSTITUCIONAL, manifestando que el Estado Libre y
Soberano de Puebla con su Código civil, invadía materia federal regu­
lada por la Ley General de Salud.
El Estado Federal no recurrió al juicio de amparo en contra de
este Código, y por lo mismo ahí quedó la norma ya, como acto con­
sentido, y por lo mismo firme, determinando la competencia local de
la Entidad Federativa para seguir adelante con la regulación de tan
importante materia.
También, tiene la virtud de permitir que, cualquiera otra Entidad
Federativa pueda hacer lo mismo, sin que el Estado Federal reclame,
ya que reitero, se está en presencia de lo que en materia de juicio de
amparo se conoce como acto “consentido”, y así poco a poco, se irán
liberando las Entidades Federativas de esa “tutela” y “avorazamiento”
del Estado Federal, que abarcaba e invadía áreas en las que no tenía
nada que hacer, y que si bien en un momento dado tuvo su explica­
ción y hasta justificación, hoy día han dejado de surtir efectos esos
motivos.

651.—El Patrim onio Moral de los Estados Unidos Mexicanos.

En el apartado 588, hice referencia al patrimonio moral de las
 EL PATRIMONIO MORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 1011

personas ficticias, de las personas incorpóreas, o morales como se les

llama, e hice ahí esa referencia, al terminar el estudio de la parte so­
cial pública de los derechos de la personalidad, puesto que, la parte
afectiva y la físico somática que analicé después, por razones evidentes
no se les puede referir a las personas ficticias o morales, ya que care­
cen de sentimientos y de familia y amigos, y carecen de igual manera
de una parte físico-somática.
También manifesté ahí, que como último punto a tocar en este li­
bro, haría referencia al patrimonio moral del Estado, y por eso este
apartado lo referiré a esa materia, si bien, sólo haré una somera refe­
rencia, ya que su estudio “in extenso” corresponde al curso de Dere­
cho Administrativo I.
El Estado, concretamente ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, y el
Distrito Federal como entidad federativa que es, tienen también al
lado de su patrimonio pecuniario, su patrimonio moral, y esta idea
del patrimonio moral que antes se negaba, la fui imponiendo poco a
poco en México, y a tal grado de que ya no puede ser negada ni por
los mismos funcionarios públicos que, antes veían con repugnancia tal
posibilidad, ya que estaban formados en la escuela clásica del patri­
monio, en la cual todo lo que no sea pecuniario, es extrapatrimonial.
El propio Estado Federal y el Distrito Federal, han emitido leyes
para reglamentar su patrimonio, moral y esas son tres fundamentaíes,
a saber:
a).—LEY GENERAL DE BIENES NACIONALES, EN LO FE­
DERAL.—Está publicada en el Diario Oficial de la Federación del 8 de
enero de 1982, ya se estudia en este mismo libro, con mayor cuidado, y
desde otro ángulo diferente(779) al que ahora le doy, por lo cual remito
a la alumna(o), a lo que en los apartados respectivos comenté.
Aquí, sólo hago notar que, entre esos bienes que se mencionan
como de dominio público, y de dominio privado de la Federación,
hay muchos a los que no se les puede asignar un valor pecuniario, y
que son sólo, bienes con un valor cultural, moral del pueblo mexica­
no, por lo que al estar dentro del patrimonio del Estado, no pueden
ser del patrimonio pecuniario, sino del patrimonio moral.
Así por ejemplo, en el Artículo 2o. dice la ley que son bienes de
dominio público:
“V I.— L o s m o n u m e n to s h i s t ó r ic o s o a rtís tic o s , m u e b le s e i n m u e ­
b le s d e p r o p i e d a d fe d e ra l;
V IL — L o s m o n u m e n to s a r q u e o l ó g ic o s m u e b le s e i n m u e b l e s ” ;

a’).—LEY DEL REGIMEN PATRIMONIAL Y DEL SERVICIO PU-

(779) V er S upra apartado 115, leyes que h a n regulado los bienes del Estado.
1012 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

BLICO.—-Por su parte el Distrito Federal también tiene su patrimo-¡

nio moral, y a él se refiere la ley que menciono del régimen patrimo­
nial y del servicio público, que se publicó en el Diario Oficial de la
Federación del 23 de diciembre de 1996, y en la Gaceta Oficial del
mismo mes y año
Esta ley dispone en su artículo 16 fracciones V y X que
“E x c e p to a q u e llo s p e r te n e c i e n t e s a la F e d e ra c ió n e n t é r m i n o s d e la
l e g i s l a c i ó n a p lic a b le , s o n b i e n e s d e d o m in i o p ú b l ic o d e l D i s t r i to
F e d e r a l:
V .— L o s m o n u m e n to s h i s t ó r ic o s o a rtís tic o s , p r o p i e d a d d e l D is tr ito
F e d e r a l.
X . — L a s p i n tu r a s m u r a le s , la s e s c u lt u r a s y c u a lq u ie r o b r a a r tís tic a
i n c o r p o r a d a o a d h e r i d a p e r m a n e n t e m e n t e a los in m u e b l e s d e l D is ­
tr ito F e d e r a l . ”
y cabe hacerse entonces la pregunta que deberán contestar aquéllos;
que insisten en hablar sólo de patrimonio pecuniario, ¿cuánto valen
en dinero esos monumentos que mencionan las dos leyes antes cita­
das, la Federal y la local, en su Artículo 2° y 16 respectivamente?
b) .—LEY FEDERAL SOBRE MONUMENTOS Y ZONAS AR
QUEOLOGICOS, ARTISTICOS E HISTORICOS.—Esta ley se ocu­
pa precisamente de regular uno de los aspectos morales del
patrimonio nacional, y que es como apunté antes, el que se compone
con los bienes que se mencionan en las dos fracciones del Artículo 2o.
de la Ley General de Bienes Nacionales.
c) .—LEY SOBRE EL ESCUDO, LA BANDERA Y EL HIMN
NACIONALES.—Ha habido varias leyes sobre esta materia, pero la
vigente es de publicación en el Diario Oficial del 8 de febrero de
1984, y su materia está dada en el mismo nombre de ella.
Estos elementos, el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales,
son sin duda elementos de aspecto moral, de índole espiritual, que
unen a los habitantes del país que sean mexicanos, y ¿cuánto vale la
Bandera Nacional, y cuánto el Himno, y cuánto el Escudo Nacional?.
La respuesta es sencilla, NO TIENEN VALOR PECUNIARIO AL­
GUNO, YA QUE TODO SU VALOR SE REDUCE A SENTIMIEN­
TOS, AFECTOS DE LOS MEXICANOS POR SU PAIS, PERO NO
SENTIMIENTOS DEL ESTADO, SINO SENTIMIENTOS DE LOS
MEXICANOS POR ESOS QBJETOS.(780)

652.—Apéndice a la materia d e'derechos de la personalidad.

Inserto en seguida, parte del texto de los artículos que tengo en
(780) Sobre el patrimonio de] Estado, m o ral y pecuniario, lea mi libro “Derecho Administrati­
al estilo mexicano". E ditorial Porrúa, S. A. México, 1993.
v o y D e r e c h o a d m in is tr a tiv o
 PROYECTO DE CODIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHOS 1013
DE LA PERSONALIDAD.

proyecto para un modelo de Código civil, y tomo como base lo que

elaboré en el proyecto de Código civil para el Estado Libre y Sobera­
no de Nuevo León, que elaboré en 1990, con el ánimo de que Ud.,
alumna(o), vea un aspecto ya más moderno de lo que puede ser la
reglamentación de esta materia. Así entonces, esta parte está mejora­
da con relación al citado proyecto y por ello le doy diferente nu­
meración.
Y sólo para finalizar reitero que mucho podría y se puede escribir
sobre esta materia, pero no es aquí el sitio en que corresponde hacer
el estudio de este tipo de patrimonio, sino sólo el apuntarlo y hacer
resaltar su existencia.
SECCION PRIMERA
Características. Límite y Protección de los Derechos
de la Personalidad.
Artículo 30.—-A quién corresponden ios derechos de la persona­
lidad y características.
Los derechos de la personalidad corresponden a la persona física
y, son inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, ingravables, y de­
ben ser respetados por el Estado y todos sus funcionarios, y todos los
municipios y los funcionarios de éstos, y todos los habitantes del terri­
torio de Nuevo León.
Goza de estos derechos también, la persona inmaterial, moral o
ficticia, en lo que sea compatible con la naturaleza jurídica dé ésta.
Artículo 31.—-Límite a los derechos de la personalidad.
Los derechos de la personalidad de cada persona, tiene por lími­
te, los derechos de la personalidad de las demás personas habitantes
del territorio del Estado de Nuevo León.
Artículo 32.—Deber del Estado de proteger los derechos de la
personalidad.
Es función primigenia del Estado de Nuevo León la protección d e
l o s derechos de l a personalidad, y así ai efecto e l propio Estado p o r
conducto del Gobernador Constitucional de la Entidad, expedirá los
reglamentos necesarios para el fomento, desarrollo y protección de
tales derechos.
En esos reglamentos se podrá conferir protección a otros derechos
de la personalidad no previstos en este Código en sus siguientes Ar­
tículos, pero nunca podrá suprimir los que se reconocen en este orde­
namiento.
1014 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

SECCION SEGUNDA ■,h

Catálogo de los Derechos de la Personalidad.
m
Artículo 33.—Especies de derechos de la personalidad. - :
Los Derechos de la personalidad se refieren a tres diferentes ám­
bitos de la persona:
A. —Ambito o Parte Social Pública.
B. —Ambito o Parte Social Afectiva.
C. —Ambito o Parte Físico-Somática.
(Comentario: Para tratar cualquier materia en el ámbito jurídico, pero es­
pecialmente ésta, el autor estimó que es importante hacer sobre esta materia
dos aclaraciones:
a) .—Primero, la necesidad de que se utilice con todo cuidado un léxico lo
más preciso y depurado, pues al ser el Código que se propone en este antepro­
yecto, un documento que afectaría de convertirse en ley, a todos los habitantes
del territorio en que rija el Código, desde que nacen hasta que fallecen, es ne­
cesario ofrecerles un texto que responda al idioma que constituye un elemento
de cohesión nacionalista, y además es una forma de cumplir con el principio de
Técnica Legislativa de la Función Educativa del Derecho. Así por ejemplo,
consideré necesario hablar de los “implantes”y no de los “trasplantes” como en
forma por demás equivocada se habla en periódicos y medios de información, y
aún leyes y libros, día con día. Basta consultar el diccionario, para entende7
que hablar de trasplantes es un barbarismo, y que en cambio en el idioma es­
pañol se tiene la palabra exacta para denotar la acción que se realiza, y es la
de implantar.
b) .—Explicar también pór qué se utiliza la expresión de parte físico-somá­
tica, y no solamente la de físico o la de somática.
Obedece a que si bien en la palabra físico cabe lo relacionado con el
soma, eso no es precisamente del conocimiento del público no especializado, y
lo físico en sí, es tan amplio que carece de precisión en la trasmisión del pen­
samiento.
Si se toma el diccionario y se lee qué es físico o física, se encuentra que
explica es lo perteneciente a la constitución y naturaleza corpórea y en ese
sentido se contrapone a moral; es también el exterior de una persona, lo que
forma su constitución y naturaleza.
En cuanto a lo que es soma, el propio diccionario determina es “cuerpo
animal o vegetal”, con exclusión de las células sexuales. ‘Y somático es lo per­
teneciente o relativo al soma, y se aplica a cualquiera de las células vegetati­
vas no sexuales”.
Con lo físico se está haciendo referencia a las células no sexuales y a las
células sexuales, y al referirse al soma\, se está refiriendo a todas las demás cé­
lulas con exclusión de las sexuales.
 CATALOGO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL 1015
PROYECTO DE CODIGO.

Y si entre estos derechos de la personalidad se ubica el derecho sobre el i

propio cuerpo, y entre las variantes de aprovechamiento de él se considera a

la inseminación artificial en seres humanos, y los aspectos de los descendientes
“In Vibro”, no habría forma de precisar el ámbito tan especial de esas mate­
rias, hablando sólo de “físico ”, o usando la referencia de soma, pues en el pri­
mero, sería muy vaga la expresión, y en el segundo quedaría excluido el
punto relacionado con las células sexuales. Así entonces, para evitar discusio­
nes sobre la materia, piensa el autor que es conveniente utilizar la doble de­
nominación, eliminando problemas de interpretación.)

Artículo 34.—-Enumeración de los derechos de la personalidad

de la parte social pública.
Enunciativa y no limitativamente, integran la parte social pública
de los derechos de la personalidad:
A. —El derecho al honor y reputación.
B. —Derecho al secreto o a la reserva:
a) .—Epistolar;
b) .—Domiciliario;
c) .—Telefónico;
d) .—Profesional;
. e).—La imagen y a la voz, y
f).—Testamentario.
C. —Derecho al nombre o derecho a la identidad personal.
D. —Derecho a la presencia estética.
E. —Derechos de convivencia.
Artículo 35.—Enumeración de los derechos de personalidad de
la parte afectiva.
Enunciativa y no limitativamente, integran la parte afectiva de los
derechos de la personalidad:
A. —Los derechos de afección familiares.
B. —Los derechos de afección de amistad. -
C. —Los derechos de afección respecto de cosas.
Artículo 36.—Enumeración de los derechos de la personalidad
de la parte físico-somática.
Enunciativa y no limitativamente, integran la parte físico-somática
de los derechos de la personalidad:
A. —Derecho a la vida.
B. —Derecho a la libertad.
C. —Derecho a la integridad física.
D. —Derechos relacionados con la disposición del cuerpo humano, i
A
referentes a la:
1016 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

a) .—Disposición total del mismo;

b) .—Disposición de partes de él, y
c) .—Disposición de accesiones o prótesis, del cuerpo.
E.—Derechos respecto de lo que será el cadáver de la persona:
a) .—Referidos tanto al cadáver en sí, y
b) .—Como a partes separadas del mismo.
SECCION TERCERA.
D erech o s d e la P a r t e S o c ia l P ú b l ic a .

Artículo 37.—-Derecho al honor o reputación.

Se entiende por honor o reputación el bien jurídico constituido
por el sentimiento de estimación que la persona tiene en sí misma, o
la que atribuye a otros sujetos de derecho, cuando coincide con el que
se considera en el ordenamiento jurídico de cada época o región geo­
gráfica, atendiendo a lo que la colectividad en que actúa, considera
como sentimiento estimable,
Artículo 38.—E species d e d e re c h o al honor o re p u ta ció n .
Se sustentan en la protección a este derecho de la personalidad:
A. —Los casos consignados en el Artículo ... (en materia de divor­
cio) en sus fracciones ..., .... ..., y ...
B. —La acción de impugnación de la paternidad, consignada en el
Artículo ...
C. —Las incapacidades e indignidades para heredar consignadas
en el Artículo ..., fracciones ..., .... ..., y en el Artículo ...
D. —Las medidas que se establecen para no ofender el pudor de
la viuda, cuando quedó encinta, conforme al Artículo ..., y hasta el
Artículo ... .
E. —La acción de jactancia consignada en el Artículo...
F. —La acción para oponerse un autor a la deformación, mutila­
ción o modificación de su obra, en los términos del Artículo ...
G . —Derecho al título profesional.
Artículo 39.—Derecho al título profesional.
Sólo se reconoce como especie del derecho al honor o reputación,
en su especie derecho al título, el derecho al título profesional, por lo
cual cualquier otro tipo de título, como el llamado de nobleza, pre­
rrogativa y honor hereditario, ya se otorguen en el Estado, o en el
resto del País, o por estados extranjeros, no caen bajo la protección
de la ley.
Para la obtención y expedición de títulos profesionales, se debe
estar a lo que determina la ley de profesionales de la entidad.
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO DE CODIGO. 1017

Artículo 40.-—Derecho al secreto o la reserva.

Se entiende por secreto o reserva, el bien jurídico constituido por
el deseo de la persona de vivir, cuando y donde lo desee, libre de in­
tromisiones o indiscresiones por otras personas.
Artículo 41.—Derecho al secreto epistolar.
Todo habitante del territorio, tiene derecho a que nadie sin su au­
torización, tenga acceso y se entere de sus cartas o mensajes como se
determina en el artículo ... de la Constitución de la Entidad Federati­
va, y en el artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Uni­
dos Mexicanos. Tiene asimismo este derecho, por lo que se refiere a
las epístolas propias o de las que tenga la propiedad o posesión, y
que conserve en su domicilio particular, profesional, o en custodia
de tercera persona.
Artículo 42.—Derecho a la inviolabilidad de su domicilio y a la
intimidad de su vida personal.
Todo habitante del territorio del Estado, tiene derecho a que nin­
guna persona sin su autorización, pueda tener acceso a su domicilio
particular o profesional, como se establece en el artículo ..., de la
Constitución del Estado, y en los Artículos 16 y 26 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Tiene asimismo derecho a que ninguna persona se entrometa en
su vida personal y familiar, ni hacerla pública, sin su previa y por es­
crito autorización. Si estuviera imposibilitado física o mentalmente
para dar esa autorización, o hubiere muerto, ese derecho corresponde
a la persona con la cual esté viviendo o haya vivido, en calidad o en
apariencia de marido y esposa; a falta de ésta, a sus descendientes en
prim er grado, a sus colaterales en primer grado, y al Estado, exclu­
yen temente y en ese orden.
Esta disposición rige de igual manera para la publicación en vida
o Post Mortem de las “Memorias” personales o familiares del titular
del derecho. Este derecho tiene una vigencia de la muerte del autor,
y cincuenta años después de su muerte.
(Referencia: Código Civil Peruano, art. 14).
Artículo 43.—Derecho al secreto telefónico.
Todo habitante del territorio del Estado, tiene derecho tanto en
los términos de este Código, como en los que determinan las leyes de
los Estados Unidos Mexicanos, a que su o sus líneas telefónicas no
sean interferidas por tercera persona que desee para cualquier fin, lí­
cito o no, enterarse de lo que se habla en ambos extremos de la o las
líneas.

m —
1018 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Artículo 44.—Derecho al secreto profesional.

Todo profesional que habite en el territorio del. Estado, tiene el
derecho y el deber, tanto en los términos de este Código, como en lo
que dispone el Código Penal y la Ley de Profesiones del Estado, a
que no se le pueda obligar a revelar los secretos que haya recibido de
cualquier persona, con motivo del ejercicio de su profesión.
Sólo podrá revelar el secreto recibido, a su arbitrio, cuando sea el
medio para elaborar su defensa, en caso de que fuere demandado o
acusado en un procedimiento judicial o administrativo, y con esa re­
velación probare su acción o excepción.
Artículo 45.-—Derecho a la imagen, a la voz, y testamentario.
Todo habitante del territorio del Estado tiene derecho en los tér­
minos de los Artículos ..., y ..., a oponerse a que sin autorización ex­
presa y por escrito, se haga publicación de su imagen o de su voz,
por cualquiera de los medios conocidos o que lleguen a inventarse.
Si el titular del derecho estuviere imposibilitado física o mental­
mente, o si hubiere muerto, ese derecho corresponde a la persona
con la cual estuviere o hubiere estado viviendo en calidad o en apa­
riencia de marido y esposa; a falta de ésta, a sus descendientes en pri­
mer grado; a sus ascendientes en primer grado; a sus colaterales en
primer grado, y al Estado, excluyentemente y en ese orden.
No valdrá la oposición cuando la utilización de la imagen o la
voz, se justifique por la notoriedad pública de la persona, por su car­
go que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o
por motivos de índole científica, educacional o cultural, y siempre que
se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se cele­
bren en público. Sin embargo no serán procedentes estas excepcio­
nes, cuando la utilización de la imagen o la voz de la persona, atente
contra el honor o reputación de la persona a quien corresponden.
El derecho al secreto testamentario se rige por lo dispuesto en los
Artículos ... y
(Referencia: Artículo 15 del Código Peruano.)
A rtíc u lo 4 6 .—D e re c h o al nom bre o d e re c h o a la id e n tid a d p er­
sonal. ..
Se entiende por nombre el bien jurídico constituido por el deseo
de la persona de tener para sí, una identificación exclusiva respecto a
todas las manifestaciones de su vida exterior, con los demás habitan­
tes del territorio del Estado.
La forma de elaborar el nombre y lo demás relacionado con él, se
establece en los Artículos — y —.
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL FROYECl'O lü i y
V o: :GG 'Ai:

Artícuío 47.—Derecho a ia presencia estética.

Se entiende por derecho a la presencia estética el bien jurídico
constituido por el sentido de la estética que la persona tiene respecto
a sí misma, y que coincidiendo o no con la apreciación estética media
colectiva de los demás habitantes del territorio del Estado, en un lu­
gar y en un momento determinados, no pugna con la ley o con las
buenas costumbres.
Al titular del derecho a la presencia estética le corresponde
también el deber de no ofender el derecho a la estética que tienen
los demás miembros de la sociedad en que ejercite sus derechos.
Se comprenden en este bien jurídico, el derecho a la estética del
cabello, el rostro y el resto del cuerpo y a la indumentaria.
Artículo 48.—Derechos de convivencia.
Se entiende por derechos de convivencia, el bien jurídico consti­
tuido por el deseo de la persona de vivir sin obstáculos que sin ser
definitivos, si pueden alterar su existencia personal y su convivencia
diaria.
A rtículo 4 9 .—O b jeto d e los derechos d e convivencia y catálogo
d e los m ism os.
Los derechos de convivencia tienen por objeto proteger las rela­
ciones interpersonales de todos los habitantes del territorio del Esta­
do, y deben ser en especial, objeto de reglamentación continua y
permanente, por el propio Estado, y de los municipios del mismo.
Enunciativamente se consideran derechos de convivencia éstos:
A.—De asistencia o ayuda en caso de accidentes, sin perjuicio de
lo que disponga el Código Penal de la Entidad.
• B.—El libre acceso a la casa habitación o lugar de trabajo, sin que
lo obstruyan sujetos, vehículos u otros objetos estacionados o coloca­
dos frente a los mismos, aunque no haya aviso de prohibición en ese
sentido.
C. —A que no se deposite basura, desperdicios o escombros en el
frente o a los lados de la casa habitación o lugar de trabajo, aunque
no haya señalamiento o aviso de prohibición en ese sentido.
D. —A no ser perturbados por más de m edia hora, continua o en
fracciones, durante una misma noche, con ruidos molestos sean o no
estridentes o estruendosos, o con luces temporales de lámparas, re­
flectores u otras fuentes de luz similares, que le impidan el trabajo o
el sueño.
E. —A transitar segura y libremente en calles, avenidas, bulevares,
parques y toda clase de caminos públicos, salvo lo que se determine
1020 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

por razones de obras a realizar o por seguridad pública en los regla­

mentos y ordenanzas municipales.
F.—Mantener sano su cuerpo, y a no ser dañado por ataques al
equilibrio ecológico y desprotección al ambiente.
SECCION CUARTA.
D e r e c h o s d e l A m b ito o P a r t e A f e c tiv a .

Artículo 50.—Derechos de afección fam iliar y de amistad.

Se entiende por sentimiento o afecto el bien jurídico constituido
por la manifestación sentimental o emocional de una persona, respec­
to de su familia, amistades o cosas, y que esté acorde con lo que en
un lugar y mom ento determinado y conforme a la ley y a las buenas
costumbres, se considere respetable.
Artículo 51.—Catálogo de sentimientos o afectos protegibles.
Enunciativamente se estiman sentimientos o afectos protegibles:
A. —Los que se tienen por los miembros integrantes de la familia.
B. —Los que se profesan a selectas personas amigas, de uno u otro
sexo.
C. —Los religiosos o políticos. >
D. —Los que se profesan a personas morales, educativas o de­
portivas.
E. —Los que se tengan respecto de cosas como mascotas animadas
o inanimadas, recuerdos de familia, fosas mortuorias de familia y a
los cadáveres de quienes fueron seres amados o amigos.
Para la reglamentación de esta norma se deberá tomar en especial
consideración lo que determinen las Ordenanzas municipales en mate­
ria de inhumaciones y cementerios.
SECCION QUINTA.
D e r e c h o s d e la P a r te F ís ic o - S o m á tic a .

Artículo 52.—Derecho a la vida.

Se entiende por derecho a la vida el bien jurídico de una persona,
constituido por el deseo de que todos los habitantes del territorio del
Estado, observen una permanente conducta de respeto a su subsisten­
cia corporal.
El derecho a la vida surge con el nacimiento de la persona.
Artículo 53.—Conductas lícitas que p u ed en generar la pérdida
de la vida.
La persona puede exponer su vida lícitamente, por tratar de sal­
var a otra u otras personas que estén en peligro de perder la vida.
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO 1021
DE CODIGO CIVIL.

Fallezca o no, el Estado, le otorgará en vida o post mortem, la meda­

lla “al mérito civil”.
No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización
de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad físi­
ca, salvo que correspondan a la actividad habitual del prestador del
servicio, y que se adopten las medidas de previsión y seguridad ade­
cuadas a las circunstancias.
Sí son lícitos los contratos deportivos como el de pugilato o box,
de carreras de vehículos automotores o de propulsión humana o ani­
mal doméstico o domesticado, los taurinos y los circenses.
También son lícitas las intervenciones quirúrgicas, sean o no de
urgencia, si bien en uno y otro caso, si el estado físico de la persona
lo permite, se deberá obtener su conformidad por escrito. Si no estu­
viere consciente para dar su conformidad con la intervención quirúr­
gica de urgencia, la misma será dada por el familiar que estuviere
presente, y si no hubiere alguno, se presume que se dio, y sin respon­
sabilidad para el que practica la operación, que sólo será responsable
por culpa lata o grave.
De igual manera es lícito el contrato de enganche con el Estado
para prestar servicio en la guardia nacional, rigiéndose el contrato en
este caso, por las ordenanzas administrativas en vigor.
Artículo 54.-—Extinción del d erech o a la vida.
El derecho a la vida se extingue con la muerte de la persona, que
deja de serlo y se convierte en cadáver.
Se estima que la que fue persona murió cuando:
A. —Ha cesado totalmente la función respiratoria, cuando menos
por quince minutos consecutivos.
B. —Cuando ha cesado todo movimiento en el músculo cardíaco,
lo cual se podrá demostrar con un electrocardiograma, si es que se
cuenta con el aparato adecuado en el sitio del fallecimiento.
C. —Cuando un electroencefalograma reporte la absoluta falta de
impulsos eléctricos por el cerebro, si es que se cuenta con el aparato
adecuado en el sitio del fallecimiento.
Si no fuere posible recurrir al empleo del electrocardiógrafo y el
electroencefalógrafo, se podrá declarar clínicamente muerta a una
persona, con un certificado expedido p o r médico legalmente autoriza­
do por el Estado. Si se tuviere sospecha de que la muerte se generó
por algún hecho ilícito, será un médico al servicio del Estado, con la
asistencia del Ministerio Público, el que certifique la muerte de la que
fue persona.
Los factores que antes se señalan y que se deben considerar para
hacer la declaración de muerte, se podrán modificar por el reglamen-
1022 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

to que al efecto expida el Estado por conducto del Gobernador Cons­

titucional del mismo, cuando haya avances científicos y técnicos aue
así lo autoricen.
Artículo 55.—Derecho de libertad.
Se enciende por libertad el bien jurídico constituido por el ejerci­
cio que pueda hacer una persona, de una actividad física que repercu­
ta en lo social y en el ámbito jurídico, y que la individualiza el
ordenamiento jurídico de cada época o región.
Este derecho se fundamenta en los artículos ..., ..., ..., ..., de la
Constitución Política del Estado, y en los Artículos 2, 5, 6, 7, 9, 10,
11, 14, 16 y 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Artículo 56.—Tipos de derecho de libertad.
Enunciativamente este Código reconoce los siguientes tipos de li­
bertad:
A. —De domicilio, y para señalar domicilios especiales, en los tér­
minos de los Artículos..., y ...
B. —Contractual, conforme a los Artículos ..., y ...
C. —Sexual.
D. —A no ser sometido a hipnosis o narcoanálisis, sin su pleno co­
nocimiento y conformidad expresa por escrito.
En los reglamentos que expida el Estado por conducto del Titu­
lar del Organo Ejecutivo, se darán las bases para la protección efecti­
va del derecho de libertad en todas sus especies, y en esos
reglamentos se podrán adicionar otros tipos de libertades, pero en
manera alguna se podrán suprimir o restringir los antes relacionados.
Artículo 57.—Derecho a la integridad física o corporal.
La integridad física o corporal es el bien jurídico constituido por
la exigencia de una persona, a los demás habitantes del territorio del
Estado, de respeto a su cuerpo como un todo, y de cada una de sus
partes, y sancionado por el ordenamiento jurídico de una época de­
terminada.
Artículo 58.—Limitaciones de interés social al derecho a la inte­
gridad física o corporal.
El Estado puede imponer limitaciones al derecho a la integridad
física o corporal, por causa de interés social, como son enunciativa­
mente:
A. —La aplicación de vacunas contra enfermedades epidémicas.
B. —Intervenciones quirúrgicas de emergencia, que pueden privar
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO 1023
DE CODIGO CIVIL.

a una persona de alguno o algunos de sus miembros u órganos, con

la finalidad de salvarle la vida.
C.—El corte de cabello, como medida de prevención en caso de
alguna epidemia.
Artículo 59.—Derechos relacionados con la disposición del
cuerpo humano.
Se entiende por derecho relacionado con la disposición del cuer­
po humano, el bien jurídico constituido por la capacidad de disposi­
ción por la persona natural, física o humana, del propio cuerpo, en
todo o en parte, en modo adecuado al objeto sobre el que recae, den­
tro de los límites impuestos por la Ley.
Artículo 60.—Grados de disposición del cuerpo humano.
El derecho de disposición del cuerpo humano, puede referirse a:
A. —Disposición total del cuerpo.
B. —Disposición sobre partes del cuerpo, tanto esenciales como no
esenciales para la vida.
C. —Disposición de partes esenciales para después de la muerte.
D. —Disposición sobre incorporaciones o accesiones o prótesis, al
cuerpo.
Artículo 61.—Derecho de disposición total del cuerpo.
Todo habitante del territorio del Estado puede disponer íntegra­
mente de su cuerpo, por acto unilateral o por contrato, si esa disposi­
ción no es contraria a la ley o a las buenas costumbres de la época.
Así enunciativamente se decreta lícita:
A. —La disposición que se haga, unilateralmente del cuerpo para
una conducta socialmente moral y útil, como el acto heroico, ya en fa­
vor de persona en especial, ya de toda la colectividad.
B. —La disposición que se haga, por medio de contrato, para ofre­
cerlo a fines de investigación científica, que sea socialmente moral y
útil a la colectividad.
Artículo 62.—Derecho de disposición sobre partes esenciales
del cuerpo.
Todo habitante capaz, del territorio del Estado tiene derecho a
disponer gratuitamente de partes de su cuerpo, en beneficio terapéu­
tico de otra u otras personas, siempre que tal disposición para im­
plantes, no ponga en peligro su vida, o le ocasione disminución
permanente de su integridad corporal, que le impida llevar una vida
autónoma y normal, o lo convierta en una carga para su familia, o
para la sociedad.
1024 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Artículo 6 3 .—D erecho de d isp o sició n sobre fluidos corporales

esenciales d el cuerpo.
Todo habitante capaz, del territorio del Estado, tiene derecho a
disponer a título gratuito u oneroso, según se reglamente por el Esta­
do a través del Titular del Organo Ejecutivo, de sus fluidos corporales
esenciales. Esa disposición nunca deberá superar el límite científica­
mente previsto como mínimo para el normal e ininterrumpido fun­
cionamiento orgánico.
Artículo 6 4 .—Derecho de d isp o sició n sobre partes no esenciales
y las ya inú tiles del cuerpo.
Todo habitante capaz, del territorio del Estado, tiene derecho a
disponer de partes no esenciales de su cuerpo, o partes inútiles para
él, de su cuerpo, siempre y cuando esa disposición no suponga peli­
gro o riesgo para él, para la actividad orgánica o funcional del resto
del organismo, ni la operación que se requiera para la separación de
esas partes, suponga un peligro para su vida.
Esta disposición de partes del cuerpo para implantes, podrá ha­
cerse a título gratuito u oneroso; en el segundo caso, el reglamento
que al efecto emita el Estado por conducto del Titular del Organo
Ejecutivo, fijará las tarifas máximas y mínimas que deberán observarse
en un determinado momento.
Artículo 6 5 .—D erecho de d isp o sició n d e fluidos corporales no
esenciales.
Todo habitante capaz, del territorio del Estado de Nuevo león,
tiene derecho a disponen de los fluidos de su cuerpo, no esenciales
para su vida, si bien esa disposición deberá ser de un volumen tal,
que no se ponga en peligro su capacidad generativa de tales fluidos,
o que con una disposición excesiva produzca daños irreversibles a su
salud.
Esta disposición podrá hacerse a título gratuito u oneroso, y en
este segundo caso se aplicará la tarifa que se publique en el regla­
mento que al efecto emita el Estado por conducto del Titular del Or­
gano Ejecutivo.
Artículo 66. = D erecho de disposición de las incorporaciones o
accesiones al cuerpo.
Todo habitante capaz, del territorio del Estado tiene derecho de
disposición de las incorporaciones o accesiones o prótesis que tenga
en su cuerpo, pero ese derecho está limitado a que tal disposición no
le genere una disminución de tal grado, que imposibilite la función
del órgano o parte de él en que estuviere inserta la prótesis.
También se podrán embargar por sus acreedores, aquellas próte-
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO 1025
DE CODIGO CIVIL.

sis de excesivo e injustificado valor y que se puedan reemplazar por

otras de menor valor pero de igual utilidad.
A rtículo 67.—Del contrato físico-som ático.
Se denomina contrato físico-somático al acuerdo de voluntades
formal, gratuito u oneroso, en virtud del cual el “tradens” se obliga a
trasmitir al “accipens”, partes esenciales o no, o fluidos esenciales o
no, del cuerpo del “tradens”, para ser implantados en el cuerpo del
propio “accipens” o en el de tercera persona que indique éste.
Este contrato se regirá por las determinaciones de la Ley y los re­
glamentos sobre la materia, y en lo demás que no estuviere previsto,
por lo que hubieren pactado las partes y por las reglas generales de
los contratos.
Comento:— Estime conveniente emplear en este proyecto de artículo un
nuevo vocabulario, nuevo sólo en su empleo en lo que puede ser ley pero que
se heredó del Derecho romano, para dar claridad jurídica a los textos en don­
de se emplea. Se trata de la utilización de los vocablos “tradens”y “accipens”,
que es el trasmitente y el receptor, de cualquier derecho u obligación.
Con el empleo de este vocabulario, se eliminan tonteras como las que ya
se generalizan V.g. cuando se habla de “Campaña de donación altruista de
sangre”, que promueven organismos como la Cruz Roja, y así se pide pública­
mente que “Done Ud. un poco de su sangre”.
Ahí jurídicamente sé esta diciendo una doble barbaridad, pues si es dona­
ción lo que se pide, es un acto altruista, y además si es donación, requiere que
el donatario al recibir la cosa, le haga saber al donante que aceptó, y éste se
debe dar por enterado de tal aceptación.
Y si la Cruz Roja pide sangre, naturalmente que no es para ella, sino
para introducirla en un cuerpo que lo requiera, y de ahí que si se entrega la
sangre por una persona, no sabe ésta a quién se le va a introducir; ni ésta
sabrá de quién es la sangre que recibe, y por lo mismo no le puede hacer sa­
ber que “aceptó" la donación.
La situación se vuelve absurda, pues se está empleando la terminología de
un contrato como el de donación, para otro acto que no es donación. Lo mis­
mo sucede con la disposición de partes del cadáver, en donde de manera ab­
surda se dice en las campañas “Done un órgano de su cadáver, para después
de su muerte”. Y la tontera es palpable ¿Cómo va a donar una parte de lo
que será el cadáver de ella, y no “su” cadáver, pues no puede ser de ella
puesto que ya muño?.
No es posible que la disposición de una parte de ese cadáver, sea “dona­
ción” de quien fue persona, pues quien recibe el órgano extraído del cadáver,
no podrá hacerle saber que aceptó la donación, y el cadáver no podrá decir
que está enterado de la aceptación.
1026 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

En cambio, los vocablos “tradens” y “accipens" que utilizaban los roma­

nos, se puede emplear en todo acto de trasmisión de una cosa o de un dere­
cho, pues son vocablos genéricos, y por ello resolví utilizar tales palabras.
Artículo 6 8 .— Derecho de disposición de lo que será el cadáver.
Todo habitante del territorio del Estado, desde los 16 años de
edad cumplidos, tiene derecho a determinar el empleo o uso que se
le debe dar a lo que en ese momento es su cuerpo y que al morir
se convierte en cadáver. Podrá hacer esa disposición por medio de con­
trato gratuito u oneroso, y por declaración unilateral a través de
testamento.
Si al fallecer no tuviere aún 16 años, ese derecho de destino del
cadáver, corresponde a quien hubiere ejercido potestad o tutoría.
Si no hace esa disposición expresa y por escrito, del destino que
desea se le de al que será su cadáver, se entiende que está disponien­
do del mismo a favor del Estado.
El Estado deberá dedicar en su momento, el cadáver así obtenido,
única y exclusivamente a fines de aprovechamiento terapéutico gratui­
to, y así enunciativamente lo podrá aprovechar para implantes de las
partes que sean susceptibles de aprovechamiento, trasfusiones, injer­
tos. Todo ello se hará bajo la más severa y estricta vigilancia sanitaria,
en los términos de los reglamentos que expida el Estado, por conduc­
to del Titular del Organo Ejecutivo.
(Comento: Respecto de esta norma que se propone, puedo decir mucho,
pero ello es posible sintetizarlo en el pensamiento de que en la misma desee
plasmar la idea del “cadáver punción social”, respetando en principio, los sen­
timientos éticos o religiosos de los habitantes del Estado. En efecto, estimo que
debe respetarse en primer lugar, los sentimientos de la persona respecto de lo
que ella desee que se deba de hacer sobre su cadáver, y es así como se da la
prioridad al titular del cuerpo, para determinar el destino “postmortem” de su
caja corporal.
Este derecho de dar ese destino se reconoce a la persona humana a partir
de los 16 años de edad, y antes de esa época, es el padre, la madre o quien
ejerció potestad o tutoría, quien determinará si acaece el fallecimiento, el des­
tino que se dará al cuerpo.
Pero si cumplidos los 16 años 'rio se dice cuál destino se debe dar en ese
momento al cuerpo, pero después “cosa cadáver”, entonces opera de pleno de­
recho la idea del “cadáver función social”, y esa caja que alojó a una perso­
na, pasa a posesión, posesión en su sentido estricto, del Estado, el cual deberá
destinar las partes aprovechables del cadáver, a cumplir con una misión de
alivio a seres que requieren y pueden aprovechar una pieza de esa cosa que es
el cadáver. Se debe aprovechar ese cuerpo en beneficio de la sociedad.
Sé que hay muchas opiniones en contra de este pensamiento, y así hay au-
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO 1027
DE CODIGO CIVIL.

lores como el español Germán Reppeto y Rey, que ha dicho “por amor de
Dios, por caridad, dejemos quietos y tranquilos a nuestros cadáveres, descu­
briéndonos ante ellos y entregándolos sin mefistofélicas prácticas a la paz y
quietud de sus sepulcros. Sigamos pensando seriamente y no convirtamos los
cementerios en ’tablajerías’ de despojos humanos".
No obstante lo anterior, la idea del cadáver junción social se impone cada
vez más, y así hay en España misma una ley que data de 1971, en donde se
determina que todo español será “donante” (lo cual es un barbarismo, pues no
puede haber donación de bienes futuros, a más que el donante debe saber que
la aceptó el donatario, lo cual resultaría imposible) de sus órganos, a no ser
que haya dejado por escrito disposición en contrario.
Así entonces, invito a quien lea estos pensamientos, a meditar seriamente,
sobre, la necesidad de cambiar su mentalidad tradicionalista, fetichista del ca­
dáver, y entienda que si hasta la misma Iglesia Católica que en algunos as­
pectos ha sido tan conservadora, admite ya que por incineración, se destruya
el cadáver, cuando para ella era antes pecado el recurrir a ese procedimiento,
y ahora permite la disposición del todo para su destrucción, tiene que con­
cluirse que admite la disposición de partes para llevar vida. Quien tiene lo
más, tiene lo menos.
Así entonces, ¿Cuál puede ser una razón suficiente para que no se admita
que el cadáver que ya no contiene el alma del sujeto, que es simplemente una
masa inerte de células en proceso de destrucción, sea aprovechado para dar
nueva vida a quienes requieren de una parte de ese cadáver?.
¿Qué no se siente lo humano de una decisión de ese tipo, en donde lo
muerto va a servir para dar una mejor vida, a quien lleva una vida precaria
por falta de un órgano, o deficiencia del que tiene?. ¿Qué no es eso realmente
humano, y honra y muestra grandeza del alma a quien determina que se
haga uso de lo que será su cadáver, y si no lo determina, atribuirle ese pensa­
miento altruista?.
Pues habrá que suponer ese pensamiento y hacérselo vivir a todas esas
personas que aún sigan considerando al cadáver con sentimientos fetichistas.
Que piensen que si ellos fallecen, van a seguir viviendo en otro cuerpo, y
ayudando a que otra persona lleve una vida menos clolorosa. Eso es realmente
cristiano.
Artículo 69.—-Legado del cadáver o parte de él.
El acto de disposición del cadáver o partes de él por testamento,
favorece sólo a la o a las personas designadas como beneficiarlas, o a
instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos y
tejidos que no persigan fines de lucro.
Artículo 70.—Contratos relativos al cadáver.
Se denomina “contrato relativo al cadáver” al acuerdo de volunta-
1028 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ
I ■!
des formal, gratuito u oneroso, en virtud del cual una persona llama­
da “txadens”, se obliga a que le sea trasmitida a otra persona llamada
“accipens”, una parte o la totalidad de lo que es su cuerpo, al mo­
mento en que se convierta en cadáver.
Artículo 7 1 .— Revocabilidad de lo s contratos físico-som áticos y
relativos al cadáver.
El contrato físico-somático que se deñne en el Artículo 67, y el
contrato relativo al cadáver que se define en el Artículo anterior, son
naturalmente revocables, ya por el “tradens”, ya por el “accipens”, sin
responsabilidad para ninguna de las partes y sin que puedan reclamar
daños y perjuicios en ningún caso, si bien el “accipens” tendrá dere­
cho a recuperar la prestación que hubiere dado, si el contrato hubiere
sido a título oneroso. Este derecho de revocación no es transmisible a
los herederos del “tradens”, pero si el “accipens” premuriera al “tra­
dens”, los herederos del “accipens” podrán recuperar las prestaciones
que hubiere recibido el “tradens”, si el contrato se hubiere celebrado
como oneroso.
Artículo 7 2 .—S itios hospitalarios en que pueden practicarse las
operaciones quirúrgicas para d isp on er de partes del cuerpo hum a­
no o del cadáver.
Todos los actos de intervención médico-quirúrgicos que deban re­
alizarse para disponer de partes del cuerpo o del que será el cadáver
del “tradens”, se harán necesariamente en centros- hospitalarios que
hayan obtenido previamente la aprobación a sus instalaciones y cuen­
ten con la licencia respectiva que les haya expedido el Estado, por
conducto del Secretario de Salud Estatal.
Los requisitos que los propietarios o poseedores de esos centros
deben cumplir para obtener la aprobación y licencia respectiva, se fi­
jarán en el reglamento que al efecto expida el Estado por conducto
del Titular del Organo Ejecutivo.
Asimismo, se podrán verificar en los centros hospitalarios del sec­
tor salud del Estado que por sus instalaciones permitan este tipo de
intervenciones quirúrgicas, o bien en los centros hospitalarios tam­
bién adecuados, en su caso, de los Estados Unidos Mexicanos, Institu­
to Mexicano del Seguro Social o Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado, en el territorio del propio
Estado, previo convenio de coordinación que se haga con esas
personas.
(Comento: No ignoro la opinión generalizada que hay de que la materia
de disposición de partes del cuerpo y de aprovechamiento del cadáver, es fede-
 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL PROYECTO 1029
DE CODIGO CIVIL.

ral, y que se rige por la Ley General de Salud, por lo cual se ha sostenido,
que las Entidades Federativas no tienen competencia para ocuparse de esa
materia. Esta opinión hoy día ha sido ya descartada por los mismos Estados
Unidos Mexicanos, al consentir que en los códigos civiles de Quintana Roo,
de 1980, y el de Puebla de 1985, se regulara, si bien de forma muy incipien­
te, esta materia, de la cual en esos códigos, yo mismo fui el que logró su in­
clusión y aceptación legislativa.
Pero ya al margen de que en términos de la Ley de Amparo, Estados
Unidos Mexicanos consintió el acto, y por lo mismo ya no le seria dado legal­
mente, oponerse a que en cualquier estado de la Federación en su Código civil
trate esta materia, desde el estricto punto de vista jurídico también, Estados
Unidos Mexicanos carece constitucionalmente de facultades para legislar en
esta materia, como se aprecia de las claras palabras que el autor Felipe Tena
Ramírez, expone en su Derecho Constitucional mexicano. 12a. edición revisa­
da y aumentada, páginas 410 y 411, en pie de página, Editorial Porrúa.
México 1973, y de ahí que en los términos del artículo 124 de la Constitu­
ción Federal, corresponda el legislar sobre esta materia a las Entidades Fede­
rativas, y así puede legislar apegadas al estricto derecho y a sus competencias
constitucionales.)
 1 .i.; :•*
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 ñ

PRIMER APENDICE AL CURSO DE BIENES O COSAS Y

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD PARA QUE EL ALUM-
NO(A) DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSI­
DAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO, TENGA LA SO­
LUCION A TODOS LOS TEMAS QUE SE LE ANOTAN EN
EL PLAN CE ESTUDIOS INSTAURADO A PARTIR DE 1993.

TIEMPO COMPARTIDO.

653.—Noción de la materia, y concepto de Contrato de tiempo

compartido.
Ya en la Introducción de este libro, al transcribir el nuevo y pési­
mo program a instaurado en 1993 en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México, apunté que el mismo fue
elaborado por personas quizá expertas en pedagogía, y quién sabe,
pero que sí son completamente ignorantes del derecho.
Así, dije y reitero que incluir el tema de ‘TIEMPO COMPARTI­
DO”, junto con la materia de copropiedad, hace pensar que para esos
o esas elaboradoras del plan, el tiempo compartido viene a ser como
la copropiedad, un derecho real más.
Y ello es totalmente equivocado, si así pensaron, pues el tiempo
compartido QUE SOLO TIENE SU FUENTE EN UN CONTRATO,
Y QUIZA EN UN TESTAMENTO, NO CREA DERECHOS REALES,
SINO SOLO DERECHOS PERSONALES O DE CREDITO PARA
LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN SU CREACION, COMO
ADELANTE SE APRECIA.
Por ello, la torpeza de los redactores del plan de estudios, radica
en llevarle al alumno(a) del nivel en que se le imparte “Bienes o co­
sas”, un contrato que por las situaciones que crea, pudiera tener al­
gún parecido con la copropiedad, pero que tiene una naturaleza
totalmente distinta, por lo cual debe de estudiarse sólo hasta el quinto
curso de Derecho civil, cuando se analizan los contratos que se regu­
lan en los Códigos civiles de 2000.
Sobre lo que es este contrato, elaboré el siguiente concepto:
1031

■ctT .
1032 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“EL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO ES EL ACUERDO

DE VOLUNTADES por el cual, una persona llamada PROMOTOR
O PRESTADOR, se obliga a transm itir temporalmente, a otra llama­
da USUARIO O TURISTA, UN DERECHO PERSONAL PARA
USAR O GOZAR DE MANERA EXCLUSIVA, una determinada sec­
ción de una unidad residencial vacacional, con los accesorios de ésta,
por un lapso de varios días cada año, y por un número determinado
de años, y ésta por su parte se obliga al pago de un precio cierto, y
de otras prestaciones adicionales que se pactan á su cargo”.
Por su parte el Maestro Miguel Angel Zamora Valencia(781), al
ocuparse de esta materia, correctamente y donde debe ser, en su libro
sobre “Contratos”, el cual le recomiendo en forma especial a Ud.
alumna(o) para que profundice un tanto en el tema, y lo tenga pre­
sente cuando estudie su quinto curso de Derecho civil, da el siguiente
concepto:
“El contrato de tiempo compartido es aquél por virtud del cual una
de las partes llamada prestador se obliga a conceder a la otra llama­
da usuario-turista el derecho de usar y gozar una unidad residencial
vacacional, los bienes muebles que en ella se encuentren y en su
caso, las instalaciones, áreas y servicios comunes, limitado el ejercicio
de este derecho a un número de días al año por un período deter­
minado de años, quien se obliga a pagar como contraprestación un
precio cierto y las cuotas ordinarias anuales para el mantenimiento,
la operación, administración y los servicios que reciba”.(782)
Entienda cualesquiera de los dos anteriores conceptos con este
ejemplo: El señor Procopio que siempre busca realizar nuevas activi­
dades financieras en las cuales invertir su dinero, y naturalmente ob­
tener muy buenas utilidades, sabe que está muy en boga, no sólo en
México, sino en todo el mundo, el sistema vacacional de tiempo com­
partido, y así decide meterse de lleno al negocio, y compra en Can
Cun, Quintana Roo, un gran predio, y en él, levanta un enorme edifi­
cio de 30 pisos, y cada piso se divide en cuatro secciones o “departa­
mentos”, y cada departamento está equipado y cuenta con todo el
lujo del mundo.
Apenas iniciada la construcción del inmueble, cuando se han he­
cho apenas los trazos en el piso para empezar a construir los cimien­
tos del edificio, para obtener dinero ajeno sin invertir el suyo, hace la
“pre-oferta” de tiempo compartido, y anuncia en todo el país a través
del periódico, radio y televisión, lo que va a ser el “Desarrollo turísti­
co más sensacional del mundo” y da las características que tendrá
(781) Miguel A ngel Zamora Valencia,— Contratos civiles. 7a Edición. Ed. Porrúa, S. A. Méxi­
co. 1994.
(782) — Id em — Pág. 410. VIII.
 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO. 1033

cada sección, y lo que se debe pagar por el USUARIO O TURISTA,

para obtener la “membresía”, que lo hará “afortunado tenedor de una
sección o suite” de tan bello edificio, así como de los servicios que se
prestarán al “feliz contratante”, en su momento, que bien puede ser
tres años después.
D. Facundo se entera de lo que está ofreciendo D. Procopio, y
como buen ingenuo que ha sido siempre, va con su “amigo D. Proco”,
y se “engancha” con un contrato, en donde se le ofrece que cuando
esté listo el edificio, en un lapso de dos años, se le darán las siguien­
tes prestaciones:
a) ,—Podrá ir a Can Cun, y alojarse en esa “Residencia” en la “Suite”
número 3450, durante 15 días en la fecha que D. Facundo solicite, y
así pide estar ahí en los primeros 15 días del mes de julio de cada
año.
b) .—T endrá ese derecho durante 15 o 20 años, Y YA NO TENDRA
QUE PAGAR NADA POR EL ALOJAMIENTO, PERO SI CUOTAS
ORDINARIAS ANUALES PARA EL MANTENIMIENTO, ADMINIS­
TRACION Y LOS SERVICIOS QUE RECIBA, pues ya pagó y bien
cara, su “membresía”, como se acostumbra llamarle a lo que se cubre
por el usuario o turista al promotor, pero además impide que se le
diga, y se pacte, que después tendrá que pagar una suma determina­
da cada año, cuando vaya a Cari Cun, para los fines apuntados.
c) .—Tendrá derecho, normalmente y por regla general, a que si él no
puede ir, puede ir en su lugar la persona que él designe, y se le tiene
que recibir y tratar como se le trataría a él.
d) .—Así mismo, se le dará servicio de aseo de su “sección” por los 15
días que hará uso de la misma, y todos los demás servicios que impli­
ca la “suite”.
e) .—Puede hacer también uso de las demás instalaciones del inmue­
ble, como bares, centros de convención, salas de baile, boliches, disco­
tecas, etc., pero ahí sí deberá de pagar lo que se cobre por entrada y
consumo.
Y se le hacen saber otras bases en el contrato, como por ejemplo
que si no quiere ya después de algunos años ir a Can Cun, se le co­
necta con otras empresas de tiempo compartido del país o de! extran­
jero, y puede hacer “permutas” con otros usuarios o turistas de
aquellos lugares.
Y así cuando está terminado el inmueble, se le avisa a D. Facun­
do, y cada año, del día primero al 15 de julio, tiene que ir a Can Cun,
a hacer uso de su “membresía” de “tiempo compartido”.
El negocio es muy bueno para D. Procopio, pues celebra contratos
con 26 personas, que usarán el mismo local que usará D. Facundo, ya
1034 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

que si el año tiene 52 semanas, y cada usuario usa el departamento

15 días, pues le resultan entonces 26 usuarios anuales de cada suite, y
si son cuatro por piso, tendrá 110 personas perfectamente cautivos,
por cada uno de los 30 pisos del edificio, por lo que, al fin de cuentas
tendrá 3120 clientes cautivos para todo el edificio, y no como en los
hoteles que están a la espera de que lleguen turistas, y eso por unos
cuantos días.
Entendió Ud. alumna(o) el estupendo negocio que es el tiempo
compartido, y entendió también que no se crea favor del turista o
usuario un derecho real?.

654.—E v olu ción legislativa del tiem po com partido.

A. —La prim era legislación en el país que se ocupó de legislar esta
materia, si bien en forma incipiente, no de manera completa y deta­
llada, fue la de Quintana Roo, en su Código civil de 30 de septiembre
de 1980, Código en el cual ya he dicho varias veces a través de este
libro, que tuve el honor de intervenir en la redacción del proyecto,
luego Código, y de que en él se considerarán bastantes de mis perso­
nales teorías sobre diversas materias jurídicas.
En este Código se le dedica a la materia de tiempo compartido
sus artículos 2757 al 2773.
Cabe hacer notar que la materia se trata correctamente en este
Código, no como un derecho real, sino precisamente en el ámbito de
los contratos, y así se titula “Del contrato de tiempo compartido”.
B. —Para 1987, el 27 de abril, en el Estado de Nayarit, se publicó en
su “Periódico oficial” la “bey sobre el régimen de propiedad en con­
dominio de inmuebles del Estado de Nayarit”, y ahí en su capítulo XI
que se denomina “Condominio de tiempo compartido”, regula en sus
artículos 44 al 56 la materia.
La intención del legislador fue buena, pero su ley es un auténtico
fracaso, pues involucra como si fueran una sola, a dos figuras jurídi­
cas: el condominio y el tiempo compartido. Es cierto que una de las
formas de llegar al “tiempo compartido”, es empleando el condomi­
nio, pero tal sistema es del todo inconveniente, como lo hace notar el
Maestro Zamora Valencia.(783)
C).—Después, en el año de 1989, el Maestro de la Facultad de
Derecho de la U.N.A.M., Doctor en Derecho Guillermo Colín Sán­
chez (784), en desempeño del cargo de Director General de Asuntos
(783) M iguel A ngel Z am ora Valencia. Ob. cit. Pág. 403. VIII-A.
(784) El M aestro G uillerm o Colín Sánchez fue un notable Tratadista Mexicano, C atedrático
de la Facultad de D erecho de la U.N.A.M. desde 1951; a u to r de m últiples libros, artícu lo s y
 EVOLUCION LEGISLATIVA DEL TIEMPO COMPARTIDO. 1035

Jurídicos, de la Secretaría de Turismo del Poder Ejecutivo Federal,

percatado de la anarquía en la .materia, y de la falta de control de los
promotores o prestadores en el país en la materia federal de turismo,
lo cual se prestaba a múltiples abusos en perjuicio de los usuarios o
turistas, convocó a las personas que en el medio comercial se dedica­
ban a la operación de tiempo compartido, junto con abogados y fun­
cionarios públicos relacionados con la materia, a una serie de
reuniones para elaborar un “Proyecto de reglamento de la prestación
del servicio turístico del sistema de tiempo compartido” que debería en
su caso, emitir Estados Unidos Mexicanos, a través de su presidente
de la República.
Tuve el honor de ser invitado a esas reuniones, y de ellas salió un
bastante bueno proyecto, que al ser enviado al entonces presidente de
la República para su firma y publicación, sufrió el ataque de los igno­
rantes desasesores con que contaba el entonces presidente, y le metie­
ron “tijera” desvirtuando en algunas partes, el texto que propusieran
las personas que verdaderamente saben de tiempo compartido.
No obstante, como dice el Maestro Zamora Valencia, este Regla­
mento fue el
“...primer intento serio y responsable para regular la materia...”(785)
Este Decreto se publicó en el Diario Oficial del 21 de agosto de
1989.
D. —El 3 de noviembre de 1989, en el Estado de Guerrero, en su “Pe­
riódico Oficial”, se publicó la “Ley de regulación y fomento del siste­
ma de tiempo compartido del Estado de Guerrero”, ley que nada
nuevo aportó a la materia y ni siquiera palió el problema de los abu­
sos qüe se siguen cometiendo en esa Entidad por los prestadores del
tiempo compartido.
E. —Posteriormente, en 1990 se me pidió elaborar un “Anteproyecto
de Código civil para el Estado de Nuevo León”, y ahí aproveché la
experiencia obtenida durante la elaboración del Proyecto del Código
civil de Quintana Roo, así como la obtenida durante la elaboración
del anteproyecto de Reglamento a que me he referido, e incluí los ar­
tículos 1570 al 1589, que son los que transcribo al final de este apén­
dice, para que le sirvan a Ud. alumno(a) de referencia, por si desea
entrar más a fondo en la materia.

obras ju ríd icas, en tre las que destaca su Derecho de procedimientos penales Mexicanos, que alcanzó
17 ediciones. Porrúa, S.A. Infortunadam ente m u rió ei 16 d e enero de 1999. R.I.P.
(785) Miguel Angel Zamora Valencia. O b. c it. “Nota muy importante”. Pag. 397.
1036 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

F. —De m anera infortunada y en uno más de los absurdos de los

desasesores del presidente de la República, en el año de 1992, el 31 de
diciembre, se publicó en el “Diario Oficial de la Federación”, lá nueva
Ley Federal de turismo, y en ella se determina que se “abrogan” tan­
to la anterior Ley Federal de Turismo publicada en el Diario Oficial
de la Federación del 6 de febrero de 1984, ASI COMO TODOS LOS
REGLAMENTOS DE LA MISMA, Y ENTRE ESOS REGLAMENTOS
NO SE FIJARON LOS BARBAROS ABOGADOS DE LA PRESIDEN­
CIA AL ENVIAR EL PROYECTO DE LEY A LOS LACAYOS DEL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, DIPUTADOS FEDERALES Y SE­
NADORES, QUE ABROGABAN TAMBIEN EL REGLAMENTO DE
LA PRESTACION DEL SERVICIO TURISTICO DEL SISTEMA DE
“TIEMPO COMPARTIDO”, a que me he referido antes.
G. —Pero esos genios desasesores del presidente de la República, en
el proyecto de Ley Federal de Turismo que le pasaron al Congreso
de la Unión, acabaron de completar el cuadro con sus tonteras, y así
en la Ley Federal de Protección al Consumidor, publicada en el Dia­
rio Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, incluyeron
en ella los artículos 64 y 65 QUE SON LOS UNICOS QUE SE OCU­
PAN DE LA MATERIA DE TIEMPO COMPARTIDO, Y QUE NADA
TIENEN QUE HACER EN ESA LEY, PERO AHI ESTAN, Y YA
CON ELLOS, CREYERON ESOS BARBAROS DESASESORES, QUE
PODIAN SUBSTITUIR LOS 63 ARTICULOS DEL REGLAMENTO
A QUE ME HE REFERIDO, Y QUE TANTO ESFUERZO Y REU­
NIONES IMPLICARON.
¿En qué cabeza racional cabe pensar que una materia de PRES­
TACION DE UN SERVICIO TURISTICO, SE DEBE TRATAR EN
UNA LEY QUE SE OCUPA DE LAS VIOLACIONES A LOS DERE­
CHOS DE LOS CONSUMIDORES?. ¡Bárbaros, primero es el ser, y
luego las formas del ser!!! y por ello, primero en la Ley de turismo,
se debió tratar la materia, y ya en la de protección al consumidor, se
debería tratar las violaciones a los derechos de los turistas. Pero eso lo
entiende a la primera un ser racional, y los que hicieron esas leyes de
turismo y de protección al consumidor, no. alcanzan aún ese nivel.
Y ante esta situación de que ya no hay un ordenamiento que en
forma adecuada regule la materia y frente los abusos de los “presta­
dores” se lamenta el Maestro Zamora Valencia, y dice:
“¡Ganaron los malos! Ahora ya no hay reglamento que limite el abu­
so y el criterio lesivo de los desarrolladores inmobiliarios, porque los
 SERVICIOS ACCESORIOS DEL TIEMPO COMPARTIDO. 1037

pobres intentos legislativos en algunos (muy contados) estados, no

son ningún obstáculo para esas actitudes”.(786)
Y hasta aquí la evolución histórica, y no hay en el horizonte
próxima ley que venga a regular el tiempo compartido.

655. —-Personas que intervienen en el Contrato de tiem p o compar­

tido.
Como se lee en el concepto que antes anoto de lo que es el con­
trato de tiempo compartido, intervienen en él, dos personas, que reci­
ben la designación de:
A. —PROMOTOR O PRESTADOR, y
B. —USUARIO O TURISTA.
A. —PROMOTOR O PRESTADOR.—Es la persona física o moral que
celebra el contrato y efectúa la coordinación de la administración del
sistema, el mantenimiento y operación de la unidad vacacional.
Este promotor o prestador debe contar entre sus facultades, la de
someter cualquier controversia o asunto relacionado con el contrato, a
la decisión de los funcionarios competentes del Estado, de la ubica­
ción del inmueble.
B. —USUARIO O TURISTA.—Es la persona física o moral que cele­
bra el contrato con el promotor o prestador, y que tiene derecho a
usar personalmente, o por conducto de la persona física que determi­
ne, p o r el tiempo anualmente convenido, y por el núm ero de años
pactados, la sección de la unidad vacacional, la porción que se le asig­
nó en el propio contrato.

6 5 6 . —S ervicios accesorios q u e corresponde proporcionar al pro­

m otor o prestador.
El promotor a más de asumir la obligación de proporcionar al
usuario o turista el uso temporal de una sección predeterminada de la
unidad vacacional, por todos los días y años que se pacten, y ello se
determ ina desde el momento de la celebración del contrato, debe
prestar a éste una serie de servicios accesorios, también por todo el
tiempo que dure el contrato.
Estos servicios accesorios son:
a).—Permitir el uso y goce de los bienes muebles localizados den­
tro del área residencial vacacional, que se cataloguen como de uso co­
mún para todos los usuarios.
(786) Miguel Angel Zamora Valencia. O b . c it. “Nota- muy importante”. Pág. 397.
1038 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Por ejemplo, D. Facundo podrá utilizar las sillas que se localicen

en las áreas de descanso, las sillas y mesas de los comedores, y desde
luego queda entendido que aunque no estén en área común, puede
usar libremente de los muebles localizados en el interior de la sección
que se le asigna para su uso exclusivo y temporal.
b) .—Uso y goce temporal en los términos del reglamento respectivo,
de las áreas y servicios de uso común de la unidad vacacional.
c) .—Servicio de aseo y arreglo de la zona o sección de uso exclusivo,
y cambio diario de implementos de cama y baño, como sábanas, toa­
llas, papel higiénico, jabón.

657 .—Forma del Contrato de tiem po com partido.

Debe Ud. recordar alumna(o), que en el apartado 68 de este li­
bro, le expliqué cómo se clasifican los contratos, atendiendo a la for­
ma que deben revestir, y ahí aparece que se clasifican en
a) .—Consensúales,
b) .—Formales, y
c) .—Solemnes.
y así mismo, le digo que es cada uno de esos tipos.
Ahora bien, después de que le dé Ud. una releída a ese aparta­
do 68 y recuerde qué es cada uno de ellos, ya con relación al contra­
to de tiempo compartido le diré que se trata de un contrato formal,
no solemne, de tal manera que el.contrato deberá siempre constar
por escrito, ya sea en escrito privado, o en contrato ante notario
público.

65 8 .—T ipos de Contratos de tiem po com part'do.

El contrato de tiempo compartido en la vida comercial y jurídica,
ha sido objeto de diversas variantes, por parte de los comerciantes
que se dedican a realizar este tipo de operaciones. Son muchas las
formas que han inventado, y así entre las más usuales le anoto las si­
guientes:
A. —Contrato de tiempo compartido con licencia vacacional.
B. —En organización vacacional.
C. —En club vacacional, y éste a su vez puede ser:
a) .—De semana fya, o
b) .—De semana variable o de tiempo flotante.
Paso a darle a Ud. una breve reseña de cada uno de estos tipos
de contratos.
 TIPOS DE CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO. 1039

659. —A .— Contrato de Tiempo com partido con licencia vacacional.

Por medio de este contrato el usuario o turista tiene derecho de
uso y goce de una sección exclusiva en la unidad turística vacacional,
sin que pueda disponer de ella para algún otro fin que no sea el uso
por su parte, de vacacionar.
Este derecho, el usuario, no lo puede trasmitir con fines de lucro,
rentarlo o trasmitirlo a sus herederos.

660. -—B .— Contrato de tiem po com partido en organización vaca­

cional.
Este tipo implica la formación de una asociación civil de personas
reunidas con el objeto o fin principal, de contar con instalaciones en
las cuales puedan vacacionar, de tal modo que, al constituirse la aso­
ciación, ésta emite un documento, que confiere al titular, el derecho
de ocupar una sección en una unidad vacacional, durante una o más
semanas al año, con lo cual el usuario tiene mejor y mayor control
administrativo para beneficio tanto de él, como de los demás usua­
rios, y del promotor, con independencia y autonomía de cualquier
servicio hotelero.

661. -—C .—Contrato de tiempo com partido en club vacacional.

Este tercer tipo opera a través de una asociación civil en la cual se
confiere al usuario una membresía, como asociado activo de un club
vacacional, y le confiere el derecho de usar y gozar todos los servicios
que la asociación ofrece, durante el plazo contratado.
Tiene así mismo el usuario, el uso y goce de una área exclusiva en
la unidad vacacional, por el tiempo contratado; puede ceder sus dere­
chos, intercambiarlos, enajenarlos y trasmitirlos a sus herederos.
Este contrato puede presentarse con dos variantes, que anoto en
seguida.

66§.—C .—-C o n trato de tiem po c o m p a rtid o en club vacacional.

a).-—D e sem ana fija.
En esta variante el usuario adquiere el uso y goce de la sección de
la unidad vacacional, por una o más semanas al año, y durante el nú­
mero de años que se pacte, PERO SIEMPRE DEBERA OCUPAR LA
SECCION QUE SE LE ASIGNA, EN LA MISMA FECHA DE CADA
AÑO.
1 04 0 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

6 6 3 . —C.—Contrato d e tiem po com partido en club vacacional.

b).—D e sem ana variable o tiem po flotante.
En esta variante del contrato en comento, el usuario adquiere el
derecho al uso o goce de una o más semanas al año, y durante el nú­
mero de años que se pacte, pero NO EN FECHA IGUAL Y FIJA
CADA AÑO, SINO VARIABLE A SU DESEO Y EN UNA DETERMI­
NADA TEMPORADA VACACIONAL O TURISTICA.
En este caso, el usuario debe hacer la reservación de su tiempo,
con el promotor, con una anticipación que se pacte en el contrato, y
que es por lo regular de 90 días.
Sobre estos tipos de contratos que antes menciono, RECOMIEN­
DO LA LECTURA. DEL LIBRO “CONTRATOS” DEL MAESTRO
MIGUEL ANGEL ZAMORA Y VALENCIA, el cual expone con gran
claridad y precisión cuales son las ventajas y las desventajas de que se
preste el tiempo compartido a través de una copropiedad, o de una
asociación o sociedad, o de un servicio hotelero, o la concesión sólo
del uso, así como de u n contrato de fideicomiso.(787)

66 4 . — Deberes d e las partes que in tervien en en el Contrato de

tiem po com partido.
Las partes que celebran el contrato, establecen en el documento
en qué se hace constar su voluntad, una serie de cláusulas en las cua­
les precisan y determ inan los deberes que corresponden a cada una
de ellas.
Sin embargo, como al principio en que se empezó a utilizar este
contrato en México, p o r la novedad de la figura se dejaba en manos
del promotor la suerte del usuario, y así se cometieron muchos abusos
y excesos por parte de aquéllos, el Estado empezó a intervenir y ya
hoy día hay diversas Entidades Federativas que empiezan a ocuparse
de regular la materia, y en esa regulación se dan las bases mínimas a
que se deben sujetar los contratos de este tipo. Ya en el apartado
631, le ofrezco la relación de las Entidades Federativas en las cuales
hay un intento legislativo de regular la materia.
Para cerrar este apéndice, inserto para su conocimiento, el texto
legal que propuse en el Anteproyecto de Código civil para el Estado
de Nuevo León, que elaboré, a efecto de que tome Usted una visión
más amplia de la regulación legislativa de la materia.
Pero lo más im portante de todo lo que le dejo expuesto en los
apartados anteriores es que le va a servir a Ud. para tener la convic-
(787) Miguel Angel Zamora y Valencia. O b. á l . Pág. 409-VII-E.
 CONTRATO DE TIEMPO- COMPARTIDO SOBRE BIENES MUEBLES. 1041

ción de que nada tiene que hacer en el nuevo plan de estudios del se­
gundo curso de Derecho civil, que es al que se contrae este libro, esta
materia, pues no se trata de constituir a través de ese contrato un de­
recho real, sino que sólo se crean derechos de crédito o personales, y
eso debe ser materia del quinto curso que se dedica a los contratos.

665.—Contrato d e tiem po com partido sobre bienes m uebles.

Este tipo de contrato considero que se puede celebrar no sólo con
relación a bienes inmuebles, que es lo usual, sino que también puede
operar respecto de bienes muebles.
Por ejemplo, el señor Procopio que cómo se ha visto a lo largo de
todo este libro, es persona emprendedora y de imaginación empresa­
rial, se percata que en la ciudad de México, las personas que integran
el gremio de manejadores de “ruleteros” o “taxis”, muchas veces no
son los dueños de los vehículos que conducen en desempeño de su
trabajo, sino que se los entregan los propietarios de los automóviles,
en arrendamiento.
Así, el dueño del automóvil conviene con el taxista o ruletero, que
éste usará y gozará el vehículo ocho o doce horas del día, y que le
pagará al dueño una cantidad de equis número de pesos; pagará ade­
más el consumo de gasolina, y las refacciones que el vehículo requiera.
Este sistema es muy desventajoso al taxista, pues depende de que
haya pasaje o no, y de la mayor o m enor antigüedad del vehículo,
pues de ello depende su desgaste y probabilidades mayores o meno­
res de descomposturas y de la necesidad de que tenga que usar refac­
ciones. Por ello, con gran frecuencia los manejadores de este tipo de
vehículos se quejan de que “ya no les alcanza lo que ganan, para pa­
gar la “cuenta” al dueño del mueble”.
También se quejan los ruleteros o taxistas, de que en muchas oca­
siones el dueño del vehículo, sin más, les aumenta la “cuenta” o ren­
ta, y no les pregunta si están o no de acuerdo, pues si no aceptan el
aumento, sencillamente el dueño no les proporciona el vehículo.
También se quejan esos taxistas, de que en otras ocasiones el due­
ño del automóvil les dice que llegó otra persona antes, y que le prestó
a ésa el vehículo, por lo cual ese día el manejador se queda sin traba­
jar, por el capricho, veleidad y conveniencia del dueño del mueble.
Por ello I). Procopio decide adquirir una serie de vehículos auto­
motores y destinarlos a taxis o ruleteros, y celebra contratos de tiem­
po compartido con diferentes manejadores; les fija las horas en que
utilizarán el vehículo, pero además conviene en que les dará servicio
de cambio de aceite, remolque en caso de accidente o descompostura,
aseo del vehículo, y demás servicios.
1042 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Con este sistema el manejador tiene asegurado que no se quedará

sin usar el automóvil de acuerdo con los horarios convenidos, qué no'
se le aumentará la “cuenta”, y que no dejará de usar el mueble en el
tiempo convenido.
Ti J - ' t •**•! ♦ ' : í

666. — Requisitos fundamentales para que haya tiempo compartido.

El Maestro Zamora y Valencia, dice con toda claridad:
“Para que se de la figura de tiempo compartido se requiere que se
preste un servicio de atención, hospedaje y vigilancia dentro de inte­
grado por varias viviendas junto con la concesión del uso de esa vi­
vienda por períodos determinados cada año”.(788)

667. —A n teproyecto d e Código C ivil para el Estado Libre y Sobe­

rano d el Estado de N uevo L eón, en materia d e tiem po
com partido.

CAPITULO VIH.
Del Contrato de T iem po Com partido D isposiciones G enerales.

Artículo 1570.—Concepto de contrato de tiempo compartido.

El contrato de tiempo compartido es el acuerdo de voluntades por el
cual, una persona llamada promotor o prestador, se obliga a trans­
mitir temporalmente, a otra llamada usuario o turista, un derecho
personal para usar o gozar de manera exclusiva, una determinada
sección de una unidad residencial vacacional, con los accesorios de
ésta, por un lapso de varios días cada año, y por un núm ero tam­
bién determ inado de años, y ésta por su parte se obliga al pago de
un precio cierto, y de otras prestaciones adicionales que se pactan a
su cargo.
Promotor o prestador es la persona física o moral que celebra el
contrato y la que efectúa la coordinación de la administración del
sistema, el mantenimiento y la operación de la unidad vacacional, y
debe de estar domiciliadad en el territorio del Estado de Nuevo
León, o tener en dicho territorio un representante con las más am­
plias facultades, entre ellas la de someter cualquier controversia o
asunto relacionado con el contrato de tiempo compartido, a la desi-
ción de las autoridades administrativas o judiciales en el Estado de
Nuevo León.
Aunque el prestador o promotor contrate la prestación de los ser-
(788) Miguel Angel Zamora y Valencia. Ob. cil. VII-C. Pág. 403.
 TIEM PO COMPARTIDO EN UN PROYECTO DE COD IGO. 1043

vicios que se proporcionen al usuario o turista con motivo del con­

trato de tiempo compartido, el prestador o promotor es el único res­
ponsable por los mismos servicios ante el usuario o turista.
Artículo 1571.—Del consentimiento en el contrato de tiempo
compartido.
El consentimiento en el contrato de tiempo compartido se inte­
gra, en el momento en que promotor y usuario firman el documento
en que se hará constar el acto convencional, lo cual debe hacerse
por regla general entre personas presentes.
Si el contrato se celebrara fuera del domicilio del promotor por
un representante de éste, el contrato se perfeccionará en el momen­
to en que el promotor queda enterado de la celebración del contra­
to, y lo confirma fehacientemente al usuario turista, por conducto
del mismo representante que lo celebró en su nombre.
Artículo 1572.—Del objeto en el contrato de tiempo compartido.
El objeto en el contrato de tiempo compartido es:
A. —Por parte del promotor o prestador, el dar al usuario el uso y
goce de una determinada sección, perfectamente determinada, de un
inmueble y sus accesorios, por el lapso anual que se hubiere conveni­
do, y por el número de años también contratado.
B. —Por parte del usuario o turista:
a) Pagar al promotor, con la anticipación que se pacte, el precio
cierto y en dinero, por el servicio que se le debe proporcionar.
b) Pagar las prestaciones o cuotas adicionales, ordinarias o ex­
traordinarias que se prevengan en el contrato.
Artículo 1573.—Accesorios del objeto del promotor.
Para los efectos del contrato de tiempo compartido, se entienden
por servicios accesorios que debe prestar el promotor al turista por
el mismo lapso del objeto principal, enunciativamente, los siguientes:
A. —Uso y goce de los muebles localizados dentro del área resi­
dencial vacacional, objeto principal del contrato.
B. —Uso y goce en los términos del reglamento respectivo, de las
áreas y servicios de uso común de la unidad vacacional.
C. —Servicio de aseo y arreglo de la zona o sección de uso o goce
exclusivo, y cambio diario de implementos de cama y baño, como sá­
banas, toallas, papel higiénico, jabón.
Artículo 1574.—De la forma del contrato de tiempo compartido.
El contrato de tiempo compartido será siempre formal, en docu­
mento privado pero en su formato deberá estar previamente aproba-
1044 ERNESTO G U T IE R R EZ Y GONZALEZ

do por el Estado de Nuevo León, a través del presidente de la Co­

misión Estatal de Turismo.
Del documento en que conste el contrato, se deberá entregar un
ejemplar al usuario turista.
En el documento en que se haga constar el contrato, el promotor
deberá asentar como anexos ineludibles, pues sin él, el contrato no
surtirá efecto legal alguno, los siguientes:
A. —Copia de la escritura notarial en la que aparezca la declara­
ción de tiempo compartido, en donde conste claramente su fecha de
otorgamiento, así como la de su inscripción en el Registro Público
de la Propiedad.
B. —Copia del reglamento interior de la la unidad habitacional,
con la delimitación precisa de la sección cuyo uso y goce se le reser­
va en los términos del contrato, al usuario. En ese reglamento que
deberá elaborarse cumpliendo con los requisitos que establezca el
Estado de Nuevo León, se deberá precisar cuando menos:
a) Forma y periodicidad en que se dará mantenimiento a la uni­
dad residencial vacacional, servicios, instalaciones y áreas de uso ge­
neral y forma y horario en que el usuario debe permitir el acceso a
su área exclusiva para esas finalidades.
b) Requisitos y reglas para el uso de las áreas de uso general, ins­
talaciones y servicios generales.
c) Limitaciones que se impongan al usuario para introducir en la
unidad y su en área exclusiva, animales y objetos.
d) Servicios especiales adicionales que se le puedan proporcionar,
con costo extra.
e) Sistema de registro del usuario.
f) Forma en que se pueda modificar ese reglamento, según lo que
se hubiere asentado en la escritura de afectación a tiempo comparti­
do de la unidad vacacional.
Artículo 1575.—De la capacidad para celebrar el contrato de tiem­
po compartido.
Para celebrar el contrato de tiempo compartido, se requiere:
A. —Del promotor o prestador, capacidad de goce y de ejercicio, a
más de tener la unidad vacacional, sobre la cual va a dar al usuario
turista el uso y goce de una área determinada, debidamente afectada
y registrada en el Registro Público de los Derechos Patrimoniales.
B. —Del usuario turista, capacidad de goce y de ejercicio, y si ésta
no se tuviere, se podrá celebrar el contrato por medio de repre­
sentante.
Artículo 1578.—La unidad vacacional es patrimonio de afectación
del prestador o promotor.
El inmueble destinado a unidad vacacional, se considera afecto al
 PROYECTO DE CODIGO EN MATERIA DE TIEMPO COMPARTIDO. 1045

fin que se destina, y en consecuencia, forma con todo cuanto de he­

cho y por derecho le corresponda, u r patrimonio especial del pro­
motor o prestador, diferente a su patrimonio común o comercial,
con los cuales no se confunde.
El promotor nunca podrá modificar el destino de las unidad vaca-
cional, pero por lo que se refiere a la superficie de la unidades sec­
cionales de uso y goce del usuario, las destinadas áreas verdes,
recreativas, deportivas y estacionamientos, podrá pedir al Estado de
Nuevo León, autorización para hacerle modificaciones, sólo para el
efecto de mejorarlas, y nunca para suprimirlas o prestarlas en infe­
rior calidad. Llegado ese caso, deberá cumplir todos los requisitos
que se establezcan por Estado de Nuevo León, y lo que al respecto
se haya dicho en la escritura en que se constituyó la afectación de la
unidad a tiempo compartido.
Los acreedores del promotor o prestador, posteriores a la afecta­
ción del inmueble o unidad vacacional, no podrán ejercitar acción
alguna en contra de los bienes afectos al tiempo compartido, ni pue­
de haber acreedores anteriores que puedan intentar acción alguna,
ya que al otorgarse por el Estado de Nuevo León el permiso para
construir la unidad vacacional, como al incribirse la misma en el Re­
gistro Público de los derechos patrimoniales, deberá estar libre de
todo gravamen, o afecta a cualquier responsabilidad, excepto la que
se tenga frente a los usuarios turistas.
Artículo 1577.—Afectación de la unidad vacacional a la respon­
sabilidad con los usuarios. -
El promotor o prestador responde del cabal cumplimiento de su
responsabilidad derivada del contrato de tiempo compartido que ce­
lebre con cada uno de los usuarios, en primer lugar con la unidad
vacacional, y subsidiariamente con todos sus demás bienes particula­
res o comerciales.
Si el promotor o prestador deseare en alguna forma afectar esta
garantía, deberá al momento de celebrar el contrato, hacerlo saber
en una cláusula especial que deberá quedar muy clara para el usua­
rio, y precisar en ella que:
A. —Sólo podrá gravarse la unidad para obtener recursos a efecto
de hacerle modificaciones a la propia unidad, o adquirir bienes adi­
cionales para la misma que mejoren el servicio.
B. —Para dejar debidamente garantizados los derechos del usua­
rio, se obtendrá, llegado el caso, una póliza de fianza de empresa
mexicana, o se constituirá un gravamen real sobre otros bienes del
promotor, para ese mismo fin.
C. —No se podrá hacer el gravamen a que se refiere el inciso A si
previamente no está otorgada la nueva garantía.
1046 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

SECCION PRIMERA.
T ipos d e Contrato de Tiem po Com partido

Artículo 1578.—Tipos de contratos que puede proponer el promo­

tor o prestador al usuario.
El promotor o prestador, puede proponer al que será usuario, di­
versos tipos de contrato de tiempo compartido, como son, enunciati­
vamente dicho:
A . —Contrato de tiempo compartido con licencia vacacional.
B. —Contrato de tiempo compartido en organización vacacional.
C. —Contrato de tiempo compartido en club vacacional, el cual a
su vez puede ser:
a) De semana fija.
b) De semana variable o de tiempo flotante.
Artículo 1579.—Contrato de tiempo compartido con licencia
vacacional.
Por el contrato de tiempo compartido con licencia vacacional el
usuario tiene derecho de uso y goce de una sección exclusiva en la
unidad vacacional, sin que pueda disponer de ella para algún otro
fin, que no sea el uso por su parte, de vacacionar; este derecho no lo
puede transmitir con fines de lucro, rentarlo o transmitirlo a sus he­
rederos.
Artículo 1580.—Contrato de tiempo compartido en organización
vacacional.
El contrato de tiempo compartido en organización vacacional, im­
plica la formación de una asociación civil de personas reunidas con
el objeto o fin principal, de contar con instalaciones en las cuales
puedan vacacionar, de tal modo que al constituirse la asociación, ésta
emite un documento en que confiere al titular, derecho de ocupar
una sección en una unidad vacacional, durante una o más semanas
al año, dentro de una determinada temporada y por los años contra­
tados, con lo cual el usuario tiene mejor y mayor control administra­
tivo para beneficio tanto en él como de los demás usuarios, y del
promotor, con independencia y autonomía de cualquier servicio ho­
telero.
Artículo 1581.—Contrato de tiempo compartido en club vaca­
cional.
El contrato de tiempo compartido en club vacacional, opera a tra­
vés de una asociación civil en donde se confiere al usuario una mem-
bresía, como asociado activo del club vacacional y le confiere el
 K

PROYECTO DE TIEMPO COM PARTIDO EN UN CODIGO CIVIL. 1047 ■

derecho de usar y gozar todos los servicios que la asociación ofrece

durante el plazo contratado. Tiene1asimismo el usuario, el uso y goce
I
de una área exclusiva en la unidad vacacional, por el tiempo contra­
tado: puede ceder sus derechos, intercambiarlos, enajenarlos y trans­
mitirlos a sus herederos.
Este contrato se puede celebrar bajo la variante de:
A. -—Semana fija que consiste en adquirir el uso y goce por una o
más semanas al año, y durante un número de años, siempre en la
j
misma fecha de cada año.
B. —Semana variable o de tiempo flotante, en donde adquiere el rj
uso y goce de una o más semanas al año, y durante un número de !S
'i
años pero no en fecha igual y fija cada año, sino variable a su deseo
en una determinada temporada vacacional o turística. En este caso,
debe hacer la reservación de su semana con el promotor, con una
anticipación mínima de noventa días.
Las temporadas se determinan con relación a la demanda que se
tenga por ellas, por lo cual el pago que debe hacer el usuario de­
pende de la temporada en que desee vacacionar.

SECCION SEGUNDA.
D erecho de la Obligaciones del U suario o Turista.

Artículo 1582.—Derechos del usuario o turista.

En virtud del contrato de tiempo compartido, el usuario tiene los
siguientes derechos mínimos, sin perjuicio de otros que se asignen
en cada tipo de contrato de los que se anotan en la sección anterior:

A. —Usar y gozar de la sección exclusiva que se le asigne a la uni­ A

dad vacacional, por la o las semanas de cada año, y el número de
años que contrate, así como de los bienes muebles que se establezca
deben de haber dentro de la misma.
I
B. —Recibir servicio de limpieza de su sección exclusiva y suminis­
tro de elementos normales de baño.
C. —Usar y gozar de las áreas, instalaciones y servicios generales
de la unidad vacacional.
D. —A que si por cualquier causa, imputable al promotor, no pue­
de dentro del lapso vacacional que contrató, hacer uso del área ex­
clusiva que se le haya asignado, se le aloje por cuenta del promotor,
en otro centro vacacional de la misma localidad, u hotel de la misma
o mejor categoría.
Se exceptúan de lo dispuesto en este inciso, aquellos casos en los
que el usuario no pueda Usar su sección por caso fortuito o fuerza

______ ~• ■ ~
1048 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

mayor, en caso.de huelga, se le repondrá al usuario con otro perío­

do igual en la fecha en que convenga con el promotor.
E. —Si no hubiere posibilidad de pagarle el alojamiento en los tér­
minos del inciso anterior, tiene derecho a que se le pague de inme­
diato el importe de los gastos de transportación del lugar de su
residencia permanente, hasta el vacacional, y su regreso por el mis­
mo medio en que se efectuó el viaje, y se le cubrirá el tiempo que
no gozó de su sección, con otro período vacacional dentro del plazo
que ambas partes convengan.
F. —A que el promotor le haga saber por escrito, si afilió el esta­
blecimiento a otros sistemas de tiempo compartido, para que así co­
nozca los derechos y obligaciones que podrá asumir, en caso de que
desee participar en el intercambio.
G. —Disponer libremente de sus derechos como usuario por cual­
quier título.
H. —A que las cuotas ordinarias anuales no tengan más incremen­
to que el porciento de incremento de índice nacional de precios al
consumidor que se publique en el Diario Oficial de la Federación.
Para que el promotor o prestador pueda pedir un aumento mayor
de esa cuota anual, deberá justificar ante el Estado de Nuevo León, por
conducto de un juez de lo Civil, la necesidad de ese aumento.
Artículo 1583.—Obligaciones del usuario o turista.
En virtud del contrato de tiempo compartido, el usuario o turista
está obligado, a:
A. —Pagar al promotor el precio cierto que se acuerde al m om en­
to de celebrar el contrato, en la forma y términos que se pacten en
el contrato.
B. —Pagar con una anticipación mínim a de tres meses a la fecha
en que debe hacer uso de su sección de la unidad vacacional, las
cuotas ordinarias anuales que se acuerden, para aplicarlas a gastos
de m antenim iento, conservación, operación, reparación y reposi­
ción de la unidad vacacional, tanto del inmueble como de los muebles
en ella contenidos.
C. —Pagar las cuotas que se mencionan en el apartado anterior,
ocupe o no el inmueble durante el plazo que le corresponda, de
acuerdo con su contrato.
En caso de que no vaya a ocupar su sección vacacional, deberá
avisar con toda oportunidad al prom otor, para facilitar el funciona­
miento de la unidad vacacional.
D. —Cum plir con el reglamento interior de la unidad vacacional, y
de las demás leyes y reglamentos sobre la materia.
E. —Hacer de su sección exclusiva durante el tiempo que le co­
rresponde, el uso o goce convenido en el contrato, así como de los
muebles y equipos que haya dentro de !a misma.
 PROYECTO DE CODIGO EN MATERIA DE TIEMPO COMPARTIDO. 1049

F. —Desocupar su sección vacacional puntual y exactamente el día

y hora señalada en su contrato y en el reglamento.
G. —A admitir que en caso de no cumplir con lo determinado en
el inciso anterior, se le podrá desalojar inmediatamente, sin necesi­
dad de procedimiento judicial o administrativo alguno, inclusive por .
medio de la fuerza pública.

SECCION TERCERA.
Derechos y ob ligacion es d el prestador o prom otor.

Artículo 1584.—Derechos del promotor o prestador.

En virtud del contrato de tiempo compartido, el prom otor o pres­
tador tiene los siguientes derechos:
A. —A que el usuario o turista, le cubra de la manera, tiempo y
forma convenida, el precio cierto pactado por el uso de la sección
vacacional, así como a que le cubra con toda oportunidad el monto
de las cuotas ordinarias anuales.
B. —A que se le entregue por el usuario o turista, desocupada, la
sección vacacional respectiva, exacta y puntualmente el día y hora se­
ñalados en el contrato, y conforme al reglamento interior.
Artículo 1585.—Obligaciones del promotor o prestador.
El prestador o promotor tiene por motivó del contrato, las si­
guientes obligaciones:
A. —Poner puntual y exactamente a disposición del usuario o tu­
rista, en perfecto estado de uso y limpieza, la sección de la unidad
vacacional materia del contrato.
B. —D ar al usuario o turista todos los servicios accesorios al objeto
del contrato, y facilitarle el uso y goce de las instalaciones y servicios
generales de la unidad habitacional.
C. —A no celebrar contrato alguno de tiempo compartido por pla­
zo que sea mayor al tiempo de afectación de la unidad vacacional es­
tablecido en la escritura pública de la declaración de tiempo
compartido.
D. —Contratar y mantener, vigente durante todo el tiempo de la
vida del contrato, en relación a la unidad habitacional, un seguro de
responsabilidad civil que cubra daños a terceros, en el que se incluya
.en forma expresa la cobertura sobre siniestros que sufra el usuario o
turista en su persona y bienes.
E. —Contratar y m antener vigente durante todo el tiempo de la
vida del contrato, un seguro contra daños por destrucción total
o parcial del edificio o u n id ad vacacional, destinado en su caso
el pago del siniestro, para la reparación o reconstrucción del in­
mueble.

il
1050 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

F. —Contratar y mantener vigente durante todo el tiempo de.vida

del contrato, una póliza de fianza por el monto equivalente a veinte
veces la cuota individual de mantenimiento anual, fijada en los térni-
mos del reglamento interno de la unidad vacacional, que garantice
el cumpliento de. las bases en que se ofrezcan los servicios. Si el re­
glamento interno prevee diversas cuotas de mantenimiento, para los
efectos de este inciso, se considerará la más elevada.
G. —A hacerle saber al usuario o turista si el promotor está afilia­
do con la unidad vacacional a una organización o sistema de inter­
cambio y, en su caso deberá facilitarle copia auténtica del contrato y
reglamentos respectivos.
D.—Las demás que se hayan establecido en el contrato, o que se
establecen en la ley y demás reglamentos que al efecto expida el Es­
tado de Nuevo León, y las que sean aplicables de las expedidas por
los Estados Unidos Mexicanos, en su caso, cuando el usuario o turis­
ta sea de nacionalidad extranjera.

SECCION CUARTA.
C ausas d e extinción dei contrato de tiem po com partido,
y causas que no lo extinguen.
A rtícu lo 1586.—Causas de ex tin ció n del contrato de tiem po
compartido.
El contrato de tiempo compartido se extingue:
A. —Por la llegada del plazo por el cual se celebró.
B. —Por decisión judicial, cuando el usuario o turista cuando me­
nos por tres años consecutivos, deje de pagar puntualmente sus cuo­
tas anuales de mantenimiento, y se hubiere tenido que recurrir a
procedimientos judiciales o administrativos para hacerle cumplir con
su obligación.
C. —Por expropiación por causa de utilidad pública.
En este caso el monto de la indemnización, deberá considerar no
sólo el valor de la unidad vacacional, sino el valor de los derechos
de los usuarios o turistas.
D. —Por destrucción total de la unidad habitacional o que se vuel­
va inhabitable por caso fortuito o fuerza mayor.
En este caso, el pago del monto del seguro se distribuirá propor­
cionalm ente al valor de su contrato y del tiempo transcurrido desde
su celebración, entre los usuarios o turistas. Si no se pusieren de
acuerdo, se determinarán sus proporciones por la autoridad judicial.
Artículo 1587.—Causas que no extinguen el contrato de tiem po
compartido.
El contrato de tiempo compartido no se extingue:
 TIEMPO COMPARTIDO EN UN PROYECTO DE CODIGO CIVIL. 1051

A. —Por regla general, en caso de muerte del usuario o turista, ni .

tampoco por la del promotor o prestador, si es éste persona física, o
su disolución y liquidación, o concurso o quiebra si es persona mo­
ral.
B. —En caso de venta de la unidad habitacional, pues el nuevo
comprador recibe el inmueble con el mismo destino de afectación
que el primer propietario.
C. —Por remate judicial o administrativo de la unidad vacacional,
pues el adjudicatario queda obligado a m antener afecta la unidad
habitacional al mismo fin de tiempo compartido, mientras no se ex­
tinga el plazo por el cual se hizo la declaración de afectación.

SECCION QUINTA.
D el contrato de tiem po com partido
sobre bienes m u eb les.

Artículo 1588.—Contrato de tiempo com partido sobre los bienes

muebles.
El contrato de tiempo compartido sólo puede celebrarse respecto
de bienes muebles específicos y determinados y susceptibles de ser
inscritos en el Registro Público de los Derechos Patrimoniales.
Artículo 1589.—Disposiciones aplicables por analogía al tiempo com­
partido de muebles.
Por analogía, y en lo que no se opongan a la naturaleza especial
de los bienes muebles, son aplicables al contrato de tiempo compar­
tido sobre ese tipo de bienes todas las disposiciones establecidas para
el tiempo compartido sobre bienes inmuebles.
(C om ento : El Lie. Ernesto Gutiérrez y González, autor de este Proyecto
de Gódigo Civil consideró necesario incluir en él, el contrato de tiempo com­
partido que tanto auge ha cobrado en las últimas dos décadas, y que si bien
en estos días el Estado de Nuevo León no ha desarrollado el turismo nacional
e internacional a base de fomentar el tiempo compartido, a no dudarlo tendrá
que hacerlo en breve, y los inversionistas nuevoleoneses tendrán que empezar
a explotar ese rico filón de turismo.
Y sucede que, el tiempo compartido sólo ha sido contemplado a nivel na­
cional, por el Código Civil del Estado de Quintana Roo, si bien ya se deja
sentir la necesidad de legislar sobre tal materia para otros estados de la Repú­
blica.
Por ello, el autor, preocupado por el imparable movimiento de tiempo
compartido que habrá en el Estado de Nuevo León, y la falta de una legisla­
ción adecuada, decidió abordar esta materia y para ello acudió a pedir la opi-
1052 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

nión y el consejo de personas que conocen de esta materia, pues si bien el pro­
pio autor intervino en la confección del Código Civil de Quintana Roo y fue
también colaborador de Estados Unidos Mexicanos en la elaboración del ape­
nas recién publicado el reglamento de la prestación del servicio turístico del
sistema de tiempo compartido, consideró que era necesario pedir la colabora­
ción de técnicos y expertos en la comercialización de la materia, y así tuvo la
ayuda del “Grupo Costamex”y de la “Asociación Mexicana de Desarrolladores
Turísticos ”A. C.
La primera de manera amable le facilitó el tomo 1 de una obra titulada
“Aspectos Generales de Tiempo Compartido y Club Vacacional”, tra­
bajo que en buena parte aprovechó el autor de este Proyecto, para elaborar el
contenido legal del contrato de tiempo compartido.
Desea hacer notar el Lie. Gutiérrez y González, que no se incluyen en la
regulación del contrato, materias como son las relacionadas con la forma o
manera en que se debe hacer la declaratoria de tiempo compartido, y todo lo
que el Estado debe exigir a las personas que vayan a hacer una declaración
de ese tipo, pues si bien ello es definitivo para que el contrato de tiempo com­
partido tenga base real de sustentación, no corresponde a la regulación de un
especial contrato típico, sino ocuparse sólo de qué es, cómo nace y cómo fu n ­
ciona el contrato.
Por ello es que, todos los puntos adicionales relacionados con la forma de
dar la licencia de construcción, aprobación de planos, la declaratoria de cons­
trucción, no puede ser materia de un código civil, sino que el Estado de Nue­
vo León tendrá que emitir los reglamentos respectivos, y en donde se tendrá que
precisar cómo se formula desde la solicitud, y hasta el momento en que se pue­
da inscribir en el Registro Público aún denominado de La Propiedad, la uni­
dad vacacional.
También omitió el autor en la reglamentación del contrato, los aspectos
relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del prestador o del
usuario, pues esas materias no corresponden al ámbito del contrato, sino que
son como ya se anotó en su momento oportuno, hechos ilícitos, y es allá en
donde se encuentran las sanciones por el incumplimiento de lo pactado en el
contrato.
Tiene la convicción el autor, que se da un serio y adecuado paso adelante
en esta materia, que como ya comentó, no tardará en incrementarse en el te­
rritorio del Estado de Nuevo León, dado el impulso que debe tener el turismo
doméstico en especial, para que se conozcan las muchas bellezas naturales que
hay en la demarcación territorial del Estado de Nuevo León.)
 a

SEGUNDO APENDICE AL CURSO DE BIENES O COSAS Y DE­

RECHOS DE LA PERSONALIDAD, PARA QUE EL ALUM NO(A)
DE LA FACULTAD DE DERECH O DE LA UNIVERSIDAD NA­
CIONAL AUTO NO M A DE M EXICO, TENGA LA SOLUCION A
TO DO S LO S TEMAS QUE SE LE A N O TAN EN EL PESIMO
PLAN DE ESTUDIOS INSTAURADO A PARTIR DE 1993.

OBLIGACION REAL O PROPTER REM.

668.—N oción d e la materia, y con cep to del fantasma O bligación

real o Propter rem.
Corresponde ahora entrar al último apéndice de este libro, para
que Ud. alumna(o) tenga resueltos todos los temas que se anotan
—correcta o incorrectamente, pero ahí están— en el pésimo nuevo
plan de estudios para el segundo cursillo de Derecho civil, en la Fa­
cultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Se trata de un fantasma jurídico, de algo irreal, de algo que no
existe ni corporal ni incorporal, ni jurídicamente, pero que los crea­
dores del plan de estudios a que me refiero, así como gran número
de tratadistas dicen haber visto, y ju ran su existencia, pero sin darse
cuenta de que se trata de obnibulaciones generadas por falta de es­
tudio.
Me refiero a la llamada “Obligación real” o “propter rem”, que se
ha considerado como figura autónoma integrante del patrimonio, al
lado del derecho real y del personal, pero que, como dicen los profe­
sionales del Derecho cuando plantean una demanda judicial o dan
contestación a la misma, según sea el caso, y se refieren a un punto
determinado a debate, y que consideran que no es cierto, pero conviene
suponer que lo fuera para ese planteamiento, y dicen “SUPONIEN­
DO SIN CONCEDER”, AQUI DIGO LO MISMO, SUPONIENDO
SIN CONCEDER QUE EXISTIERAN ESAS OBLIGACIONES RE­
ALES, NO SERLA AOUI EN ESTE CURSO, EL PUNTO EN DONDE
DEBERIA DE TRATARSE, SINO EN EL RELACIONADO CON LA
TEORIA DE LAS OBLIGACIONES.
EN EFECTO, Y REITERO, SUPONIENDO SIN CONCEDER
1053

--------- H .. | v - j -: - -
1054 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

QUE EXISTIERA LA OBLIGACION REAL, LA MISMA SE DEBE­

RIA ESTUDIAR EN EL CURSO DE TEORIA DE LAS OBLIGACIO­
NES, Y NO EN EL DE BIENES O COSAS, PUES SI EL NOMBRE
DE ESE FANTASMA ES “OBLIGACION”, Y LUEGO SE CALIFICA
DE REAL, ENTONCES LO LOGICO ES CONOCER PRIMERO LO
QUE ES LA OBLIGACION EN SI, Y LUEGO SU ESPECIE IMAGI­
NARIA DE “REAL”.
PERO NADA, QUE AL IGNORANTE El ABORADOR DEL
PLAN DE ESTUDIOS DEL SEGUNDO CURSO DE DERECHO CI­
VIL, RELACIONADO CON LOS BIENES O COSAS, SE LE OCU­
RRIO METERLE A UD. ALUMNADO), EL ESTUDIO DE ESA
“OBLIGACION” FAN1ASMA, CUANDO NI SIQUIERA HA ASIMI­
LADO LO QUE ES LA OBLIGACION IN GENERE, AUNQUE SE
LE DIO YA EL CONCEPTO.
POR ELLO, YO TRATO ESTA MATERIA DE LA OBLIGACION
REAL, EN MI LIBRO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, Y NO
EN ESTE LIBRO DE BIENES, PERO PARA QUE UD. TENGA
AQUI TODOS LOS TEMAS QUE LOS REDACTORES DE TAN PE­
SIMO PLAN LE PUSIERON EN ESTE SEGUNDO CURSILLO DE
DERECHO CIVIL, PUES ENTONCES, LE DARE LO FUNDAMEN­
TAL DE LA LLAMADA “OBLIGACION REAL”.
Pero cabe preguntarse ¿Y si esa llamada obligación real no existe
como digo, por qué se va a perder tiempo y espació en tratar de
ella?, y hay dos razones:
La primera ya está dada antes, y es porque se la incluyeron a Ud.
en el plan de estudios.
La segunda, resulta de que para Ud. alumna(o) le es indispensa­
ble conocer esé' fantasma, pues los que fueron ministros del Máximo
Tribunal del País, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dicen
haberla visto, y la describen como adelante anoto.
Pero sólo por eso la trato, a más de demostrarle como también lo
hago, que en verdad no existe, v de ahí que todo lo que en seguida
expongo de ella, LO HAGO SUPONIENDO SIN CONCEDER, Y SO­
BRE LA FALSA HIPOTESIS DE QUE EXISTIERA, E INCLUSIVE
ESCRIBO COMO SI YO COMPARTIERA LA TESIS DE SU EX­
ISTENCIA, PERO SOLO LO HAGA PARA EFECTOS DIDACTICOS.
A la obligación real se le ha designado con otros nombres, en
otras épocas y en otros regímenes jurídicos. En Derecho francés se le
conoce como “OBLIGACION PROPTER REM”; en Derecho canónico
como TUS AD REM”; los postglosadores la llamaron “OBLIGATIO
REI” y los que en México dicen haberla visto, la llaman “OBLIGA­
CION REAL”.
 CASOS DE OBLIGACION REAL. 1 0 5 5

6 6 9 .—Casos de O bligación real. 1

Se dice que LA OBLIGACION REAL ES LA Q U E EXISTE EN
LA RAZON Y MEDIDA EN QUE U N A COSA SE DETENTA, IM­
PLICANDO PARA EL D E U D O R LA NECESIDAD DE EJECUTAR
U N ACTO POSITIVO Y DE LA CUAL N O PU E D E LIBRARSE
SIN O MEDIANTE EL ABAND O N O Q UE DE ELLA HAGA.
En México casi todos los tratadistas consideran como casos de
obligación real, los siguientes:
a) .—La de los copropietarios de costear proporcionalmente la
construcción y mantenimiento de la pared medianera. Esta obligación
se consigna en ambos Códigos civiles de 2000 en su artículo 960
cuando dice:
“La reparación y reconstrucción de las paredes de propiedad común
y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas, acequias, tam­
bién comunes, se costearán proporcionalmente por todos los dueños
que tengan a su favor la copropiedad”.
b) .—La obligación que tiene el usufructuario de “otorgar fianza”
antes de entrar en el goce del usufructo, de hacer un inventario de
los bienes muebles y una descripción de los inmuebles, como lo deter­
minan los dos Códigos de 2000 en su artículo 1006 al decir:
“El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obli­
gado:—I,—A formar a sus expensas, con citación del dueño, un in­
ventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y constar el
estado en que se hallen los inmuebles. II.—A dar la correspondiente
fianza de que disfrutará de las'cosas con moderación, y las restituirá
al propietario con sus accesiones al extinguirse el usufructo, no em­
peoradas ni deterioradas por su negligencia, salvo ló dispuesto érí el
artículo 434”.
. c).—La obligación del deudor hipotecario de no dar el bien grava­
do, en arrendamiento por un término mayor que el del contrato en
que se constituyó el gravamen, conforme al artículo 2914 de ambos
Códigos de 2000:(789)
“Sin consentimiento del acreedor, el propietario del predio hipoteca­
do no puede darlo en arrendamiento, ni pactar pago anticipado de
rentas, por un término que exceda a la duración de la hipoteca; bajo
la pena de nulidad del contrato en la parte que exceda de la expre­
sada duración.—Si la hipoteca no tiene plazo cierto, no podrá esti­
pularse anticipo de rentas, ni arrendamiento, por más de un año, si
(789) Véase De Ibarrola Antonio. Cosas y Sucesiones, la. Ed. E ditorial Porrúa, S. A- México.
1957. Pág. 43. No. 42.
1056 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

se trata de finca rústica, ni por más de dos meses, si se trata de finca

urbana”. .

6 7 0 .—Características d e la obligación real.

Siempre SOBRE EL SUPUESTO DE Q U E ESTA OBLIGACION
EXISTIERA, SUPUESTO FALSO COMO ADELANTE LO DE­
M UESTRO, es conveniente anotar cuáles son las características que
los que dicen haberlas visto se le atribuyen:
a) .—Va anexa, se dice, a un derecho real, en la medida-y razón
que éste se detenta. .
b) .—Se trasmite ipso jure a los detentadores sucesivos de la cosa,
al decir de Bonnecase.(790)
c) .—Según el mismo autor, es accesoria sólo a derechos reales
principales, criterio contradicho por Michon(791) quien afirma que
hay caso de obligación real anexa a derechos reales de segundo gra­
do; este criterio de Michon sería el aceptable en Derecho mexicano si
existiera esta figura jurídica, ya que conforme al transcrito artículo
2914 que según los autores mexicanos contiene una obligación real, la
misma iría anexa a un derecho real de segundo grado como es el de­
recho real de hipoteca.
d) .—El deudor se libera de la obligación sólo por el abandono
que haga de la cosa. En tanto que posea la cosa estará obligado, y
sólo se desobliga si la cosa se destruye o si se transmite a un tercero,
pasando entonces éste a ser el obligado.
' e).— La responsabilidad del sujeto pasivo de la obligación tiene por
límite el monto o valor de la cósa a que va anexa la obligación.
f).—La obligación real no requiere la autorización del sujeto activo
para que cambie el sujeto pasivo, sino que se produce por.el simple
cambio de posesión de la cosa.

671.-—Historia de la obligación real.

Derecho romano.—No la conoció. La expresión “obligado rei” no
se encuentra en los textos de Derecho romano. Savigny, sin embargo,
afirma que sí las vivieron pero como unas “relaciones anómalas”(792)
tal cual aparecía en el usufructo dentro del cual, junto al gravamen
sobre la cosa, se notaba una cierta “obligado” entre el titular del dere­
cho y el ñudo propietario. Se aplicaba la obligación a todas las perso-
(790) Bonnecase Julien. Elementos de Derecho Civil (Cajica). T. II. Pág. 176 No. 172.
(791) Michon. C itado p o r Bonnecase. Ob. dt. Pág. 100. T. II. Pág. 176 No. 132.
(792) Lafaille H. Ob. cit. Pág. 24 N° 20. y sigtes. Tratado de los Derechos reales. Vol. I.
 I

HISTORIA DE LA OBLIGACION REAL. 1057

ñas por el hecho de revestir la calidad de usufructuario. La obligación

acompañaba entonces al titular del derecho y derivaba de éste. -
D e re c h o c a n ó n ic o . —Señaló una clase intermedia entre los dere­
chos reales y los de crédito, pero bajo el nombre de “ius ad rem ”,
atribuyéndose el bautizo, al decir de, Lafaille a Inocencio IV que lo
empleó para facilitar la situación de los titulares de beneficios ecle­
siásticos. (793>
I
F e u d a lis m o . —Particularmente en Alemania se desarrolló la doctri­
na de. los gravámenes sobre la cosa, o cargas reales (Reallasten), en
donde el inmueble parecía personalizado con independencia de su ti­
tular, que no respondía con sus demás bienes, sino sólo con éste. Así
fue como se introdujo en el ámbito patrimonial un elemento descono­
cido por los romanos. Los postglosadores también, admitieron este
tipo de “reallasten” o “ius ad rem” del Derecho canónico.
C ó d ig o N a p o l e ó n . —No la menciona n i como obligación real ni
como “propter rem ”. Pero los autores franceses elaboraron una doc­
trina en torno a los casos que ellos estimaron de obligación real. Ya
se mencionó la opinión de Bonnecase y Michon.(794)
D ere ch o a r g e n t i n o .— Expresamente la proscribe en su artículo 497
dando así por terminado el problema:
“A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No
hay obligación que corresponda a derechos reales”.(795)
D ere ch o m e x ic a n o . —No la reglamentan los Códigos civiles de
2000, ni hace la menor referencia a la existencia de ella; sin embargo
los autores y la mayoría de los catedráticos de la Facultad de Derecho
de la U.N.A.M. de Derecho civil, hablan de ella como si existiera.
Adelante expongo mi criterio personal y demuestro, que la llamada
obligación real no existe.

672.—-Diferencias entre obligación real y obligación en su especie

derecho de crédito convencional.
Según la doctrina, que las admite, se pueden marcar las siguientes
diferencias:
a).—La obligación en su especie de derecho de crédito gravita so­
bre el deudor, y se puede ejecutar forzadamente sobre sus bienes; la
(793) Lafaille H. Ob. cit. Derechos reales. Vol. I. Pág. 24.
(794) Aguilar Carvajal Leopoldo. Segundo Curso de Derecho Civil.— Bienes, Derechos reales y
sucesiones. Edit. Ju ríd ica Mexicana. México 1960. Pág. 53. No. 3.
(795) Ver C ódigo civil argentino, con las notas de V élez Sarsfield. 4a. Ed. Ediciones D epal­
ma Buenos Aires. 1966 y págs. 106 y 107.
1058 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

real gravita sobre la cosa, por lo cual no se puede ejecutar forzada­

mente sobre los bienes del obligado.
b) .—La obligación en su especie de derecho de crédito liga al su­
jeto activo y al pasivo, en cuanto a su individüalidad; la real se vincu­
la a una cosa, y obliga al sujeto no en cuanto a su individualidad, sino
en cuanto a que detenta una cosa.
c) .—La obligación en su especie derecho de crédito tiene dos suje­
tos, directamente ligados por relación personal, y el deudor no puede
sustituirse por otro sin la conformidad del acreedor; en la real, no
existen partes ligadas directamente, sino que una persona se liga a
una cosa y se puede por lo mismo, cambiar libremente ese elemento
personal si cambia de titular la cosa.
d) .—La obligación en su especie derecho de crédito sólo se cum­
ple pagando, esto es, cumpliéndola, pero no se puede abandonar;
la real es susceptible de abandono, si se abandona la cosa a que va
anexa.
e) .—La obligación en su especie derecho de crédito no se extin­
gue con la pérdida del patrimonio activo del deudor; la real no sólo
se extingue por pérdida del patrimonio activo, sino que es suficiente
con la pérdida de la cosa a que va anexa.
f) .—La obligación en su especie derecho de crédito pierde su ac­
ción, si se opone al acreedor, llegado el caso, la prescripción; la real
no es susceptible de prescripción.
g) .—Por último, la obligación en su especie derecho de crédito
implica una prestación por el deudor, de dar, hacer o no hacer: la
real por lo general es un acto positivo, de hacer.
Todas estas diferencias, hacen ver lo que se ha trabajado para ela­
borar esta tesis, que resulta inútil como en seguida lo demuestro, pues
si los autores se hubieran puesto a meditar seriamente sobre la natu­
raleza jurídica de los casos de lo que ellos consideran tipos de estas
obligaciones, habrían llegado como yo, a la conclusión de que no
existe tal obligación real.

673.—Tesis de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación.
Hasta los Ministros de ese Máximo Tribunal impresionados por lo
que se habla de estos fantasmas, dicen haberlos visto ya, y los descri­
ben así:
“En efecto, se distinguen las obligaciones propter rem de las perso­
nales, porque siendo éstas autónomas por cuanto no dependen de la
 TORPE TESIS DE LOS MINISTROS DE LA SUPREMA CORTE 1059
DE JUSTICIA DE LA NACION.

existencia de una cosa, las propter rem sí dependen estrictamente de

una cosa en relación a la cual se presentan como cargas; porque el
sujeto pasivo de las propter rem permanece obligado en tanto que
posea la cosa, siendo así que desaparece la obligación de dicho deli­
to sujeto si la cosa se destruye, o si se trasmite a un tercero, éste será
quien reporte la obligación y ya no aquél, puesto que lo estuvo sólo
en tanto que era propietario o poseedor, v de donde precisamente
se saca la consecuencia de que las obligaciones propter rem se extin­
guen por el abandono de la cosa sobre la que recaen, mientras que
las.obligaciones personales jamás pueden extinguirse o eludirse por
dicho abandono, ya que son inherentes de la persona del deudor y
no de la cosa de que éste es propietario o detentador; porque en las
obligaciones propter rem la responsabilidad del sujeto pasivo tiene
por límite el monto o valor de la cosa afectada, en tanto que en las
obligaciones personales el deudor responde con todos sus bienes
presentes o futuros, hecha excepción de aquellos que conforme a la
ley son inalienables; y finalmente porque en tanto que el cambio de
deudor en las obligaciones personales sólo puede existir si es que el
acreedor lo consiente expresa o tácitamente, en las propter rem di­
cho cambio no requiere el consentimiento del sujeto activo, sino que
se produce por la simple trasmisión del dominio o de la posesión de
la cosa”.(796)

674.—D iferencias entre ia obligación real y el derecho real d e

servidumbre.
La obligación real —dicen los que según ellos la han visto— lleva
el calificativo, precisamente, por referirla a su parentesco con el dere­
cho real. Hay posibilidad dicen, de confundir esta obligación, con un
derecho real como es la servidumbre.
La servidumbre como ya se estudió en el apartado 379 según el
Código, es un gravamen real impuesto a un predio en beneficio de
otro predio de diverso dueño.
Ahora, anotaré las diferencias, que también por falta de estudio
de la naturaleza jurídica de los casos de obligación real, se apuntan
entre ésta y la servidumbre;
a) .—La obligación real va anexa siempre a un derecho real, es
accesoria; el deudor real de la servidumbre si bien va unido al dere­
cho de propiedad, no es un derecho accesorio, sino un derecho real
principal.
b) .—La obligación real siempre es impuesta por un texto legal; la
(796) Am paro directo 76/1953. C oncepción Ruiz, Virginia Estrada de San Román y José
G uad alu p e Estrada. Coags.
1060 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

servidumbre* puede ser establecida por un texto legal o pactada por

un convenio.
c) .—La obligación real va anexa a cosas muebles ó inmuebles, ma­
teriales- o inmateriales; la servidumbre sólo recae sobre bienes mate­
riales inmuebles.
d) .—La obligación real no precisa de la existencia de dos predios,
pues como va se anotó hay casos de ellas sobre un sólo predio; la
servidumbre no puede existir sm dos predios de diversos dueños.
e) .—La obligación real implica un hacer, por lo general un hecho
positivo, aunque sea limitado; en la servidumbre, el contenido es pasi­
vo y negativo para el propietario del predio sirviente.

6 7 5 .—T esis personal: la ob ligación real no ex iste.

PUEDO AFIRMAR — Y ESTA ES MI C O N C L U SIÓ N — QUE
LA OBLIGACIÓN REAL N O EXISTE, Y PASO A DAR LOS^AR-
GUMENTOS PARA FUNDARLA, Y A DETERM INAR CUÁL ES
LA NATURALEZA JU R ÍD IC A DE CADA U N O DE LOS CASOS
Q U E LOS AUTORES H A N CONSIDERADO CO M O DE OBLIGA­
C IÓ N REAL:
1. —El redactor del proyecto del Código civil de 1928 fue extraor­
dinariamente preparado, y conoció a fondo el Código civil argentino
en donde se proscribe la existencia de la obligación real. Prueba de
ese conocimiento, se tiene en las'tablas de antecedentes y concordan­
cias del Código, en donde se hace referencia frecuente al argentino.
Por otra parte,,el Legislador de 1928 tuvo a la vista para derogar­
lo al Código civil de -1884, el cual en imitación del de, 1870, sí reguló
las obligaciones reales: el artículo 1443 del Código civil de 1870 —re­
producido por el 1327 del de 1884— dispuso:
“Obligación real es la que afecta a la cosa y obra contra cualquier
poseedor de ésta”.
Ahora, ¿cómo se puede explicar que el legislador de 1928 haya
suprimido el anterior texto?. La única respuesta lógica es que consi­
deró adecuado el sistema argentino, y de ahí que para nada mencio­
na a estas obligaciones reales.
2. —Pero el anterior argumento derivado y obtenido a través del
método psicológico de análisis de las instituciones, se robustece, si se
considera como es, que la palabra “obligación” tiene un contenido y
connotación de lo más preciso, y se vinculó en su nacimiento en
Roma con las relaciones de persona a persona. No es, como ya he di­
cho antes, sino hasta 1928 en México en que surgen obligaciones sin
deudor.
 VERDADERA NATURALEZA DE IA LLAMADA “OBLIGACION REAL”. 1061

Resulta incongruente hablar de que la persona se “obliga” respec­

to de una cosa, porque ello sería olvidar que la obligación implica un
“poder exigir” y “deber cumplir”, o bien el mantenerse en aptitud de
cumplir voluntariamente, si aparece u n acreedor.

676.—Verdadera naturaleza de la llam ad a “obligación real”.

3.—La verdad es que, por falta d e análisis, se creyó sistematizar
una categoría, que no existe, de donde se incluyeron como “obligacio­
nes reales” casos que tienen un perfil y naturaleza jurídica precisos en
el campo de otras instituciones. ,
Soy partidario de la creación de nuevas instituciones jurídicas de
acuerdo con las necesidades sociales, y no comparto la idea de incluir
en las ya conocidas, a las nuevas figuras. Sin embargo en este caso,
resulta inútil hablar de un nuevo elemento patrimonial formado por
casos que se explican y encuandran correcta e íntegramente en otras
instituciones ya conocidas.
Es cierto que el Derecho es dinámico, y por lo mismo debe evolu­
cionar regulando nuevas instituciones, pero considero inútil crear
nuevas figuras que no responden a nuevas formas, y también conside­
ro conveniente destruir ideas viejas falsas, creadas sólo por falta de
estudio, como son estas obligaciones reales que ya son bastante “vieji-
tas”, y además inútiles.
Como paso a probarlo, cada uno de los casos que se han dado
como ejemplos de obligaciones reales, y que han servido para crear
en forma inductiva esa pseudo categoría patrimonial, responden per­
fectamente a la figura de las limitaciones de la propiedad, o a típicos
deberes jurídicos stricto sensu.
Para hacer tal demostración, seguí este método:
A. —Vi si cada uno de los tipos o casos considerados como ejem­
plos de obligación real, cumplía con las características que a la misma
le atribuye la doctrina, y las cuales anoté en el apartado 670, o bien si
tan siquiera cumplía con un mínimo de identidad de todos los casos,
para lograr la homogeneidad jurídica que les permita integrar una
categoría jurídica, real.
B. —Como resultó negativo el anterior análisis, y no se encuentra
esa homogeneidad, entonces hice una comparación entre los ejemplos
de “obligación real” con otras figuras ju ríd icas conocidas para ver
si se pueden asimilar a ellas, y reconocer su naturaleza jurídica, o
bien si cada caso era especial y entonces se podía hacer una “catego­
ría formal”.
1062 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

67 7 .—N o c ió n de lo que son las “categorías”, y sus esp ecies:

Ya le expliqué en el apartado 15 lo que es una “categoría”, pero
no le hace daño que aquí nuevamente y con más detalle, se lo vuélva
a explicar, pues seguiré esa noción para entender bien todo lo que
sigue.
Un día de tantos en la vida del país, D. Procopio y su Hermanita
Doña Albeza Sofronisca, decidieron pasar a la oficina o bufete de la
amiga de ambos, la Abogada Toñoñoña, y ya cómodamente sentados
en el despacho de ésta, y después del cambio de saludos, D. Procopio
le dijo a la Abogada: estimada y nunca bien ponderada Abogada To­
ñoñoña, pasamos por aquí mi “hermanilla” y yo, para hacerle una
pregunta sobre un punto de algo que en una ocasión nos dijo Ud.
que había estudiado desde que era estudiante de preparatoria, en su
materia de “lógica” y que creemos tiene gran importancia en el cam­
po de la “técnica jurídica” y de la “técnica legislativa” y usar ese voca­
bulario puso a D. Procopio ancho como una verdolaga.
Hemos oído hablar al autor del libro, de las “categorías”, pero la
verdad es que no quisimos preguntarle para que nos explicara qué
son, pues nos íbamos a ver bastante mal al no saberlo ya, y por ello
mejor recurrimos a Ud. para que nos ilustre al respecto.
Pero claro, dijo D. Procopio con toda la mala intención de que es
capaz, “si Ud. Abogada no nos puede contestar lo que le hemos pre­
guntado, pues iremos a consultar a otro profesional que si sepa lo
que son las categorías”.
Esta “puya” la “echó” D. Procopio, y lo hace con alguna frecuen­
cia, cuándo desea que la Abogada pueda quedar en ridículo por no
saber algo que le pregunta, pues en el fondo de su alma D. Procopio
es un frustrado y envidioso, ya que él hubiera querido ser licenciado
en Derecho, pero como tuvo que trabajar desde muy joven para so­
brevivir, y luego se dedicó a ganar dinero, no tuvo oportunidad de
estudiar, y de ahí que si bien reconoce la gran capacidad de la Toño-
ñoñá, busca siempre la oportunidad de tratar de hacerla que reconoz­
ca que no sabe algo, para así ya él sentirse el triunfador.
La Abogada Toñoñoña se le quedó mirando fijamente a D. Proco­
pio con m irada de “pistola”, y tomando su pedante “pose” de doctora
en Derecho, como que lo es, calzó sus e.normes gafas, empujándolas
suavemente con el dedo meñique de su mano izquierda, a lo largo de
su “naricilla respingona”, hasta hacerlas casi topar con sus ojos y le
dijo:
“No Proco, y a más de decirle que no era estimado, le suprimió el
Don, y le dijo sólo Proco, y no Procopio, está Ud. muy equivocado si
cree que no voy a saber lo que me pregunta, pues si lo sé y se lo voy
 NOCION DE . LAS “CATEGORIAS", Y SU ESPECIE. 1063

a demostrar en este momento, ya que debe Ud. recordar que cuando

fui estudianta, siempre saqué las máximas calificaciones, pues yo no
iba a la escuela a sacar un 6 o un 8 sino que iba por el “10”,, y lo que
bien se aprende nunca se olvida, y lo que sondas categorías lo apren­
dí bien en la escuela”.
“Así entonces Proco, no me eche puyas, pues la próxima le retiro
el saludo y hasta el habla, para que se le quite lo majadero. Entien­
da que no soy “melón” ni “sandía” o “mamey” para que me ande
“calando”.
Y después de esta filipica le explicó:
1. —Hay un procedimiento de la lógica, que llevado al ámbito de la
“Técnica jurídica”, se conoce como “Creación de categorías”, o se ha­
bla simplemente de “categorizar”.
2. —Categorizar viene de “categoría” y es la acción de formar catego­
rías.
En el campo de cualquier ciencia se van formando lo que se ha
dado en llamar “categorías” y se agrupan en ellas para facilitar su co­
nocimiento y estudio, los objetos en análisis que presentan un mínimo
de características semejantes, si se trata de categorías “reales”, o bien
para agrupar en un solo grupo o conjunto, objetos en estudio, que
aunque no tengan semejanza entre si para su análisis conviene agru­
par, y se forma entonces una categoría “formal”.
3. —Por ejemplo, si Ud. Proco, viniera del planeta de los “simios”,
que es de creerse pues su conducta ál quererme “calar” es propia de
un chango y no de un ser racional, digo que si viniera de ese planeta,
y quisiera conocer las cosas de este planeta “T ierra”, primero se fija­
ría en las que tuvieran movimiento, y en las que estuvieran inmóviles.
Después, de las que se mueven, las separaría o “agruparía”, por el
número de “pies” que les viera, claro que no sabría que los “terríco­
las” les llamamos pies, y así pensaría: vi cosas que se mueven y tienen
2, 3, 4 y hasta 100 pies, y ahí ya tendría Ud. otra separación o clasifi­
cación de las cosas.
En seguida si se fijaba en los objetos que tuvieran 2 pies, podría
distinguirlos según el color, por la estatura, por el grosor, y así diría
que esas cosas eran blancas, negras, amarillas o cobrizas; que son al­
tas, regulares o chaparritas; que son flacas, regulares o “gorditas”.
Y cada vez que fuera Ud. haciendo estas clasificaciones con todas
las cosas/personas, luego sabría que así se autonombran los terrícolas,
ya no tendría que estudiar todas y cada una de esas cosas que coloca­
ba en un “grupo”, sino que así agrupadas o “categorizadas” le bastaría
estudiar una blanca, o una negra, para conocer a todas las demás del
mismo grupo o categoría.
1064 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

Eso es hacer “categorías” o “categorizar”, y le sirvió en el ejemplo

que le pongo, para darles a todas las de un “grupo” o “categoría” un
trato igual o similar, y ya no tendría que estudiar, repito, a todas las
que colocó en el mismo grupo. Sabrá que todas las que reunió en un
grupo tienen un “común denominador”, que en el ejemplo sería te­
ner dos pies, y el color. '
En otras ocasiones hay un conjunto o grupo de cosas que ya entre
sí, no tienen parecido, y 'p o r ello ya rio puede Ud. formar con cada
una de ellas un “apartado” o “grupo”; no obstante las reúne, aunque
no tengan un “común denominador” y piensa: “no tienen entre sí pa­
recido, precisamente lo común es que son disímbolas”, y así las deja
“agrupadas” o “categorizadas”, y entonces se dice que formó una “ca­
tegoría formal”.
Resulta de ello que cuando tienen un común denominador, a la
agrupación o categorización de cosas, se le llama “categoría real”, y
cuando son disímbolas las cosas, pero a pesar de ello se reúnen en un
grupo, se dice que se integrará una “categoría formal”.

678.—Utilidad práctica de la formación de categorías o categori-

zación.
“Pero como Ud. Proco, siguió diciendo la Abogada que aún estaba
indignada con D. Procopio y le seguía diciendo Proco, considera por
lo ‘metalizado’ que está, que sí una cosa no le reporta utilidad no tie­
ne sentido dedicarle atención, ignorando que al científico no le inte:
resa la utilidad, sino encontrar la verdad, entonces le daré otro
ejemplo que sí le será muy útil en su mente de ‘neo-banquero’ ”.
“Ud. llega a su oficina en el banco del cual ya volvió a ser Direc­
tor, pues durante los años de 1982 a 1991, la banca pasó a ser fun­
ción exclusiva del Estado, debido a esa medida prepotente, obtusa y
contraria a Derecho, del que desgobernó y completó la quiebra eco­
nómica del país entre 1976 y 1982, pues la misma ya se había inicia­
do con su antecesor de 1970 a 1976, y que se llevó a su máximo en
1994”.
“En “su banco” como Ud. dice, quiere saber cuántos recursos en
dinero hay, y se asoma a la caja del banco, y ahí ve monedas billetes,
monedas metálicas y divisas extranjeras, dólares, marcos, francos, li­
ras, etc.”.
“Así a la vista no puede saber cuánto hay en dinero, y a cuánto
equivalen las divisas extranjeras. Si toma Ud. un papel y un lápiz y va
contando y anotando una a una las monedas y su valor, y luego una a
una cada divisa según vayan “saliendo”, y haciendo la conversión en
 UTILIDAD DE FORMAR CATEGORIAS O CATEGORIZACION. 1065

pesos, y de éstas una a una va poniendo su importe y equivalente a

pesos, va a tardar una eternidad en term inar la cuenta”. .
“Entonces lo que hace, es separar o formar grupos o categorías,
con todas las monedas que sean iguales, y así también con las divisas.
Hace un “montón” o grupo con billetes de 500 pesos, otro con los de
200; igual con los de 100, 20 y 10; igual hace con las monedas metá­
licas”.
“Después hace lo mismo con los billetes de dólares, de francos,
marcos, etc., y ya luego cuenta el número de ejemplares de monedas
y divisas de cada “montoncito”, y multiplica por el valor atribuido a
una de ellas. Así, sabrá en muy breve plazo todo lo que hay en la
caja, y el valor total del todo. ¿Entendió la utilidad de categorizar o
agrupar?”.
Dijo que sí D. Procopio, al igual que su hermana la señorita Albe-
za Sofronisca, emocionados hasta las “lágrimas”, al ver qué fácil les
resultaba entender eso de las categorías.
Pero de nuevo D. Procopio con ganas de molestar le dijo a la
Abogada: ¿Puede darnos otro ejemplo, o sólo conoce el que nos dio,
y para saber de otro tendremos que irlo a pedir a otro profesional
que sí lo conozca?.
La Abogada Toñoñoña se indignó ante tanta impertinencia y su
mirada de “pistola” disparó, y dijo: “insolente cuanto ignaro Proco, le
voy a dar otro ejemplo, para que vea que sí sé, y luego se me larga
del despacho, pues no lo tolero. No lo corro antes, pues es Ud. tan
‘bocón’ que diría que lo hice por no saber otro ejemplo”.
“Si Ud. agrupa a los seres que vio moverse cuando vino al planeta
Tierra de su planeta de los simios, llega a formar dos grupos básicos:
los que reciben el calificativo de ‘machos’ y los que reciben el califica­
tivo de ‘hembras’, y así con estudiar a un ejemplar de macho, cual­
quiera que sea, ya conoce la característica común a todos ellos; y si
estudia una hem bra, cualquiera que sea, ya conoce la característica
común a todas las demás de esa categoría”.
“Pero, encuentra que hay ciertos seres de esos que se mueven, que
tienen características tan especiales que hay ocasiones en que son ma­
chos y luego cambian a hembras, como sucede por ejemplo con unos
peces que hay en la costa mexicana del Océano Pacífico; o bien en­
cuentra otros tan raros como el ornitorrinco, que tiene apariencia de
lagarto, con pico de pato, cola de castor y otros que son al mismo
tiempo ‘machos y hembras’ y así por el estilo.”
“Entonces a estos ‘bichos’ raros los agrupa Ud. y forma una ‘cate­
goría formal’, que le permite darles como común denominador, el
que nada tienen de común éntre sí, pero ello facilitará su estudio”.
1066 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

“¿Ya entendió?. Sí, contestó D. Procopio y antes de que me corra

de su oficina, le ruego Abogada que acepte mi más amplia disculpa,
por haberla querido ‘calar’, y perdóneme, que no volverá a suceder”.
La Abogada sintió pena de ver al Proco en postura tan humilde, y lo
perdonó, no sin advertirlo dé que en otra ocasión igual no lo perdo­
naría.
¿Y Ud., alumna(o) entendió io que son las categorías?. ¿Si?, pues
qué bueno, para ahora ya con el conocimiento de lo que son las cate­
gorías, seguir adelante en el estudio de esos “fantasmas” que son las .
obligaciones llamadas “reales”, en donde verá Ud. cómo con los casos
que se consideran de ellas y que se anotaron antes, no permiten for­
mar una “categoría real”, ni tampoco una “formal”, pues si bien no
tienen un común denominador, tampoco son tan disímbolas como
para form ar una “categoría formal”.

679.— A.—A nálisis de los ejem p los d e obligación real.

Los diversos ejemplos que de ella se dan en el apartado 646, los
analizo ahora de esta manera:
I.—CASO DEL ARTICULO 960.—La llamada, obligación real de
los copropietarios de costear proporcionalmente la reconstrucción y
mantenimiento de la pared medianera:
a) .—Sí va anexa a un derecho real.
b) .—Se trasmite a los detentadores sucesivos de la cosa.
c) ,—Va anexa a un derecho real principal.
' d).—No cumple de manera absoluta con la característica de que el
“deudor” se libera de ella por medio del abandono, pues de acuerdo
con el artículo 961:
“El propietario que quiera librarse de las obligaciones que impone el
artículo anterior, puede hacerlo renunciando a la copropiedad, salvo
el caso en que la pared común sostenga un edificio suyo”.
En este caso, no puede librarse ni por medio del abandono que
haga de la pared, por razón lógica, y no se cumple así con ese requi­
sito de la doctrina.
e).—Tampoco cumple con la característica de que sólo se respon­
de con el valor de la cosa, pues si se considera el artículo 961 antes
transcrito, da por resultado que como es un muro sostén de un edifi­
cio, implica que se responde no sólo con el valor de la pared, sino
con el de todo el inmueble. El muro solo no reporta posibilidad de
avalúo.
 ANALISIS DE LOS EJEMPLOS DE LAS SUPUESTAS 1067
OBLIGACIONES REALES.

f).—Sí cumple con el requisito de que no se precisa la autoriza­

ción del “sujeto activo”, para que se cambie el “deudor”. -
II.—CASO DEL ARTICULO 1006.—La obligación del usufruc­
tuario de “otorgar fianza”, —obtener fiador como es lo correcto— in­
ventariar los muebles y describir los inmuebles:
a) .—No va siempre anexa al derecho real, pues puede no exigirse
por el acreedor, y de esa manera no se constituye la “obligación real”.
En efecto, el artículo 1008 dispone:
“El que se reserva la propiedad, puede dispensar al usufructuario de
la obligación de afianzar”.
Y cuando el usufructo se constituye a título gratuito y por vía de
retención, tampoco existe la necesidad de obtener fiador; así el a r­
tículo 1007 manda:
“El donador que se reserva el usufructo de los bienes donados, está
dispensado de dar la fianza referida, si no se ha obligado expresa­
mente a ello”.
b) .—No se trasmite necesariamente a los subsecuentes detentado­
res de la cosa, si es que el supuesto primer obligado “real” hace el in­
ventario y la descripción de los inmuebles.
c) .—Es accesoria sólo a derecho real principal, y no se puede ligar
a un derecho real secundario.
d) .—El deudor si bien se libera de la obligación “real” por medio
del abandono que haga del derecho de usufructo, también tiene otra
forma de liberarse, forma que no está bajo el control de su voluntad:
EL PERDON DE LA OBLIGACION. En el artículo 1008 antes
transcrito, se lee como el nudo propietario PUEDE DISPENSAR O
PERDONAR al usufructuario de esa obligación.
La doctrina de la obligación real no consigna como característica
de ésta el que puedan ser “dispensadas”, presentándose aquí un as­
pecto nuevo.
e) .—La responsabilidad del pretendido “sujeto pasivo” de la obli­
gación no tiene por límite el valor de la cosa, ya que el valor de ésta
está dividido: una parte es del valor de la nuda propiedad; otra, del
valor del usufructo, y el “deudor” no responde por el valor de la
“cosa” que sería en el caso sólo el valor de su derecho de usufructo,
sino que responde por más, responde del valor de la nuda propiedad
y del usufructo, esto es, responde por el precio total de la cosa mate­
rial sobre la que recae el usufructo.
í).—Si se requiere la voluntad o autorización, no el consentimien­
to del “acreedor” para que se pueda cambiar por el “deudor”, el obli-
1068 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

gado por la fianza. Esto es, que el usufructuario para cambiar de fia­
dor precisa de la voluntad del nudo propietario. No cumple así con
otro requisito de la doctrina.
' ’ " ' ' ■■ * \ • \ < ’

III. —CASO DEL ARTICULO 2 4 5 3 .—ESTE ARTÍCULO YA

FUE DEROGADO, PERO DEJO EL COM ENTO SOBRE EL MIS­
MO PARA QUE SE APRECIE OTRO CASO DE SUPUESTA OBLI­
GACIÓN REAL, QUE SIRVE DE COM PARACIÓN Y PERMITE
VER LA INCO NSISTENC IA DE SEM EJA N TE ' FANTASMA. La
obligación del propietario de predio rústico de cultivarlo y si no lo
hacía, darlo en arrendamiento o en aparcería:
a) .—Iba Anexa a un derecho real.
b) .—Sí sé transmitía al sucesivo detentador de la cosa.
c) .—Podía ir anexa a un derecho real principal.
d) .—Se liberaba el propietario “abandonando” no la obligación
real, sino todo su derecho de propiedad.
e) .—Su responsabilidad no tenía por límite el monto del valor de
la cosa, pues el dueño del predio no tenía en este caso responsabili­
dad alguna. No “respondía” ante nadie, pues no había sujeto “activo”
que pudiera exigirle; no estaba ligado a través de la cosa con otra
persona privada que pudiera “exigirle”.
Y en todo caso de que fuera el Estado el que le exijiera que cum­
pliera con dar el terreno en aparcería o en arrendamiento, esa no era
“responsabilidad”, a más que la misma se traduciría no en el valor de
la cosa, sino en el simple hecho de celebrar un contrato que podía va­
ler menos que el terreno, el cual no lo perdía por ese acto convencio­
nal.
f) .—Tampoco había la posibilidad de pensar en que se pudiera li­
berar de la obligación “real” sin el consentimiento de su acreedor,
pues no había “acreedor”.
IV. —CASO DEL ARTICULO 2914.—-La obligación del deudor
hipotecario de no dar el bien gravado en arrendamiento por un plazo
mayor al del contrato en que se constituyó el gravamen:
a) .—Va anexa a un derecho real.
b) .—No necesariamente se transmite a los sucesivos detentadores
de la cosa, ya que todo dependerá de la voluntad del acreedor hipo­
tecario que se la siga imponiendo o no al nuevo deudor, esto es, que
el acreedor hipotecario puede “autorizar” al subsecuente deudor, o al
mismo primer deudor, a que arriende la cosa por mayor tiempo.
c) .—Es accesoria de un derecho real de segundo grado.
d ) .—El deudor no se puede liberar por abandono, ni de la
 ANALISIS DE LOS SUPUESTOS CASOS DE LA OBLIGACION REAL. 1069

“obligación real” ni del gravamen real, pues éste es garantía sólo de ge

una obligación personal, que no es susceptible de ABANDONO.
En cambio el deudor tiene otras formas de liberarse: el “PER­
DON” que le otorgue su acreedor y le autorice a dar un arrenda­
miento por mayor tiempo; y además la extinción del derecho real de
hipoteca por pago del crédito que garantiza.
e) .—La responsabilidad del dueño del predio no tiene por límite
el valor de la cosa, pues su “responsabilidad” sólo se traduce en dar
en arrendamiento la cosa por mayor tiempo, j la nulidad del contrato
en caso de hacerlo, pero sólo será nulo por el tiempo de exceso, y esa
nulidad ni con mucho, implica o toma en cuenta el valor de la cosa.
f) .—Sí se requiere el consentimiento del acreedor para que cambie
el deudor, pues la hipoteca se constituye para garantizar una obliga­
ción personál.

68 0 .—Cuadro sinóptico d el an álisis d e lo s ejem plos de obligacio­

n es reales.
A efecto de que se pueda apreciar lo disímbolo de las carac­
terísticas que presentan los diversos ejemplos de “obligación real”,
elaboré el cuadro que aparece en seguida.

CARACTERISTICAS A r tíc u lo A r tíc u lo A r tíc u lo A r tíc u lo

960 1006 2453 2914
Va anexa a un derecho real. SI SI Y NO SI SI

Se transmite ipso jure a los su­ : SI SI Y NO SI SI Y NO

cesivos detentadores.
Va anexa a un derecho real SI SI SI NO
principal, o
Va anexa a un derecho real de NO NO NO SI
segundo grado.
Se libera de ella por medio del SI Y SI y por NO . NO
abandono. NO perdón
1 Se responde sólo hasta el límite NO NO NO NO
del valor de la cosa.
No requiere el consentimiento SI NO NO NO
del acreedor para que cambie
el sujeto pasivo. __ 1
Y del aspecto objetivo de este cuadro, más su desarrollo que se
hizo en el apartado anterior, puede obtenerse esta primera conclusión:
1070 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

NO HAY HOMOGENEIDAD ALGUNA ENTRE LAS DIVERSAS

CARACTERISTICAS DE LOS CASOS CONSIDERADOS COMO DE,
OBLIGACION REAL, DE DONDE SE DEDUCE QUE LA CATEGO­
RIA PATRIMONIAL QUE SE HA QUERIDO FORMAR CON ELLOS;
CARECE DE UNIDAD.
■ . • ií I
68 1 .— B .—-Naturaleza ju ríd ica d e los casos p u estos com o ejemplos
de “obligación rea l”.
Lo que ha sucedido en verdad, es que no se ha hecho un análisis
de cada caso, pues de otra m anera se habría encontrado que esas
obligaciones “reales” O TIEN EN LA NATURALEZA JURIDICA DE
“LIMITACIONES” A .LA PROPIEDAD, O BIEN DE DEBERES JU­
RIDICOS STRICTO SENSU.<797) Véase la certeza de este dicho:
I. —CASO DEL ARTICULO 960.—Ordinariamente un propieta­
rio puede hacer de su cosa lo que le plazca dentro de los límites que
le marca la ley; pero si él no es el único titular, no puede hacer con
la cosa lo que desee en la misma amplitud, porque entonces perturba­
ría el derecho de los demás copropietarios.
Por ello el legislador limita el derecho de los copropietarios; debe
recordarse que por LIMITACION SE ENTIENDE LA CARGA POSI­
TIVA O NEGATIVA QUE EL LEGISLADOR DE CIERTA EPOCA, IM­
PONE AL USO DEL DERECHO REAL, PARA OUE ESTE NO SE
EMPLEE POR SU TITULAR E N PERJUICIO DE~OTROS PARTICU­
LARES O DE LA SOCIEDAD.(798)
Y de acuerdo con este concepto, se aprecia cómo el caso a estudio
no implica sino una limitación. El Estado le dice al copropietario me­
dianero: te impongo la carga de que no uses tu cosa en perjuicio de
los que contigo comparten el dominio, por ello, te impongo la carga
positiva de que la mantengas en situación de uso, conforme a su natu­
raleza.
¿Quieres ser copropietario? pues tienes que serlo bajo las limita­
ciones que yo marque a tu dominio. Lo anterior perm ite concluir que
LA VERDADERA NATURALEZA DE ESTA PRETENDIDA OBLI­
GACION “REAL” CONTENIDA EN EL ARTICULO, A ESTU­
DIO, ES UNA LIMITACION AL DERECHO DE PROPIEDAD.
II. —CASO DEL ARTICULO 1006.—SE TRATA SIMPLEMEN­
TE DE UN DEBER JURIDICO OUE ESTABLECE LA LEY PARA
(797) Véase supra apartado 152, co n cep to de deber jurídico stricto sensu, p a ra que lo repa­
se y en tie n d a bien lo que sigue.
(798) Véase supra apartado 175.
 ANALISIS DE LOS^ CASOS DE LA SUPUESTA OBLIGACION REAL. 1071

LOS USUFRUCTUARIOS EN BENEFICIO Y LIGADOS DIREC­

TAMENTE CON LOS “NUDOS PROPIETARIOS”, DE LA COSA
DADA EN USUFRUCTO.
El motivo para que se haga el inventario de los muebles y la des­
cripción de los inmuebles, es que el usufructuario al concluir su dere­
cho, sepa qué es lo que tiene que devolver, y que el nudo propietario
sepa además, qué cosas tiene derecho a recibir y en qué estado físico'.
Es éste un deber bilateral y recíproco, derivado del régimen legal del
usufructo, pero que como se aprecia del texto jurídico, puede con­
vencional o unilateralmente terminarse.
En cuanto al fiador, se le exige al usufructuario para garantizarle
al nudo propietario que no se hará un uso indebido de la cosa. Se ve
ahí muy claro el deber jurídico que impone la necesidad de qué no se
hará por el usufructuario un uso intensivo de la cosa.
No tiene nada de extraordinario que la ley imponga este tipo de
deberes: tal sucede en el caso del alba cea que debe ofrecer fiador y-
del tutor que tiene igual deber cuando maneja bienes del pupilo. Y á
nadie se le ha ocurrido pensar que esos deberes jurídicos, sean “obli­
gaciones reales”.
IIL —CASO DEL ARTICULO 2453.—SE ESTABA AQUI EN
PRESENCIA DE UNA TIPICA LIMITACION AL DERECHO DE
PROPIEDAD, al igual que en el caso del artículo 960. El propietario
antiguamente podía usar, gozar y disponer de sus bienes como mejor
lo estimara; ahora, debe usarlos de tal m anera que reporten un bene­
ficio no sólo a él, sino también a la sociedad.
Y ¿qué benefició obtiene la sociedad si un predio está ocioso cuan­
do hay necesidad de cultivarlo para que produzca? Ninguno, y lo que
es más, resulta perjudicada. Por ello, para que las cosas cumplan con
su función social, el. Estado a través de sus funcionarios, imponía ai
propietario una limitación a su derecho de propiedad: Le imponía la
carga positiva de que cultivara la tierra y si no deseaba cultivarla, en­
tonces le imponía una nueva limitación al goce de su cosa: debía dar­
la en arrendamiento o en aparcería.
Se estaba en presencia de una limitación en beneficio social, que
se explicaba perfectamente a través de la idea de propiedad tunción
social que inspiró al Legislador civil de 1928.
De esto se concluye con toda claridad que no existía tal obliga­
ción “real” como se pretendía, sino una limitación a la propiedad.
IV.—CASO DEL ARTICULO 2914.—AOUI SE ESTA TAM­
BIEN EN PRESENCIA DE UN DEBER JURID ICO , EN ESTRIC­
TO SENTIDO JURIDICO. La ley crea en beneficio del acreedor con
1072 ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ

garantía hipotecaria, un deber a cargo del deudor que constituye la ga­

rantía, o de un tercero que la puede constituir.
La prueba de ello se tiene en el texto de la norma a estudio, pues
la misma preceptúa con toda claridad que “Sin consentimiento del
acreedor el deudor no puede dar la finca en arrendamiento, etc.”
; Resulta así que el acreedor puede “PERDONAR” al deudor de
este deber que la ley le impone en protección del mismo acreedor,
para su defensa y seguridad; puede por lo mismo, perdonársele ese
deber, o convenir también se le permita arrendar por mayor plazo
del que dure la hipoteca.
Se aprecia sin mayor dificultad que no hay tal obligación “real”,
sino lisa y llanamente un deber jurídico.
Queda en este análisis sentada la siguiente segunda conclusión:
LOS CASOS QUE SE ESTIMAN COMO EJEMPLO DE OBLIGA­
CION REAL, N O LO SON, PUES SE TRATA DE LIMITACIONES
A LA PROPIEDAD Y DEMAS DERECHOS REALES, O DE DEBE­
RES JURIDICOS STBICTO SENSU.
Puede obtenerse una tercera conclusión: SE HA CREADO POR
FALTA DE ESTUDIO Y DE ANALISIS, UNA CATEGORIA JU R I­
DICA QUE NO EXISTE: LA DE LA OBLIGACION REAL.
Y puedo dar como cuarta y ultima conclusión la de que: REITE­
RO EL ABSURDO DEL O DE LOS OUE ELABORARON EL
PLAN DE ESTUDIOS DEL SEGUNDO CURSILLO DE “BIENES
O COSAS”, AL INCLUIR EN EL, A LAS FANTASMAGORICAS
OBLIGACIONES REALES, LO CUAL IMPLICA UNA PERDIDA
DE TIEMPO Y ESFUERZO DE USTED ALUMNA(O).
Y AHORA SI ¡¡¡LLEGO USTED ALUMNA(O), AL FINAL DE
ESTE LIBROTE, PERO QUE NO ES N I CON MUCHO SINO
UNA GUIA PARA MATERIAS TAN IMPORTANTES COMO LAS
QUE EN EL SE CONTIENEN, Y OUE ASI AL FUTURO, CUAN­
DO EN VERDAD LE DE POR ESTUDIAR A FONDO CADA UNA
DE LAS MATERIAS, LE SIRVA DE REFERENCIA SOBRE LOS
HORIZONTES TAN AMPLIOS OUE LE ESPERAN, Y LA BELLE­
ZA QUE ENCONTRARA AL ESTUDIAR CON AHINCO, LA
CIENCIA DEL DERECHO.
 e.?i-

Esta obra se acabó de imprimir

el día 4 de febrero de 2002, en los talleres de
IMPRESOS CASTELLANOS
Génova 39-205, Col. Juárez,
México, D. E, 06600