CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA PUNO - Sistema

de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE DESAGUADERO,
Juez:ROMERO VALERO HUGO CESAR /Servicio Digital - Poder Judicial
del Perú
Fecha: 18/01/2019 15:58:51,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
PUNO / DESAGUADERO,FIRMA DIGITAL

1° JUZ. DE INVEST. PREPARATORIA - Sede Desaguadero

EXPEDIENTE : 00127-2017-83-2114-JR-PE-01
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
PUNO - Sistema de Notificaciones
JUEZ : ROMERO VALERO HUGO CESAR
Electronicas SINOE ESPECIALISTA : FELICIANO CAUNA JUAN UBALDO
SEDE DESAGUADERO,
Secretario:FELICIANO CAUNA
MINISTERIO PUBLICO : MINISTERIO PUBLICO DE LAVADO DE ACTIVOS DE
JUAN UBALDO /Servicio Digital -
Poder Judicial del Perú
PUNO ,
Fecha: 18/01/2019 16:32:10,Razón:
RESOLUCIÓN
IMPUTADO : CALISAYA AYALA, JULIAN ANTONIO
JUDICIAL,D.Judicial: PUNO /
DESAGUADERO,FIRMA DIGITAL DELITO : ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA
TICONA HUANACUNI, ELIA
DELITO : ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA
AGRAVIADO : ESTADO PERUANO REPRESENTADO POREL
PROCURADOR PUBLICO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE LAVADO DE
ACTIVOS Y PROCESOS DE PERDIDA DE DOMINIO ,

RESOLUCIÓN N° 02
Juliaca, diecisiete de enero
De dos mil diecinueve.-
VISTOS Y OIDOS en audiencia pública, la solicitud de reexamen de incautación
de inmueble ubicado en el jirón Tacna N° 860 del distrito Provincia y
Departamento de Puno, presentado por la Defensa de los imputados ELIA
TICONA HUANACUNI y JULIAN ANTONIO CALISAYA AYALA mediante escrito de
fecha dieciséis de diciembre de dos mil dieciocho; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- ANTECEDENTES.-
1.1.- Del Incidente N° 127-2017-30-2114-JR-PE-01, se advierte que mediante
escrito de fecha 03 de mayo de 2018, la Fiscalía Provincial Especializada en
delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de la provincia de San Román-
Juliaca, formula requerimiento de allanamiento, descerraje, registro domiciliario
e incautación de los inmuebles: i) Inmueble ubicado en la Av. Panamericana N°
458 del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Departamento de Puno –
Cali Hotel; ii) Inmueble ubicado en el Jr. Tacna N° 860 del Distrito, Provincia y
Departamento de Puno; de propiedad de los imputados JULIAN ANTONIO
CALISAYA AYALA y ELIA TICONA HUANACUNI respecto de quienes el Ministerio
Público mediante Disposición Fiscal N° 03-2017 de fecha 15 de agosto de 2017
habría dispuesto Formalizar Investigación Preparatoria como autores de la
presunta comisión del delito de Lavado de Activos en su forma de Actos de
Conversión y Transferencia (El que convierte dinero, efectos cuyo origen ilícito
conoce o debía presumir con la finalidad de evitar la identificación de su origen o
su incautación) delito previsto en el artículo 1, del Decreto Legislativo N° 1106 en
agravio del Estado representado por el Procurador Público Especializado en
Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio; Ello sustentado
en que los imputados Elia Ticona Huanacuni y Julián Antonio Calisaya Ayala
son cónyuges, y ambos cuentan con investigaciones ante la Fiscalía Provincial
Mixta de Desaguadero por la presunta comisión del delito de Tráfico de Billetes y
Monedas Falsas, signado en la Carpeta Fiscal N° 133-2016; asimismo, ambos
imputados han sido investigados por el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas-Ley
27765, en la Carpeta Fiscal 998-2010 ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa Puno; que, la imputada Elia Ticona Huanacuni, no se encuentra
inscrita en el Registro único de Contribuyentes ante la SUNAT, lo que quiere
decir que no registra ninguna actividad comercial ante la SUNAT; el imputado
Julián Antonio Calisaya Ayala, se encuentra inscrito con RUC 10012168476,
como persona natural con negocio, esta afecto al Nuevo Régimen Único
Simplificado del Impuesto a la Renta, registra como actividad económica
principal; Hoteles, Campamentos y otros, con fecha de inicio de actividades el 01
de octubre del 2014, lo que quiere decir que anterior a ese periodo el imputado
no registro ningún tipo de actividad comercial ante la SUNAT, pues habría
laborado como profesor desde el 26 de setiembre del 1998 hasta el 01 de marzo
del 2010 en la UGEL Chucuito-Juli, habiendo percibido en forma mensual
montos inferiores a la suma de S/1,300.00 (Un mil trescientos soles), sin
embargo ambos imputados cuentan con bienes muebles registrables y bienes
inmuebles que superarían la suma de S/1´000,000.00 (Un millón de soles) y en
dólares americanos superaría la suma de $83,440.00 (Ochenta y tres mil cuatro
cientos cuarenta dólares americanos) que no se encuentran debidamente
acreditados su procedencia lícita, presumiéndose su procedencia ilícita de la
actividad criminal comercio clandestino tipificado en el articulo 272 Inc. 1 del
Código Penal respecto la compra venta de dólares americanos en zona fronteriza
con el País de Bolivia, y Defraudación Tributaria tipificado en el artículo 1 del
Decreto Legislativo N° 813; que, ambos imputados como conyugues,
presuntamente han convertido dinero de procedencia ilícita en bienes inmuebles
y bienes muebles registrables con valor comercial; que, se advierte un
incremento inusual del patrimonio de los investigados Eliana Ticona Huanacuni
y Julián Antonio Calisaya Ayala, por tanto un evidente desbalance patrimonial,
este presuntamente proveniente de actividades criminales generadoras de
ganancias ilícitas, como son de la actividad criminal comercio clandestino
tipificado en el articulo 272 Inc. 1 del Código Penal, y Defraudación Tributaria
tipificado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 813, desde el año de 1998 a
la actualidad, pues en el año de 1998 han convertido dinero de procedencia
ilícita en dos lotes de terreno en la Playa de Estacionamiento del distrito de
Desaguadero por la suma de US$13,200.00 (Trece mil doscientos dólares
americanos), lugar en el cual se ha realizado una construcción de inmueble de
material noble de cinco pisos con acabados que a la fecha viene funcionando
como hotel (CALI HOTEL), entre los años 2009 a 2014, con dineros de
procedencia ilícita convertidos en bien inmueble con valor comercial e
introducido al tráfico comercial de nuestro país en un inmueble que genera
ingresos económicos de alquileres y así como negocio aparentemente lícito; que,
en el año 2002 ambos imputados han convertido dineros de procedencia ilícita
en la suma de US$ 22,000.00 (Veintidós mil dólares americanos) en un inmueble
urbano ubicado en el Jr. Tacna 860 del distrito, provincia y departamento de
Puno, con un área total de 123 M2; que, en el año 2008 ambos imputados han
convertido dineros de procedencia Ilícita en la suma de US$8,00.00 (Ocho mil
dólares americanos) en un inmueble urbano antes denominado "ACCO PATA"
ubicado sobre la avenida Panamericana Sur S/N del distrito, provincia y
departamento de Puno, área total de 465.00 M2. Introduciendo un bien inmueble
con valor comercial al tráfico comercial aparentemente lícito; que, el imputado
Julián Antonio Calisaya Ayala ha convertido dinero de procedencia ilícita en la
suma de US$21,800.00 (Veintiún mil ochocientos dólares americanos), en un
vehículo de placa RQK-552, marca MITSUBISHI, año 2002; que, en el año 2009
ambos imputados han convertido dineros de procedencia ilícita en la suma de
S/125,000.00 (Ciento veinticinco mil soles) en un inmueble signado como lote 8,
manzana II de la Urbanización Tahuaycani, distrito Sachaca, provincia y
departamento de Arequipa, introduciendo con ese acto un bien inmueble con
valor comercial al tráfico comercial aparentemente lícito; que en el año 2011
ambos imputados han convertido dinero de procedencia ilícita en la suma de
US$18,440.00 (Dieciocho mil cuatrocientos cuarenta dólares americanos) en el
vehículo de placa Z1Z-357, marca Toyota, modelo Corolla, año 2011, color Beige
metálico; pues los imputados Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona
Huanacuni, han realizado los actos de Conversión desde el año de 1998 a la
actualidad, esto es entre los años 1998 al año 2017, se advierte que existe varias
transgresiones de la Ley Penal, tal es el caso que durante ese periodo en bienes
inmuebles y muebles registradles han convertido la suma de S/984,960.20
(Novecientos ochenta y cuatro mil, novecientos sesenta veinte soles) y la suma de
US $ 83,440.00 (Ochenta y tres mil cuatrocientos cuarenta dólares americanos);
y que tales bienes inmuebles y muebles registrables con valor comercial han sido
convertidos por los imputados con la finalidad de evitar la identificación de su
origen, su incautación, o decomiso de los dineros de procedencia ilícita.
1.2.- Respecto de dicho requerimiento Fiscal, mediante Resolución N° 01-2018
de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, aparece haberse declarado fundado
el requerimiento Fiscal de autorización judicial de descerraje, allanamiento
Registro domiciliario, incautación de los bienes inmuebles: i) Inmueble ubicado
en la Av. Panamericana N° 458 del Distrito de Desaguadero, Provincia de
Chucuito, Departamento de Puno – Cali Hotel; ii) Inmueble ubicado en el Jr.
Tacna N° 860 del Distrito, Provincia y Departamento de Puno;
La Resolución aludida que ampara el requerimiento Fiscal se sustenta, en que:
El derecho a la inviolabilidad de domicilio, es un derecho fundamental, sin
embargo también es susceptible de restricciones, conforme se advierte del inciso
9 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, que establece: “Toda
persona tiene derecho: “…A la Inviolabilidad del domicilio, nadie puede ingresar
en él ni efectuar investigaciones o Registros sin autorización de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son
reguladas por la ley.
Que, de los fundamentos expuestos, así como de los recaudos anexados al
requerimiento fiscal, se desprende que en contra de Elia Ticona Huanacuni y
Julian Antonio Calisaya Ayala, se tiene formalizada investigación preparatoria,
por la comisión del delito de lavado de activos, donde se les atribuye haber
realizado actos de conversión de dineros de procedencia ilícita de actividades
criminales, comercio clandestino, tráfico ilícito de drogas, defraudación tributaria
y otros, en el bien inmueble ubicado en la Av. Panamericana N° 458 del distrito
de Desaguadero, provincia Chucuito, departamento de Puno- Cali Hotel, y en el
bien inmueble ubicado en el Jr. Tacna N° 860 del distrito, provincia y
departamento de Puno, pues no habrían logrado acreditar la procedencia lícita
del dinero para la compra de dichos inmuebles en terreno así como el dinero
invertido en la construcción, mejoras y acabados de dichos inmuebles, siendo
que la imputada Elia Ticona Huanacuni, no ha trabajado para alguna entidad de
estado o entidad privada, y ante la Sunat no registra ningún tipo de actividad
comercial; en tanto que el imputado Julian Antonio Calisaya Ayala la única
actividad lícita que habría realizado anterior a la conversión de los bienes
imputados, es como profesor desde el 26 de setiembre del 1998 hasta el 01 de
marzo del 2010, habiendo percibido montos mensuales que no justifican los
bienes inmuebles señalados. Que, en lo pertinente sobre el inmueble ubicado en
el Jr. Tacna N° 860 del Distrito, Provincia y Departamento de Puno, se tiene el
testimonio de fecha 24 de octubre de 2002, donde los imputados Elia Ticona
Huanacuni y Julian Antonio Calisaya Ayala, figuran como compradores; así
también se tiene el acta de constatación de fecha 03 de febrero de 2017.
SEGUNDO.- DE LA SOLICITUD DE REEXAMEN DE INCAUTACIÓN Y
FUNDAMENTOS:
Los recurrentes solicitan se declare fundado el REEXAMEN DE INCAUTACIÓN
de la medida cautelar de incautación del inmueble ubicado en el jirón Tacna N°
860 del distrito Provincia y Departamento de Puno, resuelta mediante Resolución
N° 01-2018 del 7 de mayo de 2018 y en consecuencia SE ORDENE la entrega
inmediata del bien incautado y el levantamiento de la medida en razón que han
variado los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de
incautación conforme a los nuevos elementos de convicción incorporados a la
Fiscalía; que conforme a su solicitud escrita y oralizada en audiencia mediante
su abogado defensor señala:
FUNDAMENTOS POR LOS QUE LOS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCION
MODIFICAN O VARIAN LA SITUACION QUE INICIALMENTE GENERO LA
INCAUTACION:
Los solicitantes amparan su solicitud señalando:
2.1.-Que, la Fiscalía ha validado el monto de S/856.960.20 (Ochocientos
cincuenta y seis mil novecientos sesenta con 20/100 soles, conforme a la pericia
de parte o la tasación de inmueble: comercio hotel. Ubicación Av. Panamericana
N° 458 - Distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, departamento de Puno.
De fecha octubre del 2016, para los efectos de la valorización de bien inmueble y
del requerimiento de la incautación fiscal, de ahí obtuvo esos datos del supuesto
incremento patrimonial y advirtiendo que no tendrían un origen licito la cantidad
de S/. 856.960.20 Nuevos Soles. (Valor referencial y fecha de construcción del
inmueble extraído de la pericia Tasación de Inmueble, Comercio- Hotel,
presentado por los recurrentes y suscrito por el Dr. Héctor Humberto Novoa
Villa, Contador Público Certificado - vinculando como origen ilícito o delitos
fuentes al delito de defraudación tributaria y comercio clandestino (Falsificación
de Billetes y Monedas Falsas. Y Tráfico Ilícito de Drogas y otros. La misma que
fue acogida por la Juez de investigación preparatoria.
2.2.-Que, la resolución de reexamen tiene como base fundamental el bien
inmueble de la Av. Panamericana N° 458 - Distrito de Desaguadero, provincia de
Chucuito, departamento de Puno a los delitos fuentes como es la Defraudación
Tributaria por su propia pericia o tasación de los recurrentes que por comunidad
de la prueba lo asumió la señora Fiscal. Entonces, CON LOS NUEVOS
ELEMENTOS DE CONVICCION OFRECIDOS en número de ciento sesenta y seis
(166) Y QUE SON PARTE DE LA CARPETA FISCAL, ELLO QUEDO DESTROZADO
y debilita la situación o decisión de la Incautación.
Para desacreditar o destrozar este origen ilícito o delito fuente se tiene la
disposición N° 003-2016-MPFN-DFO/FPM-D, del 16.AGO.2016. De la carpeta
fiscal N° 2016-133. Que dispone declarar que no procede formalizar, ni continuar
con la investigación preparatoria. El mismo que se inició con una Acta de
Denuncia Telefónica del 16.ABR.2016. Y asimismo se tiene la disposición N° 02,
del 02.JUL.2010. De la carpeta fiscal N° 998-2010 que dispone declarar que no
procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria. Respecto de la
supuesta comisión del Delito de Lavado de Activos. Vale decir ambas
disposiciones de estos delitos fuentes se han dispuesto su archivamiento.
2.3.- Que, respecto a los delitos fuentes u orígenes ilícitos también ya se
destrozó. Que si bien es cierto podría ser un indicio, pero es muy débil, muy
débil, y el contra indicio de este tema sería, las disposiciones de archivamiento y
de no ha lugar a formalizar investigación preparatoria en ambos delitos fuentes.
Por cuanto en el tema de Falsificación de Billetes y monedas falsas se origina con
una llamada anónima y una constatación in situ donde nunca existió el hecho,
no hubo flagrancia, por una simple llamada Fiscalía ha activado la maquinaria
del Estado, se constituyó al bien inmueble, nadie le abrió la puerta y punto ahí
quedó. Ello indiciariamente no soporta el origen ilícito o delito fuente o sospecha
suficiente para una medida cautelar hubo investigación preliminar, pero se
archivó.
2.4.- Que, el otro delito fuente seria también de Lavado de Activos, de transporte
de sesenta y siete mil nuevos soles (S/. 67.000.00 soles), los mismos que se ha
acreditado el monto de la intervención y se devolvió y esa investigación se inició
porque en el momento de la intervención no tenia las pruebas de dinero
intervenido luego se demostró la procedencia licita del dinero y se procedió a la
devolución el mismo porque es dinero licito y se declaró no ha lugar a la
Formalización y Continuación de Investigación Preparatoria.
2.5.- Con todo ello carece de sentido mantener la medida cautelar de
incautación. con todos estos elementos nunca va llegar a probarse el delito de
Lavado de Activos y sobre todo la actividad criminal o ilícita. Que, asimismo que
nunca hubo siquiera de parte de la Fiscalía una indagación de la SUNAT de si
existía un informe especializado de la existencia de alguna acción de
fiscalización, auditoria o informe motivado del Órgano Administrador del Tributo,
etc, porque para iniciarse una investigación por el delito de Defraudación
Tributaria tiene que iniciarse en la SUNAT o en su defecto este en curso alguna
auditoria o fiscalización, porque para del delito de Defraudación Tributaria se
exige un requisito de procedibilidad para validar la acción del informe. Entonces
abre la posibilidad de los recurrentes para regularizar la deuda tributaria por el
monto señalado en el requerimiento fiscal de incautación del bien inmueble es
porque nunca registro ninguna actividad a la Sunat o al Estado suficiente para
acreditar la procedencia lícita. El Acuerdo Plenario N° 02-2009, que faculta para
evitar casualmente la persecución penal. Osea la regularización voluntaria de la
deuda tributaria. En concordancia con los alcances de la ley penal tributaria
sobre este tema.
2.6.- Que, los recurrentes, han ingresado a la formalidad vía regularización
tributaria han pagado los tributos dejados de pagar, de los años 1992 al 2001 en
el régimen del RUS, donde cada mes tiene su utilidad o ganancia, cada mes hay
impuestos por pagar, cada mes hay intereses, los cuales se encuentran
detallados en los 419 nuevos elementos de convicción ofrecidos y toda esta
utilidad tiene la cantidad de S/118,080.00 (Ciento dieciocho mil ochenta con
00/100 soles)monto que supera el monto precisado por la Fiscalía para la
incautación del bien cantidad que el perito ha establecido y que ha tomado como
base la Fiscalía. Entonces al haber regularizado la deuda tributaria por Ley Penal
Tributaria, el Código Tributario, el Acuerdo Plenario N° 02-2009 ya se ha
eliminado todo tributo dejado de pagar y completamente el delito de defraudación
Tributaria y queda exento de persecución tributaria. Entonces la Fiscalía ya no
puede continuar con esta persecución en este extremo. Salvo que exista otros
elementos de convicción que demuestren que sigue habiendo defraudación
tributaria que no es el caso. Porque con todo esto ya no hay defraudación
tributaria entonces el elemento normativo del origen ilícito ya no existe se ha
desvanecido y se ha enervado completamente el delito de defraudación tributaria
de la imputación penal y del requerimiento de incautación (Que NO TRIBUTABA
AL ESTADO que no registraba ninguna actividad ante la SUNAT, etc.) Quedando
de plano los otros dos (02) delitos que no quepan ni en un plano de sospecha la
falsificación de billetes y monedas y el lavado de activos. Razones suficientes por
los que ha variado los presupuestos de la determinación de la medida cautelar de
incautación por lo que debe declararse fundada el reexamen.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.-Amparan su solicitud en:
I- El literal a) del artículo 319° del Código Procesal Penal.
Al amparo y en concordancia con el fundamento 15°
del Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116; de fecha
16.NOV.2010.
De conformidad al literal A) del FUNDAMENTO JURIDICO 11° Y EL PENULTIMO
PARRAFO DEL FUNDAMENTO JURIDICO 13° del Acuerdo Plenario N°2-
2009/CJ-116; de fecha 13.NOV.2009.
Decreto Legislativo N° 813 del 20.ABR.1996.
Artículos pertinentes del Código Tributario vigente a la fecha.
Principio de Legalidad, en el literal "d" del numeral 24 del artículo 2° de la
Constitución Política del Estado.
Ley N° 27765 Ley Penal Contra el Lavado de Activos, del 27.JUN.2002.
Decreto Legislativo N° 986, del 22.JUL.2007.
Decreto Legislativo N° 1106, del 19.ABR.2012.
Decreto Legislativo N° 1249, del 26.NOV.2016.
EN AUDIENCIA el abogado defensor a señalado que tales elementos de
convicción son:
1.- La Carta N°117-2018-SUNAT/7F0940, del 31.OCT.2018. 2.- Carta N° 118-
2018-SUNAT/7F0940, del 31. OCT.2018. 3.-Carta N° 116-2018-SUNAT/7F0940
del 31.OCT.2018.
Que la numeración es abundante de los elementos de convicción que corren de
folios 5, al 419 referidos a declaraciones telemáticas efectuadas a la SUNAT vía
regularización Tributaria conforme lo prevé el Acuerdo Plenario 2-2009
consistente en constancia de presentación a la SUNAT, Declaración Mensual que
data desde enero de 1992, al mes de julio de 2016, que acreditan la solvencia y
capacidad económica de los recurrentes para acreditar el origen licito de su
patrimonio en particular del jirón Tacna 860 que corrobora ingresos mensuales y
anuales;
Que con el Informe Pericial Contable de parte de fecha 28 de diciembre de 2018,
incorporado al la carpeta Fiscal. Asimismo el Informe Pericial Oficial emitido por
el perito Jaime Chevarría Tiznado de fecha 22 de noviembre de 2018,
incorporado también a la carpeta Fiscal referida también a la valorización del
terreno del bien inmueble del jirón Tacna N° 860 materia de incautación;
Que, los motivos fundamentales que determinaron la incautación se tiene que
fue por un monto de $22,000.00 (veintidós mil dólares), que a esa fecha sus
patrocinados no contaban aún con las declaraciones a la SUNAT tales medios
probatorios que acrediten la adquisición de ese bien inmueble.
Que, amparados en el artículo 7 de la Ley Penal Tributaria, y el acuerdo plenario
2-2009 fundamentos 11 y 13 penúltimo párrafo, se ha realizado vía
regularización tributaria los pagos de los tributos dejados de pagar desde 1992 a
la fecha; Que el peritaje de parte ha determinado un ingreso global del
patrimonio de los recurrentes, de los periodos 1,988 al 2018 de la suma de
S/2’058,126.72 (dos millones cincuenta y ocho mil ciento veintiséis punto
setenta y dos nuevos soles) que remitiéndose al año 2002, se tiene en solvencia,
solamente la señora Elia Ticona Huanacuni juntamente con su cónyuge, tenía
como ingresos totales por año S/131,706.92, y así sucesivamente; en el año
2017, su ingreso era de S/148,775.00, el año 2016 la cantidad de S/241,945.00,
en el año 2015 S/173,286.00 nuevos soles, y lo relevante es que todos esos
montos se encuentran declarados a la Sunat.
Que, nuevo elemento de convicción, el perito Jaime Chevarria Tiznado en sus
conclusiones respecto a la valorización de pie, era de veintidós mil dólares, ha
establecido que el valor a la fecha octubre de 2,002, del bien inmueble el valor
comercial era de S/132,000.00 (ciento treinta y dos mil nuevos soles) que sus
patrocinados sobrepasaron esos montos por cuanto además tienen créditos
contraídos en entidades financieras.
Que se ha postulado dos delitos fuentes, en el presente caso mediante el cual se
ha determinado esta medida cautelar: Defraudación Tributaria y Comercio
Clandestino y lavado de activos por Tráfico Ilícito de Drogas; Respecto al primer
delito fuente se encuentra desacreditado por cuanto, nunca la Sunat ha emitido
un informe de auditoría o fiscalización en contra de los recurrentes; que
contrariamente con las cartas anunciadas la Sunat determina que no existe
deuda, multa o sanción en contra de los recurrentes.
Respecto al segundo delito fuente concerniente al comercio clandestino se ha
iniciado una investigación preliminar y se ha archivado.
Respecto al lavado de activos por tráfico ilícito de drogas se tiene una Disposición
de no ha lugar a formalizar i continuar investigación preparatoria respecto a ese
punto, que obra en la carpeta Fiscal. En consecuencia se ha desvanecido los
motivos que determinaron la imposición de la medida cautelar.
Que se admitió la medida cautelar con un peritaje de parte, por un valor menor
al que ahora se encuentra acreditado. Por lo que existen nuevos elementos de
convicción que varían la situación que determinó la medida cautelar por lo que al
amparo del acuerdo plenario 5-2010 fundamento 15, que permite recurrir vía
reexamen de incautación el artículo 319.2 del Código Procesal Penal y demás
normas pertinentes solicitan se declare fundada su solicitud de reexamen de
incautación.
TERCERO.- DE LA OPOSICIÓN.- Que, conferido TRASLADO de la solicitud de
reexamen de incautación, a la otra parte, presentes en audiencia se ha
pronunciado:
La REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, FISCALIA ESPECIALIZADA
EN LAVADO DE ACTIVOS Y PERDIDA DE DOMINIO; SOLICITA se declare
improcedente la solicitud de reexamen de incautación en mérito a los siguientes
fundamentos:
Que, la defensa de los solicitantes trata de sorprender al Ministerio Público y al
Juzgado, con un pago posterior que habría realizado; Que la defensa hace
referencia al Acuerdo Plenario 2-2009, relativo a la Regularización Tributaria;
que no es pertinente por cuanto que toda regularización, tiene valor siempre y
cuando no se haya iniciado un proceso, y en este caso se tiene ya iniciado la
investigación por el delito de lavado de activos hace dos años atrás; Que dicho
Acuerdo Plenario en su fundamento 12 establece que puede tener validez antes
que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible
comisión de un delito Tributario.
Que al respecto en el año 2017, hubo una norma específica que se encontraba en
vigencia esto es el Decreto Legislativo N° 1264 que hablaba de repatriación de
capitales esto es la posibilidad por las personas que habrían dejado de pagar
tributos al Estado y hayan podido adquirir bienes, para tener legalidad. Sin
embargo dicha norma ya habla del delito de lavado de activos en el articulo 15
medidas anti lavado de activos que establece: Medidas anti lavado de activos: “El
acogimiento al Régimen no exime de la aplicación de las normas relativas a la
prevención y combate de los delitos, tales como, de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo o crimen organizado”.
Que esta investigación se ha iniciado con anterioridad que ya han pasado etapas
en las cuales el Ministerio Público ha solicitado la justificación y procedencia de
los dineros los cuales no se han realizado, ya en fecha posterior la defensa ha
realizado una trámite administrativo muy diferente al proceso penal por el delito
de lavado de lavado de activos y muy posterior a las medidas de incautación.
Que todo documento tiene fecha cierta desde su presentación ante un
funcionario público y surte efectos desde el momento de su presentación para
adelante, que la defensa ha reconocido que las regularizaciones ante el fisco se
han realizado en forma posterior; Que la defensa en ningún momento ha
señalado ni aclarado la procedencia del dinero para la adquisición de esos
bienes.
Que, respecto de la regularización efectuada por la defensa, cualquier ciudadano
puede aproximarse a las ventanillas de la Sunat sin ningún requisito adicional ni
verificación, recepciona sin límites; lo que hizo el imputado Julián Antonio
Calisaya, es acercarse a la Sunat a querer salvar su situación y no ha podido
justificar los patrimonios; Que la defensa de los solicitantes ha repetido que con
los nuevos elementos de convicción se ha demostrado la solvencia y capacidad
económica de sus patrocinados pero en ningún momento ha acreditado la
procedencia lícita de esos dineros y tampoco tendría la capacidad de precisarlo;
Que dicho trámite administrativo es muy distinto y separado de la naturaleza del
proceso penal por el delito de lavado de activos; que en este caso se investiga
dineros de procedencia de actividades criminales; Que respecto de las actividades
criminales como la defraudación tributaria, el acuerdo plenario 2-2009 citado
por la defensa señala que las regularizaciones vía repatriación de capitales
tendrían valor siempre y cuando no se hayan realizado una investigación al
respecto; Que la defraudación tributaria ha quedado vigente, por cuanto la
defensa de los solicitantes hace mención de montos por los cuales tendrían
solvencia y capacidad económica de los solicitantes, sin embargo hasta el
momento de la presente investigación no se tiene elementos de convicción que
acrediten la existencia de negocios de los solicitantes; Que es cierto que la
defensa ha regularizado algunos pagos pero lo único que con ello han fortalecido
la teoría primigenia del Ministerio Público, motivo el cual la medida de
incautación solicitada ha sido concedida por el Juzgado y confirmado por la Sala
Penal en este caso respecto del inmueble del jirón Tacna 860 de la ciudad de
Puno; Que, la defensa alude a un informe pericial de fecha 28 de diciembre de
2018, que el Ministerio Público en su oportunidad emitirá un pronunciamiento
de fondo, dicho peritaje no podría ser considerado como elemento de convicción
que justifique la procedencia lícita de esos dineros; Que el Código Procesal Penal
establece un procedimiento a realizar cuando se tiene un informe; y además en
esta investigación ya se tiene designado un perito oficial que deberá emitir un
peritaje y pronunciamiento oficial.
Respecto de las actividades criminales, que el Ministerio Público ha postulado
que no son materia de esta audiencia por la naturaleza del reexamen de la
incautación; y la autonomía del delito de lavado de activos; y el bien jurídico
protegido en el delito de lavado de activos es la ineficacia de la Administración de
Justicia; al respecto la Sentencia Casatoria N° 01-2017, indica que no hay
necesidad que la actividad criminal precedente este probado plenamente probado
con un proceso basta los indicios que se tiene respecto de la defraudación
tributaria. Que lo que hace la defensa es fortalecer la posición que en su
oportunidad el Ministerio Público ha señalado; más aún que el acuerdo plenario
2-2009 indica que la regularización y repatriación de capitales, tendría valor
siempre y cuando no se haya iniciado ningún proceso en este caso estamos ante
el delito de lavado de activos. Que el hecho de la regularización no cambia la
condición de los imputados por el delito de lavado de activos. Por lo que solicita
se declare improcedente la solicitud de reexamen de incautación de parte de los
imputados Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni.
REPLICA DE LA DEFENSA DE LOS SOLICITANTES: La Defensa de los
solicitantes en REPLICA, Invoca el Acuerdo Plenario 2-2009 concretamente sus
fundamentos 9 que establece: “…La finalidad de política tributaria de la
regularización se encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos
dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento dogmático reside
en la reparación del daño. En tanto se trata de una causa material de exclusión
de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal
necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito -
autores y partícipes-.
Asimismo invoca el fundamento 11 que establece: “…11. La regularización
tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: actuación voluntaria a través
de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o devolución del
reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido
indebidamente. A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: “…se
regularice la situación tributaria (…) antes de que se inicie la correspondiente
investigación fiscal o a falta de éste, el Órgano Administrador del Tributo
notifique cualquier requerimiento en relación al tributo y período en que se
realizaron las conductas señaladas” (artículo 189º, segundo párrafo, CT). Esta
exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en
forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención
de la autoridad tributaria o penal.
Lo que se refiere que SUNAT debió iniciar una investigación preliminar por
defraudación tributaria en contra de Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona
Huanacuni; pero no existe ningún informe de la Sunat que haya iniciado por
defraudación tributaria, que no se refiere al inicio del proceso del de lavado de
activos; como lo confunde la Fiscalía; la norma es expresa el órgano
administrador del tributo realice cualquier requerimiento en relación al tributo y
periodo que realizaron las conductas; corroborado por la ley penal tributaria, D.
Leg 813 artículo 7.1 que establece: “…1. El Ministerio Público, en los casos de
delito tributario, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria
previo informe motivado del Órgano Administrador del Tributo. Y en el presente
caso no existe ningún informe motivado del órgano administrador del tributo
SUNAT.
Fundamento 13 del Acuerdo Plenario 2-2009 establece: “Por lo demás, la única
causa material de exclusión de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la
regularización tributaria y ésta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento
del pago sino su total cancelación. Esta exigencia es compatible con la finalidad
de política fiscal de toda regularización tributaria, que persigue que se paguen
los tributos, no sólo que espontánea o voluntariamente se indique el faltante,
única posibilidad
que haría cesar la necesidad de pena.
A lo que se ha acogido sus patrocinados, que no se refiere al delito de lavado de
activos como refiere el Ministerio Publico sino se refiere al delito tributario
porque el Código Tributario define cuales son los delitos tributarios.
Que además invoca y presenta una Resolución de la Primera Sala Penal de
Apelaciones de Lima, de fecha 5 de abril de 2018, que trata de una excepción de
naturaleza de acción similar al presente caso; donde da alcances que la
administración tributaria inició una Fiscalización auditoria en contra de los
contribuyentes, y a pesar de ello, por requisitos de procedibilidad, no estar bien
precisado el informe se archivó el caso. Aplicando la ley penal tributaria.
Que, no es ético privar a sus patrocinados de su herramienta de trabajo porque
vive de los alquileres;
Que ya concluyó la investigación y no se tiene ningún informe lo único que se
determinó es por veintidós mil dólares es mas en la imposición de la medida
cautelar de manera genérica se estableció que el patrimonio de los recurrentes es
de S/984,960.20 y $ 83,490.00 dólares; sin embargo: “Nosotros estamos
acreditando más de dos millones y todas con declaraciones al Fisco documentos
que obran en la carpeta Fiscal.
Que la Fiscalía, postula autonomía del lavado de activos y conforme al
fundamento 21 de la sentencia plenaria 1-2017, regula los estándares
probatorios, se requiere la convicción mas allá de una duda razonable basada en
parámetros objetivos y racionales de que concurran todos y cada uno de los
elementos del tipo: 1.- Actividad criminal previa idónea para generar
determinados activos; en este caso como lo postula la Fiscalía el lavado de
activos en la modalidad de conversión pero que ya no existe porque se archivó el
delito de falsificación de monedas falsas.
Que, la autonomía es relativa porque se tiene que acreditar el injusto penal,
conducta típica antijurídica porque mínimamente tiene que haber indicios
reveladores porque se está en una formalización de investigación preparatoria
que determine el delito fuente o el origen ilícito como elemento normativo del tipo
penal de lavado de activos, en el caso de autos con los nuevos elementos de
convicción se ha acreditado que si existe solvencia económica de sus
patrocinados; que estamos en un país informal donde la regularización está
permitida.
Que el artículo 10.1 de la Ley 1264, debe observarse respecto del plazo de
vigencia de dicha ley para su acogimiento al Régimen; establece: “10.1 La
declaración jurada para acogerse al Régimen a que se refiere el inciso a) del
párrafo 9.1 del artículo 9 podrá presentarse hasta el 29 de diciembre de 2017,
pudiendo ser sustituida hasta dicha fecha”.
Que asimismo el Artículo 12.2 establece: “…Respecto de los delitos tributarios
y/o aduaneros no procederá el ejercicio de la acción penal por parte del
Ministerio Público, ni la comunicación de indicios por parte de la SUNAT, con
relación a las rentas no declaradas acogidas al Régimen…”.
Concluye solicitando se declare fundada la solicitud de reexamen de incautación.
LA FISCALIA EN DUPLICA.- Agrega que el Acuerdo Plenario 2-2009, es referido a
un delito de defraudación tributaria, en esta audiencia no se trata de un delito de
defraudación tributaria, que no tiene que ver con el delito de lavado de activos;
Que el elemento de convicción más fuerte que la defensa ha señalado es la
regularización de pagos ante la Sunat, para valorar el reexamen de incautación
sin embargo con el mismo no se acreditada la procedencia lícita de esos dineros¸
que se trata de una regularización en fecha posterior, un documento de fecha
cierta tiene valor desde la fecha de su presentación para adelante, y en un delito
de lavado de activos no podría utilizarse retroactivamente, mas aun que es una
regularización que cualquier ciudadano podría realizarlo. Que los nuevos indicios
ofrecidos por la defensa entre constancia y guías no demuestran técnicamente el
origen lícito del dinero para la compra y transferencia de bienes; mas aun
cuando está pendiente la pericia contable oficial. Que lo que debe analizarse en
esta solicitud son los temas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de la
medida; Respecto de la Idoneidad, la medida de incautación ha sido la más
adecuada; para asegurar la eficacia de la decisión definitiva; Respecto de la
necesidad, no existía otra medida menos lesiva que logre la finalidad deseada
asegurar los bienes materia de incautación; que con otra medida menos lesiva,
en estos momentos esos bienes ya hubieran sido transferidos; y son medidas que
el Ministerio Público ha solicitado en su oportunidad. Que respecto de la
proporcionalidad es con el fin de evitar que los inmuebles sean transferidos a
terceros de buena fe; Que esas circunstancias aún no han variado en la
investigación; Que el acuerdo plenario 2-2009 invocada por la defensa es
netamente referido al delito de defraudación Tributaria, y respecto del documento
alcanzado por defensa Resolución de la Primera Sala Penal de Apelaciones de
Lima, se trata de un proceso tributario; y no se refiere a un delito de lavado de
activos;
CUARTO.- ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO DEL REQUERIMIENTO: A efecto de
emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de reexamen de incautación de la
medida cautelar de incautación del inmueble ubicado en el jirón Tacna N° 860
del distrito Provincia y Departamento de Puno, en consecuencia se ordene la
entrega inmediata del bien incautado y el levantamiento de la medida, resulta
necesario verificar conforme a lo actuado en la causa principal y en el presente
incidente con arreglo a la normatividad penal y procesal penal y la
jurisprudencia pertinente; si en efecto se variado las condiciones que
determinaron la Resolución de autorización judicial de descerraje, allanamiento,
registro domiciliario, incautación de bienes inmuebles, dispuesta mediante
Resolución N° 01-2018 de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, conforme
señalan los solicitantes;
4.1.- Que, los solicitantes, en los extremos 1 y 2 de su solicitud reproducen los
fundamentos de la solicitud del requerimiento Fiscal de allanamiento, descerraje,
registro domiciliario e incautación judicial de los inmuebles: i) Inmueble ubicado
en la Av. Panamericana N° 458 del Distrito de Desaguadero, Provincia de
Chucuito, Departamento de Puno – Cali Hotel; ii) Inmueble ubicado en el Jr.
Tacna N° 860 del Distrito, Provincia y Departamento de Puno; y los fundamentos
de la Resolución que declara fundado tal requerimiento; seguido de 419
elementos de convicción que a su concepto acreditan la variación de las
condiciones que determinaron la medida cautelar referida.
4.2.- Luego en un rubro 4.- señala los FUNDAMENTOS POR LOS QUE LOS
NUEVOS INDICIOS O ELEMENTOS DE CONVICCIÓN MODIFICAN O VARÍAN LA
SITUACIÓN QUE INICIALMENTE GENERÓ LA INCAUTACIÓN: Señalando que los
419 elementos de convicción están referidos a declaraciones telemáticas
efectuadas a la SUNAT vía regularización Tributaria conforme lo prevé el Acuerdo
Plenario 2-2009 consistente en constancia de presentación a la SUNAT,
Declaración Mensual que data desde enero de 1992, al mes de julio de 2016, que
acreditan la solvencia y capacidad económica de los recurrentes para acreditar el
origen licito de su patrimonio en particular del inmueble del jirón Tacna 860 de
la ciudad de Puno, que corrobora ingresos mensuales y anuales;
La defensa de los solicitantes ha sustentado su solicitud de reexamen de
incautación básicamente en que, el Ministerio Público ha postulado dos delitos
fuentes, en el presente caso mediante el cual se ha determinado la medida
cautelar: Defraudación Tributaria y Comercio Clandestino y lavado de activos por
Tráfico Ilícito de Drogas; señalando que respecto al primer delito fuente se
encuentra desacreditado por cuanto, nunca la Sunat ha emitido un informe de
auditoría o fiscalización en contra de los recurrentes; que contrariamente con las
cartas anunciadas la Sunat determina que no existe deuda, multa o sanción en
contra de los recurrentes. Que respecto al segundo delito fuente concerniente al
comercio clandestino se ha iniciado una investigación preliminar y se ha
archivado; Que, respecto al lavado de activos por tráfico ilícito de drogas se tiene
una Disposición de no ha lugar a formalizar i continuar investigación
preparatoria y que obran en la carpeta Fiscal y que en consecuencia se ha
desvanecido los motivos que determinaron la imposición de la medida cautelar.
La Fiscalía por su parte al respecto ha señalado que la Regularización
Tributaria; que no es pertinente por cuanto que toda regularización, tiene valor
siempre y cuando no se haya iniciado un proceso, y en este caso se tiene ya
iniciado la investigación por el delito de lavado de activos hace dos años atrás;
Que dicho Acuerdo Plenario en su fundamento 12 establece que puede tener
validez antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre
la posible comisión de un delito Tributario. Asimismo Que al respecto en el año
2017, hubo una norma específica que se encontraba en vigencia esto es el
Decreto Legislativo N° 1264 que hablaba de repatriación de capitales esto es la
posibilidad por las personas que habrían dejado de pagar tributos al Estado y
hayan podido adquirir bienes, para tener legalidad. Sin embargo dicha norma en
el articulo 15 ya habla de delito de lavado de activos señalando medidas anti
lavado de activos
Al respecto EL JUZGADO: Advierte que el sustento de la Regularización de pago
de tributos por parte de los solicitantes no ha sido negado por la Fiscalía, y como
que en efecto la defensa ha invocado y señalado que sus nuevos elementos de
convicción aluden a dicha regularización con arreglo a la ley penal tributaria y el
Acuerdo Plenario N° 02-2009, invocado por ambas partes; pero el Ministerio
Público ha manifestado que no es pertinente invocar dicha regularización, por
cuanto que toda regularización, tiene valor siempre y cuando no se haya iniciado
un proceso, y en este caso se tiene ya iniciado la investigación por el delito de
lavado de activos hace dos años atrás; y que la regularización efectuada por los
solicitantes, ha sido posterior al inicio de las investigaciones preliminares; lo cual
no ha sido negado por la defensa de los solicitantes; Que igualmente se
verifica que en efecto El Decreto Legislativo 1264 en su Artículo 15 establece: “El
acogimiento al Régimen no exime de la aplicación de las normas relativas a la
prevención y combate de los delitos, tales como, de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo o crimen organizado”.
Que, asimismo, el Juzgado advierte del Acuerdo Plenario N° 02-2009, invocado
por ambas partes; que en su fundamento 11, como fundamento destacado, en lo
pertinente establece: “…La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos
esenciales: actuación voluntaria a través de una auto denuncia y pago total de la
deuda tributaria o devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio
tributario obtenido indebidamente. A.- Regularización voluntaria. Se expresa en la
frase: “…se regularice la situación tributaria (…) antes de que se inicie la
correspondiente investigación fiscal o a falta de éste, el Órgano Administrador del
Tributo notifique cualquier requerimiento en relación al tributo y período en que se
realizaron las conductas señaladas” (artículo 189º, segundo párrafo, CT). Esta
exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en
forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de
la autoridad tributaria o penal. En este último supuesto no hace falta una
disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (artículo 7°.1
LPT en concordancia con el artículo 336° NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP será
la denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de
instrucción; sólo se requiere del inicio de actuaciones de investigación, que muy
bien pueden tratarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista
suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia delictiva.
Asimismo el fundamento 12 de dicho Acuerdo Plenario establece: “…..- 12. El
delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP -en especial del artículo
8º, es un delito de persecución pública a cargo del Ministerio Público, aunque
con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tributaria. A partir
de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i)
antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la
posible comisión de un delito tributario -no necesariamente, como era antes de la
reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo conocimiento de la
autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es preceptiva-; y, en su
defecto -ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de
actuaciones de averiguación-, (ii) el Órgano Administrador del Tributo notifique
un requerimiento en relación al tributo y período en que se realizaron las
conductas presuntamente delictivas señaladas (…) De lo señalado en dichos
fundamentos, queda meridianamente claro que para que una regularización
tenga las características de una regularización “Voluntaria” debe ser a través de
una auto denuncia y pago total de la deuda tributaria ó devolución del reintegro,
saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. Y en el
caso de autos, la regularización por parte de los solicitantes, se habría realizado
no en forma voluntaria sino ante el inicio de las investigaciones preliminares y en
forma posterior a las mismas, habida cuenta mediante DISPOSICIÓN FISCAL N°
01-2016 de fecha 05 de mayo de 2016, emitida por la Fiscalía Provincial Mixta de
Desaguadero, se apertura Investigación Preliminar en sede Fiscal en contra de
ELIA TICONA HUANACUNI y JULIAN ANTONIO CALISAYA AYALA, como
COAUTORES por la presunta comisión del delito contra el orden financiero y
monetario en su modalidad de delitos financieros en su tipo específico de
TRAFICO DE BILLETES Y MONEDAS FALSAS en agravio del ESTADO PERUANO,
como aparece de folios 11 de la Carpeta Fiscal que se tiene a la vista; habiéndose
inclusive señalado como primeras diligencias las declaraciones de dichos
investigados, -ello independientemente que se haya o no, declarado no ha lugar a
la formalización de Investigación Preparatoria, como alega la defensa de los
solicitantes-; De otro lado mediante DISPOSICIÓN N° 01-2016 de fecha 16 de
agosto de 2016, emitida por la Fiscalía Especializada en lavado de activos, se
apertura Investigación Preliminar en sede Fiscal en contra de JULIAN ANTONIO
CALISAYA AYALA y ELIA TICONA HUANACUNI por la presunta comisión del
delito de LAVADO DE ACTIVOS previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo
1106 en agravio del ESTADO PERUANO, como aparece de folios 79 a 85 de la
Carpeta Fiscal que se tiene a la vista; los que habrían motivado a los solicitantes
a iniciar el trámite de regularización de pago de tributos ante la SUNAT; con lo
que queda desvirtuado que la regularización efectuada por los imputados tenga o
haya tenido el carácter de “voluntario”.
4.3.- Que de otro lado el sustento de la defensa de los solicitantes se ha centrado
en que con dicha regularización de pago de tributos y el archivamiento de las
investigaciones por los delitos fuente: Defraudación Tributaria, Falsificación de
billetes y monedas; y lavado de activos por tráfico ilícito de drogas; se habría
destruido el sustento de la Resolución que declara fundado el requerimiento
Fiscal de allanamiento, descerraje, registro domiciliario e incautación de los
referidos inmuebles, concretamente del ubicado en la Avenida Tacna 860 de la
ciudad de Puno; El Ministerio Público al absolver dicho extremo ha sustentado
que si bien es cierto que se habría declarado no ha lugar a la formalización de
Investigación o archivado, respecto de los delitos de defraudación tributaria, o
falsificación de billetes y monedas, sin embargo se encuentra vigente la
Formalización de la Investigación Preparatoria respecto del delito de Lavado de
Activos, que es un delito autónomo, esta investigación se ha iniciado con
anterioridad a la regularización referida, que ya han pasado etapas en las cuales
el Ministerio Público ha solicitado la justificación y procedencia de los dineros los
cuales no se han realizado por los imputados, ya en fecha posterior la defensa ha
realizado un trámite administrativo muy diferente al proceso penal por el delito
de lavado de lavado de activos y muy posterior a las medidas de incautación. El
Juzgado; al respecto hace presente que ni en la solicitud escrita de reexamen de
incautación ni en audiencia la defensa de los solicitantes no ha hecho referencia
a alguna a la actividad concreta lícita de los imputados JULIAN ANTONIO
CALISAYA AYALA y ELIA TICONA HUANACUNI, que haya generado las
inusuales, desproporcionadas, y cuantiosas ganancias y patrimonio obtenido por
dichos imputados, que el Ministerio Público le viene atribuyendo; y por lo cual se
encuentra vigente la investigación por el delito de Lavado de Activos en contra de
los mismos; toda vez que el Ministerio Público en su requerimiento de la medida
cautelar -materia de la solicitud de reexamen-, ha señalado que ELIA TICONA
HUANACUNI Y JULIÁN ANTONIO CALISAYA AYALA son cónyuges, y ambos
cuentan con investigaciones ante la Fiscalía Provincial Mixta de Desaguadero por
la presunta comisión del delito de Tráfico de Billetes y Monedas Falsas, signado
en la Carpeta Fiscal N° 133-2016; asimismo, ambos imputados han sido
investigados por el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas-Ley 27765, en la Carpeta
Fiscal 998-2010 ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Puno; - lo
cual la defensa de los imputados ha corroborado, señalando que los mismos han
sido archivados- Que, la imputada ELIA TICONA HUANACUNI, no se encuentra
inscrita en el Registro único de Contribuyentes ante la SUNAT, lo que quiere
decir que no registra ninguna actividad comercial ante la SUNAT; y el imputado
JULIÁN ANTONIO CALISAYA AYALA, se encuentra inscrito con RUC
10012168476, como persona natural con negocio, esta afecto al Nuevo Régimen
Único Simplificado del Impuesto a la Renta, registra como actividad económica
principal; Hoteles, Campamentos y otros, con fecha de inicio de actividades el 01
de octubre del 2014, lo que quiere decir que anterior a ese periodo el imputado
no registro ningún tipo de actividad comercial ante la SUNAT, pues habría
laborado como profesor desde el 26 de setiembre del 1998 hasta el 01 de marzo
del 2010 en la UGEL Chucuito-Juli, habiendo percibido en forma mensual
montos inferiores a la suma de S/1,300.00 (Un mil trescientos soles), sin
embargo ambos imputados cuentan con bienes muebles registrables y bienes
inmuebles que superarían la suma de S/1’000,000.00 (Un millón de soles) y en
dólares americanos superaría la suma de $83,440.00 (Ochenta y tres mil cuatro
cientos cuarenta dólares americanos) que no se encuentran debidamente
acreditados su procedencia lícita, presumiéndose su procedencia ilícita; y que si
bien la defensa de los imputados, señala que esa autonomía del delito de lavado
de activos es relativa, sin embargo no deja de ser materia de la investigación
respectiva.
4.4.- Asimismo la defensa de los solicitantes señala que por parte de la Fiscalía
nunca hubo una indagación ante la Sunat respecto de alguna acción de
Fiscalización o Auditoría, o previo informe motivado del órgano administrador
del tributo, ello se debería a que con anterioridad a la regularización de tributos
alegada por la defensa de los imputados, y anterior y/o posterior al 01 de octubre
del 2014 (Ingreso al Nuevo Régimen Único Simplificado del Impuesto a la Renta
por parte del imputado Julián Antonio Calisaya Ayala), las actividades
económicas –lícitas o ilícitas- de ambos imputados se habrían estado dando al
margen del control del órgano administrador del tributo y con desconocimiento
del Ministerio Público; ya que la regularización de pago de tributos –tantas veces
aludida por la defensa- se habría dado con posterioridad al inicio de las
investigaciones preliminares de los delitos imputados –archivados o no-
respectivamente conforme alega el Ministerio Público, afirmaciones de ambas
partes que quedan reservadas para un eventual debate probatorio en etapa de
juicio oral, si a ello hubiere lugar.
4.5.- Que, la Resolución N° 01-2018 del siete de mayo de dos mil dieciocho, que
ampara el requerimiento Fiscal de Allanamiento, descerraje, registro domiciliario
e incautación de los inmuebles: i) Inmueble ubicado en la Av. Panamericana N°
458 del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Departamento de Puno –
Cali Hotel; ii) Inmueble ubicado en el Jr. Tacna N° 860 del Distrito, Provincia y
Departamento de Puno; básicamente se sustenta en que del requerimiento
fiscal, se desprende que en contra de Elia Ticona Huanacuni y Julian Antonio
Calisaya Ayala, se tiene formalizada investigación preparatoria, por la comisión
del delito de lavado de activos, donde se les atribuye haber realizado actos de
conversión de dineros de procedencia ilícita de actividades criminales, comercio
clandestino, tráfico ilícito de drogas, defraudación tributaria y otros, en el bien
inmueble ubicado en la Av. Panamericana N° 458 del distrito de Desaguadero,
provincia Chucuito, departamento de Puno- Cali Hotel, y en el bien inmueble
ubicado en el Jr. Tacna N° 860 del distrito, provincia y departamento de Puno,
pues no habrían logrado acreditar la procedencia lícita del dinero para la compra
de dichos inmuebles en terreno así como el dinero invertido en la construcción,
mejoras y acabados de dichos inmuebles, siendo que la imputada Elia Ticona
Huanacuni, no ha trabajado para alguna entidad de estado o entidad privada, y
ante la Sunat no registra ningún tipo de actividad comercial; en tanto que el
imputado Julian Antonio Calisaya Ayala la única actividad lícita que habría
realizado anterior a la conversión de los bienes imputados, es como profesor
desde el 26 de setiembre del 1998 hasta el 01 de marzo del 2010, habiendo
percibido montos mensuales de mil trescientos soles mensuales
aproximadamente que no justifican la cuantía los bienes inmuebles señalados y
otros bienes y vehículos que serían de propiedad de dichos imputados, señalados
en el requerimiento Fiscal de incautación.
Asimismo la referida Resolución, se sustenta en que, la medida solicitada,
deviene en proporcional, necesaria e idónea para fines de investigación, teniendo
en cuenta la naturaleza del delito investigado, como es, lavado de activos; así
como que existen motivos razonables para considerar que en los inmuebles
citados, se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación;
que existe el riesgo de la disponibilidad de los inmuebles por parte de los
imputados, en razón que al temor de la pena y las consecuencias que podría
alcanzarles, en cualquier momento los bienes inmuebles de los investigados
podrían ser enajenados a terceras personas, y con el dinero de la venta continuar
con el Delito de Lavado de Activos en su modalidad. Que, es necesario que los
bienes inmuebles respecto de los cual se requiere la medida de incautación, se
mantenga afectado durante la Investigación preparatoria, hasta que se dicte la
sentencia definitiva, invocando la Magistrada que la emitió el Acuerdo Plenario N°
5-2010/CJ-116, que señala que la incautación cautelar incide en los efectos
provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con que se ejecutó y en
los objetos del delito permitidos por ley;
Al respecto este Juzgado, también a efectos de emitir pronunciamiento respecto
de la solicitud de reexamen de la medida de incautación, debe invocar dicho
Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, que en su fundamento 7 establece: “…La
incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica
dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos -
propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos(artículos 218º al 223º
del Nuevo Código Procesal Penal, y como medida de coerción -con una típica
función cautelar(artículos 316º al 320º del NCPP)-. En ambos casos es un acto de
autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. Asimismo respecto del
reexamen de la incautación en su fundamento 15 establece: “…La institución del
reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún
elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la
situación que inicialmente generó la incautación…. El tercero que alegue ser
propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el
artículo 319º.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a
fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad… El tercero que
alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito,
dice el artículo 319º.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de
incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad”.
En el caso de autos, con los 419 elementos de convicción que ha alcanzado en
copias simples en el presente incidente; e invocado genéricamente en audiencia,
en audiencia, la defensa de los solicitantes, ha señalado que han variado las
condiciones que determinaron la imposición de la medida cautelar de
incautación materia de examen; e invocando el fundamento 9 del Acuerdo
Plenario 2-2009 que establece: “…La finalidad de política tributaria de la
regularización se encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos
dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento dogmático reside
en la reparación del daño. En tanto se trata de una causa material de exclusión
de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal
necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito -
autores y partícipes- Agregando –la defensa de los solicitantes- que la SUNAT
debió iniciar una investigación preliminar por defraudación tributaria en contra
de Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni; pero no existe ningún
informe de la Sunat que haya iniciado por defraudación tributaria, que no se
refiere al inicio del proceso del de lavado de activos; como lo confunde la Fiscalía;
la norma es expresa el órgano administrador del tributo realice cualquier
requerimiento en relación al tributo y periodo que realizaron las conductas;
corroborado por la ley penal tributaria, D. Legislativo 813 artículo 7.1 que
establece: “… 1. El Ministerio Público, en los casos de delito tributario,
dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria previo informe
motivado del Órgano Administrador del Tributo; y que en el presente caso no
existe ningún informe motivado del órgano administrador del tributo SUNAT.
Invocando asimismo el fundamento 13 del Acuerdo Plenario 2-2009 que
establece: “Por lo demás, la única causa material de exclusión de punibilidad es
aquella, ya analizada, referida a la regularización tributaria y ésta importa no el
aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelación.
Asimismo en audiencia la defensa de los imputados como parte de su sustento,
ha alcanzado como sustento una copia de Resolución emitida por la Primera Sala
penal de Apelaciones de Lima, que revocando la apelada y reformándola, declara
fundada una excepción de naturaleza de Acción deducida por el procesado.
De todo ello, el Juzgado advierte que –conforme abundantemente lo ha reiterado
la defensa de los imputados en su solicitud escrita y en audiencia- con tales
nuevos elementos de convicción señalados por la defensa concretizados en la
“Regularización de pago de Tributos”, estarían dirigidos a conseguir sus efectos
liberatorios de la sanción penal y como lo ha señalado habrían ingresado a la
formalidad, pero respecto del delito de defraudación tributaria, que considera
como delito fuente; mas no respecto del delito de lavado de activos materia de
autos; Por lo que no se habrían desvanecido o variado los fundamentos y las
condiciones que determinaron la medida cautelar de allanamiento, descerraje,
registro domiciliario, incautación de bienes de los inmuebles, que ampara la
Resolución aludida, respecto del delito de lavado de activos materia de la
presente causa; esto es la idoneidad, necesidad y proporcionalidad que sustenta
la Resolución materia de reexamen. Esto es que subsiste dicha medida cautelar
en cuanto a sus sustentos de ser una medida idónea por sus fines
instrumentales y cautelares, para los fines de la investigación por la naturaleza
del delito de lavado de activos, por considerarse que en los bienes se
encontrarían bienes o cosas relevantes para la investigación; así como para evitar
el riesgo de la disponibilidad o enajenación del inmueble materia de la solicitud
de reexamen por parte de los imputados, a terceras personas y con el dinero de
la venta continuar con el delito de lavado de activos en su modalidad de actos de
transferencia, conversión y ocultamiento; por lo que resultaría necesario que el
bien inmueble materia de reexamen de incautación ubicado en el jirón Tacna N°
860 del distrito, provincia y departamento de Puno; se mantenga afectado
durante las investigaciones y hasta que se dicte sentencia definitiva que
determine la absolución o condena de los imputados propietarios, con su
consecuente desafectación y devolución o decomiso según corresponda.
Que asimismo continua vigente el fundamento de la necesidad por cuanto no
existe otra medida igualmente satisfactoria que garantice la permanencia la
conservación del bien incautado con fines instrumentales de investigación y
cautelares de aseguramiento con fines procesales y sustanciales.
Que de otro lado subsiste la condición de proporcionalidad de la medida toda vez
que si bien el derecho de propiedad privada es un derecho fundamental de
relevancia Constitucional, de otro lado debe ponderarse un derecho de mayor
relevancia constitucional como el derecho del Estado de protección del colectivo
social, de persecución del delito de graves consecuencias en perjuicio de la
sociedad en su conjunto; por lo que también se justifica la conservación de la
medida cautelar respecto del bien incautado, en los términos y condiciones
señalados en la Resolución N° 01-2018 del siete de mayo de 2018, corriente a
folios 184 a 189 del cuaderno de dicha medida cautelar; que la ampara, que
dicho sea de paso una vez apelada aparece haber sido confirmada por la Superior
Sala Penal de Apelaciones mediante Auto de Vista Resolución N° 06-2018 de
fecha veinticinco de julio de dos mil dieciocho, conforme igualmente aparece de
folios 253 a 262 del referido cuaderno de medida cautelar que se tiene a la vista.
Que, respecto de la copia de Resolución de vista alcanzada por la defensa en
audiencia, se advierte que se refiere a una excepción de naturaleza de acción
relativa a delito tributario que no tiene mayor trascendencia en la presente causa
sobre delito de lavado de activos, peor aún si no tiene ninguna relación con la
solicitud de reexamen de incautación.
4.6.- Que, además de lo señalado en su solicitud escrita, en audiencia el señor
abogado defensor de los imputados ha indicado que en la imposición de la
medida cautelar de manera genérica se estableció que el patrimonio de los
recurrentes es de S/984,960.20 y $ 83,490.00 dólares; sin embargo: “Nosotros
estamos acreditando más de dos millones y todas con declaraciones al Fisco
documentos que obran en la carpeta Fiscal, que en el caso de autos con los
nuevos elementos de convicción se ha acreditado que si existe solvencia
económica de sus patrocinados; que estamos en un país informal donde la
regularización está permitida.
Que el peritaje de parte ha determinado un ingreso global del patrimonio de los
recurrentes, de los periodos 1,988 al 2018 de la suma de S/2’058,126.72 (dos
millones cincuenta y ocho mil ciento veintiséis punto setenta y dos nuevos soles)
que remitiéndose al año 2002, se tiene en solvencia, solamente la señora Elia
Ticona Huanacuni juntamente con su cónyuge, tenía como ingresos totales de
S/131,706.92 por año, y así sucesivamente; en el año 2017, su ingreso era de
S/148,775.00, el año 2016 la cantidad de S/241,945.00, en el año 2015
S/173,286.00 nuevos soles, y lo relevante es que todos esos montos se
encuentran declarados a la Sunat; que sí existe solvencia económica de sus
patrocinados.
La representante del Ministerio Público al respecto ha señalado también en
audiencia que esos nuevos datos fortalecen la teoría primigenia del Ministerio
Público, motivo el cual la medida de incautación solicitada ha sido concedida por
el Juzgado y confirmado por la Sala Penal en este caso respecto del inmueble del
jirón Tacna 860 de la ciudad de Puno; Que el hecho de la regularización no
cambia la condición de los imputados por el delito de lavado de activos. Que
respecto a la autonomía del delito de lavado de activos; la Sentencia Casatoria N°
01-2017, indica que no hay necesidad que la actividad criminal precedente este
plenamente probado con un proceso, basta los indicios que se tiene respecto de
la defraudación tributaria. Por lo que solicita se declare improcedente la solicitud
de reexamen de incautación de parte de los imputados Julián Antonio Calisaya
Ayala y Elia Ticona Huanacuni.
Al respecto se advierte por el Juzgado, que más allá de lo sustentado en su
solicitud escrita primigenia, y más allá de los montos señalados inclusive por el
Ministerio Público, la defensa de los imputados mediante Escrito con Registro N°
78-2019, presentado por mesa de partes en fecha 15 de enero de 2018, un
peritaje contable de parte suscrita por Hilario Condori Mamani, que revelan una
capacidad y solvencia de los imputados superior a los dos millones de soles
concretamente la suma de S/2’365,146.72 (dos millones trescientos sesenta y
cinco mil ciento cuarenta y seis con 72/100 soles); señalando e ingresos anuales
entre S/131,706.92 y S/241,945.00, por año, conforme aparece registrado en el
sistema de audio; sin embargo los imputados no aparecen haber acreditado una
actividad económica lícita concreta que haya dado lugar a tan inusuales
ingresos; toda vez que conforme se ha sustentado por la Fiscalía, la imputada
ELIA TICONA HUANACUNI no ha acreditado ninguna actividad económica lícita
menos ante la SUNAT; y el imputado JULIAN ANTONIO CALISYA AYALA habría
trabajado como profesor desde el 26 de setiembre del año 1998 al 01 de marzo
del año 2010 años con percibos mensuales inferiores a mil trescientos soles, lo
que tampoco ha sido aclarado por la defensa de los imputados en audiencia.
4.7.- Que, además de lo señalado precedentemente, debe tenerse presente lo
establecido por la Casación N° 103-2016-Puno, establece “Si el propietario de un
bien incautado, demuestra fehacientemente que no tiene una vinculación
objetiva con el delito investigado, pues se trata de un tercero ajeno al ilícito,
podrá solicitar la devolución del bien y deberá concedérsele inmediatamente, o de
necesitarse para la investigación del ilícito podrá postergarse su entrega hasta el
fin del proceso -motivando la necesidad de su cautela”. y en el presente caso los
propietarios solicitantes tienen vinculación directa con el delito investigado,
resultando inclusive el inmueble incautado efecto del delito y objeto producido
mediante la acción delictiva materia de investigación del delito de lavado de
activos.
Que, de otro lado la casación N° 382-2013-Puno, en su fundamento 18 último
párrafo; establece: “…Si el propietario de un bien incautado, demuestra
fehacientemente que no tiene una vinculación objetiva con el delito investigado,
pues se trata de un tercero ajeno al ilícito, podrá solicitar la devolución del bien y
deberá concedérsele inmediatamente, o de necesitarse para la investigación del
ilícito podrá postergarse su entrega hasta el fin del proceso –motivando la
necesidad de su cautela”. En el caso de autos, los imputados solicitantes
propietarios del inmueble incautado, se encuentran vinculados directamente con
el delito de lavado de activos materia de investigación; por lo que también no
resulta amparable la solicitud de reexamen de incautación y devolución
solicitada.
4.8.- Que, los ingresos cuantiosos atribuidos por la Fiscalía a los imputados
Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni, son objeto de
investigación por el delito de lavado de activos y que previa una actividad
probatoria a debatirse en un eventual juicio oral debe establecerse la
responsabilidad o inocencia de los imputados, entre tanto la medida cautelar
ordenada por la magistrada respectiva y confirmada por la Superior Sala Penal,
debe permanecer con fines del presente proceso.
4.9.- Que, de todo lo actuado en el presente incidente y en audiencia, se
concluye que los nuevos elementos probatorios invocados por la defensa de los
imputados principalmente referidos a una regularización tributaria, no han
variado las condiciones que determinaron la imposición de la medida cautelar
mediante Resolución N° 01-2018 su fecha siete de mayo de dos mil dieciocho,
emitida en la Investigación por el delito de lavado de activos, confirmada por la
Superior Sala Penal de Apelaciones de Puno, por lo que debe declararse
infundado el reexamen de incautación materia de solicitud.
4.10.- Debe hacerse presente a ambas partes que constituye el sustento de la
presente Resolución, todo lo alegado por la defensa de los imputados solicitantes
en su solicitud escrita, así como lo alegado por ambas partes en audiencia en
base a las normas legales y la jurisprudencia citada por las mismas; con vista de
lo actuado en la causa y los incidentes respectivos en base a una valoración
conjunta de los elementos de convicción alcanzados, utilizando una apreciación
razonada. Sin embargo, se esgrime solamente las valoraciones esenciales,
relevantes y determinantes que sustentan la decisión ya que no es posible
expresarse en detalle todas las operaciones mentales realizadas por este
Despacho.
Por estos fundamentos, el Juez de Investigación Preparatoria de la sede judicial
de Desaguadero, que suscribe; RESUELVE: PRIMERO.- DECLARANDO
INFUNDADA la solicitud de REEXAMEN DE INCAUTACIÓN del inmueble ubicado
en el jirón Tacna N° 860 del distrito Provincia y Departamento de Puno,
presentado por los imputados ELIA TICONA HUANACUNI y JULIAN ANTONIO
CALISAYA AYALA, mediante escrito de fecha dieciocho de diciembre de dos mil
dieciocho; en la presente causa seguida en su contra por la presunta comisión
del delito de LAVADO DE ACTIVOS en agravio del ESTADO PERUANO
representado por el Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de
Activos y Pérdida de Dominio. SEGUNDO.- PROVEYENDO: A LA COPIA DE
RESOLUCIÓN N° 03 de fecha cinco de abril de dos mil dieciocho, presentado en
audiencia por la defensa de los imputados, Asimismo AL ESCRITO CON
REGISTRO 78-2019 presentado en fecha quince de enero de dos mil diecinueve
por Elia Ticona Huanacuni.- Habiéndose merituado los mismos en la parte
considerativa de esta Resolución; Agréguense a sus antecedentes. AL ESCRITO
CON REGISTRO N° 77-2019.- A sus antecedentes para fines de ley. TERCERO.-
SE DISPONE: DEVOLVER la carpeta Fiscal al representante del Ministerio
Público del caso. Regístrese y Notifíquese.