Vous êtes sur la page 1sur 18

Jörn Hohenhaus

Die strafprozessuale Observation

PETER LANG
Europäischer Verlag der Wissenschaften
Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis 27

Einleitung 35
§ 1 Problemstellung 35
I. Die Terroranschläge in New York und Madrid - Anlass einer
neuen Abwägung zwischen Freiheit und Sicherheit? 35
1. Die neue globale Bedrohung 35
2. Staatliche Reaktionen in Deutschland auf den Terror 36
a) Das Terrorismusbekämpfungsgesetz 36
b) Das 34. Strafrechtsänderungsgesetz (StrÄndG) 37
c) Auswirkungen der Terrorakte („9/11") auf die Judika-
tive . 38
aa) Bejahung einer gegenwärtigen Gefahr i.S.d. Poli-
zeirechts 38
bb) Kritische Betrachtung dieser Rechtsprechung 39
II. Wahrung verfassungsrechtlich garantierter Freiheitsrechte 40
III. Kriminalitätsbekämpfung versus Grundrechtsrechtsschutz - Ein
traditionelles Rechtsproblem ohne neue Qualität durch den glo-
balen Terrorismus - 41
§ 2 Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes; Zielsetzung 42
§ 3 Gang der Darstellung 45

Erster Hauptteil: Grundlagen: Historischer Überblick, Aktualität, Termi-


nologie und Phänomenologie 49
Kapitel 1: Historischer Überblick und Aktualität der Materie 49
§ 4 Historischer Hintergrund. 49
I. Überblick über heimliche Ermittlungsmethoden allgemein 49
II. Die heimliche Observation im Besonderen 51
1. Observation im Kaiserreich 51
2. Die Observation im 20. Jahrhundert 51
§ 5 Gründe für den fortwährenden Diskurs über Ermittlungsmaßnahmen
wie die Observation 53
I. „Organisierte Kriminalität" (OK) 53
1. OK aus phänomenologischer Sicht 53
2. Versuche der Herausbildung einer tragfähigen Definition
des Terminus „Organisierte Kriminalität" 55
a) Die Rechtsprechung des BVerjG 56
aa) BVerfG E 51,250 56
bb) BVerfG E 100, 313 56
b) Die Rechtsprechung des BGH 57
aa) BGH (GS) St, 32, 115 57
bb) BGH St 46, 266 57
c) Die Rechtsprechung des Sächsischen Verfassungsge-
richtshofs 57
d) Weitere Definitionsbemühungen 58
aa) AG Kripo 1974 58
bb) Die führende Definition der „Gemeinsamen Richt-
linien" 58
cc) Ansichten im Schrifttum 59
e) Exemplarisch: Eine „Europäische" Definition von OK _ 61
f) Resümee 62
II. Das „Volkszählungsurteil" des BVerfG 63
III. Der Bedeutungszuwachs des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) für das nationale Recht 66
1. Rang der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) 66
2. Auswirkungen der Rechtsprechung des EGMR auf die na-
tionale Rechtsprechung: Auf dem Weg zu einer faktischen
Bindungswirkung 68
a) Fehlen einer rechtlichen Bindungswirkung 68
aa) Keine formalen Auslegungsdivergenzen mit der
ßKe//C-Judikatur 69
bb) Auslegungsdivergenzen zwischen EGMR und Eu-
ropäischem Gerichtshof {EuGH) 70
b) Wachsender Einfluss des EGMR 70
3. Ausblick 70
IV. Die Explosion des technischen Fortschritts und damit einherge-
hende Veränderungen der Kriminalitätsstrukturen 71
V. Das Fehlen eines tragfähigen Grundkonsenses über die rechtli-
che Behandlung von Observationen ohne technische Mittel 71
VI. Lähmende legislative Untätigkeit über 17 Jahre hinweg vor der
Einführung des § 163f StPO 72
Zusammenfassung von Kapitel 1 _ 72

10
Kapitel 2: Änderungen der StPO seit dem Volkszählungsurteil - Positive
Auswirkungen auf den Status quo im Bereich repressiver verdeckter Er-
mittlungsmaßnahmen? 73
§ 6 Bemühungen des Gesetzgebers seit 1985 um die Normierung ver-
deckter Observationsmaßnahmen 73
I. Vorgeschichte 73
II. Erste gesetzgeberische Bemühungen zur Umsetzung der Vor-
gaben des Volkszählungsurteils im Strafprozessrecht 74
III. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergän-
zung des Strafverfahrensrechts: E StVÄG 1988 (1989) 76
1. Entwicklungsgeschichte 76
2. Zielsetzung 78
3. Einzelregelungen (Längerfristige Observation bzw. Obser-
vation unter Einsatz technischer Mittel) 78
a) § 163 f StPO („Längerfristige Observation") 78
b) § 163g StPO („Observation unter Einsatz technischer
Mittel") 80
4. Fortgang der Reformversuche 81
IV. Das Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität:
OrgKG 1992 82
1. Entwicklungsgeschichte 82
2. Zielsetzung 83
3. Einzelregelungen 84
a) § 100c StPO („Observation unter Einsatz technischer
Mittel") 84
b) Längerfristige Observation 86
V. Der Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1994: E
StVÄG 1994 86
1. Entwicklungsgeschichte 86
2. Zielsetzung 87
3. Einzelregelungen 87
VI. Das Verbrechensbekämpfungsgesetz 1994 88
VII. Der Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1996: E
StVÄG 1996 88
1. Entwicklungsgeschichte 88
2. Zielsetzung 90
3. Einzelregelungen 90
a) Längerfristige Observation, § 163 f StPO 90
b) Fahndung, §§ 131 bis 131 c StPO 91

11
VIII. Das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisier-
ten Kriminalität 91
IX. Der Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1999: E
StVÄG 1999 92
1. Entwicklungsgeschichte 92
2. In-Kraft-Treten des StVÄG 1999 93
3. Zielsetzung 93
4. Einzelregelungen 93
a) Längerfristige Observation, § 163 f StPO 93
b) Sonstige Regelungen: § 474 ff StPO 94
§ 7 Kritik am „Flickenteppich" neuerer Strafprozessreformen: Konse-
quente Missachtung dogmatischer Stringenz und des Prinzips der
Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung? 95
I. Kritik an der fortlaufenden Novellengesetzgebung im Bereich
der Strafprozessordnung 95
1. Gesamtreform contra Teilreformen 95
2. Status quo der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen: Dogma
des Flickenteppichs? 96
a) Baumann 96
b) Rieß 96
c) Herzog 97
d) Albrecht 97
e) Fazit 97
II. Kritik an der Regelung spezieller Ermittlungsmethoden 98
1. Gefahr der Aushöhlung rechtsstaatlicher Grundsätze durch
bestehende Normierungen 98
2. Eigene Stellungnahme 99
3. Kritik am Fehlen wichtiger Einzelregelungen 100
III. Abschließende Stellungnahme 101
Zusammenfassung von Kapitel 2 102
Kapitel 3: Terminologie und Phänomenologie 103
§ 8 Terminologie 103
I. Observation und verwandte Oberbegriffe im allgemeinen
Sprachgebrauch 103
II. Abgrenzung zwischen „Fahndung" und „Observation" 104
1. Der Terminus „Fahndung" im allgemeinen Sprachgebrauch 104
a) Der weite Fahndungsbegriff 104
b) Der engere Fahndungsbegriff 105
c) Der Fahndungsbegriff nach Holle 105

12
d) Der herrschende Fahndungsbegriff in Anlehnung an
PDV 384.1 106
2. Der Terminus „Fahndung" im Sinne der Strafprozessord-
nung _ 107
III. Differenzierung zwischen Observation und mit ihr verwandten
Ermittlungsmaßnahmen im Einzelnen 107
1. Die Definition der Observation 107
a) Früher Definitionsansatz und seine Erweiterung 107
b) Heute herrschende Definition in Anlehnung an PDV
384.2 108
c) Die Definition der „längerfristigen Observation" in
§ 163f StPO 109
2. Die Definition der Überwachung 109
a) Überwachung als intensivste Form von Observation 109
b) Notwendigkeit der strikten Einhaltung der terminologi-
schen Trennung zwischen Überwachung und Observa-
tion 111
3. Die Polizeiliche Beobachtung 111
a) Polizeiliche Beobachtung im Allgemeinen 111
b) Polizeiliche Beobachtung im engeren Sinne (i.e.S.) 112
aa) Beobachtungsfahndung gemäß PDV 3 84.1 112
bb) Polizeiliche Beobachtung nach PDV 3 84.2 113
cc) Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung,
§ 163e StPO 114
c) Resümee: Polizeiliche Beobachtung 115
IV. Ergebnis 116
§ 9 Phänomenologie 116
I. Observation zu präventiven Zwecken 117
II. Observation zu repressiven Zwecken 117
III. Personenobservation 118
1. Die generelle Personenobservation 118
2. Die spezielle Personenobservation 119
a) Die Beobachtung einer Person aus akutem Anlass 119
b) Die Beobachtung einer Person wegen ihres Vorlebens _ 119
IV. Sachobservation/Orts- bzw. raumbezogene Observation 119
V. Standobservation 120
VI. Bewegungsobservation 121
VII. Deliktsbezogene Observation 121
VIII. Verdeckte Observation 122
IX. Offene Observation 122

13
X. Observation mit technischen Mitteln, § 100c Abs. 1 StPO a.F.
(= § lOOf Abs. 1 StPO n.F.) 123
XI. Längerfristige Observation ohne technische Mittel 123
XII. Observation durch VE 124
XIII. Observation durch VP 125
XIV.Gegenobservation durch das kriminelle Milieu 125
XV. Differenzierung zwischen zufälliger und beabsichtigter Beob-
achtungsmaßnahme 126
§ 10 Zur Observation ermächtigte Institutionen 126
I. Polizeibehörden 126
1. Polizeibehörden der Länder 126
2. Polizeibehörden des Bundes 127
a) Bundeskriminalamt (BKA) 127
b) Bundespolizei (BPol) - früher: Bundesgrenzschutz - 127
II. Verfassungsschutzbehörden 128
III. Zollbehörden 128
IV. Finanzbehörden 129
Zusammenfassung von Kapitel 3 129

Zweiter Hauptteil: Untersuchung der Observation auf Eingriffsqualität


und Ermächtigungsgrundlage 131
Kapitel 4: Der verfassungsrechtliche Hintergrund 131
§ 11 Die Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen im Spiegel
der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Lehre 131
I. Die Auffassungen in der Judikatur 131
1. Die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 132
a) ßKer/CE57,250ff 132
b) BVerfGWW 1987, 1874f 133
c) BVerfG NStZ 1991,445 f 134
d) Neuere Tendenzen: Die Beschlüsse vom 1.3.2000 134
aa) Hauptaussage der Beschlüsse 134
bb) Bindungswirkung von Kammerbeschlüssen des
B VerfGl 134
2. Die Judikatur des Bundesgerichtshofs in Strafsachen 135
a) BGHGA 1975, 333 ff 135
b) BGH (GS) St 32, 115 ff 136
c) BGH St 40,211 ff („Fall Sedlmayr /") 136
d) Der Beschluss des BGH (GS) St 42, 139 ff 137
e) BGH St 46,266 ff 138
f) BVerfGWW2005, 1338 ff 139

14
3. Die Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts 140
a) BVerwG, NJW 1992, 2765 ff 140
b) Zwischenergebnis 140
4. Resümee 140
II. Auffassungen im Schrifttum 141
III. Ergebnis 142
§ 12 Der Allgemeine Vorbehalt des Gesetzes 142
I. Der Ursprung des Vorbehalts des Gesetzes 142
II. Klärung der Terminologie 143
III. Funktion für den Untersuchungszusammenhang 144
§ 13 Der Eingriffsbegriff und seine Wechselwirkung mit den Gesetzes-
vorbehalt 145
I. Die Diskussion um den Eingriffsbegriff- Notwendigkeit eines
Eingriffs - 145
1. Die Wandlung vom klassischen zum erweiterten Eingriffs-
begriff 145
2. Lehre vom Total vorbehält 146
3. Eingriffsdogma und Wesentlichkeitstheorie 146
4. Zwischenergebnis 147
II. Der allgemeine Gesetzesvorbehalt versus speziell grundrechtli-
che Gesetzesvorbehalte bei der Informationserhebung 148
§ 14 Kein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens 148
I. Notwendigkeit einer vorrangigen Überprüfung 148
II. Schutzbereich und Verletzung des Fair-Trial-Prinzips 149
1. Schutzbereich 149
2. Verletzung der Waffengleichheit durch heimliche Observa-
tionen? 149
3. Resümee 150
§ 15 Die Rechtslage nach Erlass des „Volkszählungsurteils": Das Allge-
meine Persönlichkeitsrecht bzw. das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung als prüfungsleitendes Recht 150
I. Die Entwicklung des Rechts auf informationeilen Selbstbe-
stimmung in der Judikatur des BVerfG 150
II. Kernaussagen des Volkszählungsurteils 152
1. Zum Fortgang der Untersuchung 152
2. Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestim-
mung 152
a) Bestimmung des Schutzbereichs 152

15
b) Neuere Tendenzen: Ausweitung auf ein Recht auf indi-
viduelle Selbstbestimmung - Abschied vom „Sphären-
gedanken"? 153
aa) Existenz eines Rechts auf individuelle Selbstbe-
stimmung 153
bb) Existenz eines informationellen Totalvorbehalts? _ 154
cc) Eigene Stellungnahme 154
c) Einschränkungen des Schutzbereichs des Rechts auf in-
formationelle Selbstbestimmung 155
aa) Informationserhebung ohne Zwang 155
bb) Bagatellbeeinträchtigungen 156
cc) Entgegenstehende Allgemeininteressen 156
dd) Zwischenergebnis 157
3. Abgrenzung zu weiteren Grundrechten 157
a) Abgrenzung zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht
(APR) 157
aa) Wesen und Schutzbereich des APR 157
bb) Ableitung der informationellen Selbstbestimmung
aus dem APR 15 8
b) Abgrenzung zu weiteren im APR wurzelnden Grund-
rechten 15 8
aa) Recht auf Selbstdarstellung 158
bb) Recht am eigenen Bild 159
c) Resümee 159
4. Schranken des APR bzw. des Rechts auf informationelle
Selbstbestimmung . 159
a) Bestimmung der Schranken anhand der Sphärentheorie _ 159
b) Bestimmung des Kernbereichs 160
aa) Höchstpersönlicher Charakter 160
bb) Geheimhaltungswille 161
cc) Fehlender Sozialbezug 161
dd) Ergebnis 162
c) Regelfall: Informationserlangung innerhalb der Privats-
phäre _ _ _ _ _ _ 163
5. Schranken-Schranken des APR und des Rechts auf infor-
mationelle Selbstbestimmung 163
a) Bestimmtheitsgebot/Gebot der Normenklarheit 163
b) Grundrechtsschutz durch Verfahren 163
c) Übertragung dieser Aussagen auf Observationsmaßnah-
men 163

16
aa) Erkennen-Können durch den Betroffenen 163
bb) Gebot der Normenklarheit 164
cc) Richterliche Kontrolle 164
III. Resümee 165
§ 16 Art. 13 Abs. 1 GG als Spezialgrundrecht gegenüber dem APR bzw.
dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei Observierung
der Wohnung eines Verdächtigen? 165
I. Das Konkurrenzverhältnis zwischen dem APR bzw. dem Recht
auf informationelle Selbstbestimmung und Art. 13 GG 165
1. Rang des APR und Rechts auf informationelle Selbstbe-
stimmung 166
2. APR und informationelle Selbstbestimmung im Grund-
rechtssystem 166
3. Schutzbereich und Beeinträchtigung von Art. 13 Abs. 1 GG 167
4. Das Konkurrenzverhältnis von Art. 13 GG einerseits und
dem APR bzw. dem Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung andererseits im Spiegel der Rechtsprechung von
BGH und B VerfG 167
a) BGHWW 1991,2651 167
b) Das Urteil des BVerfG NJW 2004, 999 ff („Großer Lau-
schangriff') 168
aa) Schutz des Wohnungsinhabers durch Art. 13 Abs.
lGGn.F. : 168
bb) Schutz sonstiger Betroffener durch Art. 2 Abs. 1
GG 169
II. Anwendung jener Grundsätze auf die Observation ohne techni-
sche Mittel 169
1. Keine Verletzung bei bloßer akustischer bzw. optischer Er-
kenntnis ohne Überwindung von Barrieren 169
2. Verletzung bei Überwindung von erkennbaren Barrieren zur
Abschirmung des geschützten Bereichs 170
3. Die Ansicht des BVerfG 170
4. Eigene Stellungnahme 170
III. Ergebnis 171
§ 17 Weitere potentiell betroffene Grundrechte 171
I. Die Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG 171
1. Rang und Bedeutung der Menschenwürde 171
2. Schutzbereich und Beeinträchtigung der Menschenwürde 172
II. Aspekte des Rechtsstaatsprinzips 173
1. Der Nemo-tenetur-Grundsatz 173

17
2. Die Unschuldsvermutung 174
III. Ergebnis 174
Zusammenfassung von Kapitel 4 174
Kapitel 5: Ermächtigungsgrundlagen für strafprozessuale Observations-
maßnahmen ohne technische Mittel vor dem StVÄG 1999? 175
§ 18 Ermächtigungsgrundlagen für Observationsmaßnahmen ohne techni-
sche Mittel 175
I. Aufgaben- oder Ermittlungsgeneralklausel: §§ 161 S. 1, 163
Abs. 1 S. 1 StPO 176
1. Aufgabengeneralklausel 176
2. (Partielle) Ermittlungsgeneralklausel 177
a) 163 Abs. 1 StPO i.V.m. der „Schwellentheorie" 178
b) Kritik an der Schwellentheorie 178
c) Das „Zwang"-Kriterium 179
d) Das Kriterium der „grundlegenden, unvorhergesehenen
technischen Umwälzungen" 179
e) Weitere Auffassungen 180
II. Vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht 181
1. Observation als vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht 181
2. Krey 181
III. Polizeigesetzliche Regelungen der Länder 182
IV. Rekurs auf§ 34 StGB 183
V. Übergangsbonus 185
1. Vorliegen einer entsprechenden Tatsachenlage 185
a) Problemstellung 185
b) Die Einordnung des Übergangsbonus im Schrifttum 186
aa) Grundsätzliche Ablehnung einer Übergangsfrist 186
bb) Anerkennung einer Übergangsfrist 187
c) Übergangsfristen in der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung _ 188
aa) Grundsätzliche Anerkennung von Übergangsfristen 188
bb) Bemessung der Übergangsfrist 189
d) Eigene Stellungnahme 190
2. Die „Fangschaltungsentscheidung" des B VerfG 191
a) Kernaussagen des Urteils 191
b) Folgerungen für die Observation 192
VI. Konstitutive Legalisierung oder deklaratorische Anerkennung
der längerfristigen Observation durch § 100c Abs. 1 Nr. la
StPO a.F. bis zum Erlass des StVÄG 1999? 192

18
1. Einführung des § 100c Abs. 1 Nr. la StPO durch das
OrgKG 192
2. BGH\. 29.1.1998 193
3. Krey _____ 193
4. Eigene Stellungnahme 194
VII. Rekurs auf die Vorwirkung von Gesetzen 195
VIII. Legitimation durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (In-
teressenabwägung) 195
IX. Die Erfordernisse einer an rechtsstaatlichen Garantien ausge-
richteten Rechtspflege 196
1. Wesentlicher Inhalt dieses Grundsatzes 196
2. Resümee 196
Zusammenfassung von Kapitel 5 197
Kapitel 6 Ermächtigungsgrundlagen nach dem StVÄG 1999 197
§19 Ermächtigungsgrundlage für „kurzfristige" Observationen 197
I. Die novellierte „Ermittlungsgeneralklausel" der §§ 161 Abs. 1
5. 1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO 197
1. §§161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO n.F. als Befugnis-
norm 197
a) Argumente von Bundestag und Bundesrat im Gesetzge-
bungsverfahren zum StVÄG 1999 198
b) Auffassungen im Schrifttum 199
c) Kritik 201
2. Eigener Standpunkt: §§161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 S. 2
StPO als deklaratorisch festgeschriebene Ermächtigungs-
grundlage für solche Eingriffe in das APR bzw. das Recht
auf informationelle Selbstbestimmung, die erst nach dem
Volkszählungsurteil umstritten wurden 202
a) Grammatische Auslegung 202
b) Historische Auslegung 202
c) Systematische Auslegung 203
d) Teleologische Auslegung 203
e) Verfassungskonforme Auslegung der §§ 161 Abs. 1 S.
1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO im Hinblick auf den Bestimmt-
heitsgrundsatz 204
aa) Anforderungen des Bestimmtheitsgebots an Gene-
ralklauseln 204
bb) Bestimmtheit der §§ 161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 S.
2 StPO 205

19
f) Materielle und verfahrensrechtliche Eingriffsvorausset-
zungen der §§161 Abs.l S. 1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO 206
aa) Verdacht einer Straftat 206
bb) Anordnungs-und Durchführungskompetenz 207
cc) Verhältnismäßigkeit 207
3. Resümee 207
II. Ergebnis 208
§ 20 § 163 f StPO als Ermächtigungsgrundlage für längerfristige Observa-
tionen 208
I. Materielle Eingriffsvoraussetzungen des § 163f StPO 209
1. Anwendungsbereich 209
a) Zeitlicher Anwendungsbereich 209
aa) Legaldefinition des § 163f Abs. 1 S. 1 StPO 209
bb) Notwendigkeit der Berücksichtigung weiterer Be-
gleitumstände für die Beurteilung der Eingriffs-
schwere längerfristiger Observationen 209
b) Erstes Sonderproblem: Anwendbarkeit auf die offene
Observation? 209
c) Zweites Sonderproblem: Der „Große Observationsan-
griff' - Anwendbarkeit des § 163f StPO bei längerfristi-
gen Observationen, deren Ausforschungsobjekt eine
Wohnung i.S.d. Art. 13 GG ist? - 211
aa) Unzulässigkeit eines Eingriffs in Art. 13 Abs. 1
GG 211
bb) Bestimmung des Eingriffs in Art. 13 Abs. 1 GG 212
cc) Resümee 213
2. Anfangsverdacht 213
3. Straftat von erheblicher Bedeutung 214
a) Stand der bisherigen Bemühungen um eine Begriffsdefi-
nition 214
aa) Kein Rückgriff auf landespolizeirechtliche Rege-
lungen 214
bb) Kein Rückgriff auf den Straftatenkatalog des
§ 100a StPO u.a. 214
cc) Begriffsbestimmung in Anlehnung an § 81 g StPO _ 216
dd) Die Ansicht der h.M. 216
b) Eigene Stellungnahme 217
4. Subsidiaritätsklausel . 218
a) Differenzierungen bei der Einordnung der verschiede-
nen Subsidiaritätsklauseln 218

20
b) Die sog. „qualifizierte" Subsidiaritätsklausel in § 163f
StPO: Parallelitäten und Divergenzen im System der
Subsidiaritätsklauseln der StPO 218
c) Bestimmung des Merkmals „wesentlich erschwert" 219
d) Resümee 220
5. Zielpersonen 221
a) Beschuldigter 221
b) Täter 221
aa) Problemstellung 221
bb) Der Begriff „Täter" im Rahmen des § 163f Abs. 1
S. 2 StPO 223
cc) Verfassungskonforme Umdeutung des „Täter"-Be-
griffs 223
dd) Eigene Stellungnahme 224
c) Kontaktpersonen 225
d) Sonstige Dritte, § 163f Abs. 2 StPO 225
II. Verfahrensrechtliche Eingriffsvoraussetzungen 226
1. Anordnungskompetenz im Normal- und Eilfall 226
a) Systematische Parallelitäten und Divergenzen zu in der
StPO geregelten primären Richtervorbehalten 227
b) Längerfristige Observation versus Polizeiliche Beob-
achtung 228
aa) Art und Gewicht des Eingriffs 228
bb) Konsequenzen für das Rangverhältnis 230
c) Resümee 230
2. Anordnungsdauer 232
3. Anordnungsinhalt 232
4. Durchführungskompetenz 232
5. Aktenführung 233
6. Benachrichtigungspflichten 233
a) Benachrichtigungspflicht aus dem Grundrecht selbst 234
b) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19
Abs. 4 GG 235
c) Die Rechte der betroffenen Personen 235
aa) Zielperson 235
bb) Andere Personen 236
cc) Unvermeidbar betroffene Dritte 236
d) Resümee 237
7. Kennzeichnungspflichten 237
III. Verhältnismäßigkeit 238

21
1. Legitimer Zweck 238
2. Geeignetheit 238
3. Erforderlichkeit 239
4. Angemessenheit 239
a) Abwägung : 239
b) Eigene Stellungnahme 240
Zusammenfassung von Kapitel 6 240
Kapitel 7: Notwendigkeit der Differenzierung zwischen kurzfristiger, län-
gerfristiger und „sonst erheblicher" Observation 241
§ 21 Die „sonst erhebliche" Observation als dritte Kategorie 241
I. Alleiniger Rekurs auf die Zeitangaben in § 163f StPO 241
II. Grenzziehung zwischen der Rechtsfindung secundum legem,
praeter legem und contra legem 243
1. Keine Rechtsfindung secundum legem 243
2. Abgrenzung der Rechtsfindung praeter legem zu contra le-
gem 243
3. Zulässige Rechtsfindung zugunsten den Betroffenen 244
III. Konkretisierende Faktoren, deren Vorliegen eine vergleichbare
„sonstige Erheblichkeit" bedingt 245
1. Zeitliche Grenzen 245
2. Bewusste Umgehung der zeitlichen Grenzen 245
3. Verdecktheit der Observation 245
4. Beschattungsintensität, räumliche Nähe und Art der Obser-
vation 246
5. Sensibilität der erlangten Informationen 246
6. Anzahl und Zugänglichkeit der erlangten Informationen 246
IV. Ergebnis 247
Zusammenfassung von Kapitel 7 248

Dritter Hauptteil: Observationen in besonderen Konstellationen sowie


Rechtsschutz 249
Kapitel 8: Observationen im Rahmen der vorbeugenden Verbrechensbe-
kämpfung 249
§ 22 Observationsmaßnahmen in den verschiedenen Bereichen vorbeu-
gender Verbrechensbekämpfung 250
I. Doppelfunktionale (Observations-)Maßnahmen und vorbeu-
gende Verbrechensbekämpfung 250
II. Das Phänomen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung 251
III. Bestimmung der beiden maßgeblichen Erscheinungsformen
vorbeugender Verbrechensbekämpfung 252

22
1. Vorbeugende Verbrechensbekämpfung in der Modalität
„Verhütung von Straftaten" 252
2. Vorbeugende Verbrechensbekämpfung in der Modalität
„Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten" 253
a) Die Ansicht der bisher h.M. 253
b) Die Ansicht des BVerfG 255
c) Kritik an der Entscheidung des BVerfG 256
IV. Anforderungen an die Bestimmtheit von Ermächtigungsnormen
im Bereich der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung: Be-
schluss des BVerfG NJW 2004, 2213 ff (Post- und Telekom-
munikationsüberwachung durch das ZKA) 257
1. Hauptaussagen der Entscheidung 257
2. Grundsätzliche Anforderungen an Ermächtigungsgrundla-
gen 257
Zusammenfassung von Kapitel 8 258
Kapitel 9: Ausgewählte Probleme bei der Durchführung von Observatio-
nen/Konsequenzen für ähnliche verdeckte Ermittlungsmethoden 259
§23 Die Kumulation von längerfristigen Observationen gemäß § 163f
StPO und Observationen unter Einsatz technischer Mittel gemäß
§ lOOf Abs. 1 StPO n.F. (= § 100c Abs. 1 StPO a.F.) 260
I. Das Verhältnis von § 163f StPO und § lOOf StPO n.F. 260
1. Zum Inhalt dieser Vorschriften 260
2. Die „GPS-Entscheidung" des BGH vom 24.1.2001 260
3. Ansichten im Schrifttum 263
a) Kühne . 263
b) Steinmetz 263
c) Kritik 263
H. Weitere Konsequenzen aus dem „GPS-Urteil" 264
1. Kein übergreifender Richtervorbehalt 264
2. Konsequenzen für die Anwendbarkeit von § 163 f StPO und
§ lOOf Abs. 1 StPO n.F. (= § 100c Abs. 1 StPO a.F) 264
III. Die Grenzen eines möglichen Beweisverwertungsverbotes bei
einer sog. „Totalausforschung" des Betroffenen 265
1. Die Beweisverbote in der StPO 265
a) Dogmatische Grundlagen 265
b) Konsequenzen für eine Beweisverwertung bei Observa-
tionen 266
2. Beweisverwertungsverbot bei Maßnahmenkumulation 267
§ 24 Systematische Parallelitäten und Divergenzen im Rahmen von Ob-
servationsmaßnahmen durch VE bzw. VP 268

23
I. Überschneidungen von §§ 110a, 110b Abs. 2 Nr. 1 StPO mit
§ 163 f StPO bei längerfristiger Observation durch VE 268
1. Längerfristige Observation durch VE 268
2. Kein Verbot der Beweisverwertung in der Hauptverhand-
lung 269
II. Parallelen und Divergenzen zum Einsatz von VP gegen be-
stimmte Beschuldigte 270
1. Grundlagen 270
a) Begriff der VP 270
b) §§ 161 Abs. 1 S. 1, 163 Abs. 1 S. 2 StPO als Rechts-
grundlage für den Einsatz von VP 270
2. Zulässigkeit von Observationen durch die VP 270
a) Kurzfristige Observationen 270
b) Längerfristige Observationen 271
3. Beweisverwertungsverbot bei durch VP aufgestellter „Späh-
falle"? 271
Zusammenfassung von Kapitel 9 272
Kapitel 10: Rechtsschutz gegen Observationsmaßnahmen 273
§ 25 Rechtsschutz gegen eine laufende Observationsmaßnahme 273
I. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch den
Richter gemäß § 163f Abs. 4 S. 2 StPO 273
II. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der StA bzw.
ihrer Ermittlungspersonen gemäß § 163f Abs. 3 S. 1 StPO 274
1. Rudimentäre Normierung in der StPO 274
2. Analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO 274
§ 26 Rechtschutz gegen beendete Observationsmaßnahmen 275
I. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch den
Richter gemäß § 163f Abs. 4 S. 2 StPO 275
1. Ausgestaltung des Rechtsschutzinteresses 276
a) Tiefgreifender Grundrechtseingriff 276
b) Weitere Arten des Rechtsschutzinteresses 276
c) Konkretisierungen des Rechtsschutzinteresses 277
2. Rechtschutzinteresse bei längerfristiger Observation 277
3. Eigene Stellungnahme 278
II. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der StA bzw.
ihrer Ermittlungspersonen gemäß § 163f Abs. 3 S. 1 StPO 279
III. Zeitliche Grenzen der Beantragung der Überprüfung 280
IV. Antrag auf Löschung/Vernichtung erlangter Erkenntnisse 280
Zusammenfassung von Kapitel 10 281

24
Thesen 283

Schrifttumverzeichnis 287

25