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Dirección Nacional de Defensoría Pública

Balance crítico a los diez años


de vigencia del sistema acusatorio

de vigencia del sistema acusatorio


Balance crítico a los diez años

Carrera 9 No. 16 - 21
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57+1 314 7300
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Balance crítico
a los diez años
de vigencia del
sistema acusatorio
ISBN: 978-958-8895-28-4

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Portada: Johann Zoffani, Charles Townley en su galería de esculturas, 1782.

Lo expuesto en los artículos de esta edición es responsabilidad exclusiva de sus autores.

Publicación editada en Bogotá, D. C., Colombia, agosto de 2016


ALFONSO CAJIAO CABRERA
Vicedefensor del Pueblo, encargado de las funciones de
Defensor del Pueblo

FELIPE VARGAS RODRÍGUEZ


Secretario General

ALEXANDRA CÁRDENAS CASTAÑEDA


Directora Nacional de Defensoría Pública

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU


Dirección

Agosto de 2016
COORDINADORES ACADÉMICOS
DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA DEFENSORÍA
DEL PUEBLO

"BALANCE CRÍTICO A LOS DIEZ AÑOS DE VIGENCIA


DEL SISTEMA ACUSATORIO"

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


DIRECCIÓN

DEFENSORÍA DEL PUEBLO


DIRECCIÓN NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA
Tabla de Contenido
7

Presentación
Alfonso Cajiao Cabrera...................................................................................................................... 9

Prólogo
Alexandra Cárdenas Castañeda...................................................................................................... 11

Palabras de la dirección del proyecto editorial.............................................. 13

PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES................................................................................... 19

Capítulo I
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio
Hilda Astrid Carvajal Quintero................................................................................................. 21

Capítulo II
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en colombia
Juan Carlos Arias Duque............................................................................................................. 41

Capítulo III
En defensa y promoción del principio de oportunidad
Carlos Arturo Gómez Pavajeau................................................................................................. 55

Capítulo IV
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia penal en
colombia desde la perspectiva de los derechos humanos y el
garantismo
Claudia Helena Serje Jiménez................................................................................................... 111
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

Capítulo V
Los problemas actuales del principio de publicidad en la Ley 906
de 2004
Hernando Osorio Rico................................................................................................. 125

Capítulo VI
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima en el derecho
procesal penal colombiano
Alait De Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés Sánchez............................................ 137

Capítulo VII
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar de la restricción
de la libertad
Donaldo Danilo Del Villar Delgado.......................................................................................... 169

SEGUNDA PARTE

ASPECTOS PROCESALES........................................................................... 203

Capítulo I
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido
Juvenal Valero Bencardino......................................................................................................... 205

Capítulo II
Control judicial sobre decisiones en materia penal
Rodolfo Mantilla Jácome............................................................................................................ 231

Capítulo III
¿El juez de control de garantías debe desaparecer del sistema penal
acusatorio?
Carlos Andrés Bernal Castro ..................................................................................................... 243

Capítulo IV
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años
William F. Torres Tópaga ............................................................................................................ 277
8
Capítulo V 9
El principio de congruencia
Manuel Fernando Moya Vargas................................................................................................ 301

Capítulo VI
La fase intermedia del proceso penal colombiano: una etapa con
vicios de estructura e incomprendida
Fernando Tribín Echeverry......................................................................................................... 331

Capítulo VII
La detención preventiva intramural: una historia de inestabilidad
en los diez años de vigencia de la Ley 906 de 2004
Leonardo Cruz Bolívar................................................................................................................. 351

Capítulo VIII
El recurso extraordinario de casación a diez años de su
implementación en el sistema acusatorio
Carlos Roberto Solórzano Garavito......................................................................................... 369

TERCERA PARTE

ASPECTOS PROBATORIOS............................................................................ 401

Capítulo I
Acerca de la evidencia obtenida de manera ilícita y la cláusula de
exclusión: análisis de caso
Alfonso Daza González............................................................................................................... 403

Capítulo II
Quiebre del debido proceso probatorio por interrogatorio al
imputado
Jairo Alberto Gómez Flórez........................................................................................................ 419
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

Capítulo III
Prueba de referencia, de refutación, sobreviniente y otros
comentarios al respecto
Rodrigo Javier Parada Rueda.................................................................................................... 429

Capítulo IV
La prueba testimonial en el sistema penal acusatorio colombiano:
diez años de balances y perspectivas
Alejandro Decastro González ................................................................................................... 449

Capítulo V
Características de la Prueba de Refutación en el Sistema Penal
Acusatorio Constitucional
Carlos Hernán Ocampo Ortiz.................................................................................................... 481

Capítulo VI
Sobre la categoría de la pertinencia de la prueba
Óscar Julián Guerrero Peralta................................................................................................... 501

10
Presentación 11

Alfonso Cajiao Cabrera


Habiendo transcurrido más de diez años de vigencia del Sistema Procesal Penal
Acusatorio en Colombia, es tiempo de hacer balances y, por qué no, de sacar
conclusiones parciales sobre la implementación del mismo. Y quiénes podrían
estar más legitimados para hacerlo que aquellos que orientan y guían acadé-
micamente la ardua labor de los defensores públicos, los que a su vez son los
encargados de encarar su aplicación diaria.

Por tanto, la Defensoría del Pueblo celebra la publicación del libro "Balance
crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio", que compila diversos
artículos de los coordinadores académicos del Sistema Nacional de Defensoría
Pública, en los que se abordan variadas problemáticas teóricas y prácticas
que se han evidenciado después de una década de la puesta en vigor de este
novedoso procedimiento penal.

Esta obra es dirigida por el maestro Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, acucio-
so coordinador académico que ya ha gestado otras valiosas publicaciones de
la Entidad, y coordinada por la servidora pública de la Dirección Nacional de
Defensoría Pública, Karla Norfady ROZO MURILLO.

El texto se encuentra dividido en tres secciones: en la primera titulada: “Aspec-


tos generales”, se abordan temáticas diversas, como la relación entre el sistema
procesal penal acusatorio y la dogmática penal; la necesidad de una adecuada
gerencia del sistema acusatorio para su correcto funcionamiento; el principio
de oportunidad; algunas preocupaciones de la justicia penal colombiana desde
la perspectiva de los derechos humanos y el garantismo; el principio de publici-
dad; el reconocimiento de la víctima, y la disponibilidad de cupo carcelario como
límite de la restricción de la libertad.

En la segunda, “Aspectos procesales”, se tratan temas como la comunicación de


la noticia criminal al indiciado conocido; el control judicial sobre decisiones en
materia penal; la necesidad del juez de control de garantías; los allanamientos,
preacuerdos y negociaciones; el principio de congruencia; la fase intermedia del
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

proceso penal; la detención preventiva intramural, y el recurso extraordinario


de casación.

Finalmente, en el tercero y último acápite, “Aspectos probatorios”, se tocan con-


tenidos como la evidencia obtenida de manera ilícita y la cláusula de exclusión;
el interrogatorio al imputado y su relación con el debido proceso; la prueba de
referencia, de refutación y sobreviniente; la prueba testimonial, y la pertinencia

Alfonso Cajiao Cabrera


de la prueba.

Después de más de una década de vigencia del sistema procesal penal acusato-
rio nuestro país cuenta con suficientes elementos de juicio para “llevar al ban-
quillo” a esta trascendental reforma del procedimiento penal, con el propósito
de destacar sus avances y aspectos positivos, así como de poner en evidencia
los aspectos que aún se pueden mejorar, pues, como lo dijo alguna vez el polí-
tico británico Winston CHURCHILL, “las críticas no serán agradables, pero son
necesarias”. Esta obra cumple con este objetivo y, en consecuencia, es motivo de
satisfacción para la Institución entregarla al público.

ALFONSO CAJIAO CABRERA


Vicedefensor del Pueblo, encargado de
las funciones de Defensor del Pueblo

12
Prólogo 13

Alexandra Cárdenas Castañeda


La Defensoría del Pueblo y, particularmente, la Dirección Nacional de Defensoría
Pública, se han preocupado por la formación de sus defensores públicos y,
sobre todo, por potenciar sus habilidades en la intervención en el Proceso
Penal Acusatorio, por lo que se ha dado a la tarea de integrar un cuerpo de
Coordinadores Académicos de Barra con un alto perfil académico y con una
muy buena experiencia práctica, toda vez que se requiere trascender, más allá
de nuestra labor defensorial, en aras de sentar criterios que permitan mejorar
sustancialmente la defensa penal como derecho constitucional fundamental
y asumir la crítica constructiva del sistema penal, lo que se ha expresado en
múltiples publicaciones.
En esta oportunidad hemos liderado una investigación, a cargo de los Coordina-
dores Académicos, referida al funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio, a
sus diez años de vigencia, detectando los institutos más problemáticos y, sobre
todo, los que de alguna manera se han constituido en nudos gordianos hasta
el momento muy difíciles de superar. Estos profesionales, con gran esfuerzo y
responsabilidad, han concluido este libro que recorre, en tres grandes ámbitos,
buena parte de las instituciones que componen el Código de Procedimiento Penal.
Es así como se abordan temas generales de diferente índole, con la característica
fundamental de resultar polémicos para el desarrollo y entendimiento del grueso
de las instituciones procesales, así como también otros guiados por la idea de
formar parte de la estructura procesal y, finalmente, algunos propios del sistema
probatorio que hoy nos rige.
Por consiguiente, la contribución que se hace no solo apunta a expresar la visión
de nuestros coordinadores académicos, sino también, de alguna manera, la de los
defensores públicos, pues sus opiniones son producto del contacto con el foro
penal. Pero, en estos momentos, lo más importante es contribuir con un calificado
insumo para el estudio de la reforma del procedimiento penal que hoy cursa en el
Congreso de la República.
Diez años de vigencia del sistema penal que nos rige es muy poco para estimar su
consolidación, muy especialmente cuando antes que cambios jurídicos, su con-
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

tenido es de una revolucionaria y novedosa cultura jurídica, por lo que apenas


estamos en un proceso de aclimatación, mientras que su solidificación estará en
manos de las generaciones futuras.
No obstante, es de reconocer que los actuales juristas debemos hacer esfuerzos
por anticiparnos a los cambios requeridos, dadas las experiencias vividas y las
evaluaciones calificadas, sin perder el espíritu que animó la reforma que concluyó
con su exigencia constitucional.
El sistema acusatorio es una verdad inconcusa y un logro irreversible luego,
entonces, es claro que tenemos que impulsarlo dejando atrás prejuicios
egoístas que emulan paradigmas pasados. El hombre, en cierta manera, es un
ser conservador ante los logros materializados, empero, también su natural
curiosidad no deja petrificar los mismos, siempre revisando a través de nuevas
generaciones las instituciones del pasado, pues las ciencias humanas y cuturales
tienen como derrotero la mejora de las condiciones de la humanidad, en el marco
de los Derechos Humanos y de conformidad con el Orden Público Internacional
de los Derechos Humanos. Instrumento definitorio para integrar la normatividad
interna con la externa de cualidades como la arriba señalada, pero especialmente
en lo que tiene que ver con el artículo 93 de la Carta Política, esto es, con lo
referido al Bloque de Constitucionalidad, es la figura denominada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como el Control de Convencionalidad,
a cargo de todo servidor público, muy especialmente cuando el mismo es un
administrador de justicia, con el propósito de materializar lo ordenado por el
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Es allí donde la Defensoría del Pueblo tiene una inmensa responsabilidad, por tan-
to, también una beta digna y necesaria de explorar, la que será objetivo, junto con
otros temas no tocados en este libro, para determinar investigaciones futuras.
Sin duda, este escrito es un primer tomo o volumen al que le seguirán otros de igual
naturaleza. También, un compromiso ineludible de la Dirección Nacional de Defen-
soría Pública y de sus Coordinadores Académicos, en pro de las instituciones.

ALEXANDRA CÁRDENAS CASTAÑEDA


Directora Nacional de Defensoría Pública

14
Palabras de la Dirección del Proyecto Editorial 15

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


La Defensoría del Pueblo, a través de la Dirección Nacional de Defensoría Públi-
ca, impulsa investigaciones jurídicas y empíricas sobre la situación de la justicia
en Colombia, siendo una de sus mayores preocupaciones el Sistema Penal Acu-
satorio, que hoy completa más de diez años de funcionamiento.

Dentro de este marco de responsabilidades es de resaltar a los Coordina-


dores Académicos de la Defensoría del Pueblo, grupo de profesores del más
alto nivel en el país, con la virtud de poner en contacto permanente los co-
nocimientos teóricos con los empíricos, salto al vacío que se presenta con
los estudios universitarios y la praxis del Derecho, lo que se cierra, en cier-
ta forma, con tan novedosa e importante institución académica de nuestra
entidad.

De hecho, uno de los grandes males de la enseñanza universitaria consiste en


la brecha existente entre la teoría y la práctica, lo que es fomentada, además,
por la burocracia judicial que permanentemente les dice a los jóvenes que se
aproximan a estos problemas, que una cosa es lo que se dice en la universidad y
otra lo que se hace en la práctica, forma de aberración científica que, por su per-
versión, solo es comparable con la idea hipotética según la cual pensáramos que
los físicos teóricos y experimentales anduvieran por su camino, lo que arrojaría
los más absurdos entendimientos y comprensiones de lo que sería expresión
coloquial muy avenida a la paradoja de lo ininteligible, el programa de humor-
científico de la National Geographic, llamado La ciencia de lo absurdo.

En este orden de ideas es importante mencionar a la institución de las Barras


Académicas de la Defensoría del Pueblo. Instrumento o herramienta que fa-
cilita el contacto de la teoría con la práctica, pues a través de profesores muy
reconocidos, con fundamentación teórica muy elevada, ponen a prueba las de-
cisiones cotidianas de los jueces y fiscales en la praxis judicial que llevan a cabo
los Defensores Públicos a través de discusiones semanales, forma avanzada de
entender y comprender un muy sofisticado laboratorio experimental sobre el
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

uso del Derecho por los operadores jurídicos, contrastándolo con el teórico
científico.

El resultado de esta práctica, donde los teóricos nos alimentamos de la pra-


xis judicial y de sus problemas más acuciantes de forma absolutamente di-
recta e inmediata temporalmente, es el objeto de las investigaciones em-
prendidas en la época del Defensor del Pueblo Jorge Armando Otálora
Gómez y del Vicedefensor Esiquio Manuel Sánchez Herrera, una de cuyas pu-
blicaciones es el libro Justicia Transicional. Obra Colectiva, a cargo de los De-
fensores Públicos de la Barra de Justicia y Paz, bajo mi dirección, así como por
colaboradores internos y externos quienes se interesaron en el Proyecto que
vio la luz pública en 2015.

La doctora Alexandra Cárdenas, quien viene desempeñando, con lujo de


competencias, la Dirección Nacional de Defensoría Pública, lleva la batu-
ta de estas investigaciones, hoy impulsadas con vehemencia, vigor y rigor
por el Vicedefensor del Pueblo, encargado de la Defensoría, doctor Alfonso
Cajiao Cabrera.

Bajo la égida de los mencionados, anteriores y actuales directivos de la Defen-


soría del Pueblo, en este libro, que se podría entender como la primera investi-
gación crítica y sistemática del Sistema Acusatorio, donde se develan los “cue-
llos de botella” del mismo, realizado a partir del contraste entre teoría y praxis
judicial, pone de presente sugerencias y recomendaciones de cómo se podrían
mejorar las instituciones procesales penales más controvertidas, muy a propó-
sito de la actual reforma que se tramita en el Congreso de la República, a instan-
cia del Fiscal General de la Nación de entonces, doctor Eduardo Montealegre
Lynett.

En este documento tiene cabida un grupo de profesionales de la más alta estima


para todos los que han sido mencionados, quienes llevan muchos años al servi-
cio de la Defensa Pública desarrollando una labor silenciosa, pero importante y
significativa para el Estado de Derecho y, su culmen, el Estado Constitucional de
Justicia, tal vez lo más selecto de los conocedores teóricos y prácticos de la ma-
teria, verdaderos representantes de una vocación que tiene como recompensa
solo la satisfacción intelectual de ver publicado su pensamiento y de apreciar
que sus opiniones son leídas y, ojalá, atendidas como insumos importantes de
16 la discusión, apóstoles de “carne y hueso” de la justicia, cuyo único interés es
el bien común y el trato humano y humanitario que se les debe dispensar a los 17
caídos en desgracia como clientes del Sistema Penal, tratados muchas veces de
espaldas a la Carta Política y al Orden Público Internacional de los Derechos
Humanos.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


En razón a lo expuesto, hablo en su nombre, me siento de ellos muy a pesar de
ser un reciente convocado a dicha labor, donde he visto crecer mí espíritu hu-
mano y profesional, dada la cordialidad y solidaridad con las que he sido acogi-
do, amén del solaz que produce conversar estos temas con cada uno de ellos.
Solamente puedo decir que cuando nos convocamos en los encuentros nacio-
nales o regionales de Coordinadores Académicos, siento viva la idea, hoy mate-
rializada, de la “comunidad jurídica-científica” como presupuesto de control de
la Dogmática como Ciencia del Derecho.

Por tanto, quiero darles las gracias a los directivos anteriores y actuales de la
Defensoría del Pueblo, donde hoy existe en la realidad un foro independiente,
sólido y calificado, comprometido solo con el conocimiento y la verdad, que lu-
cha con la razón ante quienes tienen la fuerza y la autoridad para imponer sus
opiniones y pensamientos. Aquí vemos reflejada la lucha entre argumentos de
razón vs. argumentos de autoridad, con la esperanza de que los últimos se con-
cienticen de que solamente la razón y los argumentos hacen del funcionario ju-
dicial un verdadero administrador de justicia.

Como resultado de las consideraciones anteriores debo reconocer, muy espe-


cialmente, la formidable y valiosa colaboración de la Coordinadora del Proyec-
to, la joven Karla Norfady Rozo Murillo, asistente de la directora de la Dirección
Nacional de Defensoría Pública, doctora Alexandra Cárdenas, gracias a quien
mi paciencia pudo soportar los inconvenientes e incomprensiones inherentes a
todo trabajo humano realizado en grupo, que solo por ese aspecto implica una
mejora cuantitativa y especialmente cualitativa de las obras humanas, a la ma-
nera en que entendió Baruch Espinoza el problema del contrato social, no por la
vía de la fuente material de inconvenientes del estado de naturaleza, del hom-
bre como lobo para el hombre, según HOBBES, lo que nos acostumbró a pensar
mal del otro y a invertir en la práctica la presunción de inocencia entre otras
perversiones de la justicia, algo muy arraigado en el pensamiento del judaísmo
antiguo, sino a ver el hombre como una potencia bondadosa que suma sus com-
petencias y habilidades con sus congéneres para realizar una sociedad mejor,
Balance crítico a los diez años
de vigencia del sistema acusatorio

donde los logros no son una sumatoria del esfuerzo, sin más ni más, sino una po-
tenciación exponencial de fuerzas, para lograr objetivos vistos como imposibles
e inalcanzables cuando se discuten los proyectos humanos, pensamiento muy
cercano a las enseñanzas de Jesucristo cuando revolucionó el Viejo Testamento
hace más de veinte siglos.

Que orgullo siento hoy, en mi madurez profesional y académica, ser Coordina-


dor Académico de Barras de la Defensoría del Pueblo, algo que en mi peregrinar
de abogado y diferentes facetas asumidas en más de treinta años de ejercicio,
debo a la invitación que en su momento me hicieron dos grandes seres humanos
y profesionales, mis entrañables amigos Jorge Armando Otálora Gómez y Esi-
quio Manuel Sánchez Herrera, hoy prologada por quienes puedo llamar como
mis discípulos, Alfonso Cajiao Cabrera y Alexandra Cárdenas Castañeda.

Solo me resta señalar que la Defensoría Pública es una “mina de oro” académica
y un laboratorio experimental sin igual. Los que lean este libro sin prejuicios,
aun cuando está escrito por quienes estamos del lado de la defensa, podrán
apreciar su potencial.

Finalmente, hay que saber sacarle provecho para el bien de la justicia. La de-
fensa no es su enemigo, como lo reconocen instrumentos internacionales
públicos y gremiales, pues los abogados formamos parte esencial de ella
y funcionalmente actuamos dentro de su engranaje, colaborando solida-
riamente con la justicia como lo manda y ordena el artículo 95 de la Carta
Política.

18
PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES
CAPÍTULO 1 21

La dogmática:

Hilda Astrid Carvajal Quintero


un eslabón perdido del
sistema acusatorio

Hilda Astrid Carvajal Quintero1

Introducción

La dogmática jurídico-penal como método de investigación:


“representa el método de investigación propio del jurista, que básicamente se caracteri-
za por la captación o constatación de datos suministrados por la realidad social (datos
revelados), el análisis de los mismos y la construcción de una teoría sistemática que
pretende lograr la verificación del funcionamiento del sistema cuyo presupuesto bási-
co es la coherencia de las proposiciones aportadas, que deben ser no contradictorias y
constituir un sistema reputado verdadero”2.

La inclusión de un modelo de justicia que exige de los juristas nuevas com-


petencias técnicas y argumentativas no puede ser óbice para desatender
los postulados científicos del derecho y los contenidos teleológicos del bien
jurídico, los principios orientadores del sistema y las lógicas de política cri-
minal que justifican el esquema de punición del Estado.

A lo largo de estos diez años de haberse implementado el sistema penal de


tendencia acusatoria en Colombia, se ha discutido si la teoría del delito ha
perdido su vigencia, para darles paso a los modelos de construcción de la
teoría del caso y gerencia del proceso denominados Story Telling, para signi-
ficar que el juicio no se centra en el debate de las pruebas y mucho menos del

1 Abogada de la Universidad Santo Tomás, candidata a Magíster en Derecho Penal en la misma casa de estudios
en convenio con la Universidad de Barcelona. Se ha desempeñado como defensora pública adscrita a la Oficina
Especial de Apoyo de la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia y como coordinadora académica de la misma
entidad, docente universitaria y abogada en ejercicio del derecho penal
2 Introducción a la Teoría del Delito. Jiménez, Javier. México D.F., Ángel Editor, 2005. Pág. 49
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

derecho, sino de los hechos, en los actos que forman parte de una historia.
Así, nuestro sistema se ha cimentado en unos fundamentos que pendulan
entre las líneas del derecho anglosajón y el derecho continental europeo. El
primero, que no da cabida a las discusiones sobre la principialística jurídica y
la teoría del delito. Las expresiones constitucionales se limitan a la proclama
de una enmienda determinada, que generalmente es la cuarta (protección
de registros y arrestos arbitrarios) en la audiencia de causa probable, o la
quinta (debido proceso) en las mociones previas al juicio y en la misma au-
diencia de juicio. El segundo, por el contrario, de marcada tradición romano
- germánica y un rico proceso de construcción legislativa y jurisprudencial,
modela un esquema de justicia argumentativo, retórico y especialmente
dogmático, de tendencia especialmente inquisitiva.

Esta indefinición del fundamento sobre el que se pretende erigir el sistema


penal de tendencia acusatoria se ha visto seriamente influido por tres razo-
nes, entre otras:

a) La idea errada que forma parte del inconsciente colectivo de algunos ope-
radores jurídicos, de asimilar la dogmática jurídico penal con los modelos
vetustos de tradición inquisitiva, razón por la que claman a dentelladas el
exterminio de cualquier asomo de retorno a dichos esquemas de restricción.

b) La implementación de un modelo de justicia permeado por reformas le-


gislativas que obedecen a pruritos eficientistas mal denominados como po-
lítica criminal, que desvirtúan la verdadera esencia de un sistema de con-
traposición dialéctica de partes que se afirma en un régimen democrático y
exalta los valores de libertad, igualdad y justicia. Deviniendo en un modelo
cargado de inseguridad jurídica.

c) La emisión profusa de decisiones judiciales por el Tribunal de Cierre sobre


un mismo tema, pero bajo distintos esquemas de interpretación normativa
y constitucional, lleva a los distintos operadores del sistema a aplicar reglas
que entienden vinculantes para el momento coyuntural de resolución de
un caso, so pena de encontrarse incursos en investigaciones por presuntas
conductas de prevaricato. Lo que significa un constante retroceso en las con-
22 quistas significativas que por momentos pensamos ha logrado el sistema.
Cuando hablamos de la dogmática jurídico penal, tenemos la tendencia de 23
recordar los postulados de las modernas construcciones sistemáticas de la
teoría general del delito, bien como un modelo de estudio dotado de ele-
vadas cargas de abstracción y, por tanto, de escasa aplicación fuera de los

Hilda Astrid Carvajal Quintero


foros académicos; sin embargo, frente a este balance de los diez primeros
años del sistema acusatorio, se torna imperioso dotarlo de criterios de cien-
tificidad, a fin de reducir los espacios que ha logrado la arbitrariedad, la im-
provisación y el temor, y qué mejor forma de hacerlo, si no es superando los
argumentos que han relegado la dogmática jurídico penal y entender que
este es un método de estudio e investigación de los diferentes niveles de la
construcción normativa, que se extiende desde la inspiración del legislador,
hasta la más elaborada interpretación y sistematización de la norma y cum-
ple funciones fundamentales en favor del individuo frente al poder ilimitado
del Estado, sirviendo como instrumento de control, de seguridad y previsi-
bilidad. Tal y como lo explica el autor Javier Jiménez Martínez (2005) “Que
se trata del camino que han seguido y por el que han desfilado los autores de las
grandes construcciones sistemáticas, todos bebieron de este método”.3

1. Importancia de la dogmática jurídica en el proceso


penal. ¿Una discusión bizantina o una línea
epistemológica de grueso calado jurídico?
La dogmática jurídica se ha definido como “una disciplina pluridimensional,
que además adopta diversos matices en las diferentes ramas del Derecho y en
los distintos momentos históricos, por lo que no resulta de fácil caracterización”4.

Es claro, que pese la pluralidad de elementos que convoca la dogmática, es


indiscutible que su base es la sistematización de principios de derecho que
permiten orientar la resolución de casos, dotando al sistema jurídico de es-
tructura. De lo que se puede concluir que su verdadera misión es: “añadir a
los enunciados de la ley otros enunciados, que se emplean en la fundamentación
de las decisiones junto a la ley misma. En otras palabras, suministrar al juez crite-
rios para la determinación de qué casos son iguales y cuáles son distintos, y para

3 Introducción a la Teoría del Delito. Jiménez, Javier. México D.F., Ángel Editor, 2005. Pág. 49.
4 Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Silva, Jesús María. Barcelona, 1992. Bosch Editar S.A.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

la adopción del tratamiento adecuado para cada uno de ellos. Todo lo cual se rea-
liza en aras del principio de igualdad de trato”.5

Por principio constitucional los jueces están sometidos al imperio de la ley,


pero esto no significa que su obligación de construir derecho les esté veda-
da, por el contrario, esto significa que cuentan con un plexo de herramientas
que los lleva a interpretar la norma, la ley positiva, el dogma. La pregunta,
es ¿cuál es el método empleado por los operadores de justicia a la hora de
adoptar decisiones?, y no hay que orientar la pregunta al mero plano de los
métodos de valoración de la prueba, porque esto nos debe llevar, sin hesita-
ción alguna, a concluir que los métodos de la sana critica son superados por
los métodos de fundamentación en las disciplinas técnico científicas.

La verdadera discusión está en reconocer que “la primera aproximación al de-


lito y a las normas penales es una aproximación lógica y sistemática, que parte de
la ley positiva como un dogma, al menos provisional. El estudio lógico y herme-
néutico de los preceptos penales, la deducción del principio y la elaboración de
sistemas es la respuesta de los juristas a la aplicación de un Derecho Penal con
criterios seguros e igualitarios; es por tanto, también, un medio de garantía de los
derechos de los ciudadanos frente a la aplicación de la ley penal por los jueces y
tribunales”6.

Las partes en el proceso penal deben estructurar un modelo de gestión, una


teoría del caso con vocación de sostenibilidad y uno de los ejes modulares
de dicho esquema de trabajo es el jurídico, que implica, sin duda, aproximar-
se dogmáticamente al delito, so pena de incurrir en yerros sustanciales y
estructurales que echarán a perder su pretensión. Es por esto que resulta
conveniente recordar lo que se ha planteado por la doctrina como benefi-
cios de la utilización de la teoría del delito como punto de partida del cons-
tructo jurídico del sistema:

1. Facilita el estudio del material jurídico.

2. Permite la existencia de una jurisprudencia racional objetiva e igualitaria,


contribuyendo así a la seguridad jurídica.

5 Ibídem
6 La Aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Benavente, Hesbert.
24 Barcelona, 2011. Bosch Editar S.A.
3. Profundiza en ámbitos que el legislador solo ha contemplado de forma 25
genérica o que incluso no ha previsto.

4. Ofrece al legislador las bases y criterios para realizar las necesarias re-

Hilda Astrid Carvajal Quintero


formas de la legislación penal.

5. Presupone la existencia de una diferenciación en las funciones sociales


de emitir e interpretar las normas.

6. En suma, a través de la teoría del delito del Derecho penal, en concreto su


dogmática, se encuentra una herramienta tendiente a dotarle de certeza,
capacidad reguladora y credibilidad; apuntando, además, a mejorar su
grado de eficiencia y garantismo.

2. Audiencia de formulación de imputación ¿un acto


de mera comunicación o un estadio procesal que
legitima el derecho de defensa y exige un control
material?
“Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imposible será la decisión
de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la conde-
na o lo absolución. Si no se conocen los límites de un tipo pena, si no se ha esta-
blecido dogmáticamente su alcance. La punición o impunidad de una conducta no
será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser; sino una cuestión lote-
ría. Y cuanto mayor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar o la más
caótica y anárquica aplicación de un derecho penal del que -por no haber sido
objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y límite”

Enrique Gimbernat Ordeig

Más allá de las propuestas legislativas que se ciernen sobre la eliminación


de esta audiencia, lo cierto es que la regla 287 del CPP, la cual reza que:
“SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN.
El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales proba-
torios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir
razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el
juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

corresponda”7, fija unas categorías jurídicas básicas para que la fiscalía pueda
formular la imputación al ciudadano investigado o capturado; sin embargo,
se nos hace pensar que este es un simple acto de comunicación, que no es
definitivo, al que no hay que dársele mucha importancia al nomen iuris de las
conductas; ya que gracias al principio de progresividad esta puede cambiar
en favor o en disfavor de los intereses del ciudadano, siempre que no se al-
tere el núcleo fáctico de la conducta.
Al iniciar el sistema acusatorio en Colombia, este foro judicial era escenario
de nutridas discusiones sobre las categorías de la regla 287, llevando a los
jueces a requerir al funcionario instructor para que revisara su imputación
al contenido de normas especialmente sustantivas, lográndose así ajustar
a la medida la verdadera calificación de la conducta, luego de decantar los
criterios de autoría y participación, acompasar los verbos rectores de la
conducta punible, aplicar las reglas del concurso de los tipos penales, veri-
ficar las circunstancias de mayor y menor punibilidad de la conducta y, por
último, determinar que la imputación estuviera desprovista de violación de
principios constitucionales como el non bis in ídem, que con frecuencia re-
sultaba amenazado.
En la medida en que el juez posibilitaba estas discusiones y marginaba aque-
llas que se adentraban en los linderos de la valoración de los elementos de
prueba y la incipiente evidencia, se lograba garantizar el derecho de defensa
en las líneas del Art. 8 literal h, el cual señala que el procesado tiene derecho
a “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que
sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas
de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”8, así como también respetar
el artículo 288, en el que se describe el contenido de la audiencia de for-
mulación de imputación, y que en el No. 2 señala que la misma debe tener
“Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lengua-
je comprensible,  lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la
Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida
de aseguramiento”9.

7 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Artículo 287


8 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Artículo 8
26 9 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Artículo 288
Por consiguiente, estas discusiones tornaban este tipo de diligencias en el 27
mejor escenario para terminar de manera anticipada las investigaciones,
por cuanto el ciudadano ya sabía con aproximación de verdad, la calidad ju-
rídica del debate que se avecinaba en disfavor de sus intereses, igualmente,

Hilda Astrid Carvajal Quintero


les permitía a las partes buscar soluciones alternas al proceso y ante todo,
les exigía a los fiscales acudir a esta audiencia de manera responsable cuan-
do realmente contaba con los elementos estructurales que le permitieran
afirmar que tenía caso para imputar.
Este modelo de audiencia tuvo varios opositores que encontraban nugato-
ria esta práctica, amén de tratarse de un mero acto de comunicación. Estas
voces tuvieron eco en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, C-128
de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, donde se señaló que el juez de con-
trol de garantías no se encuentra legitimado para ejercer control material
del acto de formulación de imputación que realiza la Fiscalía General de la
Nación. Explica con referencia al debido proceso, que la diligencia de for-
mulación de imputación fue prevista por el legislador como un acto de mera
comunicación que se efectúa ante el juez de control de garantías, en donde
con base en los elementos fácticos “se indica la relación de punibles en las
cuales está inmerso un sujeto quien a partir de esta diligencia es vinculado
formalmente a las actuaciones propias del proceder penal actual” (folio 65).
Con ella, agrega a continuación, se mantiene la integridad de los derechos
del procesado, “los cuales deben ser debidamente ilustrados por el Juez y
permiten desarrollar fenómenos igualmente favorables al procesado como
lo es la posibilidad de aceptación de responsabilidad” (folio 66)10.
No obstante, y sin pretender calificar la decisión de la Alta Corporación,
desde el análisis objeto de estudio en este escrito, debemos afirmar que
esta línea de pensamiento cercenó un espacio de cientificidad dialéctica, lo
que significa que se excluyó la dogmática como método de investigación y
estudio de la primera fase del proceso penal.
Es cierto que este ejercicio puede ser aplicado de manera rigurosa y conse-
cuente por el fiscal antes de llegar a las diligencias preliminares, pero de ser
esto así, se hubiese reducido la solicitud de intervención de la defensa a la
hora de solicitar claridad sobre los términos de la imputación y esto no ha

10 Sentencia C-128 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

ocurrido, por el contrario, cada vez son mayores las constancias aportadas
por la agencia defensiva y del ministerios público sobre las violaciones de
principios constitucionales y las reglas de la teoría del delito. Pero la res-
puesta es siempre la misma: “Este es un simple acto de comunicación. La
fiscalía como titular de la acción penal es responsable del enrostre jurídico
que comunica”.

De hecho, postergar estas discusiones hasta la audiencia de juicio oral por-


que solo allí cobran vigencia, es una falacia argumentativa, ya que la impu-
tación es un acto antecedente consecuente de la solicitud de imposición de
medidas de aseguramiento, y el número de delitos imputados es uno de los
criterios determinadores de la gravedad de la conducta y de contera requi-
sito para la imposición de la medida.

Mientras la audiencia de formulación de imputación constituya un acto pro-


cesal, se debe contextualizar con su verdadera naturaleza, y en este orden
demandar el fortalecimiento del rol del juez de control de garantías, que la
dirige, bien por razones de tipo constitucional o de tipo práctico.

Más aún, desde la óptica constitucional, el estar vinculado a un proceso pe-


nal supone una afectación para los derechos de la persona, en la posibilidad
de disponer de sus bienes y las más de las veces, de verse coartado su dere-
cho a la libertad; por lo que es necesario permitir que el juez examine qué
delitos se están imputando, en qué casos realmente existe un concurso de
delitos, así como eventos en los que se hacen imputaciones por delitos espe-
ciales, verificar que se cumplan los requisitos que se describen en el tipo pe-
nal, en aras de salvaguardar unas mínimas garantías cuya discusión en nada
supone valoraciones probatorias, sino estrictamente dogmáticas.

Desde el punto de vista práctico, esta reducción de la audiencia de impu-


tación a una ceremonia en la que se lee una comunicación, permite que de-
bates que se pueden resolver antes del juicio terminen postergándose casi
hasta la audiencia de juicio oral, encontrando eventos tan dramáticos como
personas que han sido privadas de su libertad por imputaciones que desco-
nocen elementales principios del Derecho Penal como la legalidad o el con-
28 curso de delitos.
Al respecto, Hesbert apunta que la teoría general del delito despliega su efi- 29
cacia en un nivel de abstracción medio entre la ley y el caso, proyectando la
ley sobre la realidad, poniéndola en contacto con el caso y regulando esta
comunicación.

Hilda Astrid Carvajal Quintero


Ahora bien, la importancia de la teoría del delito radica en el de ser un ins-
trumento conceptual que aporta al profesional en el Derecho las construc-
ciones de solución teóricas de las principales cuestiones dogmáticas-siste-
máticas que permitirán una mejora en la calidad de trabajo, así como una
correcta fundamentación de sus posiciones.

Si lo anterior lo relacionamos con el operador jurídico, se refleja con mayor


intensidad la importancia y utilidad de la teoría del delito; en efecto, y recor-
dando a Santiago Nino, pues los Órganos de decisión jurídica deben asumir
ineludiblemente posturas axiológicas para justificar racionalmente sus de-
cisiones, es irrazonable pretender que los juristas académicos renuncien a
asistirlos en tal tarea, cuando se encuentran, en varios sentidos, en mejores
condiciones para explorar teóricamente problemas de fundamentación va-
lorativa.

Esta exploración, no implica que los penalistas innoven, sino que perfeccio-
nen, desarrollen equilibradamente esas dos dimensiones heredadas de los
mayores: la técnica realista problemática, por una parte y la lógica sistemá-
tica científica, por otra; y esto es la aspiración de los académicos que traba-
jan con la teoría del delito al constituir una herramienta sistematizadora del
Derecho penal11.

3. La audiencia de formulación de la acusación. ¿La


cuota inicial del juicio oral o el sainete jurídico de
ratificación de la calificación de la conducta por la
que se justifica un juicio de reproche?
Luego de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se implementó el
sistema penal con tendencia acusatoria. La dinámica misma del proceso
considera la acusación como un acto de parte mediante el cual la Fiscalía se

11 La Aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Benavente, Hesbert.
Barcelona, 2011. Bosch Editar S.A.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

reviste con funciones de acusador y llama a juicio de reproche al ciudadano


sobre el que considera tener los elementos materiales probatorios necesa-
rios para demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la
conducta y su responsabilidad.

La acusación es un acto compuesto, pues el mismo se perfecciona a través


de dos escenarios diferentes. El primero denominado escrito de acusación y
el segundo audiencia formulación de acusación propiamente dicha.

En síntesis, el acto de acusación tiene un control de carácter formal descrito


en los artículos 336 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. De la
lectura de los artículos se podría concluir que existe ausencia de un control
material de la acusación, con lo que se convierte la acusación en un “mero
acto procesal de comunicación reglado”. De acuerdo al artículo 339, le es
permitido a las partes e intervinientes, en audiencia, hacer observaciones
respecto de los requisitos que el artículo 337 señala. Es así como la norma-
tiva que regula la audiencia de formulación de acusación exige el cumpli-
miento de ciertos requisitos normativos de forma, pero no en cuanto a su
fondo, lo que implica que el ejercicio que se hace frente a la acusación tiene
como finalidad que la Fiscalía aclare, adicione o corrija el escrito, pero no
que reforme o retire la misma por no ser coherente con la teoría del delito.
La norma permite que, simplemente, se realicen actos tendientes a subsa-
nar yerros precedentes o evitar otros futuros que generen nulidades sobre-
vinientes.

Lo anterior deja entrever que la acusación no está controlada en su esencia,


es decir, no tiene control judicial alguno; que, si bien dicho control no pre-
tende un acto de prejuzgamiento, sí debe ser un límite de carácter material,
lo que en el derecho comparado se denomina “causa probable”, esto es, un
juicio valorativo que permita inferir razonablemente que el procesado es
autor o partícipe de la conducta enrostrada, procurando evitar actos arbi-
trarios por parte del ente acusador.

Entonces, la ausencia del control material de la audiencia de formulación de


acusación viene de varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, que es
enfática en afirmar que la audiencia de formulación de acusación carece de
30 controles jurídicos, pues no es el escenario propio para discusiones de tipo
dogmáticas. Así lo dispuso la Corte Suprema de Justicia en su momento en 31
sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26.087:
“...el control que le es posible realizar al funcionario de conocimiento durante la audien-

Hilda Astrid Carvajal Quintero


cia de formulación de acusación, de oficio o a solicitud de parte formulada con funda-
mento en las previsiones del artículo 339 de la ley 906 de 2004, además de referido a
las causales de incompetencia, mal puede extenderse más allá́ de la comprobación del
estricto cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 337 ejusdem, o
de la constatación de la correspondencia lógica y jurídica entre la imputación fáctica y
la adecuación típica propuesta para disponer que sea aclarada, adicionada o corregida,
según fuere el caso.

En cambio, no le resultaría dable cuestionar o controvertir la reconstrucción que el de-


legado de la Fiscalía verifica de los hechos con asidero en esos medios materiales proba-
torios, evidencia física e información legalmente obtenida, que a partir de la acusación
simplemente se descubre en garantía del derecho de defensa, para predicar de la acu-
sación con fundamento en una ponderación distinta y discrepante en esos medios cog-
noscitivos un posible error de subsunción, o dicho en otros términos, en la calificación
jurídica pues, se insiste, una tal decisión además de comportar un debido y prematuro
pronunciamiento sobre los extremos del debate objeto del juicio no estaría soportado
en pruebas, pues solo adquirirán tal connotación las practicadas durante el juicio...”12.

El problema de la ausencia de control material sobre la acusación radica en


comprender que frente al ejercicio de enrostrar una conducta delictiva de
un ciudadano por parte del Estado, no se permita un ejercicio de contradic-
ción sobre los elementos propios de la acusación, lo que implica una viola-
ción directa del debido proceso constitucional de que trata el artículo 29,
dado que se violenta el derecho a la defensa entendido, en sentido amplio,
como la posibilidad de controvertir todo acto procesal, máxime tratándo-
se de una situación mediante la que el ente investigador considera que tie-
ne los suficientes elementos materiales probatorios que llevarán al juez al
convencimiento, más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad del
procesado.

La audiencia de formulación de acusación es el marco dentro del cual el juez


debe limitar su decisión final, es por esto que la Corte Suprema de Justicia
desarrolla el concepto de congruencia:

12 Sala de Casación Penal, Sentencia Radicado 26.087 del 28 de febrero de 2007. M.P. Marina Pulido De Barón
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La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

“De conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un
sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta
las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su apli-
cación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y
aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar
hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no
significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisa-
mente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal…”13.

Las discusiones se caldean aún más, cuando se enfrentan las siguientes pos-
turas: la primera, que afirma que la acusación es la cuota inicial del juicio
oral, razón por la que exige una calificación jurídica revisada dialécticamen-
te a efectos de garantizar al ciudadano acusado el ejercicio del derecho de
defensa como garantía sustancial y procesal del debido proceso. De ahí que
la acusación admite y reclama un control material por parte del juez con
funciones de conocimiento, quien deberá velar por decantar la premisa acu-
satoria al justo precio del debate. De otro lado y de manera contraria, te-
nemos una segunda postura, que descarta, de plano, cualquier intervención
del juez en las discusiones de la calificación de la conducta, no solo porque
afecta la imparcialidad del juzgador, sino porque es un simple tema de estra-
tegia guardar silencio, en tanto y en cuanto el problema de acreditación de
los extremos de la teoría del caso es del titular de la acción penal y avisarle
cuáles son sus falencias resta credibilidad a la teoría defensiva.

¿A dónde se debe orientar esta discusión, si queremos recuperar la dogmá-


tica perdida?

Al respecto, conviene traer a colación el siguiente aparte:


“La ciencia penal comprende el estudio de la dogmática pero, también, de mucho más.
No el análisis y comprensión del proceso como rito y, en ese sentido, el insoportable
juego de nulidades o controversias formalistas e inocuas, como suelen ejercitarlo en
el foro algunos eximios contradictores del nuevo sistema. Otros son los postulados de
la ciencia jurídica. Ella enseña que el derecho penal material y el procesal no pueden
escindirse como dos ramas de un mismo tronco, porque más que ramas son ambos tron-
cos de un árbol que es la justicia, cuya naturaleza consiste en las previsiones abstractas

32 13 Sentencia C-025 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto


sobre la conducta del hombre en sociedad y las consecuencias por su transgresión, pero 33
también por la eficacia de estas en la vida real, por medio del proceso, que garantiza los
derechos de cada cual”14.

Hilda Astrid Carvajal Quintero


4. El fallo una máxima de cientificidad
No solo las partes tienen la obligación de estructurar una teoría del caso con
fundamentos dogmáticos, la judicatura, como gran destinatario de la pre-
tensión, tiene la obligación de estructurar su decisión a partir de un proceso
de subsunción, es decir, de un método a partir de cual un caso concreto se
correlaciona con el supuesto de hecho de una norma para luego aplicar la
consecuencia jurídica dispuesta en la norma en cuestión. Para subsumir se
puede utilizar una inferencia de tipo silogística o el modus ponens. La sub-
sunción se usa generalmente en los casos fáciles, pero resulta insuficiente
en los difíciles (como en los casos de colisiones entre principios), en los que
se acude al modelo de ponderación, que es un procedimiento racional (pero
limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre principios, pero no
ofrece resultados definitivos y exentos de alguna subjetividad; sobre todo
es un método que da coherencia lógica al razonamiento jurídico (pero no en
sentido absoluto) porque sus resultados no siempre son unívocos15.
Precisando aún más lo dicho, el citado autor Iñaki Rivera agrega que:
“un derecho penal que no recepta el principio de legalidad, no por eso deja de ser dere-
cho. Es verdad que el derecho no puede regular conductas pasadas y también es verdad
que si no conocemos la decisión antes no podemos arreglar nuestra conducta confor-
me a ella, pero históricamente no ha habido ningún orden positivo en que la inseguri-
dad jurídica sea de tal naturaleza. El principio de legalidad es un modelo ideal, porque
siempre hay grados de seguridad e inseguridad. Si en los sistemas positivos hubiese uno
absolutamente seguro, nuestra tarea saldría sobrando. Esta seguridad absoluta fue la
ilusión de un momento, que quedó atrás con los albores de la codificación. Por otra
parte, una política penal que decidiese eliminar total la legalidad (dada por ley escrita o
por precedente), quedaría en el puro nivel de decisión política. Se anularía todo el dere-
cho mediante una reducción a un conjunto de decisiones políticas particularizadas. El
juzgador no traduciría ninguna norma, sino que ante cada caso fijaría arbitrariamente
los límites de lo prohibido, antijurídico y reprochable. Semejante visión es solo especu-

14 Antecedentes y Fundamentos del Nuevo Sistema Penal. Morales, Gustavo. Bogotá D.C., 2005.
15 Manual de Argumentación Jurídica. Almanza, Frank. Lima, 2012. Editorial APECC.
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La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

lativa, porque el derecho surge en cualquier sociedad, por primitiva que sea, como un
imperativo cultural, como parte necesaria del mundo al que el hombre es lanzado”16.

La implementación de un método de contrastación entre acto, norma y pre-


tensión es el proceso que permite justificar la necesidad de la imposición
de la pena. Al respecto, Jescheck indica que la pena tiene una triple fun-
damentación: política, sociopsicológico y ético-individual. Desde un punto
de vista político-estatal se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico
dejaría de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las
infracciones del mismo. Desde el punto de vista sociopsicológico, porque
satisface las ansias de justicia de la comunidad; si el Estado renunciase a la
pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas cri-
minales como si no hubieran tenido lugar, se produciría inevitablemente un
retorno a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas históricas ya
superadas. Desde el punto de vista ético individual, la pena se justifica en
consideración con el propio delincuente, ya que le permite a este, como un
ser moral, liberarse de su sentimiento de culpa.

Conceptualmente, la pena es privación o restricción de bienes jurídicos es-


tablecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional al que ha come-
tido un delito. Por ende, la pena es un mal de naturaleza retributivo; de aquí
se desprende la necesidad de una relación de proporción entre la gravedad
del hecho cometido y la gravedad del castigo.

A menudo, en nuestro medio, se escucha la frase: “más vale prevenir que


lamentar” (con la misma frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos
a temas relacionados con situaciones que a lo largo de nuestra vida nos
toca vivir, como pueden ser las coyunturas de orden económico, financie-
ro, académico, político y situaciones que tienen que ver con la salud. Dicho
esto, es paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que
significa realmente prevenir, máxime si con ello se pueden avizorar estados
que pueden causar daños irreversibles, y la relevancia per se que adquiere
en nuestro ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más aún, si
“... es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de

16 Política Criminal y Sistema Penal – Viejas y Nuevas Racionalidades Punitivas. Rivera, Iñaki. Barcelona, 2005.
34 Editorial Anthropos.
las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les 35
corresponden, considerando las circunstancias histórico sociales...”.

Y esto es lo que aparentemente busca argumentar Noll, al precisar que la

Hilda Astrid Carvajal Quintero


pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe infligir, a
veces, un mal por razones de prevención general o especial, sin que esto re-
sulte su supuesto carácter represivo.

Sin embargo, partiendo de la distinción entre concepto o fundamento y fi-


nes de la pena no es contradictorio afirmar que la pena parte de la esencia
retributiva, aunque esta cumple con otros fines ajenos a la mera retribución
(ejemplo la prevención). Por tanto, sería incorrecto dejarnos intimidar con
la frase retribución para afirmar que la pena tiene una naturaleza retribu-
tiva, dado que responde a la idea de que el delito es el presupuesto para la
imposición de una pena.

Desde el punto de vista material, la pena es un mal porque consiste en la pri-


vación o restricción de bienes jurídicos del culpable y porque solo así puede
tener su necesaria eficacia intimidatoria; por lo que emplear en este aparta-
do el término prevención, y así reemplazar la palabra mal, es equivocar los
planos de análisis de la pena; esto es, una cosa es su esencia (retributiva) y
otra sus fines.

Por otro lado, dentro del sistema de justicia penal, ¿cómo se debe calcular la
imposición de una pena? La respuesta adecuada sería que, a partir del daño
causado o la proporción del mismo, al delito cometido y al bien jurídico afec-
tado. Esto es, con base en el principio de proporcionalidad, el que se debe
basar en el hecho de que la pena debe ser equilibrada al daño causado por
el sujeto activo, obteniendo una pena justa para ambas partes (inculpado y
víctima); sin embargo, por la naturaleza humana de las partes en conflicto,
es difícil que el afectado acepte la pena impuesta a su agresor y, por el otro,
¿quién estará conforme con la magnitud de la pena que se impone por su
delito?

Hoy contamos con un “populismo punitivo” que consiste en ampliar las pe-
nas de manera desproporcional. Por esto, la Constitución y las leyes secun-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

darias se deben manifestar en este sentido, para que el objetivo perseguido


pueda ser logrado17.

Sin embargo, y a pesar de entreverse en los fallos el “populismo punitivo”


que ha permeado el sistema, existen algunos lineamientos para proferir la
sentencia. De estos lineamientos, de cara al tema que se ha tratado en este
artículo, cobra suma importancia el principio de congruencia exigido entre
la audiencia de acusación y el fallo. Este no es un tema novísimo, dado que
se ha venido desarrollando desde la vigencia de la Ley 600 de 2000, y al res-
pecto la honorable Corte Suprema de Justicia, en fallos recientes, ha reite-
rado su postura:
“Recuérdese que la congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque asegu-
ra que una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos
(dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efec-
tiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión
intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura ló-
gica en la medida en que impone

La definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es,
también, un componente fundamental del debido proceso. Es decir, la congruencia im-
plica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una
connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal, mientras
que la calificación típica que delos mismos se hace en la resolución.

… para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación.


En relación a estas formas de modificar la calificación típica de las conductas imputa-
das, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporación sentó al-
gunas reglas fundamentales, de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen:

Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 solo es imperativo para aquellos
eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por
una más gravosa,

Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede conde-


nar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica
circunstancia de atenuación punitiva,

17 La Aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Benavente, Hesbert.
36 Barcelona, 2011. Bosch Editar S.A.
Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputa- 37
ción fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Y,
Que «la modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro

Hilda Astrid Carvajal Quintero


de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la
naturaleza del bien jurídico tutelado»

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisio-


nal hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homici-
dio agravado previsto en los artículos 103 y 104 No. 1 del Código Penal), sin que se
exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa
que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites
desaparecieron”18.

Por tanto, es necesario recordar que el principio o garantía de congruencia


entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso,
de una parte, porque el pliego de cargos es el marco conceptual, fáctico y
jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la
acusación, el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición in-
herentes al ejercicio de su derecho de defensa, amén que con base en esta
obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de
responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución.
Así, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación,
fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el
aspecto fáctico, como en el personal y jurídico: (i) La personal exige que exista
conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia;
(ii) la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos
consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusa-
ción y no puede ser cambiado ni extralimitado; (iii) y la jurídica impone la co-
rrespondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.
Acá se ve reflejada la importancia del control material de la acusación y la
trascendencia de una dogmática penal aplicada de manera correcta, reve-
lando que la misma no puede entrar en desuso. Se evidencia la relevancia de
la aplicación de la dogmática penal en todas las etapas del proceso, no solo
como instrumento para enriquecer discursos, sino para que la misma sea

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia Radicado 44.288 del 16 de Marzo de 2016. M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernández.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La dogmática: un eslabón perdido del sistema acusatorio

aplicada de manera coherente y no se sacrifiquen las garantías procesales


en aras de un sistema eficientista.

Conclusiones
De estas breves consideraciones se desprenden las siguientes conclusiones:

1) La dogmática penal se reviste de una gran importancia dentro del pro-


ceso, y la misma tiende a la construcción de una línea epistemológica
de grueso calado jurídico. La inclusión de un modelo de justicia de cor-
te acusatorio, que exige de los juristas nuevas competencias técnicas
y argumentativas, no puede ser óbice para desatender los postulados
científicos del derecho y los contenidos teleológicos del bien jurídico,
los principios orientadores del sistema y las lógicas de política criminal
que justifican el esquema de punición del Estado.

2) Su relevancia se refleja desde etapas tempranas del proceso, pues


como se ha visto, la audiencia de formulación de imputación no debe
ser tratada como un mero acto de comunicación; al contrario, es un es-
tadio procesal que legitima el derecho de defensa y exige un control
material por parte del juez con función de control de garantías. Esta
reducción de la audiencia de imputación a una ceremonia en la que se
lee una comunicación, permite que debates que se pueden resolver an-
tes del juicio terminen postergándose casi hasta la audiencia de juicio
oral, encontrando eventos tan dramáticos como personas que han sido
privadas de su libertad por imputaciones que desconocen elementales
principios del Derecho Penal como la legalidad o el concurso de delitos.

3) La audiencia de formulación de la acusación es el foro judicial que cons-


tituye la cuota inicial del juicio oral. En esta se conoce, por primera vez,
con exactitud la calificación jurídica de la conducta por la que se está
haciendo el reproche por parte del Estado, y por esto no debe ser el
escenario donde la Fiscalía se limite a seguir libretos prefabricados, lle-
nos de valoraciones sin sentido, sin estar ajustados a las exigencias nor-
mativas y sin asumir mayores compromisos sobre el juicio de reproche
38 que se le enrostra al ciudadano.
4) El fallo judicial, siendo el determinante del alcance del juicio de repro- 39
che, del injusto, de la punibilidad y de la penalidad, debe estar circuns-
crito a un sistema interpretativo completo, mediante el cual se respete
el principio de congruencia, que no es más que una garantía con la que

Hilda Astrid Carvajal Quintero


cuenta el ciudadano para no ser sorprendido a la hora de nona, dado
que desde la óptica constitucional, el estar vinculado a un proceso pe-
nal supone una afectación para los derechos de la persona, en la posibi-
lidad de disponer de sus bienes y las más de las veces, de verse coarta-
do su derecho a la libertad.
5) Se plantean conclusiones sobre la importancia de vincular las reglas de
procesamiento y los principios de la dogmática penal, a efectos de des-
montar los nefastos efectos que pretende crear el pragmatismo técni-
co y de cacharrería jurídica al que se quiere reducir el proceso penal
por algunos operadores de justicia.
CAPÍTULO II 41

Hacia una gerencia del Sistema Penal

Juan Carlos Arias Duque


Acusatorio en Colombia

Juan Carlos Arias Duque1

Introducción

Como es sabido, luego de varios intentos el Acto Legislativo 03 de 2002


abrió la senda para que se implantara el proceso adversarial en nuestro me-
dio, el que se concretó con la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Pe-
nal, caracterizado por el enfrentamiento de partes con igualdad de armas,
mediadas por un juez imparcial en una dinámica en la que cada uno de los
intervinientes realiza las funciones propias de su rol sin mezclarse con la de
los demás.
Ese proceso está inscrito en el concepto de sistema acusatorio, lo que de
suyo implica la connotación compleja de la perspectiva sistémica que invo-
lucra una serie de partes orientadas a un objetivo común, cada una de las
cuales debe estar perfectamente diseñada y sincronizada con las demás,
para ofrecer su aporte a la generación del producto ofrecido, y tratándose
del acusatorio, lo esperado es un conjunto de respuestas eficaces a la crimi-
nalidad, que satisfaga las expectativas de la sociedad y de las víctimas.
Analizar el comportamiento y resultado de lo que en Colombia conocemos
como el sistema penal acusatorio, en la dirección de proponer reformas que
mejoren su desempeño, supone ir por el tiempo y revisar los procesos de
su formulación conceptual, concreción normativa, implementación y segui-
miento; a lo que dedicaremos esquemáticamente las siguientes líneas, en

1 Coordinador académico de la Barra de Infancia y Adolescencia de Bogotá, director del Módulo de Derecho
Penal de la Universidad Santo Tomas, consultor en justicia transicional. Exmagistrado auxiliar de la Sala de Ca-
sación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

la perspectiva de advertir que ha sido más que evidente su falta de manejo


gerencial y sistemático.

1. Definición conceptual de Sistema Penal Acusatorio

Lo primero que debemos realizar en el camino anunciado es determinar


el objeto de observación, esto es, el sistema acusatorio: entendiendo por
tal un esquema particular de gestión de conflictos sociales llegados has-
ta la connotación de delitos, que involucra por lo menos tres elementos
íntimamente vinculados entre sí, que tienen como objetivo dar respues-
ta, más o menos efectiva, a la mayor cantidad posible de delitos, a saber:
1) el principal de ellos involucra las respuestas alternativas al proceso
penal, en el que se incluyen mecanismos pre y extrajudiciales; 2) de ini-
ciarse los procesos la mayoría terminaría por medio de la justicia consen-
suada, y, 3) la vía judicial, con un proceso caracterizado de una manera
específica2.
Conviene advertir que el concepto de sistema penal acusatorio fue ani-
dado en el escenario cultural anglosajón y extendido dentro del concier-
to internacional del common wealth, paisaje definido con unos trazos
muy particulares, como son el empirismo, el pragmatismo y el protes-
tantismo, en el que el derecho se construye de manera inductiva; todo
lo que difiere con los colores de la tradición romano-germánica a la que
pertenecemos: racionalista, formalista, católica, en la que el derecho se
construye de manera deductiva, lo que insinúa la causa de la mayor can-
tidad de las dificultades que tenemos al intentar pintar el sistema penal
acusatorio de nuestro entorno latinoamericano3.
Otro aspecto que conspira de manera significativa con la viabilidad de
dicho modelo judicial está relacionado con una carencia que aún tene-
mos, esto es, la unificación que los Estados lograron en su paso del es-
tadio medieval al de la monarquía absoluta: el monopolio de la fuerza;
característica que aún no hemos logrado y que genera una criminalidad

2 La contundencia y la discrecionalidad como elementos del sistema penal acusatorio son planteados en “Sistema
Penal Acusatorio de Estados Unidos”, MUÑOZ NEIRA Orlando, Editorial Legis, Bogotá, 2006, páginas 182 y
siguientes y 230 y siguientes.
3 GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Edicio-
42 nes Jurídicas Gustavo Ibáñez, Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2005.
desbordada y un conflicto que enrarece la participación democrática, ex- 43
clusividad de la fuerza que de alcanzarse permitiría nuestro verdadero
nacimiento en el mundo de los Estados y la mejor definición de nuestros
rumbos4.

Juan Carlos Arias Duque


Como se viene afirmando, el primero de los elementos hace relación a que
la mayoría de los delitos que se cometen deben ser atendidos por cami-
nos diferentes al del proceso penal. Traída dicha exigencia a la realidad
colombiana se supondría que del millón quinientos mil delitos que apro-
ximadamente se cometen por año, una gran proporción sería procesada
por vías alternas, siendo necesario determinar cuáles y cuántos delitos se
ajustarían a dicha modalidad diferente al proceso penal, y por cuál camino
se gestionarían.
La segunda de las vías, la justicia consensuada, o la autocomposición5, está
precedida del principio de contundencia, lo que implica que el sistema se-
ría tan eficaz para luchar contra la delincuencia que en un altísimo porcen-
taje de los procesos judiciales que se inician, resultaría más ventajoso para
el investigado, aceptar la imputación o negociar la pena, que enfrentar el
juicio, todo a cambio de un significativo y jugoso descuento punitivo6.
Así, el sendero faltante, el de los procesos judiciales, solo sería para una
reducida proporción de casos, esos sí con unos presupuestos procesales
determinados: como el enfrentamiento entre partes, una acusación en ca-
beza de la Fiscalía, un juez imparcial, un juicio público, oral, concentrado,
con inmediación de las pruebas, en el que la detención sea la excepción y
la libertad la regla general y todas las garantías.
Sin duda, es un proceso más garantista que el contenido en la Ley 600 de
2000, lo que supone que en este modelo resulta más difícil producir una
condena precisamente por la cantidad de gabelas que se deben respetar y
que forman parte del debido proceso. Así, estas garantías solo serían para
el reducido número de delitos que llegarían a la fase del juicio, ya que el

4 OROZCO ABAD, Iván; GÓMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel. Los peligros del nuevo constitucionalismo en ma-
teria criminal. Editorial Temis, IEPRI, Bogotá, 1999.
5 De la discrecionalidad y la autocomposición, ver MESTRE ORDÓÑEZ, José Fernando, http://www.redalyc.org/
pdf/825/82515355008.pdf
6 Justicia premial o autocomposición.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

gran porcentaje se habría evacuado por los caminos de la alternatividad y


del consenso.

¿Concebimos un procedimiento en tales condiciones? La respuesta solo


puede ser negativa en tanto no diseñamos los mecanismos para que el grue-
so de los delitos fueran procesados por vías distintas a la intervención pe-
nal, y en cambio pretendimos que la totalidad de ellos ingresaran al torrente
judicial.

2. Concreción normativa
El desarrollo normativo del sistema acusatorio implicaba desmontar insti-
tutos propios del sistema inquisitivo y plasmar y desarrollar los caracterís-
ticos del proceso adversarial, siendo incompleto lo que hicimos en los dos
sentidos, vale decir, ni desmontamos todo lo que debíamos ni diseñamos un
modelo característicamente adversarial:
2.1. Lo que debimos desmontar:
De acuerdo con el esquema mixto con tendencia inquisitiva que era el que
compartíamos con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo
03 de 2002, teníamos una serie de instituciones que resultan definitivamen-
te incompatibles con el nuevo esquema de gestión de noticias criminales,
las cuales en vez de eliminar y reemplazar por sus equivalentes en el nuevo,
44 dejamos vivas en la Ley 906 de 2004, como:
2.1.1. La vinculación de ausentes al proceso penal 45
Esta figura muestra que era más fácil condenar en el sistema mixto previs-
to en la superada Ley 600 de 2000, y en cambio sugiere que el modelo que

Juan Carlos Arias Duque


abrazamos a partir de 2003 era más garantista toda vez que el sistema acu-
satorio supone enfrentamiento de partes, presentes obviamente. Sin em-
bargo, mantuvimos la vinculación de ausentes al proceso penal y, por tanto,
permitimos la existencia de juicios en dichas condiciones según los artículos
287 y 291 del C. de P.P.
El proceso adversarial solo se puede iniciar cuando se informe al presunto
responsable de la existencia de la acusación en su contra, en un esquema
en el que no opera el fenómeno de la prescripción de la acción penal en los
términos que la conocemos en el sistema nuestro. No obstante, la Corte
Constitucional en sentencia C-592 de 2005, con un cuestionable manejo de
fuentes del sistema americano7, consideró que allí también existía la posibi-
lidad de condena de ausentes, y dejó tal figura presente en nuestro esquema
procesal.
Y si bien su uso ha podido ser marginal en el contexto de la operación del
modelo, su permanencia normativa pone en duda el principio acusatorio.
2.1.2. El esquema del control vertical de las decisiones
También se sabe que el modelo de las impugnaciones, propio de nuestro es-
quema romano-germánico, es sustancialmente diferente al de los anglosa-
jones, escenario en el que el juez es el dios de su corte y no existe nadie por
encima suyo, y solo se pueden apelar las sentencias condenatorias, sin que
sea susceptible de repetirse la valoración probatoria hecha por el juez de
primera instancia. No obstante esto, nuestra legislación, fiel a la tradición
mixta de tendencia inquisitiva, permitió las impugnaciones horizontal y ver-
tical de la totalidad de las decisiones, con lo que se congestionó el sistema,
retrasando de manera innecesaria el proceso8, aumentando los escenarios
de discusión de las decisiones judiciales, lo que no es característico del sis-
tema adversarial donde el centro de la actividad de las partes es el debate
probatorio propio del juicio.

7 Curiosidades en la recepción colombiana del derecho procesal penal de Estados Unidos. MUÑOZ NEIRA, Or-
lando, Ámbito Jurídico, Edición de 10 de agosto de 2007.
8 Artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

Pues bien, esta forma de control de las decisiones es una de las principales
fuentes de congestión y parálisis del proceso penal.
2.1.3. La posibilidad de apelación de las sentencias absolutorias
A diferencia de lo que sucede en el proceso anglosajón las absoluciones si-
guieron siendo apelables en nuestro esquema acusatorio; lo que es inapro-
piado por varias razones:
1. La apelación es un derecho consagrado a favor del acusado y no a favor
de ningún otro sujeto procesal, tal como está concebida en los tratados
internacionales y en las declaraciones de derechos humanos9.
2. Con una nueva valoración del caso en segunda instancia se vulnera el
principio general según el cual una persona no puede ser expuesta ju-
dicialmente más de una vez por los mismos hechos, el que conocemos
como el non bis in idem, pues la exposición inicial ya terminó con el fallo
de primera instancia, el que al ser absolutorio, impide que cualquier otro
funcionario se pueda ocupar nuevamente del examen de tales hechos.
3. De nada sirve tener un juicio con inmediación de la prueba, oral, concen-
trado y con todas las garantías, si la decisión que adopta el juez que lo
preside puede ser revocada por un juez que no ha tenido contacto alguno
con el juicio, haciéndose nugatorias la totalidad de las garantías.
4. El que decide es el juez soberano, por encima del que no hay nadie, toda
vez que no existe ningún ser que tenga más poder que el pueblo en cuyo
nombre se adoptan las sentencias.
5. Resulta imposible garantizar el derecho a que toda sentencia condena-
toria pueda ser impugnada, cuando ella es proferida por primera vez en
la segunda instancia. No obstante dicha dificultad, la Corte Constitu-
cional respaldó la apelación de las absoluciones mediante la sentencia

9 Así lo advierte el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente para Colombia
desde el 23 de marzo de 1973 en virtud de la Ley 74 de 1968, que señala: “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
También lo dispone el artículo 8º numeral 2º, literal “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José), en vigor para nuestro país desde el año 1978 por efecto de la Ley 16 de 1972, que preci-
sa: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
46 garantías mínimas: …h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
C-047 de 2006, lo que pretendió remediar asistemáticamente con la 47
expedición de la Sentencia C-792 de 2014, en la que advirtió al legisla-
dor que debía disponer de mecanismos con los cuales garantizar la ape-
lación de dichas condenas; para lo cual le otorgó un plazo que concluyó

Juan Carlos Arias Duque


el 22 de abril de 2016 sin que nada pasara.
2.1.4. La situación con las víctimas
En líneas anteriores se mencionaba el alcance de la exclusividad de la fuerza
en cabeza del Estado, y que como una de sus consecuencias surgió el dere-
cho a sancionar en nombre de la colectividad, momento a partir del cual la
venganza privada se convirtió en pública, y por esto la protección de la vícti-
ma se encuentra en el sustrato del ius puniendi, vale decir, sus expectativas
están plenamente representadas por el titular de la acción penal, o sea, la
Fiscalía General de la Nación. Pero, en lugar de comprenderse a la víctima
como unida integralmente a la Fiscalía, fue siendo objeto de un proceso de
expulsión del seno del ente acusatorio para imprimirle una curiosa meta-
morfosis que la ha llevado a convertirla en otro sujeto procesal con cada vez
mayores atribuciones en el proceso penal, lo que inició en vigencia de la Ley
600 de 2000 con la sentencia C-228 de 2002, en la que se empezó a conce-
derles derechos en el proceso penal militar ya que no contaban con ninguna
opción distinta de acatar las decisiones allí adoptadas.
Sin embargo, nuestra Corte Constitucional comenzó una dinámica en la que
terminó otorgándoles a las víctimas de la criminalidad ordinaria los mismos
derechos de que son titulares las de crímenes de Estado, quienes tienen
derecho a la justicia, esto es, a que su victimario sea condenado, a que el
Estado les repara sus perjuicios y a que se sepa la verdad de lo acontecido,
verdad, justicia y reparación que, se insiste, son propios de víctima de críme-
nes de Estado10, ya que se fundamenta en los pronunciamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos Velásquez Rodríguez
(fundamento 166) y Barrios Altos (fundamento 43), típicos casos en los que
el responsable de las violaciones a los derechos humanos es el Estado.

10 Para ver más en detalle esta explicación ver ARIAS Duque, Juan Carlos “Las víctimas en el sistema penal acu-
satorio colombiano” Revista Verba Iuris: http://ipdvirtual.unilibre.edu.co/ipdvirtual/file.php/1/Publicaciones/
REVISTA_VERBA_IURIS_2009_-_31_de_julio_de_2009.pdf
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

Con dicha impropiedad, la de reconocerles a las víctimas de crímenes or-


dinarios los mismos atribuidos a las de crímenes de Estado, se creó un
derecho subjetivo “a la justicia”, esto es, a que todo delito tenga como
respuesta una sentencia condenatoria, con lo que se desbordó todo el
sistema penal, en la medida en que de buenas a primeras aparecimos con
la obligación de producir un millón quinientas mil condenas al año, y en lo
posible cada una con la persona privada de la libertad, lo que sobrepasa
cualquier aspiración posible del sistema judicial.

Esta lamentable distorsión influyó en la situación de congestión pro-


cesal, pero, sobre todo, en el recorte de derechos y prerrogativas a
los procesados por aceptar cargos de manera temprana, lo que se tra-
dujo en el vergonzoso hacinamiento que desnuda el tipo de justicia
que tenemos.

2.1.5. La confusión de representaciones en el proceso penal

Tendría que estar claro que la Fiscalía General de la Nación representa


a la sociedad, y en ese camino es la responsable del ejercicio eficaz de la
acción de persecución y para eso tiene los recursos de toda índole que
posee, incluida la disposición de la acción penal; mientras que la defensa
agencia los intereses particulares del investigado y entre tanto el juez
encarna y protege el orden jurídico, de manera que se encuentra a igual
distancia de las dos partes y, por tanto, se predica su imparcialidad como
característica fundamental de la jurisdicción.

Sin embargo, el artículo 4º del Código de Procedimiento Penal lo colocó


en la obligación de buscar la verdad y protección del débil, que siempre
será la víctima, con lo que se dio al traste con la imparcialidad. Y las con-
secuencias de dicha confusión han sido altamente perniciosas en el ma-
nejo del proceso penal, en aspectos como:

1) las posibilidades litigiosas de las partes, en el cual a la víctima se le mira


con una connotación de menesterosa y en consecuencia se redefinen
sus posibilidades e incluso el derecho que la protege, ya que algunos
han comenzado a replantearse las garantías procesales que fueron
48 creadas para la contención del soberano a favor del reo, ahora a favor
de la víctima –como el in dubio pro víctima, o la favorabilidad para la 49
víctima–; y,
2) la resistencia al abandono de principios característicos del sistema

Juan Carlos Arias Duque


anterior, como la permanencia de la prueba –escenario en el que los
jueces se han buscado las interpretaciones más elaboradas para otor-
gar pleno valor probatorio a las entrevistas y a las declaraciones pre-
vias11– la vocación probatoria del juez al declarar pruebas de oficio12,
la idea de que el juez puede intervenir en la elaboración de la acusación
para su mejor pronóstico en una sentencia condenatoria, avalando en
algunos casos la ruptura del principio de congruencia concediendo a
la víctima mayores ámbitos de intervención que a la fiscalía13; todo lo
cual pone en evidencia la tendencia del juez a mostrar su cercanía ideo-
lógica con un discurso y militancia de la defensa social.
2.2. Lo que debimos implementar que no hicimos
Hasta aquí hemos mencionado algunos de los institutos característicos
del sistema mixto con tendencia inquisitiva presentes en la Ley 600 de
2000 que debimos desmontar, cosa que omitimos hacer. Ahora corres-
ponde resaltar algunas actividades que debimos poner en marcha con el
propósito de proyectar la eficacia del sistema que abrazamos, de lo que
también nos abstuvimos:
2.2.1. Una política criminal coherente con el sistema acusatorio
Como se puede observar, la aplicación adecuada del modelo de gestión
de noticias criminales que se incorporaba en la juridicidad implicaba una
forma diferente de percibir la política criminal, esto es, que permitiera la
disposición de la acción penal en la mayoría de los delitos y la aplicación
de mecanismos alternativos de administración de los conflictos sociales
involucrados en el delito, lo que suponía una revolución copernicana en
la forma de concebir la respuesta del Estado a los delitos, en tanto se

11 Como lo pone de manifiesto DEL VILLAR DELGADO, Donaldo en “Declaraciones previas al juicio oral y sus
implicaciones en el descubrimiento probatorio”, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda, Medellín 2011.
12 Como se pregonó por unos años a partir de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia con radicado 24468 del 30 de marzo de 2006, ponente Édgar Lombana Trujillo.
13 Como se aprecia en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con
radicado SP 6808 de 2016, ponente el magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, en la que se advierte que
la solicitud de absolución del fiscal no es vinculante para el juez.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

superaba el concepto formalista romano-germánico de la igualdad for-


mal, esto es, de aquella consideración de que todos somos iguales ante la
ley, para ser reemplazada por la equidad propia de la discrecionalidad, de la
atención y mirada diferente a cada conflicto en función de su particularidad.

Por tanto, era necesario el desarrollo de una política criminal que poten-
ciara los descuentos de pena a partir de aceptaciones y negociaciones de
cargos y que redujera al mínimo los procesos penales, y que a los delitos
que llegaran al estadio procesal se les reconociera todas las garantías;
que propiciara la generosa aplicación del principio de oportunidad.

Pero no solo no se realizó tal diseño de la política criminal, sino que ade-
más, con la declaratoria de inexequibilidad del proceso de pequeñas cau-
sas, previsto en la Ley 1153 de 2007 mediante la sentencia C-879 de
2008, aunado a la actitud del legislador de prohibir las rebajas de pena
para determinados delitos, se retrocedió aún más en la pretensión de di-
versificar las respuestas que condujeran a la alternatividad penal:

El artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Ado-


lescencia), lo excluye de aquellos delitos dolosos de que hayan sido víc-
timas niños, niñas o adolescentes; el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006
respecto de actividades de terrorismo, secuestro, extorsión y conexos; y,
la Ley 1442 de 2007 con su artículo 32 –modificado luego por el artículo
28 de la Ley 1153 de 2011– adicionó el artículo 68 A del Código Penal,
mediante el cual se prohíbe cualquier rebaja a personas que hubiesen
sido condenadas en los cinco años anteriores por delito doloso o preter-
intencional.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011–que


incluyó el parágrafo del artículo 301 del C. de P.P.–, cuando la persona ha
sido capturada en flagrancia, la pena a la que tendría derecho se reduci-
ría a la cuarta parte de la ofrecida inicialmente por la norma correspon-
diente.

Todas estas limitaciones y restricciones redujeron dramáticamente el


número de sentencias condenatorias producto de la justicia consen-
suada, aumentando de manera preocupante la cantidad de personas
50 privadas de la libertad. Era necesaria una respuesta político criminal
que se preguntara por los costos de todo orden, sobre todo el econó- 51
mico que tiene el proceso penal y de la privación de la libertad y con
fundamento en ello evaluara la utilidad de uno y otro y que actuara
en consecuencia.

Juan Carlos Arias Duque


2.2.2. La disponibilidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía

El punto fundamental de esa política criminal involucrada en el sistema


penal acusatorio es, sin duda, la disposición de la acción penal en cabeza
de una Fiscalía que pudiera determinar qué tipo de casos y delitos ingre-
sarían al sistema procesal penal y cuáles no, y de los que lo hacen cuáles
podrían ir a imputación y acusación o cuáles terminarían por decisión ex-
clusiva y autónoma del ente acusador, a propósito de la aplicación de los
criterios de política criminal que debe aplicar.

Sin embargo, en la norma constitucional se le impuso la obligación de in-


vestigar todos los hechos que tuvieran la connotación de delitos, todos, y
se dejó como excepcional la aplicación del principio de oportunidad. Pero
no siendo suficiente dicha imposición imposible de cumplir, se sometió la
aplicación del principio de oportunidad a la intervención del juez, el que
debe verificar el cumplimiento de los dictados de la política criminal, sin
que nadie tenga idea de cuáles se trata.

Como si esto fuera poco, el legislador limitó la aplicación del principio de


oportunidad a niveles que lo hicieron inaplicable, diseñando unas causa-
les exigentes, rígidas y estrechas. Como colofón, la preclusión fue atada
a la decisión del juez, todo con graves perjuicios de la disponibilidad de la
acción penal y, por ende, del éxito del sistema, dado el criterio de defensa
social que propio del sistema inquisitivo se niega a abandonar el ambiente
judicial de la actualidad.

2.2.3. El jurado de conciencia

Dentro de los derechos previstos para el juicio que debimos reconocer


estaba aquel vinculado con el juzgamiento de pares y de un juez indepen-
diente, esto es, el jurado de conciencia, posiblemente opcional a decisión
del acusado, para finalmente afirmar que el fallo fue adoptado en el nom-
bre del pueblo, producto de un juicio con todas las garantías. Sin embargo,
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

tampoco adelantamos dicha modificación normativa y nos limitamos tan


solo a integrarlo en el artículo 116 de la Carta Política.

2.2.4. El fondo de reparación o compensación de las víctimas

Era necesario que ya que el ejercicio de la acción penal sería discrecional,


el Estado debía proveer la creación de un fondo del que se pagara a modo
de compensación, alguna mínima suma de dinero a la víctima, tal como ha
sido sugerido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos14 y como lo
han dispuesto la mayoría de países con un sistema acusatorio. El artículo
99.3 del Código de Procedimiento Penal, simplemente, lo menciona, pero
no tiene desarrollo de ninguna naturaleza.

2.2.4. Un Código de manejo de pruebas

Resultaba necesario un régimen de manejo de evidencia, a diferencia de lo


que es costumbre de nuestro legislador, esto es, incluir un capítulo de dere-
cho probatorio en la legislación que regula los procedimientos, dejando un
tratamiento probatorio incompleto, contradictorio, repetitivo y engorroso,
que en todo caso no hace diferencias a los trámites de los controles de lega-
lidad de los hallazgos de material que puede ser útil en la audiencia de juicio,
celebrado en las audiencias preliminares y las discusiones propias del juicio.

En el manejo de la prueba es el escenario en que se comprueba que en ver-


dad es más garantista el sistema acusatorio y, por tanto, más difícil condenar
bajo sus lineamientos, pero funciona en la medida en que se viabilice la dis-
crecionalidad en el ejercicio de la acción de manera que a esta fase procesal
solo llegue una minoría y la mayor cantidad se evacue por vías alternas.

Con la omisión de las reglas de evidencia se ha pervertido el manejo proba-


torio porque se ha dejado en libertad al intérprete judicial para concretar,
en la mayoría de los casos, el proceso de vindicta a partir del estiramiento
de los principios probatorios de manera que alcance para la pretensión de

14 “En 1977 el Comité de Ministros del Consejo de Europa dictó la Resolución núm. (77) 27, de 28 de sep-
tiembre, acerca de la compensación a las víctimas de delitos. Posteriormente -y también del Conse-
jo de Europa-, emanó, con fecha de 24 de noviembre de 1983, el fundamental Convenio número 116,
sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos. Asimismo, más adelante surgieron dos Reco-
mendaciones del Comité de Ministros a los Estados miembros, la núm. R (85) 11, sobre la posición de
la víctima en el marco del Derecho Penal y el Proceso Penal, de 28 de junio de 1985, y la núm. R (87)
21, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y prevención de la victimización.
52 El Convenio 116, fundamental en esta materia, fue ratificado por España en octubre de 2.001 ,”
condena de todos los acusados, superando las “simples formalidades pro- 53
batorias”.

3. La gerencia del Sistema Penal Acusatorio

Juan Carlos Arias Duque


Como se puede observar, la concepción, normatización e implementación
del modelo acusatorio debió responder a la dinámica de un sistema, en el
que los involucrados –Fiscalía, Defensoría, Judicatura, Policía Judicial, Pla-
neación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y todas las
entidades relacionadas– se hubieran puesto de acuerdo bajo un liderazgo
determinado, en relación con cuáles eran los objetivos a corto, mediano y
largo plazos del aparato judicial: cómo serían las respuestas a la criminali-
dad, cuántos y cuáles delitos serían procesados por la vía de las salidas al-
ternas, cuáles por los caminos de la justicia negociada, cuántos llegarían a la
etapa del juicio, cuántas personas privadas de la libertad serían sostenibles
en condiciones de igualdad y las responsables de cuáles delitos, cuáles ga-
rantías se reconocen en cada una de las formas de respuesta al delito, y, en
consecuencia, cuántos recursos económicos requería cada institución de
cara a los objetivos señalados.
Y, frente a la falta de ese liderazgo, cada institución fue diseñando la amplia-
ción de su capacidad operativa sin nortes visibles: el Legislador, seducido
por los gritos de venganza, fue aumentando penas, cerrando las posibilida-
des de salida de las cárceles, creando nuevas conductas penales, obligando
a que todos los conflictos se procesaran en un sistema diseñado para que
solo unos pocos fueran allí tratados; y así fuimos llegando al colapso.
No hemos tenido una dirigencia judicial que comprenda que en el proceso
penal acusatorio que tenemos se viven múltiples tensiones: entre la igual-
dad formal, propia del sistema romano-germánico, que comenzamos a
abandonar para acercarnos al anglosajón, en el que la discrecionalidad y la
equidad están en su más profunda sustancia15, entre el deductivismo for-
malista y el inductivismo empirista y pragmático, con notorias diferencias
del quehacer del juez en uno y otro; todo dentro del contexto del Estado
social, en el que la equidad desafía la igualdad formal, todo lo cual despierta

15 Así lo pone de manifiesto KAUFMANN, Arthur en Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá 1999, página 299.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Hacia una gerencia del sistema penal acusatorio en Colombia

el enfrentamiento cultural entre una sociedad que quiere castigo para todo
y un modelo que debiera ofrecer otro tipo de soluciones, siendo la de menor
intensidad la del proceso penal y la pena.
Tampoco, una dirigencia judicial consciente de dichos conflictos, y en cam-
bio sí hemos padecido unos “liderazgos” que cada vez se acercan más al con-
cepto inquisitivo del derecho penal, pero que se estrellan con una realidad
legislativa, más o menos garantista, propia de un modelo acusatorio.
Con estas incoherencias hemos logrado congestión judicial, desconfianza
en la justicia, hacinamiento carcelario con la consecuente indignidad en la
que viven los reclusos, imposibilidad de resocializar, sin solucionar ningún
problema y lograr ningún objetivo, una criminalidad desbordada, sensación
de desprotección y de impunidad, todo lo cual conduce a la justificación para
la evasión de impuestos, el incumplimiento de la ley, de los deberes sociales,
justicia por mano propia mano, caldo de cultivo de delincuencia organizada,
justificación del neo-punitivismo y pésima destinación de recursos públicos.
En conclusión, nunca será tarde para la identificación de objetivos comunes,
para la definición del quehacer del sistema judicial, pero cada día será más
difícil. Por tanto, es urgente una mirada con perspectiva de gerencia del sis-
tema, sistemática y colectiva.

54
CAPÍTULO III 55

En defensa y promoción del principio

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


de oportunidad

Carlos Arturo Gómez Pavajeau1

Introducción

El siglo XXI amaneció con vientos de cambio en el sistema procesal penal.


Sendas reformas constitucional –Acto Legislativo 02 de 2003– y legislati-
va –Ley 906 de 2004–, seguidas de múltiples modificaciones, han permiti-
do afirmar que en Colombia rige un Sistema Procesal Penal Acusatorio, o al
menos, si se quiere con mayor precisión, un sistema procesal regido por el
“principio acusatorio” o mixto con tendencia acusatoria.

En el espíritu de los sistemas procesales de corte acusatorio se encuentra el


principio dispositivo, según el cual, en manos de quien ejerce los atributos
de accionar procesalmente se encuentra el poder de decidir seguir o no ade-
lante con la acción penal, con fuerte influjo de criterios político-criminales,
anclados en una visión sopesada en la conveniencia y oportunidad.

La regla general en los sistemas de corte acusatorio estriba en que la forma


normal de terminar los procesos descansa bien en decisiones previas que
archivan o suspenden los trámites procesales por anticipado o por medio
de mecanismos que concluyen con sentencia condenatoria, pero a través de
procesos abreviados que per saltum eliminan etapas procesales intermedias
y aun básicas.

1 Profesor Titular de Derecho Penal y Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia. Cofunda-


dor y Consejero Académico del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario y de la Confederación
Internacional de Derecho Disciplinario. Coordinador Académico de Barras de la Defensoría del Pueblo y
Consultor de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Contacto: gomezpavajeau@hotmail.com
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

Poder de disposición de la acción y principio de oportunidad, van de la


mano. No obstante, se dirá con mayor precisión que existe un principio de
oportunidad en sentido amplio –todos los mecanismos que ralentizan la lega-
lidad estricta y formal y el debido proceso en sentido literal– y otro principio de
oportunidad en sentido estricto.

El de sentido amplio se constituye en el motor de impulso y la fuente mate-


rial de creación de la eficacia, eficiencia y efectividad, con miras a la celeri-
dad de los sistemas procesales modernos.

El de sentido estricto coincide con la expresión que como tal utiliza nuestra
Carta Política y la Ley 906 de 2004, esto es, con un mecanismo de conve-
niencia y oportunidad centrado en razones político-criminales a través del
cual, bien por razones procesales o sustanciales, se suspende el procedi-
miento a prueba durante un tiempo determinado, durante el cual el proce-
sado debe cumplir con ciertas obligaciones, vencido el mismo si ha cumplido
cabalmente con ellas se terminará el procedimiento y archivará la actuación
o, en su defecto, se activará el proceso penal ordinario.

Cumple el principio de oportunidad en sentido estricto, en nuestro ordena-


miento jurídico, el papel de válvula de escape-equilibrio para el buen funcio-
namiento del sistema procesal, pues se estima, con datos suficientemente
conocidos y aceptados, que aquel que no descargue sus estadísticas en un
mínimo de un 90% de los casos que deben ser judicializados, esto es, lleva-
dos con acusación ante los jueces para el trámite del juicio oral, se tiende a
colapsar.

En Colombia la aplicación del principio de oportunidad en sentido estricto


no alcanza niveles del 1% –reciente estudio de la Corporación Excelencia en la
Justicia la ha estimado en un 0,06%–, lo que implica que, siendo el mecanis-
mo alternativo de solución de conflictos más ambicioso del sistema, prác-
ticamente no se utiliza y a esto, sin duda, se debe atribuir una de las causas
por las cuales se estima colapsado o al borde del colapso el sistema procesal
penal.

En el mismo estudio se dice que son “varias las posibles explicaciones que
pueden darse, (i) la falta de una regulación clara sobre su aplicación; (ii)
56 la complejidad técnica que requiere su uso para la interpretación de las
causales aplicables definidas en la ley; (iii) los excesivos trámites al inte- 57
rior del ente acusador para su procedencia; (iv) la cultura legal vigente
en los funcionarios de la Fiscalía, según la cual el éxito de la investigación
es la sentencia condenatoria –únicamente y sin diferenciación del delito

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


del que se trate–; y (v), la carencia de una política criminal clara que guíe
su aplicación”2.

Ya en otro documento se había señalado por la misma institución que “esta


baja utilización tiene su origen en las limitaciones que incluye la Ley 906
de 2004 para la procedencia de la figura, en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que ha reiterado su carácter excepcional; pero también en la
inadecuada reglamentación al interior de la entidad, que obliga a que en la
mayoría de los casos la decisión no pueda ser tomada por el fiscal al que se
le asignó la noticia criminal, sino por un fiscal delegado ante el Tribunal, el
Vicefiscal General o el Fiscal General de la Nación”3.

Unas dificultades son de tipo administrativo y el Fiscal general de la Nación


tiene las herramientas jurídicas necesarias para solventarlas. Otras provie-
nen del diseño normativo y de su consideración como mecanismo excepcio-
nal.

Prejuicios y sofismas distractores conspiran contra el principio de opor-


tunidad en sentido estricto –en adelante, simplemente, “principio de opor-
tunidad”–, siendo deber de quienes se ocupan de estas disciplinas develar
su existencia, en aras de concientizar a la opinión y consciencia jurídicas
nacionales de los graves errores que se están cometiendo, los que impac-
tan en forma negativa en el funcionamiento del sistema, estado de cosas
que es urgente superar si se quiere que la justicia funcione apropiada
y adecuadamente.

2 Directora GLORIA MARÍA BORRERO RAMÍREZ - Coordinadora LINA PAOLA CHAPARRO. Autores
varios. Balance diez años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia (2004-2014).
Análisis de su funcionamiento y propuestas para su mejoramiento. Bogotá, Corporación Excelencia en la
Justicia-USAID, 2015, pp. 42 y 43.
3 Balance del funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio (2012-2014). Boletín de actualización 2012-
2014. Bogotá, Corporación Excelencia en la Justicia-USAID, 2015, pp. 16 y 17.
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En defensa y promoción del principio de oportunidad

1. Falta de arraigo vs. raigambre histórica

Se piensa que el principio de oportunidad ha caído en paracaídas en nuestro


medio judicial, sin antecedentes institucionales y, sobre todo, sin fundamen-
to histórico.

Todo lo contrario, si bien de alguna manera lo anterior puede ser afirmado


desde la perspectiva del sistema legal, no ocurre así en el campo constitu-
cional, ya que en nuestras Cartas Políticas de 1886 y 1991, el espíritu del
principio de oportunidad campea en instituciones de la más alta jerarquía.

1.1. El concepto de “turbación del orden social” y el artículo 143 de la


Carta Política de 1886

El artículo 143 de la Constitución nacional de 1886, dentro del TÍTULO


XIV –Del Ministerio Público–, les otorgaba como función constitucional a
sus “funcionarios” el “perseguir los delitos y contravenciones que turben el
orden social”.

Dos importantes, función y criterio constitucionales, se desprenden de di-


cho texto, muy a pesar de que, en su sentido genuino, su espíritu fue desco-
nocido:

1) Función de persecución de ilícitos penales

Del texto transcrito se desprende, de manera clara, que el Ministerio Públi-


co tenía funciones de persecución penal, esto es, de investigar ilícitos pena-
les, procesar a sus autores y partícipes y acusar ante los jueces competentes
a los infractores de la ley penal y contravencional en todos los órdenes y
niveles.

Tal función, entre otras, decía el artículo 142, será ejercida “bajo la suprema
dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación, por los fiscales
de los Tribunales Superiores de Distrito y por los demás funcionarios que designe
la ley”.

Esto es, de forma análoga, a como se distribuyen las funciones judiciales, de


58 manera correlativa cumplía sus funciones de persecución penal el Ministe-
rio Público, que operaba como órgano formalmente independiente de los 59
jueces, aun cuando también del ejecutivo, pero bajo su suprema dirección.

Se confirma lo anterior si se estudia la segunda función encomendada al

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


Procurador General de la Nación por el artículo 145, donde se lee que le
corresponde “Acusar ante la Corte Suprema a los funcionarios cuyo juzgamiento
corresponda a esta Corporación”. Pero también ante los demás jueces, dado
que la función tercera consistía en que debía “Cuidar de que los demás fun-
cionarios del Ministerio Público desempeñen fielmente su encargo”, en efecto, el
artículo 151 establecía los fueros a cargo de la alta corporación y el artículo
153 señalaba que “para facilitar a los pueblos la pronta administración de jus-
ticia, se dividirá el territorio nacional en Distritos Judiciales, y en cada Distrito
habrá un Tribunal Superior, cuya composición y atribuciones determinará la ley”,
así como sucedía con los juzgados inferiores, rezaba su artículo 156.

Los funcionarios del Ministerio Público asociados con la administración de


justicia tomaban el nombre de “Fiscales”, lo que evoca la función de perse-
cución y acusación en el proceso penal, esto es, de la parte requirente que
acciona ante los jueces de la República, lo que queda sugerido con la expre-
sión final del artículo 142, según la cual “La Cámara de Representantes ejerce
determinadas funciones fiscales”. Se confirma lo anterior con las atribuciones
de juzgamiento penales y contravencionales diferidas al Senado y a la Cá-
mara de Representantes por los artículos 97 y 102 numerales 4º y 5º.

Explícitamente no se consagra allí un sistema acusatorio penal, empero,


de la letra de la ley y su interpretación armónica y sistemática, sí es mucho
más factible comprender que como mínimo allí se dispuso el “principio
acusatorio” que implica clara y evidente división de roles procesales, que
lo que conocimos por mucho tiempo como sistema inquisitivo o mixto con
tendencia inquisitiva.

2) Limitar dicha persecución.

La función de persecución de ilícitos penales –delitos y contravenciones– no


era ilimitada, meramente formalizada, dependía de criterios sustanciales
como la “turbación del orden social”, esto es, la convivencia y paz ciudadana
entendidas sustantivamente en términos de cantidad y cualidad.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

Si el espíritu genuino de la Carta de 1886 daba pábulo para el entendimiento


de un sistema procesal caracterizado por el “principio acusatorio” y el ejerci-
cio de la acción penal tenía límites cuantitativos y cualitativos, surge eviden-
te el principio de oportunidad, expresado en la discrecionalidad motivada
de perseguir o acusar en aquellos eventos que tuvieran relevancia social.

1.2. El impeachment en las constituciones de 1886 y 1991

Ya, de antemano, se evidenció que los artículos 97 y 102 de la Constitución


de 1886 separaban las funciones de persecución y acusación penal y juzga-
miento y dictación de sentencia a cargo de la Cámara de Representantes y
Senado –respectivamente– cuando de aforados penales se trataba, siendo
las primeras presupuestos procesales de la tercera y cuarta, sin las cuales
resultaría un imposible jurídico activarlas.

Esa separación es absoluta. No aparece ninguna norma que autorice en el


TÏTULO X, sobre “Disposiciones comunes a ambas Cámaras y a los miembros de
ellas”, abordar los temas penales de manera conjunta. La regla es la sucesi-
vidad y sin excepción se niega el paralelismo en su funcionamiento dicotó-
mico.

Tal tradición, en términos generales, se conservó en las normas originales de


la Carta Política de 1991. La función dicotómica en cabeza de cada Cáma-
ra se mantiene (artículos 141 y 142, solo en casos excepcionales para fun-
ciones administrativas, electorales y legislativas sesionan conjuntamente)
y cada una de ellas ejerce independiente y autónomamente funciones de
persecución penal y acusación –Cámara de Representantes (artículo 178
numerales 3º, 4º y 5º)– y juzgamiento y dictación de sentencia –Senado (ar-
tículos 174 y 175)–, con lo que emerge con claridad meridiana el “principio
acusatorio” fundado en criterios de requisición por parte de la primera ante
la segunda.

En fin, sin más ni más, de manera diamantina se concreta la idea según la cual
“sin acusación no hay juez”. Pero complementariamente la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha aclarado que si bien las funciones de una y
otra cámara son judiciales (sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996), los
criterios utilizados para el ejercicio de sus funciones se anclan en facultades
60 discrecionales –“conveniencia y oportunidad”- guiados por la política (senten-
cia SU-047 de 1999), ancladas en lo dispuesto en el artículo 185 de la Carta 61
Política de 1991, según el cual “los congresistas serán inviolables por las opinio-
nes y los votos que emitan en el ejercicio del cargo”.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


Un primer prejuicio queda desmitificado. El principio de oportunidad se
funda en serios, significativos e importantes antecedentes constitucionales.
Forma parte de nuestras más caras tradiciones de la justicia con raigambre
constitucional.

2. Excepcionalidad vs. principios


Se ha venido sosteniendo, acríticamente y sin reparar siquiera en lo grama-
tical-literal, que el principio de oportunidad es una excepción, lo que solo lo
encontramos en la letra de la ley (artículo 322 de la Ley 906 de 2004), pero
no en la de la Carta Política (artículo 250 inciso 1º).

La expresión utilizada por el constituyente es la de “salvo”, no la de “excep-


ción”. El legislador tiene el poder configurador para desarrollar el principio
de oportunidad, sin que esté determinado por la idea de excepcionalidad.

Los principios se caracterizan por cuanto tiene carácter de normas abier-


tas, en las que no se enumeran “exhaustivamente los hechos en presencia de
los cuales se produce la consecuencia jurídica correspondiente”, caso contrario
a las normas, reglas o de detalle, en la que sí se enumeran “exhaustivamente
los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella
misma dispone”. Así las cosas, los principios generan normas abiertas, don-
de las situaciones y relaciones reguladas son meramente ejemplificativas,
mientras que las reglas son normas cerradas, su enumeración es taxativa4.

La interpretación constitucional del principio de oportunidad no se puede


reducir a simplismos absurdos o a reduccionismos gramaticales, hay que
buscar en la esencia de la Carta Política, sin que sea válido, sin más ni más,
enfrentar legalidad con principio de oportunidad. Las normas constitucio-
nales no se repelen ni se contradicen, es deber de la correcta hermenéutica
interpretarlas, armonizarlas y sistematizarlas: “El juez se limita a valorar la

4 GUASTINI RICCARDO. Interpretar y argumentar. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-


les, 2014, p. 187.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

justicia de las consecuencias de la aplicación de uno u otro principio en el


caso concreto”, pues no existen jerarquías fijas y permanentes entre ellos5.

Los principios, especialmente cuando son constitucionales y, por ende, posi-


tivizados, son ideas maduradas por la conciencia jurídica en tanto “normas
particularmente importantes” que proclaman un valor y prescriben el per-
seguimiento de objetivos en forma categórica, cuya característica de com-
prensión es abierta, sin supuestos de hecho o muy limitadamente presen-
tes. Son normas genéricas y esto hace que sea “susceptible de ser aplicada
de modos diversos”, con expresión clara en la interpretación y aplicación del
derecho; las interferencias o superposiciones que se presenten entre prin-
cipios deben ser sometidas a “operaciones de balanceo, armonización, especifi-
cación y concretización de los principios relevantes”6.

Afirmar que el principio de oportunidad es una excepción se constituye en


una verdadera aberración lógica, una verdadera contridictio in adjecto, pues
lo que tiene alcances generales no puede ser particular sin violar los princi-
pios de identidad y no contradicción. Significaría, no solo que lo anule otro
principio, sino que se autoanule por oscuro e incomprensible, haciéndose
inaplicable (lo que abriría el camino a las decisiones en equidad, según el
artículo 5 de la Ley 153 de 1887).

Algunas pautas nos servirán para entroncar dicha interpretación, adecuada


y apropiadamente, a los tiempos modernos:

2.1. Gramaticalidad y lógica formal como criterios exclusivos y


excluyentes. Su superación

Se afirma que “el Estado de Derecho liberal burgués se caracterizó, por un


lado, por un conjunto de normas emanadas por el legislador (claras, y au-
toevidentes, sin espacio para la interpretación) y, por otro, por un modelo
de juez libre de condicionamientos y sometido a la ley”, un intérprete que
“estaba separado en el tiempo en su dimensión histórica”7.

5 GUASTINI RICCARDO, Nuevos estudios sobre la interpretación. Bogotá, Universidad Externado de Co-
lombia, 2010, pp. 228 y ss. También GUASTINI RICCARDO. Otras distinciones. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2014, pp. 112 y ss.
6 PINO GIORGIO. Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional. Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2014, pp.105 y ss. Particularmente p. 147.
7 MAGALDI NURIA. Procura existencial, Estado de Derecho y Estado Social. Bogotá, Universidad Externado de
62 Colombia, 2007, p. 107.
Las palabras de la ley y su sentido literal-gramatical son el ámbito del juez 63
“boca de la ley”, aquel homúnculo ideal creado en el Estado Liberal para
rendir culto a la separación absoluta y dogmática de los poderes públicos,
donde el legislativo, ejecutivo y judicial no podían injerirse entre sí8. “El juez

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


recibe la ley de manos del legislador y debe aplicarla en cualquier caso, la
considere buena, regular o mala”9, moderna forma de recrear el duro refra-
nero romano según el cual, “dura lex, sed lex” y “dura lex, sed servanda”10.
Para el más crudo positivismo jurídico, “todo conocimiento científico impli-
ca una tipología o, en términos más genéricos, una categorización”; se deman-
da en él todo un desarrollo de “esquemas ideales o de modelos” representa-
tivos de la realidad, los que forman estructuras y clasificaciones, donde se
prefigura normativamente la conducta lícita o ilícita11. El juez subsume los
aspectos fácticos –supuestos de hecho– en lo jurídico, en cuya parte precep-
tiva, donde a través de fórmulas jurídicas se atrapan las diferentes y mul-
tiformadas relaciones y situaciones sociales, verdadera máquina silogística
que activa la sanción y cumple impecablemente con la lógica de la premisa
mayor, premisa menor y síntesis.
BULYGIN señala, con referencia a la historia del tema, que “las soluciones
para los casos que los jueces deben resolver deben ser inferidas lógicamen-
te a partir de las normas generales y las circunstancias del caso (teoría del
silogismo judicial)”. La función del juez es “aplicar el derecho sin modificar-
lo”, debido a que “las normas generales resuelven casos genéricos, pero los
jueces deben resolver casos individuales”, subsumiendo este en aquel “para
luego aplicar al caso individual la solución prevista en la norma general para
el caso genérico correspondiente”12.
BACHOF, de manera contundente, señala que “fue casi un credo jurídico que
el juez debe limitarse a la aplicación de la ley mediante procesos mentales
estrictamente lógicos y que debe abstenerse de propias decisiones

8 Para la influencia del dogma de la separación de poderes en la constitución del positivismo jurídico BULYGIN
EUGENIO. El positivismo jurídico. México, Fontamara, 2006, pp. 63 y 64. También GUASTINI, Otras distincio-
nes, ob.cit, pp.461 y ss.
9 Cfr. ODERIGO MARIO A. El problema del juez. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959, p. 13.
10 Cfr. MANS PUIGARNAU JAIME. Los Principios Generales del Derecho. Repertorio de reglas, máximas y aforis-
mos jurídicos. Barcelona, J.M. Bosch Editor S.A., 1979, p. 283.
11 REALE MIGUEL. Filosofía del Derecho. Introducción filosófica general. Ediciones Pirámide S.A. Madrid. 1979,
pp. 63 y 64.
12 BULYGIN, ob.cit, pp. 64 y 65.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

arbitrarias; que está vinculado solamente al poder secular de la justicia


reflejado en la ley, sin tener que representar ni practicar un poder social
propio”, lo que conllevó a la equiparación entre ley y Derecho13.
Los críticos de esta forma de positivismo se refieren a expresiones
peyorativas como “codicismo” o “fetichismo legislativo”, para dar cuenta de la
llamada “teoría de la interpretación mecánica de la ley”14.
Ese modelo de certeza, valor fundamental del positivismo jurídico,
ingenuamente se pensó que conduciría al Derecho al estatus de ciencia,
lo que se cuestionaba de manera urticante en la primera mitad del siglo
XIX. De allí surgió el pretendido dilema “entre certeza y funcionalidad del
derecho”15.
La lógica formal impone peculiares formas de proceder en la interpretación
de las normas legales, da cuenta de “la inferencia de consecuencias lógicas de
reglas generales y abstractas, siempre que se utilice una lógica apropiada, no
constituye ninguna creación de reglas”, esto es, “pertenecen al sistema legal las
reglas que o son promulgadas por el legislador, o son sus consecuencias lógicas o
consecuencias interpretativas”16. En palabras de PEÑA AYAZO, “se ocupa
de la relación de consecuencia entre enunciados; de los principios respecto
de los cuales un enunciado se sigue válidamente otro u otros llamados
premisas; en tal sentido, una regla lógica de inferencia constituye una
prescripción que autoriza al que razona a derivar nuevas proposiciones a partir
de otras ya admitidas”17, esto es, de “normas formuladas se obtienen ulteriores
normas no formuladas” a través de procedimientos lógicos18, lo que así se
entiende desde perspectivas orientadas a la aplicación del Derecho a partir
de una justificación práctica19.

13 BACHOF OTTO. Jueces y Constitución. Madrid, Civetas, 1985, pp. 23 y 49.


14 BOBBIO NORBERTO. El Problema del Positivismo Jurídico. México, Fontamara, 1994, p. 64.
15 WRÓBLEWSKI JERZY. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Civitas. Madrid. 2001, p. 52.
16 WRÓBLEWSKI, ob.cit, pp. 82 y 83.
17 PEÑA AYAZO JAIRO IVÁN. “Lógica y razonamiento jurídico” en Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídi-
cas: perspectivas para el próximo milenio. Bogotá, Universidad Externado de Colombia-Consejo Superior de la
Judicatura, 1996, p. 91.
18 Cfr. MORENO CRUZ en la presentación del libro de GUASTINI, Nuevos estudios …, ob.cit, p. 11. Esto es, “las
normas derivadas son consecuencias lógicas de otras normas formuladas en el sistema”, toda vez que “la forma
lógica de los enunciados jurídicos permanece oculta por su estructura gramatical superficial”; MORESO JOSÉ
JUAN, NAVARRO PABLO y REDONDO CRISTINA. Conocimiento Jurídico y Determinación Normativa. Méxi-
co, Fontamara, 2002, p. 142 y 162.
19 Cfr. COMANDUCCI PAOLO. Constitución y Teoría del Derecho. México, Distribuciones Fontamara, 2007, pp.
64 94 y 96.
A esto se le ha llamado “directivas sistémicas de la interpretación legal”, según 65
las cuales i) “No se debería atribuir a una regla legal un significado de tal
manera que esta regla fuera contradictoria con otras reglas pertenecientes
al sistema”; ii) “No se debería atribuir a una regla legal un significado de tal

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


manera que fuera incoherente con otras reglas legales pertenecientes al
sistema”; y, iii) “A una regla legal se le debería atribuir un significado que le
hiciera lo más coherente posible con otras reglas legales pertenecientes al
sistema”. Con el tiempo mejora la interpretación y se va más allá de la simple
lógica formal, atendiendo a criterios fundados en el Derecho, como iv) “A una
regla legal no se le debería atribuir un significado de manera que esta regla
fuera inconsistente (o incoherente) con un principio válido del derecho”; y,
v) “A una regla legal se le debería atribuir un significado de modo que la regla
fuera lo más coherente posible con un principio válido del derecho”20.
Los enunciados i), ii) y iii) eran la fórmula básica a través de la cual se des-
envolvía la materia jurídica en el ámbito del positivismo jurídico de antaño,
la ley como pivote central del material jurídico, época en la que la premisa
básica de su desarrollo se hacía a través del establecimiento de las institu-
ciones teniendo como punto de partida la coherencia lógico-formal entre
las proposiciones.
Garantizado lo anterior, el juez administraba justicia a partir de la subsun-
ción de hechos en dichos moldes jurídicos y, cuando los mismos eran inco-
herentes y contradictorios, se le permitía al juez ir más allá de la gramática y
literalidad de la ley, pero todavía encorsetado en la lógica formal.
Se expresa que “la tendencia de los juristas al formalismo surge, pues, de la
naturaleza misma y de las funciones del derecho en la sociedad. Considerar
justo a aquello que es conforme a la ley, significa emitir un juicio positivo con
prescindencia de cualquier otra consideración moral, sobre un orden esta-
ble de la sociedad que reposa en la certeza más que en la equidad”21.
Por esto, dice BACHOF, “la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y del
Derecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos
bienes”22.

20 WRÓBLEWSKI, ob.cit, pp. 48 y 49.


21 BOBBIO, El Problema …, ob.cit, p. 33.
22 BACHOF, ob.cit, p. 48.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

La labor del juez era meramente subsuncionista y como tal era la boca de
la ley, empero, gradualmente –para esto los enunciados iv) y v) antes cita-
dos– se ha venido reconociendo un mayor poder del juez en el ámbito de la
administración de justicia, lo que viene caracterizado, principalmente, por
el reconocimiento de una nueva forma de ver el Derecho, cuya esencia no
coincide con la ley, sino que está dada por la puesta en contacto de los prin-
cipios, valores y derechos constitucionales con la norma y la realidad social
subyacente al juzgamiento.
Lo anterior implica dejar atrás aquellas épocas donde el juez era considera-
do como una mera “máquina de silogismos”, para abrirse campo, a partir del
reconocimiento de que el juez debe atender la ley, pero antes que esto a los
valores constitucionales, la idea de un juez con mayores poder y atribucio-
nes en su tarea de hacer justicia, lo que tiene significativa incidencia en su
“formación y actuación”23.
El juez del positivismo jurídico legal cifraba el éxito de su misión en la rea-
lización de la certeza jurídica, acompasada con la neutralidad política, lo
que se garantizaba con la idea de que “si acontece un determinado hecho se
producirá irremisiblemente una consecuencia jurídica”, lo que se lograba a
partir de poner en contacto la premisa mayor con la premisa menor y obte-
ner así una síntesis, cuya consecución aspiraba a estar dotada de precisión
matemática y, por supuesto, implicaba un sometimiento riguroso a la ley. El
juez de la actualidad se encuentra, sin duda, sometido a la ley, pero no exclu-
sivamente, porque se mantiene vinculado a la Constitución y es en esencia
un juez argumentativo24, potenciado políticamente25 en razón, como dice
BOBBIO, que no es posible considerar un ius naturalismo radical ni un posi-
tivismo jurídico radical, más bien, en equilibrio, un ius naturalismo modera-
do y un positivismo jurídico moderado en relación con convergencia26.
BOBBIO destaca cómo en la Teoría del Derecho se produce un giro que va
de las preocupaciones exclusivas y excluyentes por lo estructural hacia una

23 ORDÓÑEZ SOLIS DAVID. Jueces, Derecho y Política. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrática. Na-
varra, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 42, 48 y 49.
24 Cfr. ORDÓÑEZ SOLIS, ob.cit, pp. 79, 91 y 102.
25 Cfr. COMANDUCCI, Constitución …, ob.cit, p. 70. También destaca los rasgos de dicha forma de administrar
justicia CALVO GARCÍA MANUEL. Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogotá, Universidad Externa-
do de Colombia, 2005, pp. 52 y 62.
66 26 BOBBIO, El Problema …, ob.cit, p. 87.
enfatización en lo funcional, lo que implica que el acento se traslade desde 67
punto de vista jurídico al sociológico. Es la consecuencia del paso del Estado
Liberal al Estado Social, puesto que ya “la función del Derecho no es solamente

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


la de mantener el orden constituido, sino también la de cambiarlo adaptándolo a
los cambios sociales”27.

Las ideas estructuralistas de lo jurídico, propias del Estado Liberal de De-


recho, se permean de finalidad –funcionalidad– en el modelo que resulta
matizado por el concepto de Estado Social y, en consecuencia, como dice
FARALLI, “el derecho no es un sistema cerrado e independiente: este es, respecto
del sistema social considerado en su conjunto, un subsistema que se encuentra al
lado, y en parte se superpone y en parte se contrapone, a otros subsistemas (eco-
nómico, cultural, político)”28. La función social implica una lógica del medio-fin
en la que el Derecho es un instrumento de gobierno, pero el punto de vista
social no puede anular el individual, de allí que su verdadera función “es la de
realizar la justicia como modo específico de superar la inseguridad colectiva”29.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en trascendental


decisión de noviembre 18 de 2008, radicado No. 29.183, señaló que un De-
recho Penal del Estado Social y con referencia al principio de oportunidad
consagrado en el sistema acusatorio, se afinca en “la equidad como principio
rector”, rompiendo con la igualdad meramente formal y propiciando la ma-
terial, enviando claramente “el mensaje de la superación del culto insensible e
insensato de la legalidad y de la igualdad formal, dirigido al juez del Estado social
y democrático de derecho”.

Se desmitifica así la idea del juez, boca de la ley, y se reclama un mayor pro-
tagonismo como hacedor de justicia material. Como se dice, se produce un
traslado de la idea de confianza como hacedor de justicia material en cabeza
del legislador, a la del juez en tanto y cuanto, los procesos subsuncionistas
de hechos en normas no son exclusivos y excluyentes del derecho moder-

27 BOBBIO NORBERTO. Contribución a la Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 256, 257 y
264.
28 FARALLI CARLA. La filosofía del derecho contemporánea. Los temas y desafíos. Bogotá, Universidad Externa-
do de Colombia, 2007 pp. 23 y 24.
29 BOBBIO, ob.cit, pp. 272 y 273.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

no30. Los principios abren nuevos caminos que expanden el material jurídico
con el que deben trabajar las autoridades jurisdiccionales.

2.2. Principios fundantes y principios complementarios

Ya hemos sostenido, en otro trabajo, que el principio de legalidad es el prin-


cipio fundante del proceso penal y el de oportunidad es de carácter comple-
mentario.

En efecto hemos postulado que el de legalidad es un principio fundamento y


el de oportunidad es un principio complementario. Otros afirman que el de
legalidad es un principio y el de oportunidad un subprincipio31.

Se da entre principios cierta jerarquía axiológica, según la cual “el principio


más específico es a menudo considerado axiológicamente subordinado a
aquel más genérico, porque está justificado por este último y es instrumental
a su satisfacción”32.

Lo anterior es producto del método de ponderación y balanceo de


principios constitucionales, los que no se excluyen ni anulan, se interpretan
coordinándolos, armonizándolos y sistematizándolos.

Los principios funcionan a través de la “lógica del peso y la importancia”.


“La interacción entre principios no asume solo la forma de un conflicto
y de una limitación recíproca, sino también la de una interdependencia:
la satisfacción de un principio está normalmente condicionada por otros
principios … en el caso de la interdependencia los principios se refuerzan y se
sostienen recíprocamente. Esto es particularmente evidente cuando varios
principios están codificados, por ejemplo en un texto constitucional, porque
en este caso existe una fuerte presunción de que los principios particulares
son parte de un todo, que contribuyen y concurren a la realización de un
comprensivo proyecto ético-político”, todo lo cual conduce a la llamada
“constitucionalización del ordenamiento y de la cultura jurídica”33.

30 Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. “Aspectos político-jurídícos que informan al nuevo Código Penal”
en Estudios de Dogmática en el Nuevo Código Penal. Bogotá, Giro Editores Ltda., 2005, pp. 23 a 68.
31 Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO y GUZMÁN DÍAZ CARLOS ANDRÉS. La oportunidad como prin-
cipio complementario del proceso penal. Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2016, pp. 64 a 72.
32 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, p. 130.
68 33 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 115 y 118 y ss.
Pero, además, dentro de la idea expuesta de cómo funcionan los principios, 69
doctrina y jurisprudencia constitucional han venido desarrollando la teoría
de los principios explícitos e implícitos. Los primeros aparecen taxativamente
señalados, aunque en forma abierta e indeterminada, mientras que los

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segundos derivan de la interpretación de los primeros, surgiendo como tal en
el proceso de “individuación de principios”, esto es, mediante “argumentación
a partir de otras normas constitucionales” y se le asignan los mismos efectos
vinculantes “típicos de las jerarquías constitucionales”34.
Es una operación que surge de la interpretación fundada en la coherencia
del orden jurídico, a partir de la cual se entiende que “elaborar principios
jurídicos significa intentar conectar las piezas del derecho de tal modo
que el derecho, o una parte de este, pueda ser interpretado como un todo
coherente (ya que está gobernado por un único principio inspirador, o por
lo menos por algunos principios inspiradores claramente individuados)”35.
Los principios no se identifican sin más con las disposiciones constitucionales
o legales, son productos normativos de la interpretación de textos, son
“normas con significado”, esto es, enunciados reconducibles a aquellas, son
“el posible significado individualizado de, o adscrito a, una o varias disposiciones
con base en la actividad interpretativa”36.
Es permitido construir principios implícitos con un procedimiento de
arriba abajo y viceversa, de conformidad con la mayor o menor genericidad
del principio, respectivamente. Particularmente, cuando se trata de
menor a mayor o de abajo hacia arriba, surge la llamada “inducción por
analogía”, caracterizada como aquella en la que “a partir de la observación
de algunos objetos pertenecientes a determinada clase (o incluso de uno solo),
se llega a generalizaciones probabilísticas sobre la característica de otro objeto
perteneciente a aquella clase” mediante razonamiento inductivo o, con mayor
precisión, por ser producto de la inferencia y la deducción, por abducción;
allí se presentan “relaciones complejas y se puede pensar que se influencian
mutuamente en una especie de ajuste y equilibrio reflexivo” fundado en
“una argumentación ética sustancial”37.

34 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, p. 130.


35 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 131 y ss.
36 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 36 y ss.
37 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 132 y ss.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

Se trata, sin duda, de la llamada función “normogénica” de los principios,


según la cual: i) Existe la posibilidad de que implícitamente de un principio
explícito se deriven otros, y, ii) que los principios sean traducidos en reglas o
normas de detalle38.

También GUASTINI habla de normas implícitas y de principios implícitos,


siendo esto producto de la labor de concretización, necesaria por su
indeterminación, que demanda la ponderación de su jerarquía axiológica39.

El mito del estudio a la “Introducción al Derecho”, en el que nos hemos forja-


do bajo el derecho de viejo cuño, ha cedido a la interpretación moderna. El
material con el que deben trabajar los funcionarios judiciales va más allá de
la letra de la ley40, lo que ha explicitado muy bien la Corte Constitucional
en las sentencias C-836 de 2001, C-335 de 2008 y C-634 de 2011, las más
paradigmáticas de su jurisprudencia.

Ninguna contradicción y sí potenciación en las finalidades procesales se lo-


gra entendiendo, como lo es correctamente, que el de legalidad es el prin-
cipio fundante y el de oportunidad el principio complementario. Así, enton-
ces, la interpretación en el derecho es mucho más compleja que antes y la
labor del juez no es, exclusiva y excluyentemente, la de subsumir hechos en
normas. Se desmitifica, así, la contradicción entre principio de legalidad y
principio de oportunidad.

3. Cerramiento formal de las normas en el estado


liberal vs. Su apertura en el estado social
Se afirma que la transición del Estado Liberal al Estado Social comporta “una
transformación en la relación entre Estado y sociedad, tradicionalmente
concebidos como árbitros separados y diferenciados que ahora, sin em-
bargo, pierden sus contornos y difuminan sus fronteras”. El Estado Social le
impone al legislador “tareas configuradoras de lo social”, persistiendo en “mol-
dear sus construcciones partiendo de los cambios observados en la realidad so-

38 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 144 y 148.


39 GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, pp. 114, 115, 143, 144 y 145.
70 40 GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, pp. 127 y ss.
cial”, lo que era imposible en el Estado Liberal de Derecho, que fungía como 71
“impermeable a los valores”41.

El campo de lo criminal es también el campo de la intervención en las rela-

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ciones sociales primarias42, cuya regulación en el Estado Social asume for-
mas distintas como dice BOBBIO43, asunto que destaca con mucha fortaleza
APONTE CARDONA44. Lo anterior es obvio, ya que “establecer puentes con
otras disciplinas sociales es importante para ampliar el nivel discursivo de la
ciencia y la práctica jurídica”45.

La Política Criminal de actualidad debe, como dice CALSAMIGLIA, subor-


dinar el principio de la sujeción a la ley “al de la resolución adecuada de los
conflictos”, en orden a obtener un equilibrio entre seguridad, eficacia y justi-
cia, en tanto el jurista es también un “ingeniero social”46. ALBERT CALSAMI-
GLIA, quien por muchos años cultivó la dogmática como “Ciencia Jurídica”47,
hoy sentencia que “El Derecho y el Estado Intervencionista no pueden estudiar-
se con la red conceptual construida para comprender el Estado Liberal”48.

Un gran procesalista alemán afirmaba a finales del siglo XIX, lo cual se ex-
tendió también a gran parte del XX, que el Derecho Procesal Penal cumplía
igual función que “los conceptos jurídicos formales de carácter general”49,
criterio que refleja la visión del positivismo decimonónico, refractario a fi-
guras jurídicas que no respondieran al método de subsunción de hechos en
normas. Otro colega y coterráneo, imbuido de la idea de penetración de la
Política Criminal en las instituciones dogmáticas y procesales, afirma con-
temporáneamente que “observa la tarea central del proceso penal no en su
viejo sentido liberal del ritual formal creado para la seguridad jurídica, sino,
en el sentido del proceso como solución de conflictos sociales”50.

41 MAGALDI, ob.cit, pp. 94, 144 y 164.


42 CALVO GARCÍA, ob.cit, p. 106.
43 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, p. 268.
44 APONTE CARDONA ALEJANDRO DAVID. Principio de Oportunidad y Política Criminal. De la discrecionali-
dad técnica a la discrecionalidad política reglada. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, 2009, véase especialmente la Unidad 2.
45 CALSAMIGLIA ALBERT. Racionalidad y Eficiencia del Derecho. México, Distribuciones Fontamara, 2003, p. 34.
46 CALSAMIGLIA, Racionalidad …, ob.cit, p. 60.
47 CALSAMIGLIA ALBERT. Introducción a la Ciencia Jurídica. Barcelona, Editorial Ariel, 1986.
48 CALSAMIGLIA, Racionalidad …, ob.cit, p. 33.
49 BELING ERNST. Derecho Procesal Penal. Madrid, Editorial Labor, S.A., 1943, pp. 15 y 16.
50 ROXIN CLAUS. Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal. Bogotá, Instituto de Estudios del Minis-
terio Público-Procuraduría General de la Nación, 2004, p. 129.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

WRÓBLEWSKI ha precisado que la ideología de la certeza, propia del Es-


tado Liberal de Derecho, impone reglas legales con significado inmutable,
por tanto, preñadas de “valores estáticos”, generando una “ideología está-
tica de interpretación legal”; por el contrario, en el Estado Social se impone
una “ideología dinámica de la interpretación legal”, la que se mueve en un
contexto funcional, donde se constituye en “fuente de las valoraciones in-
terpretativas, y determina la preferencia por las directivas funcionales y el
fin básico de la interpretación, esto es, la mejor adaptación del derecho a las
necesidades de la vida social”51.

La tarea del juez varía cuando el material jurídico con el que opera sufre
profundas transformaciones. La norma como regla, expresión propia del
positivismo legalista, se aplica por subsunción. Por el contrario, en el consti-
tucionalismo moderno la norma también adquiere el carácter de principio52,
con clara diferencia respecto de las normas-regla53, donde la subsunción se
queda a gatas, por lo que dada la indeterminación de aquellos, es necesaria
la ponderación, toda vez que los “principios no son normas que establez-
can exactamente lo que se debe hacer, sino normas que exigen que ‘algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y
reales existentes”’; pero sin desconocer que el “grado de importancia de los
principios relevantes depende de premisas fácticas y normativas”54.

Pero también se debe decir que la labor del legislador se ve modificada, habida
cuenta que si bien goza de una gran capacidad y libertad de configuración
legislativa, no es menos cierto que también está sometido a los principios,
valores y derechos constitucionales. También aquí, dice WRÓBLEWSKI,
opera el contexto funcional del Derecho55; o como señala COMANDUCCI,
en el ámbito de un “modelo de constitución como norma”, lo que coincide

51 WRÓBLEWSKI, ob.cit, pp. 72 a 77.


52 Así COMANDUCCI, Constitución …, ob.cit, p. 76.
53 FARALLI CARLA. La filosofía del derecho contemporánea. Los temas y desafíos. Bogotá, Universidad Externa-
do de Colombia, 2007, p. 28.
54 BERNAL PULIDO CARLOS. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2009, pp. 21, 28, 29, 37 y 110. También PINO, Derechos e Interpretación, ob.cit, pp. 105
y ss.
críticamente, se reconoce que algún sector de la doctrina –ZAGREBELSKI– entiende que “la práctica derecho
es una combinación de juicios de hecho y de valores”; COMANDUCCI, Constitución …, ob.cit, p. 84.
72 55 WRÓBLEWSKI, ob.cit, p. 39.
con el artículo 4 de la Carta Política, “toda legislación es entendida como 73
actuación de la constitución y se interpreta a la luz de la constitución”56.

Se impone así, por virtud de la teoría alemana del “orden objetivo de los va-

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lores constitucionales”, la llamada “interpretación por valores”57. GUASTINI
señala que los principios implican “juicios de valor”, esto es, “el uso del térmi-
no principio tiene un evidente componente axiológico: con este término los
juristas se refieren a normas que ellos consideran en algún sentido funda-
mentales, o sea dotadas de una importancia especial desde el punto de vista
axiológico”; “expresan los valores ético-políticos que caracterizan la fisono-
mía axiológica del ordenamiento y en este sentido son superiores (axiológi-
camente superiores) con respecto de las restantes”58.

Así, entonces, la eficacia y la eficiencia, conceptos de la moderna Gerencia


Pública, forman parte del actuar solícito, dado que van orientados a la con-
secución de los fines del Estado, de allí que se diga que con el primero se
indica que la actuación debe estar dirigida a “lograr o alcanzar los objetivos
propuestos”, esto es, “la exigencia de la consecución de los efectos, resul-
tados tangibles y reales”, lo que debe ocupar “un primer plano por la pre-
valencia de lo que se denomina eficacia, efectividad o productividad”. “La
eficiencia es un criterio que relaciona la productividad de las operaciones o
actividades con una medida, criterio o estándar de desempeño”59.

Aquí la eficacia, como dice GUASTINI, contribuye no suministrando vali-


dez60, sino legitimidad constitucional. Antes, en el Estado Liberal, se con-
fundían legalidad y legitimidad, ahora este concepto se permea de nuevo
contenido, promoviéndose por el Derecho nuevos valores sociales entre los
que destacan la eficacia, eficiencia y efectividad en el cumplimiento de las
funciones estatales, lo que dota a las instituciones jurídicas de contenido
material61; pues “a la legitimación por la legalidad se añade la legitimación

56 COMANDUCCI, Constitución …, ob.cit, pp. 38 y 52.


57 PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 293 y ss.
58 GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, pp. 112 y ss.
59 IVANEGA MIRIAM MABEL. Principios de la Administración Pública. Buenos Aires, ABACO, 2005, pp. 86 y 87.
En el mismo sentido, resaltando su importancia para el Estado moderno en tanto la eficacia y la eficiencia son
criterios que permiten “formular propuestas normativas de resolución de conflictos”, CALSAMIGLIA, ob.cit, pp.
28 y ss.
60 GUASTINI RICARDO. “La ilegitimidad constitucional en el ordenamiento jurídico italiano” en Análisis y dere-
cho, compilador COMANDUCCI PAOLO. México, Distribuciones Fontamara, 2004, pp. 212 y 213.
61 CALVO GARCÍA, ob.cit, pp. 28, 48 y 65.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

por la eficacia”62, la legalidad está vinculada con la validez de la norma y la


legitimidad con su justicia63.
Si bien es claro que, desde el punto de vista del Estado de Derecho es impor-
tante y necesario implementar en la ley los desarrollos del debido proceso,
no es menos cierto, si el legislador lo decide, también puede implementar
procedimientos ágiles y simplificados en aras de materializar en la admi-
nistración de justicia penal la operatividad de los principios de economía,
eficacia y eficiencia tal como sucede con la figura objeto de estudio, como
expresión de la noción de Estado Social (artículo 1 de la Carta Política).
El mecanismo procesal del principio de oportunidad forma parte del princi-
pio conocido como disposición del objeto procesal contemplado implícita-
mente en la norma superior cuando consagra el llamado principio de opor-
tunidad (artículo 250)64.
También entra en juego otro importante valor constitucional digno de pro-
ducir efectos legitimadores, tal como sucede con el Derecho Constitucional
de “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (ar-
tículo 40 de la Carta Política), ya que no se puede desconocer que allí dicha
expresión cobija toda la actividad pública65.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha utilizado crite-
rio similar para fundamentar constitucionalmente los preacuerdos y nego-
ciaciones de culpabilidad, toda vez que, amparándose en el contenido de lo
dispuesto en el artículo 2 ibídem, ha señalado que es la “más palmaria expre-
sión” del principio constitucional que tienen los ciudadanos de participar en
las decisiones que los afectan66.
También aquí se debe reconocer el contexto funcional, por tanto, entonces,
el principio de oportunidad se debe mirar enlazado con la “axiología políti-

62 Así CALSAMIGLIA, ob.cit, p. 31.


63 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, pp. 300 y 301.
64 El Consejo de Europa recomendó la implementación del principio de oportunidad como instrumento de simpli-
ficación de los procesos penales (septiembre 17 de 1987 R (87)18).
65 En el Derecho, y especialmente en la interpretación normativa, “puede hacer falta recurrir a los principios ge-
nerales del sistema, a sus criterios de coherencia normativa, en fin a la teoría política de donde el ordenamiento
saca su justificación, y su legitimidad”; LA TORRE MASSIMO. “Sobre la relevancia de la Teoría del derecho para
la práctica jurídica” en Análisis y derecho, compilador COMANDUCCI PAOLO. México, Distribuciones Fonta-
mara, 2004, p. 258.
66 Sentencias de diciembre 14 de 2005, radicación No. 21.347, M.P. RAMÍREZ BASTIDAS y de junio 1 de 2006,
74 radicación No. 24.764, M.P. ESPINOSA PÉREZ.
ca”; razón por la que no se puede desconocer cuando se trata de los “pro- 75
blemas políticos de funcionamiento de las estructuras sociopolíticas” y los
“valores políticos”67, como pregona la doctrina.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


Al participar el ciudadano acusado por una infracción penal en la configu-
ración de la decisión que deba tomar la justicia penal, con todo el respeto
por las garantías constitucionales, se le está tratando como persona y, por
tanto, asegurando su dignidad, lo cual impone, como mínimo, la garantía del
autocontrol y la restricción lateral, esto es, el respeto en uno mismo y en los
demás68.

Tal forma de ver las cosas se compagina con modernos criterios de morali-
dad, según los cuales una sociedad es justa “si permite que cada persona per-
siga su mayor bien posible en términos que sean aceptables para todos”69,
pensamiento encarnado, sin duda alguna, en el instituto de los preacuerdos
y negociaciones de culpabilidad.

Ya las relaciones entre el Estado, sociedad e individuo no se pueden ver


desde perspectivas exclusivas y excluyentemente verticales, también tiene
cabida la horizontalidad, donde los intereses de unos y otros puedan ser ne-
gociables o compuestos, eso sí, respetando ciertos principios fundamenta-
les como el de legalidad como garantía, de tal manera que jamás puede ser
negociable lo que no es constitutivo de delito, por ejemplo.

3.1. La cuadratura del silogismo judicial y su superación

La posibilidad de la interpretación jurídica en el positivismo jurídico deci-


monónico llevó a que se entendiera que el juez desbordaba sus atribuciones
e invadía las del legislador. Esa cuadratura hacía muy difícil, cuando no im-
posible, el movimiento del vehículo de la Administración de Justicia.

En su evolución fue limando asperezas, pero las pretendidas ruedas no al-


canzaban la redondez, petrificándose la interpretación y desfasando la in-
teracción necesaria e imprescindible entre Administración de Justicia de
realidad social.

67 WRÓBLEWSKI, ob.cit, pp. 109 y 113.


68 GARZÓN VALDÉS ERNESTO. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?” en BULYGIN,
ob.cit, pp. 23 y 48.
69 Cfr. CALSAMIGLIA, ob.cit, p. 20.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

La dinámica se obtiene con la entrada en el escenario de la interpretación


por principios o la interpretación por valores, con lo que adquiere el juez
mayores poderes, pero también mayores deberes y responsabilidades.
Principio de oportunidad y encorsetamiento de relaciones y situaciones so-
ciales en fórmulas jurídicas, son incompatibles. Con él no funciona el méto-
do de subsunción de hechos en normas, de tal manera que, su superación
desmitifica al juez “boca de la ley” o más coloquialmente preciso, “muñeco
de ventrílocuo”. Las “camisas de fuerza” que se imponían al juez decimonó-
nico difícilmente pueden ser idóneas para una Administración de Justicia
moderna, pues el valor “santificado” de la certidumbre conspira contra la
agilidad de los procesos y su solución más allá de la mera justicia formal.
3.2. Normas principios y normas reglas
La argumentación por principios desborda la vieja imagen decimonónica de
la actividad del juez, pues resulta refractaria al “aura de mecanicidad formalis-
ta” que esta ostenta, dado que repugna a su autorrepresentación legalista,
fiel a la ley, pero no al Derecho. La argumentación, a partir de principios,
se encuentra inmersa en metodologías antiformalistas que se representa
como “una de las tantas válvulas de comunicación entre Derecho y sociedad”,
lo que, por demás, resulta preponderante en el Derecho constitucional
contemporáneo o neoconstitucionalismo70.
Ciertamente que existen problemas de delimitación entre lo que se
constituye en norma principio y lo que refleja la idea de norma regla, por
lo que las distinciones tradicionales no son del todo limpias, pero donde
se resalta la indeterminación y el significativo componente axiológico en
las primeras. Los principios son normas con antecedentes abiertos, lo que
significa que ellas no enumeran “exhaustivamente los hechos en presencia
de los cuales se produce la consecuencia jurídica”, todo lo contrario a lo que
sucede en las normas regla, donde sí se enumeran de forma exhaustiva los
hechos “en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que
la misma norma dispone”, esto es, puede ser aplicada “mediante un simple
razonamiento deductivo”: “En suma, el antecedente de una norma es cerrado
en el mismo sentido en que se puede decir cerrada una enumeración

70 PINO GIORGIO. Los derechos fundamentales, conflictos y ponderación. Lima, Palestra Editores, 2013, pp. 60
76 y ss. Especialmente pp. 67 y ss.
exhaustiva (o taxativa), abierto en el mismo sentido en que se puede decir 77
abierta una mera enunciación a modo de ejemplo”, caracterizándose las
abiertas por cuanto usualmente contienen “normas teleológicas”, en tanto
expresan “solemnemente un valor, recomiendan su realización, o bien,

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indican un fin para perseguir”71.

Los principios son normas fundamentales en tanto fundan y dan fundamento


y justificación axiológica a otras normas, entrelazan a todo un conjunto
de normas reglas que presuponen, sobrentienden o incorporan “valores,
decisiones políticas caracterizadoras, ciertas ideas de justicia”, resultan
percibidos como obvios, auto-evidentes, o intrínsecamente justos, dan
cuenta del sentimiento de justicia72.

Por el contrario, la norma regla se caracterizan por cuanto “es un enunciado


condicional que conecta una determinada consecuencia jurídica a una clase de
hechos”73, muy propicias a la idea del silogismo judicial

Las normas reglas “son tendencialmente interpretadas, cuando es posible,


de modo conforme a principios. Con frecuencia, esto se resuelve al derogar
las reglas, o sea, al introducir en ellas excepciones implícitas cuya existencia
se argumenta precisamente aduciendo el principio como su justificación”74.

De allí que, dice TUORI, “el papel de los principios en un sistema jurídico
moderno y desarrollado mostró que puede exigirse la validez sustancial in-
cluso de las reglas jurídicas formalmente válidas. Del mismo modo, la posi-
bilidad de una actitud crítica también hacia las reglas mismas –algo que pre-
supone la posibilidad de enmendar propia del derecho moderno- demostró
la naturaleza hipotética de la validez sustancial de las reglas formalmente
válidas”75. La validez formal, asociada con el juicio sobre competencia y res-
peto del procedimiento de creación de la norma no es suficiente; se requie-
re avanzar al concepto de “validez material o sustancial”, que reclama la

71 GUASTINI, Nuevos estudios …, ob.cit, pp. 209 a 214. También sobre el tema PINO, Derechos e interpretación,
ob.cit, pp. 105 y ss y RÓDENAS ÁNGELES. Razonamiento Judicial y reglas. México, Fontamara, 2004, pp. 37 y
ss.
72 GUASTINI, Nuevos estudios …, ob.cit, pp. 215 y ss. También GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, pp.
183 y ss.
73 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, p. 184.
74 GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, p. 113.
75 TUORI KAARLO. Positivismo Crítico y Derecho Moderno. México, Fontamara, 1998, p. 86.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

realización de un juicio de “compatibilidad con las normas jerárquicamente


superiores que limitan el contenido de la producción normativa”76.

Dice GUASTINI que “aplicar reglas y aplicar principios son operaciones in-
telectuales distintas”: i) “Concretar un principio, a su vez, significa utilizar-
lo como premisa en un razonamiento cuya conclusión es la formulación de
una regla: una nueva regla, hasta ese momento no expresa”; ii) “Aplicar un
principio significa … utilizarlo como argumento para construir una regla no
expresa”; e, iii) “Interpretar es decir cuál es el significado de un texto nor-
mativo, de modo tal que se obtenga una o más normas”; en fin, “aplicar un
principio significa no ya utilizarlo para resolver un caso, sino concretarlo,
es decir, utilizarlo para elaborar una regla no expresa, esta sí idónea para
resolver el caso”77.

La distinción entre normas principios y normas reglas hacen del principio


de legalidad y de sus desarrollos un arsenal teórico compatible en la con-
secución de fines constitucionalmente relevantes. La visión estructuralista
como exclusiva y excluyente cede para potenciarse con la visión funcional,
desmitificando así el cometido único de la búsqueda de la certidumbre por
parte del positivismo decimonónico. Se desmitifica también la idea de justi-
cia formal y se da paso a la búsqueda de la justicia material, en tanto el prin-
cipio de legalidad acentúa los aspectos estructurales del Derecho, mientras
el de oportunidad certifica y potencia sus aspectos funcionales.

3.3. Normas de textura abierta y Política Criminal

El positivismo jurídico expulsó del escenario de la justicia y de la determina-


ción de lo justo a los valores, aspectos que conducían al subjetivismo según
lo pregonaban, pues se pretendía ajustar al Derecho a la concepción posi-
tivista naturalista, para la que es acientífico e irracional “todo aquello que
no es susceptible de describirse científicamente”, pues su vehículo adecuado y
apropiado es la “descripción objetiva del mundo”, de manera que también en lo
jurídico “la ciencia es descripción de la realidad dada de antemano, y el científico
ha de situarse, como observador, ante esa realidad de una manera pulcramente

76 GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, pp. 226 y ss.


78 77 GUASTINI, Nuevos estudios …, ob.cit, pp. 220 y ss.
neutra, no para enjuiciar ni para hallar normas de actuación práctico-moral, sino 79
para describirla”78.
Tal forma de ver las cosas se tiene que abandonar, siempre que, como dice

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


ROBLES, “frente a la pasión por el método hemos de cultivar la pasión por
la verdad. La crisis de la sociedad contemporánea tiene su raíz en la idola-
tración de la razón técnica y en su consiguiente olvido de la razón ética. Es
preciso que esta recupere su papel. La ética ha de someter a la técnica”79. La
debacle del positivismo entre finales del siglo XIX y principios del XX no se
hizo esperar, se reconoce que no es posible, por más tiempo, sostener como
lo hacía el método tradicional que la interpretación pueda prescindir de la
realidad y de valores objetivos encarnados en los derechos fundamentales,
dando paso a la interpretación según valores materiales, criterios valora-
tivos y cánones ideológicos conforme a la Constitución por parte del juez,
todo con el fin de cumplir “con las funciones y exigencias sociales que la rea-
lidad demanda”, dejando atrás la actitud acrítica frente al derecho positivo
enarbolada por el positivismo decimonónico: “tras la Segunda Guerra Mun-
dial, los juristas aprendieron del propio pasado que no era posible una confianza
total y acrítica frente a la ley”80.
La nueva metodología “opuso a la vieja escuela positivista una nueva con-
cepción basada en el reclamo a los valores, la ruptura de la identidad entre
Derecho y Ley y la consideración de elementos históricos, sociológicos y po-
líticos que aproximasen el dato jurídico al dato social”, reacción esperable si
como se dice el viejo método positivista impedía a muchos juristas “perca-
tarse de las transformaciones del Estado y la sociedad”, lo que contribuyó,
significativamente, al advenimiento del nacionalsocialismo alemán81.
Se reconoce hoy, sin ambages, por WRÓBLEWSKI, que “existen términos
constitucionales que son abiertamente valorativos y, por tanto, por razones
semióticas, exigen la determinación de su significado cuando se utilizan”.
Se dice por el moderno hermeneuta que “el contexto funcional del derecho
proporciona también factores relevantes sobre las reglas, valoraciones, opi-

78 Cfr. ROBLES GREGORIO. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid, Civitas, 1992,
pp. 121 y 122.
79 RÓBLES, ob.cit, p. 132. También NAKHNIKIAN GEORGE. El Derecho y las Teorías Éticas Contemporáneas.
México, Fontamara, 1998.
80 MAGALDI, ob.cit, pp. 110, 111, 128, 133 y 134.
81 MAGALDI, ob.cit, pp. 44, 45, 52 y 53. Sobre el “positivismo metodológico” Cfr. BULYGIN, ob.cit, pp. 71 y ss.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

niones diferentes en lo que respecta a los rasgos de la sociedad y del Estado,


y de la voluntad del legislador y de quien decide, considerados como relevan-
tes para el significado de las reglas interpretadas”82.

Las normas deben ser estudiadas a partir de la idea de sistema, se debe pen-
sar el derecho como sistema, ya que el mismo suministra “criterios de perte-
nencia de las normas que componen el orden jurídico”83. Tales enseñanzas,
propias de lo que se reconoce como “la dogmática jurídica interpretativa”, se
encuentra “estructuralmente relacionada en su argumentación con la toma
de decisiones jurisdiccionales en los tribunales”84, de manera que surge
como inexorable la interpretación a partir de principios y valores como se
ha dejado dicho85 y en otro trabajo lo hemos desarrollado86.

Tal lo que sucede con la expresión principio de oportunidad y la palabra “sal-


vo” en la regulación constitucional introducidos por la reforma constitucio-
nal al artículo 250 en el 2002, siendo imposible caer en la trampa reduccio-
nista de lo literal-gramatical, debido a que, como dice WRÓBLEWSKI, “la
interpretación de los términos valorativos está mayormente enlazada con
la axiología política, y las controversias concernientes a los términos des-
criptivos o cuasidescriptivos están estrictamente unidas a los problemas
políticos de funcionamiento de las estructuras sociopolíticas”, lo que resulta
impactado por el “contexto funcional” del Derecho87, esto es, como lo dice el
artículo constitucional mencionado, dentro del marco de la política criminal
del Estado.

Los principios constitucionales introducen la necesidad de tener en cuenta


valoraciones morales sobre lo justo o injusto, asunto que no concebía el po-
sitivismo jurídico metodológico88, porque para la nueva concepción “la iden-

82 WRÓBLEWSKI, ob.cit, pp. 38 y 39.


83 CARACCIOLO RICARDO. La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho. México, Fontamara, 1999, pp. 47 y
ss.
84 TUORI, ob.cit, pp. 9 y 18. También COMANDUCCI PAOLO. Análisis y derecho. México, Fontamara, 2004, pp.
246 y ss.
Se dice que “la descripción del derecho en vigor exige la consideración de la dogmática como parte significativa
del derecho vigente”; GUASTINI, Otras distinciones, ob.cit, p. 147.
85 Muy especialmente PINO, Derechos e interpretación, ob.cit, pp. 105 y ss y 293 y ss.
86 Para efectos de la “Interpretación por Principios” ver GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. “Principios y
Normas Rectoras” en Aspectos Liberales y Sociales del Derecho Penal. Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2012,
pp. 55 y ss.
87 WRÓBLEWSKI, ob.cit, p. 109.
80 88 BOBBIO, El Problema ..., ob.cit, pp.13 y ss y 87
tificación del derecho válido exige valoraciones morales”: “los juicios de va- 81
lor pueden condicionar la interpretación de cualquier texto normativo que
presente alguna forma de equivocidad o de indeterminación semántica”, por
esto los principios constitucionales son altamente indeterminados89.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


La interpretación por principios, o el “derecho por principios”, es asunto que
ha calado hondamente en la cultura jurídica contemporánea, hasta el punto
de que se reconoce, sin ambages, que es posible su aplicación “casi en todo
contexto de la vida social”90.

Justicia formal es finalmente superada. La justicia material es un valor su-


premo del ordenamiento constitucional y si bien el principio de oportuni-
dad es el desarrollo de principios de eficacia, eficiencia y efectividad, no es
menos cierto que también encarna finalidades de búsqueda de la justicia
material, compatible con los principios de ultima ratio y mínima intervención
del Derecho Penal Constitucional91. Fundamentalmente se desmitifica la
justicia formal con la introducción de las llamadas causales sustanciales del
principio de oportunidad.

4. Preceptos y sanciones negativas vs. preceptos y


sanciones positivas o estímulos92
En principio la organización de justicia tradicional es aquella que se aplica
en tiempos de normalidad, la que tiene vocación de permanencia. Sin em-
bargo, con el paso del tiempo se ha visto la inmensa necesidad de incorporar
medios alternativos que no han sido conocidos en la misma, como lo son la
conciliación o el principio de oportunidad en sus versiones amplias y concre-
tas basadas en la idea de instrumentos procesales dispositivos. Comienza a
dársele importancia a la operatividad de criterios político-criminales más
que a una simple definición de lo que se considera justo o injusto, para abrir
paso a salidas alternativas a la prisión intramural y recorte de derechos. Lo

89 GUASTINI, Nuevos estudios …, ob.cit, pp. 236 y ss.


90 PINO, Derechos fundamentales …, ob.cit, p. 149.
91 Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. Introducción al Derecho Penal Constitucional, Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2012.
92 Estos criterios fueron expuestos en, y de allí se toman, GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. “La Justicia
Especial para la Paz: Modelo de Justicia Transicional acorde con las orientaciones y tendencias modernas del
Derecho y de la Justicia” en Justicia Especial para la Paz. Preguntas y respuestas. Bogotá, Defensoría del Pue-
blo-Dirección Nacional de Defensoría Pública, 2016.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

anterior, fundamentado en el carácter proteccionista de la Constitución Na-


cional la que busca fortalecer el concepto de dignidad humana en todos los
ámbitos aplicables.

Más allá de conceptos formales-normativos, los que se desprenden de la


letra de la ley, se requieren nuevos instrumentos político-criminales que
trasciendan lo que tradicionalmente se ha manejado, en tanto es menester
avanzar hacia una visión plena del asunto, de manera que se hace imperio-
so integrar lo que hemos llamado en el ordenamiento como tradicional con
lo alternativo, para lograr una justicia integral. Las medidas alternativas se
pueden introducir de manera permanente, sistemática y simultánea, inte-
grándolas a la justicia institucionalizada.

Las funciones sociales y promocionales del derecho deben ser el eje central
de la justicia integral, así como también la postulación de las ideas de nor-
mas y sanciones positivas93; logrando así dejar atrás el sistema tradicional
que poca eficacia ha tenido en materia política-criminal.

El Estado Social cumple un papel significativo en dicha conceptualización,


en virtud de su característica fundamental de incidir en la realidad social,
económica y política, pues sirve de catalizador para la creación de un am-
biente propicio para el desenvolvimiento del talento humano, lo que se lo-
graría fomentando el buen hacer y sancionando positivamente su cumpli-
miento por medio de la creación no solo de espacios sino de oportunidades
efectivas para rectificar el camino, a veces equivocado, por el que ha optado
el libre desarrollo de la personalidad.

El Estado Liberal utiliza en mayor medida técnicas jurídicas diferenciales


con las que aparecen como prototípicas del Estado Social, sin que esto sea
exclusivo y excluyente, a pesar de la lógica kelseniana, en la que tradicional-
mente “las técnicas de desalentamiento han sido consideradas como más efica-
ces y genuinas técnicas de control social”94. Esto es, por un lado se han identi-
ficado técnicas jurídicas de desalentamiento en la órbita del Estado Liberal
clásico y, por otro, técnicas de alentamiento en el Estado Social.

93 Para el efecto, en términos generales, consultar a PÉREZ LLEDÓ JUAN ANTONIO. Sobre la función promocio-
nal del Derecho. Un análisis conceptual. En http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10282/1/doxa23_26.pdf
94 LARA CHOGOYÁN ROBERTO. Sobre la función promocional del Derecho. En http://www.juridicas.unam.mx/
82 publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr34.pdf, 2005, p. 554.
Las técnicas de desalentamiento propias del Estado Liberal se expresan “a 83
través de la emisión de mandatos negativos (prohibiciones)”, con sus correspon-
dientes sanciones de la misma índole en caso de infracción de la norma; no
obstante, KELSEN visionó que estas no eran incompatibles con el sistema

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


jurídico por él propuesto, pues eventualmente también tendría cabida la
sanción positiva95.

Para lograr sus cometidos el Estado puede disponer del uso de mecanismos
tradicionales conjuntamente a los modernos de sanción jurídica, entendida
como la adjudicación de efectos a un comportamiento, no solo como san-
ción sino, posiblemente, como premio (artículo 6 del Código Civil).

Esta última es una característica definitoria del Estado Social, según anota
BOBBIO, para traspasar la frontera de aplicación exclusiva de sanciones re-
presivas y dar cabida a sanciones estímulos96 que deben, necesariamente,
cumplir con la función de direccionamiento de conductas.

El Sistema sancionatorio del Estado es complejo y está multiformado, de-


pendiendo cada especie de la funcionalidad que cumple, por lo que el come-
tido es precisar, describiendo, pero más que eso valorando lo que corres-
ponde por forma y contenido a la Justicia Integrada. Por lo que se dice con
gran acierto que “asume la noción de control social como comprehensiva de las
muy diversas formas de conducir la conducta humana”97.

La regulación social es una forma de intervención del Estado, siendo una


nueva estrategia que requiere de un cambio de paradigma en la concepción
jurídica de las instituciones, teniendo en cuenta que la evolución del sistema
impondrá la idea de consecución de “resultados prácticos” y “objetivos mate-
riales”, instaurándose la idea de un Derecho orientado por fines políticos en
el cometido institucional98.

BOBBIO hace énfasis en cómo en la Teoría del Derecho que va de las pre-
ocupaciones exclusivas y excluyentes por lo estructural a un enfoque en lo
funcional, trasladando el acento del punto de vista jurídico al sociológico.

95 LARA CHOGOYÁN, ob.cit, pp. 555 y 557.


96 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, pp. 371 y ss.
97 MONTOYA BRAND MARIO. Derecho y política en el pensamiento de Bobbio: una aproximación. En http://
aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article/viewFile/1407/1452
98 CALVO GARCÍA, ob.cit, pp. 28, 32 y 48.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

Esta es la consecuencia del paso del Estado Liberal al Estado Social ya que
“la función del Derecho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino
también la de cambiarlo adaptándolo a los cambios sociales”99.

Las ideas estructurales de lo jurídico propias del Estado Liberal de Derecho


se permean de finalidad –funcionalidad– en el modelo que resulta matizado
por el concepto de Estado Social y, en consecuencia, como dice FARALLI, “el
derecho no es un sistema cerrado e independiente: este es, respecto del sistema
social considerado en su conjunto, un subsistema que se encuentra al lado, y en
parte se superpone y en parte se contrapone, a otros subsistemas (económico,
cultural, político)”100.

La función social implica una lógica de medio-fin en la que el Derecho se


considera un instrumento del gobierno, debido a que el punto de vista social
no puede anular el particular, de lo que se concluye que su verdadera fun-
ción “es la de realizar la justicia como modo específico de superar la inseguridad
colectiva”101.

La búsqueda de la eficacia se convirtió en la prioridad de la labor del Estado,


lo que es un aporte de la sociología jurídica norteamericana, de allí que el
“derecho útil” tenga su medida en el “logro de objetivos o consecución de fun-
ciones”, es decir, si se alcanza esta meta los logros se deben conseguir con
uso eficiente y racional de recursos estatales. Se impone así la penetración
de la lógica del sistema político en el jurídico, lo que implica orientar la tarea
de aplicación del Derecho por la vía de “realización de funciones” propia del
Estado Social, que por la de “seguimiento de reglas” característica del Estado
Liberal102.

El Estado actual, ante los desafíos que las nuevas realidades, ofrece y reac-
ciona con “un modelo de control de dimensiones extraordinariamente comple-
jas”, según lo afirma CALVO GARCÍA. Las relaciones jurídicas no se entien-
den sobre la base de limitaciones a la actividad estatal, sino también como
“acción social positiva directa”, todo lo cual lleva a que “las normas prohibitivas
reforzadas mediante sanciones negativas ya no son el único instrumento de este

99 BOBBIO, ob.cit, pp. 256, 257 y 264.


100 FARALLI, ob.cit, pp. 23 y 24.
101 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, pp. 272 y 273.
84 102 CALVO GARCÍA, ob.cit, pp. 76, 77 y 103.
tipo de derecho; al contrario, surgen nuevos medios y formas de control positivo 85
que promueven un cambio sustancial en la fisonomía del derecho”103 (Resaltado
fuera de texto).

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


Esta nueva fase se genera por la necesidad de implementar mecanismos
de “control positivo y negativo más amplios y sofisticados”104. BOBBIO precisa
cómo en el Estado Social “la función primaria de regular los comportamientos
ha asumido formas distintas a la tradicional, que reposaba exclusivamente en la
intimidación a través de la sanción negativa”, de tal manera que ahora el Dere-
cho desarrolla “también una función de estímulo, de promoción, de provocación
de la conducta de individuos y de grupos que es la antítesis clara de la función
solamente protectora o solamente represiva”105.

El Estado Liberal tenía como particularidad la función de desalentamiento,


el Estado Social aparece con una idea contraria a esta, es decir, de alenta-
miento, pues “se vale cada vez más a menudo del procedimiento de incentivación
o del premio, es decir, del procedimiento de la sanción positiva”, lo que ofrece
ventajas significativas con el destinatario de la norma, teniendo en cuenta
que le puede generar beneficios si la observa, no obstante, su inobservancia
“no tiene ninguna consecuencia jurídica”, característica de una función promo-
cional e innovadora106.

A partir de este momento se abre un nuevo camino a una “visión sociológica


del fenómeno de la sanción”, lo que demanda cambios relevantes en las nue-
vas técnicas jurídicas de regulación de la conducta social, lo anterior debido
a que no nos encontramos ahora frente a “una visión que presenta a la sanción
no sólo como respuesta a las conductas no queridas sino también a las conduc-
tas queridas por el Estado”107.

Es necesario dejar atrás esa idea del Estado Liberal cuya base era el des-
alentamiento, en el que el paradigma normativo era la prohibición y en caso
de incumplimiento la sanción negativa; siendo cada vez más necesarias las
renovaciones que impone el Estado Social, es decir, mandatos positivos y

103 CALVO GARCÍA, ob.cit, pp. 28, 31 y 107.


104 CALVO GARCÍA, ob.cit, p. 104 y 105.
105 BOBBIO, ob.cit, p. 268.
106 BOBBIO, ob.cit, pp. 269 y 274.
107 LARA CHOGOYÁN, ob.cit, p. 553.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

sanciones de la misma índole, cuya base material es el alentamiento o el in-


centivo.

Se da un importante giro de la sanción jurídica cuya esencia era una pena o


retribución, a la preventiva, debido a que actualmente el Estado Social y De-
mocrático de Derecho trata también de incidir en la vida social con la “mo-
tivación de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de sanciones
positivas (premio) y otro tipo de medidas”108.

En este nuevo modelo jurídico el “término sanción se usa en sentido amplio


para incluir en él no sólo las consecuencias desagradables de la inobservancia de
las normas, sino también las consecuencias agradables de la observancia”109.

La técnica de alentamiento se refiere a que las instituciones “tienden no sólo


a tutelar, sino también a provocar el ejercicio de actos conforme”, siendo esta
una nueva forma de control social, influyendo psíquicamente en el desti-
natario de la norma, de quien “se quiere un determinado comportamiento”. El
bien del premio, así, “puede consistir tanto en la atribución de una ventaja como
en la privación de una desventaja”110.

En conclusión, se trata de construir una norma en la que para impedir la


acción no deseada, su contenido esencial estriba en referenciar la conduc-
ta a partir de “hacerla imposible, hacerla difícil o hacerla desventajosa”. Por el
contrario, en el ámbito promocional del Derecho estatal lo que se busca
es promover conductas, por esta razón el contenido esencial de la norma
consistirá en tratar –la conducta– de “hacerla necesaria, factible y ventajosa”.
Las primeras pretenden fines a través del impedimento de la “realización de
los comportamientos socialmente indeseados”, mientras las promocionales
persiguen como fin provocar “la realización de comportamientos socialmente
deseados”111.

Este marco ideológico, cuyas raíces se encuentran en la filosofía analítica,


por medio de la cual se han develado las nuevas técnicas jurídicas que vie-
nen de la mano del Estado Social, aparece la idea de la norma de mandato y

108 LARA CHOGOYÁN, ob.cit, p. 553.


109 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, pp. 372, 375 y 376.
110 BOBBIO, Contribución …, ob.cit, pp. 380 y ss.
86 111 LARA CHOGOYÁN, ob.cit, pp. 561 y 562.
la sanción estímulo positiva, la que nace bajo el paradigma de una “definición 87
funcional de la sanción” 112
.

Según BOBBIO, esto refleja “el paso de un control positivo, que se preocupa

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


más de desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las acciones venta-
josas, a un control activo que se preocupa de favorecer acciones ventajosas más
que desfavorecer las acciones nocivas”. Por esto “en el momento inicial de una
medida de desalentamiento es una amenaza; de una medida de alentamiento
una promesa”113.

Se comienza a ver en el principio de oportunidad la distinción magistral


efectuada por BOBBIO, según la cual, se debe advertir sobre la consagra-
ción en los ordenamientos jurídicos de técnicas sancionatorias que llevan
a un intercambio entre sujetos que dan la orden y sujetos que resultaren
sancionados por desobedecerla, así: i) Intercambio negativo donde, ante
el mal causado por el destinatario de la norma se reacciona con otro mal,
encarnado en la sanción negativa (mal por mal); y, ii) Intercambio positivo
donde lo realizado por el destinatario de la norma se considera un bien y la
respuesta sancionatoria del Estado encarna la realización de otro bien (bien
por bien)114.

En palabras de BOBBIO la “sanción negativa y la sanción positiva dan origen


a dos distintas relaciones en las que se invierte la figura del sujeto activo (titular
del derecho) y la del sujeto pasivo (titular del deber): en el primer caso, la relación
derecho-deber va del sancionante al sancionado, mientras que en el segundo, la
misma relación va del sancionado al sancionante”115.

En esencia, el principio de oportunidad busca propiciar la colaboración con


la Administración de Justicia, lo que implica la realización de conductas po-
sitivas incentivadas con un estímulo o ventaja, que consiste en suspender
el procedimiento a prueba con perspectivas de archivo de la actuación si se
cumplen las obligaciones impuestas o cuando se aplica conjuntamente con
los allanamientos de cargos o preacuerdos de culpabilidad, con la descarga

112 Cfr. LARA CHOGOYÁN, ob.cit, pp. 558 y 559


113 Cfr. LARA CHOGOYÁN, ob.cit, pp. 563 y 564.
114 LARA CHOGOYÁN, ob.cit, p. 560.
115 LARA CHOGOYÁN. ob.cit, pp. 564 y 565.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

de imputaciones a favor del beneficiario cuando colabora probatoriamente


con la justicia.

Se desmitifica así la idea de que el principio de oportunidad no encaja den-


tro de las formas utilizadas por el Estado en la materia penal, introduciendo,
por el contrario, una visión político criminal compatible con el Estado Social.

5. La política criminal como homeostasis equilibradora


entre el sistema individual y el social
Nuestro sistema jurídico se afinca en el antropocentrismo, de allí que el pri-
mer fundamento mencionado por su artículo 1 es la dignidad humana. No
obstante, seguidamente, menciona la solidaridad y el interés general, dando
cuenta de las matizaciones propias que introduce visiones sociocéntricas al
Estado Liberal por virtud de lo Social.

La política criminal, mencionada de manera expresa por el artículo 250 de la


Carta Política cuando se refiere al principio de oportunidad, se debe orien-
tar a la búsqueda del equilibrio entre lo individual y lo social, sin perder de
vista el valor superior de lo antropocéntrico. Esos rasgos son propios del
principio de oportunidad.

Los objetivos político criminales develados del sistema procesal apuntan a:


“1. Hacer más eficiente el sistema penal: Se proponía el fortalecimiento de
la capacidad del Estado para dar respuesta a la criminalidad, a través de un
proceso que permitiera seleccionar los casos de mayor interés para la socie-
dad, la separación de funciones de investigación y juzgamiento, y, el prota-
gonismo de la justicia premial, en la que se conceden beneficios a quienes le
ahorren al Estado el esfuerzo de llevar los procesos hasta sede de juicio oral.
Así, con la introducción del Sistema Penal Acusatorio se buscó proporcionar
al Estado una herramienta que cumpliera el doble propósito de aportar ele-
mentos para la lucha contra el crimen y la reducción de la impunidad. 2. Per-
seguir prioritariamente y sancionar la criminalidad grave y organizada: en
relación con el fortalecimiento de la capacidad investigativa de la Fiscalía,
quedó claro para el Constituyente que una vez esta entidad contara con la
posibilidad de seleccionar el gran cúmulo de casos que no entrarían al apa-
88 rato judicial, y que despojada de una serie de actividades que entorpecían su
labor principal como investigadora (básicamente las relacionadas con acti- 89
vidades jurisdiccionales), este organismo obtendría la capacidad operativa
para atender, de mejor manera, los delitos con mayor costo social y que exi-
gen una respuesta decidida y ejemplarizante de su parte”116.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


Tales derroteros deben servir para mejorar y potenciar la aplicación del
principio de oportunidad. Para esto se requiere, sin duda, reformas pro-
cesales; no obstante, creemos que más importante es la concientización y
sensibilización necesaria para la comprensión del instituto por parte de los
operadores judiciales y no judiciales, para lo que es básico entender lo que
se ha expuesto y afirma a continuación.

5.1 Justicia tradicional e impunidad vs. formas alternativas de solución


de conflictos

La justicia tradicional se expresa en un sistema procesal cuya finalidad prin-


cipal es la búsqueda de la verdad metodológicamente con participación con-
tradictoria entre órgano de persecución y defensa, cuyo fin es determinar la
existencia de un delito y la declaratoria de responsabilidad, a la que se llega
a través de diferentes etapas procesales que definen el debido proceso.

Agotar las etapas de investigación y el juzgamiento oral son los actos se-
cuencialmente ordenados para culminar con la sentencia, forma normal de
terminar los procedimientos.

Diferentes alternativas se ensayan para cambiar la mencionada lógica y en-


tre ellas cumple un papel significativo el principio de oportunidad. Aparece
como una forma anormal de terminar el proceso, empero, si se tiene que
debe descargar las estadísticas con otras alternativas en un nivel no inferior
al 90% de los casos que se deben judicializar, esto es, llevarse a juicio oral
con la debida acusación, es claro que el ideal de terminaciones anticipadas
de los procedimientos tiende hacia la forma normal de concluirlos. Aporta
así eficacia, eficiencia y efectividad en la liberación de cargas de trabajo a la
Administración de Justicia, pero también sirve para potenciar las pruebas
contra otros responsables en diferentes procesos y en cierta forma como

116 Balance diez años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia (2004-2014), ob.cit, pp. 23 y
24.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

instrumento de lucha contra la delincuencia en sí, desbaratando bandas cri-


minales y atacando sus medios de financiación y ejecución.

Pero, en el fondo, no es menos cierto que es una “forma alternativa de solu-


ción de conflictos” que marcha paralelamente según estrategias político cri-
minales, donde si bien en principio su fin no es la declaratoria de responsa-
bilidad, resulta innegable que a quien se le suspende el proceso a prueba por
virtud del principio de oportunidad se le efectúa un juicio provisional sobre
autoría o participación y responsabilidad, imponiéndosele unas condiciones
que debe cumplir durante la misma que, en el fondo, encarnan limitaciones
a derechos y libertades del beneficiado. No se debe olvidar, además, que la
víctima tiene que ser escuchada y dentro del cumplimiento de obligaciones
se encuentra el programa de reparación.

Las altas tasas de impunidad en los sistemas procesales tradicionales tratan


de ser bajadas por el principio de oportunidad, desde una doble perspecti-
va: i) Descargando la existencia de procesos ordinarios con el fin de invertir
mejor los recursos administrativos, funcionales y económicos en los delitos
de mayor impacto social o como decía la Constitución de 1886, que causen
“turbación social”; y, ii) Proporcionando material probatorio con el objeto
de alimentar y potenciar probatoriamente esos procesos para descubrir la
verdad y apuntarle a la sanción de los protagonistas más representativos y
visibles de los ilícitos penales más graves.

A esto apunta el principio de oportunidad. Pero además cumple unas muy


importantes labores materiales o sustanciales, en la medida en que se cons-
tituye en una respuesta alternativa a la lucha contra ilicitudes menores, no
dejándolas literalmente impunes, si se entiende la suspensión del procedi-
miento a prueba y la restricción de derechos que el mismo lleva, como una
respuesta en cierta forma coactiva con todos los ribetes de la alternativi-
dad, con clara búsqueda de funciones preventivas y educadoras.

Se desmitifica así que la única forma de justicia es la tradicional. Existen


alternativas y las mismas encajan en la visión moderna de la Justicia y del
Derecho.
90
5.2. Justicia tradicional y formal vs. potenciación de la justicia material 91
Sin perder las importantes finalidades antes mencionadas, supera los mo-
delos tradicionales de aplicación de la ley, limpia los procesos de formalida-

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


des gruesas y le apunta, a través de las causales sustanciales del principio de
oportunidad, a darles una respuesta equitativa a las ilicitudes menores que
entren dentro del rango de lo relevante para un derecho penal mínimo, pero
cuya suficiencia no sea lo conveniente u oportuno para responder estatal-
mente con la pena establecida, debido al peso del estigma que comporta su
imposición.

Allí se identifican, como lo hacemos en las causales sustanciales del princi-


pio de oportunidad, delitos cuyo injusto y culpabilidad son menores, se ubi-
can en una franja de cierta tolerancia social, que no turban el orden social o
decaen las funciones preventivo especiales y generales de la pena.

La rebelión contra el formalismo se encarna en palabras de quien sufrió las


consecuencias del nacionalsocialismo alemán, JEMOLO, quien escribió en
Italia en 1947, según el cual “nos hemos dado cuenta de que la vida moral
no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y omni-
comprensivas”, afirma BOBBIO. Se confunde así, por virtud del formalismo
jurídico, ley con derecho y justicia, pues esta, simplemente, es “un juicio de
conformidad de un acto con la norma”, donde lo esencial es la sanción del
acto injusto, de lo que está en desacuerdo con la norma, visión conocida
como “concepción legalista de la justicia” o “justicia formal”117.

Tal visión ha sido superada por las teorías de la justicia después de la Segun-
da Guerra Mundial, al producirse un revivir del ius naturalismo –visión de
una justicia material–, donde este no desplaza al positivismo jurídico, pero
lo corrige, en lo que llama BOBBIO el ideal de un iusnaturalismo moderado
y un positivismo jurídico moderado118.

En reciente trabajo, cuya esencia aquí se reproduce, decíamos119 y aquí lo


reiteramos que iusnaturalismo y positivismo, a través de discusiones que
trascienden milenios, aportando lo bueno y desechando lo negativo, han

117 BOBBIO. El Problema …, ob.cit, pp. 11 y 13.


118 BOBBIO. El Problema …, ob.cit, pp. 86 y ss.
119 GÓMEZ PAVAJEAU, La Justicia Especial para la Paz …”, ob.cit.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

permitido decantar la idea según la cual la ley no es igual, o por lo menos es


imposible una sinonimia, a la Justicia y al Derecho.

La equiparación burda y cuadriculada entre ambos conceptos llevó, recien-


temente, a la experiencia “injurídica” del nacionalsocialismo alemán de HIT-
LER, cuyos recuerdos querrían ser borrados desde el punto de vista psicoló-
gico-individual, pero no desde el psicológico-social, pues si no se conoce la
historia existe la posibilidad de repetirla.

El positivismo crudo, desnudo e irracional, que llevó a sus extremos el afo-


rismo romano según el cual “la ley es dura pero es la ley”, fue la ocupación
práctica del Derecho en dicha época, razón por la que la tarea inmediata
de la reconstrucción del sentimiento jurídico perdido luego de finalizada la
Segunda Guerra Mundial, fue separar tales conceptos, lo que se encomendó
al llamado constitucionalismo moderno120.

Nuestra Carta Política así lo ha establecido, aunque no explícitamente, pero


muy a pesar de que en el inciso 1º de su artículo 230 señala que “los jueces,
en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, el artículo 4 que
forma parte de los principios rectores constitucionales y de la Parte Dogmá-
tica de la misma, manda que la Constitución es norma de normas, que por
demás según el artículo 2º, las autoridades públicas tienen como fin princi-
pal “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”, los derechos constitucionales son fuente del derecho de
aplicación inmediata (artículo 85), por tanto, la ley se encuentra sometida al
Derecho (artículos 6 y 95) y prima sobre ella el Bloque de Constitucionali-
dad (artículo 93).

La Parte Dogmática, en cierta forma, condiciona la interpretación de la Par-


te Orgánica121, también en esta se encuentran principios, valores y derechos
constitucionales al rechazarse el criterio a rúbrica para determinarlos122 y, la
fuerza vinculante de la primera hace que incluso una reforma constitucional
sobre esta se pueda considerar como inconstitucional, pues ya no se trataría

120 Así, de una manera clara y evidente, el numeral 3º del artículo 20 de la Ley Fundamental de la República Federal
de Alemania.
121 Corte Constitucional, sentencias C-178 de 1995, C-836 de 2001 y T-116 de 2004.
92 122 Ibídem, sentencias T-02 de 1992 y T-532 de 1992.
de una reforma sino de una sustitución de la constitución123. En fin, también 93
el Preámbulo tiene valor jurídico condicionante de la validez del orden
jurídico124.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


El positivismo jurídico allí flaquea, se fortalece en ius naturalismo crítico o
un positivismo valorativo en nuestra Carta Política, que termina de acuñarse
cuando establece valores superiores en su artículo 1 y, muy especialmente,
derechos constitucionales no positivizados en su artículo 94.

Las formas ceden el paso, sin que desaparezcan, a los aspectos sustanciales
de la justicia, lo que viene definido de manera explícita por el artículo 228,
según el cual en la función de la Administración de Justicia “prevalecerá el
derecho sustancial”.

No en vano, pues, la jurisprudencia constitucional ha dicho sobre la “justicia


material”:

Toda interpretación, incluso la de más valía como es la sistemática, se debe


orientar y conducir de conformidad con los principios: “Los principios jue-
gan un papel esencial en la interpretación jurídica, especialmente cuando se
presentan casos difíciles, producto del conflicto de varias normas”125.

Cuando las normas legales “son claras, razonables y eficaces para la obten-
ción de su derecho”, la consecuencia es que “la apelación a los principios no
es conducente”126.

El ideal de justicia material es “consustancial al Estado Social de Derecho


que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales”127. El
principio de justicia material ha sido calificado como “un valor superior del
orden constitucional”128 y, por tanto, es deber del juez “hacer efectivo el
principio de justicia material”129, lo que impone la idea según la cual “el juez

123 Ibídem, sentencias C-551 de 2003, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141
de 2010, C-303 de 2010, C-288 de 2012, C-579 de 2013, C-577 de 2014, C-150 de 2015 y C-053 de 2016.
124 Ibídem, sentencias C-479 de 1992, C-067 de 2003, C-477 de 2005 y C-544 de 2010
125 Ibídem, sentencia T-058 de 1995.
126 Ibídem, sentencia T-058 de 1995.
127 Ibídem, sentencias T- 53 de 1994 y T-084 de 1998.
128 Ibídem, sentencia C-004 de 2003.
129 Ibídem, sentencia C-199 de 2002.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las
exigencias concretas de la justicia material”130.

Es posible que el principio de justicia material “entre en conflicto con otros


principios como el de certeza, seguridad y objetividad jurídica, caso en el
cual, sino no se tratare de normas prohibitivas o de mandato, la ponderación
jurídica impone su prevalencia; puesto que “el principio de justicia material
podría prevalecer sobre cualquier consideración legal”131 y sobre criterios
formales132.

“La búsqueda de un ideal de justicia material consagrado en la Carta, no


puede confundirse con la posibilidad de que cada uno reclame la concreción
de ese propósito desde su particular perspectiva y según su concepción de
lo justo”133.

“El principio de la prevalencia de la justicia material no puede traducirse en


una eliminación de todas aquellas reglas que aplicadas de manera clara y
específica a un caso concreto no producen el fin propuesto desde el punto
de vista del sujeto afectado. Existe un ámbito de imponderables personales
que pueden ser determinantes en el resultado que el derecho produzca en
los individuos y que no pueden ser previstos por las normas jurídicas”134.

Contundentemente se dice por la doctrina que “el derecho material deter-


mina el programa que debe ser desarrollado en el proceso” y la “responsa-
bilidad por la solución justa de los casos particulares se traslada progresiva-
mente de la ley al tribunal”135.

La jurisprudencia constitucional no se queda atrás y precisa que “los princi-


pios expresan normas para el presente” y, por sí mismos, “los principios son
normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio
de discrecionalidad legal y judicial”136.

130 Ibídem, sentencia T-597 de 1992.


131 Ibídem, sentencia T-058 de 1995.
132 Ibídem, sentencia T-339 de 1997.
133 Ibídem, sentencia C-651 de 1997.
134 Ibídem, sentencia T-058 de 1995.
135 VOLK KLAUS. “Los principios del proceso penal y la sociedad posmoderna: contradicciones y perspectivas” en
Constitución y Sistema Acusatorio. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001.
136 Corte Constitucional, sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M.P. CIRO ANGARITA BARÓN en Gaceta Constitu-
94 cional Tomo 2, junio de 1992, p. 199.
El Estado Social comporta una “pérdida de la importancia sacramental del 95
texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor pre-
ocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten
la especificidad de los hechos”, dice la jurisprudencia constitucional. Agrega

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


que la pretensión racionalista de prever todos los conflictos y asignarles ju-
rídicamente por la norma una solución es algo infructuoso, requiriéndose,
por tanto, un juez que sirva “para mejorar las condiciones de comunicación
entre el derecho y la sociedad”, desplazándose la importancia de la validez
formal y material, contenidas pretendidamente en la ley, hacia la decisión ju-
dicial en tanto compromiso con “la defensa de los contenidos materiales”137.
Aún así, la justicia formal se debe complementar y corregir a través de la
justicia material, visión que se impone a toda autoridad pública, ya sea le-
gislativa, ejecutiva o judicial, debiendo todo el aparato o andamiaje público
centrarse en su consecución, materializando así la búsqueda teleológica y
valorativa –sin desdeñar de la lógica formal, pero subordinándola cuando
sea necesario– de la “justicia social”, tal como lo ordena el Preámbulo cons-
titucional.
Queda desmitificada la justicia formal como única visión de hacer justicia en
el Estado Social y Democrático de Derecho. Se debe complementar con la
justicia material.

6. Comentarios a las propuestas de reforma de


la Fiscalía General de la Nación. Propuestas
normativas que mejoren al Instituto
La reforma propuesta por la Fiscalía General de la Nación tiene muy buenos
propósitos y en términos generales aparece como loable, mejora de alguna
manera lo existente, no obstante es susceptible de ser mejorada. Veamos
algunos puntos que nos parecen relevantes:
1. Se destaca el énfasis que hace en el concepto de política-criminal, al
que se deben ajustar la reglamentación interna y las directrices expedi-
das por el Fiscal General (artículos 102 y 109), lo que pone de presente
que la interpretación debe girar en torno de principios y valores cons-

137 La misma sentencia. Ibídem, pp. 196 y 197.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

titucionales en equilibrio con las garantías individuales.Particularmen-


te, la exposición de motivos se refiere a un concepto de la procesalista
española ARMENTA DEU, quien atribuye al principio de oportunidad
las siguientes ventajas: “1) Que el principio de oportunidad atiende a
razones de interés social o utilidad pública en una triple vertiente: a)
porque permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés
público en la persecución de ciertos delitos, en aquellos casos en que
conlleven una escasa lesión social; b) porque estimula la pronta repa-
ración de la víctima; c) porque evita los efectos criminógenos de las pe-
nas cortas privativas de la libertad; 2) Que el principio de oportunidad
contribuye decisivamente a la consecución de la justicia material en
detrimento de la formal; 3) Que el principio de oportunidad favorece el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y, 4) Que el principio de
oportunidad constituye el único instrumento –desde una perspectiva
eminentemente práctica– que permite tratar de forma diferenciada los
hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, y aquellos
otros en que se considera que la mínima lesión social debe conducir a
su no persecución”.

2. Acorde con esto se suprimió la expresión “excepto” como condición de


su operatividad, lo que, interpretado desde la perspectiva de la política
criminal, producirá una mejor vocación de aplicación del principio de
oportunidad. Tal expresión fue reemplazada por “en los casos que esta-
blece este código” (artículo 103).

3. Se destaca, también, la ampliación de la oportunidad para la aplicación


del mecanismo procesal, llevándolo hasta la etapa de juzgamiento, em-
pero, creemos que hacerlo “desde la indagación hasta la audiencia de
individualización de pena y sentencia” (artículo 103), atendiendo a esta
última oportunidad procesal138, no contribuirá de la mejor forma a su
aplicación, pues los aspirantes a acogerse a la figura esperarán hasta úl-
timo término para esto, con desprecio del principio de lealtad procesal,
sin que se logre de verdad un ahorro en la actividad procesal del Esta-
do. La reforma introducida por la Ley 1312 de 2009 era lo correcto.

138 Dice la exposición de motivos: “Esta puede tener lugar desde la indagación hasta la audiencia de individualiza-
96 ción de pena y sentencia”.
4. Aclara que no debe comprometer la presunción de inocencia, no obs- 97
tante, creemos que esto no se ha desarrollado correctamente, pues su
aplicación es suficiente con que exista “un mínimo de prueba que per-
mita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, lo

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


que repite para una de las oportunidades más tempranas de aplicación,
donde deberá “existir una inferencia razonable de autoría o participa-
ción del investigado respecto de los delitos concretos sobre los cuales
procederá basada en elementos materiales probatorios, evidencia físi-
ca o información legalmente obtenida” (artículo 103).

Aquí se está recortando de manera indebida la presunción de inocencia


conforme la consagra el artículo 29 de nuestra Carta Política y se está
asumiendo posiciones provenientes de países europeos cuyos niveles
de garantías en tal materia están por debajo de los consagrados en el
orden interno, pues el contraste con tal garantía constitucional se hace
solo respecto del ámbito de la tipicidad y la autoría y participación,
quedando por fuera el análisis de la antijuridicidad y culpabilidad.

La tradición europea del derecho penal y disciplinario entiende que lo que


se presume es solo la no autoría y no tipicidad, lo que está a cargo pro-
batoriamente del Estado, no obstante, los fenómenos liberadores de
responsabilidad como las causales de justificación y de inculpabilidad
deben ser demostradas por el procesado y la defensa.

Por esto se dice, equivocadamente en nuestro medio, que no se aceptan


causales de justificación a quien no las alegue o a quien sea juzgado en
contumacia, pues es él quien debe plantearlas, lo que es cierto en la
tradición europea, pero no en la Carta Política de Colombia.

La Constitución Española, en su artículo 24 numeral 2º, consagra la presun-


ción de inocencia, empero, no la vincula directamente con el principio
de culpabilidad, al reconocer el derecho de todas las personas a “no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.

Si bien la presunción de inocencia es calificada por el Tribunal Constitucio-


nal Español como “límite de potestad legislativa y como criterio condi-
cionador de las interpretaciones de las normas vigentes”, lo que influye
decisivamente en el régimen jurídico de las pruebas, lo que implica es
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

que “no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia
con no participación en los hechos” (Sentencia No. 109 de 1986)139.

Por sentencia No. 76 de 1990 así se ratificó, señalando que la figura consti-
tucional “significa que se presume que los ciudadanos no son autores
de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la au-
toría y la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo,
corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen
la condición de parte acusadora”140.

Esto es, lo que se presume es que no son autores de conducta típica, em-
pero, “no incluye la presunción de eximentes o de justificaciones”141.

Es decir, el tema de las justificantes y eximentes se difiere al nivel legal, mas


no forma parte de la garantía constitucional, lo cual parece que tam-
bién sucede en los artículos 6 numeral 2º del Tratado Europeo de De-
rechos Humanos, 14 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 8 numeral 2º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues los tres instrumentos se refieren al fenóme-
no como un problema legal142.

Contrario a esto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, el tema de la culpa-


bilidad y la presunción de su exclusión en Colombia es asunto de inte-
rés constitucional, pues el derecho fundamental consiste en que “toda
persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicial-
mente culpable” (artículo 29 Carta Política).

Esto es, no es un asunto legal sino constitucional, diferido a deberes del juez,
encontrándose directamente referido a la “culpabilidad”, lo que indica
que no sólo opera sobre el primer nivel dogmático de la conducta típica
y autoría como en Europa y los tratados internacionales, sino también
respecto a justificantes y eximentes, segundo y tercer nivel dogmático
de la responsabilidad.

139 RUBIO LLORENTE FRANCISCO Y OTROS. Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina
jurisprudencial). Barcelona, Editorial Ariel, 1995, p. 355.
140 Ibídem, p. 356.
141 Ibídem, p. 358.
142 Para la redacción de las normas PACHECO GÓMEZ MAXIMO. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos.
98 Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, pp. 69, 164, 193 y 194.
En consecuencia, la garantía interna de la presunción de inocencia en la 99
Carta Política colombiana es superior a la contemplada en el derecho
Comparado y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Huma-
nos, lo que indica que el mejor estándar de garantías debe ser aplicado

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


en su integridad, tal como lo establecen estos y particularmente el ar-
tículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos143.

No analizar los puntos referenciados de la antijuridicidad y culpabilidad


puede conducir a una reducción indebida de la presunción de inocen-
cia, por tanto, inconstitucional, aun cuando si el legislador no corrige
tal falencia lo que cabe es la aplicación directa del artículo 29 por obra
del artículo 4 constitucionales.

De todos modos, si se miran integralmente las propuestas, se puede apre-


ciar que en el inciso 5º del artículo 105 se condiciona la aplicación del
principio de oportunidad, en cuanto a la renuncia a la acción penal, res-
pecto de la persecución de “hechos que tienen las características de
delitos”, y ellas no son otras que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

5. Se avanza en la independencia de los fiscales para aplicar el principio


de oportunidad, el cual distribuye facultades de conformidad con la
gravedad de la pena, pudiendo hacerse directamente en los de menor
calado por el fiscal que conoce del caso, mientras que en los de mayor
penalidad la competencia es del Fiscal General o del delegado especial
que designe. De todos modos, en el primer evento, el Fiscal General
puede desplazar la competencia del fiscal que lleva el caso, cuando la
penalidad no exceda de ocho años (parágrafo 1º del artículo 104).

6. Se potencian los derechos de las víctimas y se aclara su intervención


en el trámite del principio de oportunidad, tanto en lo que compete a la
Fiscalía como a los jueces de conocimiento. Inclusive se prevé su aplica-
ción en eventos de víctima indeterminada (artículos 104 inciso 2º del
numeral 1º y parágrafo 3º y 107).

143 Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO. “Interpretación y aplicación de normas internacionales sobre
Derechos Humanos en materia penal y disciplinaria” en La Lucha por los Derechos en Derecho Disciplinario.
Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2015.
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En defensa y promoción del principio de oportunidad

7. Se acaban las restricciones existentes y solo se limita su aplicación144


para los casos en que se involucran afectaciones graves al Derecho In-
ternacional Humanitario, Derechos Humanos, delitos de lesa humani-
dad, crímenes de guerra y genocidio (parágrafo 2º del artículo 104).
Creemos que, aún en dichos eventos, cuando las necesidades imperio-
sas de superar la impunidad lo impongan, se debía dar cabida a la apli-
cación del principio de oportunidad.
8. Se aclaran de manera más práctica las modalidades de aplicación y su
consistencia (artículo 105).
9. Se amplían las posibilidades de imponer obligaciones a los beneficiados
con el principio de oportunidad, pasándose de un catálogo cerrado a
uno abierto, lo que da versatilidad a los condicionamientos de confor-
midad con la naturaleza del injusto cometido (artículo 106 literales m),
n) y o). Con esto se desmitifica la idea arraigada según la cual el princi-
pio de oportunidad es impunidad y se refuerza aquella según la cual es
un mecanismo alternativo de solución de conflictos.
10. El parágrafo 2º del artículo 106 prevé el evento de vigilancia judicial
para “cuando no se encuentre sometido a una medida de aseguramien-
to”. Lo extraño es que se da a entender que no es así cuando sí lo estaba,
sin atender que el proceso se suspende y como tal también la medida
de aseguramiento.
11. El tiempo durante el cual se suspende el proceso a prueba dependerá
de lo acordado y de las obligaciones impuestas, el que no podrá superar
los diez (10) años, pero se determinará dentro de tal límite; “El juez de
control de garantías por solicitud de la fiscalía determinará un tiempo
razonable de duración de la suspensión de la acción penal” (artículo 6
parágrafo 3º).
12. Consecuente con la idea de suspensión de la acción penal, “la aplica-
ción del principio de oportunidad en las modalidades de suspensión o
interrupción, suspende los términos procesales y el término de pres-
cripción de la acción penal” (artículo 108).

144 Señala la exposición de motivos: “Lo que ha sucedido en la actualidad es que en múltiples escenarios se ha per-
100 dido la posibilidad de acudir a este importante mecanismo por las prohibiciones objetivas impuestas”.
13. Las solicitudes que activan el principio de oportunidad pueden ser indi- 101
viduales y colectivas (artículo 107).
14. En cuanto a las causales mismas, en la exposición de motivos, se invoca

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


la idea según la cual “la regulación que existe sobre el mismo –principio
de oportunidad– es bastante confusa en varios aspectos, particular-
mente, en la estructuración de las causales, pues estas no responden
a construcciones conceptuales definidas, lo cual ha llevado a una in-
adecuada comprensión de la figura por parte de nuestros operadores
judiciales”. Esto es recurrente, pues citando a SAMPREDRO ARRUBLA
señala que “el legislador al regularlo fue tímido y confuso y no esta-
bleció de manera clara las causales para su aplicación lo que dificultó
e impidiendo en la práctica una amplia y correcta utilización de esta
herramienta fundamental para la consecución de los fines de la políti-
ca criminal del Estado” y remata diciendo que “sus causales no fueron
redactadas de manera clara e inequívoca (Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-673/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.), ya que se
mezclan criterios dogmáticos con elementos de política criminal. Esto
ha dificultado su comprensión por parte de fiscales y jueces”.
Por lo anterior, la propuesta “las redacta en un lenguaje claro, sencillo, pre-
ciso y comprensible, lo que las despoja de los elementos dogmáticos confu-
sos que impiden su eficaz aplicación”.
De esto, nos ocuparemos a continuación.
6.1. Causales sustanciales del principio de oportunidad
Las actuales causales de aplicación el principio de oportunidad se redacta-
ron bajo la concepción de que dicho mecanismo procesal se aplica por ex-
cepción, razón por la que se trató de abarcar el mayor número de casos que
incidieran sobre un injusto y culpabilidad menor.
Sin duda, al cambiar de concepción es claro que la propuesta es muy buena,
pues van referidas las principales y más ambiciosas a aquellos eventos en
los que “la aplicación de la sanción penal sea innecesaria o resulte desproporcio-
nada, como en los casos de delitos culposos, pena natural; la afectación del bien
jurídico resulte poco significativa; se haya tenido una respuesta adecuada por
otras autoridades nacionales o extranjeras (artículo 104 numeral 4º)”, y, “cuan-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

do los beneficios del ejercicio de la acción penal para la sociedad, la justicia y las
víctimas sean mínimos en comparación con el costo de la persecución penal im-
plicaría (numeral 5º ibídem)”.

Resulta también positivo la proposición según la cual “la no necesidad de


pena o su desproporción se establecerá de acuerdo con las circunstancias del caso
concreto” (parte última del numeral 4º del artículo104), debido a que allí se
introduce un criterio político criminal acorde con las funciones preventivas
de la pena, muy especialmente en su modalidad de prevención especial que
de todos modos debe primar en la evaluación y juicio de su concesión.

En principio se podría decir que se disminuyeron las causales de aplicación


del principio de oportunidad, no obstante, el énfasis en la política criminal
que se exige en el manejo del instituto da cierta razón a la afirmación, pre-
viendo el que la práctica recorte su aplicación, de que se recogen las que hoy
existen.

Lo anterior se ajusta a las modernas técnicas de construcción de normas,


dando cabida, como ya se vio, a la idea de normas principios y normas reglas.

El principio de oportunidad es un principio constitucional (artículo 250 de la


Carta Política) y, como tal, presupone una carga axiológica que funda otras
normas en el ámbito de la infraconstitucionalidad. Origina, en consecuencia,
jerarquía axiológica con respecto de las normas regla o normas de detalle145.

No se explica cómo, un principio constitucional, está en manos del legislador


en forma plena, con vocación plastilínica, cuando se admite que por virtud
de los efectos inmediatos y directos de las normas constitucionales –norma
de normas– y los efectos irradiantes de los derechos constitucionales, los
efectos son de arriba hacia abajo y no al contrario146 como entienden los po-
sitivistas legalistas.

Resulta, verdaderamente inexplicable, como nuestra Corte Constitucional


diga que el principio de oportunidad es una excepción cuando, como princi-
pio irradia la legalidad, esta se debe ajustar a aquel y no aquel a esta, por lo

145 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, pp. 179, 180, 181, 185 y 186.
146 BARRANCO AVILÉS MARÍA DEL CARMEN. Teoría del Derecho y derechos fundamentales. Lima, Palestra Edi-
tores, 2009, pp. 36, 37, 50, 52, 96 –efecto irradiación que surge del concepto de principios constitucionales– y
102 137.
que resulta inconcebible entender que las causales del principio de oportu- 103
nidad tienen que ser cerradas y taxativas, esto es, excepcionales.
En efecto, si los principios son la órbita de lo constitucional y las reglas de

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


lo legal, dado el llamado “carácter principial” de las normas auténticamente
constitucionales147, cómo entender que las reglas determinen el principio a
través del cerramiento conceptual y la taxatividad. Resulta tanto como des-
conocer que el paradigma del constitucionalismo moderno, según el cual “el
principio de legalidad es sustituido por el principio de constitucionalidad”148, en
materia de principio de oportunidad se invierte.
Los principios contienen fuerza expansiva, deben ser aplicados extensiva-
mente, no toleran la interpretación restrictiva y la llamada a contrario sensu
recortadora de los alcances de la norma149. Son, además, normas portadoras
de teleología, en tanto prescriben fines a perseguir o valores a conseguir150.
Los principios se caracterizan por cuanto tienen carácter de normas abier-
tas, en las que no se enumeran “exhaustivamente los hechos en presencia de
los cuales se produce la consecuencia jurídica correspondiente”, caso contrario
a las normas reglas o de detalle, en las que sí se enumeran “exhaustivamente
los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella
misma dispone”. Así las cosas, los principios generan normas abiertas, don-
de las situaciones y relaciones reguladas son meramente ejemplificativas,
mientras que las reglas son normas cerradas, su enumeración es taxativa151.
Si así son las cosas, es evidente, como lo señalan PINO, COMANDUCCI,
GUASTINI y demás representantes de la Escuela Genovesa, paradigma de
la moderna interpretación constitucional, los principios tienen función nor-
mogenética o creadora del Derecho.
Lo anterior se cumple, principalmente, a través de la creación de principios
implícitos, derivados de otros principios explícitos o de una interpretación
integradora del orden jurídico152, lo que repugna con el sistema cerrado y

147 BARRANCO AVILÉS, ob.cit, p. 53.


148 BARRANCO AVILÉS, ob.cit, pp. 52 y 53.
149 PINO, Derechos fundamentales …, ob.cit, p. 95.
150 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, p. 197.
151 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, p. 187.
152 PINO, Derechos fundamentales …, ob.cit, pp. 95 y ss. También GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, pp.
197 a 205.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

silogístico de la justicia tradicional, que entiende solo la materia jurídica a


través de supuestos de hecho y supuestos de derecho, con los que se produ-
ce la labor subsuncionista del juez.

Por esto las causales abiertas, propuestas por la Fiscalía, son un gran acier-
to, pero su adecuada comprensión mejoraría si, como también tal naturale-
za impone, que las causales de aplicación del principio de oportunidad tra-
ten de concretizarse, pues los principios por sí mismos no son aplicables sin
más ni más, requieren de su debida especificación. Esas especificaciones o
causales obrarían en el marco de unas abiertas como las propuestas, como
simples enunciados ejemplificativos que suministraría pedagogía a la aplica-
ción de la institución.

Se avanza así de la idea de principios como normas generales a la de reglas


como normas determinadas, dándole al principio la concretización o espe-
cificación para que sirva como premisa mayor en el pretendido silogismo
judicial153.

Entre principios y reglas existe una “relación axiológica”, de tal manera que,
por los efectos de los primeros sobre las otras, “las reglas deberán ser hechas
congruentes (por los intérpretes, o por el legislador) con el principio que las justifi-
ca”, con el fin de cumplir con el otro principio fundamental de la “coherenti-
zación del sistema” a partir de la supraordenación axiológica154.

Pensar lo contrario es volver a las viejas técnicas del positivismo legalista,


cuya utilidad se ha visto menguada, por no decir perdida, cuando se trata
de interpretar normas constitucionales155 como el principio de oportunidad.
La subsunción como método de aplicación del derecho –método logicista–
aparece como deficiente ante la presencia de normas constitucionales, de
allí que el “modelo puro de reglas” resulte del todo “insuficiente para dar
cuenta de la realidad del fenómeno jurídico”, lo que pone, sin duda, en cuestión
al positivismo jurídico y a sus intérpretes, toda vez que el modelo clásico de
reglas, apoyado en la literalidad y el significado de las palabras, fue producto

153 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, p. 189.


154 GUASTINI, Interpretar y argumentar, ob.cit, pp. 96 y 97.
104 155 BARRANCO AVILÉS, ob.cit, pp. 49, 50, 53.
de la poca o nula comprensión de los principios por parte de sus cultores 105
jurídicos 156
.

Así las cosas, se obtendrá un sistema más funcional, objetivamente com-

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


prensible dentro de los marcos axiológicos que lo explican y, sobre todo,
controlable en su aplicación por parte de los funcionarios judiciales.

Por otro lado consideramos que no se puede afirmar, válidamente, que la


redacción actual de las causales de aplicación del principio de oportunidad
sea confusa o deficiente, por timidez del legislador, ya que se insertan en
una comprensión dogmática correcta de la teoría del menor injusto y la me-
nor culpabilidad. Otra cosa es que la falta de preparación de funcionarios
judiciales en estas materias no permite su adecuada comprensión.

No obstante, pensamos positivamente la reforma, sin duda, una interpreta-


ción político criminal y de conformidad con los argumentos expuestos a lo
largo de este trabajo, permitirán con el adecuado y apropiado entrenamien-
to lograr los propósitos de destrabar la aplicación del principio de oportu-
nidad.

Con toda razón dice la exposición de motivos que las modificaciones en este
punto consistieron “en recoger todos estos supuestos en una sola causal más
clara y omnicomprensiva, que no se limitara equivocadamente y que, por el con-
trario, permitiera la aplicación del principio de oportunidad en todos los escena-
rios relativos a estas situaciones”.

Nos preocupa, como señalamos con anterioridad, que el artículo 103 las
limite a problemas de “autoría o participación en la conducta y su tipicidad”,
pues se podría pensar que no se tomarán en cuenta fenómenos de antijuri-
dicidad y culpabilidad disminuidas.

Reiteramos que tal vez la mejor técnica a utilizar sea la señalización de cau-
sales de forma abierta como se ha hecho por la propuesta de la reforma,
pero a renglón seguido, enunciativamente, mencionar casos específicos que
afectan la autoría y participación, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
en los rangos de menores injusto y culpabilidad, que no es otra que aquella

156 BARRANCO AVILÉS, ob.cit, pp. 59, 65, 77 y 78.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

a la que se acudió por el Derecho Procesal Penal de la Adolescencia en los


artículos 174 y 175 de la Ley 1098 de 2006157.

Así, se cumple una mejor labor pedagógica y se supera el estado actual del
instituto, pero compaginándose lo abstracto con lo concreto, donde lo últi-
mo no sea una fórmula de cierre, sino de ejemplificación de sus manifesta-
ciones

La ampliación respecto de los efectos de la justicia restaurativa son adecua-


dos y político-criminalmente correctos, de allí que solo haya que reiterar lo
que dice la exposición de motivos: “La causal sexta del proyecto de ley prevé la
posibilidad de dar oportunidad en los casos de aplicación de alguno de los meca-
nismos de justicia restaurativa. Este aspecto, que parece de menor importancia,
es uno de los cambios fundamentales, no solo en sede de principio de oportunidad,
sino en materia de mecanismos alternativos para la terminación anticipada de los
procesos. Ello es así debido a que uno de los fines primordiales de la reforma fue
fortalecer, mejorar e incentivar la utilización de mecanismos de justicia restaura-
tiva. Así las cosas, en armonía con la conciliación, la mediación y la indemnización
integral, se incorporó esta causal que permite acudir al principio de oportunidad
como recompensa por acudir a este tipo de mecanismos. Esta figura es, sin duda,
un ejemplo claro del fortalecimiento de los mecanismos de justicia consensual”.

El problema no se soluciona a la manera en que el avestruz, cuando no


encuentra qué hacer, mete la cabeza en el hoyo. Eso es minimizar la
inteligencia de los funcionarios judiciales, parametrizar por la balanza de
la mediocridad a la administración de justicia, como sucede con alegar que
no se comprenden las causales de justificación por virtud de su tecnicismo,
a la manera en que intento el Fiscal General de la Nación, LUIS CAMILO
OSORIO, hacer desaparecer las causales consignadas en el artículo 25 del
Código Penal, sobre las posiciones de garante, por cuanto una “encuesta”
realizada a los fiscales arrojó como resultado que en gran medida no las
comprendían.

157 Así desarrollado en GÓMEZ PAVAJEAU CARLOS ARTURO y GUZMÁN DÍAZ CARLOS ANDRÉS. La oportuni-
dad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia. Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2016, pp.
106 81 a 120.
La clave está, en consecuencia, comprender que “la aplicabilidad de las reglas 107
debe determinarse a la luz del sistema de principios”158; lo que se traduce en la
directriz, según la cual el principio de oportunidad, que es norma explícita
en la Carta Política, genera otros principios implícitos derivados, como su

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


aplicación en los eventos de menor injusto, menor culpabilidad y escasa o
nula necesidad de pena, lo que trata de concretizarse en reglas, un poco me-
nos abstractas, pero no cerradas, tal como lo hace la propuesta de la Fiscalía,
que bien se pueden ilustrar con otras –como las actuales causales sustanciales
del principio de oportunidad– ya concretas, pero a modo ejemplificativo y no
taxativo, que sirvan como cometido pedagógico para los operadores de jus-
ticia.

Pues bien, ante esto, en vez de arrodillar a la ciencia hay que procurar que
ella vaya ante los sujetos que la necesitan. Eso se solventa con capacitación.

6.2. Causales procesales del principio de oportunidad

Sin duda, le asiste a la reforma toda la razón en la propuesta de modificar


las llamadas causales procesales del principio de oportunidad. Las razones
expuestas nos relevan de cualquier comentario y estamos plenamente de
acuerdo con ellas.

Se resalta, muy especialmente, la afirmación según la cual “la inmunidad pue-


de ser total o parcial. La inmunidad es total cuando se aplica a todos los hechos
en los que el procesado haya tenido participación, lo que extingue totalmente la
acción penal. La inmunidad es parcial cuando se aplica solo a algunos hechos en
los que el procesado haya sido autor o partícipe” (inciso 3º del parágrafo 4º del
artículo 104). Se dice en la exposición de motivos: “Finalmente, se incluyó
una última causal establecida para aclarar una situación que ocurre en la
práctica, pero que no está expresamente contemplada en la ley: Concre-
tar negociaciones, preacuerdos y acuerdos entre la Fiscalía y el indiciado
o acusado” en los casos en los que sea necesario. Anteriormente, y aún hoy,
algunos creen erróneamente que el principio de oportunidad, los preacuer-
dos y las negociaciones son institutos independientes que no pueden ser
utilizados en un mismo contexto procesal. Estos mecanismos pertenecen a
figuras propias de la justicia consensual y cada uno ofrece, dentro de su pro-

158 BARRANCO AVILÉS, ob.cit, p. 87.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
En defensa y promoción del principio de oportunidad

pia naturaleza jurídica, posibilidades distintas de negociación que pueden


ser combinadas según sea el caso. Como se puede ver, existen situaciones
en las que se puede negociar un principio de oportunidad como parte de un
preacuerdo, lo que reporta un beneficio para el procesado y le aporta enor-
memente a la justicia en términos de ahorro de recursos y de eficiencia en
materia investigativa”.

Conclusiones
1) Son más las trabas provenientes de mitos y tradiciones que las que
se desprenden realmente del ordenamiento jurídico y las modernas
concepciones del Derecho y la Justicia. Para comenzar, el principio de
oportunidad tiene una tradición y raigambre constitucionales indesco-
nocibles.

Parece que existen algunas imprecisiones en la inspiración de los re-


formadores, pues en el encabezado de la exposición de motivos se dice
que la reforma “permite al ente acusador renunciar, interrumpir o sus-
pender la persecución penal, conforme a unas causales taxativamente
establecidas por el legislador”, lo que nos dejaría en la sin salida de un
“principio excepción”, aun cuando más adelante, citando a pie de pági-
na, se afirma con contundencia: “sin lugar a dudas, que el principio de
oportunidad no significa una excepción al principio de legalidad”.

2) Interpretación por principios e interpretación por valores constitucio-


nales es la clave para salir del atolladero práctico y empírico en que se
encuentra el principio de oportunidad por obra de las deficientes in-
terpretaciones gramaticales, literales y meramente lógico-formales.
Facilita la aplicación de la justicia material y es totalmente compatible
con un Derecho Penal de ultima ratio y mínima intervención; es un me-
canismo que oscila entre la justicia tradicional y las modernas formas
alternativas de solución de conflictos.

3) Es imperioso y necesario, si se quiere respetar su vocación constitu-


cional de principio y mecanismo político criminal, permitir una mayor
discrecionalidad judicial en su aplicación a través de los llamados con-
108 ceptos indeterminados o abiertos, pero necesarios de justificación y
motivación. Celebramos la redacción de las causales del principio de 109
oportunidad acudiendo, en gran medida, a la técnica de “textos abier-
tos”, pero en la práctica, si no se aterriza con ejemplos, la abstracción se
puede convertir en un gas inasible ante la falta de recipiente.

Carlos Arturo Gómez Pavajeau


4) La reforma que se propone va en el camino correcto, no obstante, cree-
mos que es necesario y conveniente respetar a cabalidad el principio
de presunción de inocencia, pues el juicio provisional de responsabili-
dad en que se soporta su aplicación debe involucrar tanto el juicio de
antijuridicidad como el de culpabilidad.
5) Para la redacción de las causales del principio de oportunidad se deben
combinar las técnicas de la abstracción y la concreción o especifica-
ción, pues con lo primero se envía un claro mensaje de la superación de
la cuadratura del silogismo judicial, pero con lo segundo se ejemplifica
–sistema de numerus apertus–, sin cerrar los eventos de aplicación, de
cómo se entiende un menor injusto, una menor culpabilidad o un decai-
miento de la necesidad de pena.
CAPÍTULO IV 111

Sistema Acusatorio y algunas

Claudia Helena Serje Jiménez


preocupaciones de la justicia penal en
colombia desde la perspectiva de los
derechos humanos y el garantismo

Claudia Helena Serje Jiménez1

Introducción

Históricamente se ha evidenciado la evolución y cambios de paradigmas lega-


les, doctrinales y jurisprudenciales que ha tenido el derecho penal y los modelos
procesales penales, en concordancia con la política criminal imperante; nume-
rosos procesos legislativos y judiciales se han producido a raíz de fenómenos
sociológicos, criminológicos, económicos y políticos que hacen que los concep-
tos de justicia, impunidad, retribución, reparación, victimización, y reinserción
tengan otros significados, adecuables a la actual situación de países como Co-
lombia.

El derecho penal en sus vertientes sustantiva y adjetiva se ha vestido de dife-


rentes matices en atención a su proximidad casi siamesa con la evolución social
del hombre y de la teoría de Estado imperante, o tal lo planteaba Beccaria: “Exis-
te una relación entre el origen del poder y el origen del Derecho Penal”.

A continuación se detallará esta relación con el recuento cronológico, seguido


de algunas reflexiones en torno de situaciones acontecidas en el contexto de
la justicia penal y procesal penal colombiana, que preocupan y sustentan este

1 Coordinadora Académica Regional Magdalena. Candidata a Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Po-
líticas, especialista en Docencia Universitaria, Derecho Probatorio, Derecho Penal y Ciencias Criminológicas,
con estudios de postgrado en mediación, Universidad de Buenos Aires. Fundadora y Directora Ejecutiva del
Centro de Estudios Jurídico Académico y Social y de la Revista Opus-Lex, Directora del Programa de Derecho
de la Universidad Simón Bolívar. Conferencista y capacitadora en Derecho Penal, Educación y Derechos Huma-
nos.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

escrito, desde una óptica consonante con los Derechos Humanos, y la tendencia
garantista imperante hoy.

La época de las monarquías y el absolutismo se caracterizaron por la carencia


absoluta de garantías procesales y probatorias, todo giraba en torno del Estado
y a las verdades absolutas que como dogmas se convertían en leyes, pruebas y
sentencias que hacían nugatoria cualquier posibilidad de garantías judiciales,
pues el delito tenía matiz de pecado, siendo legalmente reprochable, si era mo-
ral y religiosamente cuestionable y dañino. La evocación de Dios era soporte del
poder ilimitado del Estado, al extremo de que los juicios se soportaban en las lla-
madas ordalías que escapan a toda lógica de hoy, desdibujando a la dignidad hu-
mana (principal fundamento del Estado Social de Derecho), debido al arraigo de
las prácticas de tortura como forma de conseguir pruebas (confesión-testimo-
nio), como ejercicio punitivo y como instrumento de llegar a la pena de muerte.

Luego, en contraposición o antítesis a lo anterior, hace su aparición la corrien-


te del Garantismo, anidada en un estado demo liberal, que sobreviene con la
Revolución Francesa, derrumbando el poder religioso absoluto, basando así su
teoría en el poder económico propio del Estado burgués que le da paso a la Ilus-
tración, dejando atrás el oscurantismo de la época y su gran influencia al proce-
so penal de la inquisición.

Un nuevo esquema de Estado sobreviene, basado en el decálogo de los dere-


chos del Hombre y del Ciudadano, y con aquel la aparición de un derecho penal
garantista, donde el reconocimiento de la verdad absoluta se transforma en una
aproximación a conocer la verdad, y el individuo es el eje de la sociedad. En el
proceso penal aparecen los primeros actos de garantía dados por las notifica-
ciones, los traslados, los recursos y las audiencias públicas.

Hacia la mitad del siglo XIX y XX bajo la tesis del Estado Intervencionista y la
prevalencia del interés social sobre el interés particular se genera la teoría peli-
grosista atribuida al positivismo italiano, que estuvo vigente en el código penal
colombiano de 1936. Aparece, entonces, la figura del Ministerio Público con las
funciones atribuidas hoy a la Fiscalía, y se dan los primeros actos de resguardo
social e individual lesionados por el delito, tomando fuerza las instituciones de
112 la parte civil y el Ministerio Público.
Luego, muy cerca de la realidad colombiana actual y constitucional de 1991, 113
aparece el concepto del llamado Estado Social de Derecho, que reubica los valo-
res; y el orden jerárquico en la estructura piramidal está dado por la prevalencia
de los intereses de la sociedad, del individuo y del Estado, en ese orden.

Claudia Helena Serje Jiménez


En Alemania se habla del llamado estado bienestar, donde el Estado se convierte
en un prestador de servicios mediante el cumplimiento de sus cometidos esta-
tales garantizando la seguridad social, de ahí la acción de tutela o recurso de
amparo como es llamado en otros países. La parte civil cobra mayor importan-
cia en el proceso penal, ya no solo como una víctima que reclama una indemni-
zación, sino como un actor procesal con derecho a conocer la verdad y las cir-
cunstancias que rodearon la comisión de la conducta punible.

Para el sujeto activo de la conducta punible aparecen beneficios procesales,


como la sentencia anticipada, la conciliación, la delación, entre otros, y entonces
la flexibilización del derecho penal se hace notar permeando al aforismo latín:
Dura lex sed lex.

Y hoy, frente al desarrollo y aumento de las garantías procesales se habla de un


Estado Social de Derecho Constitucional, donde el poder del Estado debe resi-
dir en el poder judicial en atención al control constitucional ejercido por la Cor-
te Constitucional, un órgano que a través de la jurisprudencia y sus sentencias
de exequibilidad e inexequibilidad protegen y mantienen las garantías incluso
del mismo poder del Estado en las ramas ejecutiva y legislativa.

Desde Rousseau hasta nuestros días el delincuente siempre será el eslabón per-
dido en la teoría contractualista, que respalda la legitimidad de las penas y el ius
puniendi del Estado. Desde los diferentes conceptos de delito mirado como ente
jurídico, como hecho social, como un desvalor de acción, de resultado, u otros,
siempre traerá consecuencias no solo penales si no también morales y sociales.

El quantum de la pena a imponer como función retributiva que estuvo vigente


en la legislación penal colombiana de 1890 por los rezagos de la escuela clásica,
es superado por innumerables beneficios que se entregan en virtud de conve-
nios y acuerdos que traen consigo sinsabores para aquellas partes que hasta
ahora logran tener una verdadera representación en el proceso penal como son
las víctimas, bajo el esquema de una justicia restaurativa, que son las que sufren
y saborean como si se tratara de hiel, el sabor de la impunidad y de la injusticia
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

que muchas veces dejan las sentencias, los acuerdos o la infiltración de la políti-
ca en procesos que deben ser estrictamente judiciales.

Se mirará, entonces, como siempre el derecho penal ha tenido que enfrentar


alguna “crisis”, generada por transformaciones socio-jurídicas y legislativas,
por la implementación de modelos y estándares internacionales no siempre
coherentes con la realidad social interna; los efectos propios del intercam-
bio cultural, de la globalización, como proceso de formación global o cultura
global (de Sousa Santos, 2003) e incluso de los caprichos sociales como re-
acciones que no tienen en cuenta la estructura constitucional y jurídica del
país, el papel de los jueces, los medios de comunicación y de los abogados.

1. Proceso Penal Acusatorio en Colombia y


garantismo penal
Vale la pena analizar las características que constituyen un proceso acusa-
torio, que fue el nuevo paradigma normativo procesal que de manera pro-
gresiva se implementó en Colombia a partir de 2005. Se considera acusa-
torio2, en palabras de Rivera (2009), a todo sistema procesal que concibe al
juez como sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como
una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que le compete la
carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral
y público, y resuelta por el juez según su libre convicción.

Son muchos los retos que se enfrentan y muy altas las expectativas cuan-
do se implanta y desarrolla en un contexto socio-jurídico-político y cultural
un cambio de esquema procesal penal, y para hacer menos traumática su
puesta en escena y más efectivo en sus objetivos era indispensable poder
hacerlo de una manera más mesurada, responsable y consciente del sistema
cultural nuestro, lo que toleraba no solo la preparación técnica y jurídica de
los operadores judiciales y demás participantes del proceso, sino de todos
los ciudadanos que como posibles usuarios se debían enfrentar a esta nueva
realidad jurídico procesal.

2 Ver BARRETO, Luis Hernando y Rivera Sneider. (2009) Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal
114 oral acusatorio en Colombia. Bogotá: Ministerio del Interior.
Un sistema procesal adversarial plantea no solo guardar el equilibro de la 115
balanza entre las partes (acusación- defensa) por cuenta del juez, sino tam-
bién el poder asumir por los funcionarios judiciales nuevas estrategias que
de alguna manera privatizan al derecho procesal penal, como son el manejo

Claudia Helena Serje Jiménez


de figuras propias de la negociación, para poder propiciar legítimos y verda-
deros preacuerdos, allanamientos o conciliaciones.

Por otro lado, además de lo novedoso del sistema procesal penal, es im-
portante analizar las tendencias vigentes de cohorte garantista que son el
fruto de una evolución o paso de un derecho penal máximo a un derecho
penal mínimo, hoy se propende, por una parte, por la desprisionalización,
con el otorgamiento de beneficios al condenado, que en algunos casos se
han llegado a tornar exagerados, sacrificándose incluso la justicia como me-
canismo restaurativo y de reparación; pero, curiosamente, al mismo tiempo
el discurso se ha contradicho con el endurecimiento de penas, la inserción
de nuevos tipos penales, y se han restringido beneficios para determinados
sujetos activos de conductas punibles donde los sujetos pasivo son menores
de edad; rompiéndose así la coherencia que debe existir dentro del camino
del derecho penal mínimo y la materialización de garantías legales y proce-
sales del derecho fundamental a la libertad.

Igualmente se diserta sobre la necesidad de enfatizar en fenómenos como


la descriminalización o la despenalización absoluta o condicionada, concep-
tuado como la supresión de la consecuencia jurídico penal, especialmente
de la pena privativa de libertad3.

Las garantías como mecanismo de protección a los derechos individuales,


colectivos, legales y constitucionales se desdibujan cuando se dejan expues-
tas a las interpretaciones subjetivas y no a las aplicaciones objetivas de las
normas que las contienen, acompañada de un juicio valorativo. Un ejemplo
de lo anterior se refleja en la indebida usanza judicial de aplicar, por parte
de los jueces, la privación de la libertad como norma general y no por vía de
excepción contrariando lo así estipulado en la Constitución Nacional en el
art. 28 que consagra:

3 Ver PÉREZ, Álvaro Orlando. (1997) Diccionario de Derecho Penal. Ibagué: Ed. Forum Pacis. P. 107.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni re-
ducido a prisión o arresto ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la Ley”.

Lo anterior, consonante con el art. 2º de la Ley 906 de 2004:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser mo-
lestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y
por motivos previamente definidos en la ley.

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación,


ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para
garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera
de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación
o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la
convirtieren en irrazonable o desproporcionada”.

Esta práctica judicial, antes mencionada, que perjudicialmente se vuelve cada


vez más generalizada y afianzada, además, de vulnerar el derecho fundamental
de la libertad del enjuiciado, soslaya lo consignado en el art. 3º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona”.

En resumen, es posible que al pretender abarcar tanto, se corra el riesgo de


perder la eficacia de las garantías frente a principios como tipicidad y legalidad,
recayendo en la impunidad, como también se puede presentar el hecho de sa-
crificar dichos principios y con esto la seguridad jurídica imperante, por la in-
ternación y apropiación apresurada de paradigmas internacionales. Tampoco
es factible aceptar una modificación tan gravosa de la aplicación del principio
universal de la libertad, por la costumbre judicial de imponer la privación de la
libertad, pues, al parecer, resulta más fácil sustentar el argumento sobre la im-
posición de la medida restrictiva, que elaborar el discurso del juez que tienda a
la no imposición de la medida de aseguramiento, entrando a justificar el porqué
en cada caso no sería necesaria.

116
1.1. La actuación judicial en el proceso penal colombiano 117
1.1.1. Los jueces de control de garantías

Otro de los aspectos sobre los cuales se considera pertinente referirse en este

Claudia Helena Serje Jiménez


escrito como una de las principales preocupaciones presentada es el papel de
los jueces como garantes de los derechos de los usuarios y participantes del
sistema penal, pues son ellos los llamados a hacer valer el goce efectivo de los
derechos, tengan la connotación de jueces de control de garantías, jueces de
conocimiento o jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad; por lo que
desde ya se discrepa de la denominación que se le ha dado al funcionario que
debe controlar los actos procesales en la investigación, pues, finalmente, todos
los jueces, incluso por fuera de la esfera del derecho penal, deben ser jueces
de garantía, quienes están presentes desde que empieza hasta que finaliza un
proceso judicial.

Es importante analizar lo anterior ante la mirada sigilosa de los siguientes artí-


culos de la declaración de los derechos humanos:

Artículo 8º. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribuna-
les nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 10º: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a


ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cual-
quier acusación contra ella en materia penal.

Habiendo comprendido que todos los jueces son de garantías, y que se le ha


dado una connotación excluyente al funcionario judicial que forma parte de
la fase inicial del proceso para controlar los excesos del poder del fiscal, cabe
preguntarse: ¿cómo deben estar preparados estos jueces?, ¿requieren algu-
na distinción especial en su preparación en razón de la función que fungen?;
la respuesta es que pese a que se les ha dado una etiqueta especial a estos
jueces al mal llamarlos de “garantías”, no existe exigencia alguna para su de-
sarrollo funcional, pues desde su preparación siguen siendo jueces comunes
como los de conocimiento y de ejecución de penas, incluso, con los mismos
vicios normativos legalistas, como se puede observar en la generalidad de la
práctica judicial, pues son los jueces penales municipales, a quienes en una
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

distribución administrativa se les han otorgado funciones de control de ga-


rantías.
Por tanto, se ha perdido la especialidad temática para los funcionarios judi-
ciales, e incluso de manera improvisada y sobre la marcha se les ha puesto a
trabajar en temas que por su injerencia no se deben improvisar, pues el inde-
bido uso o exceso de una garantía inclinará la balanza hacia una de las partes
en conflicto, y se verán gravemente afectados principios procesales que se
desprenden de la naturaleza del juez, como la imparcialidad, y otros de la
misma importancia como la dignidad humana, la igualdad, derechos de las
víctimas o de los victimarios, entre otros. Por los asuntos de competencia
y conocimiento de los jueces de garantías, estos deberían estar preparados
en derecho constitucional, hermenéutica y argumentación jurídica que les
permita ser más aproximados y acertivos en los juicios y valoraciones que
sustentan sus decisiones frente a la restricción de principios universales y
derechos fundamentales como la libertad del procesado que, como ya se ha
visto, causan escozor cuando equivocada o dolosamente se prefiere hacer
uso de esta restricción, dejando en entredicho entonces su rol como juez
garante de los derechos dentro del sistema judicial penal, alejándose de la
misión funcional que tiene como juez al no ser de garantías, desde la mate-
rialidad de su actuación.
1.1.2. Asuntos de competencias del Juez Penal que pueden desviar la fi-
nalidad del sistema procesal acusatorio
Otro de los aspectos que rompen la especialidad del Juez Penal es lo que
ha sido motivos de discusiones doctrinales y que resulta pertinente traer a
colación en este escrito, y es el ejercicio de la acción de tutela, como com-
petencia funcional de cualquier juez de la República, lo que los ha llevado
a convertirse en jueces “promiscuos” que de manera perentoria (10 días)
deben resolver asuntos por fuera de su especialidad en un tiempo prevalen-
te sobre los asuntos que son por su naturaleza de su conocimiento; venti-
lan y protegen a través de sus fallos de tutela las garantías constitucionales
poniendo en un compás de espera las garantías propias del proceso penal,
atiborrándose los despachos judiciales con esta facultad de conocer de las
tutelas, la carga laboral y la congestión judicial, que luego pretende ser eva-
118 cuada con la indebida o improvisada aplicación de garantías procesales que
flexibilizan el derecho penal como los preacuerdos, las negociaciones, las 119
sentencias anticipadas y las conciliaciones.

1.1.3. El funcionario judicial y su rol de conciliador en el proceso penal

Claudia Helena Serje Jiménez


La conciliación, como un acto de garantía procesal, y no como mero requisi-
to de procedibilidad para los delitos querellables, desistibles, así consignado
en el art. 74 del Código de Procedimiento Penal, en el nuevo escenario de
Justicia retributiva, se da un paso a la justicia restaurativa, la primera en tor-
no de la consecuencia negativa jurídico penal (sanción-penas), como forma
de restablecer el orden a través del castigo y de la “venganza legítima” que
se obtenía a través del mecanismo estatal. Hoy la víctima tiene mayor apa-
rición y participación en el proceso penal, por lo que dentro de los objetivos
del proceso, necesariamente deberá estar el reparar los daños ocasionados
con la conducta punible, a partir de la llamada Justicia restaurativa, donde la
conciliación y otras figuras, entre ellas la mediació han ganado más fuerza4.

Nuevamente se observa un papel improvisado del juez y del fiscal depen-


diendo la fase en que se presente, como conciliador. Como requisito de
procedibilidad el trámite se deberá agotar de manera obligatoria así no se
llegue al acuerdo, y se hará ante el fiscal que corresponda, ante un centro de
conciliación o ante un conciliador reconocido como tal5, la otra oportunidad
conciliatoria (voluntaria) estará provocada y dirigida por el Juez de conoci-
miento en sede del incidente de reparación integral por mandato legal6.

Estas cargas adicionales, por cuenta de la Ley, hacen parecer a los jueces
como omnipotentes, por la sobredosis funcional por las calidades en que se
deben desempeñar, lo que afecta, en gran medida y de manera negativa a la
justicia penal, pues además de desempeñar roles que no son de la esencia
funcional, lo hacen, no solo sin la debida preparación, sino también sin las
habilidades, actitudes y aptitudes personales necesarias para desarrollar
actividades específicas de juzgador. No es posible que se piense que todos
podemos hacer todo, pasando por alto la seriedad que revisten ciertos pro-
cedimientos por los efectos jurídicos y sociales que provocan, es el caso de

4 Módulo de Conciliación en Materia Penal dictado por Claudia Helena Serje Jiménez. Diplomado en formación
Profesional de Conciliadores. Santa Marta. Universidad del Norte - Cámara de Comercio. 2010.
5 Art. 522 de la Ley 906 de 2004.
6 Artículos 103 y 104 del Código de Procedimiento Penal Colombiano.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

la conciliación, la que necesita de un rigorismo especial y de una puesta en


práctica acorde con lineamientos acordes con la formación y los valores del
conciliador, lo que en la mayoría de las veces no resulta compatible con las
funciones y la cultura del juez, ocasionando así una vulneración de los dere-
chos al no ejercer correctamente los actos de garantía (Serje, 2010).
Por esto es recurrente encontrarse con funcionarios judiciales que a la hora
de conciliar solo hacen una labor enunciativa, evocativa en cumplimiento
a un mandato legal, sea como requisito de procedibilidad en la etapa de in-
vestigación o como diligencia en el incidente de reparación. Además de no
estar dotados de las competencias propias de la conciliación, culturalmente
no tienen la concepción de conciliadores sino de jueces por la experiencia
vivida, de hecho, su inclinación al formar parte del cuerpo judicial, dista de
la motivación que se puede tener en el escenario del arreglo alternativo de
conflictos o disputas.
Las figuras del juez y del conciliador merecen respeto por lo que represen-
tan, pues aunque en teoría cualquiera puede ser juez o conciliador como
se ve en la práctica judicial, no es garantía que se sepa desempeñar como
tal, por lo que en aras de garantizar el buen y eficaz desempeño se debe dar
prelación al principio de especialidad y excluir esta función del amparo de
los funcionarios judiciales, pues además se es partidario que al lograr cono-
cer los intereses y posiciones en juego, necesariamente, se resquebraja la
imparcialidad y se puede ocasionar un prejuzgamiento, lo que para ninguna
de la partes en conflicto (imputado, acusado, condenado-víctima) resultaría
favorable.
Más allá de la motivación de la economía procesal, es muy difícil cambiar el
paradigma normativo del delito, con repercusiones jurídicas que tienen los
jueces como fuente de la acción penal, para ellos es todavía una evocación
de la justicia retributiva que no se cambia de la noche a la mañana con una
reforma de sistema que propende por una justicia restaurativa que ve al de-
lito como un foco de conflicto con repercusiones sociales; en la que resulta
por medio de la conciliación un límite al ius puniendi o potestad castigadora
del Estado, interviniendo en libertades individuales.
Aunado a lo anteriormente expuesto es evidente que el juez penal siempre
120 deberá obrar bajo los parámetros de la Justicia y la Legalidad, mientras que
un conciliador deberá actuar entre la Justicia y la Equidad, dos sistemas va- 121
lorativos que causan una gran brecha conceptual que determinan el saber
hacer de cada uno. Por las razones dichas, se considera necesario que las
figuras que conforman los mecanismos alternos de disputas, sean desempa-

Claudia Helena Serje Jiménez


ñadas por personas capaces, idóneas, preparadas y con vocación profesio-
nal y personal para ello, de tal manera que resulte una elección ser concilia-
dor y no una obligación legal, como se ha planteado.

2. Otros aspectos que tienen en crisis al sistema


procesal
Además de tener en cuenta aspectos eminentemente jurídicos, que han
gestado la crisis del sistema, es necesario resaltar que estos son acompaña-
dos de otros aspectos que tienen que ver con el colapso del sistema y que
vaticinó desde su creación el tortuoso y fracasado camino por la carencia de
los recursos físicos, técnicos, tecnológicos y humanos necesarios para po-
der edificar la infraestructura de este sistema procesal.
No obstante, son innumerables las reflexiones y críticas que se han ela-
borado frente a una evaluación del sistema procesal colombiano en estos
años de acción, donde no se ha logrado evidenciar lo prometido frente a una
descongestión judicial, por ejemplo, o sobre la celeridad procesal, la impar-
cialidad, el respeto a las garantías individuales, la reducción efectiva de los
términos, o que realmente se trate de un proceso equilibrado entre partes,
pues con decepción se observa que en algunos casos ha tomado fuerza la
unión de fuerzas entre jueces y fiscales quienes vienen fijando tesis acor-
dadas, quedando en muchos casos desfavorecida en la contienda judicial el
extremo de la defensa.
Serje (2016) realiza la presente descripción cualitativa con fines evaluativos
del funcionamiento del sistema procesal penal con tendencia acusatoria, en
Colombia:
“El sistema acusatorio estuvo diseñado desde el principio para ser un “aborto ju-
rídico”, destinado al fracaso, resultan abismales las cifras de procesos que se en-
cuentran en la penosa espera, y transitan rumbo a la prescripción, especialmente
en la fase de la investigación, donde  1500 a 2000 expedientes conforman el in-
ventario laboral de los fiscales, sumado a eso, quienes ejercen la labor de investi-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Sistema acusatorio y algunas preocupaciones de la justicia...

gación (policía Judicial), en la mayoría de las veces, resultan cambiados, promovi-


dos, llamados a cursos de ascensos, entre otras razones, lo que hace que se pierda
la continuidad y la agilidad en la ejecución de los planes metodológicos; desde allí
empiezan a trabarse las actuaciones judiciales tendientes a la calificación de si-
tuaciones que dan paso como prerrequisito, a otras, que activan el proceso penal. 

Además de lo anterior, se piensa que se diseñó ambiciosamente un sistema ju-


dicial penal de manera precipitada, indebidamente calculada presupuestalmen-
te, sobre un plan muy distante de la realidad socio-jurídica colombiana, y nada
acorde con la cultura delictiva imperante, considero que se hizo sobre bases más
políticas que judiciales. 

Hoy por hoy, entre otros factores, se ha desbordado el sistema, ante la ausencia
de recursos económicos que ayuden a contrarrestar las necesidades de los usua-
rios y de los mismos operadores”7. 

Conclusión
Para contribuir al mejoramiento de la justica penal, no se necesitan solo
esquemas normativos, o reformas que contengan aumentos de penas, o la
creación de nuevos tipos penales, pues como decía Beccaria: “prohibir una
enorme cantidad de acciones indiferentes no significa prevenir los crímenes que
de ellas puedan resultar, sino crear otros nuevos”; exige unos roles diferencia-
dos y una labor del abogado penalista y los operadores judiciales visto des-
de diferentes matices, la que debe ser más prolija, más protagonista, que
oxigene al derecho penal permitiéndole nuevos aires y le devuelvan la vida
a una herramienta jurídico-política, haciéndola funcional y efectiva.
Resulta entonces imperativo hacer un juicio de valoración frente a las ga-
rantías procesales que hoy el derecho penal tiene para el procesado de cara
a las víctimas, las que parecen superar los niveles de igualdad requeridos y
contemplados como un derecho humano, por el afán inagotable de reivin-
dicar los derechos humanos de los imputados, acusados y condenados, en
muchas ocasiones por encima de los derechos de las víctimas, rompiéndose
el equilibrio procesal que debe existir para todas las partes en conflicto en
el escenario penal.
122 7 Ver. Periódico Jurídico Ámbito Jurídico. Abril 18 de 2016.ed. 439, pag. 2
Pues no se trata de revictimizar a quienes deben luchar no solo contra los 123
efectos nocivos de la conducta punible sino también contra los excesos del
garantismo procesal frente al presunto sujeto activo de la misma.

Claudia Helena Serje Jiménez


Es claro que el sistema procesal penal, con tendencia acusatoria, ha colapsa-
do y ha generado una nueva crisis del sistema judicial penal, en la que todos,
los que de alguna manera hemos tenido contacto con el sistema, no salimos
bien librados, el desbordamiento de los tiempos anteriores a la imputación,
en la mayoría de los casos, desborda la paciencia de quienes esperan un pro-
nunciamiento del fiscal que impulse la investigación, estos a su vez esperan
en la cadena que se realicen las actividades de los programas metodológicos
y se entregue el informe respectivo de las mismas por parte de los investiga-
dores de policía judicial quienes han sido articulados al sistema, sin preverse
los efectos nocivos que trae la falta de permanencia de ellos en las inves-
tigaciones asignadas por cuenta de comisiones, traslados, entre otros, que
rompen la secuencia de la investigación y retrasan el proceso.
CAPÍTULO V 125

Los problemas actuales del principio de

Hernando Osorio Rico


publicidad en la Ley 906 de 2004

Hernando Osorio Rico1

Introducción

La forma como se viene aplicando el Principio de Publicidad en la Ley 906 de


2004 ha generado muchos inconvenientes para la defensa. Por este motivo
hemos decidido realizar este trabajo, con el propósito de evidenciar la razón
por la que estos inconvenientes se presentan para indiciados e imputados.
Como se verá, la situación se modifica respecto del acusado.

Nos referimos a la manera como se puede llegar al conocimiento de las evi-


dencias y elementos materiales probatorios para preparar la defensa. Si
bien es cierto esta preparación se puede activar desde el momento en que
la persona se entera de que en su contra existe una investigación (Art. 267
de la ley 906 de 2004), no lo es menos que la falta de acceso a las evidencias
que ha recaudado la fiscalía le dificulta esa preparación.

La Ley 906 de 2004 y la abundante jurisprudencia que existe al respecto


ha señalado que la Fiscalía tiene el deber del descubrimiento probatorio a
partir de la presentación del escrito de acusación y solo en la parte final de
la audiencia de acusación es cuando se cumple con este deber procesal. Esta
situación trae como consecuencia que hasta ese momento para el indicia-
do, y luego imputado, es un verdadero enigma el contenido de la carpeta de
la Fiscalía. Así, por supuesto, se disminuyen las posibilidades de una buena
preparación de la defensa.

1 Coordinador Académico de Barras de la Defensoría del Pueblo, Regional Bolívar.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

En el presente trabajo, como se dijo antes, nos proponemos explicar las ra-
zones que tenemos para afirmar que bajo el imperio de la Ley 906 de 2004,
en materia de publicidad interna, hemos experimentado un retroceso res-
pecto de la situación que se había consolidado bajo el imperio de la Ley 600
de 2000.

Al respecto, la publicidad es una garantía que se entronizó en las actua-


ciones penales a partir del Iluminismo, con la aplicación de las ideas de
pensadores como Jeremías Bentham, para quien esta garantía suplía
cualquier desventaja en el proceso2. En Colombia, la publicidad expresa-
da como derecho al acceso al expediente, se aplicaba a partir de la vin-
culación del sindicado al proceso. Esta manera de aplicar este principio
se basaba en la necesidad de que el sindicado llegara a la indagatoria sin
una preparación tal que le llevara a responder en forma espontánea. Esta
idea que militaba en las normas y en la actividad judicial fue avalada por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-475 de 1997, con ponencia del
Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes, en la que la Corte conside-
ró que permitir que el procesado accediera directamente al expediente,
antes de su primera versión, indudablemente le daba mayor alcance a
su derecho a la defensa. “Sin embargo (dijo la Corte) sustrae a la versión
libre o a la indagatoria ulterior la característica de ‘espontaneidad’ y con
ello limita las posibilidades a la verdad, incluso, puede restarle impacto
y credibilidad a la versión del imputado. Esta virtual consecuencia pue-
de operar en contra del investigado que habría de resultar favorecido
por el mayor grado de credibilidad que merece una versión espontánea
respecto de aquella que puede ameritar una declaración previamente
elaborada”3.

En este orden de ideas, se podría considerar que al mejor estilo del proceso
inquisitorial, lo que se buscaba era que cuando el imputado diera su versión,
lo hiciera de tal manera que el juzgador tuviera las mejores posibilidades
de estar seguro de que la persona estaba diciendo la verdad. Para esto, lo
más aconsejable era la incomunicación o evitar que elaborara una versión,
ayudado por su defensor. Así también lo consideró la Corte en la sentencia

2 Bentham, Jeremías, La Organización Judicial, 1983, T I, pag. 140.


126 3 Sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes.
C-475 de 1997. Pero estas buenas intenciones no pueden conducir a limitar 127
el derecho que tienen las personas a preparar adecuadamente su defensa. A
fin de cuentas, lo que genera convencimiento al juez no es la idea fundada o

Hernando Osorio Rico


infundada de sinceridad del acusado, sino la prueba, y esta debe ser prepa-
rada por la defensa para controvertir la acusación.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, es imperativo que toda persona,


desde el momento en que se entere de que es objeto de una investiga-
ción, tenga acceso a todos los elementos materiales probatorios que ten-
ga la fiscalía, para poder preparar adecuadamente aquellos medios con
los que va a controvertirlos. Así funcionaba bajo el imperio de la Ley 600
de 2000, cuando la Corte Constitucional cambió el criterio esbozado en
la sentencia C-475 de 1997 y expresó el criterio contenido en la senten-
cia C-033 de 2003, en la que estableció que era conforme a la Carta, que
la persona que estuviera vinculada a una investigación previa, tenía la
posibilidad de conocer la imputación y los elementos de conocimiento
que existieran en su contra, aun cuando no se le hubiera recibido versión
libre.

Esta decisión constituyó un hito en la historia del proceso penal en Colom-


bia, dado que hasta ese momento el conocimiento del expediente le estaba
vedado a quien no hubiera rendido su versión libre o su indagatoria. Y la
razón estaba en garantizar que no hubiera preparación antes de dar su pri-
mera versión de los hechos. Era un rezago de la incomunicación (Decreto
409 de 1971). Naturalmente, a partir de 2003, con la sentencia C-033, la
defensa se facilitó, la persona que era objeto de una investigación previa o
formal podía conocer el expediente, incluso, obtener copias del mismo para
efectos de preparar su defensa.

Es así como con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 se privó al


ciudadano de la posibilidad de tener acceso a la carpeta que se estuviera
formando en su contra, porque la fiscalía solo está obligada a descubrir
los elementos materiales probatorios en el escrito de acusación. En nues-
tro criterio este es un verdadero retroceso en materia de garantías de
una adecuada defensa, como tendremos oportunidad de desarrollar en
este trabajo.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

1. La formación del proceso en la Ley 906 de 2004


Como se sabe, el proceso penal, diseñado por la Ley 906 de 2004, consta
por una primera etapa que está a cargo de la policía judicial, bajo la direc-
ción del fiscal. Esta etapa previa está regulada en los Capítulos I, II, III, IV y
V del libro II de la mencionada ley. En el capítulo I se describen los órganos
de indagación de investigación, y la actividad de la policía judicial, la cual ac-
tuará conforme al programa metodológico a que se refiere el artículo 207
de la Ley 906 de 2004. En esta actividad solo interviene la policía judicial y
la fiscalía, como directora de la investigación. En el Capítulo II se mencionan
las actuaciones que realiza la Policía Judicial sin necesidad de autorización
judicial previa, y en el Capítulo III las actuaciones que requieren de auto-
rización judicial, que son aquellas que impliquen afectación de derechos y
garantías fundamentales. Los Capítulos IV y V se refieren a los métodos de
identificación y a la cadena de custodia. Así los funcionarios de policía ju-
dicial recaudan o recogen todos los elementos materiales probatorios, evi-
dencias, entrevistas, y en general lo que en el futuro va a constituir la base
para la construcción de la prueba. Hasta este momento la defensa no tiene
ninguna participación en la actuación.
En consecuencia, a partir del Capítulo VI del Libro II empieza a intervenir la
defensa, como se señala en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004. Allí se indi-
ca que quien advierta que en su contra se adelanta una investigación, puede
buscar, identificar, empíricamente, recoger y embalar elementos materiales
probatorios y hacerlos examinar por peritos, a su costa o solicitar a la Policía
Judicial que lo haga. También puede la defensa, directamente el indiciado, o
a través de su defensor, realizar entrevistas de personas que en el futuro se
convertirán en testigos.
Como se puede observar, la actividad del indiciado o imputado a favor de
su defensa se desarrolla de manera independiente de la actividad de la Fis-
calía o de Policía Judicial. El sistema está concebido para que dos partes,
de manera independiente, hagan su respectiva labor de incriminación o de
recolección de elementos de conocimiento de cargo y, por otro, la actividad
dedicada a recaudar elementos de convicción para los descargos. En otras
palabras, el indiciado o su apoderado no pueden interferir en la actividad de
128 la Fiscalía y viceversa.
No obstante, en aquellos casos en los que se involucran derechos funda- 129
mentales que pueden ser vulnerados con la investigación, debe intervenir el
juez de garantías para impartir la correspondiente autorización (de acuerdo
con el Capítulo III del Libro II) y, posteriormente, tener la correspondiente

Hernando Osorio Rico


audiencia en la que se le imparta legalidad al procedimiento. En este caso,
cuando se trate de impartirles legalidad a las diligencias practicadas en la
etapa de indagación, anterior a la formulación de la imputación, si el indicia-
do se entera de tales diligencias.

Esta posibilidad de intervenir en la audiencia que imparte legalidad a los


procedimientos no se encuentra mencionada en la ley. Fue la Corte Cons-
titucional la que, en la sentencia C-025 de 2009, estableció que “cuando el
indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de la
indagación anterior a la formulación de la imputación se está investigando
su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de
garantías debe autorizar su participación y la de su abogado en la audiencia
posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”4.
Este sería un caso en el que el indiciado tiene la posibilidad de participar
en la audiencia de control de legalidad de un allanamiento, por ejemplo, o
de una búsqueda selectiva de datos. Pero existen dos condiciones: primero,
que se entere que se están practicando esas diligencias, porque se le tiene
como posible autor de una conducta punible. Y segundo, que lo solicite. Lo
que quiere decir que no existe irregularidad alguna si el fiscal no le informa
que se va a realizar tal audiencia.

Si el indiciado se entera posteriormente de la realización de la audiencia


de control de legalidad del allanamiento, tendrá la posibilidad de pedir una
nueva audiencia o de discutir la legalidad del procedimiento en la audiencia
preparatoria.

Debemos insistir en que para que una persona pueda preparar adecuada-
mente su defensa debe conocer no solo aquello por lo que se le acusa, sino,
además, los elementos materiales probatorios que existan en su contra. Una
administración de justicia secreta para el procesado es el más severo ejem-
plo de tiranía. El aparato estatal se mueve contra el ciudadano sin que este

4 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2009.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

tenga la posibilidad de saber, a ciencia cierta, la razón de la investigación. Es


importante recordar que el Estado tiene la obligación de investigar el delito
y desarticular las organizaciones criminales. Así lo ha reconocido la doctrina
y la jurisprudencia. Obviamente, cuando se están investigando organizacio-
nes criminales, debe existir la correspondiente reserva. Aún más, en algunos
casos habrá investigaciones reservadas para establecer si se está cometien-
do algún delito, sin que necesariamente se afecte a una persona. Más aún,
reconocemos que el éxito de una investigación contra la criminalidad, en la
mayoría de los casos, depende de la reserva de la misma. Sin embargo, cuan-
do una persona se entera de que en su contra existe una investigación, se le
debe reconocer el derecho a preparar su defensa adecuadamente.
Respecto del sindicado, se logra una respuesta más espontánea de él cuan-
do desconoce el contenido de la acusación y de las pruebas. Se ha afirmado
que es menos confiable la versión del sindicado que ha tenido la oportuni-
dad de conocer el acervo probatorio y, además, la posibilidad de preparar su
declaración en compañía de su defensor. Por esta razón se llegó al extremo
de mantener incomunicado al sindicado desde el momento de la captura
hasta su indagatoria. Así ocurría en el Código de Procedimiento Penal de
1971 (Decreto 409 de 1971), el que autorizaba que al momento de la for-
malización de la captura, el funcionario instructor indicaba al director del
establecimiento de retención si se incomunicaba al capturado. El término
de la incomunicación era de tres (3) días, equivalente al término para recibir
indagatoria. Y se duplicaba cuando eran más de dos los capturados (artículo
432 del Decreto 409 de 1971).
De hecho, tanto el Decreto 050 de 1987 como el Decreto 2700 de 1991
tenían como norma rectora la publicidad del proceso, que consistía en es-
tablecer que la investigación era reservada para quienes no tenían la cali-
dad de sujetos procesales. Así se incluyó en la Ley 600 de 2000. En las tres
legislaciones teníamos que solo se podía conocer el contenido del proceso
cuando se adquiría la calidad de sujeto procesal5.
Esta situación continuó así hasta la expedición de la sentencia C-033 de
2003, la que declaró exequible el artículo 126 de la Ley 600 de 2000, pero
en el entendido que “aún antes de la vinculación mediante indagatoria o
130 5 Artículo 9º, Decreto 050 de 1987; artículo 8º Decreto 2700 de 1991; artículos 14 y 126 de la Ley 600 de 2000.
como persona ausente el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto 131
procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y la protec-
ción de sus derechos constitucionales”.

Hernando Osorio Rico


2. Una etapa de publicidad integral
En el proceso penal colombiano tuvimos una etapa durante la cual la perso-
na indiciada o, mejor, objeto de una investigación previa o formal, tenía la
posibilidad de conocer el contenido del expediente apenas se enterara de la
existencia de dicha investigación. Como todos recordamos, una vez que el
apoderado recibía el mandato correspondiente tenía acceso al expediente y
de inmediato podía empezar a preparar la defensa, con base en las eviden-
cias que existieran. Esta etapa se desarrolló entre 2003 y la fecha en que en-
tró en vigencia la Ley 906 de 2004 en los diferentes territorios de Colombia,
en los que gradualmente se fue aplicando.
A partir de ese momento (entrada en vigencia la Ley 906 de 2004), la car-
peta empezó a ser completamente reservada. Los elementos materiales
probatorios que tiene la fiscalía “son suyos”. El Fiscal le llama “mí carpeta”.
En ella se encuentran evidencias, elementos materiales probatorios, entre-
vistas, dictámenes periciales y cualquier otro medio de conocimiento que
tenga la fiscalía contra el indiciado.
Por otro lado, la defensa también podría “armar su carpeta”, pero para ha-
cerlo no puede tener la información o el conocimiento de lo que contiene la
carpeta de la Fiscalía. En este sentido, la preparación de la defensa se hace
“a ciegas”. La defensa puede recaudar elementos materiales probatorios,
embalarlos, puede recibir entrevista, pero no puede conocer las que tiene la
fiscalía para preparar una verdadera controversia probatoria.

3. El momento del descubrimiento – del conocimiento


Los elementos materiales probatorios que tiene la fiscalía pueden ser uti-
lizados según su criterio en la audiencia de imposición de medida de ase-
guramiento. Para esto la fiscalía podrá seleccionar o escoger las evidencias
que, según su leal saber y entender, sean estrictamente necesarias para
sustentar su solicitud de medida de aseguramiento. Queda entendido que
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

la Fiscalía puede dejar en reserva una parte importante de los elementos


materiales probatorios con los que cuenta porque no está obligada, como
se dijo, a descubrir, sino aquellos “que necesite” para detener a una persona.
Más aún, se podría realizar la audiencia de imputación y no exhibir elemento
material probatorio alguno y reservarlos todos.

El momento en el que la Fiscalía tiene la obligación de realizar el descubri-


miento probatorio se inicia con la presentación del escrito de acusación. En
este escrito solo se hace un enunciado de los elementos materiales probato-
rios que se descubren. Es decir, no se acompañan con el escrito de acusación
en físico, sino que se indican, se enuncian. Se entrega un listado de estos
elementos que posteriormente se irán a descubrir. Todavía en este instante
continúa el calvario de la defensa, pues desconoce el contenido de los mis-
mos.

Es así como en la audiencia de acusación se presenta el escenario en el que


la Fiscalía debe dar cumplimiento completo al descubrimiento probatorio.
Sin embargo, este acto procesal se realiza después de cumplidas todas las
incidencias que tiene la audiencia de acusación. La discusión relativa a ob-
servaciones al escrito de acusación, nulidades, incompetencias, recusacio-
nes, se deben llevar a cabo antes de que se cumpla con el descubrimiento
probatorio; solo una vez que ha culminado la discusión sobre cada uno de
estos tópicos, se procede al descubrimiento probatorio, según lo establece
el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. Esta norma se titula “inicio del des-
cubrimiento”, lo que es impropio, teniendo en cuenta que ese inicio se pro-
dujo con el escrito de acusación. Pero, además, esta misma norma incluye
un evento que ha generado múltiples confusiones: para algunos, cuando la
norma establece que cuando la defensa observe que la fiscalía ha omitido
descubrir un elemento que sirva o interese a la defensa, podrá solicitar al
juez de conocimiento que le ordene a la fiscalía dicho descubrimiento. El
juez ordenará que ese descubrimiento a que se refiere la defensa, se haga
dentro de los tres días siguientes. De aquí se ha entendido que después de
la audiencia de acusación la Fiscalía tiene tres días adicionales para cumplir
132 con el descubrimiento probatorio.
4. Las dificultades para la defensa por el 133
desconocimiento de las evidencias
El hecho de que el indiciado y aún el imputado no tengan acceso oficial a

Hernando Osorio Rico


todos los elementos materiales probatorios, les impide ejercer una labor
de preparación del contradictorio. Si el indiciado o imputado conoce la to-
talidad de los elementos que existen en su contra, tendrá la posibilidad de
hacer sus investigaciones, realizar entrevistas y, generalmente, prepararse
para controvertir los de la Fiscalía.
No obstante, empezar esta labor después de la audiencia de acusación tiene
serios inconvenientes. Uno de ellos lo constituye el poco tiempo con el que
cuenta. Además, el paso del tiempo borra huellas y aleja del alcance de la
defensa recursos probatorios. También, el desconocimiento de estos genera
desasosiego, intranquilidad, inseguridad, angustia al indiciado e imputado.
Muy a pesar de esta situación, la Corte ha dicho (Casación noviembre 28 de
2007. Rad. 28656) que una vez que la Fiscalía ha descubierto los elementos
materiales probatorios (en la audiencia de acusación) se permite al adversa-
rio explorar y tener contacto con estos elementos de convicción, obviamen-
te en aras de su contradicción.
El conocimiento tardío que tiene el indiciado o imputado de los elementos
materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía, limita sus posibilida-
des para preparar adecuadamente la defensa. Esta limitación constituye, a
nuestro juicio, una vulneración al derecho a la defensa, parte fundamental
del debido proceso.
El Principio de Publicidad respecto del procesado siempre ha enfrentado un
conflicto con el éxito de la investigación. Esta situación se hace más eviden-
te en relación con aquellos delitos que generan un mayor daño a la sociedad
y contra los que debe luchar el Estado. Siempre se recurrirá al ejemplo de
las organizaciones criminales, para el narcotráfico, tráfico de personas, trá-
fico de armas, bandas de extorsionistas, entre otros. En estos casos existe
la tendencia a justificar algunas violaciones de garantías, especialmente, la
publicidad.
Cuando la investigación se orienta contra determinada persona ella tendrá
derecho a activar su defensa, de conformidad con el artículo 267 de la Ley
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

906 de 2004, facultad que se le confiere a quien sea informado o advierta


que se adelanta investigación en su contra. A partir de este momento ya el
Estado no tendría la posibilidad de continuar una investigación en secreto,
respecto de la persona afectada.

El conocimiento de los elementos materiales probatorios, lo mismo que en-


trevistas e informes periciales que existan en una investigación contra una
persona, resulta indispensable para preparar otras entrevistas e informes
periciales que permitan controvertir los que tiene la Fiscalía. Bajo el imperio
de la Ley 906 de 2004 este conocimiento está autorizado a partir del descu-
brimiento probatorio, salvo el caso de aquellos elementos de conocimiento
que se requieran para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-033 de 2003 analizó lo relacio-


nado con la etapa o fase preliminar de la investigación. En esta sentencia la
Corte dijo:
“8.- Aún cuando el debido proceso y el derecho de defensa parecen fortalecerse
a medida que avanza la investigación, lo cierto es que en la fase preliminar, como
en las demás fases, el derecho a la defensa debe concebirse en una dimensión
amplia.

“En efecto, el ente acusador tiene a su alcance amplios poderes que en ciertos
eventos podrían definir radicalmente el curso del proceso. Por ejemplo, si gran
parte del material probatorio es recopilado durante la investigación previa sin la
participación del imputado o de su defensor, o sin la posibilidad de controvertirlo
oportunamente, o de solicitar la práctica imperiosa de algunas pruebas a favor
del imputado, el derecho de defensa difícilmente podrá consolidarse durante el
sumario y menos aún en la etapa del juicio, por cuanto durante la fase pre-proce-
sal aquel no revistió las suficientes garantías y solamente fue satisfecho de ma-
nera precaria.

“9.- La Corte no desconoce que bajo ciertas condiciones el ejercicio del derecho
a la defensa durante la investigación previa puede ser objeto de limitaciones en
función del interés del Estado y del derecho a la justicia, como lo ha reconocido
en algunas oportunidades.

“Sin embargo, según ha sido explicado, cualquier restricción al derecho a la de-


fensa durante esta fase compromete en alto grado la suerte del procesado en las
134 etapas subsiguientes. Por lo mismo, no sólo en esta fase sino durante todo el pro-
ceso penal, cualquier limitación al pleno ejercicio del derecho de defensa debe 135
ser objeto de un control estricto de proporcionalidad, y solamente será válida si
obedece a un fin constitucionalmente imperioso, resulta indispensable para el
cumplimiento de dicho objetivo y si, en términos estrictamente proporcionales,

Hernando Osorio Rico


no sacrifica valores o principios constitucionales de mayor relevancia que los al-
canzados con la medida. La Corte recuerda que el artículo 29 Superior establece
con claridad que el debido proceso aplicará a “toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas””.

Las enseñanzas que nos suministra la Corte Constitucional en esta extensa


cita, no dejan duda de que para la persona investigada no debe haber reser-
va en ningún momento, salvo aquellos casos en los que se adelantan inves-
tigaciones contra organizaciones criminales y no se tiene certeza de todas
las actividades que realizan, ni de quién o quiénes las están llevando a cabo.
Esta reserva tiene su fundamento en la necesidad de combatir el delito y de
darles seguridad a los ciudadanos, que es un mandato constitucional que
debe cumplir el Estado. Pero a partir del momento en que se tenga la infor-
mación del hecho y de su autor, este tendrá derecho a conocer la investiga-
ción que se sigue en su contra.

El hecho de que el indiciado o el imputado no tengan acceso a los elementos


materiales probatorios, informes periciales o entrevistas que existan en su
contra, lo priva de la posibilidad de preparar su defensa.

Conclusiones
Como resultado final a esta reflexión encontramos que la implementación
del modelo procesal contenido en la Ley 906 de 2004 constituyó un retro-
ceso en relación con los avances que se habían alcanzado en materia de pu-
blicidad del proceso penal para el indiciado. Mientras que bajo el imperio
de la Ley 600 de 2000, y más específicamente desde el 2003, el indiciado
tenía posibilidades de conocer la totalidad de las evidencias que existían en
su contra, una vez tuviera conocimiento de la existencia de la investigación,
con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, esta posibilidad desapa-
reció. Entramos en una etapa similar a la anterior a la sentencia C-033 de
2003, es decir, el secreto de la investigación para el indiciado.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Los problemas actuales del principio de publicidad...

Por otro lado, también podemos exponer como conclusión que el conoci-
miento de las evidencias solo hasta la audiencia de acusación equivale a lo
que bajo el imperio de la Ley 600 de 2000 conocíamos como “vinculación
tardía”, que en algunos casos, dependiendo de la trascendencia, podía llegar
al extremo de la nulidad.
Finalmente, es necesario que todos los defensores en Colombia unifique-
mos un discurso en el sentido de que el descubrimiento probatorio no se
debe asimilar a la publicidad del proceso, de suerte que el descubrimien-
to probatorio se pueda hacer en la oportunidad contenida en la Ley 906 de
2004, pero que esta oportunidad procesal no sea un obstáculo para que el
indiciado y el imputado conozcan los elementos materiales probatorios, las
evidencias, entrevistas, informes periciales y demás medios de conocimien-
to. Solo así será posible armonizar la normativa relacionada con el descubri-
miento probatorio, con el principio de publicidad del proceso, que es propio
de todos los regímenes democráticos.

136
CAPÍTULO VI 137

Dinámicas sobre el reconocimiento de la

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


víctima en el Derecho Procesal
Penal Colombiano

Alait de Jesús Freja Calao1


Edwin Mauricio Cortés Sánchez2

Introducción

Con la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, en Colombia el proceso penal rea-
lizó una transición hacia un esquema y sistema de tipo acusatorio en el que
con fundamento en el término “acusatorio”, la normatividad adjetiva tendría
equivalencia con los parámetros de una sociedad que para doctrinantes del
derecho procesal como Lorena Bachmaier, se adhiere a condiciones de “ci-
vilidad” y de respeto por los derechos fundamentales3, en contraposición
de un sistema de tipo “inquisitivo” que surge en el tránsito de las estructu-
ras estatales en consonancia con grupos poblacionales que en la historia se
fueron haciendo mucho más numerosos y territorializados, lo que exigió la
transformación del procedimiento penal detentado por el poder estatal en
su expresión absoluta y oficial.

1 Abogado, Especialista en Derecho Penal y Criminología, Especialista en Investigación Criminal y Juzgamiento


en el Sistema Penal Acusatorio, Especialista en Derechos Humanos y candidato a Magíster en Derecho Penal y
Criminología. Coordinador Académico de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico. Docente de la Universi-
dad Libre – Seccional Barranquilla. Docente investigador y Director del área de Derecho Penal de la Universi-
dad de la Costa C.U.C. Contacto en: afreja@defensoria.edu.co.
2 Abogado, Especialista en Derecho Penal y Criminología, Licenciado en Filosofía y Letras, Diplomado en Filoso-
fía Política, Magíster en Filosofía Latinoamericana y candidato a Doctor en Educación y Medicación Pedagó-
gica. Docente en el área de Derecho Penal y Procesal de la Universidad Libre – Seccional Barranquilla, y de la
Corporación Universitaria Americana. Contacto: emauriciocortes.abogado@gmail.com
3 BACHMAIER WINTER, Lorena. “Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones acerca del proceso penal”. En: BA-
CHMAIER WINTER, Lorena. Proceso penal y sistemas acusatorios. (p. 11-48). Madrid: Marcial Pons, 2008, p.
15.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

El sistema inquisitivo nace durante la Edad Media como parte medular en


la persecución de herejes y su nombre trae a colación la Inquisitio haereticae
pravitatis Sanctum Officium, institución eclesial cuya traducción recuerda la
“Investigación del Defecto Herético por el Santo Oficio” como tarea de los
prelados en busca de posibles casos de herejía en sus diócesis, lo que por el
uso y para su denominación termina siendo conocido como el Santo Oficio4
(también son reconocidos y siempre mencionados sus métodos asociados
con la confesión como prueba principal mediada por métodos de tortura
como consecuencia de la formalización de las reglas de prueba5).

De otro lado, el proceso acusatorio demanda la presencia de las partes


para que se dé el impulso y, particularmente, para que las partes busquen
y aporten las pruebas que serán presentadas ante un juez que funge de ár-
bitro, con una función más o menos pasiva, toda vez que está atenido a las
actividades que frente a sí son desarrolladas por las partes. Con la oralidad
y la publicidad, el proceso penal acusatorio tiene también por principio el
carácter contradictorio, porque cada parte debe conocer las pruebas y los
argumentos de la contraparte para poder hacer la réplica. Asimismo, le son
propios los principios de inmediación, concentración y, como nota caracte-
rística que lo distingue del proceso inquisitivo, las funciones de acusación,
de defensa y la decisión, son desempeñadas por tres órganos distintos.

Ahora bien, entre los procedimientos acusatorio e inquisitivo se tienen


posiciones eclécticas o mixturas, esto es, se toma lo mejor de cada uno de
los sistemas para que, por ejemplo, con la oficialidad que es una nota ca-
racterística del proceso inquisitivo6, se tenga una fase de investigación
y se prosiga con elementos propios de un proceso acusatorio. También
en un sistema inquisitivo se tiene la posibilidad de publicidad del juicio,
se exige la motivación jurídica y la motivación fáctica de las decisiones, la
doble instancia y la posibilidad de declarar nula una decisión de un juez al
no apegarse a la ley. Por estas circunstancias en teoría se puede superar

4 BERNAL, Gloria y CORTÉS, Edwin. Teorías de la Pena. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez/Universi-
dad Santo Tomás, 2010, p. 30.
5 AMBOS, Kai. “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender su significado actual
desde la perspectiva histórica”. En: BACHMAIER WINTER, Lorena. Proceso penal y sistemas acusatorios. (p.
11-48) Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 59.
138 6 Íbid., p. 58.
lo que Lorena Bachmaier titula en su trabajo, el debate “acusatorio versus 139
inquisitivo” . 7

El procedimiento penal, sea inquisitivo, acusatorio o resultado de una mix-

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


tura, relativiza el análisis de cara al reconocimiento de los derechos y del
papel que desempeña la víctima, porque una evaluación reviste importancia
siempre y cuando sea garantizada su participación y reconocidos su dere-
chos. Por esta razón, considerar que el estudio de la víctima y su participa-
ción en el procedimiento penal, una vez realizada la transición de un sistema
penal a otro con la reforma legislativa incorporada en Colombia por la Ley
906 de 2004, no implica por esto que naturalmente se reconozca evoluti-
vamente consideraciones sobre la garantía de los derechos de las víctimas.

Así las cosas, el presente documento se abstrae de situaciones de coyun-


tura con la transformación legislativa y toca aspectos de carácter gene-
ral para describir las dinámicas en el desconocimiento y reconocimiento
de las víctimas en la escena del proceso penal en general, y como piedra
fundamental para lo sucedido en Colombia, distintos elementos y situa-
ciones que también muestran dinámicas de cambio frente a las víctimas,
sin afirmar por esto que estas transformaciones estén conforme a uno u
otro sistema procesal como “bueno” o “mejor”, sino, para permitir la dis-
cusión de lo que es primordial, a saber, su participación y la garantía de
sus derechos.

Como reflexiones sobre las dinámicas del reconocimiento de la víctima en el


procedimiento penal, en el presente artículo se aborda, en primer lugar, las
transiciones entre la “época de oro” y la vindicta a la “neutralización” de las
víctimas, pasando por los aportes de la “victimología” hacia el renacimiento
de la víctima que con el “paternalismo” puede devenir en excesos ayudados
por el “populismo punitivo”; luego, el análisis se concentra en las dinámicas
del reconocimiento derivado de la constitucionalización del derecho penal
y procesal en Colombia, los derechos de las víctimas y la conceptualización
de la víctima para tenerse en cuenta en materia procesal.

7 BACHMAIER WINTER, Lorena. “Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones acerca del proceso penal”. Op. Cit.,
p. 11-48.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

1. Vindicta y ‘edad de oro’, estado y ‘neutralización’ de


las víctimas
Desde la antigüedad, en términos de un sistema acusatorio como el llevado
a cabo en Grecia y en Roma en el que preponderantemente se tiene interés
privado8, se permitía que tribus, familias o clanes participaran por sí mismos
en el procedimiento sancionatorio derivado de distintas afrentas por la vía
de la “venganza” –vindicta– una vez se consideraba el merecimiento del cas-
tigo9. Estos procedimientos, que datan de circunstancias propias y formas
arcaicas, se mantienen hasta el Medioevo en Occidente, cuando ya aden-
trada la institucionalidad, característica de la época, son visibles elementos
religiosos en torno de tres ideas: la ‘venganza’ (ex parte agentis), la ‘expiación’
(ex parte patientis) y el ‘reequilibrio’ entre pena y delito10.
Al tener poder y participar en la ejecución de la sanción, la época desde el
análisis y perspectiva de la víctima es conocida como la “edad de oro”, pero
esto en la historia se cambia en el momento en el que “los individuos ceden
parcelas de poder a entes jurídico-políticos superiores, que asumen un pa-
pel cada vez más preponderante en la reacción penal”11; esto es, con la for-
ma estatal al detentar el ius puniendi: “la víctima fue desalojada de este pe-
destal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades,
al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia
de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema
penal en un instrumento de control estatal directo sobre los súbditos”12.
Con una concepción de delito cuya naturaleza e implicaciones van mucho
más allá del interés particular, se antepone el interés de la sociedad en ge-
neral, y así la víctima pasa a un segundo plano porque se le quita el poder
privado para hacer justicia, y dicho poder pasa a las manos del Estado quien
en adelante tendrá la facultad de crear las leyes y de perseguir a quienes las
infringen, lo que produce la denominada “neutralización” de las víctimas13 al

8 AMBOS, Kai. “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender su significado actual
desde la perspectiva histórica”. Op. Cit., p. 58.
9 FERREIRO BEAMONDE, Xulio. La víctima en el proceso penal. Madrid: La Ley, 2005, p. 5.
10 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1997, p. 254.
11 FERREIRO BEAMONDE, Xulio. La víctima en el proceso penal. Op. Cit., p. 13.
12 MAIER, Julio. La víctima y el sistema penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992, p.185.
13 HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al derecho penal. Valen-
140 cia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 29.
sustraerse la posibilidad de que ellas, por sí mismas, hagan o compensen su 141
interés de “justicia”.
En este momento las posibilidades para que las víctimas intervengan en el

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


proceso penal se reducen, y sobre el victimario en un primer momento re-
cae todo el peso de la sanción del poder y autoridad estatal, esquema que en
una etapa subsiguiente del derecho penal que defiende “garantías” toma en
cuenta la persona de quien es sometido al proceso, no así con los derechos
y la posibilidad de intervención de las víctimas. La razón está en que el dere-
cho penal trasciende cualquier interés particular y se preocupa por la tutela
de bienes jurídicos de interés general, escenario en el que “solamente tiene
espacio (...) el Estado y el victimario”14.
El Estado, cual Leviathan como figura metafórica presentada por Thomas
Hobbes15 en su obra publicada en 1651 para la recreación de las implicacio-
nes del contrato social que supera un estadio pre-estatal en el que se goza
de libertad, pero llegados a uno estatal un “monstruo” (el Leviathan) hace
que allí se ahoguen las libertades individuales en aras de la seguridad. La
metáfora expresa en general una teoría que durante la Modernidad se per-
feccionó, recibió adiciones y transformaciones por filósofos políticos como
John Locke, Jean Jaques Rousseau, e Inmanuel Kant, quienes explican que la
justicia supera el interés privado típico del estado de naturaleza, y le corres-
ponde al Estado, en virtud del contrato social, decretar las penas y los casti-
gos. En materia penal, la teoría del contrato social permite, según lo explica
Cesare Beccaria, el sacrificio de la libertad para gozar de la seguridad16.
En estas circunstancias la afectación derivada del delito se hace en contra
de la sociedad en general, por lo que la víctima pasa a un segundo plano.
Así determinado, se puede notar que en la “edad de oro” al prevalecer el
interés privado, dichos derechos se pasan al ente estatal y culmina en cir-
cunstancias en las que: “la víctima no es un personaje importante de la ac-
ción; al caso lo dirigen personas que dicen representar las partes. Este dis-
tanciamiento de la víctima tal vez sea una de las razones de su descontento

14 SAMPEDRO, Julio Andrés. La Humanización del Proceso Penal. Una propuesta desde la victimología. Bogotá:
Legis, 2003, p. 53.
15 HOBBES, Thomas. Leviatán, o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica y Civil. 2ª ed. reimpre-
sión. México: Fondo de Cultura Económica, 2010.
16 BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas (3ª ed. 3ª reimpresión). Bogotá: Temis, 2003, p. 10-11.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

y de las veces en que se dice que los delincuentes cometen sus fechorías
impunemente”17.

2. La importancia de la ‘victimología’ y el renacimiento


de la víctima que con el ‘paternalismo’ se puede
prestar para excesos de ‘populismo punitivo’
Los estudios de criminología, desde un enfoque tradicional que data y se
ubica en la primera parte del siglo XX, se limitó a la realización de una etiolo-
gía criminal concentrada en la persona del delincuente. Ahora bien, con los
trabajos de Benjamin Mendelsohn y Hans Von Henting surge el interés de
estudiar, con la elaboración de tipologías, a quienes forman pareja con quien
delinque, esto es, quienes son las víctimas de los delitos por aquellos reali-
zados. Así surge la denominada “victimología” con procedimientos adheri-
dos a la tradición del “positivismo” cuyas leyes, fundamentos y teorías son
de origen decimonónico, y que en perspectiva de las víctimas sirvió para la
elaboración de su clasificación18.
Por su origen, adhesión metodológica y estrecha relación con la criminolo-
gía, la “victimología” podría no ostentar el carácter o definirse como cien-
cia19, pero tal afirmación pierde sustento si se rastrea hoy las críticas a los
juicios que para delimitar lo científico no se hacen desde la prejuiciosa po-
sición de medir o delimitar lo que es o no ciencia, equiparando la situación
desde las categorías del empirismo y positivismo.
Hecha esta advertencia, y al superar cualquier intento de delimitación con
apelación a los esquemas de la tradición empirista y positivista, importa el
valor de la realidad y el análisis de la historia sobre el fenómeno que hoy, sin
duda, permite tener con un objeto propio a la victimología. John Dussich y
Annette Pearson recuerdan que la invención del neologismo “victimología”
fue utilizado la primera vez por el citado Benjamin Mendelsohn en 1940,
para tomar en cuenta las víctimas de violación; con la misma perspectiva en
la década de 1960 en Nueva Zelanda se crea el programa de compensación

17 CHRISTIE, Nils. La industria del control del delito. ¿La nueva forma del holocausto? Buenos Aires: Editores del
Puerto, 1993, p. 156-157.
18 TAMARIT, Josep María y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora.
Bogotá: Universidad Santo Tomás / Grupo Editorial Ibáñez, 2006, p. 32.
142 19 Íbid., p. 33.
para las víctimas del delito; asimismo, en 1962 se crea en California el mis- 143
mo programa y, posteriormente, lo hacen, entre otros estados, Minnessota
en 1972 con su programa de restitución20.

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


Durante la década los años 70 se lleva a cabo el “Simposio Internacional
de Victimología” en el que se presenta el modelo de Obmbudsman desde la
perspectiva y para la defensa de la víctima, bajo el nombre de victim advo-
cate21 en Fort Lauderdale, Estado de Florida. En 1974 se realiza la primera
conferencia para la asistencia a las víctimas; en 1976 se crea la Organización
Nacional de Asistencia a la Víctima en Fresno, Estado de California, y en 1979
se fundó la Sociedad Mundial de Victimología en Münster, Alemania22.
Entonces, la cientificidad de la victimología con sus elementos se dan por
cuanto se ocupa del conocimiento de los procesos de victimación y desvic-
timación; la manera en que una persona deviene en víctima; las diversas
dimensiones y formas de la victimación (primaria, secundaria y terciaria);
las estrategias de prevención y reducción de la victimación, así como las
respuestas sociales, jurídicas y asistenciales encaminadas a la reparación y
reintegración social de la víctima”23. Como se puede notar, para el alcance de
todo lo propuesto se tiene con la victimología una ciencia multidisciplinar.
La atención sobre la víctima y el fenómeno de victimación realizado por la
victimología, facilita la apertura del espacio que se ha ido creando para que
desde la perspectiva allí creada, se exija atención frente al proceso penal y
hacia el completo reconocimiento de los derechos de quienes allí intervie-
nen, esto es, se rescate a la víctima de la neutralización a la que había sido
sometida24.
Sin embargo, existe en la transición y en perspectiva del reconocimiento de
las víctimas, expresiones de “paternalismo” que ahogan los derechos de los
demás intervinientes en la escena penal, al punto de corresponder a nuevas
formas y un sentido de vindicta con figuras jurídicas que refuerzan el deseo y

20 DUSSICH, John y PEARSON, Annette. Historia de la victimología. En: LÓPEZ, Wilson et al. Victimología. Apro-
ximación psicosocial a las víctimas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2008, p. 17-33.
21 En Español traduce: “el vocero de la víctima”.
22 Íbid., p. 21.
23 TAMARIT, Josep María y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. Victimología, Justicia Penal y Justicia Reparadora.
Op. Cit., p. 32.
24 SAMPEDRO, Julio Andrés. La Humanización del Proceso Penal. Una propuesta desde la victimología. Op. Cit.,
p. 72.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

satisfacción para el endurecimiento de las penas en el uso del derecho penal


que si bien está para la protección de bienes jurídicos, se instrumentaliza
sin consideraciones a su carácter fraccionario de intervención mínima en-
caminado hacia la atención de lo más grave, de lo que es de ultima ratio, y se
utiliza para “solucionar” problemas sociales que reciben publicidad y prensa
en momentos de coyuntura.

Una forma de esta “justicia” y para la “satisfacción” de quienes son víctimas,


recibe hoy la calificación de “populismo punitivo”25, con el que personas con
aspiraciones políticas ganan réditos en las elecciones: “defendiendo tesis
político-criminales, como la de que el incremento en las penas conllevaría
automáticamente a una reducción de las tasas de delito o el postulado de
que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para
la vida en sociedad”26.

Se tiene con el “populismo”, el discurso de que el uso de políticas penales


resuelve los problemas sociales, se disminuye la actividad criminal y, para la
satisfacción de las víctimas, la posibilidad de su venganza que si bien otro-
ra no ha contado con un fuerte respaldo, como se deduce de la afirmación
de Julián Andrés Muñoz con referencia a afirmaciones de Díez Repollés: “el
manejo populista de la cuestión penal puede encontrarse en la revaloriza-
ción del componente aflictivo de la pena o en el hecho de que se dé plena
validez a sentimientos (…) como la venganza de las víctimas”27.

Sentados sobre este manejo de cuestiones y materia con incidencia en polí-


tica criminal, en Colombia hizo carrera y se promovió una iniciativa popular
vía referendo para que en contradicción con derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución Política de 1991 y su artículo 34 que prohíbe
“penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”, tuviera adeptos el slo-
gan electoral: “cadena perpetua para los violadores de menores”.

25 MUÑOZ TEJADA, Julián Andrés. “Populismo punitivo y una ‘verdad’ construida”. En: Nuevo Foro Penal. N° 72.
Enero-Junio. (p. 13-42). Medellín: Universidad EAFIT, 2009. p. 21.
26 COTES, Cindy Paola y FUENTES, Adrés. “Populismo punitivo, incidencia actual en el contexto legislativo colom-
biano”. En: Actualidad Jurídica. Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de
Ciencias Jurídicas. Universidad del Norte. 3ª ed. 2011. p. 65.
144 27 MUÑOZ, TEJADA Julián Andrés. Populismo punitivo y una ‘verdad’ construida. Op. Cit.
3. Dinámicas sobre el reconocimiento derivado de la 145
constitucionalización del Derecho Penal y Procesal
en Colombia

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


En Colombia, la historia de la normatividad penal sustantiva y adjetiva, des-
de 1837, ha tenido codificaciones: “podemos citar multitud de codificacio-
nes (Código Penal de 1837, de 1858, de 1890, de 1936, de 1980, de 2000,
Código Judicial de 1858, Código de Procedimiento Penal de 1938, de 1971,
de 1987, de 1991, de 2000, de 2004) en las que de una u otra forma se ha
hecho alusión a las víctimas del delito y a las necesidades de reparar el daño
ocasionado con la infracción a la ley penal”28.
Ahora bien, para la comprensión de las dinámicas sobre el reconocimiento
de las víctimas en el derecho penal y procesal, obliga a mencionar que en el
código de procedimiento sancionado por el Decreto 409 del 3 de mayo de
1971 se consagraba en el artículo 24: la “acción civil para el resarcimien-
to del daño causado por la infracción de la ley penal, se ejercerá dentro del
proceso penal por la persona o personas perjudicadas o por sus herederos”.
Asimismo, en el Decreto 100 del 23 de enero de 1980 por el cual se expidió
el código penal, hoy derogado por la Ley 599 del 24 de julio de 2000 (actual
Código Penal), en su artículo 104 se establecía la “acción indemnizatoria” en
los términos: “[l]as personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas per-
judicadas por el hecho punible tienen derecho a la acción indemnizatoria
correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de
Procedimiento Penal”.
La remisión que realizaba la codificación penal sustantiva estaba contenida
en el Decreto 181 del 29 de enero de 1981, código de procedimiento penal
que fuera derogado al siguiente año, y en el que se establecía en su artículo
13: “[e]l Juez decidirá las cuestiones extrapenales que se surjan en el proce-
so, de modo que las cosas vuelvan al estado en que se hallaban antes de la
comisión del hecho, cuando por su naturaleza sea posible”. Con esta consa-
gración normativa se dejaba en manos del juez establecer la reparación para
las víctimas en sucesos ocurridas como consecuencia del daño causado por

28 GAVIRIA LONDOÑO, Vicente Emilio. “Estado actual de los Derechos de las Víctimas en el proceso penal: evo-
lución (¿involución?) dogmática, jurisprudencial y legislativa. Derecho penal y criminología”. En: Revista de la
Universidad Externado de Colombia. (p. 37-71). Vol. 30, No 89. 2009, p. 40.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

el delito. La derogatoria volvía procesalmente al Decreto 49 de 1971 en el


que se contaba con la “acción civil” tal cual fue citado en el párrafo anterior.
Por su parte, en 1987 el Decreto 050 del 13 de enero que sancionó el Có-
digo de Procedimiento Penal, contenía elementos muy característicos de lo
consignado en el Decreto 181 de 1981.
Las dinámicas hacia el reconocimiento de las víctimas, su participación en el
proceso penal y sus derechos tienen un importante impulso con la promul-
gación de la Constitución Política de 1991. Este evento y transformación, en
materia de la estructura misma del Estado permite ponderar y reconocerles
a las víctimas, para que sus derechos se comprendan en armonía –lo que
impide sea fuente de “paternalismo”– frente a los derechos de los demás in-
tervinientes y operadores en el proceso penal29.
El fenómeno de la Constitución como “norma de normas”, da origen a lo que
se conoce como constitucionalización del derecho penal a través del cual se es-
tablecen los límites al poder punitivo, situación que a juicio de Winfried Has-
semer, analiza Mercedes Alonso, se tiene con los aportes de Cesare Beccaria
y Anselm Feuerbach30 Este antecedente remoto hace que las constituciones
modernas tengan por referente como principios, el “Estado de Derecho” y
los “Derechos Fundamentales” que deben estar directamente reconocidos
en la ley penal31. Por encima del Estado de Derecho, las garantías están en
pura condición de “formalidad”, mientras que con el reconocimiento del as-
pecto “material” para el cumplimiento de los derechos consagrados en la
Constitución, se está ante la fórmula del “Estado Social de Derecho”.
En la Constitución se contienen principios y valores que el derecho penal y
procesal penal deben desarrollar, porque aquella les irradia. Pero, es impor-
tante tener en cuenta que: “la doctrina penal constitucionalista parte de que
en la Constitución está contenido no un sistema cerrado de bienes jurídicos,
integrado por el elenco de los derechos por ella garantizados, sino un mar-
co referencial, unos principios o unas directrices normativas”32. Con Bernd
Schünemann, Alonso retoma el tema de la omisión de una enunciación taxa-

29 SAMPEDRO, Julio Andrés. La Humanización del Proceso Penal. Una propuesta desde la victimología. Op. Cit.,
p. 72.
30 ALONSO ÁLAMO, Mercedes. “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos”. En: Estu-
dios Penales y Criminológicos. (p. 61-105). Vol. XXIX, 2009, p. 62.
31 Íbid., p. 63.
146 32 Íbid., p. 71.
tiva de los bienes jurídicos en la Constitución, de fondo está el que esta dota 147
de “coordenadas acerca de lo que el Estado puede proteger y de lo que no”33,
asimismo, de las garantías que les asisten a las partes e intervinientes en el

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


procedimiento penal.

En el trabajo de Gustavo Cote titulado: “Constitucionalización del Derecho


Penal y Proporcionalidad de la Pena”, se afirma:
“la constitucionalización del Derecho Penal en Colombia no está marcada sola-
mente por lo dispuesto en los artículos 28, 29, 30, 31, 32 , 33, 34, 35 y 36 (sobre
requisitos para la restricción de la libertad, garantías que componen el debido
proceso, habeas corpus, derecho a la segunda instancia prohibición de reforma
en perjuicio, flagrancia, derecho a no autoincriminarse, prohibición de ciertas
penas, extradición y derecho de asilo, respectivamente), sino por todos los de-
rechos, valores y principios reconocidos en el preámbulo y en los Títulos I y II del
texto constitucional”34.

Por otra parte, en la evolución del derecho penal y procesal en Colombia,


se observa el paso de una concepción “formalista” con fundamento en la
literalidad de la “norma codificada”, al límite de la Constitución como “ga-
rantía para la creación objetiva de toda norma que se estructura como un
sistema de eficacia y de protección, antes que como un conjunto de proce-
dimientos literales reproducidos en los códigos”35. Por lo dicho, “las bases
del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución,
entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucio-
nal democrático”36.

En estas circunstancias, surge la pregunta sobre los problemas de estos


principios en la formulación que reciben en el texto constitucional, toda vez
que la positivización del derecho acarrea problemas por la “vaguedad de las
formulaciones”, pero “[u]na normación, por más vaga que sea, si cuenta con
un amplio consenso con respecto a la materia que regula, no provoca mayo-

33 Íbid., p. 72.
34 COTE, Gustavo Emilio. “Constitucionalización del Derecho Penal y Proporcionalidad de la Pena” En: Vniversi-
tas, ucls. Nº 116. (p. 119-151). Bogotá, 2008, p. 121.
35 RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María. “Hacia la construcción de un derecho procesal constitucional para Colom-
bia”. En:  Nuevas Tendencias del Derecho procesal constitucional y legal. Medellín: Universidad de Medellín,
2005, p. 80-81.
36 LANDA ARROYO, César. “Interpretación constitucional y derecho penal, interpretación y aplicación de la ley
penal anuario de derecho penal”. En: Anuario de Derecho Penal. 2005, p. 76.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

res discusiones”37, no así con el disenso. De este modo, se encuentra que si


“alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de dere-
cho fundamental que le otorga ese derecho”38. Dichas normas de derecho
fundamental están contenidas en la Constitución. La manifestación positiva
de las normas demanda la distinción entre reglas y principios para considerar
la estructura de las normas de derecho fundamental. En el primer caso, por
reglas se entienden las “normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una
regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más
ni menos”39, mientras que los principios son mandatos de optimización: “son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”40.

Los principios y valores constitucionales se erigen para que normativamen-


te orienten la estructura jurídica de una sociedad, en el modelo de Estado
Constitucional. Ahora bien, dichos principios y valores en el derecho penal y
procesal tienen fundamento porque:
“algunos de estos valores constitucionales, también son formulados dentro de los
propios códigos bajo el título de “normas rectoras”, las cuales son entonces re-
flejo del contenido axiológico que la constitución impone al sistema penal, como
parámetros de legitimación y límite al ejercicio del ius puniendi”41.

Así, en el marco del constitucionalismo el derecho penal se debe encuadrar


con los principios y valores constitucionales, debe tener en cuenta los “de-
rechos fundamentales” que se hacen efectivos en todo el aparato jurídico, lo
que significa y hace relevante destacar, para la comprensión del fenómeno,
lo anunciado en la sentencia T-406 del 5 de junio de 199242: “La Constitu-
ción está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo
adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los
principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma”.
Nótese la insistencia en las posibilidades normativas de los principios más

37 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p.
22.
38 Íbid., p. 47.
39 Íbid., p. 87.
40 Íbid., p. 86
41 COTE, Gustavo Emilio. Constitucionalización del Derecho Penal y Proporcionalidad de la Pena. Op.Cit., p. 133.
148 42 M.P. Ciro Angarita Barón.
allá de su consideración declarativa o simbólica, de tal forma que se supera 149
la “retórica” –demagogia en el sentido estricto de la definición–.

La Constitución, para Gustavo Zagrebelsky, exige que el texto permita “tan-

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


to la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la di-
rección política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democrática”43. Y en ese contexto el derecho penal y procesal
penal no podrían estar ausentes, de allí la “constitucionalización” que se irra-
dia para que sin permitir los excesos de la intervención de la víctima, como
sucedía en la “edad de oro” y la vindicta, como tampoco con la “neutraliza-
ción” que las condena al olvido, se propugne por la garantía de sus derechos
y participación que tienen por primera fuente aspectos constitucionales eri-
gidos como pilares para tener en cuenta, no como simple “retórica”.

Y esto se aplica abstrayéndose a sistemas procesales que no se justifican a


sí mismos, sino en relación y concordancia con el texto constitucional. Y si
en la Constitución Política de Colombia de 1991 se señala en el primer artí-
culo: “Colombia es un Estado social de derecho (…)”, se impone la obligación
de reconocimiento y respeto por los derechos de las víctimas. Asimismo, el
artículo 2º al demandar a las autoridades la protección de “todas las perso-
nas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes socia-
les del Estado y de los particulares”, en relación con el procedimiento penal
con esto es concordante el derecho a participación y reconocimiento que
les asiste a las víctimas para que según el artículo 229 de la Constitución,
sea real el derecho “de toda persona para acceder a la administración de
justicia”. Iguales consideraciones se desprenden del artículo 250 que en la
modificación realizada por el Acto Legislativo 03 de 2002, se le exige a la
Fiscalía General de la Nación la protección de las víctimas, la asistencia y
la disposición para el restablecimiento del derecho y la reparación integral.

Con la forma del Estado Social como fundamento para la argumentación


de la Corte Constitucional en la sentencia C–1033 del 5 de diciembre de
200644, se exige al derecho procesal hacer efectivos los derechos de las víc-

43 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1995, p. 14.
44 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

timas: “puesto que ‘la víctima es verdaderamente la encarnación viviente


del bien jurídico que busca ser protegido por la política criminal’”45.
Luego de la promulgación de la Constitución Política de Colombia, con el
Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991 se tuvo un código de procedi-
miento penal que consagra herramientas para la protección de las víctimas.
En el artículo 11 se indicaba: [l]a Fiscalía General de la Nación dentro de la
actuación penal proveerá la protección y asistencia a las víctimas, testigos y
demás intervinientes en el proceso que lo requieran, para garantizar el res-
tablecimiento del derecho y la cooperación judicial plena y libre”. También,
con el artículo 14 se reconoce que para el restablecimiento del derecho: “las
autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que ce-
sen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan
al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebranta-
dos”.
En materia penal, el nuevo milenio se transforma en Colombia con la expe-
dición del código penal de 2000 (Ley 599) y el código de procedimiento pe-
nal, Ley 600 del 24 de julio de 2000. En la Ley 600 de 2000 las víctimas, de
acuerdo con el artículo 45, pueden ejercer la acción civil en los términos:
“para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos
causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil
o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas
perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio
Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes ju-
rídicos colectivos”.
El procedimiento penal colombiano se transformó y para esto el “ajuste” en
materia constitucional se realizó con el Acto Legislativo 03 de 2002 a partir
del cual fue posible la promulgación de la Ley 906 de 2004. En la evalua-

45 Para la Corte Constitucional es fundamental el reconocimiento de la víctima en el procedimiento penal, puede


consultarse en las sentencias, entre otras: T-275 del 15 de junio de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa; T-694 del 12 de junio de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Mu-
ñoz; C-228 del 3 de abril de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-695
del 28 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-451 del 3 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montea-
legre Lynett; C-014 del 20 de enero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1154 del 15 de noviembre de
2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-979, del 26 de septiembre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
C-822 del 10 de agosto de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-516 del 11 de julio de 2007, M.P. Jai-
me Córdoba Triviño; C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-209 del 21 de marzo de
2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-293 del 21 de mayo de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, y
150 C-839 del 20 de noviembre de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
ción sobre la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en 151
la sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, señaló que el diseño correspon-
de a un “sistema procesal penal con tendencia acusatoria”46. Esto permite

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


identificar que se tienen garantías para las personas procesadas y también
presentes los derechos de las víctimas a conocer la verdad, al acceso a la
administración de justicia, la reparación integral sin que se limite su dere-
cho de poder acudir ante la jurisdicción civil para obtener la reparación del
daño ocasionado por el delito, a obtener medidas judiciales de protección,
y a intervenir en el proceso penal. En la misma sentencia se recuerdan las
funciones de la Fiscalía para que frente a las víctimas puedan hacer solicitu-
des al juez de control de garantías para su protección y la protección de la
comunidad, para que ante el juez de conocimiento se soliciten medidas para
el restablecimiento del derecho y la reparación integral.

El reconocimiento de las víctimas en el procedimiento penal: “es en gran


parte el fruto del desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina internacio-
nales de tribunales y órganos internacionales y regionales de derechos hu-
manos sobre el derecho a un recurso efectivo (o el derecho a la justicia), a
obtener reparación y a la verdad que le asiste a las víctimas y sus familiares,
y sobre la cuestión de la impunidad y así como de la evolución del Derecho
penal internacional”47.

La mención de instrumentos internacionales y sus aportes sobre el recono-


cimiento, posición y derechos de las víctimas en el procedimiento penal en
Colombia, se incorpora por la vía del artículo 93 de la Constitución Política
de 1991 (bloque de constitucionalidad) en el orden interno. Esta afirmación
se refuerza con lo que recuerda la sentencia C-454 del 7 de junio de 2006:
“En aplicación de las facultades de interpretación que se derivan del artículo 93
de la Carta, en punto a la determinación del alcance de los derechos conforme a
estándares internacionales, esta Corporación ha acogido los desarrollos que el
derecho y la doctrina internacionales han efectuado en relación con los derechos
de las víctimas en los delitos graves conforme al derecho internacional, haciendo

46 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.


47 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS [CCJ] (2011). Denegación de Justicia y Proceso Penal. Los Dere-
chos de las Víctimas de Violaciones de Derechos Humanos y el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de
2004). Bogotá: CCJ, 2011, p. 11.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

extensivos sus principios y concepciones básicas, a las víctimas de los delitos en


general”48.

Exigencias como el anexo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales


de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso de poder, Resolución 40/34
del 29 de noviembre de 1985 proferida por la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas [ONU] parten de la definición de víctimas consideradas como:
“las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclu-
sive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia
de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Es-
tados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. También re-
conoce que: “[e]n la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los
familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir
a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”. Y exige que las dis-
posiciones de la Declaración se apliquen “a todas las personas sin distin-
ción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad,
opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación
económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedi-
mento físico”. Además de la conceptualización de “víctima” señalada, en la
Resolución 40/34 se exige a los Estados el acceso a la justicia y el trato justo,
el resarcimiento, la indemnización y la asistencia.
En circunstancias puntuales de grandes afectaciones por violaciones a los
derechos humanos, como lo aplicable en Colombia por las circunstancias
del conflicto armado, en la ONU se presenta el 20 de junio de 1996, el Infor-
me final acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los
derechos humanos, en el que resalta el derecho a la verdad como un principio
inalienable de las víctimas; también el “deber de recordar” y la “justicia”. En
este contexto surgen los denominados Principios de Joinet dispuestos en el
informe final elaborado y revisado por M. Louis Joinet, para establecer la
importancia del reconocimiento del derecho a “saber”, la “justicia” y la “re-
paración”, como derechos de las víctimas. Estas consagraciones se retoman
en jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia. Así la sentencia
152 48 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
C-775 del 9 de septiembre de 2003 que manifiesta: “los principios adopta- 153
dos por la comunidad internacional propenden por el respeto hacia los de-
rechos a la verdad, la justicia y la reparación, que se reconocen a las víctimas

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


de los delitos graves según el derecho internacional”49. O en la sentencia
C-579 del 28 de agosto de 2013 que versa sobre la constitucionalidad del
Acto Legislativo 1 de 2012 a través del cual “se establecen instrumentos jurídi-
cos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones”50, conocido también como el “Marco jurídico
para la paz”, decisión en la que los citados Principios de Joinet son objeto
de largo análisis para la fundamentación de los derechos y garantías de las
víctimas.

Por otra parte, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las vícti-
mas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos huma-
nos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones de la ONU proferidos el 16 de diciembre de
2005, les exige a los Estados garantizar los derechos de las víctimas para el
acceso igual y efectivo a la justicia, la reparación adecuada, efectiva y rápida
del daño sufrido, y el acceso a información pertinente sobre las violaciones
y los mecanismos de reparación51.

Con el Informe de Diane Orentlicher, una experta independiente que tuvo la


misión de la actualización de los principios para la lucha contra la impunidad
en el marco de las sesiones de la ONU realizadas el 18 de febrero de 2005,
se hacen comentarios a los Principios de Joinet con la finalidad de insistir en
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía
de que no se repitan violaciones a sus derechos.

49 M.P. Jaime Araújo Rentería.


50 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
51 En un escenario sobre víctimas en el conflicto armado como el desarrollado en el procedimiento penal especial
de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), las sentencias de constitucionalidad C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P.,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; y C-911 del 3 de diciembre de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; en punto sobre aspectos de reparación, las sentencias C-180 del 27 de marzo de 2014, M.P. Alberto
Rojas Ríos; C-255 del 23 de abril de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-286 del 20 de mayo de 2014, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, y C-287 del 20 de mayo de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. O las que analizan la
Ley 1448 de 2011 conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, así las sentencias C-250 del 28 de
marzo de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-253A del 29 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; C-781 del 10 de octubre de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; y, entre otras, C-280 del
15 de mayo de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

De otro lado, en la Corte Penal Internacional [CPI] de acuerdo con sus Reglas
de Procedimiento y Prueba, las víctimas se definen como: “personas naturales
que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún cri-
men de la competencia de la Corte”; asimismo, “se podrá entender también
las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos (…)”.
Finalmente, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
[SIDH] la Comisión se manifiesta recordándoles a los Estados su obligación
de perseguir y sancionar a los responsables en la comisión de delitos, asi-
mismo, la obligación y garantía del derecho a la justicia de las víctimas52.

4. Dinámicas sobre el reconocimiento de los


derechos de las víctimas y su conceptualización en
normatividad colombiana
Como se ha abordado hasta el momento, distintas fuentes normativas en
materia de procedimiento penal en Colombia tocan la vinculación de aspec-
tos relacionados con las víctimas. Ahora bien, el que la normatividad se de-
tenga en los derechos y la conceptualización de la víctima, forma parte de
las dinámicas sobre lo avanzado en punto de su reconocimiento.
La conceptualización de la víctima se tiene en consagraciones realizadas en
la legislación de la década de los años 90. En virtud de la Ley 104 del 30
de diciembre de 1993, se tiene una definición de víctimas en su artículo 18
por afectaciones que las personas padecen por actos terroristas. Se lee en
la normativa:
“se entiende por víctimas aquellas personas que sufren perjuicios por razón de
los atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos, ataques
guerrilleros y combates que afecten en forma indiscriminada a la población y ma-
sacres realizadas en forma discriminada por motivos ideológicos o políticos con-
tra un grupo de población civil en el marco del conflicto armado interno”.

La Ley 104 de 1993 fue derogada por la Ley 418 del 26 de diciembre de
1997 cuyo artículo 15 define a las víctimas de la violencia política así: “se
entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la pobla-
ción civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad

52 GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. 2a ed.
154 Bogotá: Nueva Jurídica, 2007, p. 221.
personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, se- 155
cuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno”.
En punto de las definiciones transcritas es importante hacer notar la men-

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


ción del “conflicto armado interno”, toda vez que durante mucho tiempo
por las implicaciones políticas ha sido negado como existente en Colombia.
Como se puede contemplar, no sucede así en las citadas normas, y una revi-
sión del tema está presente en jurisprudencia de las altas cortes y en el Acto
Legislativo 1 de 2012 que incorpora el concepto “conflicto armado” en el
artículo 66 transitorio de la Constitución Política de 1991.
Luego de la digresión, importa señalar en el análisis que las definiciones con-
tenidas en las leyes 104 de 1993 y 418 de 1997, muestran restricción de
la definición de “víctima” frente a lo que puede suceder con la comunidad
en general, porque su alcance solamente abarca a las personas que even-
tualmente recibirían –de allí la finalidad de una precisión conceptual– los
beneficios del entonces programa denominado: “Red de Solidaridad Social
de la Presidencia de la República”. Pero se rescata un elemento importante
para la conceptualización, esto es, se tiene la dualidad entre la “víctima” y, al
señalarse el padecer perjuicios, se tiene al “perjudicado”.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 228 del 3 de abril de
2002, señaló que por una parte la víctima “es la persona respecto de la cual
se materializa la conducta típica”, mientras que por otra, al definir a quienes
se perjudican, con la categoría “perjudicado”, se tiene un alcance mayor “en
la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea
patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito”53. Esta
distinción entre “perjudicados” y “víctimas” se había hecho en la sentencia
T-275 del 15 de junio de 1994 para determinar que no se trata de dos per-
sonas sino de dos perspectivas. Por una parte, la víctima supera el concepto
de “sujeto pasivo” para alcanzar a muchos más involucrados en calidad de
“perjudicados”, directos o indirectos54.
Además de lo citado sobre la definición de víctima y su alcance en las leyes
104 de 1993 y 418 de 1997, la historia de la normatividad colombiana sobre
el reconocimiento de los derechos de las víctimas tiene hitos para resaltar

53 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.


54 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

aspectos puntuales. Esto obliga citar la Ley 360 del 7 de febrero de 1993 al
consagrar en el artículo 15 derechos de víctimas de delitos contra la libertad
sexual y la dignidad; asimismo, lo consagrado en el Decreto 2238 del 21 de
diciembre de 1995 frente a la necesidad de protección especial de víctimas
de secuestro; también la Ley 241 del 26 de diciembre de 1995 frente a la
protección de testigos, de víctimas, funcionarios e intervinientes en proce-
sos ante la Jurisdicción Penal Militar.

Si bien, durante la década de los años 90 hay aproximaciones normativas


para el reconocimiento de derechos específicos de las víctimas, a nivel juris-
prudencial es importante señalar que las dinámicas se dan in crescendo para
que cada vez más sean reconocidos sus derechos. La historia comienza con
la sentencia C-293 del 6 de julio de 1995, cuyas críticas se dan en salvamen-
to de voto de magistrados que enfatizan en el reconocimiento de derechos
de las víctimas mucho más allá del aspecto económico de una reparación
patrimonial, porque si este es el único derecho, en “los procesos penales
tendría un alcance puramente indemnizatorio”55; y esto olvida que también
a las víctimas les asiste el derecho a la verdad, como también la garantía de
que los responsables sean objeto de sanciones.

La sentencia C-293 de 1995 trazó una línea jurisprudencial, sin embargo, la


situación se supera con una lectura mucho más amplia de los derechos de
las víctimas en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-1184 del
13 de noviembre de 200156. En esta providencia se cita el salvamento de
voto realizado a la sentencia C-293 de 1995, y se establece que “las vícti-
mas de los hechos punibles tienen no sólo un interés patrimonial, sino que
comprende el derecho a que se le reconozcan el derecho a saber la verdad
y a que se haga justicia”. En esta línea se ratifican las decisiones T-126757 del
29 de noviembre de 2001; también la sentencia C-228 de 2002 que frente
a la intervención, con mayores derechos de las víctimas en el proceso penal
arguye: “la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la
reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de
delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a tra-

55 M.P. Carlo Gaviria Díaz.


56 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
156 57 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
vés del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”58. Asimismo, 157
la sentencia C-899 del 7 de octubre de 2003 de cara a la expresión “indem-
nización integral” del artículo 38 de la Ley 600 de 2000, declara condiciona-
da la exequibilidad porque allí manifiestamente el debate se suscita por la

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


predilección en la identificación del derecho de las víctimas concentrado en
el aspecto económico59.

La evolución del reconocimiento de los derechos de las víctimas y su parti-


cipación en el proceso penal se dio en Colombia en una manifestación sobre
la inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Código Penal Militar
resuelta en la sentencia C-740 del 11 de julio de 200160, porque en dicha
normatividad se excluía la “parte civil” y al “fiscal de conocimiento”, lo que no
permitía posibilidades e intervención de los sujetos procesales.

Por otra parte, y como ya se mencionó, en la Ley 600 de 2000 las víctimas
son reconocidas en el artículo 45 porque pueden ejercer la acción civil, y el
artículo 47 señala la oportunidad para constituirse como “parte civil”. Como
quiera, se trata de “parte” y este aspecto en el análisis de la constitucionali-
dad del artículo 392 de la Ley 600 de 2000 que hace la sentencia C-805 del
1 de octubre de 200261, se enfatiza en el tema para el pleno reconocimiento
de la “parte civil” para tenerse como sujeto procesal. Por este motivo se está
en condiciones de igualdad y hacia esto en el proceso penal se encaminan
los fines de la detención preventiva que en palabras de la Corte se instaura:
“para asegurar el pleno ejercicio de los derechos de la parte civil, razón por
la cual debe ser tratada con criterios de igualdad frente a los mecanismos
jurídicos con que cuentan los demás sujetos procesales”.

De otro lado, la conceptualización sobre la “víctima” en la reforma procesal


penal que se constituyó en la Ley 906 de 2004, se determina en el artículo
132 en los términos:
“[s]e entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales
o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan
sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.

58 M.P. Manuel José Cepeda.


59 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
60 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
61 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda Espinosa.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, apre-


henda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la exis-
tencia de una relación familiar con este”62.

Julio A. Sampedro63 analiza las discusiones sobre la redacción del citado ar-
tículo en el interior de la comisión que preparó el Proyecto de Ley, y afirma
que el resultado terminó manifiestamente distinto, pues se propuso como
definición de “víctima”:
“las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de acciones u omi-
siones que violen la ley penal.

(…) los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa
y las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o prevenir la victimización.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, apre-


henda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la rela-
ción familiar entre éste y la víctima”64.

Ahora bien, la redacción final, según el autor citado quien participó en la co-
misión redactora, se hizo de manera arbitraria y abusiva por parte del Con-
greso al modificar aspectos que limitan el alcance de la definición de “vícti-
ma”, y se resquebraja “la estructura victimológica del proyecto”65.

La Ley 906 de 2004 cuya orientación se fundamenta en principios del sis-


tema acusatorio, frente al alcance e implicaciones de lo relacionado con las
víctimas, demostró que tiene consecuencias en términos procesales y de la
limitación a sus plenos derechos el ser determinadas como “intervinientes”.
En un proceso, “parte” es quien ejerce la acción, mientras que la “contra-
parte” ejerce la contradicción. Ahora bien, quien no puede accionar no se lo

62 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-516 del 11
de julio de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, porque “tal cualidad no constituye un elemento o condición de
existencia del daño, sino que plantea un problema de imputación, en cuanto pone de manifiesto el nexo de cau-
salidad que debe existir entre el daño y el comportamiento de una persona”. Por ello, al ponerse para la determi-
nación de la víctima y su calidad, “está condicionando tal calidad a la concurrencia de un elemento de imputación
que corresponde a un análisis posterior que debe efectuar el juez, al determinar tanto la responsabilidad penal
como la civil del imputado o acusado”.
63 SAMPEDRO, J. A. Las víctimas y el sistema penal. (Colección monografías 12). Bogotá: Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas/Grupo Editorial Ibáñez; [Buenos Aires]: Depalma. 2010.
64 Íbid., p. 83-84.
158 65 Íbid., p. 84.
puede reconocer como parte66. En un esquema procesal en el que la víctima 159
se “neutraliza”, su función y rol en tanto “parte” en el proceso, es asumido
por el Estado.

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


El análisis que se realiza, de cara al reconocimiento de la víctima en el pro-
ceso penal, al momento de ejercer contradicción frente a quien está sien-
do procesado y que muy, probablemente, de acuerdo con el avance en las
etapas le será desvirtuada la presunción de inocencia para ser objeto de
una condena, en el esquema del proceso acusatorio el concepto de “parte”
y “víctima” no se equipara, sino que estas ostentan la calidad de “intervi-
niente”. La víctima entonces pierde protagonismo porque no goza de plenos
derechos para participar en el proceso penal, y no se tiene en la calidad del
“otro extremo de la relación delictual”67, lo que demandaría mayor protago-
nismo en su actuación.
La sentencia C-228 de 2002 cuenta con un análisis para identificar la distan-
cia existente entre los sistemas procesales y la determinación del lugar para
las víctimas. Comienza con el señalamiento de que en los sistemas romano
germánicos se admite la intervención de las víctimas en el proceso penal
en calidad y constituidas como “parte civil”. De otro lado, señala el proveí-
do que los sistemas de tradición anglosajona, la víctima y los perjudicados
no ostentan el carácter de “parte” dentro del proceso penal, por lo que su
intervención se da como lo hace un simple testigo, posición que se ha ido
variando hasta el punto de otorgarles la posibilidad y el derecho de impulsar
la investigación criminal y el proceso penal.
Estas aclaraciones puntualizadas en la sentencia C-228 de 2002 sobre te-
mas preliminares en el tiempo a la transformación procesal que se incor-
pora en materia penal con la Ley 906 de 2004, ya advertía la connotación y
limitación de las víctimas en cuanto a su participación con plenos derechos,
no obstante que ostentan la calidad de “intervinientes” y son “sujetos pro-
cesales” a los que les asisten intereses importantes, en la disposición de la
estructura del proceso penal, no ostentan la calidad ni son parte “esencial”68;
y esta situación no sucede con quienes son los actores y parte en el proceso

66 CERÓN, Leonardo Efraín. La víctima en el proceso penal colombiano. Un análisis constitucional de la Ley 906
de 2004 desde la perspectiva victimológica. Bogotá: Doctrina y Ley, 2008, p. 143.
67 Íbid., p.149.
68 Íbid., p.152.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

penal con el esquema del proceso penal con tendencia acusatoria, a saber, el
procesado y su defensa, y el fiscal.
En este sentido, la Comisión Colombiana de Juristas [CCJ] afirma el desco-
nocimiento de lo que se ha avanzado y legislado sobre los derechos de las
víctimas, a lo que se suma “la falta de incorporación material de instrumen-
tos internacionales de protección de derechos humanos, que son escasa-
mente conocidos por operadores/as de justicia”69 en su “práctica judicial”.
La Ley 906 de 2004 cercena la figura de la parte civil en el proceso penal,
y al tenerse por figura para definir y otorgar derechos a las víctimas como
“interviniente especial”, son limitadas sus oportunidades sobre facultades
y derechos procesales, como también de pretensiones. El papel de la acusa-
ción que ostenta la fiscalía, hace que la voluntad de las víctimas esté a ella
sujetada para participar en instancias procesales70.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a las calidades de la víc-
tima, su reconocimiento y participación en el proceso penal, se tiene en la
sentencia C-209 del 21 de marzo de 200771. En esta decisión se hace la acla-
ración de que la víctima no ostenta la condición de “parte”, sino de “intervi-
niente especial”. Por lo mismo, “la asignación de este rol particular determi-
na, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni
de la Fiscalía, pero sí tiene algunas capacidades especiales que le permiten
intervenir activamente en el proceso penal”. Sus posibilidades de interven-
ción dependen de la etapa procesal en la que se encuentre, por esto una in-
tervención directa de la víctima es mayor en etapas previas o posteriores
al juicio (en el incidente de reparación integral), no así en la etapa del juicio
porque allí para intervenir y ejercer sus derechos lo hace a través del fiscal.
Así, por ejemplo, no puede controvertir directamente las pruebas que se de-
baten en juicio, porque –en teoría– se resquebraja la estructura del proceso
acusatorio que está pensado para el enfrentamiento entre dos partes frente
al juez.
Cuantitativamente hablando, se sumaría con la víctima otra “parte”, razón
por la que la sentencia C-209 de 2007 evoca el principio de “igualdad de

69 CCJ. Denegación de Justicia y Proceso Penal. Los Derechos de las Víctimas de Violaciones de Derechos Huma-
nos y el Código de Procedimiento Penal. Op., Cit., p. 76.
70 Íbid., p. 7.
160 71 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
armas” para excluir a la víctima por ser ella un segundo acusador o contra- 161
dictor en un “sistema adversarial”. Esta posición continúa en sentencias
como la C–516 del 11 de julio de 2007 en la que se reconoce: “en esta etapa
del proceso [el juicio oral] (…) la intervención de la víctima se canaliza (para

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


efectos de la contradicción de la prueba y de la presentación de la teoría del
caso) a través del fiscal”72. También se anota en la sentencia C-260 del 6 de
abril de 2011 que la limitación en la etapa de juicio frente a las víctimas se
fundamenta en que no se podría tener un segundo acusador o contradictor,
porque esto iría en “desmedro de los derechos del imputado, quien además
de hacer frente a los reproches de la Fiscalía debería estar atento de even-
tuales interrogatorios, cuestionamientos o incluso ataques de la víctima,
alterando con ello la esencia adversarial del proceso durante el juicio oral”73.
De acuerdo con lo analizado, les asiste la razón a las críticas de quienes con-
sideran que hay limitación en el ejercicio de los derechos de las víctimas si
teniendo la posibilidad de participar con alto grado de intensidad en algunas
etapas procesales, en el sistema de la Ley 906 de 2004 se tiene limitacio-
nes en una de ellas porque, por ejemplo, si pueden aportar pruebas no es
comprensible la razón de su limitación para controvertirlas directamente74
(necesita la voz que no le es propia –la del fiscal–). Asimismo, participa pero
no puede presentar una teoría del caso al no ser “parte”, sino “interviniente”.
Un análisis sobre el reconocimiento y los derechos en instancias del proceso
demuestra que la definición y caracterización de la víctima importa, no así la
atenuación que en sentencia C-454 del 7 de junio de 2006 que señala:
“fundamentos constitucionales de los derechos de las víctimas, así como los pro-
nunciamientos que sobre la ley 906 de 2004 ha realizado la Corte, permiten afir-
mar que la víctima ocupa un papel protagónico en el proceso, que no depende del
calificativo que se le atribuya (como parte o interviniente)”75.

De manera contemporánea a la promulgación de la Ley 906 de 2004, pero


para un escenario de aplicación de un mecanismo judicial de justicia tran-
sicional, en 2005 se promulga la Ley 975 “por la cual se dictan disposicio-
nes para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados

72 M.P. Jaime Córdoba Triviño.


73 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
74 SAMPEDRO, J. A. Las víctimas y el sistema penal. Op. Cit., p. 149.
75 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de


la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.
En el artículo 5 de la citada Ley 975 se define, en primer lugar, como “vícti-
mas directas” a la persona individual o colectiva que sufrió daños consisten-
tes en lesiones transitorias o permanentes, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales ocasionados por
miembros de grupos armados organizados al margen de la ley [GAOML]. En
segundo lugar, también ostentan la condición de víctima “el cónyuge, com-
pañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consangui-
nidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado
muerte o estuviere desaparecida”.
En la definición en comento se incluye un elemento que si bien estuvo en el
proyecto que culminó siendo la Ley 906 de 2004, pero que finalmente fue
cambiado, sí aparece en el segundo inciso del artículo 5 de la Ley 975 de
2005 al señalar que la condición de víctima: “se adquiere con independencia
de que se identifique, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta
punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y
la víctima”.
En tercer lugar, se hace una ampliación de quienes son víctimas para abarcar
a los miembros de la Fuerza Pública que hayan padecido afectaciones como
las señaladas para las víctimas directas, lo mismo lo serán quienes son “cón-
yuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de
consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la
vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera
de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los
[GAOML]”. En el contexto de la Ley 975 se tiene el reconocimiento de los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral (artí-
culo 6) comprendidos y en armonía con la Ley 1448 del 10 de junio de 2011
conocida como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras.
No obstante, la Ley 975 de 2005 como mecanismo judicial instaura un
proceso penal especial que, en tanto proceso consagra derechos y oportu-
nidades para las víctimas que se acrediten como tal. Con dos etapas, una
pre-procesal en la que se listan personas desmovilizadas que se postulan,
162 y luego de la verificación de los requisitos se admiten en el procedimiento
penal especial de la Ley. Esta fase se conoce también como “administrativa”, 163
en la que la relación se da entre el Gobierno nacional y su decisión frente a la
postulación de personas desmovilizadas, sin acudir o tener en cuenta lo que
pudiera manifestar o no alguna víctima.

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


Ya en la etapa judicial las víctimas son “intervinientes” y tienen derechos
de participación en las versiones libres que desarrolla la Fiscalía; también
en la audiencia de formulación de la imputación ante magistrado que ejerce
funciones de control de garantías; en la audiencia que después de la reforma
realizada por la Ley 1592 de 2012 concentró la formulación y aceptación de
cargos solicitados por la Fiscalía ante magistrados de conocimiento, final-
mente, en la audiencia del incidente de reparación integral. En este proceso
la víctima, se repite, ostenta la condición de “interviniente”.

5. Una dinámica por analizar. La perspectiva del


derecho como argumentación para superar al
‘interviniente’ y hacer de la víctima ‘parte’ en el
proceso penal
Llegados a este momento del estudio sobre las dinámicas de las víctimas
y su reconocimiento de derechos y participación en el proceso penal, se
constata que existe una injustificada limitación a la participación y, por lo
mismo, de los derechos que define e ilumina la Constitución Política de Co-
lombia, como también tratados y estándares internacionales. Para superar
esta situación se propone, que más allá de un análisis cuantitativo de quie-
nes están en el proceso penal, para que no se vulnere principio alguno, o
se desarticule un proceso de partes con la calificación de la víctima como
un segundo acusador o contraparte, se debe fundamentar el proceso penal
como un escenario para el ejercicio de la argumentación.
En el proceso penal se debaten argumentos y pruebas traídas por los di-
ferentes actores, y esta situación, a juicio de Leonardo Efraín Cerón, abre
el camino para que adquiera importancia “las teorías de la argumentación
jurídica”76. Así las cosas, las partes en el proceso no se cuentan por el núme-
ro de intervinientes, sino en la estructura de un principio acusatorio (adver-

76 CERÓN, Leonardo Efraín. La víctima en el proceso penal colombiano. Un análisis constitucional de la Ley 906
de 2004 desde la perspectiva victimológica. Op. Cit.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

sarial) se trata de la contradicción y esto denota que aunque sean muchos


los que hacen presencia, solamente subsiste el debate de dos partes. En este
momento se exige una apertura sobre el valor y la relación entre el derecho
y la argumentación.
La teoría de la argumentación tiene por objeto el análisis y la evaluación de
los argumentos para que sean atinentes a la defensa de un punto de vista77.
Por otra parte, en la teoría de la argumentación jurídica, una tesis jurídica
requiere el respaldo y la respectiva justificación de los argumentos para su
aceptabilidad, es decir, “argumentar jurídicamente, [consiste en] avanzar ra-
zones a favor o no en contra de una determinada tesis que se trata de defen-
der o refutar”78. Metodológicamente, en la práctica legal la argumentación
jurídica coadyuva con el análisis y evaluación de las decisiones jurídicas79,
mientras que la argumentación para Manuel Atienza80 al establecerse la
exigencia pragmática, define el derecho considerado como argumentación
y, por tanto, la lleva a ocupar el problema de la filosofía del derecho. En pa-
labras del catedrático de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante:
“[e]l pragmantismo (…) es, en un cierto nivel, la única filosofía del Derecho
posible; digamos el trasfondo último (la actitud metateórica) de cualquier
teoría del Derecho”81.
El derecho trasciende la lógica formal y silogística, de hecho, el auge de la ar-
gumentación jurídica se realiza como rechazo a esta interpretación del de-
recho desde los presupuestos de la exclusividad en un enfoque lógico, que
sin desconocerse, “es un elemento necesario, pero no suficiente”82. Más allá,
Rafael Hernández en su trabajo Sobre la concepción lógica del derecho, señala

77 ARVELO, Alejandro. Los secretos de la argumentación jurídica. Santo Domingo: Edita-Libros, 2000, p. 17; FRE-
TERIS, Eveline. Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las
decisiones judiciales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 16.
78 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, p. 12.
79 FRETERIS, Eveline. Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de
las decisiones judiciales. Op. Cit., p. 30.
80 ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N° 6. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 1997; ATIENZA, Manuel. “El derecho como argumentación”. En: Isego-
ría, Revista de Filosofía Moral y Política. Instituto de Filosofía Consejo Superior de Investigaciones Científicas
[CSIC]. No 21, 1999; ATIENZA, M. El derecho como argumentación. 1ª reimpresión. México: Fontarama, 2005;
ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Op. Cit.
81 ATIENZA, M. El derecho como argumentación. Op. Cit., p. 129. Sin embargo, el derecho no es únicamente
argumentación. En el capítulo décimo de su Curso de Argumentación Jurídica, a manera de diálogo entre un
personaje “A” y uno “B”, pone en aquél los cuestionamientos a su teoría del “derecho como argumentación” y la
no apertura a otras perspectivas, y en éste último la justificación del porqué no todo tiene que ser argumentado
aún dentro del derecho. ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Op. Cit., p. 810-811.
164 82 ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Op. Cit., p. 21.
que en la aplicación del derecho no hay adscripción a una denominada lógi- 165
ca de normas, sino en el proceder de un juez para formular una decisión se
aplica la lógica ordinaria en la justificación de su decisión, por tanto, niega

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


una denominada “lógica de normas” con la que se deducen de prescripcio-
nes (normas jurídicas), otras prescripciones (jurídicas o no)83.

Por consiguiente, con los elementos de la argumentación y su componen-


te cualitativo, no es dable seguir cuantificando el número de intervinientes
para tener en un sistema procesal adversarial que requiere “partes”. Se pue-
de incorporar por esta vía el pleno reconocimiento de las víctimas y su par-
ticipación en el proceso penal.

Ahora bien, persistirá la insistencia en lo intocable de una estructura y siste-


ma acusatorio pensado desde su pureza, pero esta situación pierde funda-
mentación en la definición de lo que caracteriza el sistema procesal actual
enmarcado por la Ley 906 de 2004. En primer lugar, su denominación se da
en términos de “tendencia” acusadora. Segundo, suficientemente ilustrado
para lo endémico del sistema procesal penal en Colombia, se cuenta con el
Ministerio Público que junto con las víctimas y sus apoderados, también se
podría calificar desequilibrando la estructura del proceso si usurpa el rol
de la Fiscalía, pero su posición y fundamentación se encuentra justificada
de acuerdo con el parágrafo del artículo 250 de la Constitución Política de
Colombia de 1991 así: “[l]a Procuraduría General de la Nación continuará
cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento
penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Na-
cional”. Por lo mismo: [l]a participación del Ministerio Público en el proceso
penal acusatorio es una particularidad de nuestro sistema, garantizada por
la Carta Política y cuyo ejercicio debe realizarse con total respeto por las
garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley”84.

83 HERNÁNDEZ, Rafael. “Sobre la concepción lógica del derecho”. En: Isonomía Nº. 18. (p. 79-110). Abril 2003. p.
81.
84 MARÍA BUILES, Luz Ángela. “El ministerio público: ¿un sujeto procesal que desnaturaliza, desequilibra o sal-
vaguarda el orden jurídico en el sistema penal acusatorio colombiano?”. En: Diálogos de Derecho y Política. (p.
31- 57). Nº 14. Año 6. Mayo-Agosto de 2014, p. 55. 
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Dinámicas sobre el reconocimiento de la víctima...

Conclusiones

1) Las víctimas, en relación con el proceso penal, se han movido desde el


reconocimiento de su interés privado y posibilidad de ejercer “vengan-
za” en la “edad de oro”, a la limitación que se impone con la forma esta-
tal que detenta el ius puniendi y la naturaleza del delito que anteponen
el interés de la sociedad en general. Ahora bien, el renacimiento de la
víctima se da en circunstancias en las que la victimología que si bien ha
sido criticada en su cientificidad, no por esto se desconoce que gracias
a ella la atención sobre las víctimas del delito empieza a ascender en el
reconocimiento de su situación y sus derechos.

2) Puede suceder que en la transición hacia el reconocimiento de las vícti-


mas con expresiones de “paternalismo” se vean afectados los derechos
de los demás intervinientes en el proceso penal, si se otorgan conce-
siones a los deseos de venganza manifestados en el endurecimiento de
las penas, lo que instrumentaliza el derecho penal con el denominado
“populismo punitivo” con el que aspirantes a algún cargo de elección
popular propugnan por el incremento en las penas y, para la satisfac-
ción de las víctimas, la posibilidad de su venganza.

3) Las dinámicas hacia el reconocimiento de las víctimas y su participa-


ción en el proceso penal, garantías y derechos, tuvo un importante
impulso con la promulgación de la Constitución Política de 1991. La
Constitución como “norma de normas” origina el fenómeno conocido
como “constitucionalización del derecho penal” para establecer límites
y exigencias al poder punitivo. Por encima del Estado de Derecho, las
garantías están en pura condición de “formalidad”, mientras que con el
reconocimiento del aspecto “material” para el cumplimiento de los de-
rechos consagrados en la Constitución, se está ante la fórmula del “Es-
tado Social de Derecho”. Tal filosofía ha tenido impacto determinante
encaminado hacia el reconocimiento de la víctima en el derecho proce-
sal penal, aunadas las exigencias también contenidas en instrumentos
de carácter internacional cuya incorporación se realiza por el denomi-
166 nado bloque de constitucionalidad.
4) Consagraciones sobre los derechos de las víctimas, como también su 167
concepto, forman parte de las dinámicas sobre lo avanzado en su reco-
nocimiento. A nivel jurisprudencial las dinámicas se dan in crescendo
para que cada vez más sean reconocidos los derechos de las víctimas

Alait de Jesús Freja Calao, Edwin Mauricio Cortés


superando el carácter puramente patrimonial, dado que hoy se habla
plenamente de sus derechos en materia del proceso penal para satisfa-
cerse en punto de la verdad, la justicia, la reparación y, especialmente,
en escenarios en donde concurren graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, las garantías de no
repetición.
5) La transformación normativa tiene dinámicas en relación con la defi-
nición de víctima en tanto “parte” o como “interviniente especial” en el
proceso penal. Esta situación no es puramente del lenguaje o de equi-
paración, sino que la última limita los plenos derechos de las víctimas
en sede del juicio en el que bajo el esquema de la Ley 906 de 2004 re-
quiere la voz de la Fiscalía para poderse hacer presente en el proceso
penal. Así las cosas, se vuelve a “neutralizar” a las víctimas con argu-
mentaciones que tienen fundamento en una interpretación cuantitati-
va sobre quienes hacen “parte” en el proceso.
6) Al debatirse argumentos y pruebas traídas por los diferentes actores
en el proceso penal, se abre el camino para que desde la interpreta-
ción en la relación entre el derecho y la argumentación, se comprenda
el principio acusatorio y no se cuenten las partes por el número de in-
tervinientes, sino que al tratarse de la contradicción, en el debate so-
lamente subsisten dos partes, esto es, quien acusa y quien se defiende
frente a un juez imparcial. Así, cualitativamente hablando no se tiene
por la víctima como parte a un segundo acusador o contradictor, sino
que en sentido estricto está la acusación frente a la defensa en un de-
bate donde lo que cuenta no son el número de quienes están allí, sino
los argumentos que esgrimidos son el fundamento para que un juez im-
parcial tome la decisión. Así las cosas, se sigue considerando que mien-
tras las víctimas no sean verdaderamente “parte” en el proceso penal,
no se puede considerar que en tiempos de avances y de la constitucio-
nalización del derecho penal y procesal en Colombia, se es consecuen-
te con su pleno reconocimiento.>>
Capítulo VII 169

La disponibilidad del cupo carcelario como

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


valladar de la restricción de la libertad1

Donaldo Danilo Del Villar Delgado2

“… toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en una


situación de detención compatible con su dignidad personal, lo cual debe ser ase-
gurado por el Estado en razón de que éste se encuentra en posición especial de
garante con respecto a dichas personas porque las autoridades penitenciarias
ejercen un control total sobre él…” (Corte IDH)3

1. Introducción
Un balance crítico a los 10 años de vigencia del sistema penal de tendencia
acusatoria debe considerar el estado de hacinamiento en que se encuentran
las personas privadas de la libertad en Colombia, para extraer de esa cruda
realidad social un referente material limitativo como aporte a la dogmática
del régimen de la libertad y su restricción, en particular, a la metodología de
la decisión correspondiente. Este esquema debe estar permeado de los pre-
supuestos irradiantes del Estado constitucional de derecho y de los dere-
chos fundamentales para articular, a partir de sus consecuencias, la decisión
materialmente justa y correcta a la afectación de la libertad, en especial,

1 Conferencia pronunciada en la Universidad Área Andina de la ciudad de Valledupar, los días 10 y 11 de Junio
de 2016, en el marco de la V Barra de Defensores Públicos del Caribe. Esta versión ha sido revisada, ajustada y
ampliada en su texto y en la información doctrinal y jurisprudencia para este trabajo colectivo. Fecha de envío
del artículo: 27 de junio de 2016
2 Abogado de la Universidad del Atlántico. Magíster en Derecho. Especialista en Derecho Penal y Criminología;
Derecho Constitucional e Investigación Criminal y Juzgamiento en el Sistema Penal Acusatorio. Egresado del
Institute Criminal Defense Advocacy. Western School Of Law, San Diego-California, 20º Academia de Des-
trezas en Litigación. Coordinador Académico de la Barra de Defensores Públicos de la Defensoría del Pueblo.
Profesor de Uninorte. Abogado litigante. Contacto: ddelvillar@edp.edu.co
3 Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Sentencia del 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y
Costas). párr. 118.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

cuando esté en juego la prisión sin condena de los reputados inocentes por
el mismo ordenamiento jurídico.

El propósito es reaccionar constructivamente y hablar por aquellos que


no tienen voz4 en estos escenarios académicos, para no quedarnos solo en
los análisis abstractos, sino en propuestas que contribuyan a solucionar los
“cuellos de botella” de las instituciones más controvertidas del régimen vi-
gente.

La implementación del sistema de corte acusatorio vino acompañada de la


promesa de que no solo el eje del proceso sería el juicio oral sino que por
esa vía se respetarían, de mejor manera, los derechos de los ciudadanos du-
rante la investigación y el juzgamiento5, es decir, reforzaría la presunción
de inocencia y la libertad, quedando esta última bajo reserva judicial para
humanizar nuestro proceso penal. En la exposición de motivos quedó cons-
tancia que estos derechos estaban siendo conculcados, que nuestro proce-
so penal “parece pertenecer a un Estado despótico, que no concede ninguna
consideración a la dignidad humana (art 1º. C.P.), la primacía de los derechos
inalienables de la persona (art. 5 superior) ni los derechos fundamentales en
general (art. 11 y siguientes de la Carta)”6.

La restricción de la libertad sería la excepción durante el proceso y por esto


el diseño inicial de la Ley 906 de 2004 consagraba normas que leídas en cla-
ve de bóveda, como los art 1, 2, 3, 7, 27, 295, 296, entre otros, con la Consti-
tución Nacional, dado que su eje central es la dignidad de la persona y el re-
conocimiento a los derechos fundamentales (preámbulo, arts. 4, 28, 93, 94,
250.1) y el bloque de constitucionalidad, especialmente, el art 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), en cuanto
establece que la “prisión preventiva no debe ser la regla general…” hacían
suponer que los índices de personas privadas de la libertad decrecerían, en
particular, los presos sin condena firme.

Por situaciones coyunturales, mediáticas y populistas –producto de una po-


lítica criminal, como se reconoció en la exposición de motivos de la Ley 1760

4 Con Albert Camus, recordamos que “debemos comprender que no podemos escapar del dolor común, y que
nuestra única justificación, si hay alguna, es hablar, mientras podamos, en nombre de los que no pueden”.
5 Gaceta del Congreso No. 134 de 2002.
170 6 Gaceta del Congreso No. 143 de 2002.
de 20157, accidentada, fragmentada e incoherente– la Ley 906 de 2004 su- 171
frió un proceso de contrarreformas, acompañadas por otro conjunto de dis-
posiciones sustantivas que han impactado en forma directa los niveles de

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


hacinamiento8. Todo esto constituye lo que Ferrajoli denomina un “ataque
concéntrico” a la presunción de inocencia, producto de una cultura penal
autoritaria, populista y carcelera9.

En efecto, en un balance de estos 10 años, patrocinado por la USAID, se


destacó como objetivo que el legislador proyectó cuando adoptó el Siste-
ma Penal Acusatorio (SPA), mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la
Ley 906 de 2004, entre otros: “hacer más garantista el sistema penal... en
el que la libertad personal tenga las mínimas restricciones posibles (...) Sin
embargo, la revisión de las cifras de la población carcelaria son indicativas
de la prevalencia en el uso de la detención preventiva sobre todas las demás
medidas de aseguramiento”, concluyéndose que esta tendencia “implica una
evaluación negativa del cumplimiento del objetivo de un sistema penal más
garantista de los derechos de los procesados con prevalencia de la libertad”
10
, que aquí compartimos.

Frecuentemente, los medios de comunicación recrean con videos, fotos y


análisis el inhumano hacinamiento carcelario, sus pésimas condiciones, la
carencia de camas, baños, agua, comida, espacios mínimos para moviliza-
ción, entre otras precariedades, que no se pueden ignorar y menos cuando
en la mayoría de los Centros de Servicios Judiciales, de las URI y en algunos
parqueaderos de palacios de justicia, donde laboran los funcionarios judicia-
les, las carceletas adyacentes aparecen sobrepobladas porque no hay cupo
en los centros de reclusión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC) para recibir a quienes son asegurados con una pena anticipada.

7 Gaceta del Congreso No. 660 de 2014. También, la Corte Constitucional (T-762/15) reconoce que nuestra
política criminal es reactiva, volátil, que adopta decisiones sin fundamentos empíricos, inestable, inconsistente
y subordinada a la política de seguridad.
8 cfr. Ley 890 de 2004, Ley 985 de 2005, Ley 1121 de 2006, Ley 1142 de 2007, 1257 de 2008, Ley 1273 de
2009; Ley 1312 de 2009, Ley 1395 de 2010, Ley 1453 de 2011, Ley 1474 de 2011; Ley 1542 de 2012, Ley
1652 de 2013, Ley 1752 de 2015, Ley 1761 de 2015, 1762 de 2015, entre otras.
9 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón- Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
Bayón, Juan Terradillos Basoco y Rocio Cantarero Bandrés. Madrid. Trotta. 1995. p. 550.
10 Cfr. BORRERO RESTREPO, Gloria María (Directora) y CHAPARRO, Lina Paola (Coordinadora). Balance diez
años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia (2004-2014). Análisis de su funcionamiento
y propuesta para su mejoramiento. Octubre de 2015. Primera edición. Legis. Bogotá. USAID y CEJ. pp. 24, 76,
77.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

Esta función de los medios es importante, respecto del manto espeso de


invisibilidad de este fenómeno, por cuanto las violencias institucionales,
como las penas carcelarias, están amparadas bajo el velo del hermetismo
y del secreto. Frente a estas prácticas humillantes y vejatorias, nadie pue-
de ser indiferente, en términos caricaturescos, sería como decir “eso no es
conmigo” o “ellos se lo buscaron”. “La humanidad como idea ordenadora veta
la insensibilidad frente al sufrimiento de cualquier ser humano, sean cuales
sean sus circunstancias, independientemente de los actos realizados”11.

Los esfuerzos de la Corte Constitucional, al declarar un Estado de cosas in-


constitucionales (en adelante ECI), y de la Judicatura, al amparar los dere-
chos de los presos, a través de las tutelas, para impedir el ingreso de más
procesados, entre otras órdenes vitales, constituyen claras revelaciones de
las situaciones infames y sistemáticas de violencia en los centros carcelarios
existentes en el territorio nacional, que demandan un gran esfuerzo institu-
cional en su superación (progresiva), en donde todas de las entidades están
compelidas a corregir esta situación calificada, no sin razón, como una bom-
ba de tiempo12.

Ante el autismo de las autoridades, en nuestras regiones, los jueces hacen


amenazas de paro para que se resuelva esta crisis humanitaria, declarada
como ECI, y frente a la que las agencias están obligadas a aplicar, en el marco
de sus competencias, los estándares constitucional y convencionales míni-
mos de una política criminal respetuosa de los derechos humanos, como lo
ordena perentoriamente la Corte Constitucional13, para que este derecho

11 GALLEGO GARCÍA, Gloria María; SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Humanidad e Inhumanidad. La igno-
minia de la cárcel. En: ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia (editora académica) ¿Reformar o abolir el sistema pe-
nal? Universidad de Antioquia. Eafit. Siglo del hombre editores. Bogotá. 2015. p. 79-137. También, MARTINEZ,
Mauricio. La abolición del sistema penal. Inconvenientes en Latinoamérica. Bogotá. Temis, 1990.
12 Situación de las cárceles es una “bomba de tiempo”: Fiscalía. 29 enero de 2014 (noticias.terra.com.co). La bom-
ba “carcelaria explotó”. 1 febrero de 2014. (Semana.com). Hacinamiento carcelario en Colombia, una bomba de
tiempo. Noticias Caracol. 2 octubre de 2014. (noticias.caracoltv.com). La bomba de tiempo del sistema carce-
lario colombiano. Diario del Huila. Noviembre 8 de 2014 (http://www.diariodelhuila.com). “Cuatro enferme-
dades agravan crisis carcelaria en la Costa”, por equipo de corresponsales de la Costa, en: El Heraldo, lunes
7 marzo de 2016 (edición impresa. La edición digital tituló: “Enfermedades, la otra bomba de tiempo en las
cárceles de la Costa”). Esta investigación es muy importante porque refleja con cifras y estadísticas el nivel de
hacinamiento en cárceles del Caribe en Colombia, así: la cárcel de Valledupar (Judicial) registra un 518%; San-
ta Marta (Rodrigo Bastidas) 476%; Riohacha (Judicial) 463%; Barranquilla (El Bosque) 221%; Cartagena (La
Ternera) 216%; Sincelejo (La Vega) 143%; Barranquilla (Modelo) 124%; Montería (Las Mercedes) 115%.; “Los
presos no caben”, por Donaldo del Villar. El Heraldo. 28 mayo de 2016. En: http://www.elheraldo.co/columnas-
de-opinion/los-presos-no-caben-263317
172 13 Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 2015, M.P. Gloria Ortiz Delgado.
penetre a las prisiones, no se quede por fuera de las salas de audiencias y 173
menos aún gire como un iperuniano normativo simbólico.

La crisis carcelaria está saturada de estudios nacionales e internacionales,

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


donde la situación aparece en exceso diagnosticada (Naciones Unidas14,
CIDH15, documentos Conpes16, Minjusticia17, Defensoría del Pueblo18, Co-
misión Asesora de Política Criminal19, entre otros), advirtiendo sus distintas
variables complejas y estructurales, resultando redundante volver sobre
ellos. Asimismo, lo hace con lujo de detalles, desde hace más de 18 años la
Corte Constitucional, al declarar en tres ocasiones el ECI en nuestro régi-
men carcelario (T-153/98, T-318/13 y T-762/15), describiendo la terrible
realidad que viven los presos en Colombia a espaldas de los mínimos refe-
rentes que exigen los estándares internacionales. Por supuesto, que tam-
bién la doctrina devela esas barbaridades, el carácter deteriorante e inhu-
mano de esta institución que frente a su fracaso histórico, la apuesta no es
la reforma, sino su caída y desaparición20.

Las declaratorias y órdenes en el marco del ECI proferidos por la Corte


Constitucional, en consecuencia, se deben acompañar con nuevas prácticas

14 Martínez, Marcos et al. Informe. Centros de reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y de
flagrante violación de derechos humanos. Naciones Unidas. Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
Oficina en Colombia. Bogotá, 2001. En: http://www.acnur.org/t3/uploads/media/COI_75.pdf?view=1. Supre-
mamente ilustrativo: “Desde la prisión. Realidades de las cárceles en Colombia”. Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el apoyo de la Unión Europea. 2006. En
: http://www.hchr.org.co
15 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Co-
lombia. Washington. 1994 (http://www.cidh.org); Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos
en Colombia. Bogotá, 1997 (http://www.cidh.org); Informe sobre los Derechos Humanos de las personas pri-
vadas de la libertad en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento. 64. 2011
(http://www.oas.org); Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. Documento 46/13 (http://
www.oas.org).
16 Documentos Conpes. Política Penitenciaria y Carcelaria en Colombia. 3828, 19 de mayo de 2015.
17 Lineamiento para el fortalecimiento de la política penitenciaria en Colombia. Ricardo Antonio Cita Triana.
Coordinador de Investigación. 2013. Bogotá. pág. Web (http://www.minjusticia.gov.co).
18 Cfr. Defensoría del Pueblo (2003). Análisis sobre el actual hacinamiento carcelario y penitenciario en Colom-
bia. (Versión virtual en la página en internet de la Defensoría del Pueblo de Colombia). Citado en sentencia
T-388/13 fundamento 4.3.3; Informe presentado por la Defensoría del Pueblo, el 22 junio de 2015, a la Corte
Constitucional, Sala Quinta de Revisión de tutelas, citado en la sentencia, T-762 de 2015, Op. cit, fundamento
25.
19 AMADO, González Iván (Presidente). Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final. Diagnóstico y pro-
puesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano. Junio de 2012. Minjusticia, Agencia
Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, Unión Europea. En: https://www.minjusticia.gov.co/
Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
20 GALLEGO GARCÍA, Gloria María; SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Humanidad e Inhumanidad. La ig-
nominia de la cárcel. En: ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia (editora académica) ¿Reformar o abolir el sistema
penal? Op. cit. 135. De igual modo, es relevante la investigación de ARIZA L. J. E ITURRALDE M. Los muros de la
infamia. Prisiones en Colombia y América Latina. Bogotá. Ediciones Uniandes-Colección Estudios Cijus. 2011.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

litigiosas, comprometidas con la responsabilidad social de administrar justi-


cia. Carga que entraña ir más allá de las formas rutinizadas y mecánicas de
aplicar la ley, que rinden culto excesivo al positivismo, desconociendo que la
máquina bélica del poder punitivo se debe racionalizar con más intrepidez
frente a la animalidad vigente de las condiciones en que se cumple el encar-
celamiento, que como institución no es ajena al derecho penal y al proceso
penal.
Estos referentes materiales y sociológicos en la ejecución de la detención y
prisión intramural se deben considerar en la construcción de la dogmática
penal y procesal, a partir, no solo de supuestos normativos o extranorma-
tivos, sino también considerando sus consecuencias, en particular, las que
efectivamente concurren21, para adoptar decisiones adecuadas y material-
mente correctas a los conflictos sociales.
Esta despiadada y brutal realidad concita el interés de formular la presen-
te contribución, previo a documentar con algunas estadísticas su urgencia,
su breve fundamentación teórica y viabilidad desde la óptica de las buenas
prácticas litigiosas que consultan la normatividad patria y un conjunto de
estándares internacionales que no pueden quedar como un simple saludo a
la bandera, cuando todos los operadores de la justicia tenemos una cuota de
incidencia en este asunto para hallar mejores niveles de garantías, mitigan-
do el presente contexto, entre otras razones, por ser un mandato superior
(art. 95 constitucional).

2. Hacinamiento crítico
Cuando el número de personas privadas de la libertad en los centros de
reclusión sobrepasa la capacidad de los cupos disponibles, estamos ante el
fenómeno del hacinamiento carcelario. Su medición corresponde al INPEC
y estas cifras son divulgadas a través de su página web. Por supuesto, que
aquellas no registran las personas que se encuentran recluidas en estacio-
nes de policía y en otros centros transitorios22, que motivan manipulación
de las estadísticas del INPEC, como ha sido denunciado en estudios espe-

21 URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. La legitimidad del derecho penal. Equilibrio entre fines, funciones y con-
secuencias. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, mayo de 2001. Bogotá. p. 32.
174 22 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-847 de 2000, M.P. Carlos Gaviria.
cializados23. Esta situación origina condiciones inhumanas, corrupción y 175
violencia por la consecución de un espacio mínimo vital donde acogerse. Es
una pena adicional a la anticipada o definitiva impuesta por la judicatura,

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


por cuanto acarrea deshumanización; los presos son tratados como cosas,
generando violencia. Todo esto sin contar que las estadísticas no reflejan
el número de camas disponibles, las instalaciones sanitarias, características
de las celdas, etc., resultando necesario acudir a los estándares internacio-
nales24.

Los indicadores cuantitativos del hacinamiento, pese a que no revelan los


niveles de intensidad o degradación –que se pueden presentar sin hacina-
miento–, constituyen una herramienta para abordar políticas públicas en
materia de diseños integrales de política criminal, acorde con el Estado
constitucional de derecho y al estándar de garantía de los derechos huma-
nos. También, para implementar la exigibilidad de la disponibilidad del cupo
carcelario, como parte integrante de los presupuestos, para disponer el en-
cierro de una persona seleccionada por el aparato estatal.

La tasa de hacinamiento, conforme al Sistema Integral de Sistematización


Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC), a fecha junio 7 de
2016 –que registramos para mayor ilustración–, documenta los siguientes
indicadores: capacidad real: 78.055; total población: 122.404; hacinamien-
to: 56,8%; sindicados: 40.479; condenados: 81.278; sobrepoblación 44.349.
La cifra de hacinados en este momento es superior a los habitantes de San
Juan del Cesar (37.327), Planeta Rica (43.000), Galapa (43.000) o Mompós

23 Martínez, Marcos et al. Informe. Centros de reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y de
flagrante violación de derechos humanos. Op. cit. p. 7: La misión pudo comprobar, por ejemplo, que las estadísti-
cas del INPEC no incluyen las cerca de 5.000 personas que están bajo su responsabilidad recluidas ilegalmente
en las estaciones de policía del país. Asimismo, las estadísticas del INPEC sobre la capacidad vs. población de
algunos centros carcelarios y penitenciarios son totalmente incorrectas. Por ejemplo, según las cifras oficiales
del INPEC, la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá tenía, a fines de septiembre de 2001, una capacidad de 3.016
y un hacinamiento del 59%. La misión constató, sin embargo, durante su visita a dicho centro, el 16 de octubre
de 2001, que la capacidad real es de 1.900, con una población de 4.763, lo cual equivale a un índice de densidad
o hacinamiento (calculado internacionalmente como el total de personas recluidas por 100 plazas disponibles)
del 250%.
24 En efecto, en la T-762/15 hace referencia (fundamento 80, 123, 125, 127, 129 y 131) a esta situación y acude
a los criterios técnicos de la Cruz Roja Internacional (CICR), por ejemplo, para documentar que las camas en las
cárceles deben tener un área mínima de 2 metros de largo por 0.8 de ancho; cuando se trata de celdas compar-
tidas, que usan camarotes, el espacio mínimo necesario para 4 personas se estima en 7.2 m2 , concluyendo la
superficie mínima recomendada es de 5.4 m2 por detenido, así esté solo. Pero la CICR después de visitar varios
centros penitenciarios en el mundo, tomando en cuenta otros factores, concluyó que un espacio mínimo digno
por preso gira entre 20 y 30 metros cuadrados. La Corte Constitucional, luego de estudiar estas recomenda-
ciones, adopta como estándar mínimo 20 m2 por detenido. Op. cit.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

(44.000). La sobrepoblación está a punto de igualar la capacidad de los esta-


dios Metropolitano de Barranquilla y El Campín en Bogotá.

En 2014, en Barranquilla, hubo un incendio en la cárcel Modelo; murieron 17


internos y 63 resultaron con quemaduras graves25. Este hecho, constitutivo
de un genocidio carcelario, reabrió el debate de las condiciones infrahuma-
nas del sistema carcelario y penitenciario en Colombia. Ese centro tiene 13
mil metros cuadrados, que originalmente fue diseñado y construido para un
colegio que podía albergar máximo 200 estudiantes. En aquel momento al-
bergaba 1.728 sindicados y 1.079 condenados; y según un estudio antropo-
métrico de la Procuraduría, luego de establecer que el nivel de hacinamien-
to era del 53% a la sazón, determinó que “el espacio para una persona con
sus múltiples movimientos es de 1.50 metros”26. Contrariamente, la Corte
Europea en el caso Ostrovar v la República de Moldavia (2005) reconoció
como estándar para considerar que no se vulnera la dignidad humana un
espacio míde 4 metros por preso27. La Corte Constitucional, en la T-762/15,
acogió un estándar internacional para llenar este vacío en nuestro ordena-
miento, de un espacio mínimo digno de 20 metros por persona detenida.

La sobrepoblación y las condiciones carcelarias, que han obligado en tres


ocasiones a decretar el ECI, como las emergencias, están marcadas por la
vergüenza. Es extremadamente grave y representa un “delicado asunto de
orden público” (T-153/98). En este momento el sistema carcelario solo tiene
capacidad para los condenados. Los internos duermen de pie y hacen pico y
placa para sus necesidades. Y, en ese sentido, no hay habilitados cupos para
los detenidos preventivamente, al margen de las consabidas condiciones in-
humanas que tal estado conlleva y del costo que cada preso le representa al

25 Ver. Comunicado de Prensa. CIDH lamenta muertes en incendio en cárcel de Colombia. 21 de febrero de 2014.
En: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/016.asp (Consultado: 20 de diciembre de 2014).
26 El Espectador 30 de enero de 2014 “Cárcel la Modelo de Barranquilla vive un infierno”.
27 Cfr. Revista Cejal. Debates sobre Derechos Humanos y Sistema Interamericano. “Estándares en materia de
condiciones de detención y uso de la fuerza en el control de lugares de detención” por Santiago Medina Vi-
llarreal; La regla 42 de Mandela reza “espacio personal suficiente” y en la 113, refiriéndose a los reclusos en
espera de juicio, recomienda que “dormirán solos en celdas individuales”. También, en: “Medidas y no privativas
de la libertad. El sistema Penitenciario. Manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal” Naciones
Unidas, Nueva York, 2010. UNODC. “En la observación relativa al art. 18 del Reglamento de Prisiones Europeo
(2006) indica que el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o De-
gradantes considera que, en el caso de los alojamientos compartidos, la superficie mínima debe ser de 4 metros
cuadrados, y en el caso de una celda individual esta debe ser de 6 metros cuadrados... el Comité Europeo... con-
sidera que una celda individual debería tener entre 9 y 10 metros cuadrados”. p. 117. En: https://www.unodc.
176 org/documents/justice-and-prison-reform/crimeprevention/The_Prison_System_Spanish.pdf
Estado anualmente: 14 millones28. Y ¿qué no decir acerca de las demandas 177
en su contra por privación injusta de la libertad que superan, a la fecha, los
26 billones de pesos29?

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


Estas estadísticas las ofrezco para contrastarlas con lo previsto en el art.
92 de la Ley 1709 de 2014, que establece las causales para que el INPEC
decrete la emergencia carcelaria y penitenciaria, y una de las causales, pre-
cisamente, es la tercera, a saber: “Cuando los niveles de ocupación de uno o
más centros de reclusión, afecten severamente los derechos fundamentales
de la población privada de la libertad”. Y en el parágrafo 1° se asume como
grave un nivel de sobrepoblación superior al 20% (es decir, 120 personas
recluidas por 100 plazas disponibles) que el contexto internacional recono-
ce como un estado de “sobrepoblación crítica”30. Repárese bien: estamos en
el 56,8%, que es “hacinamiento extremo”. En este momento, de un total de
136 establecimientos de reclusión, 112 revelan una cifra superior al haci-
namiento grave, es decir, superior al 20%31. Creo que la ley, antes de prever
cuándo es grave la sobrepoblación, debió prohibirla, como recomiendan
los estándares internacionales, pues ninguna tasa de hacinamiento, en un
Estado constitucional respetuoso de los derechos fundamentales, debe ser
aceptable.

Ese cálculo, como ordena el parágrafo 2 (art. 92, L. 1709/2014), para esta-
blecer el nivel de ocupación, se hace a partir de la diferencia entre la oferta
de cupos y el tamaño vigente de la población reclusa, cuya información está
disponible en el SISIPEC, o sea la Organización Sistemática de la informa-

28 Al respecto: CEPEDA LECUONA, Guillermo. ¿Cuánto cuesta la prisión sin condena? Costos económicos y so-
ciales de la prisión preventiva en México. Open Society Justice Initiative, 2009. Esta investigación documenta
los costos directos e indirectos tanto para el Estado, los detenidos y su familia, como para la comunidad, que
resulta un interesante referente para nuestro país por compartir similares problemáticas. Por supuesto que
nuestra Jurisprudencia los resalta al propugnar por una política criminal sostenible que consulte los costos en
derechos económicos. Cfr. T-388/13 y T-762/15, Op. cit.
29 Eltiempo.com.co. “Ex ministro de justicia, Yesid Reyes, ante la CSJ al presentar sus propuestas como aspirante
al cargo de FGN 9 junio/16”. En la exposición de la reforma a la Ley 1760 de 2015, Proyecto de Ley 232 de
2016 Cámara, 161 de 2016 Senado, Gaceta No. 157 de 18 abril de 2016 aparece que la cuantía se calculó en
23,9 billones, no obstante tal referencia es contradictoria, con el que pretende ese proyecto, próximo a sanción
presidencial, pues prorroga otra vez la vigencia de las causal de libertad por vencimiento del plazo máximo de la
detención en los procesos de competencia de la jurisdicción especializada y otros.
30 Cfr. Martínez, Marcos et al. Informe. Centros de reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y
de flagrante violación de derechos humanos. Naciones Unidas. Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
Oficina en Colombia. Op. cit. En: http://www.acnur.org/t3/uploads/media/COI_75.pdf?view=1
31 INPEC. Población inramural en Colombia. En: http://186.179.97.228:8080/jasperserver-pro/flow.html?_flow
Id=dashboardRuntimeFlow&dashboardResource=/public/DEV/dashboards/Dash__Poblacion_Intramural&j_
username=inpec_user&j_password=inpec (Consultado 22 junio de 2016).
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

ción de los internos desde el momento de su ingreso al Establecimiento de


Reclusión, hasta cuando sale en libertad.

Como se puede observar contamos con una Ley que define cuándo es grave
una sobrepoblación carcelaria, cómo se calcula el nivel de ocupación y con
base en qué información se determina; pero la ley no dio remedios respecto
de qué hacer cuando se supera el nivel de sobrepoblación. Es decir, cómo
revertir la sobrepoblación. No obstante, estas herramientas útiles desde el
punto de vista cuantitativo, no documentan las condiciones de humillación
y degradación diarias de los internos, a quienes se priva del trato humano y
digno que es debido a todas las personas privadas de libertad.

Por consiguiente, esta especie de laguna no impide buscar fórmulas jurídi-


cas en tanto el poder judicial no puede disponer del encierro de personas
más allá de lo que el sistema carcelario y penitenciario puede soportar, a
menos que los operadores jurídicos pasivamente contribuyan con ese ECI.
Este panorama lleva, como advierte el eminente jurista italiano Mauro Ca-
pelleti, a una “concretización creadora de las disposiciones que –por su ge-
neralidad– reglamentan los derechos del hombre”32. Es decir, este ECI no se
puede apreciar con la insensibilidad de que esa realidad es ajena a quienes
no pertenecen al INPEC, pues el estándar del “derecho al mejor derecho”33
compromete hallar la protección más eficaz o el mejor nivel de garantía al
derecho amenazado o conculcado.

Por tanto, este dato de la realidad obliga a mirar la legitimidad del derecho
penal y procesal penal desde las consecuencias para que a la hora de aplicar
una medida intramural, se respete el piso mínimo regulatorio del trato digno
y humano, conforme a los estándares internacionales que acoge nuestro or-
denamiento como parte del bloque de constitucionalidad, que se deben leer
al compás de los principios, valores y derechos constitucionales (arts. 1, 2,
4, 85, 93, 94, 95, 228, 229 y 230 C.P.) y, con su preámbulo, como parámetros
vinculantes de interpretación34.

32 Capelleti, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo
y austriaco. Lima. Palestra Editores-UNAM, 2010, p. 135 y 213.
33 García, Gerardo Nicolás; Juliano, Mario Alberto y Pérez Galimberti, Alfredo. Derecho al mejor derecho y poder
punitivo, Buenos Aires: Edit, del Puerto, 2011.
34 Corte Constitucional. Sentencias C-479 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-067 de 2003 M.P.
178 Marco Monroy Cabra, C-477 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Aquí compartimos la expresión alegórica del maestro GÓMEZ PAVAJEAU, 179
del “triángulo constitucionalizado”, para asemejarlo a un prisma iluminado
metafóricamente por el Orden Público Internacional de los Derechos Hu-

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


manos, el que hace las veces de faro, cuya luz permite contrastar, a partir del
control de convencionalidad, los estándares internacionales y nacionales
sobre derechos humanos aplicables al conflicto, para establecer aquel que
tenga el mejor nivel de garantías, el que debe primar en la determinación de
la norma aplicable al caso discutido35.

Estas mortificaciones y humillaciones que envuelve la convivencia en las


actuales condiciones de hacinamiento –que describe con lujo de detalles
nuestra jurisprudencia constitucional en el ECI–, mayores que la detención
o prisión que por su naturaleza impone, violan el principio de la prohibición
de la doble punición. ¿Cuántas personas, en nuestras cárceles, no son veja-
das, violadas, torturadas, contagiadas por enfermedades, incineradas, desa-
parecidas, entre otras, en el marco del ECI? Estas son penas ilícitas incompa-
tibles con el trato humano que trasuntan crueldad y deshumanización que,
como trato indigno, debe ser rechazado, incluso, reparado36.

En este sentido, el tiempo de privación de la libertad debiera ser contabi-


lizado tanto en forma lineal-cronológica (dimensión cuantitativa) como de
manera existencial o vivencial (dimensión cualitativa), como lo ha concebido
la jurisprudencia argentina, que, a partir del valor jerárquico de los tratados
internacionales, ejerce el control de convencionalidad para adoptar medi-
das, en aras de recomponer la situación violatoria de los derechos del pena-
do o detenido, o reparando sus efectos, siempre que sea posible, del modo
más aproximado a una plena restitución (restitutio in integrum - Corte IDH,
caso “Trujillo Oroza vs. Bolivia”, Reparaciones y Costas, párr. 61. En el caso
estudiado, el 2 de junio de 2016, por la judicatura en Argentina fue conce-
dido a título de reparación una especie de subrogado penal o beneficio pe-

35 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos. “Interpretación y aplicación de normas internacionales sobre Derechos Humanos
en materias penal y disciplinaria” en la Lucha por los Derechos en el Derecho Disciplinario. Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2015. p. 33-88.
36 Convención Americana de Derecho Humanos, art. 5.6; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 14.1; Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Resolución 3452 de 09-12-1975, XXX
Asamblea General de la Organización de la Naciones Unidas, art. 11, entre otras. Este conjunto de normas
permite no solo la indemnización de naturaleza económica sino otras formas de reparaciones.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

nitenciario: libertad asistida anticipada a la libertad condicional) a un preso


por la pena ilícita de facto soportada en una cárcel bonaerense37.

Por supuesto que Raúl Zaffaroni, uno de los penalistas latinoamericanos de


mayor reconocimiento en el mundo, planteó magistralmente, con anterio-
ridad, como un principio limitativo excluyente de las violaciones y disfun-
cionalidades groseras con los derechos humanos, el de la prohibición de la
doble punición, que para el tema concernido, opera en el grupo de “casos de
personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por
acción u omisión de los agentes del Estado en la investigación o represión
del delito cometido. Dado que las cárceles no son lugares seguros, pues la
prisionización aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enferme-
dad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones graves y
gravísimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extraño en la Región
que en sede judicial se acrediten torturas y que no sea posible individualizar
a los autores. Todas esas consecuencias –y otras– forman parte de la puni-
ción, o sea que constituyen penas crueles que, si bien están prohibidas, en
los hechos se ejecutan por parte de funcionarios del Estado o por omisión de
los mismos o por la misma naturaleza de la prisión. La agencia judicial debe
tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque no puede sostener que
lo prohibido no existe ni confundir lo que debió ser con lo que realmente fue.
Si todas esas son penas prohibidas cuando, pese a la prohibición, se impu-
sieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas. Se trata de un efec-
tivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccio-
nalmente, so pena de incurrir en doble punición y consiguiente crueldad”38
(destacado por fuera de texto).

Por otra parte, es evidente que para resolver esta crisis, si se piensa solo en
la construcción de más cárceles, habría que construir una mensualmente,
dado su crecimiento exponencial39 o geométrico. El actual Ministro de Jus-

37 Tribunal de Casación Penal. Sala I. Provincia de Buenos Aires. Causa n° 75213 REYNA DAMIAN EZEQUIEL S/
RECURSO DE CASACION. Registrado bajo el Nro. 445 Año 2016. En: http://www.pensamientopenal.com.ar
38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. SLOKAR, Alejandro, ALIAGA, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Segunda
edición. Ediar. Buenos Aires. 2002. p. 133.
39 El Pais.com.co. agosto 21 de 2012. En el país tendríamos que construir una cárcel cada dos meses: General
Ricaurte. (Director del INPEC a la sazón). Esta es la solución de los políticos en campaña (Peñalosa). Un año
después, en una entrevista publicada en: Cej.org.co. Seguimiento a la reforma integral de la justicia. “Hacina-
miento en las cárceles, un efecto dominó. 1-04-2013, el mismo general Gustavo Adolfo Ricaurte, aseguró que
180 en atención al ingreso mensual promedio de presos en 3.200 y 3.500 personas, habría que construir una cárcel
ticia indicó que la infraestructura carcelaria creció en los últimos 15 años 181
120% y los detenidos 340% . Para mitigar esta cruda realidad fue expedida
40

la Ley 1760 del 6 de julio de 2015 con el objeto de contener el uso desme-

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


dido de las prisiones preventivas y la fijación de valladares teleológicos al
momento de su imposición, en particular, el límite temporal.

No obstante, en menos de un año de vigencia de la Ley 1760 de 2015, se


tramitó una contrarreforma por virtud de una política criminal populista e
improvisada, calificada por el presidente del Senado como esquizofrénica
que amplió los plazos para la obtención de la libertad provisional, en lo que
respecta a un sector de la población detenida, que está a punto de ser san-
cionada por el Presidente de la República41.

El Estado, que tiene posición de garante frente a los presos, incurre en un


ilícito frente a las personas que presuntamente cometieron otro ilícito. Las
estrategias tienen que ser integrales, corresponden a varias agencias, por
ser un problema multidisciplinar. Y, en este orden, es un problema que invo-
lucra a todos los actores del proceso penal.

3. Fundamentos de la exigencia de la disponibilidad del


cupo carcelario
Ante este panorama proponemos que adicional a los presupuestos consti-
tucionales, legales y convencionales, de los que nos hemos ocupado en otros
trabajos42, para solicitar una medida de aseguramiento, cuando se opte por
una intramural, se debe pedir o contar con la certificación de la disponibili-
dad del cupo carcelario para evitar el indebido agravamiento de la situación
descrita, pues en Colombia están prohibidas la penas crueles, degradantes

mensual. Razón le asiste a la Delegada del CICR, Deborah Schibler, cuando en una entrevista publicada en El
Tiempo (14 septiembre de 2015), expresó que “Colombia no necesita más cárceles sino menos presos”.
40 ZONACERO.COM. 25 de mayo de 2016. “10.811 presos que esperan sentencia saldrán de las cárceles: injus-
ticia”. Declaraciones de Jorge Eduardo Londoño. En: http://www.zonacero.com
41 Gaceta No. 349 de 2016.
42 Sandoval Fernández, Jaime y Del Villar Delgado, Donaldo Danilo. Responsabilidad penal y detención preven-
tiva. El proceso penal en Colombia-Ley 906 de 2004, Bogotá, Universidad del Norte, Grupo Editorial Ibáñez,
2013; Sandoval Fernández, Jaime y Del Villar Delgado, Donaldo Danilo. Responsabilidad penal y detención
preventiva. El proceso penal en Colombia-Ley 906 de 2004, Bogotá, Universidad del Norte, Grupo Editorial
Ibáñez, 2013. También, Gómez Pavajeau, Carlos Arturo y Del Villar Delgado, Donaldo Danilo. Estándares inter-
nacionales vinculantes que rigen la detención preventiva. Colección Opúsculos de Litigio Estratégico Institu-
cional. Defensoría del Pueblo. Edición No. 1. Septiembre de 2014. Bogotá.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

e inhumanas, que de facto constituye el encarcelamiento en estas circuns-


tancias de sobrepoblación.

La propuesta tiene fundamento, entre otros, en los siguientes referentes,


a saber:

En el mandato constitucional según el cual el Estado colombiano se fun-


da en el valor de la dignidad humana (preámbulo); art 1º. CP y CPP, art. 5º.
“Respeto a la dignidad humana”, Ley 65 de 1993; Del código penitenciario y
carcelario que prevé cómo se determina la disponibilidad del cupo carcela-
rio y cuál es el porcentaje de una sobrepoblación grave y a qué herramienta
acudir (SISIPEC; L. 1790/2014)43.

En el Corpus Iuris internacional integrado por un conjunto de estándares en


relación con el derecho al tratamiento humano y al respeto a la dignidad de
las personas privadas de la libertad como:

Declaraciones y tratados internacionales: Art. 5º de la Declaración Univer-


sal de los Derechos Humanos: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes”; arts. XXV de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre: “... tiene derecho también a
un tratamiento humano durante la privación de su libertad”; el art. 10.1 del
PIDCP-L.74/68: “Toda persona privada de libertad será tratada humana-
mente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”; art.
5.2 CADH L.16/72: “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de la libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”;
la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos
o Degradantes.

En otros instrumentos con relevancia jurídica (Soft Law), incorporadas en


varias sentencias de la Corte IDH, como por ejemplo: las “Reglas mínimas
para el tratamiento de los reclusos de la Naciones Unidas” (1955); La De-
claración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1975); los “Procedimien-

43 Respecto al concepto de dignidad humana y su trascendencia, cfr. GALLEGO GARCIA, G. M. Sobre el concepto
y fundamento de la dignidad humana. En: AA.VV., Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al
Dr. Hernando Londoño Jiménez. Bogotá, Temis. 2005; GARZON VALDES, E. ¿Cuál es la relevancia moral del
182 concepto de dignidad humana? En propuestas. Madrid. Trotta. 2011.
tos para la aplicación efectiva de las Reglas mínimas para el tratamiento 183
de los reclusos” (1984); las Reglas de Beijing (1985); las “Reglas de Tokio”
(1986); el “Conjunto de principios para la protección de todas las personas

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, de la ONU (1988); el
“Manual de buena práctica penitenciaria” (1988); “Los Principios básicos
para el tratamiento de los reclusos” (1990); “Los Principios de Ética Médica
aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en
la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes” (1982); “Reglas Europeas Míni-
mas para el Tratamiento de los Reclusos” (1987) y el “Código de Conducta
para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (1979); entre otros
instrumentos acogidos por la jurisprudencia nacional.

En los “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas pri-


vadas de libertad en las Américas” (Res. 1/08, Comisión IDH), exactamente
en el Principio XVII, relacionado con las “Medidas contra el hacinamiento”,
una de ellas consiste en que “La ocupación de establecimientos por encima
del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello
se siga la vulneración de derechos humanos, ésta deberá ser considerada
una pena o trato cruel, inhumano o degradante. La ley deberá establecer los
mecanismos para remediar de manera inmediata cualquier situación de alo-
jamiento por encima del número de plazas establecido. Los jueces compe-
tentes deberán adoptar remedios adecuados en ausencia de una regulación
legal efectiva”.

La anterior es una recomendación de carácter general relativa a políticas


del Estado, que reproduce el Informe 46/13 de la Comisión IDH, en el lite-
ral A numeral 10 (par. 326), en la que ante aquellas situaciones “los jueces
competentes deberán adoptar remedios adecuados para frenar y revertir
esta situación, en ausencia de una regulación legal efectiva”. Este informe
es acogido ampliamente en la Exposición de motivo de la Ley 1760 de 2015,
como se puede reparar en la Gaceta del Congreso No. 660 del 28 de octubre
de 2014.

La misma aparece, por ejemplo, claramente invocada en la T-861/13, donde


la Corte dispuso que la ocupación real de las cárceles debía ser pública, ac-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

cesible y regularmente actualizada. De modo que los jueces pueden utilizar-


la para verificar la disponibilidad del cupo carcelario.

Las Reglas Mandela, como fue denominada la revisión de las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por la Asamblea General de
la ONU el 17 de diciembre de 2015, a través de la Resolución 70/175 en su
Recomendación No. 12 insta a los Estados a continuar limitando el hacina-
miento en las cárceles y, cuando proceda, recurran a medidas no privativas
de la libertad como alternativa a la prisión preventiva.

Estas normas internacionales imponen a los Estados la obligación no solo


de garantizar criterios mínimos de detención sino de proteger sus derechos
mientras dure el encarcelamiento. La jurisprudencia de las Cortes Interna-
cionales son abundantes, en esta materia destacamos, entre otras, las si-
guientes:

Corte IDH, sentencia del 2/12/2004 “caso Instituto de Reeducación del


Menor vs Paraguay” que, bajo el espectro del art. 5 CADH, destacó el papel
de garante del Estado en relación con las personas privadas de la libertad,
que comprende garantizar un encierro compatible con una vida digna. En
ese sentido existe una doble obligación para el Estado. A) De respeto de di-
cho status quo (obligación negativa) y b) de garantizar la efectividad de esa
vida digna (obligación positiva). “...el Estado debe asegurar que la manera y
el método de ejecución de la medida no someta al detenido a angustias o
dificultades que excedan el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la de-
tención, y que, dadas las exigencias prácticas de encarcelamiento, su salud y
bienestar estén adecuadamente asegurados” (Párr. 88).

De manera específica, en relación con las condiciones de privación de liber-


tad y, en particular, sobre el art. 5 “derecho a la integridad personal” de la
Convención, la Corte ha establecido que las circunstancias sufridas por el
detenido constituyen violación a ese derecho, contrarios con la dignidad de
los detenidos44:
“... la detención en condiciones de hacinamiento, con falta de ventilación y luz na-
tural, sin cama para el reposo ni condiciones adecuadas de higiene (...) constituyen

44 Caesar, párr. 96; Fermín Ramírez, párr. 118; Raxcacó Reyes, párr. 95; García Asto, párr. 221; López Álvarez, párr.
184 105; Penal Miguel Castro Castro, párr. 315; Chaparro Álvarez, párr. 170, y Boyce y otros, párr. 88.
una violación a la integridad personal”45 “ (...) ese tipo de condiciones carcelarias 185
son completamente inaceptables, constituyen un desprecio a la dignidad huma-
na, un trato cruel, inhumano y degradante, un severo riesgo para la salud y la vida,
y una rotunda violación del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana”46

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


Y acerca de las condiciones de los centros policiales de detención, estos de-
ben cumplir ciertos estándares mínimos que aseguren la observancia de los
derechos y garantías de las personas detenidas47.

Este Tribunal Internacional ha trazado once criterios sintetizados en la sen-


tencia de 27 de abril de 2012, caso Pacheco Turuel y otros vs. Honduras
–que ha aplicado la jurisprudencia constitucional patria al declarar el ECI
del sistema penitenciario– resaltando que “el hacinamiento constituye, en
sí mismo, una violación a la integridad personal”, empleado en el caso Tibi
vs. Ecuador (2004) párr. 150 y Caso Fleury y otros vs. Haití (2011) párr. 85.

La Corte IDH señaló desde el caso Gangaram Panday vs. Surinam (Sentencia
de 21 de enero de 1994. Fondo, Reparaciones y Costas) que “nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –
aún calificado de legales– puedan reputarse como incompatibles con el res-
peto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”.

En el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, la Corte IDH recordó que “fren-
te a personas privadas de la libertad, el Estado se encuentra en una posición
especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un
fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su
custodia”48. Y para que no se vaya a pensar que esto es solo un problema del
INPEC, aquí se dijo: “la condición de garante del Estado con respecto al de-
recho a la integridad personal le obliga a prevenir situaciones que pudieran
conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél”49. Quiero significar

45 García Asto, párr. 221. Igualmente, Lori Berenson Mejía, párr. 102; Tibi, párr. 150; “Instituto de Reeducación
del Menor”, párr. 152; Caesar, párr. 96, Fermín Ramírez, párr. 118; Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133, párr. 95; García Asto, párr. 221, y
Penal Miguel Castro Castro, párr. 315.
46 Montero Aranguren, y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
julio de 2006. Serie C No. 150, párr. , 99.
47 Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100.
párr. 132.
48 Corte IDH. Sentencia 13/05/13, párr. 188.
49 Ib. párr. 191.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

que el poder judicial no puede omitir su deber de impedir todo el holocausto


que sucede en estos lugares de “depósitos de personas”, como lo ordena la
Convención contra la Tortura (arts. 2.1, 4, 6.1, 6.2 y 12).

La Observación General No. 21, párr. 3 del Comité de Derechos Humanos


(1992) sobre Trato humano de las personas privadas de la libertad, hace
constar que estas no pueden ser sometidas a penurias o restricciones que
no sean las que resulten de la privación de la libertad. Por tanto, el trato
digno que ellas merecen es una norma básica de aplicación universal, y los
Estados no pueden alegar como justificación de un trato inhumano la falta
de recursos económicos.

Por último, la jurisprudencia constitucional ordena mantener el equilibrio


entre los cupos con que cuenta un establecimiento y el número de personas
allí recluidas, dando lugar a la denominada regla del equilibrio decreciente
y simple (T-388/13).

Ante esta realidad los jueces no tienen alternativa distinta que atender es-
tos fundamentos como garantes de las condiciones mínimas de vida, digni-
dad y subsistencia de los reclusos, que es un derecho intocable sin limita-
ciones de ningún orden o circunstancia (T- 511 de 2009 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt y T-861 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos). Y me refiero a los jueces
en sentido general, pues aún los fiscales en la Ley 600/00, son los jueces que
autorizan esas reclusiones. Nadie puede evadir esas responsabilidades. En
nuestro país, reiteramos, están proscritas las penas crueles, denigrantes e
inhumanas (art. 12 CN), por supuesto, que también la pena de muerte (art.
11 CN), y no sin razón las cárceles colombianas han sido calificadas como
“cementerios de vivos”, “depósitos de indeseables”50 y en otras ocasiones,
“sepulcros de inocentes” 51.

50 Wacquant, Loic. 2001. Parias Urbanos. Buenos Aires. Manantial.


51 (i) “Las alarmantes matanzas en la Modelo” en: www.semana.com.co, 20 de febrero/16 y (ii) “Así fue el infierno
que se vivió en la cárcel Modelo hace 16 años”, en: www.eltiempo.com.co, 21 de febrero/16, y (iii) “La Modelo
paramilitar”, en: www.elespectador.com.co, 21 de febrero de 2016. Desde la doctrina especializada, las vale-
rosas posturas de: Ariza, Libardo José. “Reformando el infierno: los tribunales y la transformación del campo
penitenciario en América Latina”, en Ariza, Libardo José. Los muros de la infamia. Prisiones en Colombia y en
América Latina, 1ª. ed., Colección Estudios Cijus, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2011, pp. 18-109. Coincide, tam-
bién: Iturralde, Manuel. “Prisiones y castigo en Colombia: la construcción de un orden social excluyente”, en Ari-
za, Libardo José. Los muros de la infamia. Prisiones en Colombia y en América Latina, 1ª. ed., Colección Estudios
186 Cijus, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2011, pp. 110-195.
Estas violaciones subsisten independientemente que no exista intención de 187
avasallar la dignidad de los presos. El trato cruel e inhumano pervive en con-
junto o individualmente como la ha descrito también el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), cuando ha apreciado que similares situaciones

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


constituyen violación directa del art. 3 de la Corte Europea de Derechos
Humanos (CEDH); lo mismo que la Corte Suprema de Justicia de EU en re-
lación con la enmienda VIII.
Todas las mortificaciones que excita la convivencia en las condiciones de
hacinamiento actuales, mayores que la detención o prisión que por su na-
turaleza impone, son tratos crueles, degradantes e inhumanos, que deben
ser rechazados, incluso, reparados52. Además, sirven para considerar que
el tiempo de privación de la libertad no debe ser contabilizado linealmente
en forma cronológica (dimensión cuantitativa), sino de manera existencial o
vivencial (dimensión cualitativa). Esto permite advertir que el principio de
legalidad ampliamente conocido se extiende al cumplimiento de las condi-
ciones de reclusión. En este orden, estas condiciones de intensidad no se
pueden omitir en la cuantificación de la pena, como lo ha concebido la juris-
prudencia argentina53.
En otros países, ante semejantes situaciones de horror, han tenido que acu-
dir a tramitar indultos en relación con la población condenada, como, por
ejemplo:
• El presidente de Brasil en abril de 1996, indultó a condenados a un máxi-
mo de 6 años, que hubiesen cumplido un sexto de la pena con buen com-
portamiento, la medida favoreció a unas 18.000 personas.
• La adoptada por el Senado de la República de Italia en julio de 2006, que
redujo la pena de 3 años para ciertos delitos, que arrojó una excarcela-
ción aproximada de 12.000 personas. No obstante, fue condenado por el
Tribunal Europeo en el 2013 por el problema estructural y sistemático en
las cárceles de ese país, cuyas condiciones de detención constituyen un
tratamiento inhumano y degradante.

52 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 14 inc. 1º. En el
mismo sentido: Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 11 Resolución 3452 del 09/12/75.
53 Tribunal de Casación Penal. Sala I. Provincia de Buenos Aires. Causa n° 75213 REYNA DAMIAN EZEQUIEL S/
RECURSO DE CASACION. Registrado bajo el Nro. 445. Año 2016.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

• Lo mismo hizo Chile el 22 de mayo de 2012, al sancionarse la Ley 20.588


indultando a condenados con penas menores para descongestionar la
pena carcelaria, que permitió la salida de 6.000 presos, conforme a noti-
cias de prensa en esa nación.

• En similar sentido lo hicieron Bolivia y Ecuador: el primero, en 2012, con


un indulto que benefició a 2.000 presos; y, el segundo, en 2013, a través
de un programa de conmutación de penas de jóvenes condenados por
drogas, que alcanzó el beneficio para 3.000 personas alojadas en estable-
cimientos de Ayacucho.

Mientras en nuestro país, por el contrario, se dicta una Ley como la 1760 de
2015, donde todas las causales de libertad entrarían a operar el 6 de julio de
2016, pero contrariamente al espíritu que la inspiró, se propuso la prórroga
para unas causales determinadas de excarcelación. Además, se tramita, pa-
ralelamente, el proyecto de ley sobre contravenciones con detención pre-
ventiva a bordo.

Las cárceles deben ser centros que reúnan un mínimo de condiciones vita-
les, sanas, limpias, entre otras, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que, a pretexto de conjurar un riesgo pro-
cesal, incluso, punitivo, conduzca a apesadumbrar más allá de su finalidad
hace responsable al juez que la autorice, como parte de los procesos de cri-
minalización, que operan en sede legislativa (primaria), judicial (secundaria)
y de ejecución penitenciaria (terciaria).

Es obvio que la pena carcelaria tiene, por su naturaleza, un efecto deterio-


rante para quien la padece y el de su entorno, pero los operadores judiciales
no pueden contribuir a que se ejecute en forma tal que aumente ese grado
de aflictividad.

La aplicación de la regla carcelaria de la disponibilidad del cupo carcelario


no significa que quienes por ley sean merecedores de una medida, queden
sin ninguna medida cautelar, sino que forzosamente, en esos casos, se debe
disponer de una medida cautelar no privativa intramural que, en muchos,
casos son las adecuadas si se trata de delitos menores o que, posteriormen-
188 te, en la eventual condena, corresponda imponer algún tipo de sustituto, por
ejemplo, la vigilancia electrónica para lo que objetivamente se requiere que 189
el delito tenga pena mínima de ocho años54.
La propuesta consiste en que, en la misma audiencia donde se defina la si-

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


tuación jurídica, se aplique la regla del equilibrio decreciente, que consiste,
conforme a la sentencia T-388 de 2013, en que solo se puede autorizar el
ingreso de personas a un centro de reclusión si el número de personas que
ingresan es igual o menor al número de personas que salgan del estableci-
miento de reclusión. En este sentido, opera como una regla jurídica vigente
en todo el país y, en particular, en los establecimientos que reportan sobre-
cupos carcelarios, dado que la Corte Constitucional dio un plazo máximo
de dos (2) años después de notificada la sentencia T-388/13 para conjurar la
crisis carcelaria, y esta situación, antes por el contrario, se agravó a tal punto
que hubo necesidad de otra declaratoria más contundente como se hizo con
la sentencia T-762/15.
El profesor Rodrigo Uprimny asimila la disponibilidad del cupo carcelario a
una regla fiscal como opera en sede legislativa frente a proyectos que im-
plican afectación al presupuesto nacional, caso en el que se debe verificar
primero si existen los recursos para lo que se piensa hacer. En esa forma se
debería actuar cada vez que se vaya a ordenar una privación de la libertad,
una vez superados los requisitos para dictar la medida, exigiéndose el “certi-
ficado de disponibilidad carcelaria” o “cupo carcelario digno”55.
Más tarde, la Comisión Asesora de Política Criminal56 recomendó, también,
que así como se exige a todo funcionario que va a ordenar un gasto que ob-
tenga primero un “certificado de disponibilidad presupuestal”, algo semejante
debería operar en el SCP. De allí, la propuesta que acogemos del “certificado
de disponibilidad carcelaria” según el cual no podría un juez ordenar la re-
clusión de una persona, salvo que se certifique que hay un cupo carcelario
digno. Es más, en este reflexivo estudio, se propuso que “no debería admitir-
se la aprobación de una ley que incremente (y nosotros diríamos que man-

54 Comentarios pertinentes en: Gómez Pavajeau, Carlos Arturo y Del Villar Delgado, Donaldo Danilo. Estándares
internacionales vinculantes que rigen la detención preventiva. Colección Opúsculos de Litigio Estratégico Ins-
titucional. Op. cit. p. 72 y ss.
55 Uprimny, Rodrigo. “¿Un certificado de disponibilidad carcelaria?”. En://www.elespectador.com/opinion/ 25 oc-
tubre de 2010.
56 De la cual hicieron parte, entre otros, el profesor Rodrigo Uprimny Yepes y el ex Ministro de Justicia, Yesid
Reyes Alvarado.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

tengan esos índices bárbaros) la población carcelaria, salvo que se asegure


que existirán los cupos para recluir dignamente a más personas. Sería, pues,
una especie de “regla penitenciaria” semejante a la “regla fiscal” que ha sido
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico57.

Esta propuesta fue acogida positivamente en la sentencia, T-762 de 2015,


como se puede apreciar en todo su contexto (ver fundamentos 50 al 67), en
particular, en su parte resolutiva (Vigésimo Segundo), ordenando al Congre-
so de la República, Gobierno nacional, Fiscalía General de la Nación y Minis-
terio de la Presidencia, den “aplicación al estándar constitucional mínimo de
una política criminal respetuosa de derechos humanos (...) cuando se pro-
pongan, inicien o tramiten proyectos de ley o actos legislativos que incidan
en la formulación y diseño de la Política Criminal, en el funcionamiento de
justicia penal y/o en el funcionamiento del Sistema Penitenciario y Carcela-
rio”, incluso, “instando” al Presidente de la República a objetar los proyectos
de ley o actos legislativos que no superen el referido estándar.

La idea es utilizar estos condicionamientos –acogidos en sede de tutela–,


como se ha hecho en algunos casos, para que no ingresen más
presos, como, por ejemplo, a la: Modelo de Bogotá58, cárcel de
Villa Hermosa de Cali59, Bellavista de Medellín60, cárcel El Cunduy en
Florencia61, cárcel Judicial de Riohacha62, cárcel La Tramacúa de Valledupar63,

57 Amado, González Iván, (Presidente). Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final. Diagnóstico y pro-
puesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano. Op. cit. p. 67 y 68.
58 Brote de paperas obliga a declarar en cuarentena cuatro patios de cárcel La Modelo. No está descartado que si
se comprueban más enfermos la cárcel pueda ser cerrada. El Espectador, 14 Mar 2016 En: http://www.elespec-
tador.com/noticias/bogota/brote-de-paperas-obliga-declarar-cuarentena-cuatro-pati-articulo-622019
59 Decretan emergencia sanitaria en cárcel de Villahermosa, hay 798 reclusos enfermos. EL País Mayo 6, 2016.
En: http://www.elpais.com.co/elpais/cali/noticias/decretan-emergencia-sanitaria-carcel-villahermosa-hay-
798-reclusos-enfermos
60 Por riesgo de colapso ordenan cierre del patio dos de la cárcel Bellavista de Medellín. RCN Radio. 10 marzo de
2016 en: http://www.rcnradio.com/locales/riesgo-colapso-ordenan-cierre-del-patio-dos-la-carcel-bellavista-
medellin/; Guardias del Inpec cierran la cárcel de Bellavista en Medellín. Caracol Radio. Enero 8 de 2015. En:
http://caracol.com.co/radio/2015/01/08/regional/1420709280_578655.html
61 Ver: Corte Constitucional, sentencia de Tutela T-762 de 2015; Op. cit. (Cfr. Décimoquinto parte resolutiva:
Expediente T-4063994. Cárcel El Conduy de Florencia. Confirmar el fallo proferido el 16 de julio de 2013 por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia... que concedió el amparo de los derechos a la vida, dignidad
humana e integridad física de las reclusas del pabellón de mujeres del EMPSC de Florencia).
62 Tribunal Administrativo de La Guajira, con medidas cautelares protege la cárcel judicial de Riohacha. La Procu-
raduría pidió prevenir un desastre técnicamente previsible en esa cárcel. Caracol Radio 13/06/2016. En: http://
caracol.com.co/emisora/2016/06/13/riohacha/1465825378_599784.html
63 Exigen el cierre de la ‘Tramacúa’ en Valledupar. Argumentan que allí se violan los derechos humanos de los
internos y que no se ha cumplido una sentencia de la Corte Constitucional que ordena al Estado. Caracol Radio
24/02/2016. En: http://caracol.com.co/emisora/2016/02/24/valledupar/1456273030_945831.html; Corte
190 ordena suspender entrada de nuevos presos a cárcel de Valledupar. La medida se mantendrá por seis meses
acciones interpuestas, en algunos casos, a instancias de la Defensoría del 191
Pueblo. El juez de garantías es constitucional y es guardián de los derechos
fundamentales. Si estas situaciones son advertidas en sede de audiencia

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


preliminar, por ejemplo, para imponer una medida, no se entendería cómo
negarse a disponer, en los casos en que proceda, otra medida distinta a la
intramural.

Lo anterior va encaminado a potencializar los estándares internacionales,


en particular, las Reglas de Mandela, entre otros, y sean en los casos del día a
día en que se impida el agravamiento arbitrario de esta situación, exigiendo
la aplicación de la regla decreciente carcelaria o la disponibilidad del cupo
carcelario.

Con esta contribución procuramos reducir y limitar el uso desproporciona-


do de la prisión preventiva, con el objeto de que frente a la sobrepoblación
carcelaria, se opte por medidas alternativas, cuando haya lugar, para asegu-
rar los fines válidos del proceso sin imponer la “pena carcelaria” de manera
anticipada.

Lo cierto es que esto es una invitación para que todos los operadores del sis-
tema intervengan constructivamente en la solución de este problema, para
que no empeoren las condiciones en nuestras cárceles y la vida de los que
por allí transitan. Es una manera para descomprimir ese ECI desde las sa-
las de audiencia y reducir ese hacinamiento descomunal. Aquí surgen nue-
vos deberes para: (i) los fiscales, quienes deben acreditar el cupo carcelario
disponible y las condiciones de esa reclusión; (ii) también compromete a la
víctima, en las oportunidades que solicite directamente la medida; (iii) los
jueces, que deben verificar esa disponibilidad; incluso, (iv) para los defen-
sores y procuradores, quienes conforme con su rol, desplegarán actos de
control y verificación al respecto. Antes, por supuesto, que se miraba este
referente como que “eso no me corresponde a mi”, y la suerte del detenido
queda en manos de los carceleros, quienes los amontonaban como cosas,
unas encimas de otras, y no como seres humanos, quienes por tal condición
no pierden el reconocimiento de su dignidad.

y mientras se solucione el problema de abastecimiento de agua. El Tiempo. 14 de octubre de 2014. En: http://
www.eltiempo.com/politica/justicia/no-mas-presos-en-carcel-de-valledupar/14687356.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

Pudiera creerse que este tipo de soluciones no son la panacea, pero al menos
procuran disminuir el hacinamiento y el virus criminógeno en el interior de
las cárceles. Este dique se debe integrar, que es la esencia de mi propuesta,
al conjunto de presupuestos para imponer una medida intramural64, como
un estándar mínimo proveniente de un dato de la realidad como garantía
dentro del marco de una política judicial respetuosa de los derechos huma-
nos. Por supuesto, que las medidas alternativas, que merecen otro espacio,
han sido “demonizadas” en los medios de prensa; no obstante, plantean
ajustes, incluso, una infraestructura, como existe en otros países, u oficinas
de medidas alternativas y sustitutivas.

Por eso nos sumamos a las palabras de Mariano Azuela, en el prólogo a la


obra: “La jurisdicción constitucional de la libertad”, del profesor Mauro Cape-
lletti, cuando resalta su esfuerzo “en la empresa de mayor importancia en
nuestra época: la perduración de un mundo en que el hombre conserve su
dignidad de persona”.

4. Audiencia innominada de modificación de la


restricción de la libertad
Teniendo en cuenta todo el panorama descrito en relación con el hacina-
miento carcelario y sus consecuencias, que pone en riesgo inminente bie-
nes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, entre otros, la vida
e integridad de estas personas, y que como tal debe ser neutralizado por
los jueces, corresponde implementar, de cara a nuestra justicia rogada, una
herramienta procesal encaminada a corregir estas espantosas situaciones
frente a los internos que, en particular, padecen este holocausto carcelario.

Es sabido que todas las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban


ser atendidas en las audiencias de juzgamiento (acusación, preparatoria y
juicio oral) se adelantarán en audiencia preliminar ante el juez de control de
garantías (art. 153 CPP), y que estas se clasifican en nominadas e innomina-
das. Las primeras aparecen descritas en los numerales 1º al 8º del art. 154

64 Me estoy refiriendo a los presupuestos del art. 306, 308, 309, 310, 311,312, 313, entre otras normas, de las
cuales se desprenden los requisitos de carácter legal, probatorio y finalísticos para imponer una medida priva-
192 tiva de la libertad, previstos en el CPP.
de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, art. 27; y, las 193
segundas en el numeral 9 de la anterior norma.

La doctrina65 plantea este tipo de audiencias de solicitud de modificación

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


de una medida de aseguramiento, circunscritas a cuatro eventualidades, a
saber:

a) Modificación de la medida de aseguramiento de detención preventiva


en el lugar de residencia del imputado por la detención preventiva en
establecimiento carcelario (cuando el imputado incumpliere algunas
de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria);

b) Cuando se modifica una medida de aseguramiento no privativa de la


libertad por la detención preventiva (por virtud de una nueva imputa-
ción o cuando el procesado incumpliere alguna de las obligaciones im-
puestas a la medida de aseguramiento no privativa de la libertad);

c) Cuando se modifica una medida de aseguramiento de detención pre-


ventiva por una no privativa de la libertad (cuando cambian las circuns-
tancias objetivas del art. 313, en mi criterio, no daría lugar a una modi-
ficación, sino a una revocatoria por el factor objetivo); y

d) Cuando se modifica una medida no privativa de la libertad por otra no


privativa de la libertad (tiene sustento en lo establecido en el art. 316 y
320 del CPP).

Al margen de las anteriores audiencias planteadas por el profesor CARLOS


ZAPATA BETANCUR, consideramos que es viable esta audiencia cuando,
por ejemplo, se produce un cambio de residencia para quien tiene como me-
dida la reclusión domiciliaria, como se ha hecho en la práctica66; asimismo,
para el caso que nos ocupa en esta oportunidad, es decir, modificación de la
medida intramural por las circunstancias infernales y brutales en el cumpli-
miento del encarcelamiento.

En este orden de ideas, consideramos que un mecanismo procesal para su-


perar esta crisis –advertida la imposibilidad jurídica de promover audien-

65 ZAPATA BETANCUR, Carlos Mario. Las audiencias preliminares del nuevo sistema penal acusatorio. Librería
Señal Editora, Medellín. 2009. p. 124-128.
66 Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, Rad. 2013-00720. Audien-
cia de fecha 15 octubre de 2013, donde el autor de este trabajo fungió como defensor.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

cias de revocatoria, sustitución o libertad provisional–, es a través de una


audiencia innominada de “modificación de la restricción de la libertad”.
Con fundamento en los principios rectores de la Ley 906 de 2004 (arts. 1º,
3º, 6º, 7º, 10, 26 y 27 del CPP), una vez acreditadas las condiciones infrahu-
manas de reclusión y los indicadores del SISIPEC, se puede solicitar la modi-
ficación de la restricción intramural de la libertad por otro tipo de medida en
el evento de no existir disponibilidad en otro sitio dispuesto por el INPEC,
que garantice condiciones dignas de permanencia, actualizadas en la sen-
tencia T-762/15.
Esta audiencia se nutre, también, de las consideraciones jurídicas de la an-
terior propuesta y, en particular, en el art. 2º Modificado L. 1142 de 2007,
art. 1º, libertad, inciso 2º, que en lo pertinente reza: “(...) por petición de cual-
quiera de las partes, en los términos señalados en este Código, dispondrá
la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias
hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada...” (re-
saltado fuera de texto).
En consecuencia, se trata de normas rectoras explícitas, con gran peso, que
desarrollan principios, valores constitucionales y prescriben objetivos con-
cretos, que pueden ser instrumentalizados de diversas maneras. La estrate-
gia de litigio que presentamos es una de ellas y está enmarcada en el debido
proceso de la libertad, cuya restricción está sujeta al principio de dignidad,
prelación de tratados internacionales, legalidad, presunción de inocencia,
excepcionalidad, entre otros.
Por supuesto, que atendiendo a la dimensión normogenética de los prin-
cipios explícitos, se pueden extraer otros, que la teoría del derecho deno-
mina implícitos, que se deben justificar argumentativamente a partir de los
primeros67. Por ejemplo, el de la prohibición de la doble punición, como li-
mitador de esta violencia institucionalizada, que debe tener un alcance en
la ejecución de la pena anticipada, como, también, la que es producto de la
sentencia en firme. Asimismo, el principio de intranscendencia de la pena,
pues esta es personal y no debe trascender a otros, verbigracia, cuando
por las condiciones de encierro se privan las relaciones entre las parejas; el

67 Sobre el particular PINO, Giorgio. Derechos e interpretación El razonamiento jurídico en el Estado Constitu-
194 cional. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2014. pp. 114, 130, 143 y ss.
principio de humanidad, derivado de la prohibición de penas crueles y de- 195
gradantes, entre otros. Son principios complementarios y que conforman el
sistema de garantías constitucionales en el proceso penal.

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


Siempre, como en toda audiencia, se debe contar con la argumentación fác-
tica, jurídica (algunas ofrecidas en este ensayo) y la probatoria, allegando
fotografías, videos, certificaciones, testimonios, el indicador del SISIPEC,
entre otros elementos cognoscitivos, que se deben evaluar en la audiencia
correspondiente.

No hay duda que un encarcelamiento en un ECI es una pena cruel, que tra-
sunta arbitrariedad, irrazonabilidad y violencia desproporcionada a los fines
exclusivos del encarcelamiento. Esta audiencia tendría lugar cuando resulte
improcedente, jurídicamente, la revocatoria, sustitución o libertad provisio-
nal. Es una audiencia de modificación, comprobado el estado de infernal de
reclusión, especialmente, la población más vulnerable que es atendida por
Defensoría Pública. Esta situación debe ser revertida, de alguna manera,
pues en la práctica “la cárcel se convierte en una pena de muerte diferida en
el tiempo que se reparte entre los reclusos al azar”68.

5. Habeas corpus correctivo


Creemos que es la hora de complementar el litigio individual, que ejercen
los defensores públicos en las salas de audiencias. Frente a estas coyunturas
complejas, sistemáticas y estructurales, que requieren de remedios a gran
escala, hay que buscar fórmulas litigiosas de ese nivel.

En ese orden de ideas la propuesta es ejercer un tipo de litigio institucional


para esas situaciones complejas o un litigio para esas situaciones estructu-
rales. Este no es nuevo, y prueba de esto en Colombia, son las conquistas de
la población LGBTI; en otros países, por ejemplo, las luchas por la ilegalidad
de la segregación racial en EE.UU.; las conquistas de los discapacitados para
lograr la accesabilidad a edificios públicos; los derechos de las mujeres, eli-
minación de barreras por discriminaciones de género, entre otros.

68 GALLEGO GARCÍA, Gloria María; SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Humanidad e Inhumanidad. La igno-
minia de la cárcel. En: ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia (editora académica) ¿Reformar o abolir el sistema penal?
Op. cit. p. 116.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

Desde la judicatura ha sido creativa la Corte Constitucional para resolver si-


tuaciones contrarias a la constitución, de carácter estructural, con la figura
del ECI. Es más, la misma jurisprudencia reconoce que frente a esa compleji-
dad es imposible responder en forma individual (T-762/15 párr. 24).

Con base en esas breves consideraciones, la propuesta es rescatar, a través


de los nuevos vientos reformistas, y, en lo posible, del control de convencio-
nalidad, las modalidades de esta acción, como aparece contemplada en el
marco de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derecho Huma-
nos, entre ellas, la dimensión del habeas corpus correctivo-colectivo.

Las situaciones cotidianas ameritan acciones rápidas y urgentes para conju-


rar esta crisis humanitaria, especialmente, en los lugares de reclusión indo-
cumentados por el SISIPEC, como las mazmorras de las URI, parqueaderos,
la de los Centros de Servicios, entre otros lugares que se improvisan (donde
los presos solo deben permanecer pocas horas –porque no cuentan con es-
pacios mínimos vitales– mientras se realizan las audiencias preliminares),
carente de las dotaciones elementales, porque en las cárceles correspon-
dientes no los reciben por carencia de cupos.

La solución debería ser el traslado a sitios acordes con la dignidad inherente


a seres humanos, pese a que esto en los actuales momentos –“cárcel digna”–
es un oxímoron, al estar en demasía probado el estado contrario a la cons-
titución nacional de nuestras cárceles. Esto llevaría a emplear otros tipos
de medidas, como la detención domiciliaria o las no privativas de la liber-
tad para que los cupos cubran la capacidad disponible para los condenados.
Hay que potencializar los mecanismos alternativos, la justicia restaurativa
y menos derecho penal que, en la práctica, se convierten en la pócima para
la solución de los conflictos sociales. De tal modo, que con base en la inter-
pretación axiológica de la Ley 1760 de 2015, los estándares internacionales
vinculantes y ante el contexto descrito, se deben emplear aquellas esclusas
o válvulas cautelares dentro del proceso.

Un claro ejemplo de habeas corpus correctivo, con alcance colectivo, fue el


resuelto en el 2001 por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el
caso Verbitsky, por violaciones a las condiciones mínimas de detención, por
196 la sobrepoblación carcelaria y trato degradante e inhumano padecidos por
los presos en comisarías y otros lugares, obteniendo la libertad y ordenán- 197
dose la solución inmediata a esa crisis.
Se puede pensar que es un imposible jurídico porque estas acciones tienen

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


que ser individuales. Esas fueron las objeciones formales en las instancias
iniciales en Argentina para rechazar la solicitud, que contó con el apoyo de
la defensoría oficial, y, luego de pasar por varias instancias judiciales, llegó
por un recurso extraordinario federal hasta la CSJ de esa nación, que con-
vocó a audiencias previas y recibió el concepto favorable de la procuraduría
y otros amicus curiae.
De la mano de la tutela judicial efectiva de derechos de incidencia colectiva,
genérica y estructural, pese a que no estaba expresamente consagrado en la
ley, pero estando en juego derechos inherentes a la dignidad, personalidad
humana, entre otros, su defensa colectiva resultó viable, con una interpre-
tación finalista y realista (material-teleológica), más que con literal mecani-
cistas de los procedimientos.
El contraargumento que anticipamos es que el camino es la tutela (D. 2591
de 1991) y no el habeas corpus, por cuanto no tiene reconocimiento expre-
so en la ley en su dimensión preventiva y correctiva, pese a que sería más ex-
pedito y eficaz. En el pasado hubo un intento, para rescatar esta arista, con
la iniciativa presentada por la Defensoría del Pueblo en el 2001, que no fue
aprobada (Gaceta 454 de 2001), que daba alcance a las tres modalidades
del habeas corpus –reparadora, preventiva y correctiva– y otro proyecto de
Ley Estatutaria en el 2002 (Gaceta No. 81 de 2003), declarado inexequible
por un vicio de procedimiento en su formación, que limitaba aquellos alcan-
ces (C-1056 de 2004). Finalmente, el art. 30 constitucional fue reglamenta-
do por la Ley Estatutaria 1095 de 2006, acogiendo una sola modalidad: la
tradicional o reparadora (C-187 de 2006).
Es decir, en este momento no existe regulación legal de las comprensiones
preventiva y reparadora del habéas corpus. La tarea está por hacer y el mo-
mento político no parece ser el propicio pues, ante la cultura carcelera y
punitiva imperante. Por el contrario, el Congreso corrió a tramitar una ley
para atajar la salida masiva de presos, próxima a ser sancionada por el presi-
dente. Tampoco existe esperanza que oiga a la Corte Constitucional cuando
lo instó a objetar “los proyectos de ley o actos legislativos que no superen
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

el referido estándar constitucional mínimo de una política criminal respe-


tuosa de los derechos humanos”69.
Sin embargo, abrazamos, en esencia, la extraordinaria investigación realiza-
da por la profesora Tatiana María Álvarez Parra, con el apoyo del maestro
Hernando Londoño Berrío, sobre “El habeas corpus y la tutela de la liber-
tad personal”70. En aquella, la autora propone la compatibilización de am-
bos medios de cara a un Estado de derecho que se tome en serio el ideario
democrático y liberal de los derechos civiles y políticos consagrados en la
Constitución, para que el habeas corpus y la acción de tutela sean conce-
bidos como garantías continuas y compatibles por su afinidad sustancial y
teleológica.
La doctrina desentraña el alcance de esta acción constitucional en sus tres
dimensiones, así:
“La función reparadora pretende restablecer la libertad de la persona privada
ilegalmente de ella, neutralizando los efectos de la privación hecha efectiva sin
orden escrita de autoridad competente o con violación de las formalidades o mo-
tivos previamente definidos en la ley. La preventiva busca proteger a una persona
que ve amenazada su libertad, aparece como una posibilidad pero aún no se ha
operado su efectiva restricción, y la correctiva tiene por fin evitar el agravamien-
to de la forma y condiciones en que se lleva a cabo la privación de la libertad, se
trata de un medio destinado a evitar toda expansión ilícita respecto de la forma y
condiciones en que ésta se cumple”71.

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado estos alcances así:


(i) Sentencia C-620 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería. El habeas corpus es un
derecho que no solo protege la libertad física de las personas sino también es
un medio para proteger la integridad física y la vida de las mismas, y por esto el
Habeas corpus se convierte en el instrumento máximo de garantía de la libertad
individual cuando esta ha sido limitada por cualquier autoridad, en forma arbitra-
ria, ilegal o injusta, como también de otros derechos entre los que se destacan la
vida y la integridad física. 

(ii) Sentencia C-187 de 2006:

69 Cfr. Gaceta No. 435/16. Texto conciliado y pendiente de la sanción presidencial.


70 Cfr. ÁLVAREZ PARRA, Tatiana María. El Habeas corpus y la tutela de la libertad personal. En: https://apren-
deenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/download/2381/1937
198 71 D´ALBORA, Francisco. “El Habeas Corpus Correctivo”. Prudentia Iurisis, 35. Bogotá. 1993, p. 98.
“(...) el radio de protección del habeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho 199
a la libertad, sino que se expande para cubrir los otros derechos fundamentales
íntimamente relacionados con este, y que le dan soporte, como son los derechos
a la vida y a la integridad personal (...) En consecuencia, la definición adoptada

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


por el legislador en el artículo primero del proyecto que ahora se examina ha de
entenderse como comprensiva tanto de la modalidad de habeas corpus repara-
dor, como en la modalidad de habeas corpus correctivo, entendido este último
como mecanismo para evitar o poner fin a situaciones que comporten amenazas
graves contra los derechos fundamentales de la persona, como la vida o la inte-
gridad personal o el derecho a no ser desaparecido (...) El habeas corpus no solo
garantiza el derecho a la libertad personal sino que permite controlar, además, el
respeto a la vida e integridad de las personas, así́ como impedir su desaparición
forzada, su tortura y otros tratos o penas crueles, con lo cual, ha de considerarse
que él cumple una finalidad de protección integral de la persona privada de la
libertad”.

(iii) En la Opinión Consultiva OC 8 del 30 de enero de 1987. La Comisión


IDH, mediante comunicación del 10 de octubre de 1986, sometió a la Corte
IDH una solicitud de OC sobre la interpretación de los arts. 25.1 y 7.6 de la
CADH sobre Derechos Humanos con la última frase del art. 27.2 de la mis-
ma. Plantando el siguiente problema jurídico a la Corte IDH:

¿El recurso de habeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra en los


artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
es una de las garantías judiciales que, de acuerdo con la parte final del pá-
rrafo 2 del artículo 27 de esa Convención, no se puede suspender por un
Estado parte de la citada Convención Americana?

La Corte, en esta opinión, señaló:


“35. Él hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de la
legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante el
juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En
este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para
controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desa-
parición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para proteger-
la contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
(destacado por fuera de texto).
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

Esta consideración permite concluir que, si tomamos nuestro habeas cor-


pus con la regulación convencional del Pacto de San José y su interpreta-
ción auténtica que hace la Corte IDH, deberíamos concluir que sería posible
en Colombia presentar en estas situaciones sistemáticas, inconstituciona-
les, estructurales y, en particular, en estos centros, esta acción con carác-
ter correctivo, pues el derecho a la dignidad, vida e integridad, no se puede
atropellar por esta clase de crueldades y humillaciones provocadas por las
situaciones de hacinamiento, excesivamente probadas en Colombia. Estas
garantías no se pueden suspender ni recortar en su alcance.

Si el habeas corpus tiene que ser interpretado a la luz de los tratados inter-
nacionales (C-496 de 1994) y de su jurisprudencia, los jueces deben procu-
rar su efecto útil y ejercer ex officio el control de convencionalidad entre las
normas internas y la CADH, conforme con los arts. 2º, 4º, 29 y 93 constitu-
cional, que enfatizan los arts. 2º, Ley 600/00, y 3º, Ley 906/04.

En relación con esta obligación, la Corte IDH ha señalado: “el poder judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el poder judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino la interpretación que sobre el mis-
mo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención
Americana”72.
En el caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de noviembre de 2006, indicó la Corte que el habeas corpus representa,
dentro de las garantías judiciales indispensables, el medio idóneo para ga-
rantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona
e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención,
como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos crueles, in-
humanos o degradantes.

Este es un gran reto para el control de convencionalidad dada la cultura


judicial tímida, como indican los distinguidos profesores de la Universidad
de Antioquia, que impiden pronosticar la corrección de estas injusticias vía
habeas corpus. Necesitamos construir esos litigios complejos para incidir
200 72 Corte IDH, sentencia 24 noviembre de 2006, Caso Trabajadores Cesado del Congreso vs Perú, párr. 128.
desde nuestra institución con proyectos del talante como el presentado en 201
2001 ante la agencia legislativa y, en el mientras tanto, ejercer, a través del
bufete más grande del país, como es la Defensoría Pública, las dos primeras
propuestas en los casos correspondientes, como la de implementar la terce-

Donaldo Danilo Del Villar Delgado


ra como un reto para el control de convencionalidad y el “derecho al mejor
derecho”.

6. Conclusiones
Al respecto, el balance es negativo. Las agencias estatales tienen un saldo en
rojo en relación con esta institución importante del sistema penal con ten-
dencia acusatoria. Así como se preocuparon por la dotación, laboratorios,
vehículos, infraestructura de todo orden, entre otros, para implementar en
las regiones el sistema en forma gradual, restó en estas dos décadas aten-
der con políticas públicas integrales el sistema carcelario y penitenciario. En
prueba, como quedó demostrado, son el sinnúmero de tutelas cerrando es-
tablecimientos y las dos declaratorias del ECI (T-318/13 y T-762/15) y una
emergencia carcelaria, decretada a través de la Resolución 002390 del 10
de mayo de 2016, en 74 establecimientos.

En las condiciones actuales, la palabra dignidad no existe en el sistema pe-


nitenciario colombiano, por esto, a través de tutelas, muchos jueces han
impedido el ingreso de más presos a determinados penales. La idea es que
ese control se haga dentro de la audiencia respectiva donde se solicite la
restricción de la libertad, luego de superados los atracaderos legales y cons-
titucionales, con la exigibilidad de la disponibilidad del cupo carcelario como
un nuevo baremo o referente limitador.

Ante este panorama y dentro del conjunto de estrategias para conjurar la


crisis carcelaria, la judicatura y los operadores judiciales debemos poner
nuestra cuota, que consiste en empadronar el sistema normativo como con-
junto, en particular, las normas que derivan del amplio concepto de la dig-
nidad humana para mitigar el agravamiento del ECI del régimen carcelario
vigente o no hacerlo más insoportable.

De esta manera la política criminal, en su fase secundaria, la que le corres-


ponde aplicar a los jueces, cuando ejercen ese poder final, debe impedir, a
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
La disponibilidad del cupo carcelario como valladar...

partir de los valladares teleológicos, axiológicos y convencionales, que no se


desconozcan elementales garantías contenidas en esos instrumentos que
amparan a todos los habitantes de la nación, particularmente, a los presos,
como sujetos humanos de derecho.
Estas dos estrategias (el estándar de la disponibilidad del cupo carcelario
y la audiencia innominada de modificación de la restricción de la libertad)
y una propuesta legislativa y, en el mientras tanto, el control de convencio-
nalidad (a través del habeas corpus correctivo) tuvieron la pretensión de
enriquecer, luego del balance, el litigio estratégico institucional, auspiciado
enormemente por esta administración.
En conclusión, la lucha por la defensa de los derechos fundamentales tiene,
indudablemente, un importante desarrollo desde las salas de audiencias,
cuya trascendencia aquí destacamos, pues corresponde a la defensa públi-
ca aportar esa savia litigiosa para impactar el entorno y tener una inciden-
cia jurídica garantista, enmarcada en una política pública y respetuosa de
los derechos de los más vulnerables, conforme con las Reglas de Brasilia.
Ante este trágico panorama carcelario, debemos volver por los fueros de
las Reglas de Mandela, Tokio y del “principio de inequivalencia”, que deben
penetrar el esquema de estas decisiones cruciales dentro del proceso penal
al que hemos dedicado espacios en otros trabajos colectivos, citados con
anterioridad.
“Para saber realmente cómo es una nación hay que conocer sus cárceles, pues
una sociedad no debe ser juzgada por el modo en que trata a sus ciudadanos de
más alto rango, sino por la manera en la que trata a los de más bajo”.

Nelson Mandela.

202
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS PROCESALES
CAPÍTULO I 205

Comunicación de la noticia criminal al

Juvenal Valero Bencardino


indiciado conocido

Juvenal Valero Bencardino1

Introducción
A lo largo de la historia del derecho procedimental penal, se han implemen-
tado, por el Legislador colombiano, mecanismos necesarios para la garantía
del derecho de defensa material de quien ha sido denunciado, sindicado o
indiciado como autor o partícipe en la comisión de conducta punible.

La Ley 190 de 1995, Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la


moralidad de la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de
erradicar la corrupción administrativa, en su Capitulo “IX. DISPOSICIONES
VARIAS”, en el último inciso del artículo 81, de manera clara señaló:
“Artículo 81.- Garantías ..En caso de existir imputado o imputados conocidos, de
la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan su
derecho de defensa”.

Normativa que trajo como efecto multiplicidad de decisiones jurispruden-


ciales y judiciales, para la eficaz garantía que pretendía el legislador, y a pe-
sar que no se incluyó de manera expresa en la Ley 600 de 2000, su aplica-
ción fue rigurosamente latente en pro de los derechos de todo denunciado,
querellado, sindicado o procesado, no solo en cuanto a la notificación obli-
gatoria de la apertura de investigación formal de carácter penal, sino desde

1 Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia, especialista en Derecho Procesal e Investigación Cri-
minal; ha cursado estudios de Casación Penal y Sistema Penal Acusatorio. Conjuez de la Sala Penal del Tribu-
nales Superiores de Cúcuta y Pamplona, Conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cúcuta. Asesor Jurídico del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliaciones de la Universidad de Pamplona,
Campus Villa del Rosario, profesor de Derecho Penal General, Especial y Procesal Penal de la misma Universi-
dad. Coordinador Académico de la Barra de Defensores Públicos Norte de Santander.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

la apertura de indagación preliminar o previa, conforme a la jurisprudencia


de la Honorable Corte Constitucional.

Igualmente en la Ley 906 de 2004 no se reprodujo textual o de manera si-


milar esta norma sobre la notificación de la apertura de investigación penal
a los imputados conocidos, y menos se hace referencia a eventual comuni-
cación a los indiciados sobre indagación preliminar en su contra. Garantía
que ha de rescatarse mediante la inclusión de esta prerrogativa, dentro del
artículo 8º de la Ley 906 de 2004, como se propone por el suscrito.

1. Comunicación de la noticia criminal al indiciado


conocido
1.1. Reseña Histórica

Los códigos de procedimiento penal expedidos en Colombia como el Decre-


to 409 de 1971, Decreto 050 de 1987, Decreto 2700 de 1991, Ley 600 de
2000, han establecido meras referencias, catálogo o listado de derechos,
prerrogativas o garantías judiciales de los sindicados o procesados. Histó-
ricamente, la única normativa clara que se ha expuesto en la legislación es
el artículo 81 –último inciso– de la Ley 190 de 1995, para establecer, como
obligación funcional de la Fiscalía General de la Nación, la notificación de la
apertura de investigación penal al imputado conocido.

La Honorable Corte Constitucional ha enriquecido esta prerrogativa des-


de antes de la expedición de la Ley 190 de 1005, como bien se puede escu-
driñar en las sentencias C-150 y C-412 de 1993. Nuestra guardiana de la
Constitución Política continúa con el reconocimiento y exigencia de dicha
garantía, como ahora se expondrá.

1.2. Tratados Internacionales

Los Tratados Internacionales hacen referencia al derecho del detenido a la


inmediata información de los motivos de la privación de su libertad, del de-
recho a ser informado sin demora de los cargos, sin embargo, no se alude a
la comunicación o notificación de la apertura de indagación preliminar o de
206 investigación penal respecto del indiciado conocido.
El artículo 9.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, re- 207
fiere a que “Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusa-

Juvenal Valero Bencardino


ción formulada contra ella”. Este tratado, suscrito por Colombia, ni la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, refieren –de manera expresa–,
a la situación de los indiciados que no hayan sufrido captura o aprehensión
física.

Pero sí la Comisión Europea ha afirmado que el artículo 5.2 del Convenio


Europeo exige que toda persona detenida sea “suficientemente informa-
da sobre los hechos y las pruebas en que se basa la decisión de detenerla.
En concreto, debe permitírsele que manifieste si admite o niega la presun-
ta infracción”. “El requisito de informar sin demora de los cargos tiene dos
objetivos fundamentales. Por un lado, facilitar a toda persona arrestada o
detenida información que le permita impugnar la legalidad de la detención
(objetivo principal de la salvaguarda establecida en el artículo 9.2 del PIDCP
y en las disposiciones similares de tratados regionales). Por otra parte, per-
mite a toda persona acusada de una infracción penal y en espera de juicio,
esté o no bajo custodia, comenzar a preparar su defensa (objetivo principal
de las salvaguardas del artículo 14.3.a del CIDCP, el artículo 8.2.b de la Con-
vención Americana y el artículo 6.3.a del Convenio Europeo). La informa-
ción que ha de proporcionarse poco después de la detención no necesita ser
tan específica como la que se dé para preparar la defensa…”2.

Relevante es entonces, la garantía de la preparación de la defensa, pero no


solo frente al capturado o aprehendido sino respecto de todo denunciado o
querellado contra quien se dispone una indagación preliminar.

1.3. Objeto de la presente propuesta

La Corte Interamericana de Derechos Humanos vela por el respeto de las


garantías, establecidas en la Convención, de carácter fundamental o sustan-
cial, pero con referencia a los detenidos o acusados privados de la libertad.
Se ha dejado de lado el análisis de situaciones también perjudiciales, que
se presentan cuando se deja de enterar a los indiciados ubicables, de la de-

2 JUICIOS JUSTOS, Manual de Amnistía Internacional. Madrid: Amnesty International Publications 2014.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

nuncia instaurada en su contra, siendo este el núcleo principal de nuestra


propuesta.

Sin embargo, se acota por la Corte Interamericana, en el siguiente extracto


de sentencia, que debe operar el enteramiento de una indagación penal al
investigado, desde antes de ser sujeto de formulación de cargos, todo en
aras de la preparación del derecho de defensa:
“… 2. Comunicación previa y detallada de la acusación (artículo 8.2.b).

… 26. La Comisión indicó que el señor B. L. concurrió a declarar en tres oportu-


nidades durante la etapa sumarial antes que se decretara el auto de detención
en su contra, y que en dos de esas declaraciones no se había especificado la cali-
dad en la cual el señor B. L. acudía. Indicó que al prestar tales declaraciones ya se
encontraba sindicado en el proceso y, por lo tanto, era titular del derecho a ser
comunicado previa y detalladamente de la acusación formulada en su contra”. El
representante coincidió con la Comisión.

“… 28. Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al


interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omi-
siones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formu-
lar la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal
que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral
y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su
derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha con-
siderado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio
efectivo del derecho a la defensa.

29. Ahora bien, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse


desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho
punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa
de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías
convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b,
a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la
posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través
de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse
con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impe-
dir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investiga-
ción en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación
208 de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de
derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obli- 209
ga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto
del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como
objeto del mismo.

Juvenal Valero Bencardino


30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se for-
mule una acusación en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfa-
ga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previa-
mente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad
pública…”3. (Subrayado nuestro).

1.4. Referencia jurisprudencial


1.4.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional
La Corporación constitucional patria ha sido garante de los derechos de
todo indiciado, desde que se conoce por el instructor de una denuncia o
querella contra persona determinada o conocida, y con dirección probable
de su residencia o lugar de notificación. Ha sentenciado la Honorable Corte
Constitucional que procede la nulidad de la actuación cuando no se entera
al imputado conocido de la apertura de investigación penal en su contra por
quebrantamiento del derecho de defensa material:
“...Ello implica que la notificación, como medio de conocimiento oficial y cierto
sobre la existencia del proceso, inclusive en las etapas preliminares, es requisito
sine qua nom para la validez de la actuación correspondiente. Si falta, todo lo que
se haya llevado a cabo es nulo, incluida la sentencia condenatoria”4.

La Honorable Corte Constitucional con sus primeras sentencias sobre esta


materia de garantías judiciales o procesales, dio la luz necesaria para la im-
plementación del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, exigiendo la obligación
funcional de la Fiscalía instructora de notificar al procesado conocido de
la apertura de indagación preliminar o de la investigación penal. Las sen-
tencias hito fueron la C-150 y C-412 de 1993. Luego fueron relevantes la
T-0181 de 1999 y C-836 de 2003, entre otras.
Con base en esta jurisprudencia de garantía fundamental o procesal, es que
exige la Honorable Corporación la eficaz notificación de la existencia de una

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos (17 de noviembre de 2009) Sentencia Barreta Leyva vs
Venezuela.
4 Corte Constitucional (1995) Sentencia SU-444 [MP. Antonio Barrera Carbonel.]
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

actuación penal al sindicado conocido. Omisión que puede dar motivo al de-
creto de nulidad en actuación penal:
“...Cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autorida-
des competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la
existencia del proceso, frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad
de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferi-
do sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre
y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el
derecho fundamental que se le ha vulnerado...”5.

1.4.2 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia


La Suprema Corte, atendiendo el Principio de la trascendencia de las cau-
sas de nulidad procesal penal, ha sido exigente sobre la relevancia necesaria
para retrotraer una actuación penal. En el siguiente extracto jurisprudencial
se expone criterio de la Sala de casación penal que contiene los argumen-
tos jurídicos necesarios para comprender que efectivamente se requiere
de la comunicación (o notificación) oportuna y eficaz al indiciado conocido
sobre la apertura de la indagación preliminar, máxime que en esta decisión,
recuerda la connotada Corporación las enseñanzas de la Honorable Corte
Constitucional sobre el tema en exposición:
“…rimer cargo: Investigación Previa. Aviso de iniciación.

“…También, que dicha fase, no sólo se adelantó a espaldas de la imputada -pues


no se le comunicó de su inicio-, sino que se prolongó por un lapso superior a dos
años,...”

Esta actuación irregular, llevada a cabo por la Jueza (…) con sede en Cúcuta, a
cargo del asunto, por resultar lesiva de las garantías constitucionales del debido
proceso y el derecho de defensa, no puede ser avalada por la Corte pese a la opi-
nión contraria del Ministerio Público quien considera que “la falta de información
a la imputada conocida sobre la apertura de indagación preliminar en su contra,
no comporta una irregularidad trascendente con capacidad de afectar la validez
del proceso”.

...Tampoco puede olvidarse que en vigencia del Código Penal Militar derogado, la
Ley 190 de 1995 estableció la obligación para el funcionario instructor, de infor-
mar al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación previa. Es

210 5 Corte Constitucional (26 de septiembre de 1996) Sentencia C-488 [MP. Carlos Gaviria Díaz].
así como en su artículo 81 dispuso textualmente que “en caso de existir imputado 211
o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste
o éstos, para que ejerzan el derecho de defensa”. Si bien la norma no precisaba
a qué clase de investigación se refería (previa o formal), la Corte entendió que

Juvenal Valero Bencardino


ella aludía a la etapa previa, “no sólo porque utiliza la expresión iniciación de la
investigación en lugar de apertura de instrucción, sino la de imputado en lugar de
sindicado, propias de dicha fase”.

“…no puede perderse de vista, de una parte, como ya fue advertido, la vigencia y
aplicabilidad al caso del último inciso del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, rela-
cionado con la obligación de comunicar al imputado conocido el inicio de investi-
gación en su contra…”.

Dijo la Corte Constitucional en esa ocasión, en la que sentó “jurisprudencia rela-


tiva a la notificación del auto de apertura de la investigación previa”:

“5. La investigación previa es anterior al proceso penal propiamente tal y persi-


gue determinar si hay lugar o no a la acción penal. Por ello es contingente y sólo
tiene lugar en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción.
Se surte para determinar ‘si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier
medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley
penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de res-
ponsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción pe-
nal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización
o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible’ (Ley 600 de
2000, artículo 322).

“…6. En anteriores oportunidades esta Corporación ha tenido ocasión de pronun-


ciarse sobre la efectividad de las garantías propias del derecho al debido proceso
durante la etapa de la investigación previa:

“- Mediante Sentencia C-150 de 1993 la Corte recordó que el derecho al debido


proceso, y especialmente el de contradicción de la prueba dentro del proceso pe-
nal, tenían efectividad durante la etapa de investigación previa, pues el constitu-
yente no había introducido excepciones al respecto:

‘En materia penal el proceso se desarrolla a través de las etapas de investigación


previa, instrucción y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser
conocidas y controvertidas por los sujetos procesales.

‘Con el acatamiento al principio de contradicción se cumple una función garan-


tizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de los funciona-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

rios judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los


Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier diligencia de la que
pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado.

(…)

(…) no puede el legislador señalar, como lo hace en la disposición acusada, que en


la etapa de investigación previa, existan excepciones al principio de la presenta-
ción y controversia de pruebas por el imputado, pues éste también tiene derecho
a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.

‘No pasa por alto la Corte que en el desarrollo del derecho internacional humani-
tario y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos, se ha esta-
blecido esta misma garantía como uno de los pilares fundamentales en la estrate-
gia de fortalecimiento, promoción, defensa y garantía específica de los derechos
más preciados, predicables de los hombres’.

Las anteriores consideraciones fueron vertidas para fundamentar la decisión de


inexequibilidad parcial de los artículos 7º, 251, 272 y 342 del anterior Código de
Procedimiento Penal, en la medida en que consagraban restricciones al derecho
de contradicción al autorizar, durante la etapa de la investigación previa, la exis-
tencia de excepciones al principio rector de la controversia probatoria, de la pre-
sentación de pruebas durante todo el proceso, o de la publicidad de la prueba.

En la Sentencia C-412 de 1993, al estudiar el artículo 324 del Decreto 2700 de


1991 que se refería a la duración de la etapa de investigación previa sin señalar
para ello un término fijo, la Corte concluyó que la disposición era inexequible fun-
damentando esta decisión en las siguientes consideraciones, entre otras:

El principio contradictorio se anticipa en esta etapa, pues frente al interés que


anima a la función investigativa y sancionadora del Estado, surge el interés con-
creto, digno de tutela, del imputado de resultar favorecido con una resolución
inhibitoria que descarte la existencia del hecho, su tipicidad, la procedibilidad de
la acción, o, en fin que establezca en su caso una causal de antijuridicidad o incul-
pabilidad. (C de P.P. Art. 327).

Si bien la formalización del conflicto Estado-sindicado se constituye formalmente


a partir de la resolución de apertura de instrucción, ésta materialmente y de ma-
nera gradual se prefigura en la etapa previa. Justamente, la anticipación consti-
tucional del contradictorio en esta etapa, otorgándole al imputado posibilidades
de defensa en el campo probatorio, corresponde al reconocimiento que la Corte
212 hace de la conflictualidad actual o potencial que ya comienza a manifestarse en
esta temprana fase de la investigación y que exige se le brinden las necesarias ga- 213
rantías constitucionales a fin de que pueda enfrentar equilibradamente al poder
punitivo del Estado.

Juvenal Valero Bencardino


El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer
tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación
penal en curso - previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las
medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa (…).

“-En sede de tutela, en la Sentencia T- 181 de 1999 esta Corporación resolvió la


solicitud de amparo del derecho al debido proceso de una persona imputada de
la comisión de un delito, a quien no se le había escuchado en versión libre pese a
haberlo solicitado, a quien la resolución de apertura de investigación previa no le
había sido notificada pese a ser imputado conocido y respecto de quien la inves-
tigación previa se había prolongado por más de 10 meses. Para tomar la decisión
la Corte estudió, entre otros temas, y si era facultativo del funcionario instructor
notificar la resolución de apertura de la investigación previa, cuando el imputado
fuera conocido.

“Sobre este último punto, reiterando los conceptos vertidos en la Sentencia


C-150 de 1993 arriba citada, la Corte concluyó que la notificación de la resolu-
ción de apertura de investigación al imputado conocido constituía un deber, que
se infería del tenor literal del artículo 81 de la Ley 190 de 1995 (…)

‘Si esta fuese meramente facultativa, como lo sostuvieron la Fiscalía y el Juzgado


Treinta y Dos Penal del Circuito, la plena efectividad de los derechos al debido
proceso, a la defensa y a la controversia probatoria quedarían supeditados a la
discrecionalidad del funcionario instructor, lo cual, riñe abiertamente con el al-
cance y significado que la Corte Constitucional ha puntualizado para estas ga-
rantías y a su plena vigencia aún en la etapa de investigación previa en el proceso
penal. No se olvide que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha
afirmado la plena efectividad de los derechos de contradicción, de defensa y de-
bido proceso durante todas las fases que integran el proceso penal y, por ende,
también durante la etapa preliminar, actualmente denominada de investigación
previa’.

…“Esta misma posición fue reiterada posteriormente en las sentencias T- 790 de


1999, T-820 de 1999 y T-106 de 2000. En las dos primeras se precisó que, para
efectos de conceder por la vía de la acción de tutela la protección al derecho al
debido proceso en aquellos casos en que se omite notificar al imputado la resolu-
ción de apertura de la investigación, ‘lo que configura la trasgresión de los men-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

cionados derechos no es la omisión de la notificación, en sí misma considerada,


sino la imposibilidad por esa omisión, de ejercer durante esta fase el derecho de
defensa y contradicción’. En el último se reiteró que ‘tan pronto se conozca o indi-
vidualice los imputados, desaparece cualquier excusa para omitir la notificación
de la medida, porque a partir de ahí existe una persona con el derecho a defen-
derse y la garantía constitucional de que se le asegure dicho derecho’.

“7. Del anterior recuento de la jurisprudencia relativa a la efectividad del dere-


cho de defensa y contradicción se concluye que en cualquier momento en que
se determine la existencia de un imputado conocido contra quien se prosigue la
investigación como autor o partícipe, el auto de apertura de la misma debe serle
notificado en forma inmediata para que pueda ejercer su derecho de defensa.

“Las razones que soportan las anteriores conclusiones fueron expuestas por la
Corte en las sentencias que arriba han sido comentadas, sin que se considere
necesario volver sobre ellas. No obstante, en la presente oportunidad resulta
conveniente insistir en que la notificación es el mecanismo mediante el cual se
pone en conocimiento de los interesados el contenido de las providencias que se
produzcan dentro de un proceso y tiene como finalidad garantizar los derechos
de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debi-
do proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política……En este
aspecto debe ponerse de presente que mientras la Constitución Política consa-
gra un amplio catálogo de principios, valores y derechos desarrollados por la ley
procesal, a los cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia de esta Corte
y de la Corte Constitucional para desentrañar su sentido y alcance buscando su
real eficacia, no corresponde al deber de fidelidad al ordenamiento jurídico que
los funcionarios judiciales encargados de la investigación y el juzgamiento de las
conductas punibles, desconozcan la vigencia y obligatoriedad de tales fuentes
del derecho y, como si no existieran, caprichosamente decidan aplicar procedi-
mientos contrarios al debido proceso constitucional o violen arbitrariamente el
derecho de defensa también protegido por tratados internacionales sobre dere-
chos humanos, lo cual repugna a la idea de lo que constitucionalmente se concibe
como función de administrar pronta, recta y cumplida justicia en el marco de un
Estado social y democrático de derecho, del tipo que en nuestro medio se halla en
proceso de construcción…”6. (Subrayado fuera de texto).

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (Noviembre 28 de 2008) Sentencia 24.650 [M.P. José
214 Leónidas Bustos Martínez].
La precedente y extensa posición de la Honorable Corte Suprema de Justi- 215
cia nos releva de profundizar en el aspecto jurídico que estructura la base
o soporte de la presente propuesta, concluyéndose, entonces, que tanto la
Corte Constitucional como la suprema de casación penal, orientan su cri-

Juvenal Valero Bencardino


terio por el respeto y tutela del derecho sustancial del debido proceso y de
la defensa material, en busca de la eficaz impartición de justicia mediante
la obligación funcional de la autoridad competente, comunicándole al indi-
ciado conocido, de eventual indagación preliminar seguida en su contra con
base en denuncia, querella u otra forma de incoar la actuación previa, para
que oportuna y eficazmente pueda ejercer desde ese instante, su prerroga-
tiva constitucional de defensa.

Hay más, se tiene, por ejemplo, la propuesta de la Fiscalía General de la Na-


ción y Ministerio de Justicia, para la reforma de la Ley 906 de 2004, que en
proyecto señalaba en una de sus partes, lo siguiente:
“…un ejemplo de lo anterior es la sentencia C-799 de 2005, en la que la Corte
aclaró que en ninguna parte se dispuso limitación alguna al derecho de defensa
por lo que es posible desde el momento de tenerse conocimiento de la actuación
procesal sin importar la etapa en la que se encuentre la misma…”.

Entonces, si no existe limitación alguna en las consabidas etapas de la actua-


ción penal, sí consideramos necesaria la acotación o previsión legal de este
derecho a favor de todo indiciado, de comunicarle de la existencia de inda-
gación preliminar en su contra; obvio, cuando sea conocido dicho indiciado.

1.5. Sustentación de la propuesta

La propuesta consiste en insertar dentro del catálogo de derechos de defen-


sa previsto en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, norma expresa y clara,
sobre la comunicación al indiciado conocido del inicio de la indagación preli-
minar en su contra, como antelación de la notificación o comunicación de los
cargos por los que está siendo procesado tanto en el escrito de imputación,
como en la audiencia de formulación de acusación expresados en términos
que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias cono-
cidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.

Antes de la comunicación de los cargos, proponemos que se entere al in-


diciado conocido de la noticia criminal que ha sido base de la apertura de
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

indagación preliminar por parte de la Fiscalía General de la Nación en con-


tra del indiciado conocido, por su presunto nombre y dirección de residen-
cia, del lugar de trabajo u otro similar. Con este enteramiento, se propicia el
ejercicio de la prerrogativa de defensa como tutela efectiva que le asiste a
todo denunciado o querellado. La comunicación oportuna y eficaz al indicia-
do permitirá que ejercite, si ha bien lo tiene, el derecho de defensa material,
que va unido a otras facultades que posee el presunto autor o partícipe de
una conducta punible, como la de solicitar copia de los elementos materia-
les probatorios o evidencias físicas –que no sean de carácter reservado– y
posea la Fiscalía delegada en su contra o la facultad de solicitar eventual
interrogatorio para explicar los supuestos hechos que se le endilgan en la
noticia criminal, o la de designar defensor convencional que lo represente
en esta actuación, entre otros.

Por lo mismo, proponemos que el literal h. de la norma 8ª de la Ley 906 de


2008, contenga la siguiente redacción:
“Que se le comunique la iniciación de la indagación preliminar al indiciado cono-
cido. Y se le comunique los cargos por los cuales está siendo procesado tanto en
el escrito de imputación como en la audiencia de acusación, expresados en térmi-
nos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conoci-
das de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”.

1.6. Posibles argumentos contrarios a la propuesta

Se podría pensar, por quienes no comulgan con la presente propuesta, de


que la Fiscalía instructora actualmente no está obligada a “descubrir” o ex-
hibir los elementos materiales probatorios o evidencias físicas o informa-
ción legalmente obtenida, ni en la audiencia de formulación de imputación,
bajo el argumento de que este es la supuesta esencia incrustada en la sis-
tematica de tendencia acusatoria y, por lo mismo, el ente persecutor de la
acción penal, puede mantener en reserva todos estos elementos de conoci-
miento para poder ejercitar su función de investigación penal en contra de
los autores o partícipes de la acción penal. Podría considerarse inadecuado
o improcedente el enteramiento de la apertura de indagación preliminar al
indiciado conocido por cuanto va a conocer quién instauró en su contra la
216 correspondiente noticia criminal, surgiendo la posibilidad de peligro para la
víctima, testigos o comunidad, o ser propicia la obstrucción de la justicia, 217
entre otros.

Circunstancias que se pueden sopesar en etapa procesal posterior para los

Juvenal Valero Bencardino


efectos de la misma ley, como para la imposición de medida de aseguramien-
to o privación de la libertad al momento de emitirse el sentido del fallo o
la lectura de sentencia. Además, no se involucra en la comunicación que se
reclama como necesaria para enterar al indiciado conocido de la indagación
preliminar en su contra descubrimiento probatorio alguno, y menos que se
trate de un elemento material o evidencia física de carácter reservado.

2. Entrega de elementos materiales probatorios


2.1. Reseña Histórica

El legislador colombiano de procedimiento penal, desde antaño, ha tenido a


bien la publicidad de la producción probatoria, limitar o denegar la entrega
de copia de los elementos de conocimiento o pruebas, antes del desarrollo
de la etapa del juicio o causa. Dejan entrever los códigos primarios y recien-
tes la popular “reserva del sumario”, permitiendo solo el conocimiento de
aquellas “pruebas” al sindicado, su defensor, agente del Ministerio Público,
entre otros.

El código actual o Ley 906 de 2004 hace referencia al “Descubrimiento de


los elementos materiales probatorios y evidencia física” en sus artículos
344 y siguientes, reseñando que “Dentro de la audiencia de formulación
de acusación se cumplirá con el descubrimiento de las pruebas” (sic). Se
ha considerado que es entonces esta la única etapa para exhibir o mostrar
cada elemento material o evidencia física que posee la Fiscalía General de la
Nación en contra del imputado. Se ha entendido que “La Fiscalía solamente
entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Minis-
terio Público y a las víctimas, con fines de información”, pues a pesar de la
inexequibilidad de su parte final o “fines de información”, decretada por la
Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C-209 de 2007, se
continúa con la renuencia de la Fiscalía instructora de hacer entrega de co-
pia de dichos elementos materiales probatorios o evidencias físicas –pro-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

ducidos o recopilados– al indiciado o imputado, hasta tanto no se presente


este acto complejo de acusación (Escrito y Audiencia).

Interpretación errónea que junto con la no comunicación de la apertura


de la indagación preliminar al indiciado conocido, ha truncado el ejercicio
oportuno y eficaz del derecho de defensa, de quien ha sido denunciado o
querellado (Personas que han sido tratadas de manera distinta y desigual
a los indiciados capturados o aprehendidos en flagrancia, por la inmediata
imposición de derechos, entre ellos, conocimiento de los hechos o cargos,
designación de defensor de confianza o del sistema nacional de la Defensa
Pública, entre otros).

Por consiguiente, la entrega de copia de los elementos materiales probato-


rios, que no sean reservados, al indiciado conocido a quien se le comunica la
apertura de indagación preliminar, si los solicita, no resquebraja el sistema
penal acusatorio colombiano, ni afecta los derechos de las víctimas o perju-
dicados, ni la teoría del caso de la Fiscalía delegada; por el contario, es res-
peto o tutela de las garantías judiciales mínimas que cobija a todo indiciado
o investigado.

2.2. Referencia jurisprudencial

2.2.1. Corte Constitucional

La Honorable Corte Constitucional ha analizado el tema en desarrollo sobre


la entrega de copias de documentos procesales o elementos materiales, se-
ñalando en la sentencia C-096 de 2003, lo siguiente:
“En resumen, la Corte encuentra que si bien es constitucionalmente posible esta-
blecer en materia penal la reserva de las diligencias que se adelanten durante la
etapa de investigación preliminar, el imputado tiene derecho a conocer de la im-
putación específica que existe en su contra y de los fundamentos probatorios que
la respaldan, antes de rendir versión preliminar. En consecuencia, la Corte proce-
derá a declarar la exequibilidad condicionada de la expresión que rindió versión
preliminar en el entendido de que antes de la recepción de la versión preliminar
debe informarse al investigado sobre el delito que se le imputa, así como permi-
tirle conocer los fundamentos probatorios de dicha imputación específica.”7.

218 7 Corte Constitucional (11 de febrero de 2003) Sentencia C-096. [MP. Manuel José Cepeda Espinosa].
Sentencia de constitucionalidad condicionada que dio pie para ejercitar 219
multiplicidad de acción pública de tutela, reseñándose ese mismo año 2003,
por la Honorable Corporación guardiana de la Carta Marga colombiana, lo
siguiente:

Juvenal Valero Bencardino


“…Del caso en concreto… Al señor L. G. V., abogado defensor, se le negó el acceso
al expediente. A pesar de que la Fiscalía citó nuevamente al señor M. F. para que
rindiera indagatoria, advirtiéndole que de no presentarse ordenaría su conduc-
ción, éste se negó a hacerlo, por considerar vulnerado su derecho a la libertad.

Como fue expuesto en los fundamentos de esta sentencia, el acceso al expedien-


te es necesario para ejercer tanto el derecho a la defensa como el de derecho a la
defensa técnica.

El derecho de defensa, que hace parte del debido proceso, supone que el investi-
gado, quien en este caso no ha obtenido la calidad de sujeto procesal por no ha-
berse vinculado al proceso, tenga conocimiento oportuno de la investigación que
se le adelanta, con el fin de que pueda controvertir los elementos probatorios en
su contra, para lo cual requiere tener conocimiento del expediente. De lo contra-
rio, y tal como lo señaló esta Corte Constitucional, cuando existe una vinculación
manifiestamente tardía del imputado al proceso, se puede llegar a configurar una
nulidad cuando se demuestre una violación de los principios de contradicción, le-
galidad, igualdad de oportunidades y publicidad de la prueba”8.

Ahora bien, se podría pensar que los precedentes extractos corresponden


a casos ventilados mediante la vigencia de la ley 600 de 2000; sin embargo,
la Honorable Corte Constitucional también ha expuesto su criterio en la si-
guiente jurisprudencia, dice en decisión de tutela, frente a conducta punible
perseguida mediante los lineamentos de la Ley 906 de 20014, que,
“…. Bajo dichas condiciones el actor interpuso acción de tutela de su derecho de
petición en la que requiere la respuesta a su requerimiento de copias de la car-
peta penal. En respuesta, la instancia judicial que en única instancia conoció del
amparo, denegó la protección del derecho fundamental invocado. Para el efecto
comprobó que la solicitud no tenía ningún vínculo con el debido proceso y que,
por tanto, ésta debía solucionarse bajo los parámetros establecidos en el Código
Contencioso Administrativo. Bajo estas condiciones, consideró que al actor se le
había dado respuesta a tiempo y dio la razón a la demandada, en el sentido de re-

8 Corte Constitucional (11 de febrero de 2003) Sentencia C-096. [MP. Manuel José Cepeda Espinosa].
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

iterar que la información tiene carácter reservado y que, por tanto, tal condición
limita el acceso a la información requerida.

“… Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal impide el acceso del


indiciado, por regla general, a las evidencias y elementos materiales probatorios
hasta que se realice la audiencia de formulación de acusación, también es nece-
sario reconocer que para que éste pueda ejercer en debida forma el derecho de
defensa, puede tener acceso a algunas diligencias ejecutadas en la indagación.
Por tanto, cuando un indiciado requiera el acceso o las copias de una carpeta en
donde se consigne el programa de indagación, es necesario que la Fiscalía distin-
ga explícitamente, a partir de la Ley 906, cuáles elementos se encuentran cobi-
jados por la reserva y cuáles no. De hecho, frente al caso concreto es necesario
destacar que en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte reconoció que debido a
las implicaciones inherentes a las órdenes de archivo, dicha decisión no tiene
carácter reservado sino que, por el contrario, debe ser comunicada a las partes,
especialmente a las víctimas y al Ministerio Público cuando quiera que no exis-
ta indiciado conocido9. También así, recordemos, conforme al artículo 267 debe
concluirse que al indiciado se le debe comunicar el inicio de la indagación y, espe-
cialmente, éste tiene derecho a saber las condiciones bajo las cuales se efectúa
un allanamiento y los argumentos que el juez de control de garantías aplicó para
efectuar la revisión de legalidad de la actuación (art. 238 C.P.P….)…” 10.

2.2.2. Corte Suprema de Justicia


La alta Corporación ha dicho:
“(…)...3. En el sistema penal acusatorio, la finalidad de la indagación y de la inves-
tigación no es exclusivamente la formulación de una acusación, sino esencial-
mente, la recopilación de evidencias y elementos materiales probatorios que
permitan confirmar o descartar la ocurrencia de un delito y sus posibles respon-
sables, es decir, no impone la obligación de acusar en todos los casos, porque es

9 En efecto, en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte estableció que dicho acto debía comunicársele a las vícti-
mas y al Ministerio Público, bajo las siguientes consideraciones: “La decisión de archivo puede tener incidencia
sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para
que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad.
“Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha deci-
sión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y
para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la
orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio
de sus derechos”.
(…)
“Por lo tanto, para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público también debe recibir la comunicación
de la decisión de archivo”. Bajo estas condiciones la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 79
de la Ley 906 de 2004.
220 10 Corte Constitucional (18 de septiembre de 2008), Sentencia T-920 [MP. Clara Inés Vargas Hernández].
perfectamente posible que sobre la marcha de la indagación o investigación, acla- 221
rar de manera convincente las circunstancias que en su momento legitimaron la
actividad de la Fiscalía, pero dado que en principio existieron razones que per-
mitían suponer un reato, puede ocurrir que sobrevenga una decisión de archivo

Juvenal Valero Bencardino


de las diligencias o preclusión de la investigación, la cual debe estar en manos
del juez quien ejercerá un control previo sobre la legitimación de esos ejercicios.
Esa recopilación de información, evidencias y elementos materiales probatorios
recogidos en la indagación, no pueden tener carácter reservado, en la medida que
cumplen la función de determinar la existencia o no de una conducta delictuo-
sa que puede conducir al archivo o la investigación propiamente dicha. En esas
labores de verificación pueden participar los posibles involucrados como vícti-
mas contingentes o sujetos eventuales, bien para esclarecer los hechos o aportar
otros elementos de juicio que conduzcan a una resolución que proteja los dere-
chos de todos. Además, ha de tenerse presente que la Ley 906 de 2004, en esta
fase del proceso, no establece ningún tipo de reserva de estas diligencias porque
en estricto sentido en esta fase aún no hay proceso como sí sucede en la inves-
tigación porque ya está esclarecida la conducta como también quienes son los
sujetos procesales.

4. En el caso de estudio, la negativa de las copias al accionante carece de justi-


ficación constitucional, por cuanto ni la Constitución o ley establecen ningún
tipo de reserva en la fase de indagación, son, además, información, evidencias y
elementos materiales que condujeron al archivo de las diligencias, mas no a una
investigación formal para formulación de cargos. Es decir, por el carácter de in-
formación y al ordenarse su archivo, el actor puede tener acceso a ella, mientras
ello no lesione derechos de terceros o la intimidad de las personas.

(…)“…5. La Sala de Casación Penal en un caso similar expresó que como se apre-
cia, la Ley 906 de 2004; en vez de prohibir la expedición de las copias de las actua-
ciones, autoriza ese proceder, así el proceso se encuentre en la etapa de indaga-
ción o investigación preliminar. Lo no permitido son las reproducciones escritas,
salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice, como lo
estipula el inciso primero del pluricitado artículo 146. Tal es el caso de la hipótesis
prevista en el artículo 156 ibídem, a cuyo tenor las providencias judiciales sólo
serán reproducidas a efectos del trámite de los recursos y Agregó la Corte que:

“(…) el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución Nacional asigna a la vícti-


ma la condición de interviniente y en el Sistema Penal Acusatorio ostenta un
sitial privilegiado |1|, en esa medida tiene derecho a participar durante todas
las etapas del proceso, en aras de hacer valer sus derechos a la verdad, la jus-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

ticia y la reparación integral. La efectividad de esa participación sólo se posi-


bilita si a los damnificados se les garantiza el derecho de acceder a la justicia,
la cual comprende la garantía de intervenir desde sus inicios, pues les asiste
un evidente interés en lograr el recaudo de sólidos elementos probatorios
para soportar una eventual imputación o acusación, así como para censurar
la eventual preclusión de la investigación”.

(…)Esa autorización de permitir a las víctimas obtener copias, de registros, ac-


tuaciones adelantadas o evidencias incorporadas durante la fase de indagación o
investigación preliminar:

no se afecta la estructura del sistema penal acusatorio, por el contrario hace


bien porque posibilita el goce pleno de los derechos de dicho interviniente a
conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados por la Fis-
calía, con la cual podrá contribuir al aporte de otros que consolide la eventual
formulación de imputación y acusación” (Sentencia de tutela de 6 de agosto
de 2008, Exp. N° 37909).

6. De ese modo, resulta claro que la autoridad accionada vulneró el debido pro-
ceso del sujeto interesado, por cuanto la información suplicada no aparece como
objeto de reserva dispuesta por la Constitución o la ley para las víctimas de la
eventual conducta punible, por lo tanto, al no encontrarse razón de orden legal
para que la Fiscalía negara las copias pedidas, se advierte una violación que im-
pide el ejercicio de las garantías de verdad, justicia y reparación que le asiste al
damnificado.

En efecto, frente a la petición del accionante la autoridad accionada contestó par-


cialmente, pues sólo informó sobre el desarrollo de la investigación, relacionó las
diferentes actuaciones, pero negó las copias de las entrevistas e interrogatorio
realizados, con lo cual no permitió el acceso efectivo al proceso penal, igualmente
imposibilitó el goce pleno de los derechos como interviniente en el proceso penal,
pues no conoció el contenido de los elementos probatorios recaudados que lleva-
ron al archivo de la investigación, también se negó la posibilidad de contribuir con
otros medios que solidificaran la misma u otra decisión.

Por lo demás, en punto al derecho que tienen todas las personas de acceder a los
documentos públicos y a obtener copia de los mismos, salvo los casos expresa-
mente señalados por la ley, se ha manifestado por esta Corporación que esta pre-
rrogativa está estrechamente vinculada con el derecho fundamental de petición,
pues, el hecho de recibir las copias es una manifestación concreta del derecho a
222 obtener una pronta resolución de la solicitud formulada, que hace parte del lla-
mado núcleo esencial del derecho en mención (Sentencia de tutela de 15 de julio 223
de 2001, Sala de Casación Civil, Exp. N° 0086-01).

5. De acuerdo con lo considerado, la Corte concederá el amparo reclamado, y

Juvenal Valero Bencardino


para la efectividad del mismo, se le ordenará a la autoridad accionada que en el
término de cuarenta ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providen-
cia proceda a expedir las copias solicitadas por el accionante(…)11.

 Indica la jurisprudencia, entonces, que sí es factible y corresponde a una prerro-


gativa sustancial de todo indiciado, la obtención de copia de los elementos proba-
torios o evidencias físicas o información recaudada, y por lo mismo, amparando
el derecho primigenio de conocer de la apertura de indagación preliminar, nace la
prerrogativa de solicitar y obtener las copias que posee la Fiscalía y que no ten-
gan el carácter de reservadas. Y no solo el indiciado o denunciado o su defensor
pueden pedir dichas copias, también lo puede hacer la víctima o perjudicado o su
representante. Así lo ha expuesto, igualmente, la Corte Suprema de Justicia, en
Sala de decisión de tutelas, al exponer lo siguiente:

“(…). De la procedencia del amparo frente a la solicitud de copias.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado no obstante


que el derecho a acceder a la administración de justicia no hace parte de los
listados bajo ese título y capítulo entre los artículos 11 a 41 de la Constitución
Política, es sin lugar a dudas fundamental y, por ende, susceptible de protec-
ción a través de la acción de tutela. Ello en razón a que, dentro del sistema ju-
rídico que nos rige, el acceso efectivo a la administración de justicia es presu-
puesto indispensable del debido proceso y puerta de entrada a la efectividad
real de los demás derechos. En este sentido es también claro que, contrario
sensu, la obstrucción al acceso a la justicia significa la consiguiente vulnera-
ción de los demás derechos fundamentales que ante ella se hacen efectivos12.

Siendo ello así, no se discute que la raigambre constitucional del derecho de


acceso a la administración de justicia se erige en deber para el funcionario
judicial ante el cual se ejerce la emisión de un pronunciamiento oportuno, mo-
tivado, ilustrativo, completo, que vaya al núcleo del asunto sometido a su con-
sideración, aunque la esencia material de la respuesta no sea coincidente con
los intereses y aspiraciones del peticionario pues de lo contrario y, sin lugar a
dudas, se le vulneraría el debido proceso.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (24 de marzo de 2011) sentencia 00497 [MP. Edgardo Villa-
mil Portilla]
12 Corte Constitucional (2007) Sentencia T-114.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

Al respecto, impera precisar que la Sala tuvo la oportunidad de plasmar su


criterio al resolver un asunto como el que ahora ocupa su atención (sentencia
de tutela del 22 de noviembre de 2007, radicado 33.999), que ahora se reitera
en tanto no se aprecia motivo alguno para su variación:

“En el esquema procesal penal con tendencia acusatoria, diseñado en el Acto


Legislativo No. 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, a tono con
la nueva visión mundial impulsada por las modernas teorías que se ocupan del
tema, la víctima ostenta un sitial privilegiado13. Consecuente con ello, el nu-
meral 7º del artículo 250 de la Constitución Política le asigna la condición de
interviniente, frente a lo cual la Corte Constitucional ha señalado que se trata
de un interviniente especial, pues tiene derecho a participar durante todas las
etapas del proceso, en aras de hacer valer sus derechos a la verdad, la justicia
y la reparación integral”14.

Pero, la efectividad de esa participación solo se posibilita si a las víctimas se


les garantiza cabalmente el derecho de acceso a la justicia. En este sentido,
el Tribunal Constitucional sostuvo:
“En el orden interno colombiano, la Constitución Política consagra en sus artí-
culos 29 y 229, el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental,
susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela (Art. 86 C.P.), pero
además como expresión medular del carácter democrático y participativo del
Estado. En su ámbito se inscribe el derecho de las víctimas a un recurso judicial
efectivo, del cual forman parte las garantías de comunicación e información, que
posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos judiciales, los cuales se
constituyen en los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar eficaz-
mente los derechos de quienes han sido víctimas de una conducta punible. Del
deber del Estado de proteger ciertos bienes jurídicos a través de la tutela penal,
emerge la obligación de garantizar la protección judicial efectiva de los mismos”15.

El derecho de acceso a la justicia comprende así la garantía de la víctima


de intervenir en el proceso desde sus mismos inicios, porque “La interco-
nexión e interdependencia que existe entre los derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación exige que la garantía de comunicación se satisfaga
desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los
órganos de investigación. Los derechos a la justicia y a la reparación pueden

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (23 de agosto del 2007) sentencia 28040.
14 Corte Constitucional (2007), sentencia C-209 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa].
224 15 Corte Constitucional (2006) Sentencia C-454.
verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso a la 225
información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan
contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante
sobre los hechos”16.

Juvenal Valero Bencardino


Lo anterior, por cuanto a las víctimas les asiste un evidente interés en lograr
el recaudo de sólidos elementos probatorios para soportar una posterior
imputación o acusación, propósito compatible con sus derechos a la verdad,
justicia y reparación. Por eso, aunque en la fase de indagación o investiga-
ción preliminar “no se practican ‘pruebas’ en sentido formal, sí se recaudan
importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la
responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la
fase del juicio”17.

En la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional señaló que la liber-


tad de configuración asignada a la ley para regular las facultades de las víc-
timas solo está limitada por la exigencia de respetar “la estructura del pro-
ceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa
del proceso”. En la sentencia C-343 de 2007 la misma Corporación en cita
precisó que “garantizar la participación de las víctimas en la etapa anterior
al juicio no implica modificar los rasgos estructurales del sistema penal de
tendencia acusatoria, tal como fue concebido en el Acto Legislativo 03 de
2002 y tampoco afecta la igualdad de armas ni la calidad de la víctima como
interviniente en cada uno de los casos”.

De modo, pues, que las víctimas, para alcanzar la integral protección de sus
derechos, tienen acceso pleno a la investigación desde sus inicios. Esa facul-
tad está consagrada como norma rectora en el artículo 11 arriba menciona-
do, pero el mismo estatuto procesal penal de 2004 en normas posteriores
amplía su espectro.

En ese orden de ideas, obsérvese cómo el parágrafo del mencionado artícu-


lo 146, tras asignar a la Fiscalía General de la Nación la obligación de con-
servación y archivo de los registros durante la actuación previa a la formu-
lación de la imputación y, a partir de ella, al secretario de las audiencias, en

16 Sentencia constitucional ídem.


17 Sentencia ídem.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

forma categórica señala: “En todo caso, los intervinientes tendrán derecho
a la expedición de copias de los registros” (subraya la Sala).

De acuerdo con la comentada disposición, por tanto, toda actuación ade-


lantada por la fiscalía o por los jueces, si en el primer caso reviste carácter
investigativo que pueda ser necesaria en los procedimientos formales, debe
ser registrada en medio técnico idóneo y los intervinientes tienen derecho
a la expedición de copia de los respectivos registros, derecho que, por su-
puesto, opera también para las víctimas en su condición de intervinientes
especiales, según quedó visto atrás.

Como se aprecia, la Ley 906 de 2004, en vez de prohibir la expedición de


copia de las actuaciones, autoriza ese proceder, así el proceso se encuentre
en la etapa de indagación o investigación preliminar. Lo no permitido son
“las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código
expresamente autorice”, como lo estipula el inciso primero del pluricitado
artículo 146. Tal es el caso de la hipótesis prevista en el artículo 156 ibídem,
a cuyo tenor “Las providencias judiciales sólo serán reproducidas a efectos
del trámite de los recursos”.

La prohibición de efectuar reproducciones escritas no obedece a la inten-


ción del legislador de establecer reservas para los intervinientes, sino que
encuentra su razón de ser en el carácter preponderantemente oral asignado
por la Constitución Política al nuevo esquema procesal penal, connotación
reiterada por el artículo 145 de la Ley 906 al disponer que todos los procedi-
mientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales.

“La Sala no evidencia que con la autorización de permitir a las víctimas acce-
der, mediante la obtención de copia, a los registros de las actuaciones ade-
lantadas durante la fase de indagación o investigación preliminar se resque-
braje la estructura del sistema penal acusatorio. Antes bien, ello posibilita
el goce pleno de los derechos de dicho interviniente, al conocer de primera
mano los elementos probatorios recaudados por la fiscalía, con lo que podrá
contribuir al aporte de otros que solidifiquen la eventual formulación de la
imputación y de la acusación”.

Contrastado lo anterior con la problemática planteada por el recurrente,


226 pronto se advierte que la actuación, puesta de presente en la demanda,
constituye una irregularidad que desquicia las bases del proceso penal, en 227
tanto no se le permite a la víctima el acceso pleno a la investigación des-
de sus inicios como expresión de su derecho de obtener el goce de sus

Juvenal Valero Bencardino


derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición, de modo que
resulta desproporcionado que se le imponga al peticionario esperar has-
ta que tenga lugar el descubrimiento probatorio en la fase del juicio para
expedirle las copias que requiere a efectos de ejercer sus derechos, como
que la razón aducida desconoce la relevancia de las garantías que se con-
fiere a la víctima en el proceso penal, sin que además pueda aducirse que
con la entrega de las piezas procesales reclamadas se pueda obstaculizar
o torpedear la labor del ente acusador dados los fines para los que han
sido solicitados.

Conforme a lo atrás analizado y ante la carencia de otro medio de defensa


judicial idóneo, se revocará parcialmente la decisión objeto de reproche en
cuanto a la petición de copias se refiere y en su lugar se protegerá el derecho
fundamental al debido proceso invocado por A. A.G., efectos para los cuales
se le ordena a la Fiscalía Seccional Destacada ante la Dirección Nacional del
Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I., que en el improrrogable término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
realice los trámites pertinentes para que expida y entregue al abogado atrás
referenciado las fotocopias simples de los documentos y piezas procesales
solicitados en petición radicada el 11 de mayo de 2011, dentro del expe-
diente a través del cual se adelanta indagación con ocasión de la denuncia
formulada por el accionante…..”. 18

Los anteriores extractos llevan el soporte para que sea atendida nuestra
modesta propuesta de convertir en expresa normativa el derecho que tiene
todo indiciado de conocer oportunamente que ha sido denunciado o que-
rellado, y que se ha dispuesto por la Fiscalía la apertura de indagación pre-
liminar en su contra, acto que se ha motivado por noticia criminal frente a
persona conocida y localizable.

2.3. Sustentación de la propuesta

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (18 de agosto de 2011), Sentencia T-55418 [MP. José Luis
Barceló Camacho].
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

La necesidad de amparar el ejercicio del derecho de defensa material de in-


diciado mediante la entrega oportuna de las copias que solicite para ejercer
el contradictorio mediante los mecanismos que ofrece la misma ley, como
puede ser la recepción del Interrogatorio del Indiciado, va íntimamente uni-
da al enteramiento o comunicación que debe el Estado enviar a quien ha
sido sujeto identificado o es identificable por medio de una noticia criminal
legalmente instaurada. Prerrogativa de poder conocer los documentos o
evidencias o elementos materiales que se haya adjuntado a dicha denuncia
o querella, o que se hubiese obtenido o producido por la Fiscalía a quien se
le asignó el conocimiento de dicha averiguación previa o preliminar, obvia-
mente, con la finalidad de ejercitar su derecho a la contradicción, por los
mismos medios de la Ley 906 de 2004, pudiendo, con la obtención de dichas
copias, contratar abogado o hasta investigador de la defensa, que lo orien-
te u obtenga elementos probatorios con los que pueda refutar o impugnar
o infirmar los que ha recibido, evitándose así que no se le sorprenda, tar-
díamente, con un eventual escrito de imputación, cuando su prueba a favor
pudo haber ya desaparecido o ha sido modificada, entre otros.
En fin, consideramos que la sola comunicación al indiciado conocido sobre
la apertura de indagación preliminar en su contra, no es plena garantía del
derecho de defensa, debe ir íntimamente unida a la facultad de obtener co-
pia de la actuación previa, cuyos elementos materiales o procesales (orden
de capturas, orden de allanamiento, interceptación de llamadas telefónicas,
misivas o mensajes, entre otros) no sean de carácter reservado. Dos prerro-
gativas ligadas por un mismo fin, que ha de entenderse la segunda (entrega
de copias) como parte sustancial y necesaria de la primera (comunicación de
la apertura de indagación al indiciado conocido).
2.4. Eventuales argumentos contrarios a la propuesta
Lo afirmado arriba, en acápite similar al presente, cobra relieve argumenta-
tivo, por cuanto se puede pensar y opinar que no es prudente ni procedente
hacer entrega de los elementos materiales probatorios o evidencia física
o informe escrito legalmente obtenido que posea la Fiscalía delegada que
adelanta una indagación preliminar en contra de Indiciado conocido, por
cuanto desquebraja la normatividad procesal penal sobre el descubrimien-
228 to probatorio que se establece en el artículo 344 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal con sistema acusatorio, debiéndose esperar para tal 229
efecto la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, al enfrentar
los derechos del indicado con la facultad persecutora o investigativa de la
Fiscalía, primarán siempre los derechos fundamentales al debido proceso y

Juvenal Valero Bencardino


de la defensa material de todo indiciado.
La posición de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia es
muy clara sobre este aspecto sustancial, no solo a favor del indiciado sino
también de la víctima, y el criterio jurisprudencial en cita nos releva de pro-
fundizar sobre este necesario acto judicial de dar copias al indiciado que los
pida, luego de enterarse de la existencia de indagación preliminar o investi-
gación penal en su contra, o de recibir la comunicación de la Fiscalía instruc-
tora sobre dicha existencia.

Conclusiones
El propio derecho de defensa material, consignado en el artículo 29 Supe-
rior, deja entrever las garantías judiciales mínimas consignadas en los Tra-
tados Internacionales suscrito por Colombia, y que tienen primacía sobre el
régimen jurídico interno. El derecho de defensa lleva siempre la garantía del
indiciado para que sea enterado oportunamente de la actuación penal que
se siga en su contra, así se encuentre en etapa preprocesal o de indagación
preliminar, como bien lo enseña la Honorable Corte Constitucional en las
citas precedentes. Empero, al entrar en vigor la Ley 906 de 2004 conforme
a los distritos judiciales indicados al final de la normatividad procesal, se en-
tendió, sin razón alguna, que la labor ejecutada por el señor Fiscal General
de la Nación o sus delegados, era reservada hasta el momento de formularse
imputación penal donde se enunciaban –no se descubría ningún elemento
material probatorio o evidencia física o información legalmente obtenida, y
que este descubrimiento real se daba solamente como obligación funcional
de la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación.
Ante esta concepción, hoy se tiene ya como operación de la mayoría de Fis-
calías instructoras, no comunicar, notificar, ni citar o enterar al indiciado co-
nocido del diligenciamiento preliminar seguido en su contra. Y, menos aún,
se hace entrega de copias de los elementos probatorios con los que cuenta
el peticionario que conoce de diligencias en su contra, antes del escrito de
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Comunicación de la noticia criminal al indiciado conocido

acusación, mermándose o vulnerándose ostensiblemente su derecho de de-


fensa.
O sea, no sería menester dejar establecida en la misma ley la prerrogativa
sustancial que proponemos, si se asume el gran horizonte de garantías que
encierra el ejercicio del derecho de defensa material. Pero, como se presen-
ta la situación antes descrita por omisión del ente Fiscal, es menester dejar
la previsión escrita en la misma Ley, por lo que debe estipularse o consig-
narse en el listado de derechos del artículo 8º del Código de Procedimiento
Penal, como antelación de la formulación de cargos, la obligación del Fiscal
delegado de comunicar al indiciado conocido de la apertura de indagación
preliminar que obviamente lleva la facultad de solicitar copias de las actas,
informes, o elementos materiales probatorios o evidencias físicas, que no
posean el carácter de reservados.
El presente mecanismo que hace surgir el derecho de defensa inmediato,
si bien lo consideraba el indiciado, evitará, igualmente, que se le sorprenda
con citación para ser sujeto de formulación de imputación (o escrito de im-
putación) cuando el tiempo ha pasado, luego de haber trascurrido muchos
años y ya la prueba a su favor haya desaparecido o minimizado en su esencia.
Dar a conocer al indiciado conocido de actuación preliminar en su contra es
garantía fundamental del derecho de defensa material, oportuno y eficaz.

230
CAPÍTULO II 231

Control judicial sobre decisiones

Rodolfo Mantilla Jácome


en materia penal

Rodolfo Mantilla Jácome1

El control material y formal de un proceso, cualquiera que sea, se surte a


través de las decisiones de cierre que se emiten en él, ya sean sentencias o
medios alternativos de culminación.

La sentencia, por ejemplo, es un acto de justicia blindado de la arbitrariedad


y de las iniquidades. Es un pronunciamiento limpio del que se espera clari-
dad y comporta la obligación del Estado con los ciudadanos en la promesa
de verdad. Al ser un acto conclusivo, con las obligaciones mencionadas, indi-
ca la revisión de todos los extremos de su construcción; los procesales y los
sustanciales, lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio. Así las cosas, la sentencia
como decisión de cierre, es el más importante actor judicial en cuya produc-
ción el juez solo podrá estar condicionado por lo que demande la Constitu-
ción y la Ley.

Otro ejemplo del control material y formal que se ejerce con las decisiones
judiciales se encuentra en la llamada justicia premial. Ya sea en el allana-
miento a los cargos o en la realización de preacuerdos o negociaciones con
la fiscalía, el juez está obligado a aceptarlos cuando estos prestigien la justi-
cia y eviten su cuestionamiento. Caso contrario en el que el juez, en ejercicio
del control que realiza de los actos procesales, estaría en la obligación de
deprecarlos.

En ese orden de ideas, el control formal y material de un proceso, para lo que


nos interesa: penal, encuentra a cargo de un juez quien tiene la obligación de
proceder a la corrección de los errores que advierta, aquellos que recaigan

1 Coordinador Académico de Barras de la Defensoría del Pueblo, Regional Santander.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Control judicial sobre decisiones en materia penal

sobre el nomen iuris, la congruencia, la tipicidad en estricto sentido y las ga-


rantías fundamentales de las partes e intervinientes.
Para ingresar de fondo en el tema que nos ocupa no sobra recordar algunas
características del sistema penal regulado por la Ley 906 de 2004. En pri-
mer término implica mencionar que es de carácter adversarial, se enfrentan
cara a cara fiscalía vs. defensa. De lo anterior se colige que existe una parte
acusadora y una defensora. A la fiscalía, por definición constitucional, le fue
entregado el monopolio de la acción penal, de realizar la investigación y de
formular una acusación. La defensa, por otra parte, tiene el deber de lealtad
con el cliente (procesado) y, por tanto, la obligación de ejercer una correcta
defensa en los términos que rodea la ley penal y disciplinaria. Finalmente, el
juez, quien no es una parte, lógicamente, se concibe como el funcionario en-
cargado de impartir decisiones, imparcial, incontaminado e incontaminable,
la mano de la justicia.
Una vez que se han recordado los sujetos que juegan papeles principales,
son demeritorios a la víctima o al ministerio público, se procederá a dejar en
claro, que el proceso penal tiene dos formas básicas de surtirse, formas que
serán explicadas brevemente:
La primera, el proceso penal ordinario que se surte cumpliendo todas las ri-
tualidades y etapas que permiten la construcción de un juicio oral en el que
se realiza la construcción de la prueba y el debate probatorio, la muestra de
la materialización de los principios de inmediación, contradicción, concen-
tración, publicidad y demás principios que envuelven el sistema basado en
la oralidad. Dicho proceso termina con una decisión judicial de fondo que se
mencionó al comienzo, una sentencia, condenatoria o absolutoria.
En segundo lugar se encuentra el proceso abreviado. Esta forma procesal
deviene de la justicia premial que implica la terminación anticipada del pro-
ceso penal, es decir, la exclusión de algunas de las ritualidades y formalismos
del proceso, así como del debate probatorio, ya sea por un allanamiento a
cargos, en cuyo caso el proceso culminará con una sentencia condenatoria,
por preacuerdos realizados con la agencia fiscal y avalados por el juez de
conocimiento, caso que lleva como consecuencia una condena con benefi-
cios al procesado, o por la preclusión de la investigación, caso en el que la
232 decisión será de tipo absolutoria.
Estos mecanismos procesales abrevian el proceso y a la postre obligan al 233
juez de conocimiento, en esos instantes de cierre, a realizar un control ma-
terial y formal de proceso y, sobre todo, de las actuaciones de las partes en

Rodolfo Mantilla Jácome


pro de evitar que las garantías de las partes e intervinieses sean vulneradas.
Lo ubican como vigía de que se materialice la lealtad procesal, la prevalencia
del derecho sustancial, el debido proceso, los derechos de las víctimas y la
legalidad. De lo anterior, solo se espera, entonces, que devenga del proceso
una decisión que enaltezca la justicia.

Distinto es el asunto de aplicación del principio de oportunidad, en este


caso, el proceso está sometido a criterios de política criminal mediante la
cual se autoriza a la fiscalía a suspender, interrumpir o renunciar a la per-
secución penal. Estos eventos, por consiguiente, son del resorte del juez de
control de garantías quien debe establecer en su mente si las razones de la
aplicación del principio de oportunidad, que solo puede ser solicitado vía
fiscalía, son legales y suficientes para aplicar alguna de las consecuencias
que se mencionaron.

Una vez sentados los aspectos generales del proceso penal se ingresará a lo
relativo del estudio del control judicial de la acusación o de aquellas actua-
ciones que hacen sus veces en los procesos de carácter abreviado.

Como respecto del control de la acusación. Vale recordar que la acusación


es un acto complejo conformado por el escrito de acusación y la audiencia
de formulación de acusación. Asimismo, la acusación es un acto de parte que
expresa la potestad de la fiscalía de acusar al imputado de su participación
responsable en una actividad delictiva. La acusación tiene, además, como
exigencia para la fiscalía el mantener coherentemente el núcleo fáctico que
expresó en la audiencia de formulación de imputación. De igual manera para
el tiempo de la acusación se exige que la fiscalía haya afinado lo referente
a la calificación jurídica de manera que sea congruente con los hechos que
mencionó, esto es que tenga precisión estricta sobre la tipicidad y todos
sus elementos, en razón a que el fiscal con la acusación está realizando una
afirmación con probabilidad de verdad que de igual manera compromete al
fiscal a probar tanto lo fáctico como a jurídico, lo segundo, que solo podrá
modificarse en razón a la favorabilidad para el procesado.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Control judicial sobre decisiones en materia penal

Lo anterior implica, por supuesto, que no puede existir una condena sin una
acusación previa; que la acusación debe ser coherente con los hechos que
se plantearon en la imputación de cargos; y que recae en el juez la carga
de valorar en juicio que la fiscalía haya cumplido la promesa realizada en
la acusación, con lo que generará una sentencia de carácter condenatorio
congruente con la acusación, en caso contrario, tomará la determinación
de absolver. Sin embargo, en aquellos casos en que el juez de conocimien-
to advierta que la fiscalía, a pesar de haber probado la responsabilidad de
unos hechos en cabeza del procesado, no haya logrado probar que dichos
hechos corresponden a la calificación jurídica que mencionó en la acusación
podrá modificarla solo cuando sea en favor del procesado, ya que en caso
contrario estaría desbordando sus funciones. Como se advierte, el reajuste
en favor del procesado es una muestra del control judicial del que trata este
artículo.
Sin embargo, el análisis del control judicial de la acusación en el proceso pe-
nal colombiano lleva obligatoriamente a preguntarse sobre el control pre-
vio de este acto procesal, y así las cosas es viable afirmar que en el proceso
penal colombiano, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, no
existe una etapa intermedia previa a la iniciación del trámite procesal de la
acusación, en el que el escrito de acusación sea revisado por un juez de ga-
rantías para efectos de armonizar la acusación, precisar la congruencia, los
aspectos jurídicos, incluida la estricta tipicidad, legalidad y los fundamenta-
les aspectos de la culpabilidad, las medidas restrictivas de los derechos fun-
damentales y su contraste con los fines del proceso conforme al principio de
proporcionalidad.
Se razona, por quienes sostienen y defienden la conveniencia de este mo-
mento intermedio, que los altos costos políticos y jurídicos implícitos en
el acto de acusar, exigen que la decisión de someter a una persona a juicio
cuente con un fundamento razonable, para que el proceso correctamente
estructurado garantice que la decisión de someter a juicio al imputado no
sea apresurada, superficial o arbitraria.
En los sistemas procesales, donde se surte esta etapa intermedia ella está a
cargo de un juez de garantías o de audiencias preliminares, para efectos de
234 no contaminar al juez de conocimiento. En los Estados Unidos, sistema fe-
deral, se ocupa de ello el gran jurado, en cambio, en el sistema estadual esta 235
función está a cargo de un juez de audiencias preliminares. En Alemania en-
cargan a un juez de procedimiento intermedio, lo mismo que en España e
Italia. En la Corte Penal Internacional se ocupa de dicho estudio la Sala de

Rodolfo Mantilla Jácome


Cuestiones Preliminares. En todos estos casos se realiza una injerencia en la
potestad de acusar que tiene la fiscalía, llegándose, incluso, como en el caso
italiano, en los que el juez puede dictar un acto de sobreseimiento o también
puede concurrir los presupuestos sustanciales para emitir un acto de cita-
ción a juicio, pero en cualquier caso se trata de decidir si se realiza el juicio o
no y, en caso afirmativo, las condiciones en que se debe realizar.
Como ya se mencionó en el sistema procesal colombiano no existe esta eta-
pa intermedia, no podría existir, ya que su existencia es ante el proceso pe-
nal colombiano una inconstitucionalidad en razón a una indebida injerencia
en la potestad constitucional de la fiscalía en razón a que la acusación es
un acto de parte que llega al juez de conocimiento quien para garantizar su
incontaminación y su imparcialidad puede realizar un control formal de la
misma, no uno material. En este sentido, el juez de conocimiento no puede
entrar a revisar ni si quiera la correspondencia lógica y jurídica entre la im-
putación fáctica y la adecuación típica propuesta. Esto no implica que el juez
sea un convidado de piedra, pues si advierte, a motu proprio o a petición de
parte, irregularidades, que lleguen a afectar la estructura del proceso, no ya
sobre la acusación formal, puede decretar la nulidad.
La jurisprudencia colombiana así se ha mantenido con algunas pequeñas va-
riaciones a hoy podemos afirmar que incluso los defectos graves en el acto
complejo de la acusación en el que haya incurrido la fiscalía no son suscep-
tibles de corrección, en ese momento procesal, por parte del juez de cono-
cimiento.
El profesor Burbano Martínez, contrario a nuestra tesis, reseña tres casos
en los que en su opinión demuestran la necesidad del control intermedio.
Ellos son en su orden: (i) el olvido, por parte de la fiscalía, de introducir en
la acusación una imputación fáctica concreta. Lo interesante de este caso
es observar que la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación penal,
resuelve el asunto con una crítica a la fiscalía, pero también a la defensa y al
juez de conocimiento por haber permitido que el yerro pasara. Finalmente
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Control judicial sobre decisiones en materia penal

estableció a nulidad de lo actuado a partir del escrito de Acusación. Para


este estudio se considera que dicha decisión desconoce principios funda-
mentales de la naturaleza del proceso penal acusatorio, como el non bis in
ídem, en el que la salida a dicho suceso era lógicamente la sentencia abso-
lutoria con la que de paso se enviaba un mensaje que implicaba que la fis-
calía, al ser dueña de la acusación, tenía el deber de responsabilizarse de
las vicisitudes y yerros que pudieran presentarse en razón a los eventos en
que actuara de manera mediocre. Así las cosas, quedaría en claro también,
que la defensa, por lealtad con su cliente y por estrategia defensiva, no está
obligada a corregir los errores de la fiscalía en el escrito de acusación ni en
la audiencia de acusación, pese a percatarse del yerro y solo en los eventos
en que dicha corrección traiga consecuencias desfavorables.
El segundo caso se refiere a una acusación que desborda el marco fáctico de
la imputación, de tan lamentable yerro solo es responsable la fiscalía y en
ese sentido ella, también, debe asumir la consecuencia de esto. Es posible
que el juez de conocimiento tenga alguna forma de maniobra lógica en el
momento de dictar sentencia o si no debe proceder a la absolución por in-
coherencia en el núcleo factico de la acusación.
El último caso que plantea el Burbano Martínez se refiere a una hipótesis en
la que la acusación implicaría vulneración de los derechos fundamentales,
en la medida en que el acusado no podría serlo por haber actuado protegido
por una norma constitucional, ejercicio de un derecho fundamental. Con tal
hipótesis, el mencionado autor traslada también el problema a la defensa
que no está obligada a que se someta a juicio a una persona en condiciones
de arbitraria vulneración de las garantías fundamentales. Nos parece que
para la defensa existe un remedio sencillo, antes que aceptar la necesidad
de una etapa procesal intermedia, que sería la tutela como mecanismo re-
medial para impedir que transcurra la iniquidad.
Lo que hasta acá se ha definido se refiere, fundamentalmente, al tema del
control material de la acusación que como se advierte se encuentra correc-
tamente planteado en la legislación y que en ese sentido se concluye que di-
cho control lo debe ejercer única y exclusivamente el juez de conocimiento
en el momento en que va a dictar sentencia. Por tal motivo, la fiscalía, como
236 dueña de la acción penal y, por supuesto, de la acusación, debe afinar su ta-
rea para no incurrir en yerros que solo a ella se le pueden imputar y cuyos 237
costos procesales y económicos debe asumir.

Situaciones diversas se plantean en lo relacionado con los procesos pena-

Rodolfo Mantilla Jácome


les abreviados que no son otros que los propios de la justicia premial, alla-
namientos a cargos, preacuerdos y negociaciones y sin ser justicia premial
también dentro de ellos caben las decisiones por preclusión. Se reitera, no
así los casos de aplicación del principio de oportunidad en donde el control
lo ejerce un juez de control de garantías.

Dicho lo anterior cabe afirmar que la justicia premial es, antes que nada,
justicia, así como en los procesos de carácter ordinario. Así las cosas, en las
decisiones que devienen del proceso abreviado se exige el mismo rigor que
en las que surgen del proceso ordinario, en razón a que las primeras también
se consideran decisiones de cierre.

Ahora bien, una principal característica de los procesos abreviados es que la


imputación con su núcleo factico y su calificación jurídica provisional se con-
vierten en acusación en el caso del allanamiento a cargos, al tiempo que el
escrito contentivo del preacuerdo o la negociación asume también el mismo
significado. En ambas hipótesis el núcleo factico se debe mantener idéntico,
en el caso del allanamiento a cargos la calificación jurídica realizada por la
fiscalía se convierte en definitiva y no existe posibilidad de variación por las
partes en el momento de ser enviada al juez de conocimiento. En el caso
de negociaciones y preacuerdos a partir del inmodificable núcleo factico,
se deben presentar las variaciones posibles dentro de la lógica jurídica, la
legalidad y las circunstancias probatorias. De lo anterior se colige que no
existe la posibilidad de proponerle al juez de conocimiento soluciones de
sentencia por fuera de estos límites rigurosos o en contravía de las garantías
fundamentales, asimismo, que la fiscalía está en la obligación de ejercer un
trabajo riguroso que implique la subsunción de los hechos en el delito que
desea imputar.

Algunas hipótesis permitirán precisar estos aspectos.

Un primer ejemplo radica en el análisis de los preacuerdos y negociaciones.


Es lógico que en razón a una negociación en donde cada parte del proceso
cedió un porcentaje en pro a beneficios, el juez de conocimiento no puede
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Control judicial sobre decisiones en materia penal

desconocer dicho trabajo. Así las cosas, mediando el respeto por el núcleo
fáctico el juez deberá aprobar aquellos acuerdos en los que se estimen mo-
dificaciones jurídicas que beneficien al procesado, igualmente, aquellas que
permitan la variación de su participación de la comisión delictiva lo que lógi-
camente llevaría a una modificación en la pena, entre otras formas de prea-
cuerdos. En cambio el juez sí está obligado a rechazar todos aquellos acuer-
dos que vulneren la legalidad y que impliquen además el desconocimiento
de derechos y garantías de las partes y de los intervinientes.

Otro ejemplo radica en el acto de imputación en el que la fiscalía describe


como núcleo fáctico hechos que se ajustan rigurosamente a un delito de pe-
culado cometido por un funcionario público con atribuciones funcionales de
manejo de caudales; de los que se apropia, pero en el momento de rea-
lizar la fiscalía la calificación jurídica provisional lo denomina como delito
de estafa. En este caso se considera que ante el yerro cometido el juez de
control de garantías nada puede hacer para subsanarlo ya que desbordaría
sus funciones en perjuicio del procesado. Ocurre, entonces, que en ese mo-
mento el imputado se allana a cargos. Cuando el asunto llega al juez de co-
nocimiento no podría este convalidar tal yerro y en esas condiciones surgen
varias hipótesis para su actuación, imprueba el allanamiento por otra parte,
entiende que el allanamiento es relacionado con lo fáctico y, por tanto, lo
aprueba ajustándolo a la estricta tipicidad. A pesar que la segunda solución
no contradice los criterios básicos de justicia premial, se considera prefe-
rente la primera opción en razón a ser más garantista y de contera más justa.
Idéntica solución debe darse si el asunto en la imputación es calificado por
la fiscalía como peculado, soportado en un núcleo fáctico de estafa. Igual
solución tendrían las hipótesis de núcleo fáctico de acceso carnal violento,
denominadas por la fiscalía, en la imputación jurídicamente; como actos se-
xuales.

Una mayor dificultad puede tener el caso imputado como acceso carnal
violento, narrado, fácticamente, por la fiscalía que además señala el conse-
cuencial embarazo de la víctima, pero nada dice en la calificación jurídica
provisional sobre la debida imputación de la agravante dispuesta para el de-
lito de doble resultado. En este caso, ante el allanamiento a cargos, se consi-
238 dera que el juez en razón a la legalidad debe decretar la nulidad.
Un grado mayor de dificultad se podría presentar en la hipótesis en que la 239
fiscalía impute, soportada correctamente en un núcleo factico de acceso
carnal violento realizado por un padre sobre su hija, el delito de acceso car-
nal violento, pero omite por mala técnica, referirse al concurso ideal con el

Rodolfo Mantilla Jácome


delito de incesto. Ante un allanamiento a cargos el juez de conocimiento,
podría, en el entendimiento que el allanamiento es sobre lo fáctico estable-
cer la estricta tipicidad teniendo en cuenta que se trata de los mismos he-
chos encasillados mediante la figura del concurso ideal que se estructura
sobre único acto realizado con una sola intención y una plural adecuación.
De no hacerlo así tendría que improbar el allanamiento para que la fiscalía
ajuste la imputación jurídica, solución que se considera más viable.
Por otra parte, resulta más que interesante, preocupante, lo referente al
control judicial del allanamiento a cargos de una persona que pueda haber
cometido los hechos en circunstancias de inimputabilidad. Claro, muchos de
nosotros, procesalistas, sostenemos que la imputación de cargos no es el
momento procesal para discutir sobre las circunstancias de tiempo, modo o
lugar en que se llevó a cabo la comisión delictiva, y es cierto, por lo menos en
el sistema acusatorio colombiano, pero esto no obsta para avizorar un vacío
legislativo en razón a la posibilidad de estar aceptando que personas que
posiblemente hayan cometido una conducta punible mediando un trastor-
no mental transitorio, o una circunstancia de corto circuito decidan allanar-
se a los cargos imputados, aún pese al buen consejo de la defensa.
Es claro que para acidificar una sentencia condenatoria penal, el juez tie-
ne que comprobar los elementos que le posibiliten un juicio de reproche de
culpabilidad, dentro de los cuales el primero de ellos es el juicio de imputa-
bilidad que lo debe llevar a certeza que el sujeto en el momento de cometer
el hecho tuvo la capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y para
determinarse de acuerdo con esa comprensión.
En la realidad de los procesos abreviados penales no se revisa ese aspecto,
lo que constituye, ostensiblemente, una grave falencia que involucra en su
mala gestión a la defensa, a la fiscalía, a la judicatura y, por qué no, hasta el
legislador.
¿Cómo puede tomar un juez penal una decisión de cierre, que como se dijo
al principio, es la muestra de la justicia, sin constatar dicho aspecto tan fun-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Control judicial sobre decisiones en materia penal

damental que posibilita el reproche penal.-- ? Para avizorar el dilema se pre-


sentan las siguientes hipótesis:
Si se imputa cargos a un menor de edad a quien la fiscalía presenta como ma-
yor de 14 años en el momento de la comisión de la conducta típica cuando
realmente contaba con 13 años y 364 días y unas cuantas horas, la fiscalía,
por otra parte, y en atención al vencimiento de términos no logró indagar
más a fondo, el menor se allana a cargos y el juez de conocimiento se percata
por el registro civil. En esta situación, el juez debe improbar el allanamiento
y ordenar a la fiscalía que emita una orden de archivo de la investigación
por tratarse de un inimputable absoluto. Si se llega a instancia del juez de
conocimiento, asimismo este debe improbar el allanamiento o en caso tal
que llegase a dictar sentencia esta se debe anular por vía ordinaria, extraor-
dinaria o de tutela.
¿Qué pasaría si la fiscalía imputa a un cleptómano y este decide allanarse
a cargos.--? ¿Puede el juez de control de garantías o el de conocimiento, a
simple vista, diferenciar entre una persona con tal punción de un sinuoso y
experto ladrón?
Y en el caso de una persona que al llegar a su casa advierte que alguien está
haciendo daño grave a su progenitora y reacciona de tal manera que acaba
con la vida del primer victimario y cuando se le pregunta no recuerda qué
sucedió porque en su cerebro se ocasionó una circunstancia de corto cir-
cuito (psicológicamente hablando), dicha persona es llevada a imputación
luego de una legalización de captura y acepta cargos, ¿cuál es la respuesta
que debe darle un juez de control de garantías que no conoce la situación
previa, ni siquiera la fiscalía quien lógicamente no realizará un estudio de la
capacidad mental a menos que la defensa lo anuncie en acusación? ¿Cuál es
la respuesta de un juez de conocimiento? Generalmente es la aprobación de
dicho allanamiento en razón a que no hubo lugar dicho cuestionamiento. Y
en este sentido, el reproche penal si se acerca a lo que se anhela, ¿la justicia
material?
Así podríamos establecer otros ejemplos en relación con la misma hipótesis,
sin embargo, el sentido de este escrito no es solo el repaso de un tema ni la
enunciación de los cuestionamientos de dicho tema si no a la búsqueda de
240 una solución jurídica viable.
Desde este punto de vista una solución, quizá apresurada, sería la de una 241
reforma legal que estableciera que para cada imputación el juez debe soli-
citar a la fiscalía el análisis psicológico y psiquiátrico previo del procesado,
situación que se cae en razón al cumplimiento de términos referentes a la

Rodolfo Mantilla Jácome


privación de la libertad cuando a esta haya lugar y, asimismo, porque sería
una forma de desbordar las funciones de los jueces en el sistema acusatorio.
La segunda solución sería que sin la petición del juez la fiscalía pusiera de
presente dichos exámenes y en ese sentido no se desbordarían las funcio-
nes de los jueces, pero sí invertiría la carga de probar la inimputabilidad del
cliente que como es sabido se encuentra en cabeza de la defensa y es obliga-
ción de la misma anunciarla en la acusación.
Finalmente, queda la posibilidad de realizar una reforma legal que implique
la obligación de presentación de exámenes psicológicos y psiquiátricos del
procesado, por parte de la defensa, caso en el que se aplazaría el término
previsto para realizar el allanamiento de los cargos mas no la imputación de
los mismos.
Quizá sea una posición apresurada, pero ante la observancia del actual va-
cío legal y de la preocupación que surge en lo referente a la real legalidad
del control material de las decisiones de cierre se considera que es un tema
al que más que en este primer planteamiento se debe abordar mediante un
estudio de fondo y comparado sobre sus posibles soluciones.
Cabe recordar que a pesar de contar con un sistema procesal adversarial y
acusatorio en donde las funciones de cada una de las partes e intervinientes
se encuentran delimitadas, es el derecho sustancial el que debe primar so-
bre el derecho procesal y en este sentido este cuestionamiento solo deja un
escalofrío al imaginar la cifra de posibles inimputables que hoy se encuen-
tran purgando una pena en establecimiento carcelario por la ausencia total
de control judicial de su sentencia de allanamiento.
CAPÍTULO III 243

¿El juez de control de garantías

Carlos Andrés Bernal Castro


debe desaparecer del sistema
penal acusatorio?

Carlos Andrés Bernal Castro1

Introducción

Después de doce años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio, el


papel del juez de control de garantías se ha deslegitimado en razón a que no
cumple la función para la que el legislador la creó o, simplemente, ha evolu-
cionado desarrollando la jurisprudencia expresada por la Corte Constitu-
cional y la Corte Suprema de Justicia y aplicando la legislación punitivista,
frente al reconocimiento de los derechos fundamentales de los sujetos pro-
cesales y los intervinientes.
En el artículo se pretende describir la realidad normativa y constitucional
del rol que cumple el juez de control de garantías en su ejercicio judicial
después de doce años de implementación del Sistema Penal Acusatorio;
especialmente frente a los paradigmas establecidos por la política criminal
del Estado colombiano que ha propendido por el reconocimiento de las ga-
rantías judiciales en algunos momentos y, posteriormente, se ha producido
su recorte en busca de implementar mecanismos fuertes en el ejercicio del
ius puniendi, para esto se pretende avocar el tema desde el análisis teórico
de la figura del juez de control de garantías, sus críticas y, posteriormente,
se hará una propuesta de cambio o mejoramiento de su papel en el Sistema
Penal Acusatorio.

1 Coordinador en apoyo de las Oficinas Especiales de Apoyo de la Defensoría del Pueblo. Profesor e Investiga-
dor del grupo conflicto y criminalidad de la Universidad Católica de Colombia. Este Capítulo del Libro se realiza
en asocio con la Defensoría del Pueblo y el grupo de Conflicto y Criminalidad de la Universidad Católica de
Colombia. Línea de Investigación: Fundamentos y Transformaciones del poder Punitivo . Y es el resultado de
investigación del proyecto titulado: Nueva Criminalidad y Control.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

1. Descripción teórica del significado del rol del juez de


control de garantías
La figura del juez de control de garantías nace con el Sistema Penal Acusato-
rio que propugnaba por desarrollar un sistema basado en el principio de pu-
blicidad, contradicción, concentración, inmediación, acusación, igualdad de
partes, el principio de igualdad material, en un acoplamiento que pretendía
garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos frente al sistema
de justicia y al mismo tiempo viabilizar efectivamente la demanda social en
la persecución, investigación y juzgamiento de los ciudadanos que han de-
fraudado las expectativas normativas, en tal sentido, el sistema intentaba
adecuarse al sentir de la sociedad que veía en sus instituciones un grado de
deslegitimación producto de la tardanza en la solución del conflicto penal
por parte del sistema judicial en materia penal2.
Las razones que llevaron a crear el Sistema Penal Acusatorio en su momen-
to se concentraron en el desarrollo de un sistema oral, adversarial, no ne-
cesariamente puro, que recogiera la protección de las garantías judiciales
expresadas en los tratados internacionales de derechos humanos y, espe-
cialmente, en la tradición oral que se desprende del ejercicio de judicializa-
ción penal practicado en los Estados democráticos3.
De la lectura de la gaceta del Congreso, que contiene la exposición de mo-
tivos del acto legislativo 03 de 2002, se puede observar que el legislador
quiso fortalecer la actividad investigativa de la Fiscalía, suprimiendo las
funciones judiciales que poseía en virtud de la Constitución Nacional de

2 Arias Duque, Juan Carlos. “El Sistema Acusatorio, análisis desde su implementación”. Editorial: Ediciones Jurí-
dicas Andrés Morales. Bogotá. 2006, Pág. 65-79. En el mismo sentido Montes Calderón y otros “Técnicas de
juicio oral”. “En el sistema penal colombiano”. Usaid. Pág. 27-36. Bogotá. 2003.
3 Corte Constitucional. Sentencia C-873 de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. “Tal su-
cede con el sistema penal colombiano, que con posterioridad al Acto Legislativo No. 2 de 2003, adoptó varios
de los rasgos propios del modelo acusatorio, pero al mismo tiempo mantuvo algunas de las características del
sistema mixto: en términos generales, la reforma se orienta hacia la adopción de un sistema acusatorio, con una
clara separación de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento, así como un juicio oral, público, con-
centrado y contradictorio en el cual podrán participar jurados”. Nota pie de página del apartado anterior: “Ello
se ve confirmado por lo dicho en el Informe de Ponencia para segundo debate en la segunda vuelta del proyecto
de Acto Legislativo, en los siguientes términos: “Los temas originales y centrales de la reforma tienen que ver
con el cambio de funciones de la Fiscalía General de la Nación… El proyecto propone el ajuste del juzgamiento
penal a los cánones internacionales de derechos humanos, a los cuales Colombia se ha comprometido a través
de la suscripción y ratificación de los instrumentos internacionales que a ellos obligan, entre otros, el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Igualmente,
la adopción del sistema que se pretende acoger con esta reforma, que es un proceso de partes, controversial o
contradictorio, simplemente aspira a colocarse al nivel de los estándares internacionales, toda vez que ha sido
244 adoptado por la Corte Penal Internacional, recientemente acogido por nuestro país”.
1991, complementadas por la Ley 600 de 2000, y así enfocar su esfuerzo 245
al desarrollo de la investigación y la preparación del juicio oral en aras de
hacer efectiva su labor, despreocupándolo de la labor de tomar decisiones
judiciales que lo convertirían en juez y parte del sujeto que investigaba y al

Carlos Andrés Bernal Castro


mismo tiempo lo desviaría de su deber primario que es el de investigar a los
posibles infractores de la ley penal, recoger el elemento material probatorio
y, posteriormente, acusar a los procesados, debiendo adelantar el juicio oral
para solicitar su condena4.
Pero además el legislador, entendía que para acoplar la legislación nacional
a la establecida en los instrumentos internacionales de derechos humanos
debía separar del instructor las funciones judiciales porque comprendía que
ellas correspondían a la de un juez que se encargara del examen legal y ju-
dicial del control de los derechos fundamentales de los sujetos procesales
en un plano de igualdad de armas y, explícitamente, afirmó que estas deci-
siones se debían fundar de acuerdo con los principios de independencia e
imparcialidad por parte de un tercero que verificara la solicitud del órgano
investigador.
Al respecto, el legislador afirmó:
“Entre estos derechos que se incorporan a la Constitución, se encuentra el de ser
juzgado por un juez o tribunal imparcial. Conforme a lo expuesto, este mandato
de imparcialidad del juzgador está integrado a la Constitución y es para todos los
efectos una norma constitucional que reclama cumplimiento”.

“En nuestro sistema, cuando el fiscal decreta, practica y valora una prueba, cuan-
do profiere una medida de aseguramiento, cuando ordena una captura, en fin,
cuando toma decisiones de carácter judicial, es clara la afectación del principio
de imparcialidad del juzgador, en desmedro de los tratados internacionales y de
las propias garantías que la misma Carta consagra”.

“La imparcialidad judicial se afecta en la medida en que el funcionario que in-


vestiga tenga facultades de juez, porque él está interesado en el resultado de la

4 Gaceta del Congreso 134 de 2.002 “Por ello, se ha concebido como solución eliminar de la Fiscalía las actua-
ciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda
dedicarse con toda su energía a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles infractores de la ley
penal. Lo anterior permitiría al instructor especializarse en la función de su cargo, que es la documentación de
sus hallazgos y la búsqueda del material probatorio. El fiscal podrá actuar con más eficiencia y obtener mejores
resultados en su habilidad investigativa, sin tener que inhibirse mentalmente por estar pendiente del cuidado
de asuntos ajenos a su función.”
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

investigación. Su función primordial es investigar los delitos y acusar a los pre-


suntos transgresores de la ley penal ante los jueces de la República, lo cual es
incompatible, con la función de garantizar las libertades del procesado. Si a una
misma persona se le asignan las funciones de investigar y proferir providencias
de contenido judicial, cumplirá en forma ineficiente ambas tareas, porque ellas se
contraponen. Es que resulta poco creíble que un funcionario o entidad sea capaz
de considerar a alguien como eventual responsable de un delito, y lo llame a inda-
gatoria, para luego, pocos días después, ese mismo funcionario o entidad deter-
mine imparcialmente si el investigado debe ser detenido o puesto en libertad. (...)
Casi nadie es un buen evaluador de sus propias investigaciones”5.

Estos principios de imparcialidad e independencia explican, implícitamente,


la adversariedad, pues el hecho de desligar las funciones judiciales del fiscal
y colocarlas en manos de un tercero imparcial (juez de control de garantías),
permite materializar el derecho sustancial básicamente por:

a) El juez de control de garantías va aplicar el sistema de garantías judicia-


les sobre los procesados, sin tener un ánimo descalificatorio producido
por aquel que ha efectuado la investigación. En efecto, cuando el fiscal
realiza su investigación, íntimamente está realizando una valoración
de aquel que instruye, lo que lo hace efectuar juicios parcializados que
lo llevan a omitir la aplicación de las garantías judiciales de los procesa-
dos en favor de sus intereses6.

5 Gaceta del Congreso 134 de 2002


6 Gaceta del Congreso 134 de 2002. “3. La existencia de un examen de control de legalidad inmediato por par-
te del juez de control de garantías, cuando el fiscal haya adelantado registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones, resulta de vital importancia para proteger de mejor forma las garantías
procesales e insistir en el esfuerzo garantista que debe caracterizar un sistema acusatorio”.
“Mediante una diligencia de allanamiento o la interceptación de una llamada telefónica, se limitan derechos
fundamentales del procesado, como el derecho a la intimidad. Es coherente, que un tercero imparcial, evalúe
la viabilidad de dicha medida y sopese la necesidad de averiguar la verdad procesal acerca de la comisión del
delito, frente a la obligación de hacer valer a cabalidad los derechos fundamentales del sindicado. Y este tercero
imparcial debe ser únicamente un juez, ya que el fiscal, debido a la naturaleza de la tarea que se le impone, no
puede ser neutral frente a estas consideraciones. Este último, en su tarea de ente acusador, genera durante el
proceso de investigación de un delito una idea preconcebida de la culpabilidad del imputado. Esto es apenas
normal y es así como debe funcionar la psiquis de un funcionario a quien su trabajo le impone la obligación de
buscar indicios y construir hipótesis a través de ellos, para así poder formular una acusación que persevere en
la etapa de juzgamiento. Ahora bien, este funcionario que ha trabajado motivado por el desafío que representa
el descubrir la verdad, y para quien cualquier objeto o versión es una prueba incriminatoria en potencia, no con-
siderará mayormente la prevalencia de la protección de los derechos fundamentales del sindicado, sino que le
dará más peso a su obligación de conseguir respuestas certeras dirigidas a clarificar la comisión del delito. Dicha
evaluación la hará influenciado por el deseo de querer confirmar su hipótesis inicial respecto de la culpabilidad
del acusado.
Es necesario permitir que el juez sea entonces quien lleve a cabo la evaluación de medidas como las menciona-
das, ya que este tipo de decisiones en cabeza del fiscal, resultan potencialmente violatorias de los derechos de
246 los sindicados que se ven sometidas a ellas. Dicho examen posterior e inmediato permitirá confirmar la necesi-
b) Se invierte el derecho de presunción de inocencia y el de no autoincri- 247
minarse, pues íntimamente el fiscal no los aplica debido a que su labor
investigativa lo lleva a entender que tiene la razón en su investigación.
Realmente, el ciudadano tiene que hacer un mayor esfuerzo para evi-

Carlos Andrés Bernal Castro


tar que le impongan una restricción sobre sus derechos fundamentales
y el funcionario comprende que en su restricción está la salvaguarda
del proceso en vez del procesado.
c) Garantizar el derecho fundamental a la libertad, en estricto sensu, im-
plica que no sea el fiscal quien emita la orden de captura de un ciudada-
no, sino que sea un tercero quien controle la solicitud de capturar a un
ciudadano y que sea el juez quien controle materialmente tal acto con
el objetivo de imponer a la fiscalía una carga fuerte a la hora de solicitar
la restricción de tal derecho, o sea, de presentar elementos materiales
y evidencia física suficiente que permita restringir su derecho de loco-
moción.
d) Se vulnera el principio de juez natural. Debido a que en los Estados De-
mocráticos quien acusa e investiga no debe juzgar, en razón a que no
tiene un grado de objetividad que le permita tomar decisiones adecua-
das y proporcionales a las que tomaría un tercero desprevenido.
e) Legitimidad, la sociedad observa que el Estado no utiliza su poder ar-
bitrariamente: por el contrario, se ampara en un tercero imparcial que
propondrá necesariamente decisiones ponderadas, sin apasionamien-
tos.
Las legislaciones comparadas sustentan la legitimidad del juez de control
de garantías, en la medida en que él equilibra las cargas del proceso frente
a la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en efecto
GRANADOS PEÑA, en relacion con la figura del juez de control de garantías
manifiesta:
“Como la idea es implementar un sistema acusatorio, es fundamental el carácter
adversarial del sistema de la Fiscalía contra la Defensoría. Las garantías antes del
juzgamiento están en manos precisamente de un árbitro imparcial llamado juez
de control de garantías (sistema europeo). El garante de la legalidad de la acción

dad que motivó al fiscal para adelantar la incautación o interceptación telefónica, según sea el caso, a la luz de
consideraciones respecto de la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

es él. En la etapa posterior de juzgamiento entra el juez de conocimiento y los su-


jetos procesales como la Procuraduría, las víctimas y la Fiscalía. Lo que se busca
es la funcionalidad del sistema sin sacrificar las garantías”7 .

Precisamente, la Constitución Política reflejó en su normatividad la pre-


valencia del derecho sustancial sobre el procesal, el reconocimiento de los
derechos fundamentales de sus asociados frente al accionar estatal y, espe-
cíficamente, el respeto por la dignidad del ser humano como piedra angular
de todos los procedimientos jurídicos, que emprende el Estado en relación
directa con sus asociados, por tal razón el debido proceso se convierte en
el centro de la explicación del proceso penal y en su naturaleza pretende
legitimar el accionar del Estado en relación con las decisiones que tome en
favor o en perjuicio de la sociedad.

Así las cosas, tenemos una Constitución material8 que reconoce derechos
fundamentales expresamente determinados en su cuerpo normativo, una
cláusula innominada de los derechos fundamentales consignada en el artí-
culo 94 de la Constitución Nacional, el reconocimiento del Bloque de Cons-
titucionalidad como parámetro normativo de rango constitucional en el que
se acogen tanto tratados de derecho internacional atinentes a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, también reconocidos por
la Carta en el artículo 214.

A partir de esta lectura constitucional es que se debe entender el proceso


penal que en su entraña no se debería llamar proceso penal sino “sistema
de garantías judiciales en materia penal”, pues engloba a los sistemas de en-
juiciamiento criminal9, dándoles un alcance propio de la salvaguarda de los

7 Actas de la comisión preparatoria SPA, 8ª reunión del proyecto de Sistema Penal Acusatorio. Celebrada el 14
de marzo de 2002. Intervención del doctor Jaime Granados.

8 Es material porque todas las personas la pueden hacer exigible utilizando mecanismos propios, incorporados a
la Carta sin necesidad de contar con otros procedimientos más dispendiosos y engorrosos que pueden desalen-
tar el interés de defenderlos y oponerlos frente a terceros. Es una verdadera Carta de derechos del ciudadano
de tal forma que no hay que modificarla sino hacerla cumplir, de lo contrario sería un acuerdo de voluntades que
beneficiaría a un grupo social determinado de acuerdo a sus intereses, en la búsqueda de encontrar una paz que
no es más que una falsa expectativa de tranquilidad frente a los paradigmas de desigualdad e inequidad el la que
se encuentra sumergidao el Estado colombiano.
9 Sistema penal para adultos, sistema penal para adolescentes, Justicia Penal Militar, Jurisdicción indígena, justi-
cia transicional (que así no se quiera reconocer que es derecho penal termina siendo un modelo que conlleva el
establecimiento de un castigo aunque sea simbólico), y los sistemas complementarios que lo armonizan como
el sistema de protección regional de derechos humanos y en especial la Corte Penal Internacional reconocida
248 como el Estatuto de Roma.
derechos humanos que en últimas vienen a constituir el respeto por los de- 249
rechos fundamentales de todos los asociados.

Es desde su propia creación que se reconoce el papel fundamental de los

Carlos Andrés Bernal Castro


jueces en el ejercicio del derecho, porque nuestra Constitución Nacional le
propone al operador judicial un papel de actor social en la medida que desa-
rrolle materialmente todos los derechos y deberes cifrados en la Carta, de
tal forma que no deberían existir los jueces de control de garantías en ma-
teria penal, porque todos los jueces de la República son jueces de control de
garantías, además, todos son jueces constitucionales, y aquí es importante
manifestar que la primera actividad que debe procurar quien desempeñe
esta función en materia penal es entender cuál es su papel frente a la insti-
tucionalidad y la sociedad10.

Frente a este argumento, Bernal Cuéllar11 manifiesta que el juez de control


de garantías se encarga de equilibrar el eficientismo y garantismo, en el
ejercicio del proceso penal adoptando las medidas necesarias para asegu-
rar la comparecencia de los imputados al proceso penal, realiza el control
posterior de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones
de comunicaciones adelantados por la Fiscalía General de la Nación, orde-
na capturas bajo parámetros del artículo 28 y la Ley 906 de 2004, ejerce

10 En relación a este argumento, se puede revisar la sentencia de constitucionalidad C-1092 de 2003. En la que
se manifiesta con relación al control posterior efectuado por el juez de control de garantías sobre los actos de
investigación efectuados por el instructor, que es fundamental su intervención para equilibrar la función inves-
tigativa de la fiscalía, así las cosas, el juez de control de garantías es entendido como una garantía propuesta por
el legislador, con la necesidad de verificar la irrupción a los derechos fundamentales de las personas en procura
de una tutela judicial efectiva de sus derechos; expresando: “Así, pues, es claro que la norma acusada no suscitó
discusión alguna en cuanto al contenido de la función de control posterior que ejercen los jueces respecto de
las diligencias referidas y, en lo que atañe a esa materia, conservó durante todo el trámite las mismas caracterís-
ticas. En efecto, sobre el particular se observa que las ponencias se ocuparon de sumar razones que justificaran
la existencia de la norma propuesta y destacaron la necesidad de que el control fuera lo suficientemente amplio
en aras de acrecentar su efectividad y así procurar el equilibrio aludido entre las funciones de la Fiscalía General
de la Nación y el respeto por los derechos fundamentales. Ese ánimo garantista quedó reflejado, además, en
la decisión de mantener las funciones del Ministerio Público en la etapa de investigación en el nuevo modelo
procesal penal adoptado mediante la reforma.
11 BERNAL, JAIME y Montealegre Eduardo. “Fundamentos constitucionales y teoría general – el proceso penal”.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013. Pág. 287-292, 299. Expresa: “El juez de control de garan-
tías es un juez un funcionario independiente y autónomo que adopta medidas restrictivas de derechos que
controla la actividad del ente investigativo y acusador teniendo dos funciones básicas: control de legalidad y
constitucional de la investigación y la adopción de medidas que limiten los derechos fundamentales, es impar-
cial lo cual asegura la igualdad de armas y el equilibrio en el proceso penal, el papel que juega el juez de control
de garantías es activo al tener que desarrollar deberes y facultades y sus decisiones no deben tomarse auto-
mática e irreflexivamente, el juez de control de garantías adopta medidas de protección para la comunidad y las
víctimas, autoriza tomar medidas que afectan derechos fundamentales, controla las decisiones jurisdiccionales
tomadas por la Fiscalía General de la Nación. En el mismo sentido: Reyes Medina, César. “Técnicas del proceso
oral”. Usaid. Bogotá. 2012. Pág. 58. y Cornish Timothy y otros. “El rol jueces y magistrados en el sistema penal
colombiano”. Usaid. Pág. 27-47. Bogotá. 2005.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

control sobre el principio de oportunidad. [Bernal Cuéllar. 2013. Pág. 265


a 271]

Si bien es cierto, el proceso pretende judicializar a personas sin violar sus


Garantías Judiciales no es menos verdadero que debe atender a los intere-
ses de la sociedad y de las víctimas, haciendo eficaz la actividad estatal; pero
sin caer en la falacia argumentativa de justificar los intereses de estos dos
actores, menoscabando los derechos de los procesados. En tal medida debe
hacer un ejercicio de ponderación12 de derechos fundamentales, realizando
argumentaciones legítimas que eviten la vulneración de los derechos de los
actores en litigio, sin hacer juicios discrecionales que limiten los derechos
fundamentales cuando no haya prohibición legal concreta, entiéndase que
el legislador es quien tiene la competencia de restringir los Derechos Fun-
damentales expresamente y su interpretación debe ser restringida, bajo los
principios que rodean la interpretación de los derechos humanos en el pro-
ceso penal: Pro homine, pro libertatis, Plazo razonable, mejor estándar de
garantías reconocidas por el orden internacional y la legislación nacional,
principio de progresividad en materia de derechos humanos, entre otros13.

La discusión que se ha presentado es si el juez de control de garantías solo


tiene las funciones asignadas por la Constitución o la ley o si tiene la com-
petencia cuando esté involucrada la afectación de un derecho fundamental,
en otras palabras, su función es estricta, extensa o difusa y si constituye una
jurisdicción autónoma. Al respecto, la Corte Constitucional acoge la posi-
ción extensa en la sentencia de constitucionalidad C-979 de 2005, mientras
que la Corte Suprema de Justicia señala que su función es restringida en la
sentencia 30362 del 4 de febrero de 200914.

12 Bernal, Pulido. Carlos: “El derecho de los derechos”. Universidad Externado de Colombia. Capítulo tercero. Pág.
93-110. Bogotá. 2005.
13 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “Estudios de derechos penal y procesal penal” Defensoría del Pueblo. Impren-
ta Nacional. Capítulo I. Penal General, tema: “Interpretación y aplicación de las normas sobre derechos huma-
nos en materia penal y disciplinaria”. Pág. 111 a 123. Bogotá. 2013.
14 Bernal Cuéllar. 2013. Pág. 268 a 269: “El modelo de competencia estricta hace relación a que el juez solo ten-
dría facultades en aquellos casos establecidos en la constitución, mientras que el de competencia extensa impli-
ca que toda actuación en la que esté involucrada la afectación de derechos fundamentales requiere la participa-
ción del juez con miras en asegurar la protección del debido proceso. Por último, la competencia difusa implica
que la función del juez trasciende eal ámbito de la competencia estricta, y entiende que asume competencia
250 para casos que no define la ley”.
La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad 1092 de 200315 251
que examina el acto legislativo 03 de 2002, que originó el SPA , se refiriere 16

a la importancia del papel del juez de control de garantías en el Sistema Pe-

Carlos Andrés Bernal Castro


nal Acusatorio, precisando:

1. El juez de control de garantías tiene la facultad de examinar si la Fisca-


lía General de la Nación, en el ejercicio de las funciones judiciales que
conserva, se adecua a los fundamentos constitucionales sobre el res-
peto a las garantías judiciales y de los derechos fundamentales de los
asociados, teniendo que avalar su actuación si ha obrado con legalidad
y licitud o, de lo contrario, tendrá que invalidar teniendo que excluir los
elementos probatorios incautados y, por lo mismo, evitar su valoración,
lo que afectaría el proceso17.

2. El juez de control de garantías fue instituido constitucionalmente en la


reforma como una “Institución Jurídica” que busca equilibrar el poder
instructivo de la Fiscalía General de la Nación con las garantías funda-
mentales que se pueden ver afectadas por estas facultades, teniendo
que observar las razones y la pertinencia para adelantar las diligencias,
así como la verificación del acatamiento de los derechos fundamenta-
les, lo cual complementaría la labor del Ministerio Público en lo que
respecta a las garantías posiblemente afectadas con la investigación.
Frente al tema de las pruebas es claro que la labor del juez de control
de garantías se circunscribe al tema de la regularidad de las mismas,
teniendo que realizar un control formal y material lo que implica obser-
var el cumplimiento de los requerimientos para la aducción, la validez

15 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 1092 de 2003. Magistrado ponente: Alvaro Tafur Galvis.
16 Sistema Penal Acusatorio.
17 Al respecto la Corte afirma: “Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garan-
tías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante,
los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni
mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la pro-
moción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos
de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme
al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. “Por el contrario, si
el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los
límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con
su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.
Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre
las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya
que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

y los elementos materiales verificando que los mismos sean obtenidos


legalmente tanto en su aspecto sustancial como procesal18.
La primera función que tiene un juez de control de garantías está intrínse-
camente relacionada con la protección de los derechos y las garantías judi-
ciales de los ciudadanos frente a su restricción en el proceso penal, determi-
nadas en la Constitución Nacional y en el Bloque de Constitucionalidad, de
tal forma que efectivice los derechos frente al Ius Puniendi y, en este sentido,
no puede, simplemente, constatar un procedimiento limitador de derechos
sino que tiene que verificar y valorar ese procedimiento frente a la reserva
legal que establece la forma de limitarlos en un ejercicio interpretativo en
clave constitucional y convencional, en otras palabras, el juez de control de
garantías posee la función de proteger a los ciudadanos de las violaciones
de derechos humanos desarrolladas por la institucionalidad en cabeza del
acusador y de realizar un control material de su labor19.
También tiene la obligación de proteger los derechos individuales de los
asociados, (dignidad humana, integridad personal, libertad, honra, intimi-
dad, propiedad), en el marco del Estado Liberal, de lo contrario, sería un con-
validador de la actividad fiscal que se limitaría a desarrollar un papel formal
sin adentrarse en un estudio real de los hechos frente a los derechos mate-
riales de quienes intervienen en el proceso penal, por eso es que la interpre-
tación del proceso penal se debe hacer en clave Constitucional y no bajo los
parámetros de la Constitución de 1886 en la cual la ley era más importante
que la propia Constitución.
Frente al Estado Democrático el juez de control de garantías debe darles
la participación a todos los sujetos procesales e intervinientes para que se
manifiesten frente al escenario de protección de derechos humanos en que

18 En dicha jurisprudencia la Corte Constitucional menciona que la voluntad del legislador estaba fundamentada
en la darle una función extensa al juez de control de garantías en el ejercicio de su competencia, afirmando:
“En estas condiciones, se advierte que a lo largo del trámite legislativo se había configurado una definición del
contenido del control o de la función a cargo del juez de garantías que no había sido objeto de precisión alguna
en el texto constitucional pues, de acuerdo con lo expresado en las ponencias, se le asignaba a aquel una fun-
ción amplia para la salvaguarda de las garantías constitucionales comprometidas en el ejercicio ordinario de las
funciones asignadas a la Fiscalía”. “Del mismo modo se observa que se definió un esquema procesal en el que el
fiscal, el juez de garantías y el de conocimiento cumplen distintas tareas en relación con la prueba; el primero,
responsable de allegar los elementos materiales para su constitución, el segundo, de su regularidad y, el tercero,
de su valoración”.
19 Bernal, Castro. Carlos Andrés. “Reflexiones de derecho penal y procesal penal”. Capítulo III: “Procesal penal”.
Tema: “Las garantías penales”. Una visión material desde el actual modelo de Estado”. Pág. 327-356. Defensoría
252 del Pueblo. Imprenta Nacional. Bogotá. 2013
se encuentra, pues es de la participación democrática donde surgen los ar- 253
gumentos que va a tener en cuenta al momento de proferir su decisión res-
tringiendo o viabilizando la materialización de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.

Carlos Andrés Bernal Castro


En este aspecto, resulta necesario hacer énfasis en que su argumentación
no proviene de la subjetividad, sino de la comprensión de los hechos y la
valoración de normas jurídicas frente a los argumentos que le presenten
las partes, en otras palabras, los jueces de control de garantías deben estar
atentos a los razonamientos presentados por las partes y su valoración no
puede estar sujeta a apreciaciones subjetivas descalificatorias o a particula-
res creencias de lo que debe ser un sistema penal sino de lo que es el sistema
penal, en conclusión, el juez de control de garantías en el Sistema Penal Acu-
satorio de un Estado democrático, debe ser incluyente.
En suma, el ejercicio de la acción penal debe ser público, pues apuntando a
lo expresado por Bentham20, la publicidad hace que las autoridades tengan
precaución al momento de motivar sus decisiones evitando comportamien-
tos subjetivos que pongan en riesgo los derechos de los ciudadanos. Pero el
principio de publicidad no puede ser la espada de Damocles para que sus de-
cisiones obedezcan al interés de la sociedad motivada en el ejercicio perio-
dístico y no en la naturaleza del proceso, los hechos y los medios de prueba
que llegan a su conocimiento.
El juez de control de garantías en un Estado Social debe propender por la
igualdad material de los asociados, o sea, debe examinar caso por caso sin
medirlos de igual forma, uno de los paradigmas que derrumbó el Estado
Social es entender la igualdad como un derecho paritario cosa que a todas
luces es mentirosa, pues la igualdad se da entre desiguales y por esto tiene
que acudir a las figuras del test de razonabilidad, proporcionalidad, igualdad,
para que las decisiones que tome en restricción de derechos fundamentales
se puedan acoplar a las necesidades del proceso y del procesado en un plano
de justicia material21.

20 Bentham, Jeremías. “Tratado de las pruebas judiciales”. Volumen I. Ediciones jurídicas Europa- América. Capítu-
lo 10. Pág. 142. Escrita en 1823. Buenos Aires. 1971. En igual sentido: “Las garantías penales y procesales enfo-
que histórico comparado”. Compilador: Hendler, Edmundo S. Artículo presentado por: Anitúa. Gabriel Ignacio.
“El principio de publicidad en el proceso penal: un análisis con base en la historia y en el derecho comparado”.
Pág 67- 102. Buenos Aires. 2004.
21 Bernal Castro, 2013, 267-275
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

Así las cosas, tomando como referencia a Uprimny que manifiesta que el
Estado Social de Derecho tiene componentes liberales, democráticos y so-
ciales, la función del juez de control de garantías debe obedecer a las tres
dimensiones señaladas para que sea un efectivo y real juez de control de
garantías, de lo contrario, sería un sujeto pasivo, un convidado de piedra, en
ejercicio del control de garantías22.
Y es que su ejercicio no se puede volver un acto rutinario de mero trámite,
pues el sabor de su figura radica en aplicar las normas de derechos humanos
a su proceso judicial; con esto no solo basta con comprender que la Consti-
tución tiene normas, es preciso realizar acoplamientos interpretativos fren-
te a casos resueltos por el Sistema Internacional de los Derechos Humanos
y su método se concreta en realizar un Control de Convencionalidad, frente
a las garantías reconocidas por el Estado de cara a la Convención Americana
de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en fin todos
aquellos instrumentos internacionales reconocidos y ratificados por el Es-
tado en el ejercicio de su acoplamiento del derecho nacional hacia el dere-
cho internacional, en tal sentido, es necesario que el juez de control de ga-
rantías revise las decisiones proferidas por los organismos internacionales
que pretenden la humanización de los sistemas de enjuiciamiento criminal.
En este caso se deben estudiar los informes presentados por la Naciones
Unidas, los de los Sistemas Regionales de Derechos Humanos, las decisio-
nes de Fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los infor-
mes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como todos
aquellos instrumentos internacionales que en cierta forma contengan dis-
posiciones, mecanismos o procedimientos que habiliten la defensa de los
derechos humanos en los procesos judiciales de naturaleza penal.
En consecuencia, el juez de control de garantías debe atender la interpreta-
ción en derechos fundamentales brindada por las altas Cortes23, especial-
mente hacer distinción entre sentencias de Constitucionalidad, sentencias
de tutela, Habeas Corpus y autos de las Corporaciones en materia de dere-
chos fundamentales y de su restricción, es esencial que el operador judicial

22 Uprimny Yepes, Rodrigo. “El estado social de derecho y decisión judicial correcta: un intento de recapitulación
de los modelos de interpretación jurídica”. Revista: Pensamiento jurídico número 4. Universidad Nacional. Bo-
gotá. 1995.
254 23 Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia.
aplique la teoría del precedente judicial24, a la hora de usar la ley y de en- 255
tender que sus providencias deben estar motivadas de acuerdo con la ju-
risprudencia reciente aplicada a cada caso, pues de lo contrario se caería en

Carlos Andrés Bernal Castro


falsas motivaciones o en motivaciones erróneas que terminarían afectando
los derechos de los sujetos procesales e intervinientes, por esto resulta im-
portante hacer líneas de jurisprudencia que hagan fácil adelantar su ope-
ratividad; sería infructuosa su labor si argumentara con providencias que
no correspondan al sistema procesal penal de orden acusatorio o que no se
encuentren vigentes a los momentos actuales expresados por la legislación.

Uno de los avances en materia constitucional se concreta en el reconoci-


miento del enfoque de trato diferencial que se concreta en realizar un tra-
to desigual en relación con aquellos a los que se les va a aplicar el derecho,
en este sentido el trato no corresponde, exclusivamente, a la actividad del
Estado frente a la víctima sino también al procesado, atendiendo a situacio-
nes de: raza, sexo, edad y condiciones de vulnerabilidad para evitar tratos
discriminatorios en el ejercicio de su labor y, principalmente, en la tarea de
imponer restricciones sobre derechos fundamentales25.

Por consiguiente, el juez de control de garantías es un vigilante, un verifi-


cador del accionar Estatal en su tarea de investigar hechos jurídicos penal-
mente relevantes y hallar a los posibles responsables del delito; en este sen-
tido, la Corte Constitucional26 describió sus funciones así:
“El Acto Legislativo 02 de 2003 creó la figura protagónica del juez de control de
garantías asignándole competencia para (i) ejercer un control sobre la aplicación
del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía; (ii) adelantar un control pos-
terior, dentro del término de treinta y seis horas (36) siguientes sobre las captu-
ras que excepcionalmente realice la Fiscalía; (iii) ejercer un control previo sobre
las medidas restrictivas de la libertad individual y (iv) llevar a cabo un control

24 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “El precedente judicial”. Editorial: Legis. Pág. 25. Bogotá. 2.015. Prece-
dente es una “fuente formal de derecho, que constituye derecho vigente y que contiene reglas jurídicas obli-
gatorias para los operadores jurídicos, las autoridades públicas y los particulares. Suárez, Carlos Alberto. “La
acción de tutela contra providencias judiciales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Bogotá 2015,
197. “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su perti-
nencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una
autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. Sentencia T - 292 de 2006.
25 Jiménez, Ana María. “Modulo II: Enfoque diferencial en la protección de los derechos humanos”. Universidad
Santo Tomás. Bogotá. 2013.
26 Corte Constitucional, Sentencia C- 591 de 2.005. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación


de comunicaciones”.

“En efecto, el juez de control de garantías, al momento de realizar cada uno de los
mencionados controles, deberá ponderar entre el interés legítimo del Estado y la
sociedad por investigar comportamientos que atentan gravemente contra bienes
jurídicos garantizados constitucionalmente y, en tal sentido, acordarles a las au-
toridades competentes los medios efectivos para verificar las sospechas, buscar
la verdad de los hechos y acopiar el material probatorio necesario para encausar
a un ciudadano; los derechos y garantías constitucionales consagrados a favor de
la persona procesada; así como los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia
y la reparación”.

“Cabe recordar además, que el juez de control de garantías es de creación cons-


titucional y por lo tanto cumplen una función determinada por la norma Su-
perior, y en éste sentido no pueden ser considerados subalternos o jerárquica-
mente dependientes de la Corte Suprema de Justicia.” [C 591 de 2005]

Las funciones específicas que tiene el juez de control de garantías son:

1. Realizar el control de legalidad sobre el principio de oportunidad


solicitado por la Fiscalía.

2. Efectuar la audiencia de medida aseguramiento a solicitud de la Fis-


calía General de la Nación o de la víctima.

3. Audiencia de declaratoria de persona ausente y contumacia.

4. Audiencia de imputación a solicitud de la Fiscalía General de la Na-


ción.

5. Audiencia para requerir formulación de imputación por la defensa.

6. Verificar y realizar el control material del allanamiento de los cargos


por parte de los imputados.

7. Llevar a cabo la audiencia de práctica de una prueba anticipada.

8. Realizar las audiencias de petición de libertad solicitadas por la de-


fensa o las que tienen relación con la solicitud del cambio de la medida
de aseguramiento, anteriores al sentido del fallo.
256 8.1. Solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento.
8.2. Solicitud de libertad por vencimiento de términos. 257
8.3. Solicitud de libertad por decaimiento de los fines de la medida de ase-
guramiento.

Carlos Andrés Bernal Castro


8.4. Solicitud de cambio de medida de aseguramiento, por otra menos inva-
siva al derecho fundamental a la libertad en establecimiento carcela-
rio.
9. Efectuar las audiencias que resuelven sobre la petición de medidas
cautelares y reales.
10. Audiencia para adoptar medidas necesarias para proteger a las víc-
timas y a los testigos.
11. Efectuar el control previo sobre actos de investigación solicitados
por la defensa y la Fiscalía para el desarrollo de su ejercicio adversarial
en el juicio oral.
11.1. Audiencia de solicitud de captura.
11.2. Audiencia de solicitud para la realización de inspección corporal.
11.3. Realizar audiencia de búsqueda selectiva con base en datos solicita-
dos por Fiscalía o defensa en el desarrollo de su investigación. Esta bien
denominada porque así se llama por favor poner una coma después de
datos
11.4. Efectuar audiencia de toma de muestras al procesado o a la víctima,
cuando el imputado o la víctima no quieran proporcionarlas.
12. Llevar a cabo el control posterior sobre actos de investigación que
realiza la Fiscalía General de la Nación.
12.1 Audiencia de legalización de captura.
12.2 Audiencia de legalización de elementos recogidos en registros, alla-
namientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fis-
calía.
12.3 Audiencia de recuperación de información producto de transmisión de
datos a través de las redes de comunicación.
12.4 Audiencia de revisión de medidas cautelares.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

12.5 Audiencia de realización de vigilancia de personas, de cosas.

12.6 Audiencia de la actuación de agentes encubiertos en infiltración y pe-


netración de organizaciones criminales (previa y posterior).

12.7 Audiencia para revisión de los resultados y entrega de los elementos


materiales probatorios recogidos durante la entrega vigilada.

12.8 Audiencia de la búsqueda selectiva en bases de datos privados.

12.9 Audiencia sobre cotejos de los exámenes de ADN.

12.10 Audiencia para presentar los elementos recogidos durante allana-


mientos, registros, interceptación telefónica, o de otras comunicacio-
nes, vigilancia e infiltración de organizaciones criminales.

12.11 Audiencia para entregar elementos probatorios recogidos durante


la investigación de la defensa.

13. Realizar el control previo y posterior sobre los actos de investiga-


ción que así lo requieren.

14. Efectuar las audiencias que resuelvan asuntos similares a los ante-
riores de acuerdo con el artículo 154 del C.P.P.

No obstante, y de acuerdo con el recuento efectuado, se puede decir que el


juez de control de garantías es una institución constitucional que se rige por
los principios de autonomía e independencia conforme a lo expresado por la
Corte Constitucional en las sentencias que estudian el acto legislativo 03 de
2002, que su función recae en facilitar el ejercicio de las garantías judiciales
y de los derechos fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes
en el desarrollo de la investigación penal y de la salvaguarda de los derechos
fundamentales en la etapa de juzgamiento.

Las razones que tuvo el legislador para crearlo se fundamentaron en que


este fuera un actor principal que se encargara de equilibrar las fuerzas que
convergen en la legitimidad del sistema de enjuiciamiento criminal (Ley
906 de 2004), que se vislumbra como garantismo y eficientismo; hacien-
do un control de tutela judicial sobre los actos de intervención de los de-
rechos fundamentales en relación con el papel de investigación que realiza
258 la Fiscalía General de la Nación y, en cierto sentido, la defensa y la víctima.
Por tanto, no es un facilitador de las actividades del Estado, es un activista 259
judicial que pondera, equilibra y proporcionaliza la injerencia en derechos
fundamentales en aras de la investigación en procura de hallar la verdad sin

Carlos Andrés Bernal Castro


soslayar la dignidad humana.

En conclusión, el papel del juez de control de garantías en el Sistema Penal


Acusatorio colombiano, desde el punto de vista teórico, es básico. Por fa-
vor poner vital en lugar de básico Su justificación se argumenta desde la
defensa de los derechos fundamentales de los sujetos e intervinientes del
proceso penal hasta su rol activo y verificador de la actuación del Estado y
la defensa en su papel de investigar, hechos jurídicamente relevantes para
su confrontación en la etapa de juicio, en el restablecimiento de derechos y
en su papel extenso en favor de las garantías judiciales y el debido proceso.
Pero, ¿realmente el papel del juez de control de garantías es igual al des-
crito normativamente?

2. Críticas a la función del juez de control de garantías


en los doce años del sistema penal acusatorio
El desarrollo de la figura del juez de control de garantías a lo largo de 12
años del Sistema Penal Acusatorio ha sufrido cambios que alteran su natu-
raleza, desviando las finalidades y objetivos propuestos por el legislador al
momento de efectuar el acto legislativo 03 de 2002 y también lo preceptua-
do por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al avocar el examen de
constitucionalidad que lleva a manifestar:

1) El primer cambio se constata en el recorte de la facultad material de hacer un


control efectivo sobre la imputación, en sentencia de tutela proferida por la Cor-
te Suprema de Justicia se determinó que el juez de control de garantías no debía
interferir en el acto de imputación, pues este solo era comprendido como un acto
de parte y que el juez solamente debía verificar en la audiencia que estuvieran
presentes los sujetos procesales, que se verificara el contenido de la comunica-
ción expresada por el Fiscal y, por tanto, este se limitara a observar que existiera
un emisor, un receptor y un mensaje claro que evitara confundir a los sujetos pro-
cesales; aparte de esto, entendía que si realizaba un control real de la imputación
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

estaba vulnerando el principio de adversariedad e interfiriendo en los derechos


fundamentales de la Fiscalía y la víctima27.
En otras palabras, el papel del juez de control de garantías es hoy la de un conva-
lidador de un trámite judicial que trae serias consecuencias jurídicas para los pro-
cesados, debido a que la imputación no es un mero acto de comunicación como
lo quiere hacer ver la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ya que esta
consta de imputación fáctica y jurídica, que puede llegar a ser aceptada por el
procesado dentro de la misma audiencia convirtiéndola en una acusación.
Aparte de producirse el allanamiento de los cargos por parte del procesado se
estarían produciendo consecuencias jurídicas que comprometen las garantías
judiciales previstas en el artículo 8 del C.P.P, lo que a todas luces lleva a la im-
posición de una pena y el señalamiento de la responsabilidad penal que genera
antecedentes.Dejar la palabra penales porque existen otro tipo de antecedentes
En este punto termina siendo una paradoja entender que la misma Corte Supre-
ma de Justicia28 ha señalado que el papel del juez de control de garantías, en el
momento en que se produce el allanamiento, debe ser activo y verificar no solo
la voluntad libre, consciente y voluntaria del imputado, sino constatar que la im-
putación cuente con los elementos materiales probatorios y evidencia física que
determinen un grado mínimo de autoría y participación de aquel que acepta los
cargos y, en consecuencia, se debe generar un nexo de causalidad entre el sujeto,
los hechos y las normas que serán aplicadas para su fallo judicial29.
Entonces, si en un primer momento la imputación es un acto de mero trámite de
comunicación, en donde el juez se vuelve un sujeto pasivo y dentro de la misma
audiencia un procesado decide aceptar los cargos, por ese solo hecho se con-
vierte en actor principal y tiene que realizar una verificación material de esta, es
verdaderamente incoherente la postura judicial que limita la función solo en el

27 Arango, María Isabel. “A propósito del papel del juez de control de garantías en la audiencia de formulación de
imputación (Comentario a la sentencia de tutela de la Sala de Casación Penal de la CSJ, del 22 de septiembre de
2009, radicado 44103). Revista Nuevo Foro Penal. Volumen 6 número 75. Pág. 231 a 242. 2010.
28 Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 25724, Octubre 19 de 2006, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón:
“Los Jueces de Garantía no son solo unos observadores del acto de imputación, deben velar porque no se vul-
nere de manera flagrante el principio de legalidad, solo en ese evento puede el Juez de garantías intervenir en
la imputación. “El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitu-
ción Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de la función de controlar la legalidad de
los actos de allanamiento su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzga-
dores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con
debida asistencia de su defensor cuando por mandato legal se le impone el deber de velar por el respeto irres-
tricto de las garabitas fundamentales (artículos 6 y 351 inciso 4 del C.P.P ) dentro de las cuales, a no dudarlo se
encuentran la legalidad de los delitos y las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos
fundamentales por al artículo 29 de la carta Política”.
29 Con relación al estudio de la aceptación de los cargos se puede leer a: Ospina Vargas. Víctor Hugo. Capítulo
III. “Invalidación de la aceptación de cargos”. Defensoría del Pueblo. Colección.“Opúsculos de litigio estratégico
260 institucional. número 3”.Pág. 73 a 87. Bogotá. 2015.
momento en que el Estado imputa y el procesado se allana, como si los derechos 261
del procesado estuvieran condicionados a la aceptación de cargos y no gozara del
derecho a conocer los hechos y delitos sobre los que va a ser judicializado y a que
se imputen hechos que tengan relevancia típica. Cabe resaltar que la audiencia

Carlos Andrés Bernal Castro


de imputación es el presupuesto para solicitar la audiencia de imposición de me-
dida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación.

2) Otra crítica que se origina de ese papel de convidado de piedra, en que lo han
convertido, está en comprender que su rol se limita a verificar que no se vulne-
raron las garantías de los asociados instituyéndolo como notario, pues este sola-
mente verifica los presupuestos mínimos de la actividad de la Fiscalía en relación
con los hechos y a las normas imputadas, olvidando el juicio dogmático jurídico
penal que se desprende de su papel, basta con observar el acto de imputación
referido en el artículo 287 del C.P.P, para comprender que el fiscal debe hacer una
inferencia razonable en la que el imputado pueda ser considerado como autor o
partícipe del delito que se investiga.

En ese orden de ideas verifíquese el artículo 308 del C.P.P que hace alusión, en
su primera parte, a que el juez de control de garantías pueda decretar la medida
de aseguramiento “cuando de los elementos materiales probatorios recogidos y
asegurados o de la información obtenidos legalmente se pueda inferir razonable-
mente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que
se investiga”, lo que significa que esa inferencia razonable no es más que un juicio
de tipicidad soportado en los grados de autoría y participación, lo que implica
que se haga un cuestionamiento de la tipicidad del delito desde el parámetro
de imputación objetiva que soporte efectivamente que el ciudadano debe sufrir
la medida de aseguramiento si se constituyen las finalidades descritas por el
legislador.

Por consiguiente (por favor no poner la palabra por consiguiente dejarlo como
está, porque se pierde el sentido de la afirmación), no es un minijuicio, como se
pretende hacer ver en los estrados judiciales, frente al argumento de la defensa
de cuestionar la tipicidad para manifestar que en ese escenario no se discute la
responsabilidad penal sino, simplemente, los presupuestos mínimos para interfe-
rir en la libertad de un ciudadano, olvidando que se está debatiendo el principio
de presunción de inocencia frente al ejercicio de limitación del derecho funda-
mental a la libertad y que en materia de derechos humanos su limitación se debe
hacer bajo parámetros de interpretación restrictiva lo que lleva también a ser un
garante del principio de legalidad y del juicio de tipicidad, pues de no existir infe-
rencia razonable no se puede imponer restricción a la libertad de un ciudadano,
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

de tal forma que solo se puede imponer medida de aseguramiento a una persona
si de la inferencia lógica razonable se evidencia un compromiso real de autoría y
participación que comprometa seriamente la presunción de inocencia30.

En síntesis( por favor dejar las palabras que estaban), los jueces de control de ga-
rantías también son jueces penales. El derecho penal es un derecho que interfiere
en los derechos humanos de los asociados y, en consecuencia, su papel también
está ligado a las características propias del Ius Puniendi, es más, uno de los prin-
cipios básicos que debería cumplir el juez de control de garantías radica en que
el derecho penal sea de mínima intervención y que las actividades del ente fiscal
y de la víctima sean considerablemente serias para provocar la judicialización de
un ciudadano.

3) Otra crítica que actualmente se desprende de la función del juez de control de


garantías se determina en la fuerte presión social que existe sobre el sentimiento
de inseguridad y zozobra latente en las sociedades postmodernas31, que creen
que con una agenda legislativa de corte maximalista32 (aumento considerable de
penas, creación de nuevos tipos penales, eliminación del concepto de complici-
dad, remplazándolo por el de autoría, creación de nuevos tipos de omisión y de
peligro y ampliación del concepto de víctima y restricción del régimen de liber-
tad) provocan mayor seguridad y tranquilidad a la ciudadanía, es por esto que
el juez de control de garantías en vez de ser el principal garante de los derechos
de los ciudadanos sea el ejecutor del castigo, que en últimas es lo que significa
para la sociedad, y especialmente para la prensa, la imposición de la detención
preventiva33. En cierto modo, esto no es culpa de los operadores judiciales, pues

30 Pavajeau, Carlos Arturo y Del Villar Delgado. “Estándares internacionales vinculantes que rigen la detención
preventiva”. Defensoría del Pueblo. Colección: “Opúsculos de litigio estratégico institucional. Pág. 49-65. Bogo-
tá. 2014.
31 El informe de Colombia en materia libertad, presentado por la fundación del debido proceso, en el texto “Inde-
pendencia Judicial Insuficiente Prisión Preventiva Deformada” de 2013, determina en la página 105, que: “Los
funcionarios judiciales enfrentan múltiples presiones, que en este documento clasificamos en cuatro grupos, de
acuerdo con los vehículos mediante los que, entre otras personas, las partes en los procesos, la misma cúpula de
la FGN o del CSJ, los miembros de la Rama Ejecutiva, o las organizaciones de la sociedad civil pueden incidir en
las actuaciones judiciales y llegar a afectar la imparcialidad de fiscales y jueces. Dichos vehículos son los medios
de comunicación, los procesos sancionatorios disciplinarios o penales, la interacción entre funcionarios dentro
de las mismas estructuras judiciales, y las actuaciones de grupos ilegales violentos”.
32 Silva Sánchez, Jesús María. “La expansión del derecho penal aspectos de la política criminal en las sociedades
postindutriales”. Editorial: B de F. Tercera edición. Madrid. 2011. En el mismo sentido Zaffaroni, Raúl Eugenio.
“El enemigo del derecho penal”. Editorial: Ibáñez. Bogotá. 2006. Punitivismo populista término acuñado por los
autores, para denominar la forma como el legislador realiza leyes que pretenden sofocar los sentimientos de
inseguridad y miedo en el que se sumergen las sociedades postmodernas, en últimas realizan una política crimi-
nal que se aparta de los postulados de un derecho penal garantista en búsqueda de seguridad, convirtiendo al
derecho penal en un arma letal contra los delincuentes, produciendo un recorte de garantías que en últimas se
convierten en un derecho penal del enemigo y se convierte en un mal para la sociedad.
33 Gómez Pavajeau. Carlos Pág. 112-113. Citando el “INFORME DE PRISION DE LAS AMERICAS”. Señala que:
La CIDH ha consignado en el informe (Caso Alfredo López Álvarez Vs Honduras), que “el mantener a una perso-
262 na bajo régimen de DP por un periodo prolongado, puede crear una situación de hecho en la que los jueces sean
el entorno ha afectado los principios que rodeaban su institucionalidad como son 263
la independencia y autonomía a la hora de tomar decisiones . 34

De esta crítica se derivan tres situaciones: los jueces de control de garantías

Carlos Andrés Bernal Castro


tienen que aplicar la legislación vigente que a largo de doce años ha oscilado
entre el garantismo35 y el punitivismo; como se puede verificar en materia
de libertades, el Congreso de la República ha modificado constantemente
la Ley 906 de 2004, endureciendo su posición en la lucha contra la crimina-
lidad, haciendo que su papel influya en la situación de hacinamiento carce-
lario debido al abuso de la figura de la DP36, cosa que sumada a otras situa-
ciones originara que la Corte Constitucional determinara el estado de cosas
inconstitucional, debido a la sobrepoblación en los centros de reclusión en
la que hay un número significativo de personas en situación de detención
preventiva y de condenados37.

Para una mejor comprensión del problema, es necesario enunciar las leyes que en
doce años han modificado el Sistema Penal Acusatorio y en estricto sentido han

mucho más propensos a dictar sentencias condenatorias para en cierta forma, avalar su decisión de haber en-
carcelado ya al acusado durante todo el juicio. Así una eventual sentencia absolutoria sería un reconocimiento
de que se privó de la libertad por mucho tiempo a un inocente. Desde esa perspectiva, la prolongada detención
sin juicio de una persona constituye en cierta forma, una presunción de culpabilidad”.
34 Bernal Castro, Carlos Andrés y Moya, Manuel “Libertad de Expresión y Proceso Penal”. Capítulo II. Universidad
Católica de Colombia. 2015.
35 Término acuñado por Ferrajoli, Luigi.“ Derecho y razón - Teoría del garantismo penal”. Capítulo I - II Editorial:
Trota. Madrid. 2005.
36 El informe de Colombia en materia libertad, presentado por la Fundación del debido proceso, en el texto “Inde-
pendencia Judicial Insuficiente Prisión Preventiva Deformada”. Autores: Bernal Carolina y La Rota Miguel. Pág.
105. 2013. “De otra parte, las normas legales y constitucionales, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
son claras en la excepcionalidad de la prisión preventiva, y en la exigencia de estrictos criterios que aseguren
que la prisión preventiva se imponga como medida cautelar y no como sanción adelantada, para de esa manera
asegurar su armonización con el principio de presunción de inocencia. Pese a esto, múltiples operadores judi-
ciales, incluyendo, en ocasiones, a funcionarios de los más altos niveles jerárquicos de la Fiscalía General de la
Nación o del Poder Jurisdiccional, desconocen dichos parámetros. En los casos paradigmáticos analizados para
esta investigación encontramos un bajo nivel argumentativo, incluso de la entonces Fiscal General de la Nación,
Viviane Morales, para sustentar la razonabilidad de la detención de personas vinculadas a procesos penales”. En
igual sentido: en el texto: Temas de defensa penal. Tomo II. Capítulo: Derechos fundamentales y proceso penal.
Tema: “La captura y sus efectos en el derecho humano fundamental a la libertad personal”. Autores: Sánchez
Lugo, Carlos Felipe y Castillo Farfán Jaime. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional. Bogotá 2015.
37 Corte Constitucional. Sentencia de T 195 de 2015: La Corte Constitucional ha señalado que la situación fáctica
de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país es incompatible con el Estado constitucional de
derecho, es decir, con la vigencia y goce efectivo de los derechos fundamentales y, por lo tanto, con la digni-
dad humana. Este dictamen se presentó por primera vez en el año 1998, y su permanencia ha sido constatada
en un amplio número de sentencias de revisión de tutelas presentadas por personas privadas de la libertad, y
afectadas en el ejercicio de sus derechos constitucionales fundamentales. La situación fáctica de los estableci-
mientos penitenciarios y carcelarios constituye un serio desafío para el Estado social de derecho que proclamó
el Constituyente de 1991, en tanto involucra una violación masiva de derechos a un número amplio de personas
que, además, se encuentran a cargo del Estado, dadas las características de la detención preventiva y la pena de
prisión.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

obligado al juez de control de garantías a hacer una labor más efectivista y menos
garantista, estas son:

Reformas efectuadas al Código de Procedimiento Penal

• LEY 937 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2004: “Por la cual se adiciona el artí-


culo 38 de la Ley 906 de 2004”.

• LEY 985 DEL 26 DE AGOSTO DE 2005: “Por medio de la cual se adoptan


medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección
de las víctimas de la misma”. Adiciona el artículo 35 de la Ley 906 de 2004.

• LEY 1121 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2006: “Por la cual se dictan normas


para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”, se modificó el artículo 35 numeral 20 de
la ley 906, el parágrafo 3 del art. 324, Ley 906 de 2004, declarado INEXE-
QUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-095 de 2007.

• LEY 1028 DE 2006: “Por la cual se adiciona el Código Penal y se dictan


otras disposiciones” adiciona el artículo 35 de la Ley 906 con el artículo 3
de esta ley, adicionándole una competencia para los jueces penales del
circuito especializado.

• LEY 1098 DEL 8 DE NOVIEMBRE DE 2006: Código de la Infancia y la


adolescencia.

• LEY 1142 DEL 28 DE JUNIO DE 2007: “Por medio de la cual se reforman


parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

• LEY 1257 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2008: “Por la cual se dictan normas


de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discrimi-
nación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimien-
to Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”

• LEY 1273 DEL 5 DE ENERO DE 2009: “Por medio de la cual se modifica el


Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado –denominado ‘de la
protección de la información y de los datos’– y se preservan integralmente
los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunica-
ciones, entre otras disposiciones”.

• LEY 1312 DEL 9 DE JULIO DE 2009: “Por medio de la cual se reforma la


264 Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad”.LEY
1395 DEL 12 DE JULIO DE 2010: “Por la cual se adoptan medidas en ma- 265
teria de descongestión judicial”.

• LEY 1453 DEL 24 DE JUNIO DE 2011: “Por medio de la cual se reforma el

Carlos Andrés Bernal Castro


Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras dis-
posiciones en materia de seguridad”.

• LEY 1474 DEL 12 DE JULIO DE 2011: “Por la cual se dictan normas orien-
tadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

• LEY 1442 DE 2012: “Por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de


2004, Código de Procedimiento Penal” delito de violencia intrafamiliar.

• LEY 1542 DEL 5 DE JULIO DE 2012: “Por la cual se reforma el artículo 74


de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal”.

• LEY 1709 DEL 20 DE ENERO DE 2014: “Por medio de la cual se reforman


algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55
de 1985 y se dictan otras disposiciones”.

• LEY 1652 DEL 12 DE JULIO DE 2013: “Por medio de la cual se dictan dis-
posiciones acerca de la entrevista y el testimonio en los procesos penales
de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integri-
dad y formación sexuales”.

• LEY 1760 DE 2015: “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley


906 de 2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas de
la libertad”.

Reformas efectuadas al Código Penal:


• LEY 890 DEL 7 DE JULIO DE 2004: “Por la cual se modifica y adiciona el
Código Penal”.

• LEY 985 DEL 29 DE AGOSTO DE 2005: “Por medio de la cual se adoptan


medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección
de las víctimas de la misma”.

• LEY 964 DEL 8 DE JULIO DE 2005: “Por la cual se dictan normas genera-
les y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse
el Gobierno nacional para regular las actividades de manejo, aprovecha-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

miento e inversión de recursos captados del público que se efectúen me-


diante valores y se dictan otras disposiciones”.

• LEY 1028 DEL 13 DE JUNIO DE 2006: “Por la cual se adiciona el Código


Penal y se dictan otras disposiciones”.

• LEY 1121 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2006: “Por la cual se dictan normas


para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”.

• LEY 1142 DEL 28 DE JULIO DE 2007: “Por medio de la cual se reforman


parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.

• LEY 1154 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007: “Por la cual se modifica el


artículo 83 de la Ley 599 de 2000, Código Penal”.

• LEY 1181 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2007: “Por la cual se modifica el


artículo 233 de la Ley 599 de 2000”.

• LEY 1200 DEL 23 DE JUNIO DE 2008: “Por medio de la cual se adiciona el


artículo 169 del Código Penal, modificado por los artículos 2° de la Ley 733
de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004”.

• LEY 1220 DEL 16 JULIO DE 2008: “Por la cual se aumentan penas para
los delitos contra la Salud Pública, de que trata el Título XII, Capítulo I del
Código Penal”.

• LEY 1236 DEL 23 DE JULIO DE 2008: “Por medio de la cual se modifican


algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual”.

• LEY 1257 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2008: “Por la cual se dictan normas


de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discri-
minación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Proce-
dimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.LEY
1273 DEL 5 DE ENERO DE 2009: “Por medio de la cual se modifica el
Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado –denominado ‘de la
protección de la información y de los datos’– y se preservan integralmente
los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunica-
ciones, entre otras disposiciones”.

• LEY 1311 DEL 9 DE JULIO DE 2009: “Por medio de la cual se adicionan los
266 artículos 377A y 377B a la Ley 599 de 2000 (Código Penal), se crea el tipo
penal de uso, construcción, comercialización, tenencia y transporte de se- 267
misumergibles o sumergibles”.LEY 1326 DEL 15 DE JULIO DE 2009: “Por
la cual se modifica el Artículo 110 del Código Penal”.LEY 1329 DEL 17 DE
JULIO DE 2009: “Por medio de la cual se modifica el Título IV de la Ley 599

Carlos Andrés Bernal Castro


de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación
sexual comercial de niños, niñas y adolescentes”.

• LEY 1336 DEL 21 DE JULIO DE 2009: “Por medio de la cual se adiciona y


robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornogra-
fía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes”

• LEY 1356 DEL 30 DE OCTUBRE DE 2009: “Por medio de la cual se expide


la Ley de Seguridad de Eventos Deportivos”.

• LEY 1357 DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2009: “Por medio de la cual se


modifica el Código Penal”.

• LEY 1426 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2010: “Por la cual se modifica la


Ley 599 de 2000, relativa a las conductas punibles que atentan contra los
bienes jurídicamente protegidos de los defensores de derechos humanos
y periodistas”.

• LEY 1448 DEL 10 DE JUNIO DE 2011: “Por la cual se dictan medidas


de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”.

• LEY 1453 DEL 24 DE JUNIO DE 2011: “Por medio de la cual se reforma


el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia
y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras
disposiciones en materia de seguridad”.

• LEY 1474 DEL 12 DE JULIO 2011: “Por la cual se dictan normas orientadas
a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de
actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

• LEY 1761 DE 2015: “Por la cual se crea el tipo penal de Feminicidio como
delito autónomo y se dictan otras disposiciones.(Rosa Elvira Cely).

• LEY 1760 DE 2015: “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 906 de


2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas de la liber-
tad”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

• LEY 1762 DE 2015: “Ley anticontrabando, se crean nuevas sanciones por


incumplimiento a las prohibiciones sobre los libros de comercio y a las de-
más obligaciones propias de los comerciantes”.

En el balance de los 10 años de existencia del Sistema Penal Acusatorio38, se


manifiesta que se ha abusado con la imposición de la detención preventiva,
cosa que se puede constatar con las cifras presentadas por el INPEC que
para el 201539, establece:
“En cuanto a la situación jurídica de la población carcelaria y penitenciaria en ene-
ro de 2015, 41.133 (35,2%) internos se encontraban en calidad de sindicados, de
ellos, 37.994 (92,4%) hombres y 3.139 (7.6%) mujeres. La población en situación
de condenada registró un total de 75.627 (64,8%) internos, de los cuales 70.646
(93,4%) corresponde a hombres y el (6,6%) o sea 4.981 son mujeres”.

Esta situación venía constatándose en los informes presentados por la Cor-


poración Excelencia a la Justicia en los que para los años 2012 y 201440 el
hacinamiento carcelario era una realidad producida por la eliminación de
garantías en el ejercicio del Ius Puniendi al indicar:
“En términos de garantías el papel protagónico en los últimos años se lo ha llevado
la dramática situación carcelaria del país, representada en un hacinamiento que
en diciembre de 2013 alcanzó un 57,8% a nivel nacional 23, esto es, veinticinco
puntos por encima de los niveles en los que se encontraba en diciembre de 2011”.

Así mismo, se reconoce, por parte de la Corporación, que la aplicación exce-


siva de la detención preventiva obedece a varios factores, entre ellos: la in-
fluencia de los medios de comunicación, la falta de preparación de los jueces
y los vacíos de las normas jurídicas en materia de libertad:
“En el diagnóstico de la situación carcelaria se destaca también la utilización de la
detención preventiva, que aunque se mantuvo al mismo nivel que en el año 2011
(31%), parece estarse aplicando con una mayor flexibilidad, debido a tres facto-
res principales: a) la presión de los medios de comunicación, b) la falta de capa-
citación de los funcionarios judiciales (lo que ha llevado a que la imposición de la

38 Balance diez años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia (2004 - 2014) Análisis de su
funcionamiento y propuestas para su mejoramiento de Octubre de 2015. Autores: Posada Amaya, Ricardo y
otros. Usaid. Bogotá. 2015.
39 INPEC, Informe estadístico. Enero 2015. Pág. 24. Se puede verificar en: http://www.inpec.gov.co. Página revisa-
da por última vez el 20 de junio de 2016.
40 Corporación Excelencia a la Justicia. Informe del Sistema Penal Acusatorio 2012, 2014. Pág. 25-28. Se puede
verificar en http://cispa.gov.co . Página revisada por última vez el 20 de junio de 2016.
268
medida se realice sin los suficientes elementos para sustentar la autoría del pro- 269
cesado, o que se fundamente en argumentos genéricos, muy ligados a la gravedad
del delito, pero no a la necesidad de la detención preventiva), y c) La ausencia de
criterios objetivos suficientes y confiables para decidir si se impone una medida

Carlos Andrés Bernal Castro


de aseguramiento y, en caso afirmativo, si esta debe ser privativa de la libertad”41.

Ahora, si se cruza esta información con el informe presentado por la Cor-


poración Excelencia en la Justicia en los cinco primeros años de existencia
del Sistema Penal Acusatorio42, se puede verificar que la Ley 1142 de 2007
tenía como presupuesto la eliminación de garantías judiciales en el régimen
de libertad lo que se traducía en hacer menos exigentes los requisitos para
la imposición de la detención preventiva en establecimiento carcelario y
reducir al máximo la posibilidad de conceder la detención preventiva en el
domicilio, en busca de golpear a la delincuencia.
“Con la Ley 1142 de 2007 el Gobierno, como promotor del proyecto de ley, bus-
có dotar a la Fiscalía de herramientas más extensas para combatir la impunidad
penal, como parte de la estrategia para mejorar la convivencia y seguridad ciuda-
dana. Para esto, se buscó ampliar las posibilidades para que se impusieran de ma-
nera más sencilla las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. Prueba
de ello, es que el artículo 28 de esta ley eliminó la incompatibilidad entre los artí-
culos 313 y 315 de la ley 906”43.

Cabe resaltar que en los cinco primeros años de vigencia del Sistema Penal
Acusatorio, se constata la preocupación ciudadana que cree que hay más
garantías para la los procesados que para las víctimas de los delitos, lo que
se tradujo en incertidumbre e incredulidad en las instituciones judiciales
(entre ellas el juez de control de garantías), deslegitimando el sistema; esta
creencia provocó el nacimiento de la Ley 1142 y, posteriormente, la ley de
seguridad ciudadana, Ley 1453 de 2011, leyes que no han solucionado el
problema de inseguridad y tampoco que han contribuido en la situación car-
celaria del país44..

41 Corporación Excelencia a la Justicia. Informe del Sistema Penal Acusatorio 2012, 2014. Pág. 25-28.
42 Esta información se encuentra en http://www.cej.org.co. Página revisada por última vez el 20 de junio de 2016.
43 Corporación Excelencia a la Justicia. 2010. Pág. 71.
44 Ardila Espinoza, Jairo Antonio. Revista de la Defensoría Pública No. 15. “La Defensa”. Artículo: “El derecho a la
Libertad, Un derecho venido a menos”. Pag. 63 a 116. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional. Bogotá 2013.
El autor propone un análisis del derecho a la libertad en el sistema procesal vigente para el año 2013, Ley 906
de 2004, Ley 1142 de 2007 y Ley 1453 de 2011, planteando que existía una vulneración flagrante de este de-
recho humano debido a la ampliación de los términos para solicitarla y la indeterminación de un plazo razonable
para obtenerla.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

En este lapso se crearon los sistemas de vigilancia electrónica que tenían


como propósito facilitar la materialización de la detención preventiva en
el domicilio del procesado, sin embargo, este mecanismo es poco utilizado
por los jueces de control de garantías y es cuestionado porque no ofrece
seguridad en la posibilidad de verificación del cumplimiento de la medida
y también porque se requiere del pago de una multa y la reparación de las
víctimas para acceder a este45.
En tal sentido no es el rol del juez de control de garantías quien genera esta
problemática46, pero el legislador es incoherente al momento de realizar
su labor frente al Sistema Penal Acusatorio provocando que los operado-
res judiciales no tengan la seguridad jurídica para desarrollar su función,
obsérvese cómo en la sentencia C-390 de 2014, se pretende llenar el vacío
normativo del plazo de vencimiento de términos por libertad entre la acu-
sación y la audiencia de juicio oral, que para la Ley 1453 de 2011 no existía,
conduciendo a interpretaciones discrecionales que originaban una distor-
sión en materia de libertad y, específicamente, frente a un derecho de plazo
razonable frente a los procesados.
Es así como aparece la Ley 1760 de 2015 que entre otras cosas llena este
vacío normativo, pero que a la fecha no ha entrado a regir totalmente en
razón a que el legislador, contrariando su propia ley, ha promovido un apla-
zamiento de la vigencia de la norma para evitar que los procesados salgan
de la cárcel por vencimiento de términos, en relación con delitos de gran
entidad; lo que agudiza aún más la falta de política criminal del Estado co-
lombiano que prefiere incumplir los tratados internacionales y seguir con la
indefinición de los procesos judiciales en contra de los acusados a encontrar
la solución en el ente encargado de realizar el proceso, en otras palabras, se
estima que la inoperatividad de la Fiscalía y del sistema judicial es culpa de
los procesados y el legislador patrocina al primero en aras de proteger a la
sociedad de “los criminales” .

45 Corporación Excelencia en la Justicia, 2010, Pág. 101.


46 Conclusión final del Informe de los cinco primeros años del Sistema Penal Acusatorio: “Finalmente, en materia
de garantismo, vale la pena destacar la percepción de la ciudadanía –ayudada por los medios de comunicación–,
sobre la existencia de algunas prácticas adoptadas por los jueces que resultan, al menos en apariencia, excesiva-
mente protectoras de los derechos de los procesados, en contravía de los intereses de las víctimas y de la comu-
nidad. Lo anterior, ha derivado en afirmaciones sobre corrupción de los servidores judiciales, críticas frecuentes
al sistema acusatorio y desconfianza sobre su conveniencia como herramienta para afrontar la criminalidad que
270 enfrenta el país”.
Sin embargo, la Ley 1709 de 2014, la Ley 1760 de 2015, la jurisprudencia 271
de la Corte Constitucional (C-390 de 2014) y la Corte Suprema de Justicia
en dos providencias (sentencia tutela radicación 85126 del 20 de abril de

Carlos Andrés Bernal Castro


2016, M.P. José Luis Barceló y la sentencia tutela radicación 84957 del 26
de abril 2016 M.P. Eduardo Acuña Vizcaya) y la voluntad política del Estado
han entendido que el problema de hacinamiento carcelario se debe solucio-
nar y que íntimamente existió y existe un abuso del ejercicio de la detención
preventiva que se puede constatar en los documentos referenciados.

Más aún, las

malas prácticas también acompañan la actividad del juez de control de ga-


rantías y, específicamente, la manera perversa en que se ha tomado dicha
figura para ejercer fuertes presiones en los procesados generando que a
través de su aplicación se produzcan situaciones que favorezcan los intere-
ses de los sujetos procesales, es así como en el informe relacionado con la
independencia de los operadores judiciales se manifiesta:

“Al menos en los casos emblemáticos, la prisión preventiva parece seguir sien-
do utilizada como mecanismo de presión para conseguir pruebas en los proce-
sos. Sin embargo, en otro tipo de casos también muy mediatizados en Colombia,
como, por ejemplo, los de violencia contra mujeres o niños, el uso de la prisión
preventiva corresponde más a una forma de sanción adelantada. En este docu-
mento sugerimos que dicho problema puede ser el resultado, al menos en parte,
de las presiones recibidas por los funcionarios. La necesidad de las autoridades
judiciales y gubernamentales de mostrar resultados en la política de persecución
penal –en un contexto de enormes falencias de la investigación penal–, en com-
binación con una vulnerabilidad frente a las diversas presiones a las que pueden
estar sujetos, crea fuertes incentivos para que los operadores se aparten de una
interpretación razonable de las normas para que una persona imputada pueda
ser encarcelada. Estos incentivos pueden llevar a que los funcionarios cedan ante
la tradicional confusión entre detención y sanción, y caigan en la tentación de de-
tener para mostrar resultados, aun cuando los procesos correspondientes sean
insuficientemente sólidos para llevar a acusación, juicio y condena dentro de los
términos legales. O, de manera más perversa, los incentivos funcionan de tal for-
ma que a los funcionarios les conviene solicitar e imponer la prisión preventiva
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

buscando ablandar a los imputados para que acepten cargos o entreguen prue-
bas en contra de otras personas”47.

El segundo punto en el que se puede llegar a determinar la presión ejercida


por la sociedad y la institucionalidad sobre los jueces de control de garan-
tías se observa en el principio de independencia y autonomía verificada en
la falta de acompañamiento en la toma de decisiones judiciales que al ser
impopulares generan un reproche social e institucional, que hacen que los
funcionarios omitan utilizar argumentos garantistas para evitar ser seña-
lados como sujetos facilitadores de la actividad criminal, generando dos
consecuencias: el impulso de investigaciones disciplinarias en contra de los
funcionarios judiciales y el señalamiento social a través de los medios de
comunicación lo que genera constantes miedos a la hora de tomar decisio-
nes48.

El tercer aspecto se refiere –aunque no se tienen cifras concretas sobre el


número de jueces de control de garantías que se encuentran nombrados en
provisionalidad– a que es fundamental que la judicatura llene los cargos y
los nombre en propiedad para que su función sea realmente independiente,
de lo contrario, el funcionario estará ligado a tomar la decisión que quiere
la sociedad y no a la que le corresponde atendiendo a sus deberes consti-
tucionales.

En conclusión, el rol del juez de control de garantías a lo largo de doce años


del Sistema Penal Acusatorio ha sufrido un recorte legal y judicial en el de-
sarrollo de su misión constitucional y, al mismo tiempo, ha soportado una
fuerte presión social e institucional que ha generado temor a la hora de to-
mar decisiones impopulares, pero legitimas, en el ejercicio de su labor cons-
titucional.

47 El informe de Colombia en materia libertad, presentado por la Fundación del debido proceso, en el texto “Inde-
pendencia Judicial Insuficiente Prisión Preventiva Deformada”. Autores: Bernal Carolina y La Rota Miguel. Pág.
106. 2013.
48 El informe de Colombia en materia libertad, presentado por la fundación del debido proceso, en el texto “Inde-
pendencia Judicial Insuficiente Prisión Preventiva Deformada” Autores: Bernal Carolina y La Rota Miguel de
2013, determina: “En los casos paradigmáticos que estudiamos, los funcionarios que dejan en libertad a proce-
sados –o en general, que toman decisiones que son impopulares o contrarias a intereses políticos en relación a
la prisión preventiva–, corren graves riesgos de ser fuertemente criticados por la opinión pública, expuestos por
los medios de comunicación –a veces mal informados por las partes de los procesos, reprendidos públicamente
por otros funcionarios públicos, incluyendo miembros del Ejecutivo, y expuestos a procesos disciplinarios o
penales. A su vez, muchos funcionarios no sienten apoyo de las estructuras de la FGN o el CSJ, y, al contrario,
272 algunos señalan que la presión también viene desde el interior de esas mismas estructuras”.
Conclusiones y propuestas 273

El desarrollo del Sistema Penal Acusatorio está ligado al ejercicio de las bue-
nas prácticas de las actividades judiciales, que nacen de la cotidianidad del

Carlos Andrés Bernal Castro


desarrollo de las audiencias orales por los sujetos procesales e intervinien-
tes, teniendo el operador judicial que constatarlas para generar una dinámi-
ca judicial que posibilite abordar las audiencias preliminares con celeridad y
eficacia, sin llegar a producir providencias ausentes de motivación y exacti-
tud en el ejercicio normativo.
En este aspecto es pertinente afirmar que una de las críticas fuertes que se
le ha realizado al Sistema Penal Acusatorio es la demora en el desarrollo de
las audiencias preliminares y de juicio oral. La Corporación de Excelencia a
la Justicia (informe 2012-2014) ha afirmado que las audiencias están pro-
gramadas para una duración de treinta a cuarenta minutos, pero que real-
mente se demoran cuatro horas cuando son uno o dos procesados o varios
días si son más de dos, en relación con esto lo importante no es cuánto de-
moren las audiencias, sino que las mismas se surtan dándoles prelación al
derecho sustancial sobre el procesal, no se trata de que la justicia se maneje
como una EPS con un tiempo irrisorio, sin que se verifiquen los derechos y
las garantías de los ciudadanos llámelos procesados o víctimas en aras de
una justicia material.
En resumen,
el No estimo poner la palabra resumen por favor dejar el original Estado
debe encontrar mecanismos ágiles para evitar que las audiencias se prolon-
guen indefinidamente, pero esta función es del juez de control de garantías
siendo el administrador de las audiencias preliminares, teniendo que mane-
jar el tiempo sin obstaculizar los derechos de los sujetos procesales e inter-
vinientes, en este punto se llama la atención a los jueces de garantías para
que ejerzan su rol de ejecutores de las audiencias y hagan uso de las buenas
prácticas que no nacen de la ley sino del ejercicio cotidiano del sistema que
se entrelaza con el debido respeto.
Una mala práctica es la que se genera cuando a un despacho judicial se le
asigna un fiscal, ministerio público o defensor público de manera permanen-
te, lo que genera vulneración a los principios de independencia y autonomía
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

de las decisiones judiciales y, en el fondo, un menoscabo de los derechos


fundamentales de quienes participan en el proceso penal, otra mala prác-
tica es la que se origina cuando se les amenaza constantemente a los suje-
tos procesales con medidas disciplinarias cosa que genera malestar en las
personas que están en las audiencias y menoscabo de los derechos funda-
mentales de los sujetos procesales ya sea fiscal, ministerio público, defensor
público, procesado o representante de víctima.

Así mismo, se tiene que entender que el proceso penal es un proceso adver-
sarial, pero no de enemigos, una mala práctica es tomar el proceso como una
contienda subjetiva en la que los egos están por encima del respeto por cada
uno de los sujetos que participan en las audiencias, lo que genera discordia,
malestar e intolerancia que en últimas termina incidiendo en contra de la
víctima o del procesado.

Desde el punto de vista de la pregunta realizada en el título del texto, la res-


puesta es no, no se debe eliminar la figura del juez de control de garantías,
esto sería un retroceso histórico de nuestra sociedad, lo que sí hay que ha-
cer es replantear la institución y, en tal sentido, la propuesta va encaminada
a que:

1) Los jueces de control de garantías se deben equiparar a un juez del cir-


cuito, hoy son jueces municipales de control de garantías y, en cierto
modo, esto es poner en un juez de menor rango una función de vital im-
portancia. Lo que se pretende es que constituya una jurisdicción autó-
noma tal como fuera prevista por el legislador en el acto legislativo 03
de 2002 y en las sentencias de constitucionalidad que lo evaluaron, lo
que significa que su actividad debe ser apoyada con una mejor remune-
ración y, sobre todo, con un mayor nivel de capacitación para afrontar
adecuadamente su rol.

2) La segunda instancia de las decisiones tomadas por un juez de control


de garantías deben ser conocidas y resueltas por un Tribunal de control
de garantías que se encargue de darles pronta solución a las apelacio-
nes propuestas por las partes ya que hoy se resuelven en seis meses
274 por la cantidad de trabajo que tienen.
3) Dicho tribunal tendría la obligación de unificar las jurisprudencias en 275
materia de audiencias preliminares y control derechos fundamentales
de los sujetos procesales e intervinientes.

Carlos Andrés Bernal Castro


4) Los jueces de control de garantías deben estar nombrados en pro-
piedad, eliminando los cargos de provisionalidad que le hacen mucho
daño al Sistema Penal Acusatorio, con la finalidad de que se haga real la
imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces en la toma de
las decisiones judiciales.

5) Los jueces de control de garantías no pueden ocupar cargos de los jue-


ces de conocimiento, estos se deben dedicar exclusivamente a la fun-
ción para la que fueron instituidos y no deben salir de un puesto a otro,
llenando vacancias judiciales; si quieren ser jueces de conocimiento
deben concursar por méritos propios y ocupar el cargo en propiedad.

6) Los jueces de control de garantías se deben capacitar de manera per-


manente, hacer cursos de actualización en derechos humanos, dere-
cho constitucional, derecho penal y procesal penal y ser evaluados mí-
nimo cada año para estar acordes con las necesidades del sistema. No
es entendible que exista disparidad de conceptos definidos por los ins-
trumentos internacionales, organismos internacionales y la jurispru-
dencia nacional en temas tan sensibles como el régimen de libertades,
un ejemplo de ellos es el tema de los términos para solicitar libertad
del procesado, pues cada despacho contabiliza el tiempo de manera
diferente cuando dos personas son detenidas por los mismos hechos
el mismo día, lo que hace pensar que cada despacho interpreta las nor-
mas y la jurisprudencia según su criterio.

7) Otro asunto que debe llamar la atención es el relacionado con la cir-


cunstancia de que la Fiscalía avoque la investigación de los jueces de
control de garantías frente a actos relacionados con sus funciones, lo
que genera cierto miedo y falta de imparcialidad por parte de estos
funcionarios.

8) Es importante brindarles una capacitación obligatoria a los medios de


comunicación para que no distorsionen la labor del juez de control de
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
¿El juez de control de garantías debe desaparecer...?

garantías en el ejercicio de sus actividades cotidianas, en beneficio de


la sociedad.
9) El juez de control de garantías debe volver a ser un activista judicial
y verificador del control de la actividad del Estado, de la defensa y de
los intereses de la víctima, y no como un notario que simplemente con-
valida actos procesales, por tanto, debe ejercer su función aplicando
el control de convencionalidad, la excepción de inconstitucionalidad,
efectuando el test de proporcionalidad en el evento de interferir en los
derechos fundamentales de los ciudadanos y, en fin, aplicar una diná-
mica de interpretación en clave constitucional que le dé el estatus y
legitimidad con el que fuera creado.

276
CAPÍTULO IV 277

Allanamientos, preacuerdos y

William Fernando Torres Tópaga


negociaciones: diez años

William Fernando Torres Tópaga1

Introducción
En esta oportunidad nos corresponde hacer un análisis o balance sobre la
implementación y aplicación de los allanamientos, preacuerdos y negocia-
ciones durante estos primeros años del sistema procesal penal que rige en
Colombia.

Precisamente, ahora que está entrando en plena preadolescencia, luego de


más de 12 años aproximados de implementación, la Defensoría del Pueblo
–uno de los principales protagonistas a través de la Defensoría Pública–
realiza esta importante labor de evaluar diferentes instituciones y aspectos
determinantes de la justicia penal en Colombia.

Sin duda, estas figuras, a pesar de no ser de la esencia2 de lo que se pueda


considerar un sistema acusatorio, son herramientas determinantes en la
Administración de Justicia, y sobre su éxito se edificaron grandes intencio-
nes en el momento de la instauración de este sistema penal3.

1 *
Profesor de Derecho Penal en las Universidades del Rosario y Externado de Colombia; Coordinador Académi-
co Sistema Acusatorio – Defensoría Pública. Socio de Sampedro & Torres Asesores Legales.
2 Darío Bazzani Montoya. “La Terminación Anticipada del Proceso Penal por Consenso y el Principio de Oportu-
nidad. Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal”, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004.
3 Balance Diez Años de Funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia 2004 – 2014, USAID, Corpo-
ración Excelencia de la Justicia, en [http://www.cej.org.co/index.php/publicaciones/libros/473-sistema-nacio-
nal-de-defensoria-publica]: “La Introducción del Sistema Penal Acusatorio es quizás una de las reformas más
trascendentales que ha adoptado el país en la última década y uno de los esfuerzos de más largo aliento que han
emprendido las entidades y la academia para realizar un ajuste estructural en la justicia colombiana. Antes de
ser expedido el Acto Legislativo 03 de 2002, ya se venía discutiendo, desde la Asamblea Nacional Constituyen-
te de 1991, la idea de generar un cambio de un sistema procesal penal con carácter inquisitivo a uno acusatorio,
propuesta que estuvo motivada por la función jurisdiccional del Estado en materia penal, que se encontraba
afectada por la ineficiencia, la impunidad y la falta de garantías en materia de derechos fundamentales”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

Por lo anterior, resulta de suma importancia conocer su trasegar durante la


infancia y ahora preadolescencia de un sistema que está en plena evolución.
Desde ya nos aborda una gran preocupación por el terreno farragoso que
implica abordar este tema, el que como lo pudimos advertir en otra opor-
tunidad4, es lo más parecido a una montaña rusa sin final, en la que no se
conoce el camino, las bajadas súbitas ni el final.
Con seguridad, la falta de establecer el fundamento constitucional de estos
institutos, la incertidumbre sobre lo que se puede o no negociar, los altiba-
jos legislativos en torno de las consecuencias (esto es, la rebaja o la pena
aplicable), la desigualdad de su tratamiento atendiendo delitos y determi-
nados sujetos pasivos, la carencia de unos protocolos para establecer la ma-
nera como pueden ser utilizados, las diferentes interpretaciones con base
en establecer el control del juez, y uno fundamental, entre otros: la falta de
lealtad por parte de los diferentes intervinientes, son los elementos que nos
permiten realizar aquel símil.
Por consiguiente, abordaremos las diferentes rutas que se han tomado en
torno de estos mecanismos, así como sus principales bajadas y subidas, con
la única pretensión de abonar el terreno para lograr una eficiencia y eficacia
en la aplicación de estos mecanismos, necesarios y adecuados para garanti-
zar el derecho al acceso a una Administración de Justicia pronta y eficaz, en
los términos que nuestra Carta Política lo consagra, siempre con la mira en
el respeto de las personas involucradas en ellos.

1. Allanamientos – preacuerdos y sistema acusatorio


La historia jurídica de nuestro país nos señala cómo desde la Constituyente
de 1991 surgió la idea del sistema acusatorio, como resultado del anhelo y
esperanza, de terminar con las graves falencias y violaciones de derechos
que implicaba los esquemas de corte inquisitivo que nos dominaron durante
largos años.
Con esa pretensión –entre otras–, así como con la intención de ser más ga-
rantista y protector de los derechos de las personas involucradas, y en esta

4 William F. Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración con la Justicia” en Jornadas Internacionales de Derecho
278 Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015 (Libro en imprenta).
medida también más efectivo, se creó la Fiscalía General de la Nación, adju- 279
dicándole la facultad de investigación y acusación, estableciendo un juicio
oral.

William Fernando Torres Tópaga


Tuvieron que pasar más de 10 años para darnos cuenta de que el tal siste-
ma acusatorio que se “implementó” con la creación de ese nuevo órgano de
justicia (FGN) no era tal, al contrario, seguía conservando unos claros ingre-
dientes inquisitivos, como lo eran la permanencia de la prueba, el carácter
escrito y la facultad de limitar derechos por parte del órgano investigador.

A pesar de varios intentos legislativos, solo a través de una reforma consti-


tucional se refundó el denominado sistema acusatorio, con nuevas preten-
siones de eficacia y garantismo, estableciendo claramente la división de las
funciones de acusación y juzgamiento, creando los jueces de garantía ante
los que deberá solicitar la Fiscalía la limitación de derechos de las perso-
nas que esté investigando, estableciendo la oralidad como medio adecuado
que le permita a la Fiscalía y Defensa, ante el Juez, presentar y practicar las
pruebas, con las que este tomará su decisión.

Lo anterior ante la presencia y participación del Ministerio Público y el


Representante de la Víctima, como parte y fundamento de una estructura
constitucional colombiana propia.

De manera que el mencionado preadolescente que señalamos en la intro-


ducción no es tal, ya que no tiene 12 años, sino que es ya un joven de 25, en
el sentido que es desde la Constitución de 1991 que estamos en esta bús-
queda del mejor sistema garantista y eficaz de Administración de Justicia.

Ahora bien, en las motivaciones de la reforma constitucional de 2002, así


como en las de la Ley 906 de 2004, se habla y mencionan instituciones de
derecho penal premial (como los allanamientos y preacuerdos), como parte
de este “nuevo sistema”, las que permitirían el trámite del 80 o 90% de los
casos, dejando lo restante a Juicios Orales plagados de garantías para los
intervinientes5.

5 Darío Bazzani Montoya. “Los Poderes de Control del Juez en la Terminación Anticipada del Proceso por Acuer-
do y Aceptación de Cargos”, en Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2009, p. 147.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

A fin de que si se hace una retrospectiva sobre el asunto, tenemos que la


importancia y el énfasis de las reformas, tanto constitucionales como lega-
les, iban encaminadas a impedir que se tomen medidas por parte de la FGN
frente a sus investigados, y a fortalecer el Juicio Oral, para que se desarrolle
en igualdad y ante un tercero imparcial6.

Es decir, los esfuerzos han estado dirigidos, según su propio presupuesto, a


garantizar la manera como se resuelven el 10 o 20% de los casos, dejando en
una mera enunciación o regulación legal, la forma como se van a resolver la
mayoría (80 o 90%) de los mismos, a través de figuras como los allanamien-
tos y preacuerdos.

Es, precisamente, este punto el que queremos resaltar como una de las prin-
cipales causas de la situación que hoy se presenta frente a estas institucio-
nes y las que en alguna medida explican el porqué las hemos denominado
“montaña rusa sin final”.

Si bien es propio para llegar a la madurez cometer errores y aprender, es esa


libertad absoluta, falta de fundamento y regulación, la que generó los gran-
des vaivenes en términos de la manera como se esperaba resolver la mayo-
ría de los casos, consecuencia, repetimos, de hacer énfasis en las garantías
que deben rodear a los procesos ordinarios, es decir, los que se tramitan
desde indagación, acusación, preparatoria, juicio oral y sentencia; dejando
de lado las formas de terminación anticipada del proceso con la utilización
de estas figuras de allanamientos y preacuerdos7.

Y, consecuencia, de esto fue el haber creído que este tipo de figuras eran
de la esencia de un verdadero sistema acusatorio, por lo que bastaba estu-
diarlo e implementarlo y con esto resolvíamos todo lo relacionado con los
allanamientos y preacuerdos.

6 Balance Diez Años de Funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia 2004 – 2014, USAID, Cor-
poración Excelencia de la Justicia, en [http://www.cej.org.co/index.php/publicaciones/libros/473-sistema-na-
cional-de-defensoria-publica], p. 18: “Objetivos del SPA 1.-Hacer más eficiente el sistema penal: Se proponía
el fortalecimiento de la capacidad del Estado para dar respuesta a la criminalidad, a través de un proceso que
permitiera seleccionar los casos de mayor interés para la sociedad, separar las funciones de investigación y
juzgamiento y darle protagonismo a la justicia premial, en la cual se conceden beneficios a quienes le ahorren
al Estado el esfuerzo de llevar los procesos hasta sede de juicio oral. Así, con la introducción del Sistema Penal
Acusatorio se buscó proveer al Estado de una herramienta que cumpliera el doble propósito de aportar elemen-
tos para la lucha contra el crimen y reducción de la impunidad”.
7 William F. Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración con la Justicia” en Jornadas Internacionales de Derecho
280 Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 8. (Libro en imprenta).
Decimos que es una mentira, ya que si bien son característicos de sistemas 281
procesales como el norteamericano8, no creemos que estos instrumentos
sean de la esencia de un sistema acusatorio, el que encuentra como elemen-
tos determinantes o esenciales, la división de funciones de acusación y juz-

William Fernando Torres Tópaga


gamientos, el ejercicio del derecho de contradicción en pie de igualdad ante
un Juez imparcial, practicando las pruebas de las partes, de forma oral y con
su inmediación.
Elementos que no se observan cuando se dictan sentencias producto de
allanamientos y preacuerdos, ya que lo que precisamente no ocurre es un
debate contradictorio entre las partes, mucho menos la práctica de pruebas,
por lo que en ese sentido sustentamos esa afirmación9.
En todo caso y a pesar de no ser de la esencia de un verdadero sistema acu-
satorio10 en los términos mencionados, es importante resaltar la importan-
cia, necesidad y determinación de estos mecanismos como propios de una
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PRONTA Y EFICAZ, los que entre otras
cosas han deambulado por nuestra justicia penal, desde antes de la imple-
mentación del actual SPA, tal y como lo reconoció la misma Corte Constitu-
cional11, razón más (cronológica) para sustentar nuestra afirmación.

8 La racionalidad de esas negociaciones se introduce por medio de la aplicación de la corriente económica del
derecho, de donde se extrae que las negociaciones son más eficaces que el derroche de recursos que supone el
cumplimiento de todas las etapas que componen un proceso judicial, lo que en el medio anglosajón se denomina
full trial ante un jury of peers. (Robert Cooter, Thomas Ulen. Derecho y Economía, Ciudad de México, Fondo de
Cultura Económica, 1998, pp. 504 y ss.)
9 Darío Bazzani Montoya. “La Terminación Anticipada del Proceso Penal por Consenso y el Principio de Oportu-
nidad. Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal”, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004.
10 Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, p. 747: “La tesis, refrendada por la doctrina hasta con-
vertirse en un lugar común, de que las dos formas de acuerdo son un resultado lógico del método acusatorio
y del proceso entre partes, es totalmente ideológica y mistificadora, (…) una tesis como esta, reforzada por el
recurso a la experiencia del proceso acusatorio y especialmente del plea bargaining, es fruto de una confusión
entre el modelo teórico acusatorio –que consiste únicamente en la separación entre juez y acusación, en la
igualdad entre acusación y defensa, en la oralidad y publicidad del juicio– y las características concretas del
proceso acusatorio estadounidense, alguna de las cuales, como la discrecionalidad de la acción penal y el pacto,
no tiene relación ninguna con el modelo teórico. (…) La negociación entre acusación y defensa es exactamente
lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas per-
suasorios permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición. El contradictorio, de
hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes”.
Darío Bazzani Montoya. “Poderes de Control del Juez en la Terminación Anticipada del Proceso por Acuerdo
y Aceptación de Cargos”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 30, No. 89, Bogotá, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2009, p. 150: “Los procesos y sentencias dictadas, eliminando el contradictorio, como son
los propios de la justicia premial son una variedad no extinguida de los modelos inquisitivos de enjuiciamiento
penal”.
11 Corte Constitucional. Sentencia T-091 de 2006, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Esta providencia hace un recuen-
to sobre los mecanismos de terminación anticipada de los diferentes estatutos procesales en el derecho colom-
biano, empezando con los casos de confesión simple del Decreto 050 de 1987; la misma institución apareció en
el Decreto 2700 de 1991, adicionándosele la denominada audiencia especial, más cercana a las formas de jus-
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

2. Balance de la aplicación de estos mecanismos


Sin duda, la manera como estos mecanismos sean aplicados se constituye
en un importante indicador de la manera como está funcionando la justicia
penal, máxime si se tiene en cuenta esa pretensión de tramitar por esta vía
el 80 o 90% de los casos.

Mirando el asunto de manera general, se diría que en los primeros años fue
muy importante la utilización de los allanamientos para dictar sentencias
condenatorias, sin que existiera una utilización mayor de los preacuerdos12.

En una segunda etapa, se presenta una mayor utilización de los preacuer-


dos, disminuyendo notablemente frente a las sentencias proferidas como
consecuencia del allanamiento a cargos13.

Muy a pesar de lo anterior, existe un ambiente, se nos antoja, de descon-


fianza frente a su utilización, en mayor medida frente a los preacuerdos, por
depender en la mayoría de los casos de criterios meramente de autoridad o
capricho, esto es, del funcionario de turno que los tramite.

Lo anterior, tanto de parte de los delegados de la Fiscalía, encargados de


tramitarlos, al encontrar afirmaciones como “yo no tramito preacuerdos señor
defensor, allánese”; como también de los encargados de impartirle legalidad,
en donde no existe uniformidad en la forma o sustento de su aceptación o
rechazo.

No obstante, en este ambiente de incertidumbre o inseguridad, sigue sien-


do su utilización una práctica recurrente y diaria en la resolución de los ca-
sos, la que se ha visto afectada por una cantidad importante de factores,
por lo que hemos denominado “montaña rusa sin final” lo que ha impedido,

ticia concertada; aquí entonces tendríamos dos formas precisas de proceso abreviado: la aceptación unilateral
de cargos (confesión, después sentencia anticipada en la Ley 600 de 2000, más adelante allanamiento a cargos
en la Ley 906 de 2004) y la concertación de justicia o justicia consensuada (audiencia especial, hoy preacuerdos
y negociaciones).
12 Análisis del Sistema Acusatorio. Bogotá, Universidad del Rosario, mayo de 2013.
13 Balance Diez Años de Funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia 2004 – 2014, USAID, Cor-
poración Excelencia de la Justicia, en [http://www.cej.org.co/index.php/publicaciones/libros/473-sistema-na-
cional-de-defensoria-publica], p. 44. Por otra parte, la reducción para el segundo quinquenio en el número de
sentencias condenatorias por aceptación total de cargos refleja los efectos de la eliminación de los beneficios
penales (leyes 1098 y 1121 de 2006) en procesos iniciados tras estas reformas legales que, por la duración del
proceso para ese momento, empezaron a llegar a la etapa de juicio. Igualmente, como lo ha señalado la CEJ,
responde al impacto de la Ley 1453 que modificó los beneficios por aceptación de cargos (rebaja punitiva – Ar-
282 tículo 57) en los casos en los que se presente captura en flagrancia.
en gran medida, su adecuada utilización como herramienta de una recta y 283
eficaz administración de justicia.

Precisamente, en esta oportunidad, trataremos de señalar y abordar algu-

William Fernando Torres Tópaga


nos de esos factores que han hecho que el camino y crecimiento de estas
figuras no tengan el éxito y utilización adecuada.

2.1. Incoherencia legislativa

Para poder hacer un verdadero análisis de una determinada institución, se


debe tener el tiempo necesario para permitir su crecimiento, se deben re-
coger y analizar las diferentes causas y razones de su éxito, así como de su
inoperancia.

Mucho se ha dicho en torno de la aparición del SPA, afirmando que es un


cambio de paradigma, un cambio de mentalidad, un cambio de estructura,
entre otros. Lo cierto es que no se ha aceptado siquiera hacer ese menciona-
do cambio, cuando no se permite conocer la evolución de figuras al presen-
tarse modificaciones o alteraciones sin ningún tipo de análisis, que hacen
que se altere su misma evolución.

Desde luego que la ya conocida promiscuidad de nuestro legislador ha sido


una de las principales causas de perturbación, entorpecimiento y hasta im-
posibilidad de aplicación de estas figuras, llegando al punto de ser recono-
cida y calificada por la misma Corte Suprema de Justicia como incoherencia
legislativa14.

2.2. Aumento punitivo

Como se recordará, la implementación del SPA llevó un aumento específico


a todas las penas de los delitos que fueran de su competencia. Lo anterior,
con la única finalidad de respetar el principio de proporcionalidad, teniendo
en cuenta la rebaja punitiva que implica la utilización de los mecanismos de
allanamientos y preacuerdos15.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de febrero de 2013, M. P.: José Leónidas
Bustos Martínez.
15 ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se
aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla
general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales
de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

Lo absurdo de este primer asunto es que el aumento punitivo se establece,


en términos generales, de manera que si bien era para estos eventos de ter-
minación anticipada, cobija a todos los ciudadanos que se vean involucrados
con el sistema penal, lo que incluye a los que tramitan procesos ordinarios.
Claramente resulta reprochable ese aumento punitivo sin mayores análisis.
En todo caso, lo que no se puede aceptar de manera alguna, es que luego de
dicho aumento se restringa la utilización de los mecanismos que lo susten-
taron, a un grupo de delitos o personas, generando indefectiblemente un
desproporcionado aumento punitivo, al no poder obtener rebaja alguna de
pena por esa prohibición.
Efectivamente, con ocasión de la Ley 1121 de 2006, se excluyeron de los
beneficios por allanamiento y preacuerdos a los imputados por delitos de
extorsión, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo y conexos.
Si bien no se tiene claro cuáles fueron las motivaciones del legislador para
ese cambio legislativo, este fue solo el comienzo de una serie de medidas
legislativas que entorpecieron la aplicación de estas figuras.
Lo anterior continuó con la expedición de la Ley 1098 de 2006, por medio
de la cual se sancionó el Código de Infancia y Adolescencia, en el que se es-
tableció que en los eventos donde el sujeto pasivo fuera un menor de edad
(niños, niñas o adolecentes) no procedía ningún tipo de beneficio, respecto
de los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, delitos contra la
libertad e integridad sexual y el secuestro, por lo que se entendía que en
caso de someterse un sujeto activo de este tipo de delitos a un allanamiento
o preacuerdo, no tendría derecho a rebaja punitiva alguna.
No valieron los cuestionamientos realizados en torno de la violación del
principio de igualdad, para que este tipo de figuras fueran declaradas in-
constitucionales por la guardiana de nuestra Carta, lo que a la postre gene-
ró no solo la violación de ese derecho, sino la grave afectación a la eficacia y
eficiencia de la Administración de Justicia, como sustento de esos mecanis-
mos, situación no considerada en su momento.
De manera que el aumento punitivo que se previó con la Ley 890 de 2004,
para que se utilizaran los mecanismos mencionados, terminó siendo una
284 norma general para las personas que fueran condenadas por los delitos y las
situaciones relacionadas con estas dos leyes, sin que recibieran beneficio 285
alguno en caso de allanarse o realizar un preacuerdo.

Sin duda, estas medidas legislativas lograron un cometido no pretendido,

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como fue la desmotivación y la falta de utilización de estos mecanismos.

2.3. Desconocimiento índices de eficiencia

Durante los primeros años del sistema acusatorio se presentaron, conforme


a varios estudios16, unos indicadores como de eficiencia del sistema, al seña-
lar el número de sentencias condenatorias proferidas durante los primeros
cinco años.
“Más de un 90% de las sentencias han sido condenatorias y de ellas, un 79,8%
fue producto de la aceptación de cargos, el 12,7% de un preacuerdo y el 7,5% del
juicio oral”17.

Es decir, la mayoría de condenas se debieron a situaciones donde la persona,


a pesar de estar en flagrancia, lo que no es sinónimo de prueba de responsa-
bilidad penal, renunciaba a ser vencido en un juicio, a presentar pruebas, a
la controversia, a su derecho de no autoincriminarse, y así colaboraba con la
Justicia, evitando su desgaste, resolviendo el conflicto, lo que le ameritaba
o justificaba una rebaja punitiva.

Pero, contrariando este sustento factico y jurídico de esos índices de efecti-


vidad del sistema, nuestro legislador, en una respuesta a varios eventos que
afectaron a la comunidad, decidió, sin mayores análisis18, darle una estocada
de muerte a la figura de los allanamientos en ese tipo de situaciones, con el
daño colateral a la Administración de Justicia.

Así, con la expedición de la Ley de Seguridad Ciudadana (Ley 1453 del 24 de


junio de 2011), la cual limitó –o extinguió más bien– la rebaja a que se tiene
derecho en casos de flagrancia, desconoció completamente estos índices de
efectividad y se generó la semilla para congestionar, en gran medida, el sis-
tema penal.

16 Análisis del Sistema Acusatorio. Bogotá, Universidad del Rosario, mayo de 2013, p. 15.
17 Ob. cit. Universidad del Rosario, p. 15.
18 Con profundidad el legislador sustenta el fundamento de la ley en “Se modulan los beneficios en caso de fla-
grancia, pues en la actualidad si se aceptan cargos se puede acceder a la misma rebaja que cuando aquella no se
presenta, lo cual es absurdo”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

En su momento, con la colaboración de los defensores públicos de varias


barras del Sistema Acusatorio, se llevó a cabo un trabajo sobre las implica-
ciones de esa ley, sus inconsistencias y la manera como se debería afrontar,
lo que se plasmó en un trabajo denominado ¿Allanamientos en Flagrancia en
vía de extinción?19.

En esa oportunidad, se señaló cómo esta prohibición o limitante legislativo


implicó la vulneración de varios derechos de los procesados, al desconocer
que lo determinante es precisamente el ejercicio de esos derechos, al re-
nunciar a ellos, sin que fuera concluyente el estar o no en una situación de
flagrancia20.

Esta ley, una vez fue expedida, generó diferentes interpretaciones en tor-
no de su mismo contenido, encontrando diferentes posturas de parte de la
misma Corte Suprema, de manera que no solo tuvo como efecto negativo la
intromisión en la evolución de estas instituciones, sino que generó un am-
biente de inseguridad alrededor de su contenido mismo21.

Una vez resuelto ese primer escollo, estableciendo que la rebaja punitiva
ahora correspondía a 1/8 parte de la pena a imponer en la primera parte del
proceso22, la ley desconocía las estadísticas del estudio que mencionamos
inicialmente, donde se señalaba que era mínimo el porcentaje de las perso-
nas que se allanaba a cargos en la etapa del juicio (obteniendo1/6 parte de
la rebaja), prefiriendo aventurarse a las resultas de esa última etapa.

19 William F. Torres Tópaga. En Revista de la Defensoría Pública de Colombia, No. 16, Bogotá, Defensoría del
Pueblo, septiembre de 2015. En extenso se trata esta problemática.
20 Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración con la Justicia”, cit., se señalan como consecuencias de esta norma-
tividad:
“.- Confundir la captura en flagrancia con la prueba para condenar.
.- Falta de motivación para aceptar cargos ante la mínima o inexistente rebaja.
.- Desgaste en la administración de justicia, a pesar de existir flagrancia.
.- Se potencializaron los errores de la fiscalía, ya que todos los casos iban a juicio, no existiendo capacidad para
atenderlos, generando una mayor congestión en los despachos judiciales.
.- Desaparición o retractación de testigos.
.- Vulneración de derechos del procesado, al no permitirle terminar con el proceso, impedir su colaboración en
la solución del conflicto, al no recibir nada a cambio.
.- Vulneración de los derechos de las víctimas, al no acceder de manera pronta al esclarecimiento de la verdad, a
la realización de justicia y la reparación.
.- Casos que se resolvían en dos a tres meses, se sometieron a juicios que implicaban varios años, generando en
muchos de ellos absoluciones injustas”.
21 El término rebaja de ¼ parte de lo que le corresponda generó diferentes interpretaciones.
286 22 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de julio de 2012, rad. 38285, M.P.: Fernando Castro Caballero.
De manera que resulta completamente ilógico pensar que los procesados se 287
allanen a cargos por una rebaja de 1/8 parte, a pesar de que se encuentren
en una situación de flagrancia, optando por cualquier otro camino, al no te-
ner beneficio alguno significativo por su renuncia de derechos.

William Fernando Torres Tópaga


Fueron muchas las consecuencias nefastas de la expedición de esta ley, re-
saltando, precisamente, que se iba a generar una falta de motivación en la
utilización de estos mecanismos; recuérdese cómo se pretendía a través de
ellos resolver el 80 o 90% de los casos de la administración de justicia, lo
que analizado con los estudios de eficiencia determinaban que la mayoría
eran eventos de flagrancia, resultaba que esa proporción se iba a invertir,
de manera que el número aumentaría de procesados que optaban por ir a
juicio, llevando de manera inmediata una congestión en el aparato judicial.

Lo anterior incrementó los esfuerzos de la Fiscalía para llevar sus casos a


juicio, potencializando la posibilidad de los errores que se puedan cometer,
generando esperanzas indebidas en los procesados, como prescripciones,
paros judiciales, errores, falta de interés de los testigos, pérdida de los ele-
mentos materiales probatorios23, entre otros.

Indudablemente, esta ley es una de las principales causantes de los proble-


mas que hoy aquejan a nuestro sistema judicial, impidiendo generar los ín-
dices que en los primeros años registró, al no existir mayores alicientes a la
renuncia de derechos del procesado capturado en flagrancia.

2.4. Violación al principio de proporcionalidad de la pena

Es tan flagrante la vulneración e indebida intromisión del legislador en los


aspectos señalados con sus efectos en el sistema penal, que luego de pasar
varios años de aplicación, la Corte Suprema de Justicia resolvió cambiar su
jurisprudencia, en el sentido de reconocer una inconsistencia legislativa.

En efecto, como lo mencionamos, no tenía sentido reconocer que el aumen-


to punitivo era el terreno adecuado para que los allanamientos y preacuer-
dos funcionaran adecuadamente, y luego se dijera que en determinados ca-
sos no tenía derecho a rebaja punitiva alguna en caso de acogerse a estos
mecanismos; no podía ser más evidente la trampa al ciudadano.

23 ¿Allanamientos en Flagrancia en vía de extinción?, cit., p. 22.


Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

Por lo anterior, la Sala Penal, primero frente a los delitos de extorsión y se-
cuestro, reconoció y determinó que si bien el procesado no tenía derecho a
rebaja alguna en caso de allanarse, no se debía aplicar la Ley 890 de 2004, es
decir, no se debía aumentar la pena24.

Si bien es cierto resultó ser un avance, ante los graves problemas que le
estaba causando al sistema penal, se debería, precisamente, haber consi-
derado la falta de aplicación de la Ley 1121 de 2006 que prohíbe la rebaja
punitiva, ya que el análisis se debió enfocar en la grave afectación a la Admi-
nistración de Justicia pronta y eficaz, como sustento de estos mecanismos,
lo que es, precisamente, una de las graves falencias en el análisis de este tipo
de situaciones, es decir, el fundamento constitucional de los allanamientos
y preacuerdos.

Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia reconoció esta misma si-


tuación en el caso de un padre que mató a su hija al enterarse que había
abortado, entregándose y allanándose a los cargos de manera inmediata, al
cual le impusieron una pena de 33 años25, al no tener derecho a rebaja algu-
na a pesar del allanamiento, como consecuencia de la prohibición de la Ley
1098 de 2006.

Consideró esta corporación en su momento, que tal pena vulneraba el prin-


cipio de proporcionalidad, por lo que correspondía era no aplicar el aumen-
to punitivo de la Ley 890 de 2004, manteniendo la prohibición de la rebaja
por allanamiento, es decir, acogiendo los mismos criterios para los eventos
de extorsión, secuestro, entre otros, sin que tampoco a pesar del avance,
se realizara el estudio sobre la base constitucional de los allanamientos y
preacuerdos.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de febrero de 2013, M. P.: José Leónidas
Bustos Martínez. En esa oportunidad la Sala Penal ordenó la no aplicación de la Ley 890 de 2004, la que había
aumentado las penas, por considerar violatorio del principio de proporcionalidad. “8 Cuestión final: exhortación
a la consistencia de la política criminal. El presente caso muestra con claridad una problemática en relación
con la cual la Corte ha venido mostrando su preocupación: la manera inconsistente en que el ejecutivo y el
legislativo han venido diseñando y ejecutando la política criminal, tanto en lo penal propiamente dicho como en
aspectos procesales. Desde luego, por tratarse de asuntos de naturaleza política, no es la judicatura la llamada a
definir los criterios conforme a los cuales el Estado ha de configurar el ejercicio del poder punitivo. Sin embargo,
ello no obsta para que la Sala, como máximo organismo de la justicia ordinaria en materia penal, llame la aten-
ción sobre circunstancias que posteriormente determinarán la debida o indebida aplicación del derecho, tanto
más cuanto, a la luz del art. 250 de la Constitución, modificado por el art. 3° del Acto Legislativo 03 de 2002, la
política criminal fue concebida como un criterio relevante a la hora de racionalizar el ejercicio del ius puniendi”.
25 Corte Suprema de Justicia. SP2196-2015, radicación No. 37671, de Marzo 4 de 2015, M.P.: José Leónidas
288 Bustos Martínez.
Lamentablemente, frente a la Ley 1453 de 2011, que limitó la rebaja en casos 289
de flagrancia de la persona que se allana o preacuerda, no se ha presentado
un verdadero análisis de los derechos que están en juego, probablemente
producto de la decisión de constitucionalidad de esa ley26, la que enfocó la

William Fernando Torres Tópaga


discusión en la potestad de configuración del legislador, sin analizar con de-
tenimiento la grave vulneración al derecho a acceder a una Administración
de Justicia pronta y eficaz, que lleva la limitación de estos mecanismos.

2.5. Vaivenes interpretativos

Esta arremetida legal contra estos mecanismos generó diferentes situacio-


nes que por el hecho de ser anecdóticas no dejan de ser paradójicas y, por
tanto, relevantes en el análisis de evolución de estas figuras.

Como se recordará, uno de los primeros problemas jurídicos que se presen-


taron con ocasión de la entrada en vigencia del SPA fue el conflicto entre la
figura de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y el allana-
miento consagrado en la Ley 906 de 2004, el cual a pesar de las diferentes
interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia27, terminó considerando
que eran figuras semejantes, por lo que en términos de favorabilidad se de-
bía aplicar la rebaja prevista en la Ley 906, para situaciones cobijadas por la
Ley 60028.

Es decir, en un comienzo un asunto tramitado por Ley 600, el cual consagra-


ba una rebaja de una tercera parte en caso de acogerse a una sentencia anti-
cipada29, una vez entra en vigencia la Ley 906, la que consagra una rebaja de
hasta la mitad de la pena, se debía aplicar esta última por ser más favorable
al procesado.

26 Corte Constitucional. Sentencia C-645 de 2012, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. En nuestro criterio, esta providencia
no abordó ni analizó este tema, a pesar su gran relevancia constitucional.
27 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que mediante sentencia n.° 24311 de febrero 6 de
2006, M. P.: Marina Pulido de Barón, expresó: “Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legis-
lador, el incremento general de penas establecido en el Artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado
exclusivamente a la implementación del Sistema Acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde se puede concluir
que en aquellos distritos judiciales en donde aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene
aplicación el aumento de penas y, por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000”.
28 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal del 14 de noviembre de 2007, M.P.: Sigifredo Espinosa
Pérez, rad. 26190. También Sentencia de Casación del 9 de junio de 2008, M.P.: Alfredo Gómez Quintero, rad.
29617.
29 Artículo 40. Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecu-
toriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte
sentencia anticipada. (…) El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una
disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

Si bien este asunto no tendría mayor trascendencia, salvo el reconocimiento


claro de situaciones de favorabilidad entre sistemas procesales coexisten-
tes, con el paso del tiempo y las situaciones de “incoherencias legislativas”
relacionadas, cobra relevancia tiempo después.

En efecto, con ocasión de la reducción o “desaparición” en términos de efec-


tividad de la rebaja de pena en casos de flagrancia (Ley 1453 de 2011), re-
sultó relevante la interpretación acertada que muchos de los valientes de-
fensores expusieron ante los jueces, en el sentido de solicitar la aplicación
de la Ley 600 y la rebaja de pena que consagra para eventos de sentencia
anticipada, teniendo en cuenta que es más favorable (1/3 parte) a la que co-
rresponde con la Ley 1453 (1/8 parte).

Es decir, y un ejemplo claro de las subidas y bajadas de la llamada “montaña


rusa sin final”, la rebaja que de otrora era desfavorable (Ley 600) resultó con
el paso del tiempo favorable para resolver asuntos tramitados por el SPA.

2.6. Falta de claridad sobre el objeto de preacuerdo y allanamiento

Si bien el instrumento más utilizado fue el allanamiento a cargos durante los


primeros años, esta situación con el paso del tiempo y como consecuencia
de las incoherencias legislativas mencionadas, generó la utilización en ma-
yor medida de la figura de los preacuerdos, la que hasta el momento no ha-
bía tenido mayor utilización30.

Son tan inconsecuentes estas leyes, que la misma práctica judicial iba poco
a poco creando interpretaciones o aplicaciones de figuras diferentes, con
tal de permitir beneficios y así promocionar formas anticipadas de termina-
ción del proceso, que interesaban a todos los intervinientes: Defensa, Fiscal,
Juez.

Una interpretación que incluso hoy se mantiene es la de acordar los térmi-


nos de la imputación para luego allanarse a ella. Es decir, antes de que se
realice la audiencia de imputación, el fiscal y defensor realizan un acuerdo
en el que se plasman los hechos y la calificación jurídica, con el compromiso
de ser aceptada una vez se formule ante el juez de garantías.

30 Balance Diez Años de Funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia 2004 – 2014, cit., p. 41: “(…)
al tiempo que se presenta un aumento de casi el doble en el número de sentencias condenatorias por acuerdo
290 o negociación”.
Otra de común ocurrencia es la de realizar un preacuerdo, concretando un 291
grado de participación menor, desconociendo los hechos propios de la im-
putación. Por ejemplo, en situaciones de un porte ilegal de armas se acuerda

William Fernando Torres Tópaga


con la Fiscalía una complicidad, a pesar de ser capturada la persona con el
arma31.

Asimismo, preacuerdos en los que se acuerda una situación que genera un


beneficio, sin ningún tipo de referencia fáctica. Por ejemplo, acordar la re-
baja de marginalidad (artículo 56 de la Ley 599 de 200032), sin contar con el
más mínimo referente fáctico, excusado simple y llanamente en la necesi-
dad de recibir algún tipo de rebaja punitiva.

Lo anterior, sustentado en interpretaciones exegéticas en torno de lo pre-


ceptuado sobre los preacuerdos, frente a lo que debe o no ser objeto de ne-
gociación33, sin tener en cuenta lo que pueda considerar el juez que dicta la
sentencia, producto de ese preacuerdo.

2.7. Control del juez – varias posturas

A esa primera dificultad anunciada, de no conocer cuál es el objeto de la ne-


gociación, se une o es consecuencia del mismo, la falta de establecer hasta
dónde va la competencia del juez, al momento de verificar que el allana-
miento y el preacuerdo cumpla y no viole garantías fundamentales34.

Desde luego, esta problemática está unida a la que ocurre en términos del
proceso ordinario, en el momento de establecer la congruencia entre acusa-

31 Jaime Bernal Cuéllar, Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal. Estructura y Garantías Procesales, T. II, 6ª
ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 892, señalan que en los casos de la tipificación con-
certada (degradación de nivel de participación en la conducta), ello procederá cuando exista duda probatoria
sobre dichos institutos.
32 Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, igno-
rancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no
tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo,
ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.
33 Artículo  350. Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación. Desde la audiencia de formula-
ción de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán
llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará
ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán
adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito impu-
tado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1. Elimine de su acusación alguna causal de
agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una
forma específica con miras a disminuir la pena.
34 Artículo 351 C.P.P. inc. 4. “Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento,
salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

ción y sentencia, la que no ha sido pacífica en su resolución, presentándose


varias posturas sin una que predomine actualmente35.

Así, en lo que tiene que ver con los allanamientos y preacuerdos, se debaten
dos posturas: la primera considera que la Fiscalía en el momento de impu-
tación y en su función acusadora, no puede ser limitada o cuestionada por
el juez, de manera que es libre de considerar la calificación jurídica de los
hechos imputados, en el momento de impartir legalidad al allanamiento o al
preacuerdo presentado36.

Esta posición tiene como consecuencia el considerar al Juez como un mero


convalidador del consentimiento del procesado y de haber sido asesorado
por un abogado; ya que al no poder inmiscuirse en la imputación y acusación
de la Fiscalía acordada con el procesado, esta será la evidente consecuencia
(control formal del juez).

Eventos como un allanamiento, en el que el procesado acepta el homicidio,


el que una vez es trasladado al Juez, este se da cuenta que no existe un ele-
mento que acredite la muerte, faltando, por ejemplo, la necropsia, donde a
pesar del consentimiento libre del procesado y la asesoría del abogado, no
tendría posibilidad el Juez de oponerse o rechazar dicho allanamiento, pre-
cisamente, para respetar la postura de imputación y acusación de la Fiscalía.

Una segunda postura con dos vertientes: la primera, que el juez tiene un
control no solo formal sobre el allanamiento y preacuerdo, sino también
material37, esto es, puede verificar no solo el consentimiento del procesado

35 Desde el punto de vista jurisprudencial se encuentran diferentes posturas en términos de lo que debe enten-
derse como tal, posturas desde la fáctica, jurídica y la mixta, manteniéndose una postura que permite fallar al
juez, cuando se acredite un delito menor, sin importar lo ocurrido con la acusación, teniendo como criterio el de
beneficiar al procesado, sin realmente hacer un verdadero análisis en torno a si es un principio que afecta o no
al debido proceso, si hace parte de la estructura, tal y como sucedía con las anteriores legislaciones. La verdad
es que sobre este punto no se podría entender como un proceso donde se garantiza la práctica de pruebas
con inmediación y concentración del juez, en un escenario de igualdad para ejercer el derecho de contradic-
ción, pueda predicarse una congruencia desde la imputación, cuando ni siquiera se han practicado estas. Esta
congruencia deberá predicarse es con la petición que realice la fiscalía luego de la práctica de las pruebas y la
sentencia. (Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración con la Justicia”, cit., p. 22.)
36 Corte Suprema de Justicia. STP2554-2014, radicación N° 72.092 del veintisiete (27) de febrero de dos mil
catorce (2014). M.P.: Eyder Patiño Cabrera (caso de imputación por acto sexual abusivo acuerdo por acoso
sexual): “El control material sobre los preacuerdos por parte de los jueces, quiebra la estructura procesal con
tendencia acusatorio implementada en Colombia, en el entendido que desnaturaliza las funciones y roles que
han sido asignadas a las partes.”
37 Corte Suprema de Justicia. Tutela STP6342 – 2014 Radicado 73555. M.P.: Eugenio Fernández: “pareciera que
el demandante entiende que el juez no puede hacer control al Fiscal en los procesos tramitados al amparo de la
ley 906, juicio que de manera equivocada se está divulgando entre los operadores, razón por la cual se aborda
292 dicho tema para hacer las precisiones que el asunto reclama. Se sustenta un control material sobre los prea-
en la renuncia de sus derechos y en su aceptación de responsabilidad, sino 293
también puede verificar la situación fáctica para que corresponda a la califi-
cación jurídica acorde con los elementos materiales presentados.

William Fernando Torres Tópaga


En ella se podrían presentar situaciones en las que el Juez se entrometa en
la adecuación típica, al considerar, conforme con los elementos materiales,
que no corresponde a lo mencionado por la Fiscalía, por lo que interviene
directamente, cambiando o imponiendo su postura sobre unos hechos.
Por otro lado, un preacuerdo en el que se le permita o se le exija al Juez acre-
ditar, de manera certera, los hechos imputados o no, iría en contravía del
mismo sistema ya que para el momento procesal en que operan estos me-
canismos, no se han practicado las pruebas (lo que sucede solo en el juicio
oral), por lo que resultaría casi imposible realizar preacuerdo alguno.
La segunda vertiente de la segunda postura afirma que solo en casos excep-
cionales puede acudir el juez a un control sobre el preacuerdo, sin claridad
sobre a qué tipo de situaciones se refiere (sentencia STP6342-2014 Radica-
ción nº 73555, del 20 de mayo de 2014)38.
En reciente decisión, la Corte Suprema de Justicia una vez más rechazó el
ejercicio de un control material por parte del juez, pero siempre indicando
que el control del Juez procede siempre en la verificación de violación de
garantías fundamentales39.

cuerdos, ya que ley 906 no excluyó de los procesos abreviados los controles del juez sobre el error en el nomen
juris, la congruencia, y velar por la garantía de las partes.”
38 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal del 27 de octubre de 2008, M.P.: Julio Enrique Socha
Salamanca, rad. 29979: “En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del
trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por
las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación
jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber selec-
cionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la
imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de
una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos,
estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de es-
tricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin
una previa y adecuada acusación. Como lo ha señalado la Sala en precedencia, el presupuesto de todo preacuer-
do […] consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación
típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que
fundamentan la imputación jurídica” (negrillas en el texto original).
39 “Dichos preacuerdos no fueron aprobados ni por el juez de conocimiento ni por el Tribunal que en segunda
instancia conoció de la apelación interpuesta contra la decisión improbatoria del acuerdo adoptada por el juez,
al considerar que la actuación de los implicados correspondió, no a una complicidad como fue preacordado
con la Fiscalía, sino a una coautoría, con lo cual ejercieron un verdadero control material de la acusación para
imponer su propia teoría del caso sobre la de la fiscalía, y al hacerlo, agraviaron el derecho fundamental al de-
bido proceso previsto para la forma anticipada de terminación, pues suplantaron la función de acusar, consti-
tucionalmente atribuida a la Fiscalía y con ello causaron grave perjuicio a los intereses de los procesados. Lo
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

Esta situación es una de las principales barreras que se presentan en torno


de los preacuerdos, ya que una vez superados innumerables tropiezos prác-
ticos, el destino del procesado dependerá de la postura por la que opte el
funcionario de turno, dejando a merced del azar el ejercicio mismo de sus
derechos, ya que en caso de ser rechazado el acuerdo, no le quedará más
remedio que allanarse a los cargos imputados.

Seguramente, esta es una discusión fundamental alrededor de las garantías


que deben rodear la utilización y realización de los allanamientos y prea-
cuerdos, siendo precisamente este un aspecto en el que hemos llamado la
atención desde un principio, al considerar que hemos estado tratando de
implementar un sistema acusatorio por más de 24 años, para rodear de ga-
rantías el proceso penal ordinario, y no nos hemos detenido en las que de-
ben rodear estas figuras con las que pretendemos resolver el 80 o 90% de
los casos que tramita la justicia penal.

Sin duda, esta problemática ha impedido la utilización de estos mecanismos,


en mayor medida, así como limitado su práctica por el simple temor que ge-
nera la inseguridad que se presenta.

2.8. Falta de lealtad de los intervinientes

Así como sucede en Estados Unidos, país donde más se han desarrollado
este tipo de mecanismos, la lealtad de las partes será la herramienta que
permitirá su desarrollo y proliferación.

anterior por cuanto no solamente se invadió la órbita funcional del órgano acusador, sino que les impidió a los
implicados ejercer el derecho a declinar el ejercicio de actos de defensa, aceptando la responsabilidad penal por
la conducta atribuida a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de
resultar vencidos en juicio, pese a la posibilidad de ejercer a plenitud el cúmulo de garantías procesales, entre
las que cobra especial relevancia el derecho de defensa, tanto técnica como material. Es así como el juzgado de
conocimiento decidió imponer su propia teoría del caso para concluir que todos y cada uno de los integrantes
del grupo de personas que estuvieron presentes al momento del homicidio, tuvieron el dominio del hecho, co-
nocían el designio criminal y mostraron complacencia con el resultado final, restándole todo mérito vinculante
a la manifestación de la Fiscalía, en el sentido de que con posterioridad a la audiencia preliminar de imputación
formulada contra PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, como coautor del referido concurso delictivo, a partir de
haber recaudado algunos novedosos elementos materiales probatorios, pudo establecer que quien en realidad
portaba el arma de fuego e hizo los disparos que segaron la vida del joven Carlos Andrés Ramírez, fue un sujeto
distinto de los imputados con quienes suscribió el preacuerdo, pero sin desconocer en momento alguno que
éstos contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica por acuerdo concomitante a la misma, lo cual los
ubicaba en el ámbito de la complicidad y no de la coautoría.” (Corte Suprema de Justicia. SP931-2016, del 3 de
febrero de 2016, rad. 43356, M.P.: José Leonidas Bustos Martínez.)
294
Estos mecanismos que se originaron en la práctica y actuaciones de los fis- 295
cales y defensores, solo podrán funcionar si la palabra del Fiscal se cumple,
si lo afirmado por el procesado se realiza.

William Fernando Torres Tópaga


Contrario a esa referencia, pareciera que en muchos de los casos que ocu-
rren en nuestro país lo guiara el principio de desconfianza40. En efecto, fue-
ron sonados los casos donde se hablaba de falta de cumplimiento en los
compromisos acordados con delegados de la Fiscalía, o la manera de incum-
plirlo era simplemente removiendo al funcionario o afirmando que no esta-
ba autorizado41.

Igualmente, posturas como la de “yo no preacuerdo, allánese”, lo único que ha


hecho es limitar o acabar con la utilización de un mecanismo que no corres-
ponde a la Fiscalía como esa afirmación lo significa, sino que es un instru-
mento determinante en la Administración de Justica, el que no debe depen-
der del capricho o querer de un funcionario.

También es conocida la manera indebida como la Fiscalía decide imputar


gran cantidad de delitos, avalada en esa falta de control sobre la imputa-
ción, complementada con una imputación automática, en los casos de varios
delitos, por el delito de concierto para delinquir sin el más mínimo análisis

40 Albin Eser. “Un Cambio en la Función de las Máximas del Proceso Penal: ¿Hacia la ‘Reprivatización’ del Proceso
Penal?”, en Kai Ambos, Eduardo Montealegre Lynett. Constitución y sistema Acusatorio, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 65.
41 “.- Otra situación, la relacionada con la retractación de la aceptación de cargos, primero prohibida a toda costa,
luego permitida libremente sin ningún tipo de consideración y una última que la impide, siendo posible solo en
casos de vicios del consentimiento.
En relación con las víctimas, en el momento que se oponían por la rebaja que implicaba el allanamiento o prea-
cuerdo, fueron varias las decisiones que impedían que prosperaran esos mecanismos, precisamente por estar
en oposición a ellas.
Luego se dijo, que debían ser citados, so pena de declarar nulo el preacuerdo que se realizara sin su conocimien-
to; hoy se dice que basta ponerles en conocimiento.
.- Se realizaban preacuerdos entre la fiscalía y la defensa, los cuales una vez eran puestos en conocimiento ante
el juez respectivo eran desaprobados, lo que implicaba a renglón seguido como único camino el allanamiento a
cargos.
.- En los eventos de preacuerdos que impliquen apropiación de bienes, se han presentado grandes dificultades,
por ejemplo frente a un cómplice, al cual se le exige restituir el producto del delito. Evidenciándose una falencia
característica de nuestro derecho penal, en temas económicos.
.- Se empezaron a presentar situaciones donde la fiscalía en eventos mediáticos, además de los delitos que in-
vestiga, decide casi por política imputar el delito de concierto para delinquir, presentando esta situación una
gran dificultad en el momento de pretender utilizar este tipo de mecanismos.
.- La Fiscalía General de la Nación, demostrando su poderío, lleva a los procesados a aceptaciones, allanamien-
tos o preacuerdos, sin que se conozca a ciencia cierta cuál es el fundamento probatorio que lo sustenta, al no
existir un descubrimiento previo”. (Torres Tópaga, “Beneficios por Colaboración con la Justicia”, cit., p. 15.)
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

de coautoría y participación, realizando una de las principales críticas a la


utilización de estos mecanismos42.
Por otro lado, el comportamiento de algunos defensores que se consideran
“ganadores” por haber engañado a la Fiscalía con acuerdos sobre situacio-
nes insostenibles, perjudicando a sus protegidos, ya que en el momento en
que esos acuerdos son rechazados por el Juez, solo tienen como alternativa
allanarse a los cargos imputados.
Igualmente, las interpretaciones, en algunos de los casos caprichosas de
algunos jueces, que impiden a toda costa la realización de preacuerdos, o
incluso se entrometen indebidamente en las conversaciones entre Fiscalía
y defensa, afirmando en qué términos aceptarían un preacuerdo, generando
prácticas completamente arbitrarias, de común ocurrencia en los casos ade-
lantados por los defensores públicos43.
Esta situación, aunada a las tesis que mencionamos sobre el control que
debe ejercer el juez ante los allanamientos y preacuerdos, genera el terreno
movedizo que se pisa en el momento de su utilización, por lo que en muchos
casos resulta más acertado adelantar el camino del proceso ordinario, gene-
rando un desgaste innecesario en la Administración de Justicia.

Conclusiones
1. Lo primero por destacar es la importancia de estos mecanismos. A pe-
sar de las dificultades que hemos mencionado, siguen siendo de común
y diaria utilización, constituyéndose en instrumentos importantes en la
garantía de una eficaz y pronta Administración de Justicia44.

42 Raúl Castaño Vallejo. “El Sistema Penal Acusatorio en Colombia y el Modelo del Derecho Penal Premial”, en
Revista Nuevo Foro, Vol. 9, No. 80, Medellín, Universidad EAFIT, enero-junio 2013, p. 170: “No hay duda que
ante los sistemas draconianos de penas que sueles (sic.) acompañar los modelos de negociación, el procesado
se ve obligado a aceptar su responsabilidad, reviviéndose de esta manera la misma idea que estaba en la base
del sistema penal pre-moderno: el ejercicio de la coerción para la obtención de la declaratoria de culpabilidad
del individuo.”
43 Estas afirmaciones son producto de lo discutido en las Barras Académicas de la Defensoría Pública.
44 En el agregado de salidas de noticias criminales en el Sistema Penal Acusatorio, las sentencias representan
el 5% del total. Considerando que en el diseño previsto por el legislador de un sistema procesal penal como
sistema premial se esperaba que sólo entre el 7 y el 10% de las causas llegaran a la etapa de juicio, de modo
que el grueso de la demanda fuera atendido en las fases procesales previas (en virtud de la aplicación de los
mecanismos de terminación anticipada del proceso, negociaciones y preacuerdos, y del principio de oportuni-
dad) como consecuencia de una investigación robusta y contundente que incentivara la aceptación de cargos
del procesado, éste parece, a primera vista, ser un resultado positivo. Balance diez años de funcionamiento del
296 Sistema penal acusatorio en Colombia 2004 – 2014, cit., p. 40.
Pensar en eliminar este tipo de mecanismos sería un claro retroceso en 297
los términos planteados. Los esfuerzos deben estar dirigidos a brindarles
garantías y generar un terreno certero en su aplicación.

William Fernando Torres Tópaga


Así como se han realizado esfuerzos en torno de las garantías del proceso
ordinario con la implementación del sistema acusatorio, se deben seguir
adelantando los caminos para lograr que los instrumentos con los que se
pretenden adelantar la mayoría de los asuntos tramitados por la justicia
penal tengan un recorrer y terreno de respeto a los derechos de las per-
sonas involucradas.

2. El análisis de estas figuras no puede estar limitado a la descripción pre-


vista por el legislador. Se debe fundamentar en la Constitución, concre-
tamente en la Administración de Justicia pronta y eficaz, como derecho
fundamental, como garantía de protección de otros derechos45, evitando
posturas discriminatorias y desiguales frente a delitos o sujetos.

Lo anterior permitirá tener unas bases sólidas de interpretación de lo


que está en juego, en el momento de cualquier ejercicio de ponderación
de derechos, lo que impedirá la apropiación de estos instrumentos por
parte de algunos de los sujetos procesales, ya que lo que está en juego es
un derecho que nos atañe a todos.

3. Todos los intervinientes en el sistema penal, abogados defensores, fisca-


les, jueces, apoderados de víctimas, representantes del Ministerio Públi-
co, deben ser conscientes y ejecutores de comportamientos sustentados
en la Lealtad Procesal, ejerciendo controles entre sí mismos, evitando
maniobras indebidas en beneficio de sus propios intereses. Se debe re-
flexionar, no en el caso concreto, sino en la evolución y utilización de
mecanismos que tendrán un beneficio para todos, y del que dependerá
cambiar, en parte, los problemas que hoy agobian a la Administración de
Justicia.

45 El derecho al acceso a la administración de justicia ha sido desarrollado como un derecho fundamental, inte-
grante del debido proceso. Éste reclama diversas prestaciones, pero podemos acuñar como una fundamental
aquella que exige su efectividad y su eficacia. Lo primero es lo que produce un efecto esperado, mientras que
lo segundo es la capacidad de lograr dicho efecto esperado. Una administración de justicia no es efectiva si no
sirve a la justicia material como debe ser de acuerdo a la filosofía fundacional que la legitima (los principios
constitucionales de la Carta), ni es eficaz si no es capaz de hacerlo. (Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración
con la Justicia”, cit., p. 32.)
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
Allanamientos, preacuerdos y negociaciones: diez años

4. El control del Juez, asunto medular en la evolución y éxito de estos


mecanismos, debe ser abordado con profundidad, no dependiendo del
caso concreto, ni de los intereses particulares. Debe estar precedido de
la función constitucional de él y su acoplamiento a este tipo de figuras
necesarias en la recta y eficaz Administración de Justicia.
De manera que su intervención debe estar completamente limitada a
eventos excepcionales, para no caer en situaciones pretéritas donde el
juez es el amo y señor del proceso, por lo que solo en eventos donde
exista una evidente violación de garantías podrá intervenir.
Sin desconocer que a pesar de la estructura del proceso, el Juez no
podrá conocer las pruebas, deberá tener los elementos materiales
suficientes para avalar la legalidad de los acuerdos a los que llegue la
Fiscalía con los procesados, evitando así ser un mero notario del con-
sentimiento del procesado y de su renuncia a los derechos involucra-
dos en estos mecanismos.
Constituyéndose de esta manera en un administrador de justicia, que
determina con claridad cuál fue el hecho que se cometió, quién lo rea-
lizó y con fundamento en qué elementos probatorios, no simplemente
un avalador del acuerdo con el procesado.
5. Se debe evitar, en lo posible, la intromisión del legislador en la utiliza-
ción y aplicación de estos mecanismos, impidiendo tratos especiales,
discriminatorios.
6. Un elemento importante en estos controles y regulaciones es el rol del
fiscal y del defensor. Frente a los primeros, debe haber una adecuada
capacitación en el ejercicio de la facultad negociadora. Respecto del
segundo, el asunto es aún más profundo. El defensor, en el contexto
de la negociación, funciona como un mediador entre el procesado y la
acusación. “El ejercicio de la abogacía debe perseguir hoy, en todas las
áreas del derecho, única e intransablemente los intereses del mandan-
te, si quiere ser exitosa. De ahí se reconoce que el abogado defensor
está facultado, sino incluso obligado, a la parcialidad”46.

46 Oliver Klug. “Sobre el Proceso Penal como Proceso de Partes”, en Kai Ambos, Eduardo Montealegre Lynett.
Constitución y Sistema Acusatorio. Un Estudio de Derecho Comparado, Bogotá, Universidad Externado de
298 Colombia, 2005, p. 120.
7. La Fiscalía General de la Nación, como sujeto procesal contra el que se 299
enfrente la defensa, no puede ser a su vez juez del juez que resuelve el
caso. Se debe acabar con esa falta de equilibrio en el proceso. El juez
debe estar librado de cualquier tipo de presión por parte de los sujetos

William Fernando Torres Tópaga


procesales47.

47 Torres Tópaga. “Beneficios por Colaboración con la Justicia”, cit., p. 35.


CAPÍTULO V 301

El principio de congruencia1

Manuel Fernando Moya Vargas


Manuel Fernando Moya Vargas2

Introducción

La más importante conclusión alcanzada por los investigadores respecto de


la congruencia es que constituye un “principio procesal”. Fue descrita como
una relación de identidad o consonancia en el interior de los procesos judi-
ciales, dispuesta a garantizar que la deducción de responsabilidad no solo
depende de ser alguien vencido legalmente en juicio, sino también de otra
condición conforme con la que aquello por lo que puede ser declarado res-
ponsable, debe haber sido establecido de forma irreductible en un momen-
to dado del proceso. Esto para poder garantizar el derecho de defensa.

La trascendencia de dicha relación implica que cuando el proceso alcanza un


momento determinado, su desarrollo ulterior adquiere una específica iden-
tidad por determinación de unos actos respecto de otros.

A ese especial momento procesal le han designado con la expresión litis


contestatio. Fue tomada del derecho romano y se encuentra profundamen-
te vinculada a la conclusión de la fórmula por parte del pretor; por esto mis-
mo, se tiende a identificarla con la contestación de la demanda en el proceso
civil. Mientras que respecto del proceso penal se la asoció con la producción
de la acusación. Acto que en criterio de los investigadores, una vez produci-
do, tiene efectos determinantes sobre la sentencia en relación con las per-
sonas, a los hechos y a los delitos por los que se formuló.

1 Fruto de la investigación que sobre el principio de congruencia y bajo la dirección del mismo autor se viene
desarrollando en la Universidad La Gran Colombia.
2 Abogado, Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, tesis posdoctoral en semiótica penal. Investi-
gador en semiótica del derecho.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
El principio de congruencia

De ahí que hayan identificado tres modalidades, a las que llamaron con-
gruencia fáctica, subjetiva y objetiva.

Estas conclusiones han servido para consolidar una base epistemológica


que antes no existía, y por esto mismo constituye un aporte determinante
a la teoría del proceso. Las respectivas investigaciones han tenido un enfo-
que profundamente hermenéutico y dogmático, y se han orientado hacia la
consolidación de un tratamiento científico a los llamados procesos mixtos o
napoleónicos. Es esta la razón por la que los investigadores han debido asu-
mir la ingente dificultad de producir una fórmula capaz de compensar en la
balanza procesal el peso del derecho de defensa y el del derecho a la verdad
y la justicia, aspecto problemático que terminó siendo el gran desafío de las
investigaciones sobre congruencia.

Fruto de este trabajo aparecieron fórmulas como la posibilidad de morige-


rar el derecho de defensa, siempre que el juez pudiese tomar una decisión
que apartándose de los términos de la acusación, implicara una ventaja al
procesado. De tal suerte se les podría autorizar a los jueces para condenar
por algo menos gravoso que lo expuesto como pretensión de condena fijada
en la acusación.

Y la verdad es que este tipo de “solución” pareció muy satisfactoria en cuan-


to el procesado podría resultar beneficiado, al tiempo que el Estado satisfa-
ría su pretensión punitiva y, no menos las víctimas, cuya pretensión retribu-
tiva resultaría más probable.

Pese al avance suscitado a partir de estas investigaciones, el gran problema


no es completamente resuelto y tal vez, por el contrario, algunos aspectos
no previstos por los investigadores tienden a recrudecerlo. Así, por ejemplo,
se aprecia que la producción de un tratamiento a la congruencia propicio a
la mixtura napoleónica entre lo inquisitorial y lo acusatorio, ha terminado
facilitando la impostación de prácticas aparentemente acusatorias, cuando
no son otra cosa que inquisitoriales con algunas formalidades típicas de los
procesos de tendencia acusatoria y adversativa. Lo que en América Latina
ha servido para profundizar su resistencia a la implementación de verdade-
ros modelos procesales paritarios, caracterizados por someter al acusador
302 a condicionamientos semejantes al del procesado y su defensa.
En suma, las soluciones prodigadas con esfuerzos considerables, es propicio 303
a la profundización de las prácticas procesales respecto de las cuales esta
región contemporizó durante el decimonónico, una de las cuales se proyec-
ta en darle al acusador facultades de juez de instrucción y al juez, propia-

Manuel Fernando Moya Vargas


mente dicho, facultades de acusador.
Por otra, el pretendido equilibrio dogmático entre derechos fundamentales
involucrados nunca es alcanzado y la verdad es que todas las fórmulas, por
audaces e inteligentes que puedan ser catalogadas, llevan a legitimar dismi-
nuciones importantes del derecho a defenderse y con esto a ser vencido en
juicio, lo que ha resultado favorable a la posibilidad de producir sentencias
–normalmente condenatorias–, en procesos en que cada vez se descompen-
sa más la capacidad represiva del Estado y la posibilidad de contrarrestarlo
mediante las garantías judiciales.
De hecho, esto es algo que se traduce en mejores posibilidades a prácticas
como la del derecho penal del enemigo, que en últimas no es otra cosa que
el ejercicio legal de la potestad punitiva sin el debido control que implica la
efectividad y plenitud del plexo de garantías judiciales.
En estas condiciones, los Estados, al asumir la situación legislativa o juris-
prudencialmente, no tienen otras opciones que las siguientes, caracteriza-
das por ser completamente polarizadas o, si se quiere, incompatible:
a. Propiciar una tendencia acusatorio-adversativa impidiendo que los
jueces alteren las posibilidades definidas en la acusación, por suerte
que condenan o acusan conforme se haya o no demostrado la acusa-
ción;
b. Propician una tendencia inquisitorial facultando a los jueces modificar
en la sentencia los términos de la acusación.
En el caso colombiano lo que se encuentra es que mediante la Ley 906 de
2004 se optó por la primera salida, pero la jurisprudencia ha fomentado la
segunda. Y lo que resulta aún más inaudito es que la reforma en curso recru-
dece seriamente la ambigüedad.
A efecto de demostrarlo esta investigación sobre el principio de congruen-
cia en la Ley 906 de 2004, y lo que ha sido su práctica ya de diez años, se
presenta en cuatro fragmentos, el primero se dirige a las conclusiones que
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
El principio de congruencia

han alcanzado las investigaciones sobre el tema, procurando presentar lo


que hermeneutas, dogmatistas y semiotistas del derecho han aportado.

El segundo, la regulación de la Ley 906 propiamente dicha. El tercero la ju-


risprudencia. En el cuarto se asume la reforma en curso. Finalmente, se pre-
sentan algunas conclusiones.

1. Hermenéutica, dogmática y semiótica del principio


de congruencia
Con el objeto de dejar un poco más claras las diferencias de las distintas
visiones, se procede a evidenciar los resultados más apreciados del trata-
miento hermenéutico y dogmático aplicado al principio de congruencia,
procurando el contraste con los resultados de la investigación semiótica.
Esto como presupuesto para decantar las recientes y ulteriores conclusio-
nes igualmente semióticas.

Las visiones dogmática y hermenéutica han postulado la congruencia como


un principio procesal, y se han esforzado por un diseño versátil, en el en-
tendido que resulte funcional a cualquier modelo procesal. Por esto no lo
erigen como principio diferenciador de las tendencias acusatorio y adversa-
tivas e inquisitoriales, sino que el empeño ha estado dirigido a la producción
de versiones que mejor respondan a los llamados procesos mixtos o napo-
leónicos.

Es preciso dejar claro que la teoría general del proceso se abrogó su tra-
tamiento, mas no por esto la semiótica lo precisa como un condicionante,
cualidad o principio procesal, pues alerta sobre la función de asociación y
de condicionamiento que cumple en cualquier constructo social. Es decir,
siempre supone una relación entre la parte y un todo en consecuencia, su
función es permitir “vincular” o “identificar”.

Fue por esto que en un momento de la investigación se alcanzó la conclusión


que más que un principio, es particularmente una relación dada entre dos
elementos, la que permite identificarlos como integrantes de una estruc-
304 tura con una unidad independiente de sus individualidades, pero con una
identidad de la que participan sus componentes3 (Desde este punto de vista 305
podemos afirmar que la percepción semiótica de la congruencia no la con-
trae a los aspectos procesales sino que la considera también los del derecho
sustantivo.

Manuel Fernando Moya Vargas


Así la congruencia es una condición que permite vincular y a partir de esto,
establecer identidades, pertenencias o relaciones de integración. Por lo
mismo es que observa que el llamado “derecho natural”, al menos en sus
principales manifestaciones, no es otra cosa que la búsqueda de identidades
mediante relaciones de congruencia.

En cuanto tiene que ver con el proceso penal, la tendencia hermenéutica se


dirige a estimar la congruencia como un presupuesto de coherencia y con-
sistencia argumentativa, entre la sentencia como acto de conclusión proce-
sal y otro acto previo que suele ser la acusación.

Con todo este acto previo es considerado un condicionante de la sentencia


y de otras actuaciones procesales.

La investigación arrojó que historiográficamente no se halla un empeño ori-


ginal por desarrollar la congruencia como un principio, sino que se verificó
como una práctica que sumada a otras, arrojaba lo que ulteriormente se co-
nocería como procesos de tendencia acusatorio-adversativa. Precisamente
se encontró que lo determinante era lo que en el proceso civil era llamado
litis contestatio4. Figura que automáticamente sugiere el proceso privado,
pero que tuvo manifestación en unas prácticas judiciales específicas y dife-
renciadas respecto del proceso criminal5.

Con respecto del proceso civil no es del todo claro el significado y alcance,
ni mucho menos el momento preciso en que se alcanzaba la litis contestatio.
Pero se sabe que se trataba de un instante procesal en que se generaban dos
efectos, el consuntivo y el generador6. Esto significaba que se extinguían las

3 Moya, M.F., 2013. Ontica, episteme e le origini del principio de congruencia nel processo penale [Imputazione
- Principio di congruenza - Controllo penale - Processo penale – Sentenza. Sociologia del Diritto. Italia: Franco
Angeli Edizione. 10.3280/SD2013-002002: 37-64.
4 Cannata, C.A., 1982. Profilo istituzionale del processo privato romano. II. Il processo formulare. Torino: Giappi-
chelli: 163-193.
5 Mommsen, Th., 1999. Derecho penal romano. Segunda Edición. Santa Fe de Bogotá: Temis: 255.
6 Scialoja, V., 1954. Procedimiento civil romano. Ejercicio de defensa de los derechos. Buenos Aires: Jurídicas
Europa-América: 231 y ss.
Balance crítico a los diez años de vigencia del sistema acusatorio
El principio de congruencia

obligaciones existentes –en la vida real–, y se generaba la nueva obligación


procesal de probar lo que se había alegado. De ahí que se haya hablado de
“novación” porque en rigor, una obligación precedente era reemplazada por
otra sobreviniente.
“Hemos dicho ya que el juez, aun teniendo la máxima libertad para for-
marse, sobre la base de los hechos y de las pruebas deducidos en juicio, su
propio convencimiento sobre la existencia del derecho que se quiere hacer
valer, no por ello estaba menos estrechamente sometido a los límites que le
señalaba la fórmula; tanto, que si ésta estaba viciosamente concebida, de
manera que no correspondía exactamente a la acción que quería ejercitar el
actor, el juez estaba obligado a absolver al demandado; por más que, si fuera
libre para juzgar saliéndose de los límites señalados por la fórmula, pudie-
ra muy bien estar dispuesto a condenarlo. Más aún, este deber que tenía el
juez de absolver al demandado, cuando no encontraba perfecta correspon-
dencia entre la verdadera acción intentada por el actor y la significada en la
fórmula, podía a veces llegar a producir un gravísimo efecto de derecho civil
en daño del propio actor; esto es, privarlo completamente de su acción, lo
que a menudo significaba privarlo de su propio derecho”7.
En función semiótica lo que se evidencia es una compleja producción de la
realidad social, ocurrida como consecuencia de las operaciones comunicati-
vas dispuestas mediante el proceso que, en sí mismo, era tan autorreferente
como lo sigue siendo hoy. En virtud del mismo aparecía una realidad que no
solo desplazaba a la precedente, sino que se sobreponía completamente a
ella8.
Algo semejante sucedía respecto del proceso penal –en aquella época se ha-
bría preferido “criminal”–, había una especie de litis contestatio, con efectos
de congruencia quizá mucho más trascendentales que las del proceso civil.
Por esto mismo sabemos que su tratamiento fue completamente paralelo, al
punto que es más difícil hallar identidades que diferencias.
“A partir del Libro de Pandectas descubrimos toda una compleja construcción en
materia de congruencia, quizás no del todo correspondiente con la del proceso

7 Scialoja, V., 1954. Procedimiento civil romano. Ejercicio de defensa de los derechos. Buenos Aires: Jurídicas
Europa-América: 261.
8 Searle, J. 1997. La Construcción Social de la Realidad. Barcelona: Paidós: 51.
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civil, pero sí propia del penal. En dicha construcción hallamos que en materia pe- 307
nal tuvo vigencia plena respecto de los procesos tipo acusatorio-adversarial, con
una intensidad mayor que en procedimiento civil: quien acusaba adquiría el com-
promiso ineludible de demostrar lo que verti