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Sumário

Lei no 8.666 de 21 de junho 1993


(com uirrruc~e.rprprunwvidor
prlor L r i s n"' 8.883, dc 08 drjunhn de 1991. r 9.M8.de 2 7 d c maio de

Capítulo I - Das Disposiçóes Gerais

An. 12
Seção N - Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados .....................................
Capítulo N - Das Sanções Adrninisirativar e danitela Judicial

1
i'
!I

Capitulo üi - Dos Contratos


Seção 1 - Disposições Preliminares

Capitulo V - Dos Recursos Adrninisiraiivos


A". 1W ...................................................................................................................

CapftuloVi - Disposições Finais e Transitórias


An. 110
An. I11
An. 112
An. 113
An. 114
An. 115
An. 116
An. 117
AR. 118
An. 119
An. 120
AR. 121
An. 122
An. 123
An. 124
10 Cou~lirdniorA Lri rir Licir~çotrr Ca~nurarAriui~irm~nws

Lei no 8.666,de 21 dejunho de 1993


Regwlomenro o orr 37, inciro XYI. da ConsriluiçZo Federal. iasrirui normas para li-
cirnçõe~c conrrarosda Adminisrro'ão Público c dó ouirar pmvidências
o Assuntos ....................................................................................... 679
fndice ~ l f a b e t i c de
O Presidente da República
Bibliografia ......................................................................................................................693 Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I - Das Disposições Gerais

Seção I - Dos Princípios


A n 1' Esra Lei csrobclrce nomos vgerais sobre licitncóes e conrmros administmd-
\ , i r prrr nrnrcr ç obrar Ienqur. tn< lurtir d ~ p u b ' ,dode
r ~ ronzprar. a l ~ e n a ~ d er r10.
c06 0'5 no dmbir, dos I'oLrir d a l'ntóo do, Erro90~ do iJ~rlr,roFvdrrol e dns Mii.
nicípios.
ParBgrofo único. Subordinam-se ao regime desra L i . aléni dor digBor da adminit-
rropio dtreta. osfundos especiais, 05 nurorguior asfunda~6espúbiicos,ar empresas
públicos, os sociedades de economia mista e demais enridodes coniroledas direto ou
indirernmenre pelo Unióo, Esrndas. Distriio Fedem1 e Municípios.

1)Rdsrância d o Instihiiodo Contrato Administrativo


O conuato administrativa i um instmmento de conjugação da aiuaçao estaial com a iniciati-
va privada, cuja relevancia 6 cada vez maior. H5 Intima relagão enlre a democratizaç80 da Esta-
d a e a ampliagia da utilizafão do contrato adminirtritiva. E que, em um Estada autoritirio, or
bens e serviços dos particulares são requisitados compulsoriamente pelos govemantes. Antesda
instauração do Estado de Direito, o governante simplesmente apropriava-se dos bens privados ou
consiraneia
- a massa da ,. ~.
nonulacão a orertar-lhe servicor. rem maiores formalidades. O~rocerro
de r p d u ç k d o adtontan,mo eliminui errar a.lcmdti\dr. Em d n Estddd Democr5t1co. o; bens o u
rcwiqos dor panic~larers0nirn.e p ~ d c r j osc.obtidor med#an:c a ob,rn%n.na de cerlur procedi-
mentos e drnrm de Iimttr<erperlfic<i<M ~ l c \ e - roe inlintto dr exprnpna~ãoirhord.nadr. como
regra,h. prévia e jusla inden&aqão em dinheiro). instnimento que dispensa a concordância d a par-
%' ticular. No entanto. é juridicamenre imposslvel ao Estado obter serviços privados atravis de ins-
. z
tmmentos jurldicos autoritirios. O acordo de vontades vai-se configurando como a inrtmmenta
jutídico de maior relevância para o Esrado obter acesso aos bens e serviços dor particulares.
Alem disso, não se pode olvidar que as ideologias conternpoC3neas preEam a redugão do apa-
rato estatal. seguindo a linha de orientação preconizada pela Ciencia da Administração de am-
pliação da eficitncta na uiiliraçha dos recursos emnumicos. Por decorrtncia. caminha-se em di-
reção .h ampliaçaa da calabaração entre Estado e paniculares. em quase todos os Setores.

-.
2)A~-~ . ~.
Pmdueáa d- a Contralicão e a Obrieatoriedade
" d a LicilacSo
Bchoii cnrina que n contraiaqãc com pan$culare$se cinenta pe.<lintere\<c gerdl ohjetivPn-
doconiratar som "o panicular melhcir qurlili;ado. em melhores condições c para ohtcr r) melhor
remltadopossível".'~
No Brasil, a liçitqáo abrigat6ria foi imposta por diversosdiplomas legislativos. ao longo do
tempo. Sisiemitica rimilir não foi adotada par grande númem de países, no Direito Comparado.
sendo
- -~usual atribuir h escolha discricionbria da Administracão Pública a realização de licilaçáo.

O panorama foi alterado pela globaliraçáo, a qual a generdlizaçáo daábngatoriedade


da liciraçao nos diversos paires d a mundo. Houve diversas iniciativas no plano de organismos
' Uroir AdnzinisiirilrFron(aIr. Pais:Dallor, 1961. p. 601.
I
12 6 CONTRATOS
COHCNTIRIOSA LEIDE LICITATOES ADUINISTR*TIVOS Art 1' Jurrrw RLHO
MARWL 13

internacionais. A mais recente derivou da dita 'Rodada do Umeuai". " de 1996. da Oreanizacáo " . se enconua subordinada ao C6dieo Civil: a leeislacáo comercial disciplina o minerciaiik indivi-
\lunrlial dri C~iinerciurllcgou se a um Asomo sobre Conuaios Admnismi\os. firmado por tinlr. dual e as sociedades mercantis; há regras noeódigo Tributario Nacional (Lei n' 5.172165) acer-
c d<ii, pai\e*. denirc os quais os integrantes d s Ilnião Europeia o, LIIA e o Jap2.i \le\mo mies ' ca de quiiaçao de iributor e regulxidade da situação fiscal etc.
disso. a Comunidade ~ u r o p e i ai6 impurera a obrigatariedade d e licitacão paracontratos cujo va-
lor suoerasse cenos limite; mír&no;(~or exemoli. na iírea de obras de eneenhana. aauelei cuio
O an. I". c o ~ u rnáo . .
. exclui a aplicação de o u m s didomas legais, inclusive de direito privado,
" em m a l h a iL I:;itaçõesc c c ~ n i n t oadminisuat.~os.
~ O rr,imlr. da legtslaç20 ,cri ap.icA\el s ~ b s i -
valor supem a 2W UW rurus',. Em \!nude de Inumerss Dircii\as (as pnncipai, das quu, dos anos d.ariamenlr.. dede que haja .ompaiibilidade .um peculisndaao do regime de hreiio piililico.'
de 1992 r. 1493,.'<i, \mie c :~n:n pai.cs da L'niir: Européiaap.iram licitd,ãu para tuda runtraia-
,Sri admini,ir~u\ade \ali,r rclctantc Essa nneniacão r.\iií scnd9 c*icndida iambem d delcga;ãri 5) 0 Canceilo d e "Normas Gerais"
da prertaç50 de serviços públicos a paniculares.' A Lci n" 8.666 bcicula as "norma, gerri," rohrr. Ii;ita;úc,. filidndo-*c dircwiicnir. ao pre.
Ponanto. equivocam-se os críticos da obrigatoriedade da licitação, quando preconizam que \isio no an 22. in: XXVII. da Constiiui$30 Federsl. Lemlire.se que esse ieriri fol alierarlri em
as Reformas de Estado exigiriam a ampliação da discricionariedade administrativa. Tem prevale-
.. . -
cido conceocão onosta. imonndo-se nos mais diversos naises a obrizatoriedade de a contraracão
~~ ~

adminisrrailra ,sr antc:edida dc prosed~mentosclet.\ri fomal. noncadu pelur pnncipios da isu-


~ ~~
\ i m d c da cliamdda "Rcfonna AJmin~straii\s".apioiada aua\& da Emenda C~in\uiuci<inal
d e 4 de junho d e 1998,' o que modilicou a pinoiama a16 então existente.
A dirouta robre o conteúdo da cláusula constitucional ("normas " eerais") "
eera "
no 19.

erander difi-
ndm.a e da vania~~i,irlarlcO que >c fal ne;c,ránri 6 adapiar a diwipllna da Iicita$ào i evulu;ã<i culdadcs No iocanic i Lei no b 666. huute di,puta, relc\anic,. que nio foram rcsol\idas sob o
tecnológica. tomando mais rápido o processn de coniraraqão pnsma ie6nco O dccur\o do tempo acahuu por tornar 3upcrada a discussão pre\alcccndo a tese
de que a esmagadora maiona das dispos>çõeslegais se configurava como "norma geral"
3) A Lei Atual e a L e g i s l a ~ á oAnterior
As regras contidas na Lei n" 8.666 sáo resultado de evolucão hisiónca ouc nao pode ser ol- 5.1) Reseno de comperência loco1
vidaria 0>8ploma criniçin rcgras c pnn.ipios dcn\sdos da, 1s; *nicnorr\ ;moldaio%an risw A interpretaçao da fórmula "normas gerais" tem de c o n s i d e w em primciro lugar. a lutela
nia da Con~iiiui,Sode 1986 e tcndriem %i,t.ia, ncrc\~idarle~ den\sdas dor faios hisi6ncus "c >r.
conrtinicional A competência local. É inquestionável que a Conrtiiui~ãooreservou compelência
ndns no in1.m da de.ddndc 4U leeislativa específica oara cada esfera riolirica disciplinar licitacao e contratacão administrativa.
"
Não 6 possível ignorar a tendênciade superação dos princípios rigomsamenie formalirtas que, A comperéncia legirlativa sobre o tema não éprivorivo da União. Se a competência para disei-
aparentemente, haviam sido consagrados pelo legislador. Desde a viggncia da Lei n" 8.666 com-
. . . . . -
nmvou-se a inadeauacãn de uma disciolina aue orivileeiaasc a forma sobre o conteúdo. O oro-
~~~ ~

:r.s\n de aplvcqan Lonsrcia da Lei fti. pr<idulindriuma cspkie d< dcpura;áo lcgi\laii\d, tal ;<imri
plinar licitação e contratação adminirtrariva fosse exclusiva da União. a CF188 náo teria aludido
a "normas gerais" e teria adotado cláusulas similares àr previstas para o direito civil. comercial,
penal etc.' N ~ Ofoi casual o an. 22 ter distribuído essas competêrtciar em dois inciros distintos.
sempre c>:onr.. Lngn. a inierprciaçjo da Lci n" 8 666 \ e m pr<iduzindouma e*pécie de s~peraçãa
No inc. I.. alude-re a comoet€ncia orivativa oara diroor amolamente sobre rodar ar normas acer-
da 1radi;a.i rc:ep:i<inarla dc molde i que as pnnc:piu\ lu&ii:<i< fundamentais selam cfetnamcnlr. ~ ~ ~~~ ~

realizados. Inúmeras considerações sirã0 disenuoluidas, no corpo deste trabalho, seguindo essa ca de certos campos (direito civil, comercial, penal etc.); jií o inc. XXVII Vaia da competência
linha hcrmenêurica. Para ianio. t2m colaborado não apenas as mudanças i n d u z i d a s no texto privauva para dispor openns robre normas gerais. A vontade cnnrtitucional. ponanto, b de ressalvar
compe$ncia dor demais entes federais para disciplinar a mesma mal6na.
original da Lei n" 8.666, como também a atuaçio jjurispmdencial e a postura dos Tribunais de
Contas. u . . - -
Lozo. anenas as normas "nerais"' são de obriuat6ria observãncia Dara as demais esferas d e

4) A Disciplina d a Matéria
I governo. que ficam liberadas para regular diversamente o restante. exerccndo compelência legis-
lativa irredutivel para dispor acerca das n o m a r específicas. A expressão "norma geral" pressu-
Os insututos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza 1 põe a existência de " n o i a especial". Ponanto, a Ünião não dispóe de competência privativa e
(direito administrativo, direito civil. direiio comercial, direito penal, direito financeiro. direito 1 -
exclusiva oara leeislar sobre licilacões e conuator administrativos. Os demais entes federativos
omccssual wnal e=.). A disci~linanormaiiva das liciiacões e conuatos administrativos 6 internada -~
náo a p e n i p s i a atual Lci. 0 ' n ~ c l c oprimordial da di>Liplina se enconira na Con,uiui;áo Fede-
ral. que :onsagra os pnnclpiris c n u m a s fundamentais accrca aa organ17a;So do Estado c do de-
0

I tambbm dispóem de compelência para disciplinar u tema.


Significa afirmar que o conceito de "nomageral robre licitaqões e contraros administrativos"
6 limitado, rem que tais limites possam ser ignorados pela Uniao.
scn\ol\imenio da a t t \ l d d e da Administracao Em \inude do pnn2lpio da constitusionalidade
(hierarquia das leis). a disciplina dai licitacões e contratos administiatiuos deve ser procurada
primei&ente na ~onstiniiç&.Mesmo quando se recorra A legislação inferior. deve ter-x em vista ' A~nicrda CPl88. decidira-se que: "Awrar dc o contrato dc permirrjn de uso - tiplso contraio ndmnirirativo
. -
a suoerioridade da Conslituicão. Em inúmeras Dassaeens. a atual Lei resirinee-se a reaerir- =
cc,i<i, ;rin,tiiucionais - .omri nao podcnn deixar de ser i m <iurr<i,;a*os. li6 \ilén.io ou omissjo
are-
=~ . ~prncniarx n s aimd=descom a lxqb.com c.a n b sc conhndc. tendo como .milcriri.. 3 3 prccanc-
da*<.p0dcnd.i x.imr rrruga(Ao a qdrlqucr icii>po.u n d n in.oinplllrc1 a ow-ii>n pc.0 pmi. "i=. ~ Y M I O
da Lei Ibso n=o puuuc ,cr inicrpreiadri ;rimri afastamento dos comando, ;onriiiu;ionais A in.om- mais a rrnuracb comoulrdn~"iRe%irirJvi T ~ b ~ n o01 -
i r 7itLIi. 41r 1 i n l 5 J l l \ l r c u o r d c r r k r f..'mn \c"-
paribiliuaJc cntre a Lci r. a C1inIstui;S9 >c \rilusiond atra\ks da aplisacjo
sidas em fasc'dn CFIÊB. sujo G.
175 arasto" alguns dor camcterrr tndicianslmenie aórnkdor r prop6siio
. . da última da perMsdo Sobre o rema sonfirmrm-rr nossos comcniárior cm Concrrruzr de Srnicor Públiror. cir.. p.
Tambem podem ser encontradas regras em outros diplomas, envolvendo temas relevanier para 882 e os.. e Tear10 dor Conc.rrd~rdr Srniiyo Público, SSo Paulo: DialLiicq 2033. p. 107 e e.
o direito d a licitações e cantrarqões administrativas. A matbria de capacidade jurídica e de fato ' A redqPo ao dispositivo passou n ser a rcguinic: "An. 22. Compcte privativamente i Uniao legisla robnc:
'
... XXVII - no- gemir de liutacso s contrmago. cm todas ar modaliddcs. pua s administrqõcr públi-
Sobre o rcmr. confira-se PIE~PX Dloaa, "Lc Code aurlcr Mmhis Publisr du Cyslc de I'umguny c t r a T m r - cas dkrar. autáquics c fundacion.~ da U n i b . Diador. Dirtriro Federal e Municipios. obedocidoi>disposto
poriiion danr Ia Communauté", cin Cahiers de Droii Europ.cn. n' 1-2, 1996. p. 259-327. no art. 37, XXI. s pnra ar smpreiar públics e saiedndcr dc cconomia mina nos i c m a ~do m.173, !I'.
Equivdcnir. aproximadunenic. de 260.000 d6larer amcricano.i. 111 ''
Pua melhor trame. veja-se Fa~~crsco So~uoom.Dirirra Comunirorio degli Appolri Pubbliri. Padova: Cc. ' O m.22. ins. I. daCF188. ao atribuir P Uni% compsttncis para legirl8~privativamenierobre errar marLhs.
dmb. 1999. nao uiilirou e sxprenao "nomar gerais".
Para u m avaliacao sabe a tema. c o n ó m - r c as pondcraqõe de L~memRicwn, Droir dei Conirois Admi- ' Sabrc o i c m ronfwa-se a liqio dc Aum GOHZUEE BOLGEI."Nomas t h r a i s n a Licita~ríere Conlruor Ad-
?irsirulljr. 3' cd.. Pais: LGDI. 2002. p. 448.49. minirtrativor". R.visiu dr Dirriio Público 9641.93, ourldsr. 1990.
5.2) Kessolvo ooprrncipio federoiivo 5.51 Unio obsenaqão secundório acerca do quercão 'prdrico"
. .
U m dos onncíoios constitucionais mais relevantes 6 o daFederacão. e adotar estmtura fede-
rativa acirrcia dcs, m:ncia inafastável. A \ x g ~ r a - s ea cada ente federal uma margem de autono.
Em temos prálicos e diretos. a Lei no 8.666193 consolidou e raiilicou pnnclpios e normas
delineados a panir de uma longa tradição legislativa. A maior pane das regras constanes da ama1
m i l mínima Nãii haverd Icdcração real c cfeiivaquando um ente for dotado dc rompeifncia paia L s i foi captada da doutrina, da jurispnid&ncia ou das praxes administrativas. Essas regras corres-
nntcrfenr sohre <ir r-rviços e os interessrs peninentes a outro enie. Bcm por ISSO ser o Brasil dma pcindem. grande paM, & única solução compatfvel com o texto constimcional.
Fcderajlo \ign~ficaquca União não pode dispor acerca iiaestnitura oganizacional intmna c dus Por outro lado, a dificuldade inerente ao Drocesso leeislativo
"
acaba conduzindo o enre fede-
~~~

a ~ w n i o dr
\ peculiar in'ercssc dc Estad.i<. Dismto Federal c Municlpior cativo a n%ocdiiar nomas pnipnas c a incurporx automaticamente ao.sciplina adotada ns órbita
l e d r n l Isso <c passa inclusi\e no iocuire a qucstfcs rncramcntc regulamentares Assim. a esma-
Sena inconrchivcl que a Con~t~tuição tivcsre coniagrado inúmerrs regra, c prinrlp8os accr.
C & da Frdcracão c. .tmuliancamcnte, ouiorgawc P IJniãocompctencia para e<lmiurar o funciona-
gadora muuna dus E s t d u r c Municlpios n l o rc~ulamcntou
tendendo pura e simplesmente aulica; os decretos federais.
.
o sistema de rcpisim de nrrco< ore.
,~-.,
mento dos oubas entes federais. A l i h . se tal vontade constitucional existisse. exteriorizu-se-ia
Dito de outro modo. a dispuia sobre ' h o n a s gerais" acaba tendo relevhcia que 6 muito mais
em dt<pii\i$dc\ de grande relevo c relacionadas com a organização lederal hnsilcira 1rs.I nau
te6rica do que pratica.
iicorrcu c a C i m \ t ~ t u q j oao disr plinar F s l h s Distnio Pedcral e M~nicipios,ressalvou dc modo
explícito rua autonomia interna em face da UniSo.
5.6) hdronizocão le~islafivae pmblemos próricos
Lago, náo se pode admitir que a União valha-se de outorga de competencia legislativa para Tem-se at;ibuldó B disciplina da Lei n' 8.666 a responsabilidade por dificuldades na gestão
fnistrara eficacia dos princlpios constiiucionais mais relevantes. A regra do an. 22, inc. X M I ,
deve ser interpretada em função do principio federativo. Não remata atribuição de poder P Uniáu - . -~
da atividade administrativa. Sustenta-se que a uniformidade e exauslividade da reeulacão leeiil
pmvocam prejuízos Administração. que não lograria obter a agilidade indispensável ieficien-
para desmerecer a Federação. cia nagestão da coisa pública. Deve ter-se cautela com essas acusações. em grande pane nao pro-
Ponantn, o conceito de norma geral n8o 6 sobrcponivel ao de Federação. As compel&ncias cedentes.
locais derivadas da orgaluzaç,io federal não podem ser limitadas através de lei ds Uniao. deitina- O maior fator para os desencontros no curso da licitacáo reside na m6 tedacão dos atas con-
~.
da a veicular normar gerais. E m lermos ainda mais diretos: no- geral não 6 instmmento de
~ ~

vueai6nos Os defeitos ds Lea 8 '" 666 i& agravados po; intcrpretqdes rncca~icistas.qu? pw.
rentricão da autonomia federativa. icndem enfrentar o dlploma legal comu se losse uma cspbrie de "rnan~aldc instni,dis". a rcr
D a i \c cxirai quc tiidas as regras a c c m de organização luncionamenlo e compeiCncias dos onederldo IiicraI c terrualmenie I:m <em número de problem-s padena rcr i\itados se os cdn-
ii@Yri\mii\ adrninisirati\o\ náo ie incluem no Imbiro de normar gerais A l c federal ~ disciplina tais deixassem de ser meras repetiçóes automáticas do ~aoinclufdascxigencias dirpen-
o órocedimento administruivo e as com~elências,mas nãoinstitui 6rgãos nem interfere sobre os sáveis e despmposiiadas. E m conwapanida, regras Úteis e necessárias deixam de constar do ato
a;\uniii\ de peculta inicrr,v local &adrnisslrcl considerar-sc comi> nilntia gcral uma regra convocatório.
acerca da ge\tái, de oens púhitcos de entes federativos Em lacc da Federação, aCniãii não pude
estabelccei regras acerca de doaçSo de bens eladuais ou municipais. ' i . 7 ) A au~ênciode exausr8o da compet@neiale,qiferanre federal
Purouuo ladu. não se ultide qu;a cdi$%oi d a l r n0X.666náo
i p r d u z i u a 'craJstPo"da som-
5.3) A fóimulo "rodas os modalidades" peitncia leci<laiira federal para edita, normis gerats sobre a matena Nada impedc quc a I.'nião
Outro dado relevante adotado constitucionalmenle relaciona-se com a previsão de que ar edite outras leis. di\clplinando ii mesmo tema A compet&nciap u a urodurir "normas Recais" n&o
normas gerais abrangem "todas as modalidades" de contratações c liciuçóes. significa o dever de concentrar todas elas em u m único diuloma le~irlativo.A l i h e cimo as nor-
Trata-se de solug20 ampliativa do conceito de norma geral. N a aus&nciadessa ressalva, po- rnas gerais sohre iicitaçdes e cnntraia,Ücr adminisintivas "ao demandam l e ~:omplerncniar. C
-
deria imaeinar-se âmbito mais restrita para a c o m ~ t € n c i lae ~ r l a t i v afederal. Essa f ó n u l a desti-
nou-se a assegurar que o conceito de norma geral abrangesse a disciplina dos diferenes procedi-
descnhido prewmir quc uma ci lederal poslcnor encontrana a.gum obrtaculo para dirciplinu a
mesma matena A Lrl n' 8 666 nau C hieruquicamsnic supenor a outra Ici o r d ~ n l n aPor <>so 6
mentos licitatórios e das diversas espkies contratuais. perfeitamente constimcional que outra lei federal contenha normas reraia sobre a matéria.
~~
~
Se fa-
-.. ~

NSo h6 cabimenlo. m r isso. em limitar o conceito de norma geral relativamente &s modali- ,em in:ompatlveis com aquelàs constantes da Li no k.666. aplicar-se-lo a i pnnrlpio< da poste-
dade< de I,rita$ao e ciintrailglo Pm conirapanida, 6 viavcl intcrpreiaçio dde :unho restnt<\oem ndadr (a lei posenur rcvuya a anterior. quando for sum ela incumpatlvcl) c da espccialidart (a
outrii, rampii, O ~nir<rpretcdcbr optar por conceito ma.%resinto de norma gera: quando sc Ira- lei especial não revoga a geral. nem vice-versa).
. .
iar de dirciolina aue n i o verse s o b i modalidade de licilacao e conlralagão -justamente porque
\e aCan\t~tuigiorcputarsc aJcquda inicrprelação ampltaii\a icna Idoiadi>ressalva r i m i l u Pqurla
N o exercício dessa competência. a União editou novas leis veiculando normas gerais sohre
Iicitaçdes. O exemplo maior 6 a Lei n" 10.520. que dispds sobre o pregão.
pw, ,\ta acerca da< mnJalidadc< Jc Iicitaçãu c contratagão administrari\a
6 ) Regras Extensiveir aos Três Poderes
5.4) A decisão do STF A disciplina da Lei n" 8.666 vincula os tr&s Poderes das entidades politicas. A expressào
"Administração': utilizada de modo generalizado. não deve ser intemreiada como "Poder Erecu-
O.-STF
- - ~-r - - canrlibcionair os arts. I D eII 8 da Lei n" 8.666, ao .
renutnu iulgar
- medida caulelar na
Ação Direta de InconsUtucianalidade n" 927-31RS. promovida pelo Governador do Estado do Rio -
tivo". Os órgãos do Poder ludiciirio e do Poder Leeislativo. quando efetivam contratacão com
Grande do Sul. Na ouortunidade. houve a tentativa de definir a extensão do conceito de "nonas
~ ~
terceiros dcscmpcnham atikidadc de nlturcla admini,traiiva Su~ciiam-senesse punto aos pr.n
gerais", sem que o resultado fosse totalmente satisfaióno. cipios e regns atlnenics P atividade *Jminirliatwa do Estado
Lembre-se que negara umadispsição daLei n"8.666 a condição de "norma geral" &o equi-
7) A Siluacio da "AdministracBo Indireta"
vale a negar sua constitucionalidade. O dispositivo valera como disposição especifica no ãmbito
A apli;abilidade Ja Lei n2n'666 i í atividades da Administra$ão indireu cxigc algunia* con
da União. liberando-seos demais entes federativos para disciplinar com autonomia a mesma ma-
i~dL'ra$dcsr m lacc da R e l o n a Adminislntiva
teria.
original 40 CF/88
7 11 A r e d a ~ d o infringe a nova redação constitucional. Respeitar os pnncipios da Adminisiração púhlica pode sig-
A 6poca da e d i ~ a oda Lei n" 8.666. vigorava determinada redaçáo mnstinicional, que náo nificar tanto necessidade de observar rodos eles (tal como se põe com a Administração direta) como
distinguia entre Administraçao direta e indireta, para fins de regulaçãa da licitação. Isso não sig- tambem pode ser intemretado como respeitar apenas os mais essenciais.
nificava. 6 óbvio. dever de aUnião adotar regulaçáo uniforme. Apesardisso. essa foi a opçãocon- A questao apenas pode se resolver no âmbito da legislação infraconstiiucional. Enquanto náo
sagrada pela Lei n'8.666. Houve uma mcdificaçao sensível no h b i i o de abrangtncia da lei. re- for editado u m estatuto de liçiiações da Administra~ãoindireta. a matçria conlinuará sob a disci-
lativamenre ao Dec.-lei 2.300186. O diploma anterior estabelecia. no m. I',que suas regras des- plina da Lei n" 8.666.
tinavam-se a reger licitações e conirataçóes "no ãmbito da Administryao Federal centralizada e Assinale-se a insuficitncia do argumento de que as caracieristicas das entidades estatais in-
autárquiça". As demais entidades da Administração indireta submeter-se-iam h regras da lei en- -
tearantes daAdministrac50 indireta são incompatíveis com a Lei n" 8.666. E absolutamente pm-
quanto não editassem regulamentos próprios. Ainda que esses regulamentos devessem respeitar cedente o areumento de ser imvossível exieir cficitncia e. simultaneamente. impedir adocáo de
os princípios fundamentais contidos no Dec-lei 2.300/86, o diploma era orientado à Administra- procc~imen~os r l p i d o ~ iimple;
. r dcsburo&ati~ados.6 verdade que a rrimpclig30 com r; sdor
.
cPn direta.
~~

A Lei n' 8.666 deteminou regime único para toda a Administração. sem qualquer distinção.
pnvado Jcvc fu.cr-sc em igualdade de rnndli0çs. como iamMm C cv.J<ntc que a ved3çári a van-
tagens ou bcnefkior não significa wbmekr as ciiiprcsas c,iaiats a regras mil, des\3niajo~a~ do
Retraiou a previsão constitucional entao vigente para o a n 22 (inc. XXVII), que "50 estabelecia as praticadas no Rmbilo privado.
distinçáo entre Adminislracáo direta e indireta. ao impor a necessidade da licitação e a observân- Mas o problema apenas poder6 ser superado por via legislativa. E m face da Constituição. e
cia aos princípios hindamenrais. necessária uma lei, para consagrar os princípios e regras especificas para a Adi~nislraçãoindi-
reta.
7 2,A mii.0 ng>mr o n r l i ~ r i o n uel ruas dtcorrdnç<<ir Não se olvide que as "empresas" estatais administram recursos públicos. Logo, náo é possí-
N o que tntcrr~sapara a prcscnie quc~tão.1 Emcnda Constiiucional no I 9 (Rcfomr Admi- vel supor que a comunidade seria terceira ou alheia ao destino desses recursos. Os instrumentos
ni\iraiii*) alicrou a redaçari dos anr 2 2 . inc XXVII. e 173. 4 I'. tnc. li1 Cons~griiucomrieten- pelos quais a N y ã o conuola seus administradores tem de alcançar a gcstáo de todas as entida-
cia da Uniao para legisl& sobre normas gerais para a~dmiristraçaodireta. aulGuica e Funda- des administrativas."'
cional. obcdccido o m.37. inc. XXI. e para as empresas públicas e sociedades de economia mislq Tal 6 espccialmentc proicJcnic porque a enuitsac pública na0 se w b m c k 30s controles inc-
nos termos do an. 173.6" 1'. . inc. iíI.
~~~~~
~ ~ ~~ ~~~
rcnirs A iniciati\a privada. Os panicularrs, s6cior de um2 eniidade privada. b u r a m o lu:rrl. As
Essa I6rmula exige cautela. e~pcrialmcnicpara cviur conlurãr, cntrc a vontade do Irgnsla- prlticas tncfi~ientesou inadequadas são objetrl de repru\ajão 3IiavC~dc insirumenioi j ~ n d i c o s
dor rclnrmrdor c a vontadr constiiurion~lpnipnamenic Ala Postos à mão dos s6cios. N o campo público, não há meio de implementar-se esse controle dihi-
;o. especialmente em face dos posniiados de que as pessoas integrantes da Adminiatraçãa indire-
7.3) Aurência de obrigaroriednde de disciplino unfirme ta nao podem buscar o lucro. A o mcnos, esse intuito lucrativo nunca seria assemelhável ao que
Antes de tudo, deve-se recanhccer que a Constituição, mesmo antes da Reforma Adminis- noneia a atividade privada. Logo, a eliminqáo de controles formais produzina o risco de desca-
trativa (EC no 19/98). náo impunha obrieatoriedade de reeulacão uniforme oara as licitacóes e
.
contratacóes de~dm'inistracãidireta e i n i i r e t a . ~modificako i a aiskmáiica'da
~. - - Lei h' R 6&6 nán
~~~-
labros tese cuia
~~ ~ - , arocedência
~~~~

, foi comomvada .
- aela
, exoeritncia nacional e estraneeira.
" aliás.
h r o r i o srignifica relonhccer a nece~,idadcjuriJica ou pollucadz padniniwian dr regraíenire
Jcpendia de qualquer ritrraçáo constitucional. Sobre esse Sngulo. podc-sc firmar que a alicrs- AdministraqSo dircta c indircia. A djsciplina dar conlrataj6c. admin~siraiivasdcvc \cr rrmpati-
(ar) do nn. 21. X X V n . ioi inelevantc O Icgi*lador inlraconsiitu.ional~6csiava auirinrado. an- vel com o hincionamento eficienk das organizaç5.s~administrativas. Uma das reformas essenciais
tes da modificaçáo constitucional, a adotar regras diferenciadas para a Administraçáo indireta do sistema de l i c i y ó e s públicas reside nesse ponto. É imperioso diferenciar o regime de licita-
cóes entre as cessoas inteeranles da Adminisuacão Pública. A sistemática riadráo da L e i no 8.666
7.41A uniformidade da disciplino do "nrividnde odminisrrnrivn"
" . . .
O c a m f do m. 37 da CF/88 consaera ~rincíaiosaolicáveis unifomemente a todas av mani-
~ -~
&e ~ser-aolicada
r ~ ~ . ~ ~
.
c á o e autLouica. Mas as entidades eiratais oreaniradas se-
~ ~ d m ~ i a t r a direta
gundi, pdrócs cmpres~naisdcvcm iubmrter.se 3 regime pr6pno. Isso n u 51gnifird Iiberd-lai das
l r s i a j ó r ~ d eatividade admini<rrativa do Esiado. reja no ámb~toda AJminisiraçLo direta. como rcpras sobre licitação c publicidade. mar adoirr dn,ripllna mais simples. d i n h i c a c compstivcl
no torantc d ~ n d i x uNáo . t dilrrcnir a naiurczsc crtcn*ãodri inr. X X I do mmcsmoan. 37 Ja CF. com a naturem da sua atua(ào.A sumancdadc &A, lornialadade, no ámbiin I1ciiat6no deberi scr
E\%cd t ~ p r ~ r i i l vnao
o inhca alguma csptcic de di>ciplina. relativancnic A naiurc7n do rcgimc ju- compensada pelo incremenio dos controles no Lmbito de morivaçáo e eficiência. com ampla res-
rídico licitacional. Prevt, apenas. a regra da licitação previa para as contratqóes adminis!rati&. ponsabilização dos administradores por conirataçóes despropositudas."
Admite exceçóes. cuja disciplina será prevista em lei. Consagra o princípio da intangibilidade da Em rintese. as entidades daAdminisira$ão indireta pemaneceráo sujeiras ao regime da Lei
equacao -
. . econbmico-financeira do contrato adminisuaiivo. Restrinee a admissibilidade de exietn-
tias de habilitaçáo. Todos esrcs postulados t t m natureza principiológica ampla e se aplicam i n ~
- no 8.666 atC a edição de novas regras. N o futum, haverá dois regimes básicos. u m desiinado h

distintamente BAdminislração direta e indireta.


'O A l i h . a c ~ p e n . ^ ~inlcmscianil
ci~ evidencia que i auiencir ds sonimlss iobrs a Adminirrra$no indirua ren-
de a gerar govcmor puilclor absolutamente inruponÁvcir. Para umo dercrigjo verdadsiramcna crpantors de
7.51 A novo reda~doporo o arr. 173. no rocante a licira~óes cvcnios oconidor ainda h6 poucos anos no Fnnca, no h b ~ I da o E Y - snacd siiianrc na rsior psrmllfem -.
A E C no 19/98 deu nova redacão ao art. 173. que .
. oassou a prever aue as entidades da Admi- consulte% as mem6ri.r dsmagiruada msponrá&l pela inrtnigSo dor promrral. Evr J o ~ r( g r - c e dnnr rr
ntsrriiio indireta. cxrrccntes Je atividaL cconbin~ca.passariam a sujeitar-rc a rcglme juriJico Monde-16 g*. Nour vauions vivre? Parir: Ediiions der A â n s ~ 2, M 3 ) O livm merecc uma trrdu$lo pan a
cspccificri. no locanic as Iictragócs A l i se previu um "cstaiuto" para tais cniidadrs. ar) qual cabe- ponugudr. a comc$azpell indagyão que foi acolhido como titulo: Énrsse mundo que "6s quererios viver?
na dirriplanar liciiaçáo e contrataqão. "obrenados os pnncipios da adminiirq30 pública" tini. ..
A obra revela um univeno de comocão. trife~ode influencia r ourrrr manifsstsc5e de cnminalidads. tudo
i se eiocerraz a omir da aurencia de conirolc sobre rr soniiswF6sr idminiriniivm de uma gi~antsssa cm-
-,l.l,8 -.
Suoóe-se Que a vontade do leeislador " .
reformador era de aliviaras restncõer da
- L e i n'R.666.
relaii\diiicn!c n socterlades de errin0m.a mista c empresas publicas excrccntcs dc aiiviJadc tco.
~ ~
'
pm,a c,x1
A circ pçpLric,, ,tiia rir. p r o p ~ i a ctir$ni.uhrdr%
~ p r b autor i;rr;n da r r l o m a ua LFI n' h 666 r i l r n i - u
ao rcgm d u pcsr~asqucaeirmprnh.m ,ii$ic.ac r.on6ml.a iiop6rrc que a< rrsnr JJ I r ! favrm rpli
nbmica Mas a nova r r r l q i o náo assegurou ial rewliado. Afinal. mankr um únaco r c p i m dc lict- cndar s r i n c i n ~ r < r rrrl,r.onw,v r ~ nki n r ao o i i b d nrmuinetilç h., rrrianlc. cntiasr drrçnr ailniu
t a q k i c contraios d m i n ~ s t r a i i v uaplirlvrl
~ tanio .AJminisirajaci dirctr como a indineta. não
i rsgulamcne pidpna, suleilu a ampla discurrb com a comunidade s tircalnzagPo dn Tnbunsl de Contar
78 C a ~ ~ ~ ~ aaaL.i oor
s Liclragbrs r Corrruros Ao~iriisr~aiivos An. 19
JUS~FN
MARWL FILHO 19

Admini?tragão direta e autárquica e ouim para as entidades de direito privado organizadas segundo 7 6 1)Ainda o omiisão <le referência oo o n 175
~3dlócsrmnrerariair. O regime cs~eçialpara essas últimas não consistir& na liberação pura e sim- For uutro lado maiifestu di.curdãn~iacomd interprelaçdo de que i alteração da redaqãu d o
bles para reaiização de co<rataçõ;s. sem observância de limites ou prncedimentm deierminados. acl 22, inc XXVn. tena exrluluo das empresas csuiais prcsiadiirar de scr\içw p u b l ~ ~ oj os rc
'
piwc da Lei n" 8 666 Essa inrcmntacãc
. denia dc circun\tincia ia ani,nudn A nota redacão
~

7.61As enridades presiodoros de rervi~ospúblicos[e de suporte) do disposilivo consnmcional refere-se apenas à entidades do arr 17< sem qualquer alusão hqu;las
Reputa-se que a disciplina licitat6na e cantratual apropriada para a Administração direta e do an. 175. Diante disso. Eaos GRAUentendeu ter sido suprimida a competência legislativa fede-
autkqquica não t compaiivel com as Caraderisticas das entidades estatais de direito privado. que ral paraediurnomas gerais relativas a contrataçóes e liciiações na (Lmbito das entidades presta-
atuam segundo padrões empresariais. Essa segunda categoria abrange tanto as empresas ditas doras de serviços públicos. Tais entidades cstariani çonsirangidas a realizar licitações por força
exploradoras de atividade econômica como as prestadoras de servigo público. A distinção mere- do disposto no an. 37. inc. XXI. mas poderiam adotar f6rmulas pr6prias. sem vlnculo c o m a L e i
ce adesão damaioria da doutrina e pode ser examinada mais minuciosamente emoutros locais.': no 8.666.
E m termos rint&ticor. trata-se de reconhecer a diferença de 6rbitas normativa dos ms. 173
e 175 da CF188. O primeiro alude i intervenção do Estado no domlnio econbmico, atuando em a dcfcndem. ~onrrap6e.s~ ao espirito da ~ o ~ s ~ i m i ç ainda
~
. .
Não me parece queessa intemretacão seia a mclhor. nao obsiante o resneito orestada aos aue
2 0 , que possa e n c o n m respaldo no teor
condigdes de igualdade com os privados. O segundo disciplina a preslagáo de serviços públicos. literal do m. 22.-. inc. XXVII.
~~~-

a qual podc ser atribuída a eniidades dotadas de personalidade jurídica de direim privado. Essa E que a atividade de prestaçao de serviço púhlicn. prestada atravhs & pessoas estatais. esta
segunda esptcie abrange, ainda, as entidades de "suporte" P Administração Pública. abrangida no regime pr6prio da alividade adminirtraiive estatal. A diferença entre orividode eco-
As entidades dc suporte P Administra@o Pública são aquelm pessoas que, organizadas como nômica (m. 173) e serviço público (an. 175) somente se justifica porque a Constituiçáo previu
pessoas de direito privado. não atuam propriamente no mercado. Sua atividade é dirigida ao for- - .
. a .primeira estaria suieita ao reeime n r 6 ~ r i oda iniciativa privada. Ou seia. reconhecer a~-dis-
que ~~

necimento de hens ou serviços em favor da Administração Pública. Não C possível reconhecer a tinçiii entre ertidadcs suhord.nadas so ar1 1'73 e ao M 175 rbndur a uma dinvaçiii inatasil\rl.
prestação de serviço público, eis que não atuam diretamente em face da comunidade. Ainda as- 3s entidade- do a n 175 (l>ir,isdoras de w n l ç o pUhlico, subilrdinam-r: ao regime l u r i d ~ r o da
sim. rua siniaçáo jurídica é extrcmamenrc pr6xima As entidades prestadoras de serviço público. Adn'.inistrgãr direta. resralradas +nas siiuaçóes csinlamcnte denvadar da sua cstnitunçao
E m ambos os casos. não se aplica a regra da obrigatoriedade de submissão a regime juddico idén- como pcr\oa- dr d i n i t u pnvado
tico ao destinado P iniciativa privada. Ambas as categorias (entidades prestadoras de serviço pú- Se f aisim. as cniidades prestidi,ras dc s e n i ~ po i h l i r n não podem erinr fom di L e i n" 8.666.
blico e entidades de supone i Administraçãa Pública) remiam uma opção organizaciona1da pessoa Olt'ndena 30\ ?nnclpnor ~urídicosfundamentais que a prestadoras de \er\ ico público disnurcs-
política. que poderia desenvolver ditas atividades através de seus pr6prios órgãos. sem de maior liberdade para contralar do que as entidades quc &sempenham atividade ec&ômi-
ca.
7.6.I)As suberpdcies abmngidar
A s entidades integrantes da Administrasão indireta, dotadas de penonalidadejuddica de di- 76.41 A organizlrFüo empremriol e o rqimjurídico rimilnr
reiui privado. podem caracterizar-se pelo exercício de atividade econ6mica. São o$ casos alber- Entende-se que a arribuiçao de f a m a de direito privado para as entidades daAdministraçã0
gados pela autorização cunlida no an. 173 da CF188, objeto de considerações no item anterior. indireta envolve recorrer ao modo de estiNraça0 da empresa privada. Isso candur ao dever de
an tnrln"---" "rimeira esntcie deve reconhecer-se outra cateeoria não voltada a uma ama-
APICB-r...........r. ~~ ampliar a racionalidade na organização das fatora da produção. Por isso. reputa-se que todas as
$50 econ8miea propriamrniidiia. Essa segunda espécie compreende as entidades prestadorar de entidades da Administraç2o indireta, dotadas de personalidade de direito privado. sujeitam-se a
servi~ospúblicos e as de supone P Administração Pública. Para fins de simplificação terminol6- regime jurídico similar. Isso não equivale a excluí-Ias do direito pública, mas a mitigar exigên-
-
eicaámbas as subes~6eiesserão identificadas como"pres1adoras de servi$os públicas".
Na hipótese de iresração de scrvieos públicos. náo hh intervens50 no domínio econbmico
cias incompatiueis com as caracteristicas de sua atuaçio.

(reservado aoí paniculares). Não cabe aplicação do principio da subsidiariedade nem se impõe 77,A qurrlüo do nriiidadqírn do. emprrral Prroroii do u n 17.1 & CI./d8
submissão da entidade administrativa a regras idénticas is adotadas pamos paniculares. Quando A ausenciade difcrencia~211na Lcl n'R 666 ciinduzlu P nccesstdade or diferenciaçdo acerca
presta serviço público, a entidade administrativa não esta (em principio) compelindo com as par- de ãmbiios de =:uq5i, dccniidade, da AdminisuaçBu indireta. em esperta. quanta dquclas disci-
ticulares. Não h6 obrigõroriedsdedc submcicr cssas entidades a> mesmo regime jurídico dasem- plinadas pelo an. f73 da CF188.
presas privadas. Ponanto. aplica-se o disposto no an. 175 da CFl88, sem incidencia das regra3 do A isonomia com os aeentes orivados elimina os beneffcios e. em tese. deve excluir tamMm
art. 173. o i encargo~caracunrticoidud i r e w ~público Mdrcssaoraçáo &\C S I , ciendida em t c m o i . >"h
pena de conduzir a resultados ~nrornpailvcts:iim a Ordrm Cons:itur~onal
7 O 2, A riruoçü<iopór a Reform<iAdminirrrolir<i IEC no19i98 A ebminqdo dos bcneficios c vantagens drvc ser aciimpsnhads da rrclusáo c incomiianic
Obser\e-so quc 3 Kcf~imaCmsutu.ional deu n ~ vred3çb
l in rn 17' e nplictumenic prcilu de encargos e bnus peculiares ao direito público. mas apenas na medida em que tal passa cam-
a edi.20 de e*taluti>par; as entlddss ~dmintstrati~as dcdlradb i ti\ idade e.iinfimica A Refiir pmmeter a atuasão da entidade administrativa na mercado. Esse comprometimcnto caractenza-
m a não tocou no 175. Isso produz u m ~roblemajuridico rtievanlc. se pela ofensa h isonomia em face dos agentes privados. em vista da eliminaçao da campetitivi-
Náo se diga que todas as sociedades deeconomia mista e empresas públicas passariam a ser dade da entidade- adminisuativa no imbita do mercado.
~

contidas nas previsões do art. 173. em face da nova redação constitucional. O argumento condu- Niu x aplicariu regime ar dircitii pilhlico quandc pmduzirencaqor que tomem in\,l\cl a
ziria P supressão da diferenciaçãoenlre prestação de serviço público e desenvolvimentn de ativi- ;iiiiipriiq&> dc empresa pdblica ou socied~dede ccononid mista com os reenie\ privados. Ora.
dade econõmica. Par decorrência. todas as entidadcr da Administração indireta não authrquica se çioclnio se aplica tanto ao aspecto de vantagens quanto ao de encargos constantes da disciplina
subordinariam a regras similares. Mais ainda, desapareceria a distinção enlre as hipóteses dos ans publicistica.
173 e 175. Esse raciocínio t indefensável. eis que prcstar serviço público não é desenvolver ati-
vidade econômica em condições de mercado. 'I Esse msndimmto foi pcfilhado pm um dos mais b"lhm!cr~ristar brarilciroi, Eaor Rasrum GRAU,em ps-
recer denominado "Ar Licira$&r e ar Emprenar Erraiair apdi a Emenda 'n 19. rrrnscnto no Bohli~ndl Li-
'2 Conrulie.rc. espcialrrrnu. de~S<rviynr
o nosso C o n r ~ r r u ~ Públicos. Sb Paulo: DU6tic4 1997. p. 70 s $8. c i a $ b e r e Contratos. BLC. "'3. 1999.p. 127-131.
Portanto. não 6 possível afirmar que o m.173 da CFIBB elimina pura e simplesmente. a obn- dido,. ai&quc sela eddada a norma Irgal Jc que irair o dn 173 q I".d3 Crinsiiiuiçà>Fe-
. .
- - de licitacão oara as entidades da Adminisuacáo indireta exercentes de atividade eco-
eatoriedade
;ómica. A assergão conduziria a excessos ofensivas ao ~ i r e i t oÉ . necesr&o
ti distinguir as hipó-
deral. ase*iatais deverãorib~crvaro~ Jiirrne* da Lei n"d 6hhllY93 ede seu proprio rceu-
lamento. padendo utilizar-se da simacão de inexiaibilidade quando da contritacáo de ser-
teses, eis que a atividade desempenhadapelos referidos sujeitos ahrange situaç~ksmuito diferentes. vicos queconstituam sua atividade-6m:' í ~ c ó r d ã 6 -
o 2 4 1 2 ~ j Plenário,
Não seria imaginávei impor obrigafonedade de licitação como requisito para exercício pela l h l v e i rc;apossivel algum aprolundamenio r i k s e c m p i , A que*üo não ,c ;claciona propna-
entidade de contratos que constituam o núcleo de seu objeto. Assim. por exemplo. uma distribui- menu 4 cunfi~uraç3riJe algo como aiividadc-fim ou aiiviJ~~le.mciri. mar ;um a subrni,iio da
doca de comburtiveis não pode ser constrangida a realizar licitagão para "alienar combustível". auvidade desempenh~dapela eniidadz Inirgranie da .\dminislrsqãv indirera 116eicr do rnir;3du
Do mesmo modo. uma instituição financeiranSoertáobrigda alicitarcontralos decontacorrente e a certos princípios da competigão econômica.
bancária. Mas será diferente a situação quando a conuatqão não estiver abrangida no âmbito do O desenvolvimento de alividades econômicas impóe adesão de priticai unifomes e padro-
objeto desenvolvido no mercado. em competição com oums agentes, em igualdade de condigões.
Assim. a construgão da sede adnúnistrativa de entidade da Administragão indireta comporta ple-
nizadas. desenvolvidas seaundo -
temas Ideicos e abstratos. as atividades suieitas
~ , ~ a ~esses
~
.
os usos da atividade emoresarial. NSo 6 ,
oarsrnerrns
- - - ~
~~~~
wssível identificar em
~
~~~

~ rnercadol6vicns r M - a s~n nn(.


~ a..~....~....r."
~

na aplicacão
. . do regime licitacional. precisamente porque não há vínculo com a atividade de mer-
prio mer&do reputa quc ccnas atividades comporiam contratação dotada de maior formalismo.
i a d o que con,riiui u núcleo de sur atuarao O exemplo da fabrica permite compreender a distingão. Cada agente económico escolhe como
,\ Ji,tinqão ioi cun.,agrada na dc>utnnae encampada em deci\ão doTnbunrl Je Contas da promoverá a edificagáo de uma fábrica. Alguns optarão por realizar procedimento seletivo de
Iniáo. ia1 como i c e\idfni,n do :e*to doAc6rdàn 121.96 (fel Min lanu S m v n i E%anunou.Fr. empreiteiros. outros não. As regras de mercado não impóem padróes de informalisino acerca
naquela oponunidade, a conuatação de transpone de comburtiveis líquidos pela Pembras Dis- disso. Mas a dercobena de inovagões tecnoldgicas. que exijam a introdugão de novos produtos
tribuidora S.A. Concluiu-se no sentido de ser cabível a "contratacáo direta de bens, serviços e no mercado, pode acarretar a necessidade de rapidcz na implantagáo de uma nova fhbrica. Ncssc
produtos atinenres à arividade-fim da BR, ou seja. aqueles decorrentes de procedimentos usuais caso. submeter a contratação a u m procedimento formaiistico pode equivaler à inutilidade da
de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal..:'. A dc- iniciativa.
cis2.o d o T C U acolheu, por isso, o entendimento de caracterizar-se hipótese de dispensa de licita- Em suma quando o Estado dispuser a aoiar no mercado, dever&submeter-se a exigências pró-
ção para as atividades-fim desempenhadas pelas entidades administrdtivas que exercitam arividade prias ecaracteristicas. U m dos pontos fundamentais da organizacão empresanal, indispenrivel B
económica. Somente as atividades-meio exiniriam. a previa liçita$ão. A única e pequena ressalva obtenção do sucesso econômico. reside na autonomia p a i organiza~ão-dasfatores daprodução.
que se podena iazer au entendimento cnvrilvc a qualifi-ação da hip6iese Afigurr ,c que melhor Essa autonomia pode exigir. em alguns casos, a adoçáo de práticas infomais para selegão da
seria enqudrat \tlua,ao no Imbiro da ~nuigibilidadedc Iicilaçãri melhor alternativa. N a maior p a m dos casos. isso morre com as aiividades-fim, mas isso não pode
Na conclusão, o TCU asseverou que. ser estabelecido como regra absoluta. Pudc haver atividades-fim que comportam contrataqão
"em confronto com o disposto no artigo 173 daCFIBB...o m i g a 37 apenas estabelece uma mediante previa licitagão. tanto como pode u i s t i r atividade-meio que exija rolugão imediata e
regra geral. que não 6 absoluta. pois encontra exceção exatamente na disciplina jurídica destituída de formalidade.
constitucionalmente estabelecida para as empresas estaiair explorado~asda atividade eco- Isso não significa remeter a escolha B discricionariedade do administrador. A solugão preco-
nômica, as quais devem atuar em regime de competição, ao lado das particulares. em re- nizada reconhece a prevaltncia de crir6rios de escolha externos à autoridade administrativq aos
lagão aos quais não pode ter nem privildgios nem desvantagens. salvo aqueles decomen- moldes do que já se denominou de discricionariedade tdcnica. Trata-se de figura que não corres-
tes dos fins sociais que determinam sua ctiqáo". ponde propriamente a uma liberdade do agente admin~strativo.eis que as circunstâncias definem
O íundamental reside em que a decisãoreconheceu apossibilidade de contraq" direta nas a rolugão a ser adorada em face do caso concreto. O tema pode ser reconduzido a algumas esp6-
hipóteses de mecanismos de mercado incompatíveis com a Kcitaçáo. demandando rapidez e in- cier da categoria dos conceitos jurídicos indeteminados. em que a aplicação da n o m a pressu-
formalidade para o exilo empresarial. A submissão dessas contralaçóes a licitagão acarretaria a póe u m exame atento da realidade para identificar a única solugão possível perante os fatos.
inferioridade da entidade administrativa perante compctidores na mercado. Passaria a ter pregos A austncia de licitagão derivara, então. da impossibilidade de obier succsso na atividade
mais elevados e perderia a clientela. Não poderia aproveitar vantagens que descobrisse no mer- empresanal se for aplicada a licitagão. eis que isso eliminari margens de autonomia indispensá-
cado. eis que a contratgão não seria realizada segundo os mesmos pmcedimentos caractensti- veis e inerentes à amagão nomercado. Admitir-se-á a ausência de licitaqão quando essa for a W e a
cor da atividade mercantil. alternativasustentável perante a tecnica e a ciEncia para desempenho satisfaiória da atividade em-
A diferençaentre atividade-fim e atividade-meio esta na vinculação do contrato com o obje- presarial considerada. em face de circunstâncias concretas e deteminadas. Suponha-se, por exem-
to cujo desenvolvimento constitui a razão de ser da en1idade.A atividade-fim 6 aquela para a qual plo, a descobena de umajarida de gás natucal. Imaginc-se que o titular dos direitos sobre a jazi-
se vocaciona a sociedade de economia misla ou empresa pública. Considera-se todo o restante da poderá negociá-los com qualqucr agente económico. Se um dos agentes for uma sociedade de
como atividade-meio. economiamista ou empresa pública. náo seria cabivel afirmar que a aquisisão dos direitos sobre
Nem sernprr C imples a dilerenciaçãu. eih qie inúmera c o n t i a i q i ~ se
r mlenm indtmldmenle a jazidadependeria de licitagão. Éque realizaraliciragão tomaria invihvel realizarocontrato. Outro
à at.!idadc-fim A u i m . aaq~isiçiiodeinsumri neces.,ánu B praluçíode um Jenvadoou manLfi. agente poderia obter a contratação sem a licitagão. o que significaria ampliar a, desvantagens da
turrriocriquddra-.u na atividade.fim hfar a consuucão de uma fábnca nau e\twir albcrgada na entidade administrativa e inviabilizar sua atuação em igualdade de condiçóes com os dcmais com-
mesma cLtegoria. comportando submissão ao procedimento licitatório. petidores.
O tema voltou a ser objeto de consideracóes do TCU, posteriormente. Tratou-se de questio- Observe-se que essas considerq"~ aplicam prcponderantemente nos casos de interven-
narnento sobre conmiagão realizada pelo Banco do Brasil. No voto do Min. ~ U ~ M E R MP ~ E MEI- ç" do Estado nodominio económico propriamente dito. Nesses casos é que se configurará a exis-
RA, ficou consignado que. léncia de um mercado regido pelas princípios da livre iniciativa e da livre concorrència. O agen-
-
"exigir do Banco do Brasil nas condiçóespostas de estar atuando em um mercado con- te administrativo atuará em igualdade de condições com os sujeitos privados, devendo submeter-
-
correncial. sob o . -
iuno do principio da eliciencia a realização de licitação para contratar se a idéntico regime jurldico - ao menos. em parcelas relevantes de sua atividade. Mas náo estão
beguro de penhor m a l na, operaçirs de tinan;iarnento mra. ir11j c cnconuo b próprias presentes c*>& raz0es quando caisiir m r i n o ~ l i oesidtnl. Sc o sujeitri integrmie JJ Adminisva-
del.berdçír\ desta Cone em que tordm ex-epcionda, da incidPncta ria Lei n" a 66611993 iãri Riblica lor r i unicri titular de um3 cena ati\idadr. nao \e poded crig~iarda inciJCncir do a n
aquela, operações incluldr, na* att\idrdc, finalisiica* das empresas hnr lemos JA deci 173 da CFlda. Não haverApantculmj exerciiandri a m r m a atividndc. nem se poderi cogitar de
22 -
COME"ARIOB
-- iLLI cS
OI L C I T A S ~ ~ AOMINISTP«IYOI
CON~IITOI A n lp

um "mercado" no qual diferentes agentes exercitariam suas habilidades em regime de compcti- 1


cão. - material alguma. Nada dispds. a não ser a iransferência para o Erecuiivo da competència para
disciplinar a matéria. A salu$ão ora reprovada equivale a não apenas introduzir uma espécie d e
Bem por is\i,. todos os argcmenior acima deduzidos se aplicam a csiaiais preriadiiras de rrr-
\ i ( , > pçhlicu que atuem no mercado. hipóiese que rc \em gcncralizando Sc urra ertaial d.rpuiar
34 delegação normativa não contempladano sistema jurídico pltrio. Mais ainda. há infração & von-
tade constitucional explícita, que reservou a disciplina da matéria h via legi,lativa. EnSm. até se
com empresas privadas a preferência deusuátios de serviços públicos. ser&indispensavel que dis- poderia admitir que uma lei contivesse rcgras "80 exaustivas sobre um regime jurídico próprio,
ponha de mecanismosjurídicos equivalentes aos reconhecidos i empresa privadae que possam a P estabelecendo o pefil dos inrtitutos jurldicos fundamentais. Nesse caso. o regulamento preencheria
ela assegurar condições de competitividade. os espaços vazios deixados pela lei. Mas não C isso o que se passa no caso.
Por outro lado. resta questionar o iitndamenro de validade para a adoção de normas gerais
7.8)A riruqUo de f'ermbr~r sobre licitação e contratação. distintas daquelas constantes na Lei n' 8.666. aplicdveis exclusiva-
Uma situação jurídica peculiar envolveu a Petrobras. A Lei n' 9.478 determinou. no an. 67. mente a uma única entidade da Adminisuação indireta. Por mais importante que o seja a Petro-
que "Os contratos celebrados pela Petrobras. para aquisição de bens e serviços, serão precedidos bras. não hBcabimento em adotar-se um tratamento jurídico próprio. especifico e restrita apenas
d e procedimento liciiatório simplificado. a ser definido em decreta d o Presidente da República." aela. As normas da Administração indireta são. lambem elas. gerais -isso pressupõe aplicação
Foi editado. entio, o Dec. Fed. n" 2.745. de 24 de agosto de 1997. Ocorre que oTCU manifestou similar para todas as entidades em igualdade de condiçóes. Trata.se. em suma. de atender ao dis-
fone discordância com a solução legislativa. Nos autos de n"016.176I2OW-5. houve manifesu- ; posio no m. 173, 5 19 inc. 111. Cabe adotar um estatuto da Iicit.qão e contraução daAdminirtra-
ção no senrido da configuração de inconstitucionalidade da remessa da disciplinado tema &com- çHo indireta. Essas normas devem ser gerais e comuns a todas as entidades. atendendo ao dispos-
petência regulamentar. O julgamento foi suspenso por pedido de vista. Mas h$ decisão (no to logo acima. E possível adoiar regulamentos pr6prios, mas sempre respeitando-se normas ge-
46912002 -Plenário) deterniinando que, na pendência dojulgamento. prevalece a aplicação do Dec. rais comuns (estabelecidas em lei). Não se pode imaginar que cadaentidade da Administração in-
Fcd. no 2.745 r...
essa norma 6 válida e vigente, náo tendo sido. até o momento. afastada a sua
aalicaeão
c~ . nem decretado
~
-~~ - . -
-~ aualouer vicio ouanto a sua leealidade ou constitucionalidade. Nessas

rondiçix<.n i o 6 dada liberdade ao administrador da Empresa para niocumpnr o criatuido no Rc-


direta sejadisciplinada por um conjunto próprio. peculiar, especial e diversa de normas sobre sua
atividade coniratual e licitatória. Tal equivaleria a eliminar o conceito de norma geral, produzin-
d o uma proliferação de regimes jurldicos que inviabilizaria o controle. Isso inistraria a deiemi-
gulamcnio Siinpl.ficado", Mas por ocasilo da Dec no 15612000 - Plenário afirmara-se que o nação constitucional daexistencia de um errotuto. expressão indicativa de um diploma homogê-
"n. 61 da Lei n" l1.478 nao conirna "auiorizrçãn pua que selam descumpndns o texto da Conrii. neo, aplicdvel a todas as entidades integrantes da categoria.
tuição Federal e, por conseguinre, da Lei "'8.666193''. Par tudo isso. reputa-se que a solução consagrada no an. 67 da Lei n" 9.478 não 6 compatí-
Em suma. é imprecisa a situação jurídica pertinenle & Petrobras. De modo geral, pode esti- vel com a ordem constitucional vigente.
mar-se que a solução jurídica. em face do atual estado da questão, reside na aplicação do Dec.
Fed. n" 2.745. Mas isso não impede que, em face de questão concreta, su j a pronúncia da incons- 7 9 ) A riruaçIo de ourorquios especioir
titucionalidade. Por outro lado, não se olvide que, em nosso sistema. o reconhecimentoda incons- Outra questão conexa envolve o regime jurídico de licitação e contratação para autarquias
titucionalidade apresenta efeito er runc. que retroage h data da pratica do ato. Logo. M o risco de especiais. O tema vem & tona especialmente em virtude da solução consagrada na Lei no 9.471
que o reconhecimento da inconstirucionalidade produza efcitos para o passado. (Lei Geral de Telecomunicações-LGT). O diploma previu um regime jurídico própno e especíh-
Cabe manifestar entendimento rabre a materia. Não se afiguraque aexistência da Lei n" 8.666 co para algumas das contratações prnmovidas pelaAgéncia Nacional de Telecomunicações. O STF
impeça a edição de outros diplomas sobre a materia da licitação. Tal como j8 se afirmou. a com- examinou a constitucionalidade dasoluçm, ao decidir a liminar na ADIn 'n 1.668.
petencia legislativa fedcral não se exauriu em vi?ude da edição daquele diploma. Ali& esse ân- Por um lado. o S ' E rejeitou as soluções legislativas similares b contempladas na Lci nm9.478.
gulodo tema foi versado pelo S E ,a propdsito da Lei da ANATEL, tal como adiante se observara. Todos os dispositivos em que se atribula compedncia normativa autGnoma para uma autoridade
Tambem é inqueslionhvel a possibilidade da adoção de disciplina peculiar para as entidades
administra6va disciplinar matéria peninente a contratos e licitaçaes foram reprovadas pelo S F .
inteeranter da Administracão indireta. mormente aquelas rcconduzlveis & disciplina do art. 173
Reputou-se que essa competEncia apresentava cunho meramente regulamentar e teria de ser ener-
dak88.
citadanos termos e de acordo com a disciplina legislaliva cabível. Assim. o an. 22. inc. li.da LGT
HP dois pontos a questionar, a propósito da solução adotada pela Lei n" 9 478. O primeiro e
previa incumbir ao Conselho Diretor "aprovar normas próprias de licitação e contratação". Foi
mais
- -.
evidente se relaciona com a delecacão da disciolina da matéria & compet€ncia rewlamen-
deicrida a liminar para adotar-se interpretaçáo conforme no sentido de que tal competência é "sub-
t u O segundo \e vincula i cdiçãii de disrlplina simplificrda rr*inta a uma'únnca e m p i s a tnte
grante da 4dmin.rtnçao indireta 90h o < driis h p l o s a soluráo contida na Lei no9 478 merece metida b normas gerais e especificas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de
reprovação. regência...". Por outro lado. foi suspensa por unanimidade a aplicação de expressões que, no art.
Em primeiro lugar. a CFl88 determinou que cenas matérias fossem disciplinadas por lei. H6 119. autorizavam a Anatel a instituir, como lhe apmuvesse, procedimentos simplificados de lici-
explícita referencia tanto no ari. 22, inc. XXVII,quanto no an. 37. inc. XXI. como no an. 173, tação para outorga de permissões. O ari. 59 facultava a contratação de tecnicos especializados e
o S'Eacolheu aorientação de que a questão teria de ser submetida k disposiçóes daLci n' 8.666.
6 I". inc. 111.i comoetencia leeislativa da Uniao vara disoor sobre licitação. contratos adminis-
kti;ns e~.
~ hinkteses
, i.~~~
~ .
e eontrarazo~-direu.
- Erras deierminacõer
- ~ não simiifick a vedacão h remessa
da regulameniação normatiba por meio dc decrrio. Ponanto. náo h6 impedimento a que dccretor
Mas. dentre as inúmeras questões, a que envolvia maior complexidade era a do disposto no
an. 54. parágrafo dnico, da LGT Ali se determinava que as contrataçaes que não versassem sa-
bre obras e serviços de engenharia poderiam ser sujeitadas a modalidades próprias de licitação
complemcntem a disciplina ccnt,da na lei hlr, náo ha ~ ~ h l m e nem i o adotar <oluçãocqu.valenle
(pregão e consulta). Ohserve-se que a LGTcontinha regras básicas sobre o conteúdo dessas duas
-.
h dadeleeacáo de comÜet€ncia velo Leeislarivo
. ao Executivo. Se a CFl88 determina que a leidis-
figuras (nos ans. 55 a 58). O STF, por maioria d e seis votos contra cinco. decidiu não suspender
porá sobre cerio assunto. é inconstitucional que uma lei omita qualquer norma sobre o tema e
a aplicação dos dispositivos aludidas.
determine que o tema ser&objeto de disciplina por meio de regulamento presidencial. A regula- Permanece uma questão sob conmversia. Trata-se da edisão de normas especiais, aplichveis
mentação admisdvel seria aquela que versasse sobre acomplementação das normas fundamen-
exclusivamente a uma única entidade. o que é incompatlvel com o conceito de "normas gerais".
tais contidas em uma lei.I4Tal não se verificou no caso concreto, eis que a lei não editou norma

" O entendimento do autor pode ser melhor rxaininado em O Direito das Agtnrior Rcgulod<irrr<lndep~ndmii- i tiva h agnsia. os ug-gumcnrorali dduiidor são plsnamsnrs aplidvsir ao c a o . a lei naa pode pum s rim-
irr. Sáo Paulo: Dialetisa, ZWZ.p. 483 s rr. Embondircutindo a quriao a pmp6riio da compsi&nsisnoma- I plsim~ntedelsgw ao rrgulamsnio a disciplina integral de cena$ rnadria
Adminislraç2o indireta. Parece-me necessiria uma alteração hermenêutica. consistente em sub-
Por mais complexa que seja a nação correspondente, tem de insistir-se que uma característica
meter ao regime próprio da iniciativa privada inúmeras entidades prestadoras de serviço público.
essencial reside na padronização. na aplicação uniforme para todos os sujeitos que se encontrem
em situacão similar
8) Entidade sob "Contmle" da Persos Pública
Fob o ponto de ",\ta pniico. a que,tão perdeu grande pane de sua ~ o n i n i v e n i Jem vinude
da genrral.ra,~o do prcgáo, que passou a ser aplic4vel a I d a aAdmini<tr~gã<i Pública. em vinu O problema da abrangencia & Ln sobreoutns "eniidades" adquiriu novas coloraçóes em face
~ ~~

de aLei na 10.520. Permanece. apenas, a queslão da consulta, que não apresenta maior significa- da Reforma Administrativa.
cão em termos concrcros
Ma, prrmanrcz o problema ieónio. relacionado ao exercicio da compeiincia legislat~vafe- 8 1 J Aredncão da Lei n'8.666 e n ~iruncnonnres & EC n" 19/98
deral para pn,du,ãu de regimes jurídicos fragmentadus. Reputa-ce que ia1 solujão 6 ~ncompaii- A solugãu IegiJaiiva contemplada na Let "'8 666 se \inculou h disciplina que a CFi88 con-
\ e l com a disciplina constntucional Sc a Unlãu dispõe de compeiéncia privativa para ediiar nor- sagrara rclaiivamcnle P Administragão indireia Na rrdagão onpinal do an 37 dcicrminava e, a
mas gerais, isso significa a inviabilidade de diferenciar os desrinatinos; instituindo normas des- submissão ao regime de direito público das entidades mantidas com recursos públicos Nessa li-
tituídas de cunho de generalidade. A instituição de nomuisgerois especificas configurauma cuii- nha e oara não deixar dúvidas. a Lei n' 8.666 referiu-se exolicitamente a diversas fiaras. além
tradição em termos. da rsonheciduncnic integrantes da chamada "adminislraq3u direta". O elenco do paragolo úruco
Ressalte-se, por fim. que o TCU detenninuu à ANATEL que promovesse a adequação de seu do an I'C excmplificativu. tal como se extrai da refcréncia a "demaic zntidades controladas di-
regulamenio de contratações Ps normas gerais de cunho legislativo (Dec. n-49711999). reta ou indiretamente" pelo Estado.
. .
Ou seia. a L e i no 8.666 determinou aue se suieitariam àr suas reeras as contratacões oraiica-
7 lu, C\ol.qãr> conrrirucionul P suus ~PIS~IC~I)UI das por entidadec de naiurcza cstaial. mcsmoquando não % c~rarienzasseformalmente uma au-
Aprufunrlo a c<incrp,au aiiirnurmcnic drfrndida. no beniido da superagão da di,iinjj<i en rarquna. unia sociedade de cconomia misqaouuma empresa piiblica 5cyuindo aup,ãu consiniu.
ire as eniidadc5 do an 173 e do an 175 da CFi88 Pare~eme que a e\olugão hemicnfutic~con. cianal, a Lei eliminara dúvidas sobre figuras anõmalas. Quanta a isso. pode-se rememorar a c&-
duz a uma nova abordagem para o problema, especialmente pela impossibilidade de diferencia- lebre disputa acerca das "fundaçóes públicas", que movimentou doutrina e jurispmdência duran-
çao absoluta de campos dc aniaçio das prestadarar de serviço público. te logo tempo.ln
O criterio fundamental usualmente adatwla ate a oresenie tem sido a natureza da atividade Ponanto. a aplicaç2o do regime de licitação e contraiação administrativas não foi vinculado
drrrn\ulvida pela enudade integrante da A d m i n i s i r ~ j ~
indireta
o Quando se caracten7arar~v~do. P"estnitura jur'dica" formal da entidade, mas P existência de controle eriaial. Por isso. é irrele-
de lreiomimai.~.haver4 aplirqao do regmedo an. 173 Já a rri,tEncia de seni(opiihltcn (li abran- vante a presença dos requisitos formais de uma sociedade de economia mista. A ausência de l e i
gida a ideia de supone P Adminisirajão Públtcal produz a manutengão do regtmc jurídico pró- .
es~eclficadandoa uma sociedade o cunho de economia mista 6 imlevante oara aoiicacão desta . .
prio do Direito Administrativo. Gi B a t a quc umaenudade pilblica"conirole a ,ocicdade. íunbijio. fundo ou outra figura que
N o enianio. 6 passível organizar a aiatema segundo ouiros crit6rios. relacionados com a in- a cnaundadc po,,aongiw r aentidade csii\er sobre coninile. mr,m<i indireto do E w d o . aplica-
. .
sercHo do Estado na mercado. Semore aue o Estado assumir a condicão de emoresirio e disoor-
se a cumpciir Lom os paniculares i e r i de aplicar-se o regime de direito pnvado E s u racioclnio
se a Lei n'8.666.
Assim e para evitar controv6rsiar acerca da "natureza jurídica", a Lei reponou-se ao "can-
poder4 rcr aplicado oindo y u n d o o tsrodo erplr>rurirnqn,iuLlaco Ou se14 n i a pos<ibilidade trole" direto ou indireto exercitado vela oessoa oolitica. O vocibulo "controle" deve ser intemre-
de a Estado assumir a prestação do serviço público em siniagão de compeuçãa com os panicula- tada c m acepgão m a s ampla daqueia con,agradi no an 116 da Lci n'6.40406. * N o 'aro, o ;on.
rer. Suponha-se uma lei estadual que faculte a uma entidade da Administração indireta disputar trolc indcpendc da iiiulandade de direitos de r6cia ou da maiona do capital Para ineidir o regi-
a obtenção de concessão de serviço público em outra Estado. Quem poderia defender que essa me previsto naLci, basta a siniyão de poder dirigir as atividades daentidade, ainda que de modo
enlidade "estatal". ainda que "prestadora de serviço público". estaria sujeita a regime jurídico indireto. e de orientar seu funcióname"to."
divena da reservada para particulares? Como regra. a ausencia de contmlc pdblico nmpana ausencia de submibsão AO repmc da L e i
A nova prublemitica deriva da radical alteração do panorama jurldico e polflico bmileim. n'8 666 Assim. umaenudade pnvada que ríceba verbas publicas para deszmpeiilio de c e m au-
E m primeiro lugar. permitiu-se o amplo acesso dos particulares (inclusive do capital estrangeiro) vidades socialmente relevantes náo estari obrigada a cumprir as exiphcias da Lei n'8.666.6 6bvio
. .
i orestac&ode servicos oúblicos. As reformas constitucionais eliminaram o monooólio estatal no que a regra não se aplicar6 aos caros de mscoromenro ou rimulapio de entidade privada. Basta
lucanu: a i n ú m e ~ ssegmenios de servigor públicos relevlnie, Em segundo lugar. deixou de existir o contmle indireto (par meio de interpostas pessoas) para impor a aplicação das regras da Lei.
cunirole poiiiico central wbre as diferentes órbiias federauvas: cada ente fedenuvo deliberar. com
autonomia. sobre a destino dc sua<;entidades da Adminismção indireta. Como decorrência. o setor X.Z)A riruopiojurldico dasfundo~6es:novo mdo~ãodo nr1. 37 da CF/X8
. .
econdmico dos servicos públicos passou a ser enfreniadocomo instnimento de producão . . de lu- Ocorn que capul do arI.37 teve sua redação alterada. deixando de fazer alusão especifica P
cror ,nclwivepora oprdprio Esrudo Sc o E,tado dispuur-se acompztir com oc pmculares pela aplicação do regime de Direito Admnistiativo P chamada "administração huidacional". Para os
uhicngãodc lucros.' t e r i de subordinar-se ao mesmo rcpirne jurid.co
Mac h i ouiro dado. relacnonado 2 capiafão de rccunos da poupanga
e . . ~.privada Se o Estado
constituir sociedade de economia mista recorrer efetivamente ao acionariado popular, estar&
"
.
C. A. B l m ~ i l rDE M m o . Prtrraq& ddr S<niqosPúblicos r Adminislrocão Indirrro, 2' cd 3' !ir. S% Pau-
lo: RT. 1987, p 154 c sn.
constrangido a submetcr-se a regime próprio. Será dever da entidade assegurar a meihor rentabi- " Por "cniidadc pdblica" entenda-se, no cua.qualquer pcrraa inlsgranis da Admnisira@oPIblica
lidade aos acionistas, sujeitando-se i incidência de um regimejurídico próprio (companhias aber- " "An 116 Enicnds-sc por acianinra caniroladar a pcuoa narural ou ju"dica. ou o grupo de pcrraas vincula.
tas), que 6 uniririo e incindivel. das por acordo de vaia. ou sob canuale comum que: a) C titular de dircitor dc sdcia quc Ihc arrsEurem ds
modo p n w i c n l c . a maioria doa votar nai dclib&€ei da asmmbltia gend c a padcr & clsgcr a maioria dor
Essas peculiuidades têm de ser ponderadas. Especialmente após a E C no 19, 6 necessário
sdminirasdorer da uimpanhia; s b) usa sfclivamnic rcu p&r pan dirigi, as atividades raciais c orientar o
repensar a concepção tradicional fundada no objeto da atividade desenvolvida pela entidade da funcianmcnio das 6mPor da comoanhia."
"
'*O conceito & contmls foi desdobrada som inipdlvcl maerma na obra fundarrrnial de PAsia Kourra Cou-
" Supondo-rc. 6 claro. que ia1 seja conrtiiuciondmenie porrivcl. sAiAm. O Poder dr Conrmlr M Sorirdodr Ansmnimu, 3'sd.. Ria de Jmcim. Forense. 1983
26 COMENTAR~OSA Lri DE Licir&cbrsr CONTPA~DS
..A o w ~ i s r ~ n v o s
~
Ar!. 1 s M a ~ ~ Ja U
r S ~FILHO
N 27

fins de aplicação da legialqáo licitat6ria. a alteração foi irrclevante, eis que a expressão 'Kinda- E
- m Última analise. a tese da nanireza ouramcnte orivada dar subsidiárias 6 um mem omlon-

cional" foi mantida na redac3o dada ao an. 22, inc. XXVII, que manda tal categoria submeter-se gamento ae concepçí>es icpudiada<. de hd muito. pela doutnn,, e pela, unsprudincia. Logo ap6s
8\ regras do ail. 37. inc. XXI. Vale dizer, as inovacóes no iexto constitucional não aliemam o perfil a edição do Dcc -lei n" 2W.muito, reputaram que sociedades de economia misia e empresas pú-
da q~estão.Ponantu. u regime da Lei no8.666 aplica-se i a fundações mantidas com recursos pú- blicas. porque titulares de personalidade jurídica de direito privado. não se subordinariam ao E-
blicos. eime iurídicn reservado para a Administracão Pública. Houve quem defendesse sua não-submis-
Isso não significa afirmar que toda e qualquer fundação, apenas porque mantida com recur- &o iÓbrigatoriedade da~licitaçãoe assim,por diante. Mas logÓessaposiçáo foi denotada.
sos públicos. sujeitar-se-á ao regime da Lei na 8.666. Alem da manutenção mediante recursos A situação repete-se a prop6sito das "subsidiarias" de sociedades de economia mista e em-
oúblicos. e fundamenial examinar também as auestões do conimle e da natureza da atividadcde- presa pública. E se augura que o resultado seja o mesmo. Ou seja, espera-se o reconhecimento
senvolvida. Sco conlmlc da fundação nãu estiver em poder do Estado. náo haver6 incidencia das de que nenhuma diferença pode ser esiabelecida a prop6sito do tratamentojurídico apropriado para
regras do diploma comentado. Ouua qucstão imparlantc 6 a natureza da atividade desenvolvida as entidades controladoras e controladas. Uma subsidiária de uma sociedade de economia mista
?: ou empresa pública mantem sua nanireza estatal e sua natureza de entidade administrativa.
-
nela fundacão. Havendo atividade administrativa do Estado, ler-se-6 a submissão i a remas da Lei
ora comentada.
Ponanto, h6 dois requisitos cumulativos para uma fundaçb ser disciplinada pcla Lei no 8.666. :I 9) Ar "Organizaçks Sociais"
São elcs: a) manutenção mediante recumos públicos: e b) controle estatal. Questáo peculiar relaciona-se com os contratos promovidos por entidades privadas, não su-
O segundo requisito aprcscnta alguma dificuldade. eis que a expressão "conuole" costama jeitas a formal "conimle" de pessoas políticas. mas envolvendo recursos públicos. O tema rem
..
ser utilizada a omoósito de arociacóea de oersoas. Indica a tilularidade da maioria das oailici-
pa~óe5sorietánas iasoes quotas ctc ) , i >quc autonza um ou mri, s6ci0, a indicar ns administra-
peninencia específica com as "organiraçáes sociais".

d o m c 3 detcrniinrr u Je*tini> da en:!drdc Fundrqão não 6 eniidadc dbsociativa c não se pode 9.1)A disciplino dor "orgonizaçõer sociais"
A Lei Federal n" 9.637. de I 5 de maio de 1998 (oriundas das Medidas Provisúrias na 1.591
aludir a panicipa~õessocietária. Apurase o conuole da fundação a paifir da sistemática adoia-
e 1.648). consagmu a figura da "organização social". A Lei no9.468, de 27 de maio de 1998. previu
da para & a geiiãó. especialmente no tocante kindicação dos diretores e adminisuadores. Haverb
hip6iese de dispensa de licitação para contraiação dessa entidades.
conuolc estatal quando a indicação da maioria dos gestores for atribuída. pelo ato institacional
Segunda a Lei n"9.637. a organização social náo consiste em espécie ou modalidade socie-
da fundação, a entidades públicas.
tária específica. a par daquelas j a conhecidas no imbito do Direito Civil e Comercial. "Organi-
1 ração social" e uma qualificação atribufvel aumapessoa jurídica de direito pnvado. sem fim lu-
8.3)As "subridiórios" 8
crativo. Ponanto. tanta associaç6es (sociedades civis sem f i m lucrativo) como fundaç6es podem
Mais ~mblemáiicae a questão das "rubsidi6riarn de empresas públicas c sociedades de eco-
-
aleitear essa aualidade. Exiue-se aue o obieto social se relacione a atividades dirieidas ao ensi-
nomia mis.ia. Aexpreaaão fgi iidmduzida na Constitaiç~opor via da chamadaRefoma Adminis-
trativa. tal como se v€ nos a-. 37. 9 9'. e 173. O I'.
no h neiauisa elentífica
~ ~ ~ ~~~-
u

~~~
,

e desenvalv~meniatecnolóeico.. k arotecão
-
~~u . .
e oreservacão do meio am-
bicnte. k cultura e b saúde H6 diversos i>uuo$requisttos para rtconhccet-se organizaçlo socid.
A inaior dificuldade reside em que a expressão "sociedade subsidiária" 6 mais vulgar do que inclusive na tocante$. cstmiura administrativa a ser adotada Deltinam-se. cm quma. a assegurar
propriamente jurídica. Assim. a Lei das S.A. apenas alude a "subsidi6na integral", indicando so- ~ a r t i c i ~ a ç ãdao comunidade e do Estado na fiscalização e gestáo da entidade.
ciedade an8nima cujas ações rcjam de titalaridade de uma única sociedade brasileira (arl. 251). A-pe&oajurídica de direito privado qualificada como organizaçãorociol recebera tratamento
N o mais. aouele dioloma oota oor "sociedade cohtmlada". Deve entender-se nesse sentido a ex- jurídico peculiar da União. Poder6 receber a gestão de bens públicos, ser beneficiada por recur-
prec\ão skiedrd; subsidin;dc soricdadc de economia misia ou empresa publica" É aquela ~ror oúblicose obter orestimos de servidores otíblicos. A ideia fundamental é aue as oreanizac6es
~ ~ ~ ~

CU)O contrule ~ c i o n l n o $c cnronirr em poder dc ,ocicdade de cconomia mista ou empresa pdbli- soc!iis. embora pes;oas de direito pn\ado. iescmprnham funqks de in1etes;e públl&. ~ b i n s -
cai a qual tem o poder de eleger amaioriados administradom e deteminar o destino rocietArio. tmmento de intewcnqão pn\ada no domínio públ.co. por assim dizer.
. .
Para os fins de aoliçacão da Lei n' 8.666. o relevante serba cxistencia de canuolc (direto ou
rndtreto) do Estado. 'Tanto pode uatar.sc de uma suhqidilna integral como não. Somente não in- 9.2) Regras a comiderar acerco de organimçdo socinl
r i d i r l < ircpimcda Lci n" 8.666 quando a panictpaqão estatal M o for apta a m h r aoEsiado (ainda
que indiretamente) o poder de contmle.~
~m
-
nrincínio.
~ - . -
. - ,m o merecaia maiores coeiracões. N o entanto. aleunsentcndem que
~r , ~a~ouestão
~ .-..
Deve ter-se em vista aue o tratamento iurídico auibuldoa omanizacão
~rnrerruaoator
. . . r . .nresencador
riva ... r~~
arevistas
c
~~
~ ~ ~
-
em lei. A exoressao "oreanizacão
-
socialdepende da efe-
, social" não e u m mem
prcrexto patadar tiaiunemo pnvado p m k f u n i l 0 ptibllca. Com isso. rcpclc.se a!entativa de un-
n regime jurídico publicistico apenas scna aplicivel k< sociedades dc economia mista c cmpre- IizaçLo abusivd da figura daorganiração socid Indepcndcntemente de quaisquer o u m conside-
<as públicas. mas n3o as sua* substdihna, Seguindo essa oncntação. alguns pretendem concluir racóes. não seri suficiente afirmar a "existencia formal" de uma organizaçlo social. O reconhe-
quewna subsidiária de uma estatal. sob conin>ledesta. não estaria subordinada kobservhcia da cihento em face doa 6 ~ á o splblicos da organização social não elimina o dever da própria Ad-
L e i n' 8.666. Rcieita-se. de modo decidido.esae entendimento. As subsidiárias de sociedades de
- ministracão de invertiear se a forma corresoonde P substincia. Liberar recursos. pessoal e bens
cconornir mi\tr e cmpre*a* públicas sujeitam-<c ao me*mo rcgimc~undicodx\ suas conlmlado públicor'em favor & entidades n l o eristenies au não atuantes conduzirá k respan;abililação pa-
ras Intcyram r Adrninisiração Pública indireta e c<tão <ujcttas a todos o s pnncfpios c regras cur trimonid dos administradores, alem da aplicação de o u t r a sançfies cabíveis (inclusive penais, se
resoond;ntes. Nào se podé admitir que uma subsidiána, constituída por entidade inlegrante da for o caso).
.
Admlnislraqãn h b l i c a passana a ser uma entidade p m a h não iniegrante da 6rbitd esiatrl
9 . 3 )Vícios no configuroçlío de orgonizaçio social
A l i h . c\<& <aluç2o rompona crlticas naa xpenaq por ausEncia de fundamentação 16gica. mas por
omoiciar a Inutilizacio da ordendcão ronslitucionrl sobre r Administraçãi> Publica Sc iobbe r d A eriritncia
. . ~ ~~~ de onanizacáo social como mera "fachada" caracteriza infrado P ordem iuri-
~
0 .

'mitho erre -~ ~-
~
entendimento. as emoresas oúblicas e sociedade de economia mista passkam a ser dica. caractenzlvel sob duas modalidade, b&ica>
meras "holdinyr' , transferindo todas as suas atittdadcs para suas ,ubsidihas. as quais r,tanam A pnmeira modalidade de dcsbio consistina na manutrnção da cxisiCnciade um ente públi-
(indcvidamentc) liberadas prra atuar tal como sc entidades pnvadas o fossem Essa soluç30 C .n- co. intcerante daAdmin!\traçáo indireta. ma\carado sob a aparhcia de uma aganiraçio srorial
compatível com a ordem constitucional vigente A hip6fesc se verifica quandá roda esrmmra material e humana continua a ser integrante da Ad-
28 o s oí Lic~rrcorrr C o ~ m r o Aaui~irnunuos
C o u r ~ r ~ ~Ai Lri r -- An lu

mini,tra,ão. que m u i é m o controle sob a aiua,ão dos administradorcr da orgmiaqão socral 9.4.3) Campo próprio dur contratos de gesiõo
Nes,e caso. não e r i s u rniidade pntada assummdo auviiladcr públicas, mar apcnas uma cnudadc A desiinação dos mnlrator de gesráo. portantn. relaciona-se com aquelas atividades que com-
oortam. w r orevisão constitucional. dois reeimcs- .iuridicos distintos e não excludentes entre si.
p ú h l i c ~ientando escapar do regime jurídico pr6pno e inafa%dicl A solução t rrconheccr cr,a
espécie de dissimulaSo, fazendo incidir o regime
naido os responsavek pelos atos reprov.4veis.
. próprio
. . da atividade adminismtiva e sancio- E7 A ~ o n s ~ t. u i arevè
~rá o aue
. -
ser& aalicado o recime de direito odblico auando a atividade for deren-
\ulrtaapclo tstado Scrbpnvadoo regime quando um panacular aclas dedicar-sc A \ ~ t i \ i d a d c s
.
A seeunda modalidade se verifica auando não existir senáo a fachada de oreanizacão social.
~~~~~
~~

Não haveria nem enridade privada nem insriNtçHo pública. Ter-se-ia apenas u m nome. utilizado
- . kE objeto dc contrato de gcsião serão apenas aqucld. acesslbcts aos propnos paniculares indcpen.
dentemente de intervenção estatal. Ou scja. essas atividades poderiam scr objeto de desenvolvi-
como fonte para recebimento de knesses pública. Não haveria sequer atuação material em fa- I,, e
mento aut8nomo por q"alquer panicula~,em nome prbprio sob regime de direito ptivado. A
vor da comünidade e os recursos seriam desviados. de modo direto ou indireto, para alguns pri- m
e
. . . .
oeculiaridade reside em riue o oarticular. alravts do conlrato de viestáo. atuara em nome oróorio.
vileeiados. rob regime de direito pnvado. nus reccbcrb apoio estatal. Esse t a motivo pclo qual a Lci n" 9.637
t restnngc o objcto dos contratos de gertao que serão pactuados com organizaqocr sociais. Foram
Ambas a i alternait\a, mrrecem repúdio e comporiam a aplicaçáo da tcona da desconridcra-
,%o da pes,oa jurídaca (C6d Ci, LI.art JfPj. rc n b ior o raso dc aplicar a nulidade por simula. consideradas apenas aquela< ali>i d d c s que. segundo a Conqotuiç.%o tanto podenam ser dcsen-
.ao (C6d Citil. an 1672 As pnwidlncias adequadas de\erAo ser obngalonsmenle adotadas por v o l v i d a pelo Grado como pela iniciativa privada, variando o regime jurídico segundo o sujeito
parte das autoridades competentes. A omissão na fiscalização da atividade da organizqáo social que a desenvolvesse. O âmbito principal das atividades refere-sea educação e saúde. para a quais
a Constituicão consaerou reeime iurídico oeculiar Determinou incumbir ao Estado oromove-Ias.
caracteriza atuaçáo reprovavel dor agentes públicos.

9.4)Or controros de g e ~ t i o
mas ~~~ ~ ~
.
- asaemi'rou aos ~&tlcul&es- ~ áfaculda;(e
- ~
~-~ de . ~~ ~ -
- ~exolod-lar sob recime de direito k v a d o Aleo

simtlar ,e pasm com pcsqunsa. dcfc\a do meio amhientc e outras atuaçocs assemelhada^
-
Uma inova~ãoda L c i no 9.637 residiu na explícita conaagrqáo dor contraios de gertcio."A O interesse e,tatal em fomentar a atuaqão dos paniculms dcnva da po\\lbllldadc oe prumorer
expressão 6 conhecida na doutrina. mar seu sienificado 6 equivoco. Em tese, a16 seria possível o bem público sem necessidade de atividade pdblica propriamente dita. E m últimaanálise. o par-
reconhecer a existència de inúmeras modalidades de contrato de gertb, alem daqueles discipli- ticular lorna-se inruumento de realizaçb dobem pÚbli&. o que d6 fundamento e legitima os in-
centivos a ele outorgados pelo Estado.
nados pela L e i n'9.637.
-
O contrato de eestáo 6 o instmmento iuddico oara tanto. A avenca devera determinar a ex-
tensão das atividades que a organizacao social descnvolverd. com explic~taqãodas meras a aun-
9.4.1)Conrroro de gestio e eoncer~iode servip público
. . - .
E m orincloio. conuato de reslão não se confunde com concessáode servico odblico. Giauanto
in5mimcnto a ser formalizado com organizaqóc\ ,ociais. o ronvaro de gcrlão "ao u m por objcui
. gir Como jb observado. poderão ser transferido\ ao p m c u l a r bens públicos c serem colocados 3
sua disposição wrvidores pdblicos.
a atnbui,Ao a panicularcs da prestaçao. par conta c nsco pnipnos, de w n q o pilblico "
Isso não significa, contrariamente ao que se afirmou k t & o m n r e . o contrato de gesso .
9.4.4) Notureza iurldica do conrraro de eesrio
E pnihlcmbtico dc:inir. em tcrmor abstratos c indctennlnados. a natureza jurídica do conua-
não oosia versar sobre atividades aue se constituam necesrariamenreem rervico oúblico. E oro- .. tu de gestão AtC >c podena reconhecer figura \imilar ao. conienio". 6 que ar panes. no contrato
cedcnu o argumento de que o seni(o pilblico n l o pode ser transfoniiado em atuação pn\ada O de gestão. náu tem interesses connaposuis. Náu sc vala de submctcr parcialmente o interesse p r h
convato de nesta0 p d c envol\er. no cntanui. a arnbuiçb a entidade pn\ada de alguma parcela prio a u m sacrifício para obter beneflcior egolsticos ou vantagens wnsisuntes na reduçáo d o pa-
de encargos estatais. trimõnio alheio. Trata-se. muito mais. de contratos organizacionair ou associativos, pelos quais
diversos sujeitos erlniniram deveres e direitos em face de inleresses comuns.
9.4.2) Conrroto de gesiõo e atividade económico cm sentido ertriro Considerando a auestão com maior meditacão. afimra-se aue a exoressáo "contrato de " ees-
O contrato de zestio não w d e envolver atividades econômicas. tiaicamente orivadas e ins- i%$' pode comportar inúmeras figurar jurídicas. da mais diversa naiurcza "Ou scja. não t possl-
tmmcnro de acumula,ao lurrariva cgolstica A auaçao empresarial, resenads prefemnrialmente \c1 reconhecer que conuatodc gestão aprcscnic natureza juríitea pr6pnac aut8noma E m alguns
aos paniculms. não t o campo dor contratos de geri& e das organizações sociais Poder2 ser
desenvolvida pelos particulares. sem qualquer beneficio público. Seguira os parflmetms do mw-
-
casos. nem aro jurídico bilaicral uirUrA ou seja, nem ronlnto se ronfigursá Pwerb dar-se uma
forma de convenio. mas nada impede que se reconheça uma existência de um contrato. Logo. C
cado. sem que o ~ s l a d opavocine algüns iujeitos em dehmento de outros. I?a16 posslvel que o imperioso verificar a naturezajurídica do ato pactuada sob adenominaçáo de contrato de gcsrào.
Estado assuma diretamente a prestaçso doserviço, maF dever6 sujeitar-se ao regime do nrl. 173 e O regime jurldico aplicavel dependera da identificaçb do subsuato da relaçáo jundica pactuada.
5 I' da CFI88.
L 5, Pmrsuportor do ronfigiim@o <rr "organimp20 rocial"
Como exposto. a atividade da orgmzaçáu social P regida pelo direito pnvado. Não tem re-
'O O dispositivo determina o seguinte: 'Zm suo de abuso da pcrrondididejuddisq cmimiado pclo desvio l e v â n c i a ~recebimento de subsídios públicos. a uõlizaçáo de bens públicos ou a presença de ser-
vidores públicos. Caracrcriza-se atukão subordinada ao direito phvado, ainda que de interesse
de finalidade. ou pela sonfuiao pavirnonial. pode o juiz dcsidir. a rcqusrimro da pane, ou do Ministtrio
RLblico qusndo lhe couber intsrvir no prwcmo. que os eleitor de ccnar r d c t c m i d u rclagdu de *gr-
$&r rejam esundidos aos bsnl pmiculanr doa adminiiuadorso ou r6sim da prroa juridiss."
- .
oúblico. N o entanto. t fundamental a ausencia de controle aúblico sobre a oreanizacso social.
Sc ior qualificada como organizaçao \ocial" uma entidade sujeita ao controle estatal, hare-
'' Que ism a acpuinre rcdqm: "6 nulo o nsgdcio jurldiw rimulado, m iubrisllrá o que is diaimulou. ac "6- rd pura c simplcs simulaçAo O que identifica a organizaqáo sorial como cntc aut8nomo c n l o
lido for RB ~ubs&ci~ e na forma." sujciio ao rcgimc de dirctto pubaica t a ausincia de aluaçao esiaial Train.w de entidade pnvada.
" Pos1s"orrnenre. s R e f o m Adminirimtiva (EC na 19198) rmurc a um ao plano sonrtinisiond. A nova rs.
organizada Ggundo os pd$es prbprios da iniciativa pri;ada. Não se admite. portanto. que o ES-
d q l o do an. 37, ( 8'. disciplina crintmtos de perta elaborador no h b i r o interna da Admini-Lo Fübli-
tado constitua cenaentidade, por meio da atribuição de recursos e patrimônio públicos, outorgue

O t e m foi trarada pelo autor crn aulm local. Confira-sc em O Direiia dur Agtmiar Reguladom Indndpcn-
dcnrcr. Suo Paulo: Dialttis~2002. p. 403 s rr.
30 CGMTNTARIOS
A LEI DE LIOTICOESI CWTPATOS
ADM~~sTR*~~ An. 1'

sua administração a servidores públicos, sujeitos aos desígnios e influências estatais e pretenda tinguir o conirato de gestso e os contratos instrumentais a ele relacionados, O dito contrato de
caracterizar-sc "organizaçáo social". Hip6tese assim configurada chega i r raias da tipicidade pe- gestáo i uma espécie de contraio nomativo. prévio e geral (contrato-mãe), que estabelece as re-
nal. gras gerais de relacionamento enlre as panes. Mas haverá outros contraios. inslrumentais e deri-
E lundamcnial a autonomm da eniidadc em lace du Estado. ~noimbiodo.lheIrrumar or nr- vados, atravts dos quais serão estatelecidas condiçócs especificas paraexecução das tarefas avi-
i o s da ainidade que rlsrniolser cm nome pr6pco c responder em face dicomunidade pela cA- b u í d ~h organização social.
cièncta na gc,ião dos recdrsos. bens e pessoal Logo. a ausincia de cnntm e, bumcrAncos d o e r l E imprescindlvel adotar processo objetivo de sele@o dos interessados relaiivamenle ao con-
ser limitada Deveráo ser fixados objetivos a ser Gingidor e estabelecidos índices objetivos para trato de gestão. Suponha-se, por exemplo, que a Administraçáo intencione outorgar aos panicu-
avaliacão da eficacia da alividade. lares a gestao de um educandário. Não i posslvel quc seja escolhida arbitrariamente uma cena
& t ~ d o m,do. os nscos d<iinruccsro da ali, idade a rcrdescntol\ iaa pela organizacão so- organizqão social - mantida. por exemplo. pelo chefe politico local. Os princípios da isonomia c
cial de\crão ser arcados Inteeralmenrr por e l ~Deierá c o p w se. Inclusibr. dc rcspuiarbiliraçln da indisponibilidade do interesse público continuam a disciplinar a atividade estatal. Lago, dc-
oa organ zacão 5.w ia1 c de seu, adminislradorcs. em nome pdpnr,. semp.e que car3clcrizl~e~s. verá facultar-se a possibilidade de disputa pelo contraio de gesrão, selecionando-se a melhor pm-
práticas inadequadas ou menos recomendáveis no desenvolvimenll>daratihdades pr6prias. Aquele posta segundo criririos objetivos preeriabelecidor.
que recebe fomento público náo pode reputar-se ''dono" dos recursos ncmauibuir ao arar os de- Uma vez firmado o contrato de gestão, as futuras conuatações de prestação de serviço - jA
satinos praticados. Enfim, ao receber e gerir recunos públicos. o rcgimc juridico - mesmo nao previamente ideniificidas - serao pactuadas sem necessidade de nova licitação. O requisito da
sendo transformado cm público - não pode ser identificado com aquele aplicAvel ao sujeito que objetividade da atuação administrativa estará rarisfeitc auav&rda disputa para obicnçlo do con-
investe seu pauimbnio próprio na dcrenvolvimenio de atividades cspeculativas. trato de gestão. As regras constitucionais acerca da atividade adminisuativa disciplinam a con-
duta dos agentes públicos quando selecionam organizqão social para contrato de gestb.
9 6, Lau~elorinlporru a Administm~doPUhllco HA necessidade de previa licitação para configurar o contrato de gestão c escolher a cnrida-
A Lei "'9 h17 tem dz ser intcrpreudl i luz dor pnncipio~da wpirindciac indisponib~lida de vnvada oue será contratada. O edita1 dever8 conter todos os reauisitos oeninentes. as metas a
dc do tntcressc publico Significa afirmar a impo,,ibilidadc de auionlar g ~ a l i f i r a ~ de
á o orpani serem attngidis c um :nterio sbleino de sclc(áo De\:rA ront:r desrnçào gentnca dos contra-
zaçdes sociais sem adoção de cautelas severas~erigomsas. destinadas a evitar prkicas reprová-
veis.
.
los qu: serão fimailos fuiuramnu com iorgani,u;3o social Kio C po?<<\c por cxcmplo. aiiun-
ciar que a organização social s e d contratada para prestação de serviços rrkdicos de pequena monta
Todae qualquer alocação de bens. peooal c recunos público, rem dc ser antecedida de pro- e de valor irris6rio e. ap6s selecionada uma determinada enlidade, firmar contratos vultosiaaimos,
\ dtnciaq e\idcnciadorzs dc que a soluçA, ser6 a mal, >atidaionó para o interer,e público Ou com grande amplimde.
seja. 4 irnpreseindiiel \.crificar = anrgaiiila(aoaii.ial secnconuacm rondqdcs decumpnr seus
objetivos e desempenhar as funçóes assumidas com eficiência maior do que~ado ~ s t a d oNão . se
~ ~
u . . .
Somenie serA wsslvel a selecáo de oreanizacão soeial sem vrévia licitacão uuando Dresen-
ter os rcqu~uiosexplir~iosde dispensa ,u incrigibilidatk de Iiciiaçáo E~cnrualncnic.seri o ias0
realiza contraração com organização social para obter resultados incertos ou menoseficientes do de mero credencimenio, n que ?cri examinadc cm itciii pr6priu ddiaiic. iios cumcnl6nos ao a n
que os nsultnntes da atuaç3.o da AdministracXo Pública. 2" Pio re,tanic, $aliar-se-l ao lema por ocr<iãc d o comenihns ao an 24. ,nc M V
. .
Sienifica afirmar aue não será cablvel aualaucr
~, contraiacáo
~ ~- omanizaeão
,~ com = - ~ ~ - . - .=ia1
-~ -- ouando
7-----

o pantcular náu apresentar contrapariida rara O) mcurwq C bcnebses conicridos a clc pelo Esta- 10) Ar "Orgsnilag6c~da Sociedade Civil de Inkrcrre Público''
do. O panicular iem dc aprc3ciit.r crtruiurd pr6pna com Fcunns pr6pnos. apios a er idenciar sus Como se não basiassem as "organizaçóes sociais". a Lei n' 9.790, de 23 de março de 1999.
capacitação para executar o objeto de interesse público. indispensavel que apresente experien- disp6s sobre as "organizaçbes da sociedade civil de interesse público". A criação da nova figura
cia no setor de aNação. Não se concebe que aquele que não poderia ser contratado pelaadmi- -
~ r o d u zum certo esoanio. em face do similitudc com a oreanirac2.0 . social. Grandc Darte das De-
nislração Pública em contrataç30 comum venha a obter "contrato de aestão", intitulando-se "or- culiacidades verificadas relativamente i r organizações sociais tambtm se enconlra presentc nes-
ganização social". Todos os Gquisitos dc idoneidade exigidos para ilgu6m ser contratado pela sas ouuas figuras. A principal simililude reside na não-caracterização de uma nova especie de pes-
Administraçáo Pública têm de estar presentes quando se tratar de eontratação com oqanizqáo aoajun'dica, sob o ponro dc virta csliiural. A organizqao civil de interesse público 6 uma pcs-
racial - aliai, os requisiror devem ser ainda mais intensos. Como decorrência e mesmo quando soa juddica de direito privado, sem fim lucrativo. Portanto, tratar-se-á de fundação ou associação
não for o caso de "licitaçlo formal", a Administração permanece obrigada a verificar a presença civil, tal como se com a organizaçáo social. Surge a organização de interesse público atra-
de requisitos de idoneidade, equivalentes aos de habilitaçáo. Será necessario questionar a regula- YCE de qualificqáo outorgada pelo Minisrerio d a l u t i ç a e m favor de uma asscciagão civil ou iun-
ridade jurídica e fiscal. como lamtém os dados alinentes h qualificação técnica e econ8mico-fi- dação que preencha os requisitos legais.
nanceira. Sem indícios de probabilidade de execução satisfat6ria do futuro contrato. ser&vedado A Lei ""9.790 estabelece sistema muito similar ao da Lei n"9.637, que disciplina as organi-
h Administração formalizar avença com organização social. raç6es sociais. As diferenças si0 pequena?. mar algumas significalivas. Rigorosamente. os pos-
slveis objetivos das or&mizaçóes da sociedade civil seriam recondudveis aos das organizaçtes
9.7) AusPncia de licitaçóo nn conrrarnçáo de orgnnizn~ãosocinl sociais. Uma diferençanotaveleslá na gratuidade da atuação das entidades da Lei n"9.790. J6 as
A organização social, uma vez recebidos os recursos. devera geri-los segundo os par%mermr organizações sociais não podem ter finalidade lucrativa. mas isso não significa gratuidade de suas
de eficiência exigidos pela iniciativa privada. No entanto, as regras acerca de improbidade admi- atividades.
-- ~~ ~ ~
" .
Ademais disso.. estabelece-se uue as ornaniracóes da sociedade civil estarão suiekas
- da moralidade. De todo o
~

nistrativa iwdcrão ser aolicadas. se verificadas cordutas infrineenter a nrinrínins aue emcteri,am a
.r....-.,....-.. atividade adminisuativa
--..~ - ~
tan. 4". inc. I)..~Mas o silêncio da lei das
~

modo. o\ contrato< praticados pelas organizações ,ocaais regulam-<e pelo dtrciio pntado e não orgmiza~6essnriais na0 \ignntica que ials caraclcrlstica~nio se apliqucm a elas
estão subod$nadoshs mgr* rla Lci no b h66 Destaque-se que o an. 14 p n i è o oc\er de 3 organi7ação adotar um rcpulamcnio de runtrn-
Outra i a que? ao da sclcqão das organizaçdes sociais para firmar coniraioq de gestão Pdm- r a m a . noieado pelos princípios do an. 4". inc. I. Ou seja, a organização não precisara submeter
çe ter existindo intenção de não submeter h pr6via lieitq30 os Contratos de gerrãa. A questão tor- seus eonuaios airegime da i e i de Licitações. mas deverá respeitar os princfpios regcntes da ati-
nou-se mais problem&tica com a soluçáo trazida pela Lei no 9.648, ao introduzir dispositivo es- vidade administrativa do Estado.
pcclfico acerca da organização social no elenco do an. 24 d a k i n"8.666 (i%. XXN).As regras O mais chocante 6 a previsáo pela Lei n" 9.790 de um "temo de parceria", destinado a dis-
têm de ser interpretadas com cautela, para evilar inconstituçiunalidnde. Ou seja C necesr8rio dir- ciplinar as relações entre Estado e organização da sociedade civil. O conteúdo da figura MO di-
32 . iLi, OE LUI TCI ~~S
COMENTARIOS E CDNTWLTDI
AO*IINISTWIVOS An. ln

fere daquele denominado como "contrato de gestão" pela Lei n" 9.637. Não há dúvida acerca da ricr,?,z resposta p o l ~ l ~ >ac-1~
d a inc1usI.o nu ã!nb!lo Ja AJminislraq60 h i b l ca FSSc C~intnilr.
idêntica natureza jurídica de ambas as figuras. inclusive no tocante a limites e impedimentos. lica c\iJcntc uuandii os dJminiriradores d3 entiJaJe s j o iis ocupdntcs rle cargos puhlicos OU por
Aplicam-se. aliui. os c o m e n l ~ o realizados
r . .
a oroD6sito de tema similarauanlo As areaniza- eles designados.
;ücr ,i;iiai, E obngatbna a adoqb dc proccdimcnto Iicital6no para realização m t o r l o &nvalo Nessas hipijteses. nao cabe discutir se os senii~ossociais estso ou não sujeitos à observãn-
de gestão como do termo dc parcena Não 6 farultadii àAJminirira(ão cscolhcr. scm p r t l i o pro- cia daLei no8.666e aoutras caracterlsucasdo regime rcscrvado A Administraçãa Pública. O ponto
cedimento licitat6rio. uma determinada organização da sociedade civil para realizar um "termo inicial da disputa reside na qualificaqão da entidade: cabe compmvar se existe. efetivamente. u m
de parceria" e, a panir dai. atribuir-lhe recursos para conmtações as mais diversas não subordi- serviço social autbnomo ou se houve a mera aposição de u m nome inadequado a entidade que,
-
nadas a licitacáo. Isso seria a Dona abena para a fraude e a destmicão da regra constitucional da por suas caracten'sticas. integra a Administração Pública.
ohngdtiincdadc da Iiriiat,io Bastana a própnaArlnunislra(6u pwau7ir ii na\rimenw de uma 'iir. Lembre~seoentendimento adotado peloTCU, no sentido de que, "A pamr da Decisão YO7197
paniza(ã0". suhmciida a seu estnto cuninile. c dcla se \alcr para rcalizar iodo o tipo Je contraia. - Plenário (Ata 53/97) firmou-se o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos náo se
ção sem previa licitação.
subordinam aos estritos termos da Lei n" 8.666193 e sim aos regulamentos próprios." (Ac6rdáo
O u seja, as "organizações" civis ou sociais a o podem ser transformadas nas novas "iunda- -
1,33712003 1' Câmara. Min. relator HUMBEW GUM
IR
IMS Somo. DOU de 2.7.2003) Ditos re-
-
ções de direito público" figuras a que o Estado recorreu largamente no passado com o intuito gulamentos. no entanto. tem de ser compatíveis cum a Lei no8.666.
de escapar ao regime licitatório.
lodu o pamranu produz uma csptc'ic Jc Jcscunlianga no intcrprcic Parece quc exiatcm dois 12) As Cuntnlaçóes de I l a i p u Binacional
snstemas paralelos de desn,ol,imcnto dc aii,idadcs não giivernamcniai<, ,ubmctidor a regime I ' m a qucstão quc apresenta relcvanvs reflexos pr6tnc0, c ic6ncu, rc.~.iiina-se r o n i i 1 icgl-
jurídico quase idêntico mas sob controle administrativo distinto. Ha as organizacões sociais e mc iunJlcii das contr~ia(óe, com Itaipu B ~ n s c i i > n ~
Como
I. e, sabe. r ~ f e r i d aeniidaJc~iecebeu
existem as organizações civis da de interesse público. Cada um dos sistemasé gerido par autori- personalidade juddica de direito internacional, sujeitando-se a disciplina jurídica própria e sem
dades diversas. induzindo disputas pelo poder político. Seria absurdo imaginar que a Lei n" 9.790 precedentes no Direito brasileiro. N o curso de suas atividades. realiza contrataçdcs no mercado
resultou de uma disputa pelo controle do relacionamento estatal com as organicaçõcn não gover- brasileiro (e não brasileiro). D a i terem surgido disputas sobre sua submissão ao Direito interno
namentais. N o entanto, fica essa dúvida. brasileiro dos contratos. Quando menos, havia contmversia sobre a possibilidade dc edição de
nomas próprias. A questão chegou ao STI, que afirmou que as conmtaqóes de Itaipu com pes-
11) As Entidades do Sistema "S" soas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil se sujeitam à lei brasileira. Por isso, da-se "a in-
Outro setor a considerar envolve o chamado Sisiem "5". que compreende i n ú m e m entida- ciencia das normas peninentes ao procedimento da licitação e aos contratos administrativos.
des de natureza privada, mas que desempenham funçóes de nanireza piiblica. no interesse de ca- constantes do Decretelei no 2.300186, em vigor na epoca da prestação dos serviços objeto da pre-
tegorias profissionais. Costumam ser identificados como scnii'os sociais aurônornos. Estáo a i sente lide" (REsp n"215.988-PR, rel. Min. HuhIaEaTa GOMESDE BARROS, j. em 4.9.2001).
incluídas. basicamente. as finuras do SESI. SENAI. SESC. SENAC. SEST. SENAT. SENAR e
FEBRAE - mas a r c l q ã o não6 exaustiva e i i u t m cnodadcs podcnam scr tamhém ronsderadas 13) A Situação dor Cunselhos Reguladoms de Pnif~,ücs
lodas crras insutuiqões slogcndar pela nnnciau,a pnbada e apre,eniam naturoa pnhada, mar Qucsiki que rlcrpcna granJes dchaies relaciona-sc 'um A naii.reza j t i r í J i r ~Jos C o n s i l h o
seu custeio se faz por meio de contribuições de natureza tributária cobradas dos integrantes das
Rcruladores dc PruTiir6c~(OAB. CRM. CKEA e assim por aianie, Na sua qti.6e i<iia.idade. er-
diversas categorias profissionais. em cujo proveito se derenvolve rua atuação. Oulms recursos (de
natureza pública ou privada) podem ser alocados em beneficio das entidades. 1 sa;enlidades foram constituídas como autarquias federais. Essa situação conduzia A sua inserçáo
formal na categoria de entidades sujeitas A aplicação da L e i no 8.666. o que se traduzia em sérias
. ~.
Náo cabe. nesse wnto. auestionar anatureza iuddica das insumicks examinadas. O aue se
aligurac\identc t sua não-s"bmi\sáo a vinculiis de w n m l c piiliticoou hiedrquiw, relati\aincnte
. ~, - - - ----
... .
rlifiriililliler
A Lcl ícJcral no, 64, prctcndeu. no an 58. eliminar o cunho a u t l q u i i o d c s w entirl~dcs
à Adm~niriragaoPública E pmblcm6tico enquadri-Ias como componcntcs da Adminirrro'ão O Jzsposii~\otc,c sua apliraqão suspcnsa pelo STI. em hinudc de mcdiJa liminar .onccdida na
Público. Dc todo ii miido. a i n S l i i u ~ i 0 ~ l i r a ~rlc6 0\uac\tmlura a relc>hciasupra-tndibidual dc
A U l n 'n 1 717 hlante\e se em > i p e n c i a~ deuminacão aohrc a n a i u ~ z de
3 Vire tu Publico de,-
suas funções e a natureza dos recursos para seu custeio conduzem à impossibilidade de submete- sas entidades. N o entanto. e ~robiembticoidentific& a atividade por elas desenvolvidas àquela
las integralmente ao regime de direito privado. Mas a aplicaçáo integral e sem restngáer do regi-
-
me de direito público wderia zerar inúmems efeitos neuativos. -
Dai uma soluqão de consenso a quc se atingiu consistente na adiiqão de um rcgulamcnlo
atuy8o pr2uliar e próprta do Estado incluri\e porque \ua \uhmtssão aos postulados inerrntes A
arganizaqão adminisirati>apcdena resuliar na Im\traqáii dc seus fins institucionals H6 interrsse
colciivo na sua atuacio. mar multu mais ns scep,.o i de pcrseguiqao doa fins comuns a d e t e n ~ -
pr.ipni1 dc Iicitaqóes, c contraraqks adminlslrau\as. com regras própnar stmplificadds prevta
~ ~~

nadas categorias.
mente aprovadas pelo TCU.=
Uma ressalva relevante a considerar envolve a criação apenas aparente de "serviços sociais
Assim
-- . .
c apmada por J , i u r , ~ I . ' i l \ y \ JAO>BI FER~A\UE\
.
sendo.. oarece muiio~lausívela solucüo preconizada
2"r3t3.,e
por LEON FREDIA SZKI.AROWSKY
de assemelhar tais cntidadcs - 0 s en
aut6nomos". Náo tem sido incamum a consialacão de aue. no aíã de =virar a incidência do red-
~ ~~

icq paracriaiais inicpr3nics do S~stema.'S" N3 medida em quc >do gc3turis de recuisos JI o n -


me dc dirctto público c a aplicaF&> da\ niirmaa'da Lei 1?8.666. cnks rsratais cnam cniidadcra
Rem pública. d o c r i o prestar contas aoTCU e \ubmctcr.,e b Lei n" 8.666. enqLaniii não 1i~r.rr.111
r) \uhiirJinadas. alribuindu-lhes a denominaião de 'aewiqo social autnnom.)" I:m ponw funda-
;dotado regulamento simplificado próprio.
mental reside na austncia de inlervenção esratal na sua ad&nistraçáo. Ora, a natureziesratal deixa
de existir apenas se a entidade estiver imune Li determinações governamentais. Esse e o ponto
-
nuclear sobre o aual cabe examinar lodo o t i w de f i e u m subierivas instituídas oelo Estado: existe
141
.., Os
-. ''Fundos
- -~-.
Erneeiais"
~ ~

A reicr2ncia da k i a "hndos especiais ' dc>c rcr I i i m a J ~


com cat>t:ia Em pnnripiii. a cx-
ou nbi ciinlrolc catatal sobre a entidarle. cntendiJa d cxprcssao cunrmle na arcpt,áo fonc (podcr
pressão indica cenas mbncas or(amr.niána\ ou mera dc,una;Y, de \sibar O 'tunJo" náii se coni
de indicar os admini,iraJi>rcs c deteminar a iinenta@o a scr adotada na conduqáo Jds subida iitui em sujeiio de direito autônomo. Trata-se de um conjunto de bens e recursos. de titulandade
o' O Regulamento Simplificado do Sisbma "S" foi apmvndo no julgamento dar auras
cedo no DOU de 78.1998.
34 A Lri or Lici~~cofs
COMEMUIIOS E Co~wrnr
Aouiw~sr~arivor A r t e

tivo rege-se pelas regras e pelos princípios dedireito público. cal como sei6 sublinhado no comen-
de.u- m cenn
~.suieito. Pnnanto n fundo 6-obielo ,~de - direito. náa suieiio.
,~ Eventualmente. ooderd atri-
~ ~~ - -
tário aos anigos pertinentes.
I r i r 5 . p i i r tn..18cladr , ~ l i d t i dauienoma 3 u m tundo. Xdda impeue que %emantenha 1 eapressao
Náo cabe discutir se a figura do "contraro administrativo" apresenta ou nao natureza contra-
"fundii" na denomina~iiiatnbu:da ao n i n n sujei10 E m tais hlp6ieses. naii se6 possível ciinfu:i-
tual. Essa discussão - clássica no Direito Administrativo - reflete a tentativa de adantar o con-
~~.
dir "fundo-suieita" com "fundo-objeto". Se o fundo vier a ser personificado, adotará uma dar for- - ~r ~

cento%de d.reiiu pri,ado para o âmbitii du Jirritci pdblico. O quc 'ahc a i i m a r é quc <onrroro ud-
mas jurídicas conhecidas. Nnrmalmenle, corresponder5 a uma auiarquia, mas seria possível ço-
m i n i r r r o r i . ~não <esujeita precisa. caard e integralmente ao regimc dos contrato< prhados A ca-
gitar de fundação ou empresa pública. Logo. não caberia a Lei aludir a contratos pactuados por prcssãoconrroto odm,nirrrotiio tndra a relaçãojuridic3 de que pmicipa a Admtnistraçáo Pihli-
fundos. eis que a terminologia não corresponde h melhor itcnica. ca, constituída a panir de um acordode vnnt&r.~ujo objeto consiste ""ma prestagão dc dar, Carer
Se o,fundo nBoforperson$cndo, orribuir-lhe a condiçáo de porre em um COnlrBfO é incor- ou não fazer.
r r r o Deverá conriderer-sc que o verdodeirn porre é o sujciro encarregodo da gerir ofundo.
3) Cla~sitiesçiodos Conlraios Admlnirtrativm
Os .oniialus adm~nisiraii\osiomponam inúmera< clarriticaç&r. r a"d\eic xpundo o m i e -
rio adotado pelo estudioso.
Arl. 2'Ar obms, rerviços, inclurive de publicidade, compras. alienoçóes, concerrões.
perrnissoer e locorões do Adminisrrnçáo Públicn. quando conrrorndns com rerceim~, 3.1 1As diversas caleporias de conrr~losodminirrmtivos
rerüo necerroriamenre precdidnr de licilaçcio, rerrolvador ar hipóreresprwirros nesrn Hd quem sustente que todas os contratos administrativos apresentam idknticns caracteres.
Lei. Adota-se entendimenlo disiinto. diferenciando-se très categorias de eontratos, segundo o regime
Pordrroro único. Paro os linr desta Lei. considero-se conrrato rodo e ounlouer aius-
jurídico aplicável.
Existem. primeiramenle, os coniratos subordinados preponderanlemente ao direito privado.
em que a panicipação de ente administrativo não acarreta alteração substancial do regime juddi-
co. São os contratos referidos no ar<.62.5 3'. inc. I, d a L e i no8.666
E m segundo lugar, hd oa contratos cujo objeto consiste na delegaçáo a panicularcs do exrr-

,iurldico
- ,~~
nara aue um terceiro desemoenhe
7~~ ~~ ~ ,~
~ ~~ ~ ~r..~
cicio de comnet6ncias administrativas. O obieto da contratacZo consiste na atribuicão de tíiulo
funcóes tinicamente
~urídicasdedireito público perante os administrados t . < s e 40
estatais.
~ ~~~~.~desencadeando
~ ~ ~relacõe
~ -
~ or connaror de conressüu de icr-
~ .
~ ~
. ~

I) M a t r i z Cnnstiturional do Diopositivo vogo publnco. espccialmenir. Esido regidos subridianamentc pclr Let no b 666
O d~sps.t.vo tilla-se d,rctamente ao an. 37. i n r XXI. da CF. f i r a estabelecida a Iiriiaçáo
E m terceiro lugar, há os contratos administrativos propriamente ditos. SBo aqueles cujo ob-
roini, regia iunilamrntal A abskn~iadc I~ciiaçãosurnente sc admitc porexreç5o jeto reside em prestações realizadas e l r e parriculares e a ~dministraçâoPública: sujeitos a u m
regime jurídico pr6prio. definido preponderantemente na Lei n" 8.666.
2) 0 Conceito de "Contraio Administratim"
Quando alude a "contraio administrativo", a Lei indica um tipo de vinculo produzido por 3.2) Cl~ssific~~çüo segundo or e/eiros poro os porres
manifestacão coniunia e concorde de vontade. Arelacão . .iurldica entre a pessoa administrativa e
o terceiro" sujeitar-se-á a esse diploma apenas quando ior pmdu~.ida~~.W~.WultimcnI#. Ficam ex-
-~ contratos
Os ~. adminisirativos
- ~
-
aodem ser dirtineuidas em unilaterais e bilaterais. Esaa çlasai-
tiraçàii funda-se na p m d u ç b de dirc.iiis r obnga~õesprra as panes Aludr.se a conlraio unilatc-
cluídas todas as relações jurídicas cujo aperfeiçoamento dispense a concordãncia do terceiro. Por ral quando uma dar panes aiquire apenas dire.tos c ouira somente de\eres Isro se passa na doa.
isso. não se aplicam as regras daLei em casos dedesapmpiiação, tributgáo. requisiqáo adminis- çao e no mútuo. por exemplo. O contrato C bilateral quando produz direitos e ohrigacóes para
trativa. sancáes penais etc. Sempre que a lei dispense, para o aperfeiçoamento do ato jurídico, o ambas as panes. Aqui se encontra a grande maioria dos contratos."
concurso d-a vunlade do terceiro; a o se aplica a Let.
O contrata administrativo 6 ato jurídico que se forma pela conjugação de vontades de duas
ou mais panes. gerando direitos e obrigações para todas, algumas ou somente uma delas." Hd si-
. .
Pndcm dirting~ir-re
-
3.31 Clossificocüo se~undoor ~, .
efeiros oorn a Adminisrracão
contratos ditos dç "derçrnbolso"r ua que i.áu rejsii A Jisiinjao enconira
mililude, mas não identidade, com o contrato de direito privado?'Existcm diicrcngas scnsfveis, apolo na jouinna que dtferencia contratos 'aitros"e "pas~t\os". segundo delrs dcnbem "rnira-
pois são restringidos as princípios da autonomia da vontadeY e da obrigatonedade das conven- das" ou "despesas" para o Estado."
çóes, que se encontram na base da teoria dos c o n m o s no direito privado. O contraio administra- E m grande pane dos casos. a preslação que incumbe h Adminisiraç.%oconsiste no desembol-
so de recursos financeiros. Assim se Dassa nos contratos de obra. servicos e comrira. Mas exis-
" A palavra'lcmiror" L mclhor do qiis '.panicul-", porque o icrccim pode rcr uma auiquia ou outra cnri. tem contratos em aue a ~dministracáonão desembolsa recursos. Isso se oassa n i alienacáer e.
~ ~ ~~~

dade eslatal. Sabc erre arrunra. coniuam-re C ~ u o Aai


r SUNDND, t i c i l ~ d,o cil., p. 215. e CANLWPIMo sob um reno .%npulo.nas conressdcs e penissóes. &essa segunca especic. 11 p:intc~lart quem
COELHO MOTTA.Efidcio n n i Liriia'drr r Coniroior, 9.cd.. Bclo Horimnfc: De1 Rey. 2WZ. p. 97.Refcrc- ctcurard tmnsfçrtncii dc intcda para a Admlnirtra$ãu ou. cm a l g ~ n sraso,. perceberi rcmLnera-
~~~
~. a '.oaticularts''. JUIL ~aaarrPEaua~Jouiaa, Cnmmrdiior A Lci dor t i r i r o ~ 6 e rr Conirafn.
rs., no cnranro. F ~ çao de terceiros (como o c o m na concessao de serviço e na de obra pública).
i.%.? do Adminiitrocüo Ptihlirn, 6 . 4 Rio de Isnciro Renovar. 2W3. p. 45. sendo que p m crc auiar. se ar A distinçáo 6 necessáiia porque a Lei contem regras que se destinam apenas a uma das cate-
gorias. sem que tal seja uprersamente anunciadn. Assim, por exemplo. a fixagão dc prazos ma-

de jurídica. " NBo s~ lu ref~r&,tiq aqui, ao conmto plurilitml. inrriiulo inconfundlvrl com o objcio de uinridcrqln e
'. Acerca da concciia de contrata administranvo, pode conruliar-se noira obra Teoria Gerei dor Conrerr~esde
~~ que ser8 examinado s prapdriro dos convèninr (an 116)
je.,,ii. P~blirnSão R u i o Ilii.ti.;~.?W1 p .52 c r, Coniul!c-se. a propbriio. Awo~roBurcrme SALVATO%Burmri*. Trririnro di Oii-ir,« Ammcni.trroliv<i, val. VII.
" E qdr%lion&cli pmpna ipli.a,bo do pnn.:pin da auononiii dar <ontsdo rn .himaao "contrato admnir. I Conrroiri drlio Publica AmrninrsrroUone. Padovs: Cdam 1987, p. 61-62.
n n r o " A A,lmin.um;Po YUhIia n& cxs.cila .ma 'ianisoc" no wniiaa pricol6gi.o
ximos para contrata~õessc desiina aos contratos "de desembolso". A s concessóes não se subor- .io)uddirri bilateral ,q4i erigc panicipdçáu de dua, pare,) Nári 1in.i \cntido diierininar que.
dinam a esse limite. Nem há cabimeniv dc condicionar a licitai;% de uma çonçessáo B previsão "ri ámbito da9 ativiJade, interna de cada pes5oa intcgrantr Ja A d m i n i ~ t r a ~ àrena
o di,ptns&rl
de recursos or~amentários.por exemplo. a 1,ciiaçáu E m tai, l~ipólesc,. a própria pessria (por seus 6rgãosj i,t6 derenhnlhendo atividade
Series cohentdrios. se;á adotada a teminulugia"çunuator de desembulruS'e... onuatos scm juridica e material.
derembolsn" paradistinguir as ispr'cies acima citadas. A referência a "terceiros" alcmca. obviamente, os particulares que travarem relação jurídica
com a Administração Ma, ,erla um excesso imaginrr que irida e qualquer contralaçáo entre en-
3-41 Clasr#ico~üosegundo os efeirospara o conrrnrado tiJades da Adminisiração Pública teria ,ido ekrluida da nece,ridade de préhla Iiciraçáu - conclu-
Também se podem classificar os contratos administrativos de~ -~ acorda com a natureza
~ ~~ ~

~
da ores-
- . - ~ - ~ - ~-
--r rão que podena rcsulliir da intrrpreiaçào ,impli,ta de que a, rntid4dr.s admin.sirativas não rã0
taçãu gerdda para a pane Ebia cla\sificação C tradlciunal no ámbitri do direiiri prlradu e se funda "terceira>' umas em relação b outras:
na d ~ r t ~ n g ãcon m obripaçúes de dar. fazer e não fazer A expressão"terceiros" tem de ser interpretada em vista do sistema federitivo: as entidades
Para fins de direitu rdministrativo. a classificqào tuma em visia a presiacãu imliusia ao liar. integrantes de uma órbita federal são terceiras relativamente às outras esferas federativas. Mes-
ticulac Explica-se o motivo dessa opção. É que a~dininistraçãoassume.de usual, o dever de &ar mo dentro da mesmadimensão federativa, no entanto. há entidades dotadas de autonomia. o que
uma cena imponãncia. De modo geral, o contrato adminisirativo produz obrigação de dar quan-
as transforma em terceiras. Assim, uma entidade da Administracão indireta estadual 6 terceira
tia cena. quando se considera a situaçáojurídica da Adminisuaçáo Riblica. Nada impede, porém.
relaii\amente au Esladri que a controla. E m principio. ,ma contrnaqão intre e l o deherá sujeilar-
que a obrigação de dar quantia cena seja do panicular. o que se passa em coniratos de alienação
de bens.
-
r e i Ihciidçari o que é .ompni\ado pela existenciade algumar Ilipóte~isde dhpenra de Iicita(áu
em tais casos.
E interessante. porém, observar a situação dos paiiiculares. Adotando esse critCrio, os con-
Logo. poderia concluir-se que a licitação não será obrigat6ria quando se caracterizar uma
tratas adminislrativus sãu geridores de obrigações de fazer ou de dar Não são relevanres, para
os fins de contratos administrativos. as obrigaçóes de não fazer, em que a satisfação do credor
avença "interna" auma cena entidade. Para ser mais preciso, não haver6 nem mesmo "contrato".
consiste, essencialmente. na omissáo elo devedor auanto B prática de atos determinados. - Isso náo
Ou seja. não se imporá a licitação porque sequer existirá contrato.
..
r1gniíi.a que u contrdto admini,trduvo não pussa preher ubngque, Jc n i u l y c r Ahas. C mutto
comum que o fa(a N o entanto. não há cabimento em contratu, dumirasirati~osque estakleçam. 6) 0 <16rgão7p Contratante
cumri dever principal e fundamental. uma obngacáo de náu í u e r do panicular .
O oaráerafo único do an. 2" adota f 6 m u l a que, sob o prisma teórico. beira às raias do inad-
u

a
Caracteriza-se prestação de fazer quando sitisfação do credor iobtida através de uma ali- missi\el ktabelece que coniratu C um ajuste deque panicipam "úrpáos ou entidade- da Admi-
rastrqãri Pública . " Ora. a rclerCncia d 6rgáos se afigura despri>pusiida. na medida em que esse
vidade intelectual ou iísica desenvolvida pelo devedor (pessoalmente ou por prepostos). H á pres-
tação de dar quando o credor C satisfeito através da transferencia, executada pelo devedor. da posse C um mcro instniment<ide fnrn1ac.k e ekteriunzqau da vontade da Administra$'" Pública. U m
ou domínio de u m bem juridico. Toma-se em vista. para produzir a classificqão. a preswãc prin- órnão~ . .
c~ não C oane na avenca. aue é atribuída B pessoa jurídica a que tal 6rgão st vincula. Assim, o

cipal. aquela que se constitui na via de satisfação do interesse fundamental da pane conuária. Presidente da República C 6rgãu do Esiado br&ileiro-OS ato, juridnrus imputáveis *o Estado bra-
Assim, há contrato administrativo com prestação de dar quando. através dele. a Adminiana- ,ileiru d u praticadus (inclusi\e, por mciu du Prestdente d3 República Scna abs<iluuimintein-
ção adquirir ou transferir posse ou domínio de bens jurídicos. Sáo os casos de compras. aliena- curretu afirmar que u Residenic da República 6 "pane" nu contrato admini~trtti\ri.
ç6es. locações etc. Já o contrato administrativo de prestação de fazer vena sobre a desenvolvi- .
Cabe uma interoretacão . correriva.Á vontadelegislativa é legitimar avenças de que paIiici-
mento de atividades físicas ou intelectuais, que produzam utilidades materiais ou imateriais. São pam unidades da Administração Pública, mesmo quando não da~adasde per&nalidade juridica
os casos dos serviços. de modo geral. autônoma. Assim, o Senado Federal não é titular de personalidade jurídica própria: é uma mani-
Essa classificação apresenta utilidade limitada. eis que permite compreender alguns concei- festação do Estado brasileiro. Mas C investido da faculdade de participm de contraO&órs. Ou seja.
tos de direito privado utilizados no âmbito da atividade adminiairativa. Existem. connido, figuras a expressão "6mão" foi utilizada para indicar a validade jurídica de contratações praticadas pe-
específicas de direito público. que não se submetem ao modelo de direito privado. Nelas, não se las partições administrativas doGas de autonomia administrativa (segundo a legislqão pr6pria).
poderia localizar uma situasão propriamente coniratual, nem presrqões exclusivamente de dar ou
de fazer. Assim se passa com a concessão e a permissão (objeto de disciplina de leis específicas).
~
.
~~~.no entanto. oue todos os efeitos jurídicos da contratacão acabam refletindo sobre a
lemhre-se.
pessua jurídica a que \e hincula cntidade Assim. um contrato f i r n ~ d ucom uma recmana mu-
ntcipal de educa~ào(por excmplu, 6 uma ahenga de que paniclpa o Municlpio. o coniratu a x n -
4) Ato Jurídico Bilateral e Contrato Bilateral pelo ~ i n i s l é r i oda Defesa vincula a União e assim por diante.
A parte final do parágrafo único ("estipulação de obrigações recíprocas") retrata equívoco Ou
- ~ ~a f6rmula
aeia. , ~ redacional
~~ . mais correta seria "aiuste entre a Administracão F'úblicae ter-
jurídico insuperável. A L e i incorreu no defeito de confundir o modo de formação do negócio ju- ceiro~".A edaqãu dri parderalo único não tmpona ,enãu <ireconhecimenti>de que a ' Admlnis-
rídico com a sua eficácia. Ato iurídico "bilateral" e contrato "bilateral" Cio exarersiies aue indi-
c ~- ~- 7 . ~
iracãu Pública" pode matrriali?ar-se. para. eleitus dr. cuntr*taçáu. em 6rgãor r. rep3ni~:ks admi-
:am .unceitor di\erso> O cunlrato C alo jurídicu bilateral. na acepçáo de que sc f u m a a panir niskativas destiiuídos de personalidade jurídica pr6pria
da de.laragáo de vunmde usualmente de duas panes Pudm. o contraiu pidc gcrdr direilu, apc
nas para uma das panes (clintrato hnilateral"). como se paba. por exemplri, na doacáo Não C 7) .\lgumau Questões quanto ao Objeto da C o n t r a l a ~ á o
. .
da essencia dos contratos (nem mesmo dos contratos administrativos). a oriducáo de obrinacõea
~

"reciprocas" A doasão por exemplo, poderá cer praticada pela Administração e r sujeitar6 as
-~,
~~~~ ~~
Há algumas pcruliandades quanto ai>objem da contrataqao que merccim destaque

rtpras da Lri (1.11 como previrto "ri an 17,. embora não gere obngaçoes "reciproca\". ...,
7 l i "SPN~C<I~T" ,~ ao reeime da Lei n'8.666
.. ,~mio ruieirados ~

Não ç a k . ao contrdno do quc o iexiu I~teralinduz. a aplicaçãu do regme da Lei n" 8 66619'3
5) A Cantrataqáo de Terceiros a cuntraiacá.i de tudus os "rcniços" de ter;cims Sumente quando ,e tratdr de ,en IFO, esporád~.
e
A r:>wlvd legal ('qudndo cuntratada\ cum terce~ro,"~pmvoca dlgumas du, i d s 6bh.u que cos ou t e i ~ o r i r i o s desenvolvidos
, por excecáo, incidirá tal regime. Quando o serviço comspon-
a Jis.iplina Icpul somente se apli:a quando Ituuver vlnculo jurídico com ter.cir<i. Sc <i
,cniçri irir der a carg;uu emprcgu púhli;~, apii.am.se us disposit.~osc<inrtitucionai, acerca dos enidorcs
Jerempenhado pela própria pessua pública, nãu existirácunirato - pois contrato C mudalidade de público^. empregadus públicos ou prestadrires de seniço tempur6no (C!:. an. 37 e seu, incls<is).
38 CDWINTARIOS A LEI DI LICIT~F~TS
E CDHWTOSADMI>IISTW~TNOS An. 2@

E m tais hipóteses, não caber6 licitação. mas concurso público (ressalvada a hipótese de cargos
imaginar u m cnrério temporal, em que a vantagem seria vinculada a uma urdem cmnol6gicade
e m comissão).
inscrições. Também se puderia cogimr de criterios de natureza econ8mica: poderiam aspirar ao
benefício os carentes de recursos econbmicos.
7.2) A questão da concerrão e d a p e r m i r r a de r e n i ~ o p ú b i i c n Enfim. redimpe"oia a a d q j o d e umcrii6rio compativel com oprinclpio da isonomia. o qual
A Lei n"8.666 aludiu expressamente a concessio e permissão. Pusteriormente. outros diplo- pode conduzir, inclusive. 2 soluçto aleatória (saneio).
mas dispuseram sobre esses institutos. Entre eles. destacam-w as Lei n" 8.987 e 9.074. H6 dúvi- Ora. a pmdução da decisão final dever6 ser antecedida de um procedimento seletivo prévio,
da a r c r r l da naiurrfa ciintraiual dc.,*as figuras. que não tiverim ongcm no direiin pnrado Se as
assimilado 2 licitação. Ainda quando o beneficio for atribuido por critdrio aleai6rio. a escolhafi-
d~rcussí)is~ ~nicn)ds
I u acirca da conres<io aprmenlam ainda manor dc<taquc no tocanic A pcr-
missjo. muiias vrzrs idcniilicada como o a:ojuridicu unilateral e p r e c h i i pra.icadii pela Admi-
nistração Pública.
nxl ter6
~ -.-.
~
ile obedecer a um rnmcedimento
~~

-
lidar niim ato rnnvncat6rin
~
-
.. rnilrr a
~
adeauado
~
. 0~~ sobre
s .remas ~ ~- -~.
e~satisfalório.
-
A Adminisvacão dever6 conso-
- outoma oue realizará. determinando datas Dara
a
inrcriqio. ducurncni<i<exigido<. crittnos de habili.açaii e dr julgam-ntii. Devera obscnu-se es-
N o entanto, a disputa sobre a naturezajur'dica (contranial ou não) da concessão e da pernùsrão inuimente o pnncipii>da puhlicidadr. inclusive pari evitar ,de potrwiai< lntcrc~sadosdeixemde
ficou mitigada em funçio do dispasto no an. 175 da CF (que deteminou prévia licitaçãopara sua ciimpctir por de<conhec.mento sobre a in<iauraç&i dii prnccdimcnio A o final. decioir.re-6 de
outorga)." O fundamental reside em que concessão e permissão," tanto quanto outras situações, acodo com o critério previamente escolhido.
envolvem a colaboração entre a Administração e terceim. O processo de seleção desse terceiro Isso significa que a obrigntoriedudc de licitação poder6 traduzir-se em pmrdimcntu disrin-
será noncado pelos principias fundameniais (isonomia. moralidade elc.) A vontadc da L e i n" todaqueles contidos n a k i no8.666. A s regras que pmióem a conjugação de modalidades licita-
8.666193, mais do que afirmar a natureza contratual dessas figuras. foi de submeté-Ias ao regime tórias (art. 22, § 8") e a adoção decridriosde julgamento distintos (an. 45, § 5 3 devem ser inter-
da prévia licitação c estender a elas os princlpios basilares consagrados no diploma. A Lei ~"8.883 pretadas em temos. Significam que. paro as conrrntooíeócse~pliriinrnentedircipliwdos ri^ diplo-
determinou no& redação au an. 124 e seu puragdo único. rcssaltmdo as concessóes e per- m, ser6 vedada a inovaçao ou conjugação. Quando se tratar de contraração ou outorga diversa
missões seriam regidar pela Lei n'8.666 naquilo em que fosse aplicivel. Posteriormente. a Lei daquelas reguladas na pane especial da Lei n" 8.666. poderão mgim-se de procedimentos espe-
11-8.987. de 13 de fevereiro de 1995. editou terras visandu a reeulamentar - o an. 175 da CF.Esse
~~ ~~~ c í f i c o e crit&rios de julgamento peculiares.
novo diploma contém disposições para disciplinara conteúdo dar concessdes e permiss6csde ser- Essa solução deveri ser adotada sempre que o eventual beneficio não puder ser outorgado a
viço público. Anote-se que o aludido diploma não dispbs sobre todas as modalidades de conces- todo e qualquer posslvel interessado. A necessidade de excluir alguhdemanda a adoção decri-
sões e pennissoes que versem sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. drios seletivos fundadas no princfpin da impessoalidade. segundo as exigEncias da isonomia.
Isso tudo não signifiea que a Lei 'n 8.666 não atinja concessões e permissóes de sewiço pú- Logo. a corressão de uso de bem público demmdurá aadoçzo de um procedimento licitató-
biico. Deve ser interpretada como lei geral em face da lei especial (Lei n" 8.987) e suas regras e rio previo. Se s outorga fizer-se de modo oneroso. haver6 grande similitude & hipóteses
.i de con-
princlpior serão afaaados quando incompativeis com o regime especifico. cesslo de serviço público. Poderiadotar-se a solução da concorrencia. regida eventualmente pe-
las nomas da Lei no 8.987.
7.3)A qucrrcio da concessdo de bens púhlicor e dar nurorgas de direitos
Algumas dúvidas surgem a propósito de concessão e permissão de uso de bens públicos. Essas 7.4)A querino dos "pnrc.rinspúbiico-privodos"
figuras não estão enplieitamente reguladas naLei n"8.666 e aelasnão se referemar Leisno 8.987 Outm tema em evidencia se relaciona com as "parcerias público-privadas". É relevante des-
e 9.074 (que disp6em sobre concesílo c permisszo de serviçus piíblicos). A omissão legislativa tacar que a expressão apresenta amplo significado semântico. Lembre-se que, a rigor. toda con-
não pode conduzir b inrerpretaçloda ausênciade obrigaroriedadede licita$ãa. Alias, veja-seque iratação entre a Adminismção Pública e um particular pode ser reconduzida à idéia deuma "par-
o an. 2" da L e i n" 8.666 alude -penericamenie a "concessóes e PSrmissóes". sem aualificar seu ceria", especialmente em yista das atuais concepções sobre a narureza do relacionamento entre
objeta Estado c Sociedade Civil. E inqucstionivcl que uma sociedade de cconomia misra (que tenha s6-
Também não seria relevante o argumeno de eventual graniidade na cessão do uso de bens cios privados) é uma manifestação de parceria público-privada, ta1 cama se põe quanto I s pr6-
.
oúblicoa em favor
~ ~~- ~~ .
dc omiculnres.
~~~~~ ~~~~~

Deve tomar-se em vista. como ponto de partida. a previsão constitucional de que todas ar
prias concessóes de serviço público.
Mas a expressa" paireno púhlka-privndn. no contexto dar pmpoitas mais recentes, aprescnw
cuntratações administrativas serão precedida de licitação. ressalvadas as ercw&s indicadas cm u m significado mais resuito. Trata-se de algumas contrataçbes entre Estado e iniciativa privada
lei. Ponanlo, a regra geral ser6 a da licitação prévia. que sediferenciamem vistade um regime jurídico próprio. Não cabe. nos limites deste trabalho,
E m muitos casos, no entanto, a obrigatoriedade da licitação pode vincular-se a u m principio aprofundar o estudo do instituto. O que se pode assinalar é que a constituiç& de parceria públi-
constitucional csprcffico. Haver6 siruafões em que ser6 necessária a licitação por decodncia co-privada estar6 sujeita a regra geral da licitação, admitindo-se contratqão direta como exceção
exclusiva do princfpio da isonomia. São as hipóteses em que a Administração atribui a um parti- - t a l como se passa com os demais contratos adminisvativor. A licila$ão devera subordinar-se ao
cular cena faculdade ou benefício, sem que isso se traduza em vaolagem mais significativa para regime da Lei n"8.666. exceto nos casosem que a similitudeuim uma concessão condwir à apli-
o interesse público. Até sc poderia cogitar de situações em que a atribuição produz-se gratuita-
cação prioriiaria dar nonnas da Lei n' 8.987. O ponto fundamental residira em identificar se o
particular assumir6 a prestação de atividades diretamente em prol da comunidade ou não. Se O
mente para o panicular, de quem não se exige qualquer contraprestaçãoem prol do Estado.
fizer e re tal impomr a cobrança de alguma remuneraçao em vistado usuário. a solução seri re-
Nesses casos. a obriearoriedade da licimáo deriva da necessidade de tratamento naodiscri- ~.
~~~~~ ~~

correr aos criterios contemplados no art. I 5 da L e i n" 8.987. Se, nocntanto. a atuação do panicu-
minal6rio. Se o ~ i t r d drspurer-se
n a produzi;alym tipo de bencilcio aum conjunto limitadode
lar se restringir ao gmbito estrito da Administrqão. seri incabível cogitar de criterios de julgs-
pessoas ser6 imperiosa a adoção de algum critério de escolha dos beneficihrios. Até se poderia
mento estranhos I L e i no 8.666. Isso equivale a afirmar, então. que o regime da Lei n' 8.666 se
aplicara sempre I s licita(óes para constituição de parccria público-privada. mas com maior ou
" sobrs n obrigofonedade da l i r i t a ~ l uem u i r higbicses. C m o r Pima COELHO MOTTA, "Licira~lo': Rerlrro de menor extensáo em vista da forma de remuneração do particular.
Dirriio Público 971109. imJm/mni. 1991. o. 109.
"
hao inlcrtr<a nc13 o ~ ndt<#ingil~r
. aiiihar a$ hoilrx< Uc qililqucr mojo, I$difi;~ldaiic. \ o ~ r ro icma foram -,--r ~-~
, h. ' A Vrndsniirs Pircanedaiic' dai Pemus<*<' R,liiin nr n.rei« P I .
pontada< ,>O! li&,B ~ a s ~ r?iw. Somente se impõe a licitação quando 8 contraiaçlo por pane da Administração pressupuser
bliro 86/?29133.a~nlljun1988 a competiçáo enve os pmicularea. Somenie se pode conceber a necessidade de licitaçio nnesses
-
40 r CONTMTOI AOHINISTMTIYOZ
C a u r ~ l i ~ i aisLri OF LICITAC~CS An. Z s

il\o, a; .ompttitiviLdt Siri A, riu&&. Je r.k.luJlnc.d. eni qdr. A ;rintrad,& pela Adminib- Irdr ,,iuaccm Jeau$Pnclr de .~inpel~;n>onJe .> ;reden;idni:nlo 6 .~dequldo.aAiimiiii,tn,jo
in;ào t o m d e i t r m i n ~ a upxrticulir t k c l u ~a posribil.Jdc Jr. conuatabào Je ouircm Já ~ u have- e "$0oreci,~ realirar Iir.tacjri Sob um :eno ãngulri, venfi:a-se inex.gib,iidade Je Iiciuçio. por
rá uma única conlratação. excludenre da viabilidade de outm conlra~oter o mesmo objeto. p? inviibilidade de comperi$o.
se o problema da seleção da alternativa mais vantajosa e do respeito ao principio da isonamia. E
necessário escolher entre diversas alternativas e diferentes particulares interessados. A licitação 9) Conlratos Unilaterais em favor d a Adminisirasão
destina-se a assegurar que essa escolha seja feita segundo os valores norteadores do ordenamen- Observe-se que a L e i no 8.666 não se refere aos contratos unilaterais em favor da Adminis-
to jundieu. trasáo nem aos atos de disposição por particulares em favor dela. Trata-se de figuras
Não haverá necessidade de licitacao quando houver número ilimitado de contratacõer e (ou1 . . regidas pelo direiio privado, na maior pane dos caros. Esse é o caso. por exemplo, dc doasão de
quando a e s c o l h ~do p~rn:ular a ser;on&ataJo na0 incumhir .i própna ~ J m i n i r t r a c i o Lso rr. uma biblioteca realizada por um particular em favor do Estado. Sempre que a conrratqSo retra-
venfica quandri uma Iltematnva Je conlrdtar na0 for crcluJente Jc ouuas. de molde que i d o u tar efetiva liberalidade em favor do Estado, não se cogitara de licira$ão. A doasão de bens em fa-
particular que o dcscar poderi T d í - l o O ra;.o:inio n3o 6 afastaJo nem mesmri em face Ja im- vor da Administrasão Pública não comporta licitasão prévia, tal como se infere da sisiernitica
posição de certus requisitos ou exigências mínimos. Sempre que a contratasão não caracterizar jurídica adotada pelo nosso ordenamenrv.
uma "escolha" ou "preferência" da Administras80 por uma dentre divenas alternativas, r e r i der- A exigéncia de prévia licitasão se relaciona preponderantemente com os contratos bilaterais
necessaria a licitasão. de que participa a Administrasão Pública. Quando aAdministraçã0 paiticipa de contrato bilate-
Assim, suponha-se a hipótese de cessão de direitos autorais de ritularidade da União, relati- ral, isso significa que a avens= produziri para ela lambem deveres e nP.0 apenas direitos. A Ad-
vamente a obras literinas. Imagine-se que a União detenha direitos irnateriais sobre obrar inte- ministra@~será cornuungida a realizar umacerta prertafão, a qual comspanderi ao dever da outra
lectuais e tenha interesse na sua difusão no meio culoral. Poderi orever aue todo e oualouer oar-
t1:ular prider6 vdler-ic desses direitris. mcJ.uiu comprovqáu do iumpnmento ue renos requiri-
~. . . parte promover a sua própria prestasão. Essa conceitua~ãose apresenta absolutomente pmcedente
nos chamados contrator comutativos ou rinalagmiticos, que se constituem na grande maioria dos
tiis e o pagamcniri de impanincias :onoponJentcs. Como nao h i Iimitagao ou exclusao. n j o h l conuatos bilaterais firmados pela Adminirtra$b PJblica. Na hipótese. a causa da prestação de uma
neccrridade de I l c i l ~ rNem
. eristin3 cabimento Jc Tdf-lo. eis que dar parler 6 a obtensao da prestyão que incumbe à outra. Nos contratos bilaterais. a regra é aexe-
. o. proceJimenio "ao ,r Jeui-
naria aescolher um vencedor. cusãu contratual produzir modalidade de tmca no patrimonio de cada paife. Ao executar a pres-
Outra hip6tese comum 6 a da prestação de servips de saúde. Nessa área, é usual a Adminis- -
tacáo que Lhe cabia, o sujeito redur seu patrimônio o qual 6 reiniegrado auav6s do recebimento
tração praticar modalidades de estipula~8oem favor de terceimr. Os servidores receberão os ser- daprertação executada pela ouua parte."
viços e escolher80 o profissional que os prestara. A Administra$io realizari o pagamento pelos O interesse central da Administração. quando pacnia u m contrato bilateral. 6 obter a maior
serviços. em valores e condisões previamenteestabelecidos. Nesses casos, nZo tem cabimento uma vantagem mediante o menor custo posslvel. Racionalizar a gertso dos recursos públicos signifi-
ra v n r n r n menos P ohter~-
.-m-.-.......-..... o miximo. Por outm lado e como a Administracão realizari uma pres-
liciraçáo. Caberá à Administracão estabelecer as condicões de execuc&odos servicor e ar demais ~ ~ ~

clausulas a serem observadas. Todo o Dmfirsional aue oreencher . . ~~-~


os reauiritor
>~ ~

pcls Administr4àri priderá requerer ru rrr<le~rrinmrnro.o que rigniticara sua ailmirrao a um


-~ mínimos fixndns
taça0 orn favor de ierreirns. póe.se r i problema Ja ironom8i Essa uutrs pessoa recehed u m be-
nrficio. ainda que a isro corrcrponda o Jever Je realirar uma prertaqão em favor Ja Admniswd-
iadastm que ii;u6 B dtrpu,iqio do> benefici3nos (,erviJomr) A eriolha do protirrionsl caber6 .ão Por isso. i m ~ ó e - sae nrcerudade de pmpirisr a qualquer i n t e r c s ~ d op3ni:ipar ds dispuu pela
contraiagáo. ~nf;m, a seleção do particulirea determinação do conteúdodo conuam deverá buscar
ao próprio beneficiirio. Prestado o serviso, o profissional pleiteara i ~dminislraçáoa remunera-
ção por valor predeterminado.
R melhor ,~
~~~~~~ . ~~DrODorla.. reeundo regras obietivsr. tendo em vista uatamento igualitGo para todos OS
Note-se que a Administragán nao Jetermina. Jc antemão. quair pmiissionais serjo consultz potenciais interessadó;. A l i c i i ç á o s&a a via adequada para assegurar esses objetivos.
Diversa6 a rituaçãu quando o conrrato se lradur no dever de u m paiticuldr realizar u m bene-
dris e prcstdráo servigor Nada impede que um pmfissionsl credcnciado sela o único e?colhido pnr
fício em favor da Administragáo. E m primeiro lugar. não se cogita da "racionalidade" na gestáo
tiidiis ris beneCiciinos e que outros n i o sejam procurados por uuem quer . que . seia. . E imoossivel dos recunos públicos. Náo ert8 em jogo o ptincipio da economicidade. A Adminisira~ãoestari
estabelecer o valor que efetivamente será &o-a cada omfirsional.
auíerindo benefícios. exclusivamente. Não haver8 aquele fenõmeno de "troca". O patrimônio
H5 hipóteses u m pouco distintas. po;6i. ~ n v o l v & nutilizasao de equipamentos e aparaios
~ ~ ~

ptih1.m rsia1.4 rrndo ampliad~.ris que na0 i n r . u m b i r 8 ~ d m ~ s t r a ç apmmover


o qualquer espe-
tecnológicos complexos. E m tais casos. 6 imposslvel ao prestador de serviços credenciar-se e
cic de cuntraprerla$jo pelo brnrflcio rrcebido Todu cunlratu ~n,;atrraliavorivel à AOminislra.
aguardar a mera preferência dos particulares. E que os investimentos neces&rior i aquisição e
'ao reiraia uma coniraiaçiu vantajura É que a Adminisira(jo rrrebr vaniagens. em virtu& Je
0periu;ãv dus aparelhos são muito elevados. Logo, o prestador de servisos a16 poderá dispor-se a coniralos com essa natureza.
contratar com aAdrninis1rasP.o. mas desde que lhe sejam assegurados pagamentos mlnimos peri6- E m segundo lugar, os coniraior unilaterais retratam. usualmente, uma liberalidade daquele
dicos. E m tal caso e se houver pluralidade de potenciais interessados. a Administrasão r e a l i r h que arrume a obtigação. A afirmativa nem sempre comsponde à verdade. como se verifica no caso
licila$áo e estabelecerá, desde logo, u m valor mínimo a ser pago ao contratado. Em conuapani- do mútuo. Traia-se de conirato unilateral que gera obrigaçóes apenas para o mutuGo. Nunca se
da. teri direito a um certo número de exames. Caberá à Admidstracão encaminhar . ~

JIS p u a da cntid3de oprrddon Jo equipamento, J r molJe 4 assegurar que quota ~ndividualsca


~~ - -or interecu-
- - -
I
poderia dizer, porim. que o mutuário assume o múiuo por sua mera liberalidade. Embora alguns
ignorem, o mútuo 6 conrraio real. que se aperfeisoa airavés da transferéncia do objeto mutuado
atendida E m todo o :;iso. a SIiUdg80 padcrA srr rc:ondu7iJ3 ao rredcnridmcnto Ser8 n c c c ~ ~ á n a pelo muluante ao muniGo. A n i m se passa, por exemplu. num emprésiimo bancirio. A institui-
licita;ãii. porem. quando >urja p o s r i b i l i J m Jc compeliçao. . oh~ctiva
. entre o i Dant;ulxts. sem- são financeira. ao realizar a entrega do dinheiro ao cliente. náo esta "cumprindo" obrigasão.''A
.
~ ~

pre que for inviivel à Administracão oromover o credenciamento de todos os oorrívei~ - iniere<aa-
JIJS Suponha-se que a ~dmintstri$.& JeciJa.se a conlrdtar dprnds algun, dus ~nkrcs~adus. sur. " Sobrc o tem* h6 conaidcn$Ocr prsçirrs de ~ r c ~ a t rauprup6siro
. da idsniificagao dor conrnior ditos "de
gindii dispuia entre eles e neres\~ddeJe sua sclegio Assim por exemplo. imagine se que a Ad- 1 ercsmbo" (confira-se Prnbl~mnrdar Socirdad~sAnfiniiiim a Dirairo Comporodo, ?' ed.. Sáo Paulo: Sarai-
ministração credenciará apenas cinco operadores de esui~amento. ~ e t x i s t i r e mdez o~eradorer vo. 1945. p. 255 s rs.1.
. . " Iría nlo signili~. imposribilid& de c.'pmmsrsnde múnio': contratojutidiommtc disunto. Assim, por cmm-
pretendendo obter o credenciamento, 6 claro que a selesão de apenas cinco depende d; procedi^ plo. o canrnio de ''chcg~eespecial.. envolve a pmmerra du banco de realizar o mdiuo se s quando o cliente
-
menro licitatóno mesmo quando esses cinco selecionados devam ser Vaiados em igualdade de a necessitar. Em tal hipoisrc, o banco icm o dever jurídico de tranrfe?n o dinkim. atiuilo de emprCrtimo,
condisões, posteriormente. para o cliente. sm momento fumo. Nüo rs confunds srra hipbex com a do empréstimo bancdrio propria-
entrega do dinheiro 6 requisito de aperfeiçoamento do contrato de mútuo. Com essa prestação.
nasce o contraiu. que gera obrigaçae.5 apenas para o cliente. F m ele o dever de rcitiruir o valor Outra hipótese similar 4 a exploração de publicidade em listas telçfônicas. antes da imple-
que u banco Ihc emprestara. com os acréscimos pactuados E clam que, ao restituir o emprésti- mentação do programa de privatizaçáo das empresas de telefonia. Nesses casos. o panicular po-
mo, o clicnte não está praticando aio de liberalidade uu gratuito. E m temos econOmicos. apenas der6 dispor-se a atuar gratuitamente em face da Administraçao. Nao se caracterizará liberalida-
restitui aquilo que reccbera anteriormente. Portanto, a siiuação jundica é totalmente distinta em de. eis que a impressão e distribuição das listas sed compensada por benefícios econõmicos aces-
u m mútuo relativamente ao que se passa em uma doação. N o entanto. ambos sXo contratos unila- sMos OU complementares. O caso será de licilaçao para, no mínimo. cumprir o princípio da iso-
terais porque geram obrigaçaes para apenas uma das partes. nomia. Todos os potenciais interessadosem auferir os resultados econõmicos deverão ser trata-
dos igualmente e. se for o caso, devera solucionar-se a escolha através de sorteio.
Como dito, a doaçãu é tipicamente uma liberalidade. Portanto, quando o contrato importar
benefício em favor da Administraçáo, produzido por liberalidade do nuim contratante, não se co- Fntim
-, ,....., .
a. -.
liciiacãa
- será instaurada oreviamente aos contratos bilaterais e aos unilaterais onde
~ ~

a Administnçào se,& a Única obngada Sos contratos un~laicrusque gerem aprnds dircitns pdra
gitará de licitação. A Administraçáo receberá um "presente". sendo impossível cogitar & uma outra
alternativa mais vantajosa. Se um o u m t e ~ e i mpretender ofertardoação ainda mais generosa. nada a Administraqão. a p r h i r 1.ritaqào somcntc sed cxigí\cl cm siiuaçacs an<,imais. onde sc cardc.
impedira que o faça. ~
. .
- comociicão entre nartlculircs c necessidade dc sclectonar. dentre di\ena,.
tenze a prnpoqta mais
Quando alguem pretende doar algo em favor da Administração não existe, em princípio. pos- vantajosa para realizaçáo do interesse público
sibilidade de competição. Como o doador 6 titular do poder de deteminar as condições da doa-
ção. não haverá possibilidade de seleção de uma única proposta como a mais vantajosa. A doa- 11) A Questão de Contratos Conjugados
çáo em favor do Estado configura. em ultima analise. hipótese de inmigibilidadede IicitaçXo. Não Questão interessantese relaciona com a cnnjugaçáo de contratos. A liberdade contratual e as
há viabilidade de estabelecer parãmelms objetivos dc competiçXo. Cada particular. dispondo-se necessidades estatais oodem conduzir. muitas veres, ao surgimento de contratações atípicas. A
a doar bens. determina a exlensáu e as condiçOes do contrato. Ademais, nem há contrapartida por originalidade da contratyão pode surgir, inclusive, pela conjugação de contratos. Assim. reali-
pane da Adminisrraqão que pudessc ser eleita como critkrio para identificar a maior vantagem. zam-sc diversos contratos que se relacionam entre si. N o seu conjunto, esses contratos surl(em
Tem de reconhecer-se. portanto, ser pressuposto da licitaç5.o a existência de uma prestaçáo a ser como integrados e indissociavcis, j d que a intenção das panes não 6 realizar cada contrato isola-
realizada pela Adminisirdção em favor de particulares. A ra7.50 de ser da licitaçáo náo consiste. damente. Pretende-se promover a contratação conjugadamente. Ainda que juridicamente ambos
pura e simplesmente. em a Administração pamcipar de u m contrato. O que exige a licitação é o os contratos apresentem individualidade e perfil pr6prios. preve-se sua pactuação conjugada. Essa
contrato importar u dever de a Administração realizar uma prestação em benefício de panicular não é sinia$ao desconhecida no Bmbito do Direito. O interesse das partes nem sempre pode ser
Nessa hipótese é que terá cabimento pmcedlmenro seletivo, destinado a identificar a melhor pro- satisfeito apenas e exclusivamerite através dos modelos jurídicos até então conhecidos. A vida real
posta. com ubserv8ncia do princípio da ironomia. imp& a necessidade de inovação. O elenco dos instrumentos jurídicos não pode ser cristalizado
e reduzido apenas Quilo que foi utilizado no passado e nada impede a criação de novos tipos
10) Contrato Unilateral e Obrigatoriedade de Prévia Lcita i @oi contratuais. Surgem contratos atípicos ou inominados, mar tamb6m w admite a conjugaçáo de
Mas há hipóteses de contratos unilaterais em favor da Administwão, em que se impõe a rea- contratos já conhecidos. de modo a que a complexidade dos interesses envolvidos seja atendida
lizaçáo da licitaçF.0. Isso se passa. em primeiro lugar, quando existe pluralidade de potenciais através de uma multiplicidade de contratafões.
contratações, mutuamente erçludentes entre si. Suponha-se que a Administraçao necessitasseins- N o âmbito do direito privado, o fenômeno é muito conhecido. Ali&. alguns apontam essa
talar certo equipamento. Diversos particulares se disporiam a oferta gratuitamente o equipamenlo. criatividade como uma das caracteristicw mais peculiares do direito dos contratos. Essa poten-
Porem. a Administração apcnas poderia receber uma única doação. N o mlnimo. caberia um pm- cial inovaçào relativamente b figuras j á conhecidas é da inerència da atividadecontratual e o fe-
cedimento seletiyo. destinado a assegurar que o contrato com a Adminirtraç9.0 seria o mais van- nameno da cumula$9.o contratual está diretamente relacionado com a criação de novos tipos con-
tajosn possível. E verdade que o exemplo ultrapassa os limites da normalidade, nan sendo admis- tratuais. Trata-se, em ambos os casos, da impossibilidade de satisfazer um determinado inleres-
sível estabelecer regras gerais para seu tratamento. E m última análise, a incidência da licitação se, cuja complexidade nao encontra resposta adequada no cpenório de soluções tradicionais. Bem
sujeita-se 2 regra da possibilidade de competição. Haverá IicitaçXo quando a contratação admitir por isso, a doutrina tem estudado o fenõmeno da utilizaçXo cumulativa de contratos. O tcma me-
Competição entre polenciais interessados em contratar com a A d m i n i s q ã o . No caro. todos os receu as seguintes observaçóer de BULGARELLI: "Os contratos coligados são queridos pelas panes
contratos teoricamenie imagináveis sáo vantajosos para a Administração. Porém e como ela ape- contratantes como um todo. U m depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente, se-
ria derinteressante. Mas náo se fundem. Conservam a individualidade própria.""
nas poder6 realizar u m único contrato. hA o dever de selecionar-se a alternativa mais vantajosa.
Outra hipótese de licitaçao obrigatória é aquela em quc a liberalidade do particular é acom-
panhada de intcresse pessoal indissociável. Isso se passa quando o particular estiver em condi- 11.1)Conimror arfpicos. conjuga'ão de conrralor c a Adminisrra~üo
çóes de auferir vantagens não direlamente em face da Administração. mas qusnto a terceims. A Não se passa diversamente no ãmbito administrativo. A Administração não esta jungida a
liberalidade em favor da Administração será contrabalançada por benefício obtido no relaciona- pactuar apenas contratos iIpicOs (nominados). Entendimento contrario conduziria a inviahilizar a
atividade contratual da Administração Pública. Ainda reconhecendo que o pnnclpio da legalida-
mento com outms. E m muitos casos, a situação se assemelha a uma concessão de bens ou servi-
de apresenta configurações distintas no ãmbito da Administração. disso não se segue que os mo-
ços públicos. Poderá. inclusive e se for o caso. aplicar-se a legislaçao correspondente.
Assim, suponha-se a situação de doac5.o de l i x e i w oúhlicas. as ouais são utilizadas cnmn delosdc contratação pública tenhamde ser previamente definidus em lei. A lei concede autoriza-
~. . çáo para o Estado contratar, mas nao fornece parãmetmr exaustivos dos modelos de contratação.
veiculi> de puhliciddde Nin é possível argumentar que a doaqái, das, lixeiras somente i r u bcne-
Ou seja, a satisfaçãodo inicresse piibliço através da via contratual não ~ o d ew r reconduzida
licios para i) interesse puhlico. derrahcndo ahenura de I~citaçáoE que números particularc\
2 via da maisestrita vinculação. O interesse público pode apresentar-se com complexidade simi-
p d e m iniercssar-se em i>hter n< heneíic.~, pmvenienlcs da public.dade nas Ilxeira< Muito* de-
les podcrão dispor-se, até mesmo. a pagar por isso, além dearcar com o custoda instalação das
lixeiras. Logo. a licitafio é indispensavel.
~-~~
~~
mente dito. r m que o banco n3o havia assumido qualquer dçvcr yiicnor. No primcim cwo. h i uma pramcs-
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~

g u m dar mais profundas obsepyoer ecPrci dr çumulapm dc contraios. como sc pode confirmar na Enci-
sa de mdiuo (obrigaçLo de fazer. p~nyito),enquanto no o u r o h i çnniraio de nidluo (obriga~nodc dar).
clnprdio de1 Diriuo (vcrbcv Conirarru Calirg~ro,v01 X, p. 48-54),
44 COMENTARIOS
A Lri DE Liclraçorr r CoN~aarosAouiNis~~anwr An. Zs

Isr aquela que se pa>run<,campo pnv4d.i I u i i r l quanto os pini.~lares,o tsiado pode cn-onrrar Iibcnlidade do dciadijr hm riliima an51i~c.iratd-,e da derprripor;a~ cnlre a prcsir(io assumida
se na situa(ao Jd lnsuftc~ttaiiados inodcli>s2oniratuai\ preexisientes pelo uoador e o Onus quc rc:ai í i b r e <i donarinu O Junalanri ir>niinuia ser benefiiiaJ<i, a i ~ d a
Tanto iassim que a pr6pria lei brasileira não contém regras precisas e determinadas acerca uuc a fruicáo do bencfic,<i acarreie lhe a ne;ir\tdaJc de um i c n u Ji,enibr,lvi ou iacnf:cio.
de tipos contratuais. no Ambito administrativo. Mesmo tendo adotado modelo detalhista e minu- A quéstão relevante que surge é a da incidEnUa de licitação nas hipótcscs de d o q ã o com
cioso. a L e i no 8.666 restringiu-se a disciplinar gêncms contratuais. Tcala, basicamente. de "obras': encargo. Ou seja. seria o caso de licitação obrigatória, quando a doaçáo estivesse onerada por
"serviqos". "compras"e "alienaçdes". A Lei não se preocupa. de modo específico. com o conlra- encargo? Como visto acima. a natureza peculiar da doação em favor do Estado impona deseabi-
to de "transpone". o que não significa vedação 1sua utilização: trata-se de uma modalidade de mento de licitação. Poderia indagar-se se o entendimento se estende inclusive 1 doação com en-
prestaqáo de serviços. Não há impedimento algum a que a Administração produza distintas espé- cargo, especialmente quando imponar alguma espdcie de beneficio a pessna especifica. E m prin-
cies de "contratos de prestação de serviço". cada qual com característicos próprios. cipio, a resposta d pelo descabimento da licitaçáo. Como visto, o encargo não retira a natureza
A atividade contratual da Administração pode produzir, também, a cumulação de contratos. gratuita da doação. Produz. tão-somente. a reduçãc do benefíciu que poderia advir para 0 dona-
Isso se passa quando o interesse público não puder ser satisfeito atraves de um único contrato, tal tário. Por exemplo. imagine-se uma doação de bens cujo valor seja equivalenlc a 100. Se o en-
como configurado ate então. Uma altemaliva seria a criação de um contrato atípica. E m outros cargo pmdurir a necessidade de o Estado arcar com despesas equivalentes a 20, o beneficia con-
casos. porém, pmduzir-se-á a cumulação decontratos. Nada impede que os coniratos cumulados tinuaria existir Apenas ocorrerá que o Estado. em vez de receber 100. estar3 incorporando 80 a
sejam típicos e conhecidos: a inovação consistira precisamenie na sua utilização cumulativa. seu patrirnônio. Se o doador tivesse promovido a doaçso desses mesmos 80. de modo direto, nada
imporia a realizaçáo da licitação.
1 1 . 2 ) O p m b l e m da rintuio'üo Isso equivale a afirmar que todo aquele que prelendesre ser contratado pelo Estada para pres-
A pluralidadc de contratos interligados não pode ser reconduzida ao insiinito da "simulqão", tação de serviços poderia valer-se desse "expediente" para contraração direta? Ou seja, bastaria
que se caracteriza como a dissociação cntre a vontade declarada e a vontade real das panes. A pmmaver doação de bensanerada com o encargo de ser contratado para a almejada prcstaçãa de
simula~ãoconsiste n a criação pelas panes ds uma apasncia, sob a qual se esconde a realidade.
aeryiços'lA resposta, também aqui. 6 positiva. Qualquer pessoa pode obter a cantratação pela
N a essência, a simulafáo se traduz em falsidade, em que as panes não pretendem realizar o ne-
Estado para prestar serviços gratuitamente - excluídas as ressalvas a propósito de trabalho pes-
gócio que formalmente praliearam. A forma é falsa em face do conteúdo. eis que as condições
soal permanente, relacionadas com o principio da dignidade da pessoa humana. assim como os
pactuadas aparentemente não sáo aquelas que efetivamente foram estabeleeidas. Nesse contexto,
deve observar-se que o problema fundamental da simulação náo consiste na mera e simples dis-
casos
- - - de > ~ - .
-~aualificacáo oessaal
r
indispensivel. Assim, se um determinado empresário dispuser-se a
-
~

sociação entre a vontade real e a aparente. O vfcio reside na ilicitude da vontade real. oculta sob - - ..-.. .. oratuitarnentr
consrnlir -...-sima eatraia.
~~~~~~ Estado aoderl çonlrat6-lo sem liciacão. A anomalia d o
-, o --~

a aparencia do ato simulat6rio. Não h& maior relevância jurídica na caracterização da simulação exemplo não reside na contratação direta, mas na excepcionalidade de condutas de mera liberali-
quando a vontade real for valida e lícita. Somente se pmnuncia o vício de simulação para propi- dade. MaQim-se idêntico entendimento a propósito de siluações de doaçãocom encargo -desde
ciar a aplicafão das regras adequadas a disciplinar a vontade real dar panes. Reconhece-se a si- .
aue haia . efetivamente "encargo". Se o encargo não ultrapassar os limites do valorda bem doado
e se não se descaracierizar a lrberalidade. manter-se-á presenteu perfil de uma doação. Logo, dito
mulação e se apanha o ato realmente pactuado, aplicando-se as regra cabíveis para o fim especí-
fico de sancionar a ilicitude. encargo poderi ser assumido e executado pelo Estado scm necessidade de prdvia liciiação. Por
Mas náo há simulação, porCm, quando o negócio juridico praticado pelas panes corrcspon- isso. o Estado pode receber daaçáo de area imóvel com o encargo de preservar a floresta nativa
dc B sua vontade real e efetiva. Sc as paires querem efetivamente realizar aquele contrato. não se ali existente.A execução do encargo imponaricenas despesas para a Administração, mas não será
passa simulação. Não havendo nem falsidade nem dissociação entre vontade real e sua exreriori- cabível imaginar-se uma prévia licitação para a conrrataçãa da doação.
zaçãojurídica. iimpossível aludir a simulafão. 6 imponante tomarem vista essas considerações Enfim. a doação com encargo nao alara o perfil do problema ora enfrentado. que se cenua
para evitar a imputação de simulação em hipóteses de cumulação de contratos. na questão da impossibilidade de competição. Da-se inexigibilidade de licitaçáo porque a exis;
-
tência do encargo nKo afasta a peculiaridade da situação o que a torna única c inconfundlvel. E
12) D o a ~ 5 ocom Encargo a favor da Administragão imposslvel. de regia. estabelecer disputa entre polenciais interessadosem formular doação. para
Outra queslão interessante consiste na doação em favor da Administração, acompanhada de determinar aquele que ofena o menor encargo. Não se trata de menorprero. mas de maior vanta-
encargo. que consiste em um "Onus imposto a uma liberalidade .... que não modifica os efeitos gem para a Administração, considerando a natureza gratuita da prestação outorgada em favor dela.
típicos do negócio. antes lhe acrescenta ouwus, que entremnro não reagem sobre os primeims...."8 A hipótese nem faz muito sentido. Todos aqueles que pretenderem realizar doação em favor do
c reduz a extensão da liberalidade.19Todos us doutrinadores evitam utilizar os vocibulos "obri- Estado poderão faze-Ia. Quanto maior a vantagem para o Esrado. tanto mais provável será sua
gacão" e "contraprestação" para indicar o conteúdo do encargo. Utilizam-se da expressão "dnus" aceitação.
precisamenie para evitar induzir o leitor a reputiirexistente algum "deverjuddico" em sentido pr6- O que não é porsível d alguim que não realirnu qualquer benefício em favor do Estado pre-
pno. é que a doação com encargo não é um contrato "bilateral". que gere obrigaçóes para o do- tender disputar a execução do encargo. Suponha-se que u m sujeito doe bens ao Estado. com o
natário. Nem existe a possibilidade de identificar0 encargo como uma contrapanida pela libera- encargo de ser contatado para sua reforma. Não haveria fundamento para que outra prestador de
lidade praticada pelo doador. O donalário. quando recebe doaqão onerada com encargo. não está -
serviço que nenhuma doação efetuou em favor do Estado - pretendesse competir pela contrato.
em situação de "obrigação", eis que C livre para pralicar ou não a conduta em que consiste o en- A contratação sem previa licitação do doador náa ofende ao principio da isonomia: o duadar se
cargo. O descumprimcnto ao encargo autonza o desfazimento da doação. perdendo o donalána o encontra em situação totalmente peculiar, derivada da liberalidade praticada em prol do Estado.
benefício que havia recebido. Nem se poderia invocar a necessidade de promover a contratação mais vantajosa para o Estado.
Lembre-se que o encargo pode consistir, inclusive. "numa prestação em proveito de quem o eis que o encargo apenas reduz a extensão da liberalidade realizada cm favor dele. Se o Estado
institui"*A existencia do encargo não desnatura a doaçáo porque continua a sc configurar uma receber mais do que dcsembolsar, a contratação será inquestionavelmente vantajosa. Nem haveria
ofensa ao princípio da moralidade. pois o panicular que doou bens ao Estado merece distinção
" Oairuw W E S . Irrlrodu~üoao Dirriro Liirl, 10'cd.. Rio de JancUo: Fomrc. 1988. p. 421. esoecial:
'* Sf~vlaRooaiuurr, Direiio C8viI. vol. I,18'cd.. Si> Paulo: Saraiva, 1988. p. 217. contendo refdneiaa sn- A austnria dc necessidade de I i c i t a ~ Pd~ in ssgnifica que !<ida\ a> furmalid~despossam ser
tcndimento similar de indmsros ouvos douuinadorrr. ignoradas Alguns bnus somente poder%>ser assumidos petli Esindi>medianic prCvia aui<irizyãrl
'" Omuroo COHEI.
Inrindu'uo ... ril.. p. 422. leg,slativ~ 1maginc.r~.por exemplo. legado dc uma biblii>ir.cavalir~sissi~iia com emlargo Je 8ns-
46
- COMENTARIOSiLEIO t LICITACOCS I CDNTRA~OIAOVINISTR~TWS A* 2"

I
Iicita$ao continua a ser das agências de publicidade que atuaram na campanhaeleitoral do gover~
tituição de uma pensão em lavar do cOnjuge sobrevivente do doador. A própria aceiqáo da doa-
$20 dependeria dc autoriza~áolegislativa, eis que o cumprimento do encargo pressuporia a edi- -
nank. O omblema d aue esba escolha fica lcziiimada através dc uma licitacão licitacão essa
decidida scg~ndocrtCnor altamente rubjcuvos. Anau. era pnsrí\e. eridir uo govenwilc uma
-
çio de lei. Mas não se cnnceberia licitação como requisito de selecionar o doador ou as condi- cxpl.cafSo a:cr:a do mo1,vo da erculha de um3 c e m agencia. drntrc do uni\erru ae putcncia>,
cóes dadoacão.
prcsiadores oe ser\ iço. g o r a . a expticaçào c316 dada houve IiciU,ào. onde z ag+?ncir saiu v?n-
Muito menos cogitável seria a licitqão quando o objeto do encargo puder ser executado. em
cedora.
virtude de regras jurídicas. apenas pelo próprio doador. Assim. suponha-se que algudm ceda gra- Para piorar a situa~áo,adoiou-se prática incompailvel com o princípio da moralidade. na for-
tuitamcnre para o Estado o &rei10 de u l i l i z ~ ã o de certo programa dc computaç%o.o qual neces- maçlo de comisróes de Iiciiação na seleçao de ag0ncips de publicidade. Consiste ne laculdade de
sitari ser adequado às peculiaridades do aparato estatal. A cessa0 do direito de uso n%oimporta a Administra$Bo central indicar membros para compor as comissões em iais hipóteses. Essa prb-
dr*~~na
.. ~. . .
renúncia aos direitos de autor relacionados eom o omerama. Loeo. nualauer modificacao do om-
d~epcndrrlda a q u l c ~ r e n i icl 8nariençáo oo cedcnte Náo r n a admissRel estiklcccr uma
tica ineonstitucional e merece integral repmvyão. Poderia tentar-se sua defesa através do ar-
gumento de que o gavemante cenaal dispõe de poderhierdrquico sobrc os demais 6rgãos e enti-
iicltaçj. para sclcc~onaricrceiro~para ~ntrouuztrinovaçocs no pmgrama objeto ua ccssào I dades da Administra$ão. Mascomo legitimar0 argumento dianle da conrtata$b de que tal práli-
13) Licitação da Doação ou do Contraio Necess4nn iSathIaqão do Encargo
1 ~ ~
. .
ca d restrita aoenas aos c a o s de licitacão oara servicos de oublicidade. onde o critdrio de ,
mento C ixtremamen,e iub,ctivo7 Há indiiio5 inrupsdveir dc que a i-ioica(a dos mcmhros da
iulea-

E m principio, não há cabimento em licitar adoasão em favor da Adminiswagão, com as res- Comssão de,tina.\e a inicrfcnr nars-olha final c .b\ryiirar < ~ iacrscollia rciraie n corvcni?ncia
salvar acima indicadas. Essa 6 uma das questões passiveis de análise Outro temad~rtintoenvol~ do govcrnanir de hierarqxa mas elevada krsa situafio tincompaiivel com c principiu da m 1-
ve doafao em favor do Estado. onerada com encargo. Isso pode produzir modificag6es sensíveis

!
ralidade.
no tratamento da ouestão
7 ~- ~ -.~
da licitacão.
P d e supor-je que J.vcnos paniculdxr cstanam em conrli(iwr ilc competjr, cm iguaUodc dc
condij",. pcla doaçio com enrargu. Irs > rc passana na medida cm que n i o fosse riavel impli-
mentar integralmente todas as contrataçbes. Se as circunstâncias impusessem a escolha de uma ! Atí. 3'A liciro~üodestina-se o goronrir o observiinrin dn prrttcii>ioconsrinicionnl da
única dentre inúmeras aliemativas de diaF%ocom encargo. tena de escolher-se a mais vantajosa isanontin s a r~lecianoro prnposro mais vantajosa para o Adniinisiro~doe serd pm-
ou. no mlnimo, tratarisonomicamente todos os particulares. Nesse caso, a existência do encargo cessodo e julgodo em eslriro conformidade com orprinclpios básicos da legalidade,
não alteraria o panorama anterior exposto acercade doafõcs. Todas as consideraçóes acima rea- do impcrrmlidadc. da moralidode. do inualdode do publicidade. do prnbidnde ad-
lizadas são aplicáveis ao caso. minisirariva, do vincula~õoao insrrumen~oconvocoib&. dojulgomenrõ objetivo e dos
Outra hioótese seria anuela derivada da necessidade de recorrer a terceiros oara executar o que lhe$ sõo correloros.
encargo. A siiuaçao nào traz maior dificuldade. Aplicar-rc áo JI rrgrar comuns acerca da c m i n - g I' vedado oos ogetitespúblicos:
taqao dc :crcciros. Obviamcntc. a contraiaçln dorrrelro nio se e i nfundr :om a doagia .on\ cii- I - odmirii: prever; incluir ou iolemr. nos atos de convoca~üo,cl&usulor ou condi(.órs
cargo. São duas relasões jurídicas ditintas e independentes. que comprnnzetnm. restrinjam ou fmsrrem o seu corhrer coniperi~ivoe esrilbelepam
Pode dar-se. porém. de o encargo envolver prestação direta por parte do Estado em íavor do preferências ou di~rinçdesem razão da miurolidade. da sede deou domicilio dor lici-
doador ou de terceiro por ele indicado. O tema j6 foi ventilado acima. EEsa situa$áo apresenta tanres ou de qualquer ouriil circuwldncia imperlinente ou inelevonrepnia o especi-
comolexidade e w d e ou não desanuar " . . -
em ausência dc licitacão. Aolicam-se as r e ~ m sze~aisacerca
d? \iahilidade de iompctiçáo Sc tnviivel r ~ompctiçau.será prssivel o Esi3ou contraiu sem pdvla
fico objeto do contrato:
I1 - esrobelecer rraiomento drferenciodode Mrurezn comercial, legal. rrobolhisrn. pre-
Iiciiaçio mesmoquando isso imponar a nc;e.,idrdc dc rcalirdgiodc uiiia~>ic,ia$ãocin fa\or o0 viknciária ou qualquer outro. enlre empresa* brosileirar e estrangeiros. indusive no
d~ad<ir. Em tod<io c a o . t alterna.va cnwlve 3 apl.iaçàod3s principio, e regra\ que bscipl nam, que se refere o moeda, modnlidade e l m l de pogamenros. mesmo quando envolvidos
de modo geral. a atividade administralivado Estado. É imperioso verificar que existe efetivamente j m n c i a h n r o s de ngênciar inremocionais, re~rolvadoo dispo.~ronnpnrá8iafo repuin-
doacio: s i há possibilidade de comperiçao; se a solução =&de ao inicrease pilblico, especialmente re r no orr. 3"do Lei n'8.248, de 23 de ourubm de 1991.
sob o ângulo da economicidade: se o principio damoralidade esid atendido elr. -
9 Z'Em inunldodc de condicães. c o m critério de desempote. será arsegurada prefe-
rêncio, sucersivamenre, om bem e rerviços:
ld)
- ~ 01
-.Cnntralm
, de
-~Publicidade
I -produzidos ou prestados por empresas hrasileirnr de capiial n a c i o ~ í :
U m dos equívocas mais evidentes da Lei no 8.666 foi a pretensáo de subordinar os conlrafos
I1.- ,~
. -~~~ no Pais:~.
oroduzidos
dc publicidade à prévia licitacão. Trata-se de inquestionivel hipótese de inviabilidade de compe-
111. produ:idor oupreador por rmpresor bror,rt; o r
tiçio, eis que o núcleo dersa;er@ciçs de c o e r ~ t u 6a criatividade. É impassível estabelecer ;ri-
9 3'A l,orag.ão nYo rerJ nyilovu retido públ~corc acrrrlieir oo púb.ico o i aros d t
IPY procedunenro. !oli<tquonto oo conteido dar pr,pporlor. arda irspecr,ic aCnd.
téiia ohjetivo de julgamento para as prupasias de coniratos de publicidade, o que reconduz a es-
,néeie aos casos
~~ ~ ~ ~-~~~
~~ do
-~ a* 25.
~ -~

A regra da Lci n" b M h Jcmuu da eonsl~ldçioue qu: os cuniralos na árca dr publiciúadc


coni atnbuidos u m utililacao de cntPnor ohjetivos ou impcsroai$. O go\ernanie acabatapre-
mando as agencias de com quem havia irahalhado durante o período eleitoral. Dai
ter-sc difundido o renomeno de agências de publicidade "investindo" em candidatos, inclusive com

to<
.
aniaclo "nratuita"
"
... vulrosos
- ~, durante ~ ~ - .de
- - ~ - o. neríorlo
- . mandato.
r-~ ~ ~ ~O .~
- -
no curso da<; elcicões. A vitóriado candidato si~nificavaa garanlia de contra-
excessos ocomdos acabaram o01 induzir0 lezis-
-s~ -
I)Relwância do Di~pnsitivo
E s c an.go aprc~eniaexcepriona.relcvãnr~nde\rnilo-rc rconhccer s elc dm dertdquc ru
~ ~~~~ ~

penor 3s, dema.s disposiiivos da I r ! . O an 3' :onragr8 o\ pnnclplo%n?neador:< da I1:itaç~u


ladur a impor a prévia licitasão para os contrdlos de publicidade.
A emenda saiu muito pior do que a soneco. As licitaçks passaram a fazer-se na modalidade O pmjcto qucdcu o.gcm B Lei n' 8 883 prrvia, alem ds a l s r q % ann rcd;yzo do inc. 11do 5 I' do an.3'. tnm-
de "técnica e preço". O c r i k i i o técnico fundamental adotado foi a "criatividade", o que propicia bCm a inrcr$%odc um 14'. Ambar ar abm$&r foram objclo dc vno presidencial.
variafões subjetivas incontmláveis. O resultado pratico é que, na maioria dos casos. a vitória na
O ~.oiiceiiode priiaípio foi rxausiivai~ienteexaininado por CEUOAKTONIO B m m DE m o , figura-se pela conjugação de dois aspecros complemeniares. I l m dos ingulnr relaciona-se com a
quando afirmou que é "a disposição expressa ou implícita. de natureza categorial em u m sistema. presta$ão a scr executada par pane da Administração; o outro rc vincula h prcrução a cargo do
pelo que conforma o sentido das normas implantadas em uma dada ordenação jurídicnpo~itiva".~
Deve lembrar-se que a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural. mas nas suas
- .
oafticular A maior vantaeem aoresenta-se auando a Administracão assumir o drvcr dc realizar a
preiidçio meno, onerosa e o pani;ular se Jhrigu a reali~ara melhor e mais 2ompleia presiação
aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevanie porque impregna todo o sistema. impondo Cdnfigur3.se. ponanio. uma rel~çdric~liu-h<ncfírioA maior \sniagcrn concsp.>nJc à ~ m ~ a ~ à o
ao conjunto de normas cenas diretrizes axiológicas. O pnncípio é imponanle não exatamenie por de menor custo c maior benefício para a Administração.
ser a "origem" das demais normas, mas porque todas elas serão inlerpreladas e aplicadas A luz A apura$& da vanvagrm depende da natureza do contrato a scr firmado. A definiçjo dos custos
dele. Quando se identifica o princípio íundamental do ordenamenro jundico. isola-se o sentido e dos benefícios é variável em função das circunstâncias relativas h natureza do contrato e das
que possuem todas as normas dele integrantes. prestações dele derivadas. A vantajosidadc dc uma contraiação é u m conceito relarivo. na acep-
Lembre-se, ademais. que "os princípios da ação agrupam as açôes. colocando-as ao interno ção de que as circunstâncias é que determinam a consistència da maior vantagem possível.
de cenas rubricas gerais. com a conseqüência de que, a partir daquclc momento. ar qóes penen- A fixação da vanlagem buscada pela Administração é imprescindível para determinar o cri-
çentes A mesma categoria devem ser eonsideradas ou traladas do mesmo maio"." Po~tanlo.o prin- tério de julgamento e o tipo de licitação a serem adotados. Somentc é possível formular as regras
clpio permite s o l u c i o w conilitos não previstos explicitamente no corpo legisiatiw. Incidid o pas- do procedimento licitatório após a Administração determinar os benefícios que pretendera obter
tulado de que simações ou controvérsias similares deverá0 ser resolvidas segundo a linha farne- e os custos que se dispori a assumir Mais precisamente. incumbir-lhe-á precisar a natureza dos
cida pelo principio aplicivel. beneflcios e custos visados.
O art. 3" sinteriza o conteúdo da Lei, no âmbito da licitaçáo. Os disposiiivor restantes. acer- h m d u geral. a uniagem buscada pela Adminirinçao Jeri\a d., ronjugaçíri do, srpector
c a de licitação, desdobram os princípios do an. 3". que funciona como noneador do trabalho her- da quslidsde e Ja oncroridade Signi1i.a diler que a AJministra,i.i hurra a mairir qu~lidildeda
menèutico e de aplicação da L e i das licitações. Nenhuma solução. em caso algum. rerd sustentd- prc,isçio e o maior beneficio econ0mico As circ~nriinriasdeierm.nam a preponderin;ia de um
vel quando colidente com o arr. 3". Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a pre- ou outro aspecto. N o entanto, scmpre estão ambos presentes. Como se ver2 nos comçnt&ios rio
ferir. o interprete deverá recorrer a csse dispositivo. Dentre diversas soluç5es possíveis. deverso ar<.45. mesmo as licitações de menor preço envolvem requisitas mínimos de qualidade. Por ou-
ser rejeitadas ar incompativeis com os princlpios do an. 3". Se existir mais de uma solução com- tm lado. nas licitaçóes de melhor técnica. o fator do preço é relevante. Sobre o tema, confiram-se
patível com ditos princípios, dcvcrá prevalecer aquela que csteja mais de acordo com eles ou que os comentPios abaixo, a este mesmo anigo.
os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nonear a atividade tanto do ad-
ministrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador. no curso das licirações. tem de 41Finalidade da L i r i u $ ü o : a "Vanlnjnsidadr" e Outro, Prinrípius
submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações. encontrará a solu-
A Iiciiação buwa realizar dois Tins iguilrnenie rclc\~nie., r i pnncipio da .ronomia c a rclc-
ç á através
~ desses princípioso
çid da prup>,la m u bsnta,ora. Se prridecei\e ercl~<8\amente a idéia da "\aiii~~ri\idad<,". J bu,ca
da "vantagem" poderia conduzir aidministraçãa a opções arbitrarias ou abushas. Enfim, pode-
2) M a t r i z Constitucional do Dispositivo
A enumeração do an. 3' vincula-se diretamente ao an. 37 da CF (que estabclccc princípios ria verificar-se confus8o entre interesses primdnos e secundários da Administração."
gerais regulares de todas as modalidades da atividade adminisrrdtiva do Estado) e indiretamente
a inúmeros outros dispositivos constitucionais (que eriabelecem direitos e garantias individuais
etc.). A enumeração "$0 possui cunho exaustivo e cada princípio está diretamente referido aos
É ceno que a Administração deved obter a pmpasta mais vantajosa. Mas selecionar a pro-
-~
oosta mais vanlaiosa r180é suficiente oara validar a licitacão. A obtencáo da vantagem não auto-
n r s riolar Jirclto\c gardntia, inJi\idua!s Ponsnto. dc\cr$ ier selecionada a p r o p i s i ~md, \an-
-~
~ ~

demais. Tais princípios nâo podem ser examinadas isoladamente, aplicando-se a regra her- isj~~amma>. alkm disso. iem Jc respcntar-se os principiar nonesdores dri rrtema ~un'di;o. em cs.
menèutica da implicabilidade do5 pnncípim. Indica o inter-relacionamenro entre princípios, de pczial o i a iwnomia Por mais kanlajos3 que fosse a proposta selecionada n i o sena \jl,da li;).
molde que náo se interpreta e aplica um único principio. isoladamente. Devem considerar-se os ta$áo que violasse direitos e garantias individuais.
princípios conjugadamente e evitar que a aplicação de um pmduza a ineficácia deoutms. tal como
tutela A isonomia transfokiou-se emufim em si mesmo, olvidando-se que a niaior vantagem para
.
r vieência da Li no 8.666. uma cena d i s t o ~ ã odo omblema. A
Pôde observar-se. a ~ a n i da ~ ~~~~

abaixo se verificard.
A análise da IicitaçPo sob perfil constitucional foi realizadacom maestria por C ~ L O S A Y R E S a Adminislração lambem se traduz em benefícios para todos os integranles da comunidade. Deve-
B ~ t r r oem
, uma obra que vale a pena ser consultada." se entender. portanto, que a licitação não pode ser conceituada como um concurso realizado no
intcrcssc dor panícipes. Dito de outro modo, o interesse privado e egoistico de cada licitante não
3) Finalidade da Licita(io: a "Vantajosidade"" pode merecer relevo idenlico ao interesse público de obter um contrato vantajoso. Mas uma afir-
A lirttação Jcstina.>c a selecionar ipropoiis ma#, \anialors para sAdministr3,io Pública mativa dessa ordem pode ser extremamente perigosa. especialmente se isolada du contexto e das
(com rihrenãnc.d du pnncípiu ila isonornla) A rantageni ,e :ararier.ra em I ~ c d~ e adequaçio e ressalvas que se se.euem.
,,tti,f.t,io A,> inicresíe públiio por \ I a da cre;u;ão do ;onrrato A maior \anlapem pos\i\el con- Nãi) \c pretenic negar que a lronotius C >alo( ei,encial. nrineador da Ii~ilaçáoMa, C neces-
r6ilo. r i r e ~ r ~ n inlameniri
do idtntirri e equi~slcnica iodos o, I ~ r i i ~ n r eporr~hilltar
r. a srlqao
Cna;lo dc S c . ~ i , m a <>ldniripi T R,,i<ir ar L i r r . r i > P i b l i d 19 281 ~ d n m u r IY71 C ~ n l r air. x i n l o . da propohid ma!, \ani-rira N i u C ;sbl\el ;xrlulr proposrss \aniajosas JL pi>ienriillmcnic saiir
C A H ~ % . i r ui.i~ ~ . i . <ir L rr.iuAa?8i,8i<i.~i
> l k ~ r C. .a 16're 730 Pldlo hlalhcir~s.2 ~ ~p36.7 . C SI
~~~
.~~~
1311memoodcni.,< ion.~li~rL *-ir V ~ i i Fi G i r . s i > i c F l s ~ l rh a a u 1, <ricnrd c Incl,n bi~tadarai i. I -
~
~

rapio, 3. ed.. Sao Paulo: Malhciror. 1994. p. 16. r AOIIEDNABBLUD ~ ~ ~ ~ ~ . A l p... r r p.


r ccir.. i r3
fat6nas apenai por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o "princípio da isonomia" i m -
poria tratamento de cxuemo rigor. A isonomia não obriea adocáo de formalirmo imcional. Atende-
.' Ro~rarNoncx, La Noiuio deilu Ru?iotiolirri. Milano. Fclitinclli. 1995, p. 21 ;c ao pnncípio da isonomia &ando se arsegura que iGdris & Iic~tanierpodedo rer bencTicidJos
" A ri.p.iio doi pnnripin' -on.i~idr.nn~; ao J.icii, aimini,tr,i.ro Oi~.ilr.~ri.
C A Hrrr, .A di :&C.[. rrs por td?niico irsiamento meno, mero Apli:aiido o pnnripto da proponiona.idadc. podena co-
c ~ r mtnri~oramcnic
c ns scpinirs s~pwmacixd: lnicwnc piolico sobx J pnrrdo :cpalidadc rinal.dsdc piar-se atC mesmo Jc conecio de defeitor recundlriu, na.. propostas dos .icntantes
r:u.iahiiid~dr
~ ~ ~,-oroooir..~nrliilrdc
~--- . . . ..
ni.iiira.lo. iiiircsv>alldadc.oublicdadr. niorJiJxdr aUnin,.irii.ia. cun-
iiole juisdicionnl c rerponrabilidadcdo Estado par ator adminiruiiivor ( C u r ~.... o cil.. p. 86 c rr.1 C.A. BANDE~RA or M a u csclarsssquc nüo seconfundem "inicrerrci ptim$rioi - que %aoOS intewrrrr da co-
" O Ps*l Cnnslirucional da L l c i r a ~ h Curitiba:
, ZNT. 1997. Ictividrde como um iodo - r iniereiszr rzcund$rioõ. quc o Estado (pclo 36 faro dc ser sulcito de didlor) po-
<" A erpmrsão "vmtijosidade" nao crirtr em bom vcmkulo. Pede-se ticeiqa para sua u l i l i z q l o prla nPo ra- dcns irr como qualquer outra prrror. isto 6. indcpcndcntcmcntedc sua qurlidadc Jc servidor dc inicrcszi
rirfatoridade do vocbbulo "vantagem". A vanrajoridadc é a qualidade dc vantajoso qus algo apmrcnw dc Lnieiros" (Elrmrrilor dr Dirriro Adrninirirariw,, c i l . p. 22).
Mancar Jusreii Fiwo 51

A vedaqão 3 disi"minaCãoinjustificada não imporia pmibir;ão de superar defeitos menores.


Ar diferenciaqócs conrianles do ato convocatório devem atentar para os limites acima indi-
irregularidades irrelevantcs e uuirus encontradiqos na atividade diaria de scleçw dc
cados. Sera invalida a discriminação contida no ato convocatótio se nóo se ajurtu ao principio
propusias.
da isonomia?' Ser6 esse o caso quando a discriminar;?.^ for incompatível com os fins e valores
consagrados no ordenamento. porexemplo. O ato convocat6rio somentepode conter discrimina-
5) 0 Princípio da Isonomia çdes que se refinm h "pmposla vaniajoia". Quando define o "objeto da licitaqão". estabelece cnn.
Ha equiroco em supor que a ironomia veda difercncia$ío ente or paniculares para contra-
comilantemente os limites para qualquer discriminação. Assim. o alo convocat6rio viola o prin.
taqão com a Administração A Administração necessita contratar terceims para realizar seus lins.
Logo. deve escolher o conuaiante e a ornposta. ISSO acarreta inaia5tAvel diferenciqa entreos par-
cipioda isonomia quando: a) estabelece disetiminac&odesvinculadado obieto da licitacáo: ~~,. h>
exig@ncl=dcsncces.6iid e quc nJo emo.vC vdniagcm p u a a Admln.stra(lo: c1 impi>e requintar
.. "=vi
,.~ -
ric;lares. Quando a Administraçào escolhe algu6m para contratar, esta efetivando uma diferencia-
&sproporcionailos com ncce<sidrJes aa íurun <oniratbgjo, d j rd0.a dl%nrniiia(hi uienliva dc
?ao entre os interessados. Em temos tigorosos. est6 introduzindo um tratamento diferenciado para
os terceiros.
rlluic< .onctirur~on~is ou lcnur. -
Toda e qualquer discriminaçáo devera comiar do ato cunvucatdrio. Não são "Alidas discri-
A diferenciação e o tratamento discnminatório são insupnmíveis, sob esse ângulo. Não se
minaç6es "inovadoras". introduzidas após editado o ato convocatório." Se é impossfvel (e inde-
admite. p r é m . a dircriminaqão arbitraria, pmdulo de prcfcr2ncias pessoais e subjetiva5 do ocu-
rej6vel) suprimir ar diferenciaqóes, devem e l a ser definidas de antemão. Tambbm sob esse ãn.
pante do cargo público A licitação consiste em um instrumento jurídico para alastar a arbitrarie-
dade na seleção do contratante. Ponanto, o ato convocat6rin deverá dcfinir, de modo objetivo. as gulo, o ato convocat6rio envolve auto-reslricão discricionariedade administrativa.
A tsonmia iaiitbéni x aplica no i r i n s i ~ r s ooa Iiciia(ão Ap6s edntauo o ato ccnvorat6ro. o
diferenqas que são reputadas relevantes para a Administração. A isonomia significa o tratamento
pnnripio da ironaimia conilnui aplicJvci. Traa-<c.cntão. ua is<mnomirna crccu\b da i'iia,ao
u n i l u m e para situaq0es uniformes, distinguindo-se-as na medidaem que existadiferença. Essa
Tudos o i iniercsiados c pani<.=dnics mcrcccm tratamento idtnt.ro "
fórmula acarreta inúmeras conseqüências.
C. A. BANDELRA DE MELLO pòs a nu a enorme gama de desdobramenios do principio da iso-
nomia'' Igualdade não significa invalidade de todo c qualquer tratanicnlu disçriminatdria. A dis- 6)A SdeçBo da Proposta mais Vanhjasa
criminaqão enue situações pode ser uma exigência inafastavel para atingir-se a igualdade. N e s s A licitaqão biirca selecionar o coniratantc que apresente as melhores condições para atender
caso. o tratamento uniforme é que seria invilidu, por ofender à isonomia. Seguindo u raciocínio a reclamos do interesse público, tendo em vista todas as circunstincias previsíveis (preso. capa-
de C A. BASDE~RA DE MELLO.a discriminaqão pode ser admitida quando presentestrês eiemenlos: citação técnica, qualidade elç.)."
a) exiwencia de difeienqas nas pr6pnas situqõesde fato que reráo reguladas pelo direi-
to: 6.1) Indirponibilidode do inrenssepúblico
b ) correrpondencia (adequyão) entre tratamento discriminat6rio e as diferenças existen- A licitação envolve a pratica de iima rene o d e n d o d e atos jurídicos (procedimento) que per-
tes entre as situa~õesde fato; mim aos parriculares interessados apresentarem-seperante a Administração, competindo entre si.
c) correspondência (adequacio) entre os fins visados pelo tratamento discriminatdrio e os em condições de igualdade. O ideal vislumbrado pelo legislador 6. por viada licitgão. conduzir
vnlowr judJic<iicon;agrndor pclo ,rdcnamciiio j l i i d i ; ~ a Administmção a realizar O melhor contrato psslvel: obter a maior qualidade. pngando o menor
F.m {irtuac dr> cun:idu na 1e:ra (a,. se:á invbltda a d.arim~na;ão mada pcla p d p n a c 1 ou preso. Rigorosamente. trata-se de desdobramento do princlpio mais basico e fundamental que
aio admini\trainvu 4uc iiru rrirate urnadiferen(acfcu\3no mLndo real Sob c<re h g u o. o Jircl. orienta a atividade administrativa da Estado. Toda atuqzo administrativa se orienta i conrecu-
to náo cria adiferenia. mar areflete. Odireita &nas podecriaro tratamento juddico diferenciado, $ 2 do~ uinieresse piiblico. O administrador não possui disponibilidade do interesse que persegue.
Mas a diferença. em si mesma. tem de existir antes e fora do direito. E m alguns casos. a Lei faculta ao adminiitrador liberdade para escolher o modo de realizar esse
Segundo o exposto na letra (h), não e admite que o direito adote tratamentojurídico disso- interesse. Surgira a dixricionariedade. que significa, contudo. liberação do administrador quan-
ciado da diferenqa. O tratamento jurídico diferenciado se justifica pela exisi?ncia da diferrnqa, to ao fim a perseguir.
Logo. esse tratamento juddieo deve sercompailvel com cssa difcrcnça. Alem disso. segundo ex- i 6.2, ldennficoqãodda vonrugem
porto na letra (c). deve haver compatibilidade entre a diferenciação jundicae os valores juddi- I
cor conragrndor noordenamcnto. Uni tratamento jurídico diferenciado conduz a cenos fins e pro- U m problema delicado reside na identifica$áo. na vida real. daquilo em queconiisrc a "van-
duz a cancretizaçãa de cenos valores. Se tais valores e fins forem incompatíveis com os valores tagem" da Administração. As dúvidas sobre esse tema retratam a pluralidade de facetas do pr6-
jurídicos (consagrados uo ordenamento jurídico). haverá invalidade. prio conceito de "inleresse público". Conforme se privilegiar um determinado ãngulo do Interes-
E m temos mais diretos, C. A. BAYOEIR%DE -O sintetizou seu pensamento ao afirmar que se público. diversa seria a conseqU€ncia acerca da vantagem buscada pela Administração.
"o princlpio da igualdade consistc em assegurar regramento uniiome ?AS pessoas que nho sejam Em regra. a vantagem se relaciona com s qucstão econ8mica. O Estado dispõe de recursos
entre si diferenciaveir por razões lógicas e substancinimentc (ino C. cm face da Constituiç?~~) afi- escassos para custeio de suas atividades e realizaç5o de investimento. Ponanto. e sem qualquer
nadas com eventual disparidade de tratamento".'" exceção. a vantagem para a Bstadu se relacionacom a maior otimização na gestão de seus recut-
Como a f i r m a m L u n ~VRU-EFIOUEIREOO e SERGIO FERRU,''a desigualdade não 6 repelida. O
que se repele C a desigualdade injustificada"?" " Ecirlcm inilmemr dccirár judiciais " e s c reniido. confomc julgados em LcrSTJfiRF221301, 5142: Paro-
A incidência do principio
. . da isonomia sobre a licitação desdobra-seem dois momentos. E m nAIud!ciArld 7/80. Rcvix!a das nhunatr 419146. 591,216. 6181193, 64469, 666180.
uma pnmeira la,c. ,$o fixad ir n. i ntino, Jr oifcrencia;io que a A d m i n i r i r q i o rdoiard prrd ': Coníomc RSU 411.41 1.
rr:iilher ii ;onuaiarte. t m uma segunda fax. a Admtni~traçlcvcnficarl quem, crincreiamcnte. " Confira-se pyewrde G ~ x ~ ATAria*. rm onde .ao crrminadnr divenu hipdicrcs dc rnrrmento oírnrivo da
iionomir, scam$sodo inulidade da IicilWo i"Lici1wDci". R~XMIO d. DirOID PYblflco 171241>-152,juliset.
piernihe n r i r intirinionamcnte a, difereii(a, hc\\c. doir inunrntos. incide o pnncipio Ja iso. 1991)
"
A m m o C ~ a l o Qí ~ mA A u a u e r l d o r i r a uma resralvr acerca da consinieZo Icpirlativa Para ele. r ti-
c i t q i o rem por finalidnde n adcqumia c i c ~ q dLe um cantnta vintaloro. ~ c r i c a &c nüo bscir relcsiona
.' C.inlir~rc U Ciirir.,i.. J,r',i<~i di /'ir r ' p ~ udo 1y.i do,< S . i P.rl, R T . 1971 uma proposta. poxs o fundamrnial t svencar o coninto. Dtpoii. s liciio~üonla vira a oblrr u m vantagem
Pnn.ip~~ dd I,.,<
. m - ' , ke.81 d ~ , . m ~ ~ o< ! #O..e.;t
~ c /'m~!,c. . h3 maior para a Admini9rwPo do que aquela que pi5sa bcr arrcgurada ao Itcilanic vencedor ("Dirpenro da Li-
D,r?lrr. r /n<r p o.l!~~.rJ I !,;i,qri.3 :'«1 S j , ?=.o M>.bc.io< ,994.p 24 ! cimçao por Emcrgsncia'', Revlio Tirmpr~raldc Dirdo Público 11186. janhbnl 1991)
sos econôiiiico-financeims, O Estado tem o dever de realizar a melhor contraiafáo sob o ponto uma sucessão formal e mecânica de atos. A succssáa de atas siznifica a dissociaqáo temporal e
de vista da economicidade. -~ Isso siunifica
~~~

~c aue a coniralacáo COmDOIU avaliacão como mcdalida- Iágica dos diversos componentes da decisão do administrador,
de de rellção curto-benr'ílrio A c r o n o m ~ c ~ d ~6 docresultado d3 romp3ra;áo envc encargos as.
sumidos pelri trtado e direltos a ele atnhidos. em \irtude da rontrataq3o admini<trattba Quan- 7.1) A crousióo do dircricionririedode
to mais desproporcional, em favor do Estado. o resultado dessa relafão. tanto melhor atendido Cada fase da licitação culmina com uma decisão. Mesmo nas (ases ditas internas (tais como
estará o princípio da economicidadc. A economicidade exige que o Estado desembolse o míni- "definicão do obieto a ser liciiado" e "elaboracb do editai"). são tomadas decisòes fundamen-
~~~ ~ ~ ~
. ..
mo e obtenha o máximo e o melhor E m orincíoio. a economicidade se retrata no menor oreco oaeo
pc.0 t,tadri ou i i r i mlior laiiri' por clc rcrebido. ;uníriniic r nalucera da ronu.iia;ão
. . . u
i a s p3r4 defiiiir futura runirataqáo Existe uma "zrpzrializ.i;io"em cada fase da Iicttn;lo O u
seja. em cada fase. a atenq3o se dingc a um reno aspecto do problema. Cuida-<e ~ r um . ángulo
A \aiiiagem nao ,e relac~onaapenar e e~rluri\.uncntrcom a quoiãd finm:eira O Estado especifico da quebi3o a ser decidias. De outro Iado, cada deci<ão crindiciuna u ~ e g u ~ m c ndri to
necessita receber prestacães salisfat6rias. de qualidade adequada. ~e nada serviria ao Estado pa- procedimento licitat6rio. Assim. quando se define o objeto a ser licitado. está se condicionando
gar valor irrisório para receber objeto impresbivel. Muitas vezes, a vantagem tbcnica apresenta . .
o conteúdo do ediral. O conteúdo do edital restrinee as oossibilidades dos cuncorrentei e delimi-
..
relev9ncia tamanha aue a Estado E m de deixar a oreocuoacão financeira em seeundo olano. - .
Cumo rcgn, a banrqcm da r o n t r u q 3 o >: vadul em beneficio5 financesrosou t6cnicos I'or
ta AS pmprisid, que <?riu aprcc.ad3s ctc D i aludir-se ao principio da r inru.aiãn ao cdtial. para
indirdr r i exaunmcnlo da rompetin:ia discriciondna Ao produlnr e di\ ulgar o a:o con\ocai6nri,
t o 1 1 OS cnttnus dc julgamentn das l~iciwqõesobedecem. has~iimcniea cnttnoq dc balor e.on0 a Admini,trqãri rxrr:ita j " i Z 0 S de conbenién;ia e oponunidadr' sobrr' o nhjetri a ser rriniratado,
mico e de qualidade técnica. os requisitos de panicipaç50, os crilirios de seleção do vencedor, Se a Administras20 identificar.
Mas a vantagem da contratasão não se restringe a isso. H&ouuas configurações para o inte- posieriormente. algum defeito na sua a t u i s b anterior, ser-lhe-á assegurada a faculdade de rever
resse público. Assim. o interesse público pode exigir providZncia de urgência. para evitar risco o ediial - mas isso impunará a invaltdação do cename e a renovaçáo da competisão. N o curso de
de vida a oaniculares. A vanianem. ~ ~ ~ -
=~ . nesse caso. estará relacionada com a ureência. mais do oue
com r i \alo, rcunhmicn ou a qualid~detL'cni. 1 Serd pos,i\el, nc,re, calrir. dispenha a l1i;11ajao
uma licitação, 6 vedado alterar os critérios e as exigéncias fixadas no ato convocatório.

crr~liza ironiraia;áo direta Crimo regra purim. cogit~.\ede \uitagem .rimo querijo finrnrei- 72) 0 conimle sobre os ator decirdrior interlocurórios
ra e tbcnica. Sobre o temil. voltar-se-á à anAlise por ocasião dos comeniirios ao an. 24 Cada fase da licltaçb se submete ao crivo de connole. Adotada determinada solução, a de-
cisão cstá suieita a controle (tanto administrativo auanto de 6reão5 externos). Também de modo
6.31 Predererminocóo do vontorem e licirocáo Inerente a todo pro:cdimecto. aplica-re r i prinrlpio da prr.lu\dn. insiiiuto desen\ol\ido no ;am-
f ohngd16riri.'por6m, que ~~dministr;(áo defina o conitiido da \antagem, ante, de pnimo- po pro~csrudl.A prcclusão fun2irina :orno um impedimrnto ao reiomo do prored.mentri a zstd-
e
\er d I ~ i t i t ~ ç i o nr'cesbdno
. e
ter ronsciincia de que a Iiclta~ãoiem na1ur:za in.l~mental a \ i a pio anicnur. f icd3do que,t.rinar. nas faws suhsequcntr<. aquilo que foi oh~clodc dcrirao em Iase
prcbisu pelo Direito para atingir ceno fim. com obscnância dc :emb pnnclpios e satisía;jo de anterior.'
valores específicos. O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por
Para que a licitacao seia realizada. é indispensável determinar ojím a ser buscado. Se a Ad- regra. o resultado final não decorre de qualquer decisão subjetiva do administrador. Vence a lici-
rninisuação ignora o f i m q e; persegue. é óbvioque realizará liciiaçaodespmpositada. Ali&. essa tação a proposta que se configura como a mais conveniente para a concretização do interesse pú-
hipótese não é assim tão rara. Muito pelo contririo. não são poucos os casos em que a Adminis- blico. segundo criiérios objeiivos. A liberdade de escolha vai sendo supriniida na mcdida c m que
tração desenvolve a licitação erraiicamenie. sem perfeita consciência dos fins buscados. Essa b o procedimento avansa. Ao final. a regra 6 a ausência de espaço para uma decisão discricionhria.
uma situa$ão lamentável e que deve ser eviiada a todo custo. Isso significa que ainda que sz mudassem os julgadorei, a decisão adotada na última fase teria
A Administraqáo. antes de elaborar o edital. tem o dever de determinar o fim a ser satisfeito. de ser a mesma.
Não se trata de identificar o objeto licitado. tão-somente. E imprescindívrl definir ângulo sob o
qual o interesse público ser& perieguido. Todos os fatores relevantes deverão ser sopesados. Tudo
isso deveri ser retraiado nas regras do aio convocatório. A l i deverá expliciiar-se o que se reputa- Por outrri lado. a< respost~sa e<clirccimcntos so!i:itadris pelos interes\adris apresentam cu-
- -
r i como vilnorem vale dizer. como a Administracio buscará realizar excelenlemente o inieres-
re púh1i;ri e qual inpulo do ~ n c r c s i epúhli;o prcprindcrarA. Os cnttnos de ju.gamento da Iirita-
nho \inculante para ~Administra(ãu.liso significa a impo<\ihilidade de a Adminisrraçio frirmular
cena inlerpreta~bpara o ediial r . depois. pretender ignorar <eu enrcndimrnto prettnto iiesse
ç i r i exlenonzam essa abal13;ão da Adminirira~io.o que nao significa que rr' idr'ntifiquem os con- sentido, j i se decidiu que "A resposta de consulta a respeito de cláusula de ediial de concorrên-
c~iiri,dr' "cni6no dc)ulgamenlo" e "\anlagr'm" Oc"l6rio de julglmento o InS~Nmentode a\a- cia pública é vinculante; desde &e a regra assim explicitada tenha sido comunicrda a todos os
liasão objetiva da compatibilidade entre apmposta e o intereis<público buscado pela Adminis- interessados. ela adere ao edital." (STJ. REso 198.665-RI.. rel. Min. Aai P*ucrvoLEal
tra$áo. Nem mesmo o princípioda vincuiaçãO'ao edital autoriza soluyio diversa. a quál se impõe
tamb6m como derivação do princípio da moralidade.
7) Esgotamento da Discricionariedade: Vinculaçáo ao Instrumento Convoeatório
Impõe-se. assim, a objeliva~áoda decisão e da escolha do adminisirador. Isso significa que 8) Principio da Legalidade e Competência Vinculada
a Lei imoòe que a selecaido co"traianie e a definicão do iir6prio "conuaiu" seiam k i i r a d s d o
plano dai meias cagitaiões pessoais e particulares >o agente administrativo exexita a íun-
N o omcedimenio licitat6rio. desenvolve-se atividade
-~ vinculada. ISSO
~ ~~
-
sienifica ausência de
liberdade (com" m p n j para 3 autoridade adminiemtl\a responsá\c. pela c o n d u ~ i rda
~ -~
~~

i Iiciraqão
~

ção de julgar as propostas. Para isso. submete a escolhado adminisirador a um "pmcedimento" - A lei define a, rund.ções Ja aiua;ão dos agentes ~dminisiratitos.eaahclc;endo a ordenqari (se-
ou seja. uma sbrie ordenada e conjugada de atos. cuja sucessão conduz a uma decisão final sus-
cetível de controle quanto à racionalidade. adequafio e conveniên~ia.'~A licitação não é apenas
Do Procrdinrrnro Adminisirorivo. Sao Paulo: Jorf Burshairky. 1976,porrim. c o mais rcccnic c cxsslentc Do
Inn(omnro: Teoiio Gero1 do Aio, do Piocedimmro do Pror<~ro Triburirir,, 2' d., R m de Janeiro: Fonn-
" Para C. A. B ~ r n ~ i aDE* MELW.piadimcnra adminirtratiro "6 uma ruscsrBo ilincritia e cocadsrda de ator rs, 1997. ConTirsse, abaiso. a rslsvhcia dor cfciror do natureza prncedimcnrnl da liciiogdo.
adminiruativor que tendem iodos a um rcsulrada final e conslurivo" ("Rossdimento Administrairo". Dirrilo Arcrca do tema, conrulo.re Mwion C*rrmo Rurisr Fnwo.A Prrclurüo no Direiro Piorrrruul Cii~il.Cun-
Adoiinisimiiro no Cooriiiui(Co de 1988, SBo Paulo: RT. 1991. p. 10). Confiram-se. ainda. ALs~lrnXAYLEI. iiba: Jumb, 1991,pmim
qüencia) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou natureza teieológica da disciplina~urídica.A regulaçáo jurfdica visa realizqao de ccrtos valo-
res.
-.,. . -
siihie,iv;is
E e\idcntr. duc ,cnr in, ia\cl I-fiirmar r i pnuedlmenlo I.cttatónu. derde a f s e interna, numa Isso signirica. c m primeim lugar, umaponderu~õodos valores. uma esptcie de "valoragáo
ati>luaJc i n t c. ~ ~ ~ l m c \in.ulad~
ntc lei I>siiacarretaria a nerr'rsidadc de uma lei dicr~pltnando dos valores". E inevilivel u m certo atrito entre eles. Determinar a realização integral e absoluta
de um valor poderia inviabiliiar a realira~áode auuos. Assim e por cremplo, h& tensão pcrma-
cada licitação. A estrita e absoluta legalidade tomaria inviavel o aperfeigoamenlo da contratapo
adrninistrariva. IJma vinculacáo assim amde e exaustiva seria tão .preiudiçial nenic entre Justiça e Segurança. A pmporcionalidade significa o dever de realizar, do modo mais
. e indeseiável quan-
intenso possfvel, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico. P o n d e r a r os valores
t o a tiiral Ilhciaqáii do administrador para fi~rmal.,sr o c<~ntrata que melhor lhe apmu.essc
significa compatibilizi-10s. o que pode exigir uma relativa aienuaçào de cada qual dos valorcs
Por iscii. a .c, resrdhl au1iinom.a para a Admintswa,lo detintr as ciindigixs da conoataqào
envolvidos. Essa ponderafáo se desenvolve tanto no planu normativo abstrato como na dimensão
admini\rrjti\a Mac. ~imultane~mcnte. estrutura ii prorcdirnento Iicitalóriii de modo a rclinngir
da aplicação concreta. O Direito pasto eontém a panderação realizada pela sociedade em relação
a discricionaricdadc a detcrminadar i u e s ou monintos especfficos.
aos valores. Mas isso 6 insuficiente. porque o caso concreto sempre apresenta inovações e com-
Reservou-se à Administração a liberdade de escolha do momenio de realtzaçEo da licitação.
plexidades imprevistas e imprevisiveis. O aplicador da norma s c r i obrigado, por isso, a exami-
do seu objeto, da especificação de condiçdes deexecução, das condiqóes de pagamento etc. Essa
nar o caso concreto e avaliar os valores a realizar e em que medida. k s o i m p k produzir uma cs-
competência discriciunána se exercita no momento prepararbrio e inicial da licilacão. Uma vez
pécie de hierarquia de valores para o caso concrelo. o que nHo significa liberação do interprete
realiradas essasescolhas, exaure-se a disçricionariedade e não mais pode ser invocada ou. mais - em face do Direito pasto. Trata-se de aplicar o Direito e nao de impor convicções pessoais. A hn-
corretamente. se a Administr~çãopretender renovar o exercício dessa faculdade. estará sujeita a
são do aplicador doDireito ser$ de compatibilizar os valores (consagradns no Ordenamento c
refazer toda a licitaçF.o.
vivenciados pela sociedade). de molde a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. Quan-
Assim, a Administração tem liberdade para escolher as condiçóes sobre a contrato hitum.
do tal for impassfvel, deved escolher a realizaçbdo valor de maior hierarquia. Ainda ai. devcri
Porém.. deverá
- - valer-se dessa liberdade com anacedencia indicando exaustivamente suas esco-
adotar a solução que impone o menorsacrifíeio possível para o valorde hierarquia inferior Seri
~ ~

lhas :ais c\rolh~t<<crGiirçncignddas nri atoriin~ocaiónii Ja Itritagãu. que pauar5 a reger a ron-
despmpa~ionadaa soluçla que. invocando a necessidade de realizar u m certo valor, pmdurir u
dula hrtuiadu adm.ni<tradJr AlCm rln lei. o instmmento con\oc;it"ro da Iicita;du detemna a i
sacrifício de uulro, cuja relcvancia seja cquivalente. Entre duas alternativas, dever& optar-se por
condi,oc\ a ~ c r e m o h s c r ~ a Jpclor
a ~ cn\ol\tdos na I i r i l a ~ d nA ~incula~loaunortrumcoi~,~nn\o-
aquela que acarretar o menor sacrifício passível para os valores prestigiados pelo Ordenamento e
cat6riÓ complementa a vinculação i lei."
pela sociedade.
Como se veri abaixo, o ato convocat0rio possui caranerisiicasespcciais e anbma\%.Enquanto
Como derivação implicita, deve-se prestigiar a instrumentalidade das normas jurídicas e m
ato administrativo. não se sujeita integralmente ao princípio da temporalidade (o ato posterior
rela~ãuaos fins a que se orientam. A proporcionalidade exclui interpretações que tomem inútil
revoga o anterior). A autoridade adminirsatlva dirpãe da faculdade de escolha, ao editar O ato
a(s) finalidade($ buscada@) pela norma. Se o Ordenamento consagrou certos valores e imp8s
convocatóiio. Porém, nascido tal ato, a prápria autoridade fica subordinada ao conteúdo dele.
regras como forma de sua realizaçáo, é vedado ao aplicador adotar interpretação desnaturadora.
Editado o ato convocatório. o administrado e o interessado suhmetem-se a um modelo noneador
A proporcionalidade valida apenas as interpretações coneretamentc adequadas a realizaçso dos
de sua conduta."Tomam-se previsíveis, com segurança, os atos a serem praticados e as regras
valores consagrados no Ordenamento e viveneiados pela sociedade.
que os regeráo. Restari margem mínima de liberdade ao adnilnistradur, usualmente de ertensa.0
Nessa a c e ~ ã omais generica. o principio da pmporeionalidade permeia todos os aspectos do
irrelevanre.
Direito e da atividade de sua interpretação-aplicação (inclusive os setores do direito privado).
9) Princípio d a Pmporcianalidade (Raroabilidsde) 9 . 2 ) D i m n s d o publicírfica da p m p o r c l o n a l i d ~ d e
Toda atividade administrdtiva está submetida ao pnnclpio da proporcionalidade. O qual com-
Mss a pmporcionalidade pode apresenlar-se como instmmento vinculado especificamente ao
porta uma dimensão amplae uma resrrita. O principio da proporcionalidade teve origem no D i -
direito público. atinente ao exercício dos poderes enatais. Configura-se como instrumento de cnn-
reito alemão e se difundiu para toda a União Européia. especialmente após sua consagração ex- tmle dar medidas estatais (legislativas, administrativas e jurisdicionais) que imponham restrições
plicita nos Tratados de Maastricht e AmsterdE.''
ou encargos aos pmiculares. Como ensina MICHAEL KOHL, "a proporcionalidade de uma medida
é estabelecida pela satisfqão de u m teste de três estágios: 1) a medidadeve ser apropriada para
9 1 ) B.nirn,Go gcniilra d<i p n i p o r r ~ o n o l ! d a d e
o atingimento do objetivo (elemento de idoneidade ou adequaç20); 2) a medida deve ser neces-
6 possi~r.ldi\tinguir uma dimensão gcnénca do principio da pmponiona idade. \ok cujo sária. no sentido dc que nenhuma outra medida disponfvel seri menos restritiva (elemento de ne-
enloquc podc ele scr reconJuz.do aii :onceito de ralosnili lailr. kssa abordagem sr. rclacl>na B cessidade): 3) as restrigões produzidas pela medida não devem ser desproporcionadas ao objeti-
" Por irra. j á se drcidiu rei imperiosar .'., obsenânsia estrita doi temos do cdifnl. puc "ao dd ensejo L od- vo bu,scado (elemenlo de proporcionalidade siriera ~rnsu)".'~
mirráa de ~rir6rioraumr. mrmo que mais vaniajoror h odminiriragb". (XITIESP 1031157) E oportuno examinar cada ângulo da questão com uma prohindidade u m pouco maior
" Nesac sentido. Rer;r,a dor Tribzinoir 641169.
Bcm por irra, e ~rnporr1vdrurmnrr a bibliografia yobm o icmb quc é imnin. Todos os manuais uaiam da 9 . 2 . 1 ) A idoneidade ou adequu~õo
assunta. Em tema5 mair aprohndador. podcm rei refe.dor 1 0 s M ~ r i u ~Scariim r CoasEi* Ilgolidodt r Au. Por idoneidade. entende-se a compatibilidade entre a medida adotadae o fim a ser atingido.
ro,iamio úi,iriarioi Coniraior Adminirir~livor. Coimbm: Alnudina. 1987: N i c ~ o u EMRIOU. r 7k Prin- Como aiirma a jurisptudencia alemã. háadequação de uma medida ''dcade que com sua ajuda se
cipie o/ Pi-~poi.rionoliqin Euiopron h - a Compororive S~rudy,London: Kluwcr. 1996: DIANA-UIUIUGA- possa sensivelmente favorecer o (atingimento do) resultado desejado"."
r m ~Priiicipiu
. di Proporzionolii r Sinducaro Giur,~dii;onulr m l Diriini Amminiiirnrir.~.Milmo: Giuffrt.
1998: EYLLINEUIS(OT~.),7k P r i n c r p i ~ / P ~ ~ ~ o f l ~ ~ rhe
~ l 1Uws
i i ) . of; nE ~ r o p eOxford
. md Ponland: Han A apuração da idoneidade de uma medida pressupõe deiinir, de modo satisfatório. o objeri-
Pubhahing. 1999. Na Brasil. o rema tcm sido enfrentado no jmbilo das obras gerais. Em e m r monagr6fi- vo a atingir. Ou seja. não 6 possfvel aplicar o prinefpio da proporcionalidade sem determinar o
cos, davcmdcnr-se os trabaihos & RAQUEL Dmin STWMM. Principio do Pinporcian<ilidodeno Dirrira Conr- " C~nnrziluiinnntLimin iu Rcgulolion xiih An,irompc,itirc EJfrrrr ,h< Prrnciplr o/ Pr<~pairiot<alir).. Flomn-
riiucinnul Broriiriro. Porto Aleprc: Livrana do Advogado, 1995: SUWA os Tosa> B~aaor.O Principio do $a: Europpn Univeaity InrtiNrc. 1999. p. I I
Proporci~nulidod~ r o Conrrulr dr Conrrinicioi~alidadr&r Irir Xeriiirivos de Dirrilor Fucdninrnl~u.Brari- D i ~ ~ ~ - U a wGurrr*.
ii* Principio di Propor;ionolir,i e Sindocoro Ciuiisdizionoir n r l Dirirto Amniinrrrinii.
lir: Urasiiia Juddicz. 1446; r a obradc Pwro Aa~iriioTkv*irr BUECHELE.O Principio do Proporcionolidu~
de r o InrrrpilraFyo do Condruicdo. Rio dc Janeiro: Renovar. IW9.
"
.
vo. cir p. 16.
56 COMENTIWIOIA LTIDE LIC~~AEOII
E CONTWTOI ADUINISI~~TIVOS An. 3' - -
- Mmrrr J u s m FILHO ,, . 57
- -

/ini concreto que buscado. Nesse ponto, não basta a simples invocação ao "interesse público" ncm . .
cionalidade. eis aue ofende ao orincioio da isonomia. Nesse caso. a via vara resrieiiar a isonomia
a utilização de expressões gramaticais genéricas. E imperioso considerar a questao em termos ii>nririe r m rJuiar interpreiaçücs respaldada, pe.0 pnn;ipiii da priiporc.unrliJ*Je A nrcrprctj-
concretos e determinados. ,Ao n j o prop>nionaJr ~nfnnge~ndcvidamcnteu m %alar uu pnniipiii ci>r-reradii pela iirdem lu-

5.2.2JAnecersidode
Como sintetiza G a ~ ~ r r"o a , principio de necessariedade impóe... a escolha - entre os meios L 4, Principio du pn>poriir>nolid<idedirrrtrir>noriedad~e i in<r<l~icào
todos abstratamente idbneos ao atingimento do objetivo prefixado - daquele cuja adogão impli- O pnnilpiii da prop>rcionallddJe aprc,enl~ ianiu maiiir rc.cvãniia quaiiii m3iur a Iihzrdade
que as menores consequências negativas para o interessado"?' Como é evidente. a dificuldade na du intCrpreie.aplli3dw du Dircitii Assim <r oass~piir4dc 3 IlbcrJlJe n r 3tI~lú1~1c de ~DII;.IC~~
aplicação do princípio somente ocorre quando existam diferentes alternativas h disposiçlo do
Estado. Se houver uma única opção, a necessidade estará evidenciada de modo inquestionável.
-
da ~ i r e k sienifica
o atribuicao de rioder iurídico DAescolher a solucão mais comera e adeauia.. ~.
em face das iiricnsiSncias Sc\scs ca<o<.a ai:vidade dii i~ircrpreie-~plirrdnr >criim~disumcntc
Nos demais casos (que são a maioria), faz-se imperiosa uma avaliação acerca da "dwosidade" inloiiiiadr prlii p n n ~ i p i ida
i priiporciiinalidrde A 8Je~iiifiirçdo da rnrlnor siiluçjo para o raso
de cada aliemativa. incumbindo escolher aquela potencialmente apta a produzir a menor resui- ciinireio dever9 ser lciid <iib invnsr influencia Jii aluJidii pnn;ip.o J5 q u ~ n d oo Dirciio b r n r .
çáo. O menor maleficio imaginável. cer uma soluç2o especifica, predeterminada com rigor. haver4 redução da liberdade do inttrpre-
U m exemplo permite apreender como se interpreta essa questão. N a famoso caso Cassis de te-arilicador. Ter-lhe-á sido subiraida (ou.. . auando
. menos. reduzida) a faculdade de escolha entre
~ ~

Dijon," a Cone de Justiça das Comunidades Européias teve de examinar uma regra do Direito diversas aliemrii~as.Ma.<p r r i ~ r m c n t eo. principio L propiirc~ondlidadeierA incldioo em mii.
alem50 que proibia cornercializaçãa de bebidas alcoólicas, distintas de vinho, com gradação in- meniii logiiainenic aniendr. quando produzida a noiniaiiba +c sr. bus;a aplicar
ferior a 3W. Dita regra se fundava na pressuposto de que a uibutaçso era proporcional à grada- Portanto, e nocampo do Direito Administrativo. pode distinguir-se a relevância do ~
ção alcoólica e que havia interesse público em manter elevados os preços de bebidas alco6licas
. r i n c.i p i o
da ~roriorcionalidadenàs hioóreses de atividade dischcionária e iinculada. Na orimeira. o admi-
pois isso reduzia o consumo. A Cone reputou plenamente válida disciplina destinada a reduzir n~riradorre;rhe J o ~ . r e i i o odever de esi'ilher a <oluyão m a l i rdcquada para'saiisiucr o inte-
consumo de bebidas alcoólicas, mas entendeu que, no caso, a vedaçao era inválida. Assim deci- resse pihlicii. Na uliima. o iniercs<c publt;o i wt.<feiio dtravtq J r soluçao dctcnninada em Iri
diu sob iundamento de que proibir a circulaçào de bebidas com gradação alcoólica mais reduzi- Coma decodncia, a atividade discricionária exige que o administrador respeite o princípio da
da não era a solução mais adequada para a realiiação do interesse público visado. Por Outro lado. pniporcionalidade ao fonnular as escolhas acerc~da~solução mais adequada. Isso s i faz Graves
o interesse em reduzir consumo de bebidas não poderia traduzir-se em medidas que vedassem a
da observârcia aos princípios jundicos iundamentais. os quais deverão ser harmonizados em face
circulaçãa de produtos com gradaçao alco6lica mais reduzida. A medida era desproporcional. eis da situação concrera examinada.
que produzia danos desnecesrários a interesses privados. impedidos de exercer cena atividade mer-
Não significa afirmar que a proporcionalidade não se aplique nos casos de atividade vincu-
cantil.
~ ~ ~ , a-- .,oronorcionalidade
Ou seia. ..,..
~ ~
- ~~ .
sienifica riue o fim não Ristifica os meios. Os fins buscados
piidern rcr lisiii>er luu\i\r.is. ma, a\ m s J i J ~para\ ruaciinreiuçáii Jevcm ser as ineno, Janosx!
lada. A solu~ãado caso concreto sempre envolve interpretação da norma ahrlrata e individuali-
.
zacão de seus efeitos riara a situacão real. Essa ooeracão . .
. terá de ser noneada oelo nrincíoio da .
pn>poxionalidadc. 6. &e nenli~malei exaure integrdlmenr a IihcrJaJe do iniCrprctr-aplicaJur,
piir,l\e.r O !nierei\aJi, tem o Jirciiode c ~ i e i queo r b i a d o e<colhr r alierniiivaque priidurax!
o quc dcriba dJ prhpna lcxiura rbr.hi da Iinduagcm. CaJa sipre~,du lcgi,ldli~a Jem~nJardinier-
menores SeqUelaS, os efeitos acessórios menos prejudiciais ao pmicular.
prrtação, impondo ao aplicador não apenas o encargo da revelacão do significado scm8ntico dos
9.2.3)A pmporcio~lidadcem sentido prdprio
A proporcionalidade em sentido estrito é um principio aberto. na acepçáo de envolver uma
vocábulos, mas em especial o dever de considerar ardenamenio iurídico em sua inteeralidade. -
0 s fins buscado, pelo Dire.1" e pela sociedade e n,im por Jidnte Segar ~nciddnciado p r i n ~ i p i o
ponderaçso acerca da i m p o n h c i a dos valores e interesses envolvidos. no hngulo específica da da prop,r~ionrl~dade niis casos de compeiCciia viniulaJa ciirre,piindciia a SdpOr aiiv.dade me-
relação entre meios e fins a reulizar Ou seja. o sacrificio produzido pela adoça0 de uma cena ramente mec2nica do agente administraiivo. o que não ocorre
medida não pode ser excessivo ou intolerável para os interessados. E m íiltima analise. não se ad-
mite que. para realizar u m ceno valor ou interesse, produza-se a destniiçX0 de outros. que mere- . .
9.5) Princíoia do orowrcioimlidade e ficitneão ,
çam a tutela jurídica. Reconhece-re aexjst&nci?.de valores fundamentais, cujo sacrifício não po- Em matéria de licitações, o princípio da proporcionalidade se traduz, antes de tudo. na ne-
der6 ser admitido em caso nenhum. Arrim. por exemplo. o principio da dignidade da pessoa hu- cessidade de equiliãrio na busca de dois fins igualmente relevantes. A realização do . principio . da
mana informa todo o Direito e nada pode legitimar ato estatal que acarrete o sacrifício desse pos- isonomia deve dar-se simultârcae conjuntamente com a seleção da proposta i& vantajosa. Não
tulado em relação a alguém. .
é posslvel privilegiar um desses dois fins como absoluto em si mesmo. A oretexto de dar - - ~
meniu cqundlcnie d iiid'is t i < intcerantes Ja comunidade. nbi C por\i\cl sairificrr a sr.lc@o de
Usa-

9.3) Consogragãojur(dico do princípio & pmporciomlidade proplrta mais bantajosa A reiipr.ica Iamhtm t vcrdideird
NXo h4 refer€ncia explÍcita no texto constitucional acerca do principio da proporcionalida- Em regia. a 3pl>~3@l> dn princ!p.o J A proporc.ona.idaJe apresenia maior r e l c t â r c i ~n i ~mo-
- ~. mas isso é irrelevante.
de. ~ -
~~~~~~
- . expllcita. Sua natureza 6 ins-
Não há necessidade de sua consaeracao . .
mento de ilaboracao do ato convocarório. Assim se passa ooraue. desencadeada a IicitacZo. re-
duzcm-sc radicalrknte a< iompciéncias di<;nciiinbnar. A discnciiinancdadc mais intensa par
rmmcnirl. eis que rc dcriina a norieu. onentar e iiinirolar .ipliia;2o e einterpr~isçâodo Direiiii.
~sregurrndoa supremacia d t ) ~~.alorere pnn;lptur iundamscisi, . enire tis guais avultam os da ocarijo da confrcç.% dc, ato conrocaidno e as ercolnas da Adminisiraçái> Púhlira deverão ser
oinnidade da Dc\*iia numana c da Kcpública O pnncipii, da priiporciiin~lidadedisipllna a reail- norteadas pelo principio da proporcionalidade. Em essCncia. o agente ad~inisirativodeverá m e n ~
z a k o coniun& harmbnica e concom;tante dos idemaii)~. p r i ~ .í p ~jundicos.
os~
A interpretação que -
surar as exi~enciasque serlo im~osrasao interessado. tendo em vista o inieresrc oúblico concre-
viola o princípio da proporcionalidade inliinge. conjunramente, outros valores e princípios. As- i o 3 <cr salisfetto DcverS piir excmplo, encontrar solu$ào que cumpa~.bili~e dois intcre,scs pú-
sim. por exemplo. exiggncia desnecessáriaconstante d o edita1& ofensiva ao princípio da pmpor- blicur ~untiaporti>\abcnura dii ccnanie h mais ampla panicipapu rlc iniercssados c çxzluslo dc
Iiciiantes inid8neos. A dcteminacáo dos requisitos de habilitacão é orofundamente rienncmda rielo
ob. C*.. p. 17. princípio da proporcionalidade. N ~ Oquer dizer que os demais ãn~ulosdo ato ço~vocatáno'não
" C u o 120n8, ECK 119791649~673 se subordinam ao dito princípio. Aliás, a própria decisão de realizar contraiação administrativa
58 CDMIN~~RIDSh LEIM L I C T ~ X TI~CMITWTDS
~S ADNIYST*+,T~TIVOS An. 3'

de cena objeta, envolvendo u m dispendio determinado de verbas públicas. faz-se segundo o prin. Na liciracáo. aconduta moralmente reomvavel acarreta a nulidade do atn uu do omcedimento.
cipio da proporcionalidade Sxisiindo imordtidadc. ala;'a.cc a aprrincii 'Ir cimpnmenlo 3 lei ou ao a o convoc~i6no.A ci,ii-
- .
Ma, iambém as decis6es adoV&&*s ao lonro do omcedimento licitatório deverão ser nonea-
Ja, pela propiiriiiinalidadc Toda atividade de ulgamenin \ela da fase de habililaç50 seja Jas
duia do adminisuador público deve auntar para n di,posio na regra Ieyrl e "3s condiçùes do ato
convncat6ii, 1se3 C necessano. mas náo s u f i c ~ e npara~ . validade dus atos
propo>ia-. dever1 respeiiar ii, pu\tulaJo. inemn'e, d propiriionalidade A moralidade e a pmbidade administrativas são princípios de conieúdo inespeclfico. que n?io
Como derivação imediata devem reputar-se invalidas as atuações adminirtraiivas que igno- podem ser explicados de modo exaustivo. A eiplicita$lo, nesse ponto. srrA sempre apmximau-
rem a necessidade de ponderu os valores e princípios. E invalida fundar a decisão na incidência va. Extrai-se a iniencão - .
. leeislativa de sue a licitacão seia
. naneada oela honestidade e seriedade.
de u m único e excluavu principio, quando diversos sejam aplicaveis N a maior pane das casos. Euge.se a presrnaçáo do inirres,r p ~ b l i r o acirra do egoictico in1crc;se dor pantcipantes da Ii-
a tensão se estabelece entre pmposra mois vanrajora e isonornio. A complexidade da tarefa da Co- ctta(ac i>uda m i a obrcn(áu de vantagens ccundm>caspara a pr6pnrAdminirtraçio
missão sera incrementada. eis que não podera fazer prevalecer um único desses interesses. Nem 0 5 princlpios aplicam-rc taiiii B riiiiduia do agente da Adminisiraçao como B dos pripnos ~ ~

ser6 oossível uma solucão le6rica antecioada. aota a resolver satisfatoriamente lodas as hio6te- licitantes.
,c? po,,ivcis Bem por i \ \ o a%ultadc relev2nr.iaa moiiva(áo dos aiiir deci%6no<.expondo e jus- 6 vedado ao administrador superpor um inieresse panicular (próprio ou de terceiro) ao inte-
1ifir.anJu a* valoraçóe\ e iundsmentu~que~onduziramBsconclusóesadoiadas resse público. Sempre deve prevalecer o interesse público (mas o interesse primário). Demons-
D m d o re\paldii a essa inenta(3n. o 1TJ ]A ilcrndiu que "Ar regras do pii,cedimcntn liiitat6. trado aue u ato foi oraticado vara atender interesse oanicular do administrador. deve ser invali-
n o detem hcr ~nterpmiadasde modo que. sem causar qualqJCr prejuízo à adm,nnriração e xis 8n- dadu. i).ante de u i a altrrnaika. o adminl,rndor d e ; ~ sempre apir com lealdade para com o i".
IcreerrJo< no 'cnamc. pii\*ihiliiem a pnicipaçüo do maior númem de concorrentes. a fim ae que iercsw púolico. A moralidade r a probidade acarretam impossibilidade de vaniagens pessoas <c-
<ela p o r s ~ a l i i i d o * ccnco::tnr. e n m "Ana pmpisia5 a ma.< vaniajosa"(MF n'S 006rDF rel M i n rem extraidas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vanmgens ou prejuízos decorrentes
JoçT 11-1 .;si>,,, O enrcral.menti, 108 renovado porocasiii, do .lulgamenio
. do RElr ii'5 12 17)-PR, de preferenciar pessoais dos tilulares & hinç6es públicas. Mesmo que nao retirem. direta ou in-
rel Min FRASCII LLI N m o . direramenie. qualquer benefício. os administradores praticam atos invalidns quando interferem no
destino da licitqãu para beneficiar ou prejudicar concorrente. O princípio da moralidade lambem
10) Princípios da Impossoalidade e da Objetividade da Julgamento se refere A conduta dos próprios panicipantea da licita$áo. A disputa deve ser honesta entre eles.

moralidade.
.
A imoerroalidade 6 emanacso da isonomia. da vinculacão à I c i c ao ato convocat6na e da
~ ~~ ~~~

.~
- ~- -~ Indica vedacan a d~stincães
- ~ ~ .~~
fundada
~- - - ~~ ~~~
.~~~~~
em caracieres oessoais doa interessados. A o
~ ~ ~ ~~~ ~
Devem guardar postura moralmente correta perante os demais competidores e a Administra~ão.
A imoralidade de sua conduta acarreta6 seu afastamento e, eventualmente. a invalidação do pro-
meno<. os carairerer pessoair de\em refleiir diferenças efe:ivas e con;retas (que wjam relevan. cedimento. Por isso. 6 necess8na a pr6pria disputa. Havendo cunluio ou composiçáo entre os li-
tcs para o- fins db Iiciiaçao) Exclui o suqeii\trmo do a g e m adminirtrativii. A deri,án ser4 i m - citantes estarao itusuados os princípios da moralid.de e da probidade. Dcvcrb irnalidar-se o Ler-
pessoal quando derivar racionalmcntc de fatores alheios A vontade psicol6gica do julgador. A tame, punindo-se os responsaveis.
impessoalidade conduz a que a decisão independa da identidade do julgadorM Em indmeras oponunidadea. a jurisptudencia recorre ao princípio da maralidade para optar
A "vantajosidade"da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O aiocon- pela soluçao pratica que seja mais compatível com os postulados tticos. Assim, por exemplo, o
vacat6ria rem de conter cnt6rios objeiivos dijulgamento que não se fundem nas prefesncias ou
escolhas dos julgadores. O julgamenlo d w pmporlas subordina-se obrigatoriamente aqueles cri-
. .
TCU reieitau a oorsibilidide de servidor da entidade aue oromove a licilacao ser contratado oor
u m Isciunie e o icz com fulcm nW apcna no an 9' da Lei n* 8 666. mas cspe~ificamentetumindo
drios." em \ i \ i a o pnncip o da moralidade (Decisfio I 3 3 1997. rel M i o B,\IU Jo\T B i . i ~ ~ i h , O FTJ
reconheceu a invalidade de um contrato nao apenas por defeitos especílicos. mas porque a aven-
11) Princípios do M o r a l i d i d e e do Probidade $a teria sido clnvada "com evidente aieniado h moralidade administrativa" (REsp ne 14.868-0-RI,
Ademais.
~- 6 ubrieatária
~c .~ .
o resoeito à orobidade administrativa e à m ~ r a l i d a d e . ~
O direitu reproa condutai incom?aiivei< dum valores jurídico< Em alpuns caso,. 1orna.se
rel. Min A r r r a ~ i oDE Pbv.4 RIBEIRO, j. em 9.10.1997).
Ressalte-se que a obsewancia do princípio da moralidade se i m p " "20 apenas ao longo da
proihtdnr E m ouiriis. a lei determina ciimo iibngat6ria uma conduta salorada como a dnira ca. licitaçaa mas lamb6m duranle toda a execuçao contratual.
paz de satisfazer a interesse público. Em hip6tese alguma, p r é m , a conduta adotada pela Admi-
nirtraçao ou pelo panicular poderi< ofender os valores fundamentais consagrados pelo sislema 12) Principio da Publicidade
jurídico. Sob esse enfoquet que se interpretam osprincfpiosda moralidade e da pmbidade. A au- Oum, princlpio referido 6 o da publicidade, que visa a garanur a qualquer interessado as fa-
stncia de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva A culdades de parlicipaçao e de fiscalizqão dos atos da licilgão."
6tica e b moral: A moralidade soma-se A legalidade. Assim.Üma conduta compatlvel cnm a lei, A publicidade desempenha duas h n ç k s . Primeiramente. objetiva permitir o amplo acesso
mas imoral, ser6 invalida. das interessados ao cename. Refere-se, nesse aspecto. A universidade da participação n a proces-
Ainda quando as expressões não tenham significaç$u precisa. a "moralidade" abarcaria a
"probidade". A utiliza@a cumulativa das expressóes não representa conceitos di~ersos.~'
. ..
so licitat6rio. Deoois. a oublitidade orienta-se a facultar a verificacão da reeulandade dos alas
u~~

praucadnr Parte-sc do pressuposto de q l r a< prssaar tanto m a .se preiruparlo em seguir a .e, c
a moral quanto maior for a pi~ssibilidadcde fiscal17qãa de sua conduta. Sendo ilimiiadas as con-
'L Como afirmou o eiiraordinho M. S r ~ a nF ~~ t u ~ oCn"... , da crrtncia do pmcrro liciivbrio. rcrritun for- dicixs de fiscalizaçán. habcra maior gaantia de que i>s 3105 será0 concior. Pcranic a CFI81. a
mal w p a de prcreruar a cteiy5ador co-cantraianler & qualquer influencia parcial dor sgmicr adminirtiari-
&antia foi ampliada (an. 5", inc. X X ~ E I ) .
vos" i"Liciia<lo. Fodidadcr - Eviiqao da Discriçionariedade no Juigamento". Revirro de Diirilo Públi-
co 7Wi8. ab"l/jun. 1986).
A aurencia de oublicidadc somente 6 admitidaouando outros interesses oúblicos oossam ser
" Para C ~ a ~ o n SLINDFUU, LiciI~60..,c~L.p. 21, suhordin8-$ciambem h op@olegalpelo mnor p ~ pm. d o
Aai conrreramna ofcnd~dii<Exirirm ciinlraiaçocs que envolvem questúcs sig!lo<a< Bem de ver que
os outras ctitétioi criabelssidar na LEi (anr. 46. 22 c 52). o *igilo n i i i pode s-r impostci de modo drbitrbno. mas de\e ,cr c u m p n i a m e n i e ~ ~ s i i f i i a dEm
o
'' Como disse C~arosPrmo CELHO Mo=& "o cidadlo tem dicilo a um governo hoocrto" ("Licilqbò'. RI-

O'
visia de Direiro Públiro 97lIW. jan.lmu. 1991).
Talvez aLsi renhi muindo a aturjo a por mera prrcauçao. A lei anotior aludia a "probidade" e
naa s"mordidadr". A m r a subsrituiçao dos ~ c m poderias induzir um ècraçso ou redupo do connddo
" Ann r i r i>~rr*ai
-
i~\tcnto,cq ~ rc pninrin gnndc ncccrrlradr nz rr'omd ra Icgisln(b de 1t;ilqao em arrc-
gumr a mal publirirad dl, Ii:ila(ír pa~. qur n r l o .< nnccirmn a !na amp o porrirrl", Iniciair 3 Ih.
radr c Sciviqo%Pubicos". acpnrala rr RI, riu dc Dirrir i PJblir i 911 50 ~ b rlun
l ,001,
nomarivo. a que nao era dcrejlvel.
60 -- iLEID( L I C I T ~ P ~r E
COMENTARIOS S
COHTR~TOS
AOMINSMT~VOS An 3'

iair casos. o principio da publicidade poderá ser afariado. mas nos estritos limites da necessida- Por outro lado, a ccoiiomicidade delimita a margeiii de liberdade auibuída ao agente admi-
de nistraiivo. Ele náo está autorizado a adotar qualquer escolha. dentre aquclas teoricamcnle possl-
Mernio no curro de Iiiiiaçi>er nomair rrràu auion,adss <iiusçi>e<em que e, afaria a puhli-
cidade. Assim. o exame de aspeclor té;niror de du.umcnios podc íarcr-seem reuniócs resinias
. . . -
veis. Dever6 verificar. em face do caso concre~o.aauela aue se afieure como a mais vaniaiosa.
sob o ponto de vista das vantagens econ6micas.
aos integrantes d a ~ d m i n i s t r a ç ã o Isso
. ~ decorre da prúpria natureza do exame a ser realizado. De
a
qualquer modo. os recursos déveráo subordinar-se plena publicidade. E ao sigilo conespnde- 13.3) Delimirapio do princípio da economicidade
r 4 cm contrapartida, a motivaçáo (tecnica) das decisões adotada. O principio da economicidade está modelado por très fatores, que produzem uma espécie de
delimitacão de sua incidência
13) Piincioia da Economicidade
- ~~~~ -~ 0 pnmelro relac~ona.rr .um dpceb.sibilid.air. Não sr.cxlpdoddmlnistr;idor pubiiiu o d o m
E m pnn;ípio. a iconomi;id~de ,e i r d d u ~em mcrt>a~pectoda indisponihilidade do tnleresse rubre-hurrwno do conhccimcniu do fuiurci Tods Jccis%o embora ccrcdda das ma!orcs cauielas.
público. Quando re afirniaque a Iiciiaqáo desinna-sea sclc:ionar a melhor proporia, impóc-se o pode reveler-se posteriormenle como inadequada ou prejudicial ao interesse público. Isso não
dever de escolher segundo 6 princípioda economicidade. D a i por que inúmeras conrideraçkr autoriza impugnqao a porreriori, fundada no argumenlo de que o curso dos fatos demonsmu que
sobre o tema j á foram efeiuadas a c h a . N o entanto, a quesráo exigemaior aprohndamento, es- a decisão náo fora a mais vaniaiosa. ,~Avalia-se a economicidade no momento da nrática
~ ~~ , ~- do-~ ato.
pecialmente em face da explícita referència ao postulado da "eficiência", agregado ao cnpur do tendo em tisia as i~r;unstincias c segundo 09 padrões namais dc conduia. Sc. c m id;c do con.
art. 37 da CF188 em vinude da E C n" I9B8. junio dc informações c adoiadas todas as cauiclas. a iIccis5i>aprercnivva-<e ;orno d r~cionalmrntc
mais adequada, o princípio da economicidade foi atendido. A aleatoriedade dos fatos rupervenien-
~~ ~ ~

, ~ ~ tes nao pode ser cnnsidcada para fins de avaliação do respeito ao principio examinado.
A Adminisrraçào Púb1i.d c,ii ohngaila a pcnr os recurso, finanieiros do modo mais razog-
vcl. O p n n ~ i p i urLi economi~idadepude repular-sc tamhem comocxtcnsáo do pnnclpio da mo-
..
O segundo . . .
nonto delimitador do nrincínio da economicidade reside na relevãncia de outms
valores. de conieúdo nio econbmico. que possam estar cm jogo Ncm scmprt a Adminislraçãi>
.-..---- rc depara i u m problemas aptnar pvtrimunisir O criitrio dc releqLiu &v iiirlhur alirrnsriva n i o 6
S l p n i f i ~ dqdc os rc.urros puhlicos de\erão wr adm~ntsirado, segundo regras t i i c u . com in rempre a maior vantagem ec<>nbmi;d Dcve-sc examinar $c d b~s;d pr.la iiidiur vaniagriii nio co-
tegral rerprilo d probidade O ~dmin.<iradorpilblicu n i o podc ,uprrpor eventuais r rpDl9iiCOF locara em risco outros valores, de hierarquia superior. Se a solução econoniicamente mais vanta-
interesses privados ao interesse público. N b se respeita0 princípio daeconomicidade quando as josa puser em risco a integridade de vidas humanas. o Esiado devera optar por outra alternativa.
decisóes administrarivas conduiem a vantagem pessoal d;admhistrador antes do que ao benefl- Esrad obrigado a escolher via mais onerosa economicamente. mas adequada a preservar a inte-
cio de toda coletividade, nriddde dor indivíduos.
Mas economicidade significa. ainda mais. o dever de eficiência. Não bastam honestidade e O terceiro 1 6 p i c o i ~ ~ ~ i f r l s uscc orelaciund ~ o as
m tormaltdades j u r l i L ~ ~Os Estado n b cst8
boas intençks para validação de atos administrativos. A economicidade impóe adoção da =lu-
.~
cão mais convenienie e eficiente sob o oonio de vista da "
~~~~ ~
eestão dor recunor oúblicos. Toda ati-
vi&~deadministrativa envolve uma relaçào >ujcitbvrl a cníciqur de ~ u s t oheneíi:io O dercnvol.
autonrado a cszolhcr ccna soluçãu fundando-sc cxclusi\nmcnlc no argumrnio da esonomicida-
de. Como regra. a mixima vantagem econbmica b insuficiente para validar um alo adminisirati-
v0 infringente das regras acercade formalidades. O exemplo mais evidente b o da contrataça"
vtniento d* niivid.de implica produçiu de ;u<io< r m d;vrnus nibcis Assim. hlirr?t<lrrelacionadn%
direta. sem previa IieitaçSo: ainda que vantajosa. não pode ser adotada senZo nas hipóteses
coiii o tempo. com a mão-de-obraei; Em contrapartida. a aiti idade produi ienes bcncfi~ior.
autorizadas pela Lei.
também avaliiveis em diversos âmbitos.
13.4) A quertCo dor "custosde rrnnsocão"e n abordagem econãntica do direito dnr liciiqõer
13.2) Conteúdo da econornicidnde e discricionariedade
A economicidade consiste em considerar a atividade administrativa sob prisma econbmico. Afigura-se relevante aplicar novas abordagens jurídicas à temáiica da formação dos contra-
Coma os recursos públicos são extremamente escassos. C imperioso que sua utilização pmduza ms administrativos. O prisma especifico dessa consideração envolve a questão dos chamados "cus-
os melhores resultados econ6micoa. do ponto de vista quantiiativo e qualitativo. HB dever de efi- tos de transação", configuração teórica elaborada por RONND H. COASE."Segundo esse pensa-
ciência gerencial que recai sobre o agente público. Ele tem o dever de buscar todas ar informa- dor, a decisão de contrater exiee do interessado uma aonderacão
,~ .
sobre todas as desoesas
~r
neces- ~ ~ ~

. .
~

cães oeninentes ao aroblema enfrentado. ránab A ublençáo &v uitlidade sobrc d qu.4 rrrra h t a ~ontraiaçioO "~usio"de uma uiilidade náo
Como repra. a <ele(ão da allemaitva lar <c-6 cm face dos bcneflcios pi)ienciss dc natureza se confunde com rcu "preço". Exihicm inilmeras dcspesds. arcadas pclo sdquirenie. que n5o inic-
econ6mic~c do, nscos en\olvidos Quanto muores os bcneficios econbmicos que poderão ad\ir grnm u valor pago A o u i a pane Assim. a conlrataqüu rrngc quc o sujcilo dewmoulse \alorcs com
de uma cena solução, tanto mais intenso seri o dever de adoli-Ia. assessoria (jurldica, tbcnica etc.) necessária h f o ~ a l i z a ç da
~ o aveiça. Mais relevante, no entan-
O principio da economicidade adquire grande relevo na disciplina do exerclcio das compe- to. pode ser o desembolso necersirio A adocão de orovidbcias nostenores ao mero aiuste. indis-
tCncias discncionicias atribuídas ao Estado. O legislador náo se encontra em condições de &fi- peniivcis A obtcnção conrrcta c maicnal dd ~ l ~ l ~ d ' aadqulnd;
dc Isso ahr~ngcdssessónalundira
nir. de antem~io.a solucão mais adeauada em face da economicidade. Ha escolhas aue somente p u a rccuncr ao Podcr Judaiáno c assim por dianic
poderão rer adoiaJdr no .aso .oncrer<>.lendo em viria as iircunsiãniiar cipccifiias. vaiivcir cm D a i se extrai que um empresário compóe seu custo por meio de inúmeras parcelas. destins-
Cace da< peculiandadrs Por isso. a l o remeic accolha au adminisirador. aVibuind<~Lnemargem
de Iibcrdade que p e m m a sarisfa~ãndo principio da cci~numicidade.Sob esse ângulo. a d i r n
-
das a satisfazer os curtos de tmnsncóo estimados. U m agente emnijmico orevi&nte tem de esti-
mar os nscos dc ~nadimplemcntodo adquirenlc. alocandu uma p a r x l a dc valor p w h~i c r frcnle
cionariedade iesülta (iambem) d o daeconomicidade. Ainda que outms fundamentos As despesas neccss6nas inilusivc s rccomr au Pudcr JudiciBno
condicionem a instituição de discricionariedade. 6 impossível considerar a liberdade do agente A figura du "cusio de trmsa(ao" sdquire enomc rclevin;ia como instmmenio tcúnco para
admirrisrrativo de modo dissociado da economicidade. Concede-se liberdade ao agente a d m i ~ s - orientar a Administração Públicana estnifuração e condupo da licitação. visando à obtençáo da
trativo precisamente para assegurar que opte pela melhor soluçao psslvel, em face do caso con- proposta mais vantajosa. O ente esratal tem de tomar consciência de que todas as reservas. res-
creto. salvas e privilégios que introduzir na relação com o pmiculer se uaduzirão em um custo econb-

" Confiram-se abaixo os somenl8nor ao 4 ~ ' L E-mo


L C anigo Codra-se Thc Fim, ik M o r k t d n d i k lou. Chicago and London: Thc Univcrsity of Chicago Press. 1988.
-
62 Caur~TLriiasA Lri or Liciracbir
-
r C a ~ i a ~ r oAo~i~israrrivor
r A n 3'

mie) r ,er pago A ampl.a,lo dr Incencra sobre a cxecuçio da prectaçáo ass"mida pela AJmi
nisiraçjo P ú l i i a e na cle\aqáodii prc,na ser p a u a um p3rit:ular E que a csiimativ3
, ~iletird
HELYLoPES MFIREUES refere-se ao principio da adjudicaçiu compulsória ao vcnccdur, que
de custos du panicular traduzirá uma avaliação de cunor de tmn~oiõo.
assegura que o objeto da licilaçáo deverá ser obrigatoriamentc adjudicado ao licitante cuia oro-
..
Assim, Dor exemolo. o reeime
sive. a hioótese de oaeamento
"
dedívidas
-~ no
- ~ - inclu-
de oriviléeios da Administracao Pública direta abranee. . ~~
posta for classificada em primeiro lugar, exceiuadó um justo moii;~.'~
T o s ~ t oM u n u destaea o princlpio da compelitividade ou oposiç%o. indicando a necessidade
, ,. - regime de
-~ orecatários.
,~~ ~ ~ mediante
~ - inelusão
. . , ~da dlvida
~o
de disputa entte os interessados." Essa concepção. se levada ngorosamente L últimas conse-
~~

nri orçamento J o exercrio ,ub,equenie e ;om rle\ado ns;o de aur6ncm de soluçLo coatna p m
a recui3 e~tatalem liquidar sua ditida Esce panorama 6 avaliado pelo emprcsdno pn\adri e r.ar- qilhcias, conduziria A invalidade da licitação a que comparecesse um único ofenante ou. mes-
mo. em que apenas um dos licitantes ultrapassasse a iase de habilitação. Assim náo ocorre. Mas
rcia 1 ele\açjo do, pregx para ot:na de uta.~dadescmface JaAdmint,ira(ao Pública (direta Ou
seja, u m dos fatores que conduzem A diferenciaçáo de tralamento e n M empresas privadas e enli- a constmçao tem a vantagem de destacar um ângulo específico dn principio da moralidade, con-
dades estatais rcride na disparidade de tratamentos jurldicus reservados a ambos os setores. sistente da reprovação a ajustes ou acordos que fmstrem a disputa entre os licitantes.
Sob u m certo 8ngulo. um dos fatores para assegurar conlralações vantajosas para a Adminis-
1rar;ão Pública reside na mais estrita submissáo ao Direito e ã moralidade. u que significa a redu- 1 5 ) A A l i n d a d e de Aplicaqão d o Direito e sups Carseteristiw
çáo de riscos para a iniciativa privada. Se a Adminisrragão pretende obter a proposta mais VMta- Essas cnnridcraçõer n%o eliminam a manutcnç%ode margens de liberdade por ocasião da
jura poírível, isso significa incumbir a ela própria o encargo de reduzir os custos dos possiveis aplica$üo da Lei e do edital ao caso concreto. Nao se tata de defeito legislativo, mas de caracre-
interessados. A i se inclui inclusive a redução dos custos de iransação. dslica inafwtável do processo de concretização do Direito. As caracteristicas da pr6pria lingua-
E m suma, 6 imperioso a Adminisiração ter consciência, ao elaborar um edital. que todas as gem lomam impossivel suprimir aquilo que HAardenominou de "textura abena do Direitn""Ersa
exiggncias anómalas e extraordindrias. todos os privilégios a ela assegurados elevarão os curtos caractcdsriea 6 ate desejlvel, por permitir a adaptação das regras As circunstáncias da vida real.
. . . .
de transacão. refletindo-se sobre as orooostas aoreseniadas a l o s oaniculares. Ouanto maiorcs os
heneiicios reser\adus pela Administnqlo a si própria. tanto maior será o prcqo a ser papo 30,
Todaatividade de interpretação e aplicação do Direitoenvolvc uma margem de cria~ão.impossí-
vel de ser suprimida. Nesse ponto, avulta a relevância dos princípios fundamentais, que fornecem
panicu.are, Assim ;c passar3 em tinude ~ U me.aniimos
P c:on6micos dc formqão Js preços a linhanoneadora da atividade de concretizaç5o da norma juridica abstrata. O iniérprctelaplica-
dor do Direito está constrangido a individualizar a norma aplicável ao caso concreto segunda os
14) Outras Princípios princípios basilares.
Ademais. a lei reporta-se. de modo gendrico. a outros princípios. expressos ou implícitos. N o caso. a Lei n" 8.666 teniou reduzir ao máximo as lacunas ou as hipóteses de discriciona-
-7--.-u,- riedade. Mas d impossível que alcance esse ubjerivo. M d s ainda, 6 indesejável a SupressHo da
N o regime anterior. havia expressa refeencia ao princípin da motivação, o quenáo foi reite- discncionariedade, a qual 6 instituída como inslrumenio para assegurar ã AdministnçHo Pilblica
rado pela L e i nova. A nova redaçáo náo significa aurorizaçao para decisões nHo motivadas. A a autonomia para identificar a solução mais adequada em face do caso concreto. Por isso, sem-
motivação deriva da necessidade de jusliricar toda e qualquer decisHo administrativa." Assegura pre haver6 margem deescolha para o agente administrativo. em face da siniaç5n concreta. O que
a rac8onaltdaJi do aio e sua submissão ao direi10 Fa:ilita o exercicio Ja fis;aliza(áo e (10 con- se d w r assinalar t que essa escolhadeverd ser efeluada A luz dosprinclpios do Estado Demoaá-
irulr. Ainda quando i q a tedado ao Judieiáno in\estigar o meriio do ato admin~strati\o.sempre uco de Direiio edaqueles consagrados na pr6pria L e i no 8.666.
será .ahi\el o ciinlmle enrol\end, a moii\i(ão. O \c30 den\aJo da inmmpat8b,lidadr cntie a
motivaçáo e a decisão pode ser pronunciado pelo Judiciário." 16) 0 P m b l e m a d o Formalismo e d a Instnimentnlidsde das Formp.
Poderd verificar-se o recuso aoutros princípios ou subprincípios para solucionar dúvidas em AexpressHo legislativa sintetiza todas essas considerações quando estabelece que a licitagão
questões específicas. Quando tal ocorrer, o inidrprete terá n dever de eleger os princípios e sub- destina-se a selecionar a "proposta mais vantajosa" para a Administraçao. Significa que o crité-
princípios compaiiveis com aqueles enunciados no dispositivo. Assim. por exemplo. entre uma rio para decisao de cada fase deve ser a vantagem da Administra$ão. Isso acarreta a irrelevância
solução que tutele a má-fd e uma que se oriente pela boa-f6. o inlérprete ter& de optar por essa do puro e simples "formalismo" do pmcedimento. Não se cumpre a lei atrav&s do mero rilualis-
Última. mo dos atos. O formalismo do procedimento licitat6rio encontra conteúdo na seleção da propos-
Goaorun
~ - . ~ ~ .~~~
reomva as hioóreses cm oue .
' . . ii Órqão que uesempenha o exerclcio de uma potc<lrdc pública utiliza-a com md.fe,
tamaisvanrajosa. Assim. a serie formal de atos se eslruhira e se orienta pelo f i m objetivado. Ade-
mais. mrd nulo o procedimento licitat6rio quando qualquer fase não for concretamente orientada
usando .ubrerfúgiur ou an m a n h a - por ação 3" omissao. inclusire o itlEn:io - para le- para selqão da proposta mais vantajosa para a Administraçáo.
\ar a cndano iiu a e m um admini,rndo. tal tipc de conJu:a 6 . por crw. inciimpati\el c>m
o que deve ser o exercicio da funçáo administrativa e 6 lambem ilegltima. ainda que a fa-
16.1) Formolism do Lei no 8.666 e rum conseqüência3
culdade que no caso se exerça reja discrieiondria"." O tema lem despertado a atcnçBo de lodos os cnvolvidos no tema da licilação. Tem-se dis-
"
-
A moiivada é tão relevante auc r W 8 8 eiiiu-sem condtgio de validade da< dccisár iudiciair (M.91. DO.
Pelo principio da simctna. s moiivq50 deve ser cnendida aos padimenior administrativos Amrca da E-
putado. na atividade diuNma dak comissões de licitaçao, a solução para a aplicação esmta da le-
ira da Lei. Muitas vezes. acaba-se por invalidar ùcitaçao. inabiliw l i c i m t e ou desclassificar pro-
Icvhcia da morivglo. podem consultar-sc C. A. B * m i ~ i a *DE ~ ~ E L L L"lepalidadc.
I. Molivo e Molivqãodo posta em vim de de questões aparentementesecunddrias. Afirma-se. então. qiie a Lei no 8.666 c o n ~
Ato Adminismtivo". Reviito de Dir<iro Púhiiro 90157.69, ab.l/jun. 1989. parcialmnte iransc!ito em Dir- sagrnuo princípio do formalismo. sem margem de escolha para o aplicador E se sustenta que os
cririonoridzde e Coniruii Iurirdicionui S5o Paulo: Malheimi. 1992. o 98-10?; CAlilor Aai Su~orno."Mo- maleficios do fomalismo são compensados pela eliminação dos riscos de protecionismo indevi-
livaqlo do Ato Administmivo como ~ L n n t i ador ~dminirilridao".i r i s i o dc Dinito PYbiiro 751118-127. do, desvios dticos etc. Enfim. o preço a pagar pela probidade seriaa rigidez da disciplina legisla-
jui./s~t.198s
'? Ncrrc rcniido, dentre oumr. Luci* VAur Ficuriam afirma que ao Judiciho compue cisminar s adr-
tiva. Essa vis50 padece de um defeito antigo. comisienie em idcniificar moralidade c onodoxia.
quaqao e n t e o ato emmada s o motivo invaado c a molivqlo enunciada pela Adminirrraqão PIblica" ( D i ~ Com todo o respcito, a experiencia histórica j d evidenciou que tal identificação 6 inadequada.
reiii8.r dos Liriionsr. SLo Paulo Mdhrirnr. 1992. p 66-67).
" Principias Gerais dc Dirciro Piibiica São Paulo: RT. 1977. p. 186. TsmbAm cerca do princlpio da boa-fA. " Licitardo.., cit., p. 29.
confiram-seas li~besde Micua REALÍ, Direito Admin;.?tr~t~~~. Rio de Inncim- Forense. 1969. p. 142. s de '' Elloniro~lunndi<oldz Licifo(õ<l r Conrrnror Adminillroliuo$. 2' ed.. S60 Paulo: Saraiva 1990. p. 19. Na
AHRINIU CARLOE CINTRA m ANL
IAL. Morr~iidodeL BULI:^^ 11a1L~CIIII~~I.? L Ci~niroinrAdmin!riron~ul.S l o mrmo scntido, C~arorAal SUNDFELO, Licila~ües.., CII. 1995. p 22
Paulo: R I . 1986. p. 136-153. ! " Hrasrar L A. Hmr. O Conceiro de Direito, Lisboa: Fund. Cilousie Culbenkian. 1961. p. I40 o r i .
64 A LTI O6 LICITACOESE COHTMTOI A D M I N I S ~ M W I
COMENTARIOS A.!, 3*

A maior dificuldade a ser enfrentada reside no metenso formalismo adotadu pela L e i n" em si própria. Como d i r n a o mais autorizado filósofo do Din'ito anglo-saxão da atudlidade, Ro-
NALD DWORN
KI. "Um oarticioante intemretando uma reera social. seeundoesse oonto de vista om-
$ hhh11)3 Muita.> \e,es. não h= dúbia3 a ~ e r ~ da3solugãnjuridicam~ntcmal, coneta. Hesiia.ri.
porem. em reionhe<er r i ia1 soluião sena. ismh6m. a mal, acenada do ponto de \ ~ s i aI e ~ o l O . põe valores para ar regras aira\cs da dercn;ãi> de a l p m esqucma de interesses ou objeti\i~su u
dilema 6 mais aparente do que real. j a que o '3uridico" sempre deve prevalecer, em todas as hi- pnncipios rclauvamentc aos quais a r c p a pode ,er tomada para >ervir ou erprcssar ou eremplih-
póteses. Não se passa diversamente no tocante 3 Lei n" 8.666. O trabalho de interpreiagáo e apli-
cacão desse dioloma deve ser nomeado 3 realizacão da solucão mais iurta e com~atívelcom o sis- Vale dizer. as normas jurídicas náo se confundem com a letra da lei. A n o m a jutídica 6 o
sentido vivenciado pela sociedade para determinadas palavras. determinadas condutas e determi-
~ ~

tem2 jurídico \igcnie Traia-se. enlim. dc determinar os pnncipios hermen~utvosque noncarao


I aia\iJaJe J o ~pl.iador Ilefinir os pnncipioi heniicnCutisor C rcmprc rclr.\anle. no irahalhoju- nados valores
rirliso .Mas ea, detinicão adquire ainda maior ~ m p o r l k i i a q u a n d ose cnlrenia um diploma coin
as peculiaridades da L e i no 8.666. 16.31 Formalirmo da L e i no 8.666 e os princípiorjurldicos
A atual L e i de Licitagões preocupou-se em fornecer disciplina minuciosa e exaustiva para Os diplomas legais podem ser mais ou menos fornalisias. Isso não aulorizao formalismo d o
todas as possíveis hipóteses As quais se aplicasse. Visou a reduzir ao mínimo a liberdade da Ad- interprete. N i o pode uansformar-se em autBmato, pretendendo localizar a mais rigorosa compa-
. . .
ministracão Pública na sua aolicacáo. Como conseauência. o dioloma se caracteriza DOI seu for-
m 4 i . m ~cxaccrbado e pela impi>,,.biIiJ.de de solujóes adoiA\e., ao sahor das ciriun\iáncia\
tibilidade enue o mundo dos faros e o texto escrito de uma lei. A lei não 6 elaborada para bwrar-
. .
se a si mesma. tal como se os fins do Direito fossem menos relevantes do ouc as oalavrar do
~ ~ -~ le- ~

Dianv Je<,c, pressupostos. C nccessána enorme iauicla no ámbito hermen~uticoSe o iniCrpreie gisladnr Como ensinou Eh'cisni. "não r 6 a lei p o k ur mais ~nteligenicdo que r) seu autor. L i m o
.>I\iJarui pnnciplos jutídicoi fundamenta.^. acabar5 perdidodianie dar paIa\iai ds Ici Scra inL1-3 iamhCm o inttrprcic pode ser mal\ inicliyenre d<ique a lei" " I'onanto. apl.sar a Lei n" 6 hhb nái,
vel encont;ar a Glutão para os problemas práticossc~um metodo hermenêuiica adequado. consiste numa mera atividade mecânica. detívada da simples inteleccão do sentido das palavras.
Afirma-se, com isso, que as palavras atraves das quais se exieriorira o iexto legal não podem É necess&ocompreender os valores veiculados através do diploma, &rificar os fins a serem atin-
ser inremretadar
~ ~

, . .
em termos meramente eramaticais - -
ou melhor. não se w d e restrineir a intemre- gidos e escolher a solugáo mais compatível com rodos os princípios jutídicos consagrados pelo
Direito brasileiro.
i d i h , .J crcluri$aisrers temaiular A s pala\ra, de uni e.~peciticodisposlii~o legal reiraam inanl-
iesta(2o da tontade .cgi,l.~i.\a Mas es<a \ontaJc Icg~,lati\a C muitu mair ampla do que heaie-
rii,nzidd cm um ún.io ?i,po,tii\o .,alado. Cada pala~rae cada anigo de um dploma .sgal iun. 16.4) Ramabilidade e aplicacáo do Direiro
siriem em, por assim dizer. indícios da vontade legirlativa. Nesse passo. a atividade administrativa exige prestigio aos princípios da razoabilidade e pro-
porcionalidade. O tema j i foi examinado acima. mas compona reflcxóes especificas no tocante B
, .
16.21. Inreroreracáo e caurelo com o m6iodo mernmenle literal . . -
temática do formalismo. O Drincioio da renra da razão eroressa-se em "orocurar a solucúo aue .
cri6 mais em h m i m i a com as rcgrar dc dirciio cxistenics e que. por isso. parex a mais satisfa-
.
A cxpre,sji> "indicio" rem coniehdo própno e del.mitado, no imhito da Cten;ia do Direi10
Seu campo pr6pno Je ut~li,aib cnconlia-se no amhito pmce,sual. rclaii~amenteao que ,c po- tóna. c m arcngão 3 preocupag8o pnmána de seguranja. iempcradi pela ILsiiga. que C a base d o
Jena Jenominar de "teona geral da, pmka," O falo ind.ciáno - porque sua ocomncia ncce>sa- direito".'
-
riamente (ou usualmente) acompanha a verificagão da fato relevante permite a formulagão de A Administragão está constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade
do procedimento e de seus fins. Não seria legal encampar decisáo que impusesse exigencias dis-
iuízo Ióeico
u . . .
i-~resuncão") acercada oconência ou imiconência deste. O a~licadordo Direito vale-
~.~ .
sociadw da realidade dos fatos ou condicões de execucáo imoossivel. O orincíoio da omoorcio- ..
ce largamenie de indicios e prcsungk,. na tarei, de recon>inicAohhi6nca do> fali>, rcle\anicr c
peninenie, para o julgamenu> da~ausa nalidade r o h n g c o exerciiio das competencias púhliias. proibindo o ercesso A medida limite
Fxidem Jiferencas e,<enciair entre interpretar a nornia c produz~ra protr A ari\idade de 6 a sal\aguuda dos inieresses público\ c pn\ados em jogo. 1n;umbc ao Esiado adotar a medida
interpreiagáo visa a compreender o sentido normativo e delimitar a extensão das regrasjuridicas. menos danosa ponsivel, através da compalibilização entre os interrsses sacrificados e aqueles que
A produção da prova volta-se a revelar como os fatos se passaram. a fim de permiiir sua subsun- se pretende proteger<' Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade a c m t a m a impassi-
ção as regras legais. bilidade de impor conseqüências de severidade incompatível com a irrelevkcia de defeitos. Sob
~ -
Por isso e como rema. náo haveria cabimento em aludir a indícios no Smbito da atividade
hermcnEutica Ali&. dete-se ataAar deiididimente qualquer tentali\a de idcni~ncar3 inierprcia-
esse ãneulo. as exinencias da L e i ou do Edital devem ser intemretadas como instrumentais. Daí
a ad\riencia de ~ ; i l s o i ~ ~ aD t u um . para i u e m
$20 som a drs;obena d a tonisde do Icgidador 'exlsicm c l m man~fcsta;óe., doutnnánas e j A hAjun,pnidéniia no \cniidnde que. na fase
Ni, cnianto. dete-se repuiar que a, pala, ra\ da lei (ai6 mcrmo da Ir,Cnnsi.iucional) canti.
dc habilitqão. não deve h a ~ c ngidcz
r erre,,i\a, Jebe-sc procurar a linalidade da fase de
guram uma especie de "indicio". em temios hermen€uticos. Significa que o hermeneuta não pode habilitagio. deve-se verificar se Ü pmponente tem concretamente idoneidade. Se houver
restringir sua atividade 3 simples constatagãodaexistência de u m texto legal. Não pode isolar uma u m defeito minimo, irrelevante para essa compmvqão, isso não pode ser colocado como
vonrade nnnrtnlivo restrita e autonoma. de exist€ncia circunscrita a um dis~ositivo.Deve consi-
~ ~~~
excludente do licitante: Deve haver uma certa elasticidade em fùngão do objetivo, da ra-
derar o conjunio normativo: a compreensão de cada regra depende da compreensão do conjunto zão de ser da fase de habilitagão: convem ao interesse público. que haja o maior nilmero
de todas elas. possível de participantes.""
A natureza indiciáriri de cada dispositivo legal deriva. em Última analise. da sistematicidade
do coniunto
, elobal em aue consiste cada ardenamento iu"dico. Isso exclui a possibilidade de "
Fmpirr. Cainondgr ilir Rrlknsp Prcrr cf H m w a Un.rcrriiy Presr. 1966 p 52
R o r u u Uuoarir. lu* <
:ugttar Ja ~ n t e r y r e t a ~,istr.miti;~
~o como 'um' dentre a.\ecsos métodos apliiá\cis a hcrmenfu- KAU EN<.I<TH.In<rudd(anY O P,nsomrnw luurldirn 6. cd I~rho. G.ilbcnhiiu, 936 p 190
iics juríJlca. A ai~\iJadehermen?ui.ca prrrrupóe o meroda gramaiical Sem comprccnd<r o scn- "" Rrra U*\io. Or tirondrc L ~ r r m do
u ~D~rriiuCunirmponinrii 1'cd S3o Pnu.0 htmin. f o n i o . 1996. p
1.J" Ja, pala\rar. C impo,,i\cl compr:ender a nomia juridica. Mas o Direito C um conjunio de 7 'n

I
,A".

normas, que se orienra~hprodqáo de determinados resultados. Portanto. a interpreta$" inicia- Sobre o r e m . dcnue ouuor. confiram-rcI. I. GOMESCAN-"o (Diiriro Comrirurionul. 5 . 4 , Caimbn: AlL
- -
se com a eramática. mas não se encerra com ela. Iniemretar significa avaliar o coniunlo de nor-
m4sjurídi~a, e dprcender os fin, a que e, noiieia a norma F iarefa complexa. que prcssupóe um
medina. 1991. p. 386 s $r.) c h L I x i ~Sr'm ZANELLA
Atlas. 2003.p. 81-82],
Di Rrma (Diniio Adminisri.oriio. 15' d..Sao Paulo:

" Arpacior luridirm da Liciro(io. cii.. p. 116.


po,iulaJ~~ lunJamental a leira da lei n j o se apresenta como um (8m em SI mesma não se encena
Nesse sentido. o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "Emdireito público. s6 sc declara que o tranrmude de um instmmenro de defeu do interesse público em conjunto de regras
nulidade de ata ou de processo quando da inobrervânciade formalidade legal resulta prejuízo."" prejudiciais ao que. com ele, objetiva a Administracão.
I O procedimento Iicilat6rio 6 u m coniunto de atos sucessivos., realizados na forma
~ ~- e- ~
nos ~ . .
~~~~

16.3) Inrerpretaçdo dor exigêncrar e ruperotõo de defeitos prazos preconizados na lei; ultimadaiou ultrapassada) uma fase. precluwi fica a anterior,
Nesse panorama. deve-se interprerar a Lei e o Edita1 como veiculando exigencias instmmen- sendo defeso. I Administração, exigir. na (fase) subseqüente. documentos ou providencias
tais. A apresentação de documentos, o preenchimento de formulários. a elaboração das pmpos-
tas
~- -~ se constituem em condutas ritualísticas. Nao se trata de verificar a habilidade dos envol-
não ~ ~
pertinentes àquelajá superada. Se assim não fosse. a;ancos e recuos mediante a exisên-
r i a de atos impcnincnlcs n scwm praticados pelos I~ciiantcrcm momenio inadequado.
-
tiJu\ c m condu?.ir-se do inodii mais coníiirmc ao texlu da lei. Tudas as exigtnciai r i o o meio dc porterganam indetin;damcnC o pmccdimento c acamta"arn mantíerta inseguranqa aoj
venfi~arí e u lic.t~niecumpre us requisitos de idoneidadee se sua proposta6 satisfarónae van- que dele participam.
tajosa. O seguro garantia a que a lei se refere (arf. 3l.111) tem o viso de demonstrar a exist@ncia
Portanto. deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigencias de u m mínimo de capacidade econbmico-financeira do licitante para efeito de paificipa-
legais, ainda quando não seja adotada a eslrita regulação imposta originariamente na Lei ou no $20 no certame e sua comprovação condiz com a fase de habilitaçio. Uma vez conside-
Fdiral.
- .- N a- medida
. .... do oossível. deve oromover. mesmo de oficio. o suorimento de defeitos de menor rada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação eeon8-
monia Nã,, 'e deve ciincehcr que ioda r qudquer divergincia enti: ii texto da Li ou dn Edital mico-financeira). descabe à Administraçáo, em fase posterior, reexaminar a presença de
cunduz h inbrlidade. h inabilitqlo ou Ide>classifica$ão. pressupostos dizentes a eupa em relação I q u a l se operou apreclusóo.
O pruhlçma priiico reside cm c.,tabelccer Iimtirs Tiidii e qualquer deíeitii C supn'vellA res.
pasta é negativa. Deve-se verificar se a Lei ou o Edital estabeleceram determinada exigencia,
. .
O Edital. in caru, a6 delermina aos nrooonentes. decomido certo laoso de iemm. .
~.a- rnnr-
fiar. em i m p o cbngmo. pela prormga(8o dar propostas (suhitcrn 6 7). acaso pietendere
-

prevendo uma única e inquestionável alternativa para atendimento ao requisito. sem qualquer n rc\alida+odc toda adocumenta(ão coneciada à pruposia iruc~al.i c - l e i a cxprr.,<adiicoin
mareem de dúvida. Ouando tal se oassar. o defeito 6 imposslvel de ser sanado. Nem sempre é
~~~

.,vi&
~ ~

prrtaçOes ~ < t e - ster


-

- ~ ~~
-
.. nr-.n i s. r- usual o k x t a leeal ou editalício deixar mareem a dúvidas ou admitir diversas ;"ter-
r cmcontaque o formal~rmon3o autorizaque a Admin~strnçhrep~tcque a
clareza. mcsmo piirquc. nau s6 i i \egun>-guaniia. como inúmero<ouiros documcnios tCin
prazo de validade.
N o procedimento. é juridicamente possível ajuntada de documento meramente explicati-
inie,-prrta(áo por ela pr6pna adotada i a ónlca cabível ihru nada tem a ver com lormalismo da v o e complementar de w t r o preexistente ou para efeito de produzir contraprova e demons-
L i n" 8 666 r rctrats. tào-somenir. uma iradi$ãt) na prática administrativa. Habendo \&rios scn- traçao do equívoco do que foi decidido pela Administração. sem a quebra de princípios
tidos para a regra, deverá0 prestigiar-sc todos aqueles que conduzam h satisfaça0 do in- I legais ou constitucionais.
teresse público- O valor da proposta grafado somente em nlgarismor - sem a indicação por extenso - cons-
titui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si s6, paradesclas.
17) Impnnantes Precedentes Juiisgnidenciais sificar o liciiante. A rntio legis que obriga, aos participantes. aoferecem pmpostas claras
A temáiica du fomalismo nas Iicttaçõcs romcnte podc ser examinada Iluz Ja ~urispmden- 6 tao-só a de propiciar o entendimento I AdministraçHo e aos administrados. Se o valor
cia (lud8c8aI e dos irihunais de ciintar,. q w intmduziu importante< inovaçbe5 para a <c,lu(ão de da proposta. na hipótese, foi perfeitamente compreendido. em sua inteireza. pcla Comis-
problemas práticos.
.
são Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico).. . a oonto de.. ao ,orimei-
Por certo, um precedente fundamental residiu num famoso julgado do Superior Tribunal de
Justi$a. A o decidir o Mandado de Segurança nD5.4181DF, houve profunda e preciosa an6lise das
m exame, classificar O Consórcio imoetrante. a ausência de consienacao = -. da ouantia mr
- - 7--
~

urrnso conrtitui mera impcrfeiçã<i. oalda que n l o influcnc~uua dn irdo dii órgão julgii.
r ..-

questões auavés de ilustrado voto do Min. D E M ~ C~EIN*LDO.


R ~ A releváncia do precedente au- dor (Comissáo Especial) que teve a ~ d k i ae pcrccpção precisa e i n J i s i ~ t l \ edo
l quonNm
toriza a tranwriçio integral da ementa. cujo teor vai abaixo reproduzido: oferecido.
"Direito Pública. Mandado de Segurança. Procedimento Licirat6rio. Vinculaçao ao Edi- O formalismo no pmcedimenio licitatório não significa que se possa desclassificar pro-
tal. interpretação das Cláusulas do Insuumento Canvocatório pelo Judiciário. fixando-se postas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantea.
o Sentido e o Alcance de cada uma delas e Escoimando Exigências Desnecessárias e de Segurança concedida. Voto vencido:'"
Excessivo Rigor Prejudiciais ao InteresseK b l i c o . Possibilidade. Cabimento do Manda- A imponbcia dojulgado decorre da orientação consagrada pelo Poder Judiciário. Tratou-se
do de Segurança para csse Fim. Deferimento. de assegurar a necessidade de interpretar as exigências da lei e do ato convocatório como i n s w -
O Ediral, no sistema jurídicwconrtitucional vigente, constituindo lei entre as partes. 6 nor- mentais em relacão I satisfaçào do interesse oúblico. Mesmo vícios formais - de existência irre-
m a fundamental da concorrência. cujo objetivo 6 delerminar o objeto da licitação. discri-
íuidvel - podem rcr supcradoi quando náo importar p q u í z n ao interesse púb!ico iiu ao do< de-
minar os direitos e obrigaç6e"s intervenienter e o Poder Público e disciplinar O pmce-
malr Iicilnntes. Não r configura l o l o ao inierçsse dc outro Iiclian's fc,tntu *pena, 2 quertiii dc
dimento adequado ao esiudo e julgamento das pmpostas.
ser derrotado. 6 impresrindlvcl eridcncia que or defcims ou \ Icios da proposia iiu Jocumenta-
. .
Consoante ensinam os iuristas. o mincbio da vinculacao ao Edital nHo é absoluto. de tal
h t m a que impeça o lud!riáno de inte,-prciar.lne, bu*cando-lnr o r n t i d o e a compreen
$50 traduzem fmstraçao ao espírito compe~tivo,Ilisura da disputa ou-h razão que conduziu a
adoção de c e m exigtncia. Esse iratamento deve ser reservado a todos os licitantes. em igualdade
sati e e<cdimando o de cláuwlas desnecrwinas ou que extripolem us d~iame, da lei de
decondições.
rcgênrir e cuju erLessivii ngor possi afa\lar da coneiinénrta pos<iveis prop<inentes,ou
Mas a jurispnidência contempla inúmeras outras decisões, de grande relevo. Para u m apm-
fundamento h questáo, confiram-se os comeniários an an. 48, abaixo.
" MS 22 050.3. T.Pieno. RI. Min. moa ria^ Accr. j 4.5 95. u.u..DJdc 15.9.95. Híjulgadodo STI, comcmcnta
que snle a pena SET 1mn6crita: .-~dminis~rativo.
Licil&no. Edird. Exigencia de Rcgirso no Conselho Rcgia- "
nsl de Engenharia, Arqu~le~ca C Agronomia. Deleita menor M certidlo, iniurrelívsl de compiomeicr a ccr-
A cmsnra foi publicada na DJU de 1°.6.Y8 A quesrm foi dcidida pcla Primeira Scgão do STJ, lendo o wr;,
tela de que a empresa srib rrgirtiada na Conrclho Regional dc Engenharia. Arquirciurs e Agmnomia. nP.0 rido concedido por reis votos canira um. em julgamsnio de 25.3 98 Vdc i pena ronruliir o icrio integral
do acdrdão. erpccialmentc o ilurirado voio do relalor. ande se avaliam. com profundidade. todar crsx qws.
podc impedir-lhe a participa$lona concarrencia Rrcuno ardinkio improuido." (RMS 6.198-RI, 2' T.,icl.
I h r gerais e algumar erpeclficu~.
Min Aai PAIGENOLÍI. j 13.1295. v.u.,DI 38. 26.296. p. 3.97949801
68 C O H E N T ~ R ~ AO ILEI DE L X I T A C ~ E6~C O N M T O I ADMINIPTR)\~VOI Art. 3g

18) Vedacão a Cláusulas Disiriminatórias mais vaniajosa. serão inválidas 1od.1, a, cláusulas que, ainda iiidireramenie. prejudiquem o cará-
Através do R 1: a Lei expressamentereprova alguns defeitos usuais nas praxes adminisirati- ter "competitivo"da licitaqão.
"as. E m ver de apenas declarar a invalidade de determinada especie de ~liusulas.aLei emile proi- Assegura-se Uaumento igualitário aos inleressadosque apresentem condi~õesnecesshias para
bi@ dirigida aos rerpansiveis pela elaboração do aro convocat6rio. E uma tentativa de evilar a conuaiar com a Administração. A viiúria de u m deles dependera de seus próprios méritos. A re-
concretizacão do vício. antes aue de reorimir. em momento wsterior. suaocorrêneia. gra não cxige que o benefício indevido seja denvado de uma intengão reprovável. Ou seja, n%o6
A regc3 3p.1~3-<e 2 elaboras20 dor atos de ciinv<ira;á<i de Iiciid;á<i. O disp<isiiiv<iuiili7.a JI- necessáio seauer a iniencão de beneficiar u m ou mais comoetidnres.
\er,os vcrhos (admitir. prcvcr. inrluir. toleru) que abrangcm toda ebfera de ainhu~jdesrelaiivas Iembre-,e que a lei autoriza contrata;à<i direta. quando compernqao lor inii6\el (m. 25)
i form3liz3;io do aio convoca6n<i Seus desiinaibnoi sáo os Iiiularei da ainbui;ão de elaborar. Quandti for impo,,ivel dibputa entre os paniculares. a Admin.strajt esura auron,ada a contra-
aprovar, ratificar ou homologar os atos convocat6rios. A regra vincula qualquer autoridade a cuja lar Jireiamenie o Único que esiiver em condi;ne< de atcndrr do interesse pilhlicu h reprime
~~~~

. ~ -
órbita de atribuicõea se subordine a elaboracão do ato oconvocal6rio. Oualouer aeente. com auto^
~ ~

nrladulr para apreclar ia1 aio ou, mesmo. a própna Iicitaj3o, sujeita-%cao dispo%tono i6p.c').
- . - a redqão da competitividade do cename derivada de exigências desnecess&ias ou abusivas

h alusão a "cl6usulas ou c<inoi;&s" compreende qualquer esptcie de exig@n;la con,iantc da 20) DiferenOa(áo em F u g á o da Origem
"
aio ci,nv<xdtón<i Esido ~ncluidosdqueles itens que d n s l p l ~ n a mde modo dlrrio. cunui;ões de O inc. Ireprimiu. ainda, a discrimina~30fundada exclusivamente na origem dos licitantes.
.. - . . - -
oanicioacáo. exirências ouanto As orooosias. remas sobre iuleamento ele. Mas tambem se aplica
a itens que. de modo indireio pr<irluramrfelio sobre a srlr,iu da proposu Por exemplo. %crii n
em moldes j i consagrados pelo Dec.-lei n" 2.300/86. Retrata vedaçãa derivada da Constituição,
não apenas por f o r p do princípio da isonomia mar por efeito da pr6pria estrutura federativa do
\il.dd regra que impi,nlia exigen~iasdcerca da fnnoo de iranspunr dc mercadona,. quando ia#, Rrnsil ~(CF m 1...9 inc lTT>lY
.... ---,
exiàincid, sejam demecessána> ou exce,.i\& e produrdm de modo reflexo. a impi,,ibilidddc 6 proihida d.,iinçã<i fundada cxcl~~ivdmenre na sede. domicilin ou naiuralidade do\ licitan.
tes. Ma,C poi,i\el Jisunqau quando ial cnleno liir adequado para dtferencia;des compailveis com
o ordrndmrniu juriJiru Evrntiialmenie p d e m ser admitidas dt5un;õcr denvada\ de fatores g m -
gráhrur ou lendo r m vista ungem J<i\ ltciimle, S u p i n h r - r a hipótese do alto lndice de incidtncia
19) Prejuízo ao Caráter Competitivo
N o inc. I,
arrolam-se os casos c m que as candiçúes impostas pelo ato convocatório distor-
de drirrminadds Juen,acmrcnas mplk, dii Bra,il e t i l i d a a previsãode que os coticomntes
sediados nessa regi30 estariam obrigados a deveres que não onerariam aqueles em regiões onde
cem o procedimento licitat6"o. O atn convocat6rio. ao esiabelecer tais requisitos, j i predetermi-
a doenca náo fosse verificada. Ou seja e uma vez mais: 6 vedada a discriminaçáo em si mesma.
na o(r) pmvivel(eia) vencedor(es)."
nXo aquela que seja instrumento da realira~áode valores juridicamente tutelados.
O disposto não significq porem. vedação a cliusulas restritivas da paiticipa$ão. Não impe-
A regra reprova praticas usuais em licita$óes. E m diversos casos concretos. insrmmentos
de a previsão de exigências nem impossibilita exigCncias que apenas possam ser cum-
convocat6rios exigiam que o interessado tivesse domicílio em determinado municlpio o u Estado
pridas por especlficas pessoas. Veda-se cliusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja para habilitar-se à l i c i q à o . E m outros casos, os criterios de julgamentocompreendiam a mesma
orienuda não a selecionar a proposta mais vantajosq mas a beneficiar alguns particulares."Se a
restricáo for necesshria oara atender ao interesse oúblico. ncnhuma ineeuluidade existiri em sua - .
maitria. estabelecendo oreferências ou benefícios oara aaueles aue tivessem domicílio em ceno
local ou rccolhcsrem tibulo\ para delerminada enridade'federaiiva Por $ercs. a J 1 ~ n m i n a q 3 0
prevnsáo Ter30 dc ser an~lisad<is c<injugadamentea cldusula re%inii\de o objew da Iicita,hi h C C feita
~ de modo ~ndircio Ma, a \eda;ã<i apanha a Ji,.nmina;3<i velada ou 8nJnreia. ondr se
invalidade "20 rcaidc na rc,tn,i<i em si mcimd. mas na incompalibilidade dessa rr,tn,3u .um o atnhui i n~turalidade.B sede ou ao d,im~clli<ialgum efeiiu jur(dic<i para fins de clairifica;%a de
objeto ds Iic~ld,B~A1115 ersd inieryrelqjo C ratificada pelo pre\lst<ino an 37. ine XXI. Jd CF
r.-r~
(''1. O qual soienie p e n i t i r i as exigências de qualificação tecnica e econbmica indispenshveis Em edi;ãu anierior d e w Iivr<i. manifertei ciincodãncia com a possib8lidade dc o ediiil cr-
h garantia do cumprimento das obrigações"). A incompatibilidade poderi derivar de a restrição tabelecer com" mqui,ii<ide panicipa;áo que <i licitante estives.,c e\tabc!ecido em ceno loc31 ge&

da inadeauacb
~ ~

,~ . entre
r

~ - .a-~
~
.
ser excessiva ou desoraaorcionada
~~
Bs necessidades da Administracão. Poderá. tambem. deconer
exicencia e as necessidades da Administracão."
~ ~~ ~~~~~ ~
gráfico (na hipóiese em que a execÜçáo saiisfatória do contratn dependesse disso). Fornecia como
exemplo a licita$ão para aquisicão de combustível. em que os veiculas da Administrq%oseriam
O 31'1 convocat0no tem de edabelecer as regras n e c e w i n h para %eleçb>da pmposta vanu- abastecidos no estabelecimento do panicular Seria u m eontra-senso admitir a panicipqão de
jiisa Se ewm erigtnrias srrX<iou r130 ngomsas. ir,<, dcprndrri dii tipo de presta;ão que <i pani. empresário estabelecido fisicamente em local distante, Parece-me necessáioesclarecer melhor a
cular deveri assumir Respeitadas as exigencias necessáias para assegurar a selegão da proposta questão e comgir parcialmente o exemplo. E m principia. mantem-se o entendimento de ser v i l i -
do o ato convocatório determinar um ccno espqo geográfico para execução do contrato. N o exem-
Acerca ds modalidades de clámulas dircriminai&iar. i n d i d u sxsmplificniv~cnic.HELVIORI hlllm~s, plo, isso significaria estabelecer que o fornecedor teria de disponibilim o combustível num es-

''
Liciiop30..., cit.. p. 25.
O Tribunal de Juniqa do P-6 prolriu dscislo com a rsguinis smsnii: "Mandado de Ssgumqa. EAiDJ de
. .
tabelecimento situado ate cena distância da r e o d c á a (ou dentro do municioio. do distrito etc.).
Mas na0 me p m c e viivcl esiabeleccr que a prova do c<idbclcriment<ipodena funriiinar .<imo
Liciiqão. Ssrviqos ds limpeza c conrwaqão em Emprua Fúbliu. Eiigncia ds faioru de poder scon6mi- requiriio de panicipqjo O f~~rnccimento em c e m local e i requl\ilo quanio h exe-
, r < i n ~ i i i uem
co. Ilsgalidads. Conccrrao da u g u n n q ~ Ssnisnga mantida. Injurídica t a exigência, na licitaglo, de maior cu~ão do conuato. O que incumbe B Adminiruação 6 exigir que o licitante evidencie a viabilida-
potencial sconõmico dos liciianicr. dcrprsundo o habilitado que não atcnds a c.itrior uifmdorer de nú-
meios de empregador c clicnier." (Ap. Clv. W21578-3. DJ-PR. 19.11.92. p. 11)
I de de executar o contrato. Ponanto. aplica~sea m. 30. 3 6", da L e i (que determina que "as exi-
" Ncrrc sentido. Rzvirio dor T r i b u ~ i 479146.
r gências relativas a instalações ... serão atendidas mediante apresentação ... da declarqão foi-mal
" Confoms Revirro dor Tribunora 66/80, onde se afirmou que: "A Adminiriragão Fública. sm qualquer lici- de sua disponibilidade. ... vedadas as exigências de propriedade e de localização previa"). Isso
ia$". tem o direito de ic arrcgurar da idoneidade, da capacidade opsmional e da regulwidadc relativa 2 não elimina que. por ocasião do julgamento da proposta, investigue-se sua exequibilidade. N o
conrtiiuiqzo das pessos juddicr* csndidrirr. O ssiabclccimsnlo de srigEncios que viram 2 comprovaqão exemplo do fornecimento de combusu'vel. o licitante poderia ser habilitado mcdiante declaração
dsrrar condiq&r situa-se nr morgcm de dircricionwisdads dsfsrida ao agente do Podsr Público. Mais m i s
sriatncis não podem ulvapurar os limites legais concsmenlri s erra compmvagb. Assim. anulado dsvs " O S i F tem declarado a inconrliacionalidds de diiporitivos dc l~gi~1~qBo local que srisbcleqam prefetên-
s e r i cdiral qus;ontem crr&ncia consistate em sorrrnis admitir licirantsr qÜs p ~ & n ç maos quadmr m o - c i u derna ordem. confome julgados em RTI 1011933. 1 lli930. 1151576. 1191528. 120121; LrdSTF 99i262.
cialivor dc entidade pmicular quando norma algum prsve iobriptoricdds &ria filiy"." 97R39.97i97. No mesmo risnrido. deirlo na Rzvisro dr lurisprudincin do TJRS p 146335.
" Nssss rsniido, reprova-as siigCncin de que a licitante seja fab"canrs do pmduto licitado, quando isso reja Quando rc srisbclscia. por srsmplo. preferSntia em favor de liciianis euju m8quinu e inrimrrrnlos E e n ~
dsrnscsrrário (m, REO 107.826-DF. DIUds 4.1186. p. 23.897). conmrsm no rcrridrio da soridads federariva.
I
70 AOUIHIS~TNOS
CaururA~iosA LEI06 L~UTWES r CONTW~OS Arr 3'

de que se estabclecerl, ate a data do início da execução, no âmbilo geografico previsto no ato 23) 0 Problema da Participaqin de Eslranpeiroa e d a Uniinrmidade de Tralamenlo
convocatório. Abertas as propstas. caber6 verificar a exeqilibitidade daquela apresentada porquem A quesião da pmicipação de estrangeiros tem despenado inúmeras dúvidas. Questiona-se
não estiver csiabclecido na drea prevista no ato convocatório. Sc o sujeito formular proposta para
acerca da vigência dos P$ I".inc. 11. e 2"do an. 3" da Lei n" 8.666, assim como de regras cons-
entrega forada área devida, sua propostadever6 ser desclassificada por desconformidade com a tantes de ouiros diplomas especlficos. Não se chegou a entendimento paclfico sobre a mattria e
exigências du edital. Ademais disso. a Comissão poderi promover diligencia para que o sujeito
. .
não eslabelecido na iirea aorooriada ,~ . . .
iurtifiaue como oretender6 executar a orestacào. N a awên-
.Ia dc j-isiilicattva pl3u<i\cl. dc, idamcnie acompanhws de diicumcnt~is.ou sc a justifirai.va fur
surgiram novos dados. em vinude de inovaçóer legislalivar sobre a terna.

impos<\el rir ser cxc:utada. a pruposia iamhim dc\er;( sci desrlas~iFradaPor sxcmplo. supo-
23.1) Empresas esrrangeiras e a modifica~óoda CF/88
A CF188, na sua redação original, permitia tratamento diferenciado em favor de pessoas ju-
nhl-sc que <ipr3zo m:nimo par3 ;onstru(io c rcgulmza(áii oe pii,io J r rombu\iivel seja de qua-
rídicas naçiunais." No Titulo VU.relativo h Ordem Econômica e Financeira. orevia-se d i f w n c i a -
tro me%<'<I(? esse pls70 for < u ~ e l l o Pr ~ L C I CPCC\IIIU do contrato. apOs
P U A 81 i i l o da C L C C U ~ I O
~ ~ ~

\JZ fomialiaaçio. csiard rararicriaada a irnpos<ihil Jadc da execução aa propo,i=


ção cnire empre\a> eurangeira5 empmqar bra<ileiras e emproa, brasileiras de capiral nacional.
Em uliirns ~nJl.<c.nào h6 rzda;ào a p e s e .mponha o drvcr dc o Ii;.iantc e<rahelerer-seem Nu enianio e por l o r p da Emenda Consii.ucional no 6 (de 15 de agiisio de 1995) foi re\ogado o
ceno local, para executar o objeto contrahal. ~ ã o - s econfunde a deterniinaçáo do local de ere- an. 171. onde se radicava a raiz contitucional para uma d r i e dc diferenciações jurídicas entre
cução do contraio com a ) a restrição i habilitação de licitantes localizados em delerminados lo- empresas brasileiras eestrangeiras.
cais e b ) aatribui$ão dde vantagens ou desvantagens (para fins de classificação) vinculadas i mera Suprimida a regra constitucional, o problema devera ser enfrentado de acordo com o siste-
localização geografica do sujcito. ma constitue~onal(tal como remanesceu). Desde logo. deve-se afastar qualquer invocagão i "in-
Observe-se que o Tribunal de Contas de São Paulo j 6 decidiu que nãu h5 ofensa aos princí- tenção" dos legislndorcs que promoveram a refurma.
pios basilares de Direito Administrativo. a cxig@nçiadeque a empresa vencedora do procedimento
licitaiório instale-se num raio mlximo de 2.000 m da Prefeitura. como condição de cumprimento 23.2) Liciroções "nacionais" e "inremocionois"
do contrato (Despaclw T C 00738502603. publicado D.O. de SP de 21.220033. A primeira indagaqão envolve a sobrevivencia de licitaçõcr meramente "nacionais", não aces-
síveis a empresas estrangeira. A pergunta esta mal colocada. Qualquer pessoa que preencha os
.-
21IA Diferenciacão Indirela (Beneíícins Tributários)
- ~
requisitos previstos na Lei e no Ediral pode panicipar do cenme. Indoavante, afigura-se juridi-
L'ma prlilca que i: scm dtf~ndindon:, Bruni re1aciona.w .'om a chamada "Eucna fis:,l en- camente inconrtitucional vedar ao esrran~eiro - .omicioar de licitacão. Nesse oonto. oarece olena-
ire E\tadii," l'r.aia-se da ouiorga dc hcncfl;ios i n h ~ i l n i i resintos
\ ai>\ I.;itantes estaklecidos nii mente vigente o inc. T I do 8 I'. A l i se reitera o princlpio da iranomia cnm nacionair e wtrangei-
terntdna de .m E>tal<..de modo n a s ~ r u i u ele. iii;lu,ive
de federada, u m tratamento tributario phvilegiado:
nas contraiacoes c o n auucla unida-
aernar
c- ~~
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~
f i s i c z nu
~ -,iuridica:
~-~ emaresárlaa
~.~ ,
~
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ou não)?,
'
~ ~-
ros. A alusão a "emoresas" náo deve ser internnada literalmente. A mera se aalica ~ r .-~.
~ a auaiwiuer
~ ~ -

Antigamente. adotavam-se praticas grosseiras, que logo foram proscritas pelo Judiciário. Por força dc regra :onsiiiuci<,nal. a<guaniias de igualdade não são afeudac pela "aturdida-
Assim. a restrição da panicipaçao a empresas estabeleeidas no território do Estado ou d o Muni- de uu pela nacionaltdsdc do, ciwcilr .d<i% (CF. a n 5'. copuf). Como regra. C v e d d u estabelecer
cípio foi reputada inçonstitucional, não obslante os argumentos de que a contratação se traduzi- pmicrencias em virtude da nacionalidade do licitanic E<peciilmente qdando se iraic de ptrsoa
ria em benefícios tributárias e sociais para a entidade contratante. Essa solução foi substituida. física. não pode ser eleita a nacionalidade como criterio de panicipaçãoou de decisão
mais recentemente. pelo expediente de assegurar ao licitante estabelecido no território do Estado E m principio. qualquer pessoa (inclusive e~trangeira)~ode panicipar de licitagão, mar tal
a ausência de incidência do ICMS sobre as operaçães realizadas com a Adminisiração Pública. depender6 da natureza da prestação a ser executada. Se a contratação pressupusero exercício de
O resultado pratico consiste em propiciar a ele uma carga tnbutlria muito mais reduzida, que atividades rescrvddar aos brarileimr e aos estrangeims regularmente dorniciliador no Braril, será
permite a formulação de proposta com valores inferiores aos dos compeudores.
.
Esrn sistemática oronicia
r .
inúmem coniideracões. inclusive de cunho econ8mico. A exomên-
. .
valida a imwsicáo de exieencia dessa ordem.
Deverão ser observadas. porém. u regns que legitimam a atuação de estrangeiros no Bra-

-~
~~

tia já evidenciou os efeiius negativos gerador por esses mecanismos unificiais de dirtorçáo do
~ ~ ~~~ ~ ~

.-~
funcionamento do mercado. A reducáo da arrecadacão - , eerada oela
~~ r~ c
hul6noq amplia artiscrau<ada prlaa~sfnciadc mcLrsor No fins.. >unida& fskrada acahi
.~
amoliacão dos benefícios tri-
~ i Cabcria
l.~~ indagar sc a mera pmicipaçáo e m uma Iicitaqáo configurariafuncionomen~ono
Brasil. Sc a resposta fosse positiva. a empresa estrangeira apenas poderia panicipar do certame
se tivesse recebido a u t o r i z ~ ã ogoverna~ental.Se n & a t i ~ a , ~ o d e n imaginar-se
a que a autoriza-
icndo h\ poria, do govcmo ceniral. implormdo por rencgwiardividas dc pagamento impiissivel.
$ao apenas seria exigível se a sociedade esirangeira viesse a se configurar como vencedora do
Mas cabe apenas apontar a inconstitucio~alidadede valer-se de mecanismos de natureza tri-
ceitame.
~~-
butAria para frustrar o princlpio da isonomia. E vedado h Administração instituir providencia que ~ ~

possam; de modo indireto. fraudar a competitividade n z licitaçóes. Os licitantes estabelecidos nu Nesse ponto, a resposta depende das condições da licitação. Se a liciraçao for internacional,
território da unidade federada que promove a liçiiaçio nào podem receber qualquer modalidade afigura-se evidente que a autorização para hincionai no Brasil não ser6 exigida como rcquisilo
de benefício que a eles permita uma vantagemjurídica em relaçáo aos demais competidores. do- de panicipaçáo. Afirmar diversamente seria u m contra-senso. na medida em que somente pode-
miciliados em outras unidades federadar. Se houver algum fundamento para manter a validade riam panicipar do cename empresas nacionais e estrangeiras autorizadas a funcionar no B r z i l -
dessas benesses sob o prisma tributário, tal não se estende ao ãrnbito das licitações. vale dizer, somente sociedades submetidas ao Direito brasileiro 6 que paderiam competir no cer-
tame. Qual o sentido de esiaklcmr, numa situqáo dessas. que a licitaçio 6 internacional? Bem
22)A Uniformidade deTralarnento por ISSO. a exigência de prévia autorização para panicipar da própria licitação deve ser imposta
O dispositivo veda que o instrumento convocatório prevejaexigênciasdiferenciadz entrc os
licitantes. Isso se verificaria quando, por exemplo, os licitantes estabelecidos em cenos locais
forrem diroenrados
~~~

~r . -
do eumorimento de cenar cxiebciar. a.~ U U ~ I Sinçidiriam rubre os dornicilia-
dos ,lliure> Sc 4 Acmin.dra<áo .diitar deirmilnada i~igEn;ia de\crd aplicl.la de mudii genCn.
I
si

"
O an. 1 i 1 6 do Cbdigo Civil dçtemina que '2 nacional a rocicdadc organizada de confamdadc
rileira s que isnha nu Pois a scdc dc rua adrninisrrrpjo."
da I c i b n -

Aicrca dar dificiildadcr leminal6gcar do vocdbulo "emprcra". confira-se norro O ISS nu ClinrliruiyYu, São
r o Por igull. dever20 \er ciiahelccidss rcgias unilunncs a:c.i; dc murda rnoda.iuade c lucsl dc Paulo RT, 1985. p. 127-129.
pagamento. respeitadas as dispusições da própria lei. "A soçicdadc crrrangsim. qualquer quc l q a o seu ubjcio. nlo pode. rem auiorila~lodo Poder Executivo.
O dispositivo consagra o chamado "princípio da generalidade". que se vincula 3 isonomia. funcionar no País. ainda que pai criabclccimnior rubordinadas. podcndo. todavia. rsrralvador os caos cx-
admitindo os temperamentos acima j6 anotados. prsrsos em 16, ser acinnsra de sociedade anbnim brasileira." (C6dip Civil, sn. 1.134)
quando se pretender uma licitação nacional. A solução diversa (obienção da autorização poste- Porlaniri. não rc pude a;cder r u m a ~dçiade que ur cutrcr públi;ri\ arquem ;um piganienins
rior ao encerramento do certame) conduziria a Administração a uma situação & incerteza e inse- ma, clcvadus du que ris nc;cssán~s apenas pnrquc u bcnc1i;iAno do pagam.ntii sena uma ein-
gurança. Afinal, se a autorização não fosse concedida. a sociedade estrangeira não poderia ser oresa estabelecidano Brasil. Deve exiftir uma relacao entre a conlrala$ão e a obtenção do bem
conuatada. comum. a ampliação do emprego. o enriquecimenió da Naçao brasileira.
Admire-se. por outro lado. a fixagãa de regra vedando ao estrangeim panicipar de licitação
quando tal solução refletir solução adequada a defesa do inrcresse da soberania nacional, tal como 24.3)As olfernotivos redricosparn o implemenro~ãodo objrrivo
abaixo indicado. Poderia cogitar-se de duas alternativas jurídicas para a implementaçáo de soluções de p m -
O atn convocat6rin terá de exigir a comprovyão dos requisitos de regularidade da situaçáo moção do interesse nacional por meio da contratação administrativa.
da estrangeim. A exigência não caracterizará uma discriminação reprovável diante do inc. li do Uma d e l a seria a produção de medidas exfrolicifofórior. Corresponderia à implementaçáo
g 1' da art. 3". de políticas amplas. em que a persecução do interesse nacional envolva um cunjunra de pmvidên-
Isso náo significa negar a diferenciaçh entre liciiações nacionais e internacionais. Uma l i - cias desvinculadaa de alguma contratação administrativa especifica. Nesse caso. a seleção da
=
citação nacional caracteriza pelo dever dc todos os licitantes cumprirem as regras gerais. ela- empresa estabelecida no Brasil derivaria de fatores inerentes 2 competição. A cmpresa que atua
borddas segundo a legislação brasileira, inclusive com pagamento em moeda local. 16 a licitiição no Brasil apresentar6 custos menos elevados do que o estrangeiro. estando em condiçõesde ob-
internacional compona pagamento em moeda estrangeira, execução de prestações no estrangeiro ter vitória em uma licitação, sem a necessidade de estabelecimento de critérios discrirninat6rios
etc. no âmbito interno da licitação. Ponanto, a licitaçao seriajulgada segundo os crildrios usuais, sem
Enfim. se a 1i;ira;ãri fur naciiinal. u It;itanip dncr6sujc~iar-xa reccter pagamentoem m u d a maiores inovações ou peculiaridades. Alias, a providencia extralicitalória poderia redundar, inclu-
nacional r.. u iur u ias". e,iabcleirr seu dumi;íliri nri Brii<il.plcitcandu a auii,n~agjo:oncipon- sive, na ausEncia de licitação. Até se poderia imaginar situaçãc em que a relevância do interesse
dente, patrio conduz h coniratação direta fundada na hip6tese dc proteção segurança nacional.
Ouua opção seria a adoçao de medidas inrrnliciforóririr. Nesse caso. adotar-se-ia u m critd-
24) O Problema das Prelerênciar i Indústria Nacional rio & julgamento discriminat6rio. prevendo-se vantagens para a indústria nacional. A nacionali-

segurar preferCn;ia, uu \aniagenr a indúsma nacional I,ri


. .
Uma auestão cxtremamente orablem6tica envolve a imoosicão de solucóes destinadas a as-
sc tradulina numa cspkic de dife-
dade do licitante ou outro critério relacionado com a territorialidade seria eleito para pmduzir a
diferenciaçao e assegurar proleçao ao interesse pitrio. Ressalte-se que, nesse caso, pmduzir-se-
renciajão ile tratamrntu rnirc brasileiros e esimgeim, uu cnire cmprcsas esiabclccidas no Bra- ia uma espécie de desvio d e f u n ~ ó ona licitaçáo. Não se trataria apenas de selecionar a proposta
sil e sediadas no esirangeim. O tema envolve o que se poderia quatificar como "utilização pro- mais vantajosa para a Administração, sob o prisma da economicidade ou da lécnica. Nem se pre-
mocional da contratação". em que o contrato administrativo seria instrumento da realizaçãc de tenderia assegurar a i g u a l d d e de tratamento entre potenciais competidores. A lieitaç5o seria
~olíticasoúblicas relacionadas com a realizacão de valores essenciais a soberania e ao interesse orientada lambem a pmmover a defesa do interesse nacional. O ponto fulcral reside. no entanto.
da Najáo hra,ileirii Ou sep. a cuniratajiri rena uncntada nàu apenas i sai,sia;ão de ncccssidd- na impossibilidade de ignorar o princípio da vantajosidade: qualquer que forre o interesse a rea-
de, imediata da Adminirirajáu Pública ma\ iamhCm A ronrretiza,ãu de certor rihjeiwur media. lizar. a licitação teria de ser decidida segundo o princípio da maior vantagem possível a Admi-
nisvação. Isso conduz a dificuldades significativas na fixyãodos critdrios de julgamento e na de-
lu, e indiretos Assim. pode furrnular-se i)cxcmpld de runlrats;ão rclacinnada i Arca de lè;nu-
termina$& do modo de avaliar a vantajosidade das diferentes ofertas.
logia de Informação, em que a Administração nao apenas obter c e m recnologia mas Ambar as alternativas oodem ser ~raticadas.masestão imialmente suieilas a conimle de cons-
iambfm fomenrar o &senvolvimento de centms de excelencia cientlfica na Brasil. ~ ~~

iitu;irinalidddr . ~ s p c c i a l ~ c n por
i e me10 do pnnclpiu da prupur;irinaltdádc Ocorre que a npqàu
24.1 I A conrfifucionnlidade do rolucóo
Uma pnmciraqueslão cn\ol\c a ;impaubilidadr de prAiicas gincmamcnms dessaurdem em
ni~rriiin>lidadr -
r-.-....-...... 6 miiiiiidificil a i a l i a r ~~-
nu cumuda
~ ~ .
dar medidas intral~citatr)na, C muito ma, pmblcm6ti;a. ciii vista da difirulddde de apurar a p m -
. .
- ~ = -~Iiciiaciu.. i rclaciu de ddesuacão entre o he-
nefício concedido e o resultado pretendido. Muito mais complexo d atribuir a comissão de licita-
fdce dp Cnnsii1ui;ào Nãu <c a f i y r a ;ahivcl que<tii,nar a cunsti1u;iunalidadc de <ul~;óes desse ção a tarefa de avaliar, no curso da licitação, o vinculo entre a ofena realizada por u m licitante e
jde7 F. evndenie que o L<tadri hra5ilciro dispóe do dcver-poder dc incentivar o dcsen\uhimcniu a satisfacão do interesse nacional. Ncsse caso. ha uma significativa tendência 2 configuraç8o da
da indústria nacional. protegendo o emprego para os brasileiros e reconhecendo prefetincias em inconstihcionalidade.
favor do progresso da Nação. A utilização dos recursos estatais (inclusive por meio de contrata- Por todos esses fundamentos, afigura-se muito mais razodvel que sejam praticadas duas al-
ções administrativas) como instrumento de defesa do interesse nacional é u m dever do governante. ternativas como meio de proteção ao interesse nacional. Uma delas consiste na consagraçao de
diretamente derivado dos princípios hindarnenlais: soberania nacional. República. dever de redução
do desemprego e -sim por diante.
orovidéncias
, ~ ~
extralicital6rias.
- ~ A outra reside na vedado .
. a que estranpeiros
. panicipem da licita-
cão. a qual ficani reservada apenas is cmprcras rstabclc:idas nu B r w l Com" ~ . r u l l a d oa. Itci-
Isso na0 equivalc a reconhecer a validade de qualquer discriminação. Aplica-se ao caso o i y B < isem julgada segundo os cniCnos usuais. sem que a na;iunalidade do Incliante afetarsc o
princípio da proporcionalidade. rnrcno dcjulgamcniu L m ambas a, nip61cscr. a lirnia(;in sena decid~dadeaturdo com os cntk-
riu, usuais.
24.2)A r e l o ~ ã oentre or meios r osfim A adrnissjo da pmibiqão de empresas c,inngcira\ pam;ipirem de .i;~ti;ãoenwil\e, qob ;enu
Não se afigura como constimcional a mera invocação do inferesse nacional como fundamento 2 n r ~ l uuma
. inu$ac;iu no cnlcnd~mentudcscmr,lvido pelo autor Mas essa alicrq8o de cniuquc
para produzir contratações desastrosas para os cofres públicos. Uma 6 a situação em que a Ad- 6 .&ompanhada diinilmeras cautelas. Reputa-se cabível proibir a participaçáo de empresas es-
ministração privilegia fornccedores estabelecidos no Brasil como instmmento da obtenção de trangeiras somente quando tal se configure como providência necessária e adequada i tutela do
benefícios oara o Brasil. Outra é a situacão em aue a Administrasão sim~lesmentedesembolsa inreresse nacional. Deve haver uma relação imediata entre a vedação e a proteção ao interesse
v'i,fes supenores aus que benam neccssAnos para obter bcn, e senigus cujo forncc~mcnii~ nãu pátrio, apta a justificar satisfatoriamente inclusive o desembolso de valores superiores aqueles que
,c tndu, c m bcnciicio p u a a Najáu. mas apcna, para algum wjeiii, cspccirico se obteriam de u m fornecedor estrangeiro. Mais ainda, é imperioso evidenciar que essa pratica
Ou reja. não ae vislumbra como cabível pmduzir disniminação entre brasileiros e esuangeiros. pmduz resultados satisfat6rios para a interesse público nacional - e não apenas para u m gmpo
pura e simplesmente. A diferenciação de traiamento apenas pode juslificar-se como forma de rea- privilegiado de empresarios. Pomnta. a vedação 2 participação de estrangeiros tem de ser inter-
lização do t e m comum. pretada como excepcional, somente sendo admitida mediante satisfatória e exaustiva motivação.
24.41 Ar rrinrrara~úesno reror de 7ecnolo~ioda Informa~üo O 4 i" doan 3' da 1.~1n" a 248, pr-via cn!Pr.ri Jc d:\cmpaic em riruógãri dc 'igualdadc Jc
Tema quc mercce especial atenção envolve as conlrataçãs relativas hTecnologia da I n f o r ~ condi;ões" Ou seja. hivendn d u a pmpr>sta\ iguais ssria poss:\el opiar p x uma delas s m !un-
mação. especialmente em vinude daexistência de disciplina específica, que sofreu significativas ção de um dos criterios contidos nos diversos incisos do dispositivu.
inovaç6es. . . introduziu-se oor meio do Dec. Fed. n' 1.070 uma "ipualdade de
Partindo dcssa disgosi~Xa.
proprstas fició" Prcvi~-sequc scnam considcrauar rquivalcnics (~guais!) propostas dc valo: di-
24.4.1) A disciplino anrerior e o legislapio revogodo lerente. desde que a margem de variação estivesse contida dentro dc ccnos IimiIcq Enião. cuas
O tema estavadisciplinado pela L e i n" 8.248. de 23 de outubro de 1991,"que fora regula- propostas deverinm ser consideradas "iguais", ainda que uma fosse inferior outra em 3%. por
mentado airav4s do Dec. Fcd. no1.070. cujasregm sc afiguravam como inconslitucionais e eram eremolo. Por decorr&ncia. a Administração acabaria obrigada a contratar com a orouosta . . de va-
aplicadas de modoindefensável.
A regra relaciunava-<c r o m a eipin2nrin ektremamcnic ncgaiiva vi\cnr~arlapelo Brasil a
o
lor mais elevado. porque k m seria "prkuzido''no ~ r u y l sabendo-se
- que, na maior panedos
casas. a empresa estabelecida no Brasil limitava-se a imponar da estrangeiro todos os insumos.
prnp6<nio t 'reserva de mcrcado' para bcnr c rc#vi,o\ na I r a dc i n l r n l i i ~ aPara ri< que não sem qualquer bcneficio mais significativo para o interesse nacional.
sc m o r d a m a si<tcmdticr de rocrvs de mcnado cra conslitulda por um conpnio de mccida, .\c Ora. essa solqxo não era autorizada pelo a n 39 5 2". cujo cunteúdo era fornecer u m c ~ i t e -
diversa natureza, orientadas a assegurar vantagens remporá&% as empress eskbelecidas no Braril.
visando teoricamente a gerar condiçóei de competirividade com os grandes produlores multina-
rio~.
dedesemoate.
-~~~ . Laeo. . . .
- . aolicar o uue ali se d i r ~ d ~
s reisu~unh "emoste".
a Nunc. seria ~ u s s i v c l
"fingir" o cmpaie c dcterminaraaplicagão da regra. se a?proposwsnão lossem realmcntc iguu,
cionais. A idtia erade aue o setor de informitica. no Brasil. não disounha de ertmmra auliciente Scria cxircmancnic rarl a IiipOtcse de cnpaic real. que pudese conduzii b aplicagão do dispos-
para enlrentar cmprchas e5trangciraa. 1510 exigina uma Inirrven$jo estaial. dc cunho pr itctivo. to no m. 3'. 5 2'. da Lei n" 8.666.
mlicri3lvrda em vcda;áo bimpona;ão dc ccnos equipamrnior oii em rarear u:buiAnar que in- Muitos invocavam o an. 219 da CF/88 como fundamento paras validadc da solu~ãoconsa-
viabilizassem a comercialização dor produtos estrangeiros. grada pela legislagão infraconstitucional.Ao longo do tempo. &te autor posicionuu-sccontracii~-
O resultado pratico coniimou oprovbrbio popular de que o caminho para o inferno esripa- mente a essa lese. Reputa que o an. 219 não prevê. de modo direto, nenhuma discriminagão fa-
vimentado por boas intenções. Em primeiro lugar, a reserva de mercado não produziu o derem vorúvel a nrudutos nacionais. Determina0 incentivo. o auc não se confunde com o orivilteio de
volvimento de tecnoloeias " autóctones. mas conduziu ao sucateamcnro e ao atrasa. Puaaram a
~ ~ contratar c o m i tstado cm melhores concigks O incentivo podc desdobrar se por inúmera< \ias
dominar0 mcrcado o\ produto\ e \crv;qis ob~oleros.rem mriorcs inccniivo< ar progrcsro Em c atravks de dilrrenic< insinimcnior Q u d o sc matar de coniratagãri idminisirativa. porém. a R ~ R
segundo ludar. 05 u r u l n o r (inclur~vce em csprcial a administra,.?^ Pública, f o n m sacrificados seri a prevalênçin da p m p s t a mais vantajosa. O Estado ate pode conceder incentivos para a pes-
com preços clcvados c ercorchantes. Em ierçeiro lugar, tloresceü o comtrcio ilegal de produtos -
auisa c~eniifico-tecnol6nica.E m aleumas hiobteses. poderi contratar direumentc. com disoensa
estran~eiros.iniroduzidas ileealmentc no oafs. com , .orecos absolutamente inis6rios em face dos
produbs nacionais. Em quaio lugar, a medida tomou-se rapidamente inútil pela migraqão dos
dc Iiciiacão Q ~ m d opcrim.
. instaurar-s liciia(jo. dcvcrl icr p l g a i a segundo o cnréno da pro.
po\ia mais vaniajora Em rumn. a contraiagáo moa< vaniajoia iiãu pude <rr lcgiiimada aua<ts
fabricantes estrangeiras parao mcrcado nacional. do argumento do incentivo A indústria nacional.
Não demorou muito tempo para todos tomarem consciEncia de que a reserva de mercado na Mas h l argumento que paira por sobre todos os demais. E que o ait. 219 destina-se a assegu-
área de informitica náo traduzia vantagem semo para um pequeno gmpo de empresu. A reserva .~.
rar o bemestarda oooulacãa e a desenvolvimento cultural e socioeconbmico. Náo ~rctcndecsta-
. .
~~~~~ ~

de mercado imocdiua comaticão sem aue daíderivnrre o florcacimcnio de novas iecnoloeias ou bclccer quc alguns cmpreslnos. ?orquc csiabc.cciios no B i a ~ ~poderão 1. conlratar ccm a A d n i -
o progresso ricniiRro Scm c nsco de inovaçOrs nem o incentivo b rcduqáo do< cusio5. a rexrva nistrd(ío por prcios supcnrires aos que ela pagma por bens c cenigos cqu~rilcntcsSuponloa-se,
de m r r r a l u a,segura\a o lucro da< cmpresas 11crtaklccidas. Os produtos nnsnlrlns e dc prc\os por e~emplo.que a AAministra\lo dc<cjc adquinr computadore\ de úlitma grra(5o O lato dos
absurdos tinham assemirada sua panicipqão nn mercadoem vimde da vedasão ao acesso de novos computadores iercm montados G B r u i l não pode auiorizar que oEstado seja consrrangidn apagar
competidores. E m outras palavras. tratava-se de uma canelização produzida pelo pr6p"o Btado, . .
valores suoeciores ao aue ooderia obter de u m fornecedor estrangeiro.
que instituía mais uma modalidade de "cariúrio" no mercado interno: aquele relacionado com os Ponmio <c h6 intergào dc lonalcccr o mcrcado intcmo o tsiailo pode conrcdcr beneflciii~
bens e servi~osde informitica. r vantapens d a mais vanadai orlcns O produto oicnado porem. tcrd dc tcr valor compeiiiivo e
Não t posslvel determinar, em termos precisos, a extensão dos prejuízos acarretados pela saiisfatbrio.
reservade mercado ao govemoe ao povo bra,ilciro. O que se sabe t que o Estado foi constrangi-
do a desembolsar valores excessivos para obter equipamentos e rervi~osobsoletos. -
24.4.2JA dcci.rão do 7CU robre o rierdn de i,inêncio dor drs~onnvor
Lembre-se aue a L e i no 8.248 foraeditada na vieência do art. 171 da CFfl8. oue formalmente Em tod~iocaso,p3rece quc !>dos os uCs incisos do Jisposiiivo pcrdcrnir h u a vlg2ncia. Elsa
conraprrva a p ~ ~ r i b i l i d a ddctrdiamcnto
e j ~ d d i r 0Jifcrenciado cnirc nacionais c c<trangciros .Mas inurprriai;ão foi acoll,tda pcloT(-UV Trai,u.sc da Bccis.30 ~"45612000idc 31 dc maio dc 2000).
O m a s gravc nào conriitiu pmpnamcnte na revoga;ão do an 17 1 da CFIIR Muito mais sPna foi c m que o Plcnlno dotou voto dc ilurtrc .Viri Di:*trv~% % I V ~ + L .onde a icmrrica 101 minuciosa-
a intcrpktação extraída docliploma legal e consagiada em regulamento menle examinada, N a mesma linha de cntendimenio. lambem IESSLTORRES PEREIQA JinnoR se ba-
tera com denodo."
O an. 3' dcrie dtploma tinha a seguinte reda~ão:"Os drgnor c cniidadcr da Adminiruagso PIblics Fcderal.
dieta ou indirct* fundoõcr inliiiuidar e manridar rrlo Podsr Público c ar demais or8mizagõcs
- ~
sob conuo-
Ir direto ou indimo da Unilo. daio prefertncia. nas aquiriphs de bcnr e s w i ~ o rde infom&icr c automi-
@O. "OS kmios do 52'do an. 171 dn Conrtituipso Federal. aos pmduzido~ por cmpmar bnrilcirar de capi-
t d nacional. obrerumda a rcgual ordem: I - hens c servicor uim tecnaingin demvoluida na Pais; 11 k n r ~-~

. .
~ ~

-
erervisur oroduzidor no Pair. com sienihçiiivo "dor nrceodo
" local. 8 I' Na hidicrc de cmDrera bmileirs -
tiea vcnão do an. I'dr Lei no 8.248 c dm mqim do hc.1.070. foram economi~adormais de dez m i l h l r
& caoiid nacional nh vir a ser obiso derta preferência. da-$c.&aos tens e servicor fabricados no Pair o=- de reais. com a contratapão de equipamsnlos suja cficièncis foi aisrlida amplamsnrc pela populgõo brsri-
bin.A ~CIC"~LO desw P ~ O C C I iirirrbno
~ hiitbrko cli na obn dc Irri6 Toar- Prariar Iow!o~.Licilu~Ccs
de l ~ i a i d r i ~ Rio
u . de Janeiro : Renova, 2WO.parrini. OEagumcnror acerca da ausencin de vig<niieda rir-
temlticn originri ds reierva ds mercado cncnniram~rssipccidmsnle i r p. 351 s Ir.
76 C o ~ r ~ r a a i ar sLri DE Licirr~btsr Co~rryi~os
~ ~ ADMNISTR~TNOS A o3O

. -
Reoutou-se aue a solucão consaerada nos aludidos disoositivos não ooderia ser aolicada
de modo dutomitico. sem verificajão concreta J e bencficioi para J indústria nriional. especial.
dispositivo do inc. 1 do art. 3" (que alude a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no pais)
e não fazer jus às vanragensdo a-. 4". as quais serão concedidas apenas aos bens e serviços "pro-
mente cm bista da rckugaçlo do ut 171 J a CIi88 duzidos de acordo com o processo básico.." (an. 4", 4 I"). Em suma. o an. 7" da Lei no
8.248 contempla duas hip6teses distintas (tratadas nos seus dois incisos), enquanto o art. 4" pre-
21 11,A r * p r n e n i i n < i u Ju Lei ""10 17(>/2001 1no.u .e! Je informdri<u, vê vantagens fiscais apenas para a segunda das simações contempladas no inc. I.
Em 2001. fot promulgada a n w s Lei dc Inforiitática O sn 3" da Lei no 8.248 rrcebeu nota Anote-se que os Decretos Federajs n"'3.800 e 3.801. de 20 de abril de 2001. regulamenvd-
redayio "1;ol rciogado o B I" e mantido o 3 ?"do refcndu ~ . S P J > I I I V U Fui
. alkmda a si~temálira rama outorga de benefícios e outras questões derivadas da nova legislação sobre infurmitica e
de incentivo à info&ática. alterando-se lambem o art. 4" da lei intiga. As inovaçóessrão signifi- auromação.
cativas e dignas de aplauso.
-
Em orimeiro luear. a filosofia ~~-~~de-~ incentivo adotada
~ -~ ~ na nova Lei de Informática 6 distinta da-
~

queld que impregnava a antiga sistrmitica A disciplina antcnor (agra\dv pela\ roluç6e, despw
24.44) A dqfniiivnperdo de vigência do flec. Fed. n01.070
Ressalte-se, por fim. que o Dec. Fed. no 1.070 perdeu sua vigencia em virtude da edição da
polllddl~do DCCnD 1 070 - que agora. deve reconhecer-rc dcfiniti\mentc sem \ ~ & n i t a , px,- 1 nova Lei de ~nfo&ática.Isso significa que os çritd~osde julgamento e procedimentos previstos
supunha que a Administração Pública adquiriria pmdutos e serviços de infurmática porque pro- no aludido diploma - se já comportavam oposição e discordância anteriomente - tornanm-se ina-
duzidos no Brasil, mesmo que obsoletos ou antiecon6micos. Poderia atingir-se ao dever de a Ad- plicáveis em virtude das novas regras legislativar editadas.
minisuaçao optar pelo produto mais caro, diante de duas ofertas equivalintes e similares. E isso I
porque a "prcfertncia" funcionavacomo criterio de julgamento do cename. 25) Oul- Consideraçórs acerca do Princípio da Publicidade
Com o novo diploma. a situação alterou-se radicalmenl. O incentivo assegurado à indústria Como visto acima, a publicidade do pmcedimcnto liçiiarório representa uma garantia de li-
de informática nacional não se traduz na garantia de contraiação com a Adininirtração Pública. sura e de aiendimento aos princípios norteadores da lieitação. A reiteração da regra confirma a
mas no uferecimento de vantagens aptas a gerar produtos de melhor qualidade e mais baratos. relevânciada questão e se destina a reforçar a extensão do princípio. Alias, o tema enconlra des-
Concedem-se incentivos fiscais as indústnar de informática estabelecidas no Brasil, que aqui in- dohramenros em diversos outros disoositivos.
vistam vara desenvolvimento de - orodutos.. iecnoloeias e assim Dor diante. A contratacão com a
~
~

Admini,trajlo Wblira ierá a drcuntncia do oferccimento da melhor ofenl 0%i~ient8)osg o ~ e r -


. --. - ~ ~ ~ ~~

O princípio d a publi:idade impóc a ii,ulgaçáo e a posrtbi!idadc de pleno coiihc~~tnento por


[Idos as intexssaJor arcrca J a cxariCncia da IiciraçSo. da e~istencireJ o conteúdo do instmmento
namentai, pcrm~iiriuao tnteresiado formular prupostas mns vantajosas para a Administraçjo
convocat6rio. das decisóes da comissão de licitação etc.
Pública I.ogo. algutm scrb cuntmtaJo porque apresentou o menor prcça. não por criar cstabcle-
cido no Brasil. A publicidade não se aplica ao conteúdo das pmpostas. Até o momento de sua abertura, de-
v e r á ~ser resguardadas de conhecimento ou de acesso a quem quer que seja - o que abrange. in-
Os benefícios outorgados pelo Estado reverterão em vantagens para toda a comunidade, in-
clusive e em especial para os cofres públicos. As renúncias fiscais serão compensadas pela redu- clusive. os integrantes da pr6pria Administração.
ção do montantes necessários para adquirir produtos na áreade informática. Excluídas as propostas (ate sua abertura). os atos da licitação serão públicos. Qualquer pes-
Sobum ceno ãngulo, o incentivo deixou de vincular-se a um aspecto meramente geogrifico soa terá acesso ao local onde estiverem sendo praticados. Ainda que seja vedada sua inlrferèn-
para referir-se à namreza tecnol6gica e econbmica da atividade. Mais do que iudo, se o interes- cia ou participação, qualquer um terá a faculdade de presenciar os atos praticados pelos tinilares
sado não conseguir reduzir seus preços e aumentar a qualidade de seus produtos. não lograri ga- de funções públicas. Se for interessado e preencher os requisitos necessários, poderá inclusive
nhar o mercado público. paRicipar formalmenl. Sua presença terá efeitos juridicor. O an. 43 impõe que a abertura dos
Quando muiro, seria possível extrair da Lei no 10.176uma determinação acerca do objeto a envelopes deverá efetivar-se "sempre em ato pdblico previamente designado". Isso não significa
licitar Seria possível vincular, em hipóteses excepcionais, a admissibilidade & oferta à adoção imoosaibilidade ~- de rcuniãea
~ ~
orivadas da ComissZo de Liciiacão. deslinadas aexaminar Os docu-
~r

do processo produtivo bisico. Nesse caso, apenas poderiam paniciparda competição os licitan- I mentos e avaliar a deeisao a ser adotada.
tes que se dispusessem a ofertar pmdutos e serviços cnmpatíveis com esse processo produtivo Uma vez entregues as propostas. o princípio da pblicidade significa que os atos da licita-
básico. a que se refere a nova redação d o m . 39 inc. 11. da Lei no 8.248.
Observe-se. no entanto. que essa restrição deverá ser justificada em face de criterios t&ni-
cos. Esiar-se-á dianle da questão sempreconlmveRida da intrndução de exigencias ou impedimen-
~ ção deverao rralizar-se publicamente (com livre acesso a Lerceims). Envolve, alem disso, a obn-
iatória comunieaçáo a& licitanres acerea dos atos da licitação.
A violqão ao princípio da publicidade acarreta a nulidade dos atos da lieitação e necessida-
tos específicos de natureza I&Nc~.relativamente ao objeto. Circunurever o universo dos licitantes
àqueles que se valem do dito "processa pmdutivo básico" equivalerá a uma forma de "padmni-
i de de sua reiteração. Devem analisar-se os efeitos da ofensa para definir se a licitaçF.o pode ser
apmveitada ou não. Haverá casos em que a licitação permanecerá Íntegra. sendo neeessiria ape-
zacão". Para adorar solucSo dessa ordem. deverao observar-se todas as exieèncias odorias.
A nova I r i de Infurmática adotou soluções muito diienas drs constantes na rcdaçau onpi
.. nas a repetição de alguns atos. O vício não prejudicará ator preteritos. Em outras hipóteses, po-
rem, o vlcio contaminará todo o procedimento, inclusive atos anteriores que, ate então, não se
nal da I.cl n" 8 248 Uma delas fot a dtss3iia<joentre as J i ~ i p l i n a sdo art P e Joart 4" S a re encontravam viciados e que haviam sido praticados regularmente. O critério bisico para distin-
dação original. o bencfício do an. 4" era outorgado hs empresas que preenchessem os requisitos guir as duas hip6teses reside na possibilidade. em face da Lei. de pura e simples renovação dos
impostos pelo an. 3". Esse vínculo desapareeeu da redação consagrada presentemente. O art. 3' atos que foram reconhecidos como viciados. Assim. a ausència de rcgular comunicação aos lici-
estabelece uma prrferencia em favor depmdutos e serviços que preencham certos requisitos. Já tantes sobrr o resulrado do julgamento e vício que pode ser supndo. Basta renovar a divulgação
o art. 4"oulorga benefícios fiscais hs empresas "que investirem em atividades de pesquisa e desen- do resultado. No entanto, o defeito quanto à divulgação das datas para abenura dos envelopes 6
volvimento de lunologia da informação". E perfeitamcnte possível uma empresa enquadrar-se no irrepadvel. Sc inexistiu comunicação regular acerca da data da abcrtura dos envelopes e. nF.0
obstante tal. procedeu-sea esse ato, a lieitaçáoestá irremediavelmente viciada. Logo, a simação
"' A redq50 P ~ E I O YB a seguinte: "Os 61gÜor e entidades da Adminislrs~3oPJblica Fedcral, direta ou indi-
teria de ser reposta no estado anterior. Seria necessirio efetivar-se nova convocação para abem-
pr4 Pdrr Piblicd s a, Jrmrr ogani7a;bcl sob o cr>nir.ilrdirrta
reta. a \ tm0x;'ir.r i n < i i l ~ t j l $:moa.aa< ra dos envelopes. Porem, como os envelopes já foram abertos, é impossível a renovação do ato.
.i, n a i r n a d l Un.Bd G a r i 4 pnfctin~irna aq~isi;6cs Jc binr e sariwr Jc iniormJlsa r Idoma(io. ob%i O sigilo já foi quebrado. A pmclamação do vício equivale a declarar que o sigilo das propostas
rada a .ecllnrc imcm.a I . mn<r wni. i r ~ o m
duzidor d; acordo c a i proserr~produtivo
. ~~~ ~~

bdrico. na formas sei definida pslo Poder Exscutiva:'


. .
c;noto.ij jrxn>alr .da no P d i . 11 - bens c serriroi oru- foi rompido indevidamente. Logo, a única solução 6 renovar inrcgralmenl o procedimento lici-
tat6rio. desde seu início.
78 E Corirn4ror Aohiiriisrrunvo$
Ca~emAsiorA Lri DE Liur~Cors Afi. 4*

An. C Todos quoiiror pariicipem de ricita(üo promovida pelos brgóor ournridnder a %adoenvolvida nri âmh to pre-coniraiuil t ;aracten,aJs pela prriredimeniJli~ação(mesmri nas
. refere o orr 1'1Uii direi10 público rubjerivo dfiel obrervdncio dopeninenre
q u ~ se hipótese. de conirataqã<'direta. rem Iiiiiaqãn). Pnr riuiro ladri. podcrd rludir-sc a processu sem.
prurrdinzrnio esiobelecido nesm Lei. podendo qualquer cidod.0 acompanhar o reu pre que cxisur cJntrapori,ãu de iiiiercsrcs Essz CrinlraprisiçLi de inter:sses pr:derd Lrinfigurar.
derenvolvimenlo. desde que nho interfira de modo a perrurbor ou impedir o redirri- se entre a Administração e um particularou. mesmo, enlre divenos patiiculares
6 0 dos rrnbnlhos.
Parágrafo único. Opmedimetiro Iicimldno previsto nerlo Licaraoeriia aro odmi- 3) A Peculiaridade da Licilacão como "Proceno''
!iirirarivo forinnl, sejejo ele proricado em quolquer esfera d a d d m i n i ~ r r o ~ óPública.
o Alidi. Lm d u ~spcctos
~ mais marcanies da I r i i a q l o reside r e s a dupla crinflituoiidadc. que
nunca <e ventica nri âmhito de pmce<sor]unsdi,ionais S i Iirit?~.iu.hd poten~i~lmcote duns or-
Jeni qud itrii~amentcdiversas dc intrrerscs eontrapustov
Existe. por um lado, a divergência de interesses entre a Administraçáo e o($) padcular(es).

1 ) A Licita+ corno Pmcçdimenfo


A Administracão . . Dretende obter de u m ~ a n i c u l a a . .
r melhor r>rcrtasào ~osrível.enriuanio oisl
oarticularíesi visaíml a exirair da contratacão com a Administracão a maior vantaeem.
.,
0 s intc-
u ~-
O dispositivo accnrua a natureza pmcedimental da licitação. Ratifica que os atos da licira- m < c r da Adminiiração c do panlculiir p r ela contrata&i mio r i o nr~cssanamentcercl~denter
$50 náo sáo independenlcsenhe si nem podem ser enfocados isoladamente. A licitação C umnrene mas h6 iimr icnslo enirc rles Vc n i c q u i circ tipo de cunfliiii niri se verilica no ãmbttr d o pni-
ordenada de aios. Mais ainda. e uma d r i c preordenada de atos. A Lei e o edita1 eslabelecem a crsso]un~ilicional.no q ~ anl juiz sc diíerrncia i u m u sujetio ncLuo e nio u t u l a de qualquer
~. in-
ordenaçáu a scr obsemada. O descumprimenta das fases ou seqüências estabelecidar acarreta a leresse no conflito a ser composto.
vício do procedimenio como um rodo. Sob outro ãngulo, cxisie uma conrraposiçao de intercsscs entre os diversos particulares que
competem pela ContrataçHo com a Adminislração. Seus intercsses são recipmcamentc excluden-
Z)A Licitaçáo como Processo tes. no sentido de que apenas um deles (como regra)pderá prevalecer. Ao escolher u m dentre os
As considerações anteriores não envolvem disputa mais acentudn sobre a questão "pruces- l~citantcspara conrrarar, aAdministraçá0 f u prevalecer uma dentre as pretensões em CompetiçHo.
so-procedimenio administrativo". Reputa-se que a variação teminológica não reflete problema Eevidente. no entanto, que a conlraposição de inieresses enire os diversos particulares não ca-
de fundo. ractenza propriamente uma lide, na acepcão da teoria geral do processo civil. É que os diversos
Costuma-se utilizar a expressão prucçdim~nropara iiidiçar uma fómula nomativa para o licitantes náo só visam a obter presiaçóes a serem executadas enim si. A pretensso de cada lici-
exercício de cornpetencias decisórias. caracterizada pela dissociação do poder de decidir em uma i a t e C obter a contratação com a Administração.
pluralidade de etapas. O procedimento configura-se como uma sucessão preordenada de atos. se- A licitação produz. então. a solução para essa dupla ordem de coniüror. mas em rituaçKo muiio
gundo c"tbnoa lógicos c caractcrizi+d.dapela submissao das etapas subseqilentesi observância do diversa daquela que se podena considerar a prop6siio da composição jurisdicional de conflitos.
conteúdo verificado nasetapas anteriores.
4) "Devido Procedimento 1.ieifatÓrio''
16 o vocAbulo pmcesro indica uma esptcie de relaçlo juridica cujo conteúdo consiste no exer-
cicio dc poderes dccisúrios a propósito de interesses contrapostos. A composiqão processual de
interesses pressupõe o respeito ao principio do contraditório. o que significa que a decisão final
~-
Pode-se aludir a um "devido ~mcedimeniolezal" licitaiório . fazendo um oaralelo com a fi-
gura du .de,idri pniressri legal" i d u e p r ~ i c s so1 Iru"). O "dcidri &risso iegal" Ç uma con-
~~ ~

dever5 ser produzida por meio da panicipaçáo (colaboração) de todos os interessados. <~i-im dn pensamenti, ,undi;r, oc dental e rcirisii a coiircp+o Jr que r urbiiranedadr nas dcci.
Sob um çeno Bngulo.
- processo
. .~
C ~mcedimrnroindicam divenos asoectos de u m mesmo fe-
nômeno. Talvez se riudesse afimar ouc o desenvolvimento da atividade
-
-~ orncesiisl
. imnnrrn
sücr C rerrnngids acr3vÇ1 da ohservlniia dc Lm,t ,Lne onendda Jc k ~ m a l ~ i l r d cEssar
s
dades visam a comprovar a presença e o conteúdodos faiorcs fomadores da convicção do julga-
Lrmalr-
~ ~ , .~
~ .
.
~~. - eris.
. ..c. -- a
l i n c i r de um proccdimcnio. aindaqur ncm irido proccd.mcnta>~n~i~hn ,m prorcwo Cm e*em. dor. Alem disso. essas famalidadcs permitem a todos os inleressados oportunidade de manifes-
plo permite iomnreender melhor erra< ssserqóet A ri~mposiçãoprocessual de :onflitos ugnili. tação. Acerca da Iieitqão como processo, rambbm podem ser conferidos os comenfArios do art.
ca a necessidadede audiência de todos os interessadose aoponunidade de sua rnanifestacão:~ara 38.
tanto, a melhor soluçáo consisie em organizar a atuqão de todos os envolvidosem um procedi- O "devido processo legal" estabelece freios e contrapesos aos pderes do julgador. Anies de
mento. Seria possível produzir atuacão rimcessual sem um omcedimenio? Dificilmente. O oro- examinar se a decisão Cjusta e compatível com o direito. cabe definir se ela foi produzida com
cedlmcnto Ç d % I A pela qJal >earseé~ra3 pisilhlidade de r;di~lcia de todos or interessado; e 2 observância de todas as formalidades. "ObservPncia de todas as fomalidades" significa:
pniduqaci d? itrra<i>rr r plnir d~ aiuuq5o do, dlrcrsor sulcita, A garantia du contraditbno sr mrna a) obediência i ordenqão e h sucessao de fases determinadas na Lei e no ato convocató-
cfisd7 a panir da ui\tPnci.$de um proceuimento uh]cti+o. predeterminadri pdronlzadu rio,
Seria possível existir u m pmcedimento sem processo?A resposta i positiva. Nada impede b). obseniincia~~, .
do arinchio da oublicidade:
que o Direita subordine a validade de um ato unilateral i observãncia de uma certa ordenação L ) zudiénci~ p d r i a e plena msniierwião de tridos os tntcrrssados:
predeterminada, ainda que não haja qualquer conflito de interesses.A própria lictração. especial- d) direito dos inicrcssadris de impugnar os aios admintstriiwor de que d i r i o r d m n :
mente na fase interna, fornece inúmems exemplar. Assim. a abertura da fase exierna da licilação r i i:ever de 2 Admimsiriqh, manife<iur sc apliciiamcnu: .ccrcr dc wd<i\ os cvcntds e tridos
pressupóe o desenvolvimento de uma SCne ordenada de atos administrativos. no âmbito exclusi- os pleitos dos particulares e licitantes.
vo d o poder público. Nesse ponto. a perfeita compreensão da disciplina legal exige. mais do que nunca, conjuga-
Deve ter-se em vista, no entanto. que a diversidade de conceitos (processo e procedimento) são com a CFl88. O an. 5'. inc. LV, da Constiiuiçao dcreminou a aplicação do contraditórioe da
não significa exclusão. coniradicão w colid6ncia. Comodito. são ânculos distintos de um mes- ampla defesa ao processo administrativo. O an. 37 impós o respeito ao princípio da igualdade no
mo fenómeno jurídico. reiacionado com a limila$ão democráficado $der e a garanria da obren- desenvolvimenlo da auvidade administrativa. HA uma rígida submissão da licitação a ~ g r ro- u
cão da decisio mais adequada e sadrfatória."Pode afirmar-se que toda a atividddide administrati-
i breordenação e forma de atos.w

"' Connderaqões mais aprofundads sobre a dirlinçb enire prwerso c pmccdimcnra podem rcr enconuadm cm
O D;ravio do. Ax2nciov Rcyubdulus Indrpildrnirr. ti!., p. 559 e 9s. i Confim-se julgodo na RIFISIII dm Triblme!~644169. Sobre n rclevãncia do C O O C C ~ ~de O pmrcdirnenro dmiL
ninraiiva. e de indirpenravrt consulta o rrludo dr C. A. B ~ N a u r *oí M r L m inlituludo "Ymcedirnenlo Ad-
80 C o ~ r ~ r A a o4aLEIDE L~cna~o~s
i CONTRATOS
ADUINIS~~NOS An. 4'

L'1i.a V C L n.a.r. rcr,ilic-rc que 1,s !ia0 aulon,a Inirrpreilr a iormacomo um !imem r i mrr. UJA I.ei de Prnrtssn Adrninktrativo Federal iI.ei Fealernl n'9.7UPr))
iiiriQucr i ru;c,,a.i pniceJimcnial d: aio,. quer as ciigEn;~ar dc rrwcíricor fornial~imor.m - D r r c Jr,tacu-rc a cdiçio Ja Lei federal n"9 7114. dc ?V dcjanr.ru Je 1999. dircipl.nanJo o
presentam uma proteção a certos valores. ~ ~ 1 k ao -princípio
s ~ da inslmmentalidade das formas. p m c r r o adminiriraiivo O diploma não produziu rrvuga(áo uc ocnhum Jirpo<iitvo d3 Lei Jc Li-
tal como se examinar& nos comentários aos ans. 41 e 49. citações. Lembre-se que o a i 69 <laqueie diploma que "Os processos administrativos es-
pecíficos çonlinuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os pre-
5) Fnrmaliqrnn em favor d o i Adrninirtradoo ceitos dcsta Lei." Ponanro. trata-se de lei geral que não revoga a Lei no 8.666. que se apresenta
f<impcrio<o destacar que o formali<mu n i u 6 uiiia garantia a favor daAJm>nirul$bi e con- como especial. Aplica-se a regra do aif. 2", 5 2", da Lei de Introdução ao Código Civil.""
n i o 6 inrinimcnio J r exrlurio w13t~vrmentcao, o-
tra o, a J m . n i s t r ~ J oA~ pm~eJimcotaliza~ái> Deve reconhecer-se. porém, a aplicação subsidiaria dos princípios gerais consagrados pela
dadãos. Sua f u n p 6 pr&isamente oposk: reslringe-se o poder estatal e dificulta-se a adgão de Lei n" 9.784, que dão maior sentida as regras da Lei n" 8.666. Assim, por exemplo, a aplicação
atos arbilrários. E incons~iiucionalo w r ao administrado a burocracia da comolexidade de oroce- do princípio da proprcionalidade (m.2'. parlgrafo único, inc. VI'") tem de estender-se ao âm-
-. ~~~ .~ ~
~~ ~~~
. .
dimentos coma via de deneeacão de seus oleitos ou direiroa. Assim. ouando se afirma aue o roar-
11;ulu nãri podc impugnar o aio erwtal poque n i o aJ~itriuo "formullnri" apropnarlo. praucl-se
bito das licitações e contratações administrativas.
Pode aludir-se, especificamente. ao an. 50. que reconhece a obrigatoriedade da motivagão
f r a u h a garaniia con~tiiucionalJo devido pmcerso admlnisiraiivo O mcrmo sr diga +ando ,r (com expressa indicação de fatos e fundamentorju~dicos)em inúmeras hipóteses. Há inúmeras
cxigc q ~ oc inirrr,rrdo adquira s "parta Ja Iir~:a$ao" crimo preqrLpusio Jc fiirmulaçio Jr p d i - hipóteses que podem dar-se no Pmbito das atividades regidas pela Lei no 8.666. A mais evidente
d o de esclarecimentos. Não 6 outra a conclusão quando h l recusa em pronunciar vício (cuja ca- é a do inc. l V desse nn. 50, que se refen: aos casos de dispensa ou inexigibilidade dc licita~ão.
racterização & inquestionavel) sob pretexto de que o "prazo" foi ultrapassado. Mas ourros incisos daquele a&o lambem são relevantes. &scomo o U (que abrange imposição
E m conclusão, a Administração não pode escudar-se no argumento do procedimento legal ou de sançks), o 111 (que engloba o julgamento da licitação), o inc. V íjulgamento de recursos ad-
editalicio para repelir pleitos pmcedenics dos cidadáor. ministrativori.
~ ~ o inc.
, V . . . ~ .
. ü (não aolicacão de oareceres. laudos etc) e o inc. V m íhioóteses
. .de anu-
lação. mvogaçdo. ruspcnrjo o-contalidaçjo de atos,.
6) Direito Público Subjetiva A Lei de Pmccsro Adm!nirlralivo toma cxpliciios principio, cuia incid?n;is Jcnra direta.
A o consignar que a observância do pertinente procedimento constimi um "direito público mcnir da pr0pna Ciinrlitut<áo hso ~WJLI uma <Ilua;in muito peculiar. A Lei "'9 7d4 dtrcipli-
subjetivo". a Lei suprimiu qualquer disponibilidade acercada mat&ria. Por se tratar de u m "direi- na o i e m ~ d ~ ~ ~ r o cadministrativo
esro no âmbito federal. ~ o i f a G o .paderia dizer-se que o diplo-
to oúblico subietivo". 6 faculdade aue não se insere na órbita da disaonibilidade orivada. Não &
u?ia ta~ulJadc rcnuncidvcl ' O inirm,~c na obscn%ncildo pmcdimcnio 6 público, ante, de r r r
ma não.~ afetaria ar demais órbitas federativas.
~ ~~ ~~ ~ ~~ ~
.
~.titulares de comoer€ncia orivauva vara d i s w r so-
bm o tcma no seu pr6p1io hh.10 Oconc que a Lcn n" 9784 torna cv!dcntcr cenor pu~luladosde
pnvaJo O E,iado cxigr suhren 12nciaao Jcr ido pmcrdimenlu Iiciiai0no Quando o inicressailu naturclr conrriiucional. Jc obrcr\ãn:ia oo~igaiónar m toda c qwilquer iii\idsdc adminisiraliva.
exige qucse cumpra o "pcninente procedimento", alua na defesa do interesse público. Assim, s B Logo. rir pnnclpios conrlilucionans cxplirilador atnt6, Jd Lei n" 9 784 n j o podem Jcixar ale rcr
ineficazes e inúteis algumas cl&usÜlasusuais em ator convocatórior de licitagão. respeitadõs pelos demais entes federais: não porque esse diploma tenha natureza de lei comple-
Esse & o caso de cláusulas que determinam que a simples "panicipação" na liciraçáo acarre-
tará a plena "concordãncia" do interessado relativamente aos aros licitat6rios. O mesmo se diga a Conrtituicão.
-
. .
Sob erre PnQulo.. o anlicador
,~~ fem
-
mentar.. nem voroue veicule "normas ~emis".mas oor ser essa a única alternativa comvalivel com
. .
.~ aualuuer seenienio
" .
da Federacão). encontra na

. ~ - .~ .
~~ ~ ~ ~~~

auanro a oretensa atribuicão de faculdades discricion&rias 2 Administracão oara condulir a lici- Lel " ' 9 784 uma c<pecie d; "runfirma;io" J o conteúdo Ja Con<iiiuiçao A r regra, merjmcnlc
tacão São casos em aue se estabelece
~~ - uma
- - "anmvacão"
-, ~ .antecinada
- ~ ~~~
a oualou.-rdeciaão
7-. -~~~-~oue - acene
>-- n --- ~-
públ1.u drlsbcm adoiar Erra< cldusulas sjo Je nenhum clriiojuriJ.cri. pois c interr,rdo 6 iiiu-
prucedimcnbir. purCni, m i n i r m o podsr de auio-organiliqio rtnouidri a iodo e qualquer ente
federativo,
lud; Jirriiu públl:ri suhjriivo. K r m mesmo rrprinimcmente pixlcna ahnr nüo Jodirrilo dr a g i r
o cumprimento daLei. São ainda de menor validade as renúncias. quando introduzidas unilateral e 9) A Regra do Parágrafo Único
coativamente no ato convocatório. A redação do pardgrafo único não foi feliz. Houve uma certa conhrão entre "procedimen-
to" e "ato". Deve-se incemreiar o diaoositivo no sentido de aue a validade dos atos administrali-
7) Ainda a Publicidade da
vos praticados na curso licitaçãc depende da observância'das regras sobre formas previstas na
A L e i esclareceu a possibilidade de qualquer terceim, desde que "cidadão", presenciar os atos Lei e no instmmento convocatório. Essa regra se aplica mesmo quando a licitação se desenvolva
públicos relacionados A licitaÇáo. no âmbito da Adminisrração indireta.
Embora náo possuam direito público subjetivo à observância do devido procedimento licita- Valem aqui as ressalvas expostas nos cumentAcias ao aif. 3" acerca do princípio do fomalis-
i6ri0, esses terceiros t@mdireito público subjetivo a presenciar os aios correspondentes. mo na lieitacão.
A Lei alude a "cidadão". o que deve ser interpretado em consonlnciacom as regras atinen-
tes A ação popular Qualquer "cidadão" pode pmmover ação popular para invalidar atos lesivos
ao pairimdnio público. Logo, qualquer "cidadão" pode comparecer L cerimônias atinentes a uma
licitqão.'" Art. 55'Todoror t,olorrs,pircos e curror urilizados nos l i c i r a ~ t e sierao conro erprcr-
A Administração pode exigir compmvação da idenridade e da condição de cidadão dos pre- são moneiário o ,notda correnre nacional. rersalvndo o dirposro no an. 42 desra Lei.
sentes, mas não pode excluir aqueles que não representem os licitantes.
Ressalva-se o inafaslável poder de polícia das autoridades que presidem os trabalhos. auto-
.
devendo crida unidade da AJminislracüo. nu mpnmenio das ohrinocder " . relorivas ao
fornrrirnrnio de bem. lococóes, realiro'ão de obrar e presiiicto de r e m i ~ r i r o, b f d e ~
rizando a exclusão de quem quer que perturbe a normalidade das atividades.
minirirativo". em Direito Adminisrrariru m Conrriiuicdo de 1988. o. 9-44No mrmo volume. h6 mlevank 'O' A ieda~aodo dispositivo a scguinic: "A lei nova. qw criabelqa dirporiqõcs gerair ou especiais a prr dar
isiudndehosw Aswu D w .dcnaminado 'LiuW".. (p. 118-137jTnmbemu confmCuirc6 Asi Smiaao. já iriricnrcr. não rcvoga nem modifica a lei interior."
Fundiiinenior drDirei<uPriblico. São Paulo: Malheiror. 1992. p. 166-169,e "A Imponincia do Roccdimiru "' Cuja rcdyao t erra: "Nos proccr9or admininrarivar serao observados. entre ouiros. ar criitrior de: . V I -
Adminimarivo", Rzvirru de Direito Público 84/64-74, ourldez. 1987. adequa@, snirc meios e fins. vedada a imporiqlo de abriga(õsr, rcrtriqõcr c sanqãsr sm medida superior
" Conforme J-rd Taa~rrPEAUII JUHIDL. Comniriril.., cil.. p. 81. iquelar erlritrmentc occerrdriiir i 0 alcndimento ao intercrre piiblico."
cer, poro codofonre diJerencindo de recursor, n prlriro ordem cronológica das doros \aniagen< cxicrnida na o:rna uo pani.ular acc.u pela Adi.iinistraçari. c prr.icgida cmira e \ i n
de .riros ei-ipihilidndes. solvo quando prerenics relcvanrer rozòer de iniereire público i i r exlcmos c inicrnos. ~ m p r e \ i i l \ r i sou dr coh>cq~?nclasincalruld~eisO p m o dchquidayao
e medionre prévia . .
iusrificorivn do ouroridode comoerenrc. devidamente oublicodo. da obripação por pane daAdministraç50 integra, sem qualquer dúvida, a equaç.20 econõmico-fi-
Õ I'O! c r l d i l r ~o$ que re rrfcre r r l r arripo rrrüo rrur LOI<.IPI CO~~~~~~~~J~OICII~CII~S nanceira do i ò n t i t o administrativo. Quando o particular formula sua proposta, toma e m vista a
p r e i ! l i , ~ noalo c o n i o r ~ r r i r i o rque I h r r p r e l e n r m o iulur
d 2'A c<irref&ods quu rioto opur6pmJo anrcnor. rujo pabamunr<i w r d Jetrojunro com
.-
dilacão de remoo necessária h ohiencão do naeamento. É relevante oara o riarticular não amnas
o prazo em que sua obrigação 6 exigivel. o que envolve u m encargo para ele. Mas 6 fundamental
o principal. correrá à conto dos mesmar doro~õernrcnmrnrárins que atenderam oos adeteminaçáo do prazo previsto na lei. no ato convocat6rio nu no contrato para que a Adminis-
cr6diror o que rc referem."" tração salisfayn prbpria obrigação.
. . ..
6 3' Observado o disoosro no caour.. os oocnmenios decorrenies de desoesas ~,~
cuios
,~ Observe-se que de nada serviria a Constituição fornecer todas ar garantins ai intangibilidade
iol<irer,ido ulriapar<rm r> Ilm<irde yiic !roto o ~ n c i r oI J do ,ir> 23 rem prejui:~do
que dlr;>dr $euj>orL~rofi,uni, o. drieróo xrr eJeiu~dornopru:o de dié 5 (oncoj dior
úteis. conrodos do aprerenroçfio dofiituro.'"
-~~~~~~.
da equaçio ccon6mico-financeira se. ao mesmo tempo. liberasse a Administração para realizar o
aaeamento
r
........rrn
rnrnlo
~

... c n n d i c.k. i incliirive


~.- de
.~,~
. .
como e ouando bem o entendesse. A liberacão Daca a Administracão realizar o Daea-
--.--oue melhor lhe aarouvessem siunificana
nrazo.
~ ~~
7~~~ ~~~~ v
.
tomar inúiil toda
o riricma conriini:~anal Jc garantia A cquajio cconGmico-financeira do coniraio lrro ,ena u m
contra-\erso. que cunJurina h fnirinç$,o da r a l o k scc dc .nÚmeni regia, e pnnclpior conbu-
COMENTÁRIOS tucionais. Se a Constituição tutela o paiiicular contra eventos aptos a impedir a obtenção integral
dar vantagens originalm&te prcvis&. tem de reputar-se que essa garantia abrange inclusive e
1) Curso Forcado iiii Moeda Nacional lambem a fixação de u m prazo máximo para liquidação da obrigação assumida.
A lei brdi!.cira impòc u curso foriado J i moeda nacional c detemina. como rcyrs a nulida- Ou seje a sistema constitucional obriga a previsão de um prazo miximo para a Administrr-
de de uhngai6cs ;unirdiJa, em moeda csinngcira. cnirc bniilclros. nars rumpnnirnlo no R n - ~ ã solvcr
o seus debitas. Essa imposiçao se insere na própna determinação do an. 37, inc. XXI,
ri1 "0.proccsrar intircionbriua c r , JúbiJls acerca Jc ~ n u c ~ s d o rci>nduiiram
ci rnuiia, cmprc- da CFi88. quando delermina que os contratos adminisaativos deverão estabelecer "obrigações de
sas a utilizarem moeda estrangeira como padmetro para apuração de preços, custos etc. pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta".
Para evitar a generalização desse procedimento inclusive pelas entidades da Administqáo. Mas 6 necesiácia
~ . i r avante.
~ fomulondu
~ ~ alrumas
e ~outras - consideracries. A tutela constitucio-
a Lei expressamente proibiu n prática. n r l .$ inlanpihi.idadc da rqLagAi>ccon8mirn-finance.ra C inteeral c cr:mplcla. U%opode ser alas-
Ressalve-se que. em se tratando de licitqão internacional. admite-se o pagamento em mwda
estnneeira. Essa.. alias. -inclusive.. a ressalva cara os ca-
~. 6 umadas oeculiaridades dessa fieun. Daí.,~~ ~

soa de licitações cujas peculiaridades autorizem a ulilirapio dc moeda estrangeira (como se passa
. ~
i s j a airavCs Jc cxpJlcntcr secundhos ou de formalirmos disiiiuidris de uiil.daJe
A obngalonedade Ja prCvia tixiçdo dc um p r u u n i o ridnihca +c <c iniponha. dr antcm3o.
a data pr6pha paraa oco&ncia do pagamenlo. isso seria ate mesmo impossfvel, em face das cir-
nas hipóteses do m. 42). cunstâncias do mundo real. Cada situaçãu concreia pode conduzir a diferente altematiia. Pottan-
to. ser6 sempre necerrLrio examinar o caso concreto para determinar a pirscnça dos pressupos-
2) O r d e m Cmnnlágieo dor Psgsmenlor tos necessários h realização do pagamento.
Como inovação relevante. a Lei imp6s que os pagamentos devidos pela Administrq50 alen- Mas 6 óbvio que isso não pode significar delegação h Administnção Pública da faculdade
tem oara a ordem cronolóeica" das exieibilidader. Isso sienifica
" oue a Administracão "50 oode de escolha acerca do momenrn em que realizar8 o pagamento. Se a Adminiruqüo pudesse dir-
"cri<illie~"r quem 'bencfic ar;" ror, o pagamento N i o d puiri\cl alccrxr a iirJciii ;rc.~~iil6pica p w livremente acerca do instante em que o pagamento se tomaria devido, dar-se-ia a frustração
dos pagarncniri> Ir%>c \ i . ~priilra, r:pro\di\cis quc j6 loram &nunc!adas. em que a Iiocrs$in ddi. da tutela consiitucional h inungibilidade da equaçáo ccon6micrrfinanceira. A esse resultado não
paganicnia lirata nn Jcpcnd6ncia Jcgesl:xs prilfrica, ctc ,\ previrãri de altrraiLi da i>rJcmcrri- se pode atingir por via hemen2utica.
nol6giça dos pagamentos em r a r l o de "relevantes raz0er de interesse público" C potencialmente
apia a ofender o princípio da isonomia. A Adminisiração náo pode beneficiar determinados p a r
. .
Poitanto. nem a Constituicão nem uualuuer lei wderiam fixar. em termos previose genera-
Iiradris. uma rrilu+o aplirdi .c1 a toda c qualquer hlp<)ic\c M o i$<<> nào signifi:a que a Adminii.
ticulares e estabelecer pnviltgios no tocante aos pagamentos. Muito menos poderia fazLlo atra- lrd;á~>tenareccoiJoJaunicm )uridi:a fac~luadcde I.\rcmenlr dj<por acena& tern,uinicial do
"6s da invocação do "interesse público", o qual exige, isto sim. que a Administração trab os p a r cunri Jo p r u o para IiquiJqão das obnga@cr aisumidar
ticulares de modo isonòmico.'""
2.2) h,qornenfo regundo o ordenr cmnológica e principio da morolidade
2.1J Papmrnro regundo o ordrm cronológico e flitelo d r q ~ ~ a çecodmico-jnonceiro
io . o principio
Mas a ouestão o20 se exaure ai. eis que . da moralidade tambem se aplica ao terna
E m primeiro lugar, a regra do aii. 5" deve reputar-se como componenle da tutela a equação do prazo e fondiçóes de paganiento das obrigações da Administraçáo Pública. Se a Adminislra-
económico~financeirados contratas administrativos. Sobre o tema. voltar-se-á a tratar adiante. $80 Pública dispusesse de liberdade para fixar o prazo para liquidaçáo de suas obrigaçóer, esta-
especialmente a propúsito dos comentários ao ait. 65. Tal como ali exposto, a rnnstituiçáo arse- na ahcna a pona para fraude 3 mora ~daJc
gurau a projesào de lucratividade constante da proposta do panicular A relaçáoentre encargos e 4 manifc,la<ãa ma,> 6b.ia da imoral.dadc hena o n\tciro mss n c n menos repugnJnteJaien-
tado h probidade: O agente administrativo titular da competência para decidir acerea do rnomen-
I " Disporilivo com relofao inrmduzida ~ i Lei
n n* 8.883. de 8 dc junho dc 1994. to inicial do curso do prazo seria tenudo a comercializar o crilerio de decisão. Poderia condicio-
O 1 3'do m. P foi uiimduzido pcla MP no 1531-14, de 8 dc janeim de 1997, mar o terta final (acima iranr- nu a pratica do ato .$ obtenção de vantagens pessoais. Qualquer flexibilidade para detemiinação
coto) fot sltcrado par acui%oda canvcrrão nn Lei n' 9.648 de 27 dc maio de 1998. Na vigéncii dar Mcdi~ do cursa do prazo de pagamento traria riscos incompatfveis com a ordem juridica constitucional.
das Pm>,irddrc,houvcra regulamcniqão airavdr do Dcc. Fcd. no 2.439. dc 23 dc dzzernbm dc 1997. Nem se diga que o rema apresenta relevo secundário ou irrelevante. Trata-se de disciplina direta-
'"I Conruliem~seo Dcc no 24038, dc 26 dç i n u p de 1934 e u I>cc..lci nQ 857, de II dc setembro de 1969. a menie relacionada com o problema da com!qão na Administryão Pública, madria reputada pela
Lei no 10.192. de 14dc fcvchro dc 2WI. c o an.318 do Udigo Civil.
'" Camor Aai SuNomn. úcilar".... cil.. p. 235. arsim como Cuiror Plmo C a o i o M ~ A Eflcdcia
. no., Licita- Naçáo brarilein como item central a ser combatido pelo Direito. Não se pode repularcomo com-
(õrr r Con$rntor,9.d..Belo Horizonie: DelRey,?W2.p 126.e J ~ r n T o a a Prsrisn
~s Ii>Nin~.Cnmrnldrioi... pativcl cum a Constituição brasileira qualquer dispositivo que propicie ou facilite a improbida-
cii.. p. 84. iio cnianiu. entendem que a ordem cmnolágica pode ser alicnda e que o dirparirivo 6 aplidvcl. de.
Mas a indeterminação das regras sobre o tema da liquidaçáo das obrigações da Administra- Nessa linha, podem lembrar-se contribuições doutrinárias da mais auiorizada doutrina.
. . .- .
cão infrinze outros ãn~ulasdo orincíoio da moralidade. Esta em ioeo a auerrão da boa-fL. O re- . -
"15. oarailuslraro prestígio do multifacetado principio da moralidade (além de servir t m -
-
glmc jundiLo dc ~ i r e ~ ~ o ~ d m i n ~ s i r d i i ~ o c o m par rprcvisari
e n d c de pmu, paracumpnmcntodas - r - - faz*-lo em face da imocrsoalidade ida ligalidade, neste caso), pode-se trazer h
héA'"ara
prc\ia$ics quc in-umbem pamrular, cum severa Jisriplind ,acionalónd pardu inadimplcmcnto colaqão i regra previ,ta no art 5' da L r i de Li;iia(óes. con.,nante a q u i l ser8 obscnarla a
mcsmo p d r ~ i a Scndl ~ in2ompalikel com uma ordcm~ur~di.adcmo~r8iicaque a Administrqari estnia ordem cmnológica da, d a i a de caigibilidade no pagamcnio bis obngaçóo ... F ~ i i a
pudesse dispor livremente acerca dos prazos para adimplemenm das próprias nbrigaç6es. Tal como de urivida. serte 2omo um poderuso Ireto a?1al;alnias c. priir. cnmr, um uiil mecanismo
a Administração rem o dever-poder de exigir o cumprimento pelo panicular dos prazos apropria- moralizador."'"
dos, t m b 6 m esta obrigada ela própria a cumprir os prazos correspondentes para execução da pr6- ..A m . - . C~ADINI
o ~ l oRoauE
~ ~ destaca-
~
.- -
aue "o DaKamento orivile~iadode faturas publicas consti-
pria prestação. t u i u . ~cm i o n v ac ilicitude. crim empresas de grande poder poliiicu ulirapsrsando credores mais
Se o prazo assumisse contornos de peremptoriedade apenas em relaçáo ao panicular, estaria frágeiq. gerando gr&c problema para os negócios do Eriado A implcmcniaçãri desta di.,poçição
fmstrada a ideia de que contratu administrativo L um vinculo disciplinado pelo princípio da boa- node consiituir-,c cm fator de munltzação dos atos da Adminirtraçi.>.' .' %a merma Iinl.a. Chio
. . .
I6. Nem se contraoonhauue a wremotoriedade do orazo existe. mas aoenas a aanir do início do TÁcrm refere-se aos diferente, dispositivos orientados a assegurar ao pagamento e observa que o
seu curso. Haveria. entào. iacultatividade oaru
Jo pru.1 Ora. ce ,
---- ~-
~ ~~ .
a Administracão detcminar
~
r ~ ~~

raziuinio pmpi2ia d frusirqao da i d t ~ ade pcrempioricdade do p r u o Equi-


~

- o.i..n..k.i.o.r10
.
~~~~~~

.cfimouto
... c - ~
dispositivo se destina a assegurar a boa-f6 e lealdade. inerentes Ls relações enue Administração
- -...O....relerido
..-- ..- .
e rnn,n,.rlns 'U
,alena a dcfcndcr que o panlcular esta obrigadri a cxe2umr sua prcsiaqão. mas n i u r s r l onngado an 5" cJnsagra o d o e r de a Admnistra~ãoliquidar sua, di\ida.. rcgunJo a or-
a assinar o contrato. Ponanto. somente haveria inadimplemento do p$ticular se tivesse assinado dem crrinrilógica Ou sqa. 6 inquestion&$cique a Adminisuaqari icm de cumprlr u5 praror i >a-
o contrato. hipótese em que o curso do prazo ter-se-ia~iniciado.I A n a ausência de assinatura do e r ditida, segundri a, rcgras pre\istar em Le, ou no crintrato. Ma.,. ademais dlrso. ertb
i ~ s l ~ z as
contrato. nenhum prazo correria e seria vedado inquinar de ilícito ocomportamento omirsivo do conbtrangida a obreriar uma ordim cn>no16~ica.de cal mado que não dispõe de discric~onarie-
particular. Esse raciocínio 6 t i o inadmissivel que a pr6pria Lei no 8.666 determinou que a recusa drde
- - - ~ nara
r . .-
escolher aordem de orefeencia oara oaeamenta. O dispositivo reirata um plur, no que
.
~~ ~

do panicular em assinar o contrato eauivale ao inadimolemento absolurn ( a r t R- I ).. tange i disciplina da cumprim~ntodas obrigaç6espor pane da ~ d m i n i s t r a ~ á ~ o .ã o a ~ e n ha ãso
Nàd t p o s í i r i l ~ d o i a rcgime
r lundicu dirt.nin rara a Adminieuqão Alidr. atribuir i Adml- dever de Bquidar a divida. dentro de prazos prceatabelecidos, como lambem não h6 margem de
nisiraGio o p.1dr.r h exolhcr quand.1 exccuiar8 suas pmia(6es poder.$inlnngir mais a i t do que liberdade para ercolher quem ser6 beneficiado antes.
o pnncipin da hda-16 Não 3er6 e x ~ e ~3finnar ~ i ~ oque o pnr.cipiu repuolicanoscrá infnnyidri. eis O efeito normaiivo fundamental produzido pelo art. 5"consiste na excluráo de ocorrência de
que o govemante tornar-se-á titular próprio e exclÜsivo do direito de escolha acerca de sias con- pagamentos persolrum Eliminam-se expedientes repmvaveis que conduziriam h escolha por parte
dutas. Deixara de caracterizar-se um Estado de Direito, em que a conduta administrativa se sub- da Administração do sujeito que seria beneficiado pelo pagamcnto. Logo. a ordem de prefeen-
mele ao regime jurídico.
Por todos esses motivos, a Administrqão tem o dever de respeitar o interesse privado. Está
. -
rias deveri ser observada. o aue sienificaaue aAdminiatrac&o ser&conrtran~ida . a realizar os pa-
gamcnios scgundri cnttrio objrtiro com exclusãri de qualquer margcm par., escolhas nuneadas
obrigada a cumprir as prestqócr que lhe incumbem, em prazo determinado previamente. Se as- p i r prcier&n2la~srubjcu\k\ e arbiir6na. Essas pondera(6cs crinnrmam que a i ~ n ç i do o an 5" t
sim não o fossc. o interesse privado estaria relegadu à austncia de tutela jurídica. Como se trata purlmenie complcmcntar Ma, nem por is>ot mcnos rele\anie u <F,pririii\o o que ,e ctidencia
de vinculo contratual comuiativo. a Administra@o até dispõe do dever-poder de exigir que o par- pela própria consulta que originou o presente parecer.
ticular cumpra com antecedência seus deveres. mas não se admite que, após o adimplemento do Existe o risco de a Administraçáo deliberar infringir ao Direito e ignorar os prrLos para li-
pdcular, a Administração escolha quando iniciara o p m o para cumprimento das correspondentes
e correspectivas obrigagões.
--~--.- - .
ouidacán das obrieacões assumidas. A alternativa é teoricamente impensavel, mas não se revela
~ ~

assim tão infrqucnte na tida rcal. Em muitri, casos. a Adminisuryão preiende .,clecionar alguns
(omcccdrircs para rcceber pagamcnio. deixando de atender a outros A AdmtniriraqZo prewnde
2.3) A nlev6ncia do r q r n inuodurir aniiiurídica di<iin,'ão entre bons e maus iredores. aliccrçanuo-se rrn c n t t n o í arbitra-
As ponderagões acima permitem compreensão mais peneira da solução consagrada na pane rios. Nessas situa~6es.a Adminirtraç&o adota posicionamento que ofende não apenas aos princí-
final do an. 5" da Lci de Licitações. A fórmula legislativa apenas realiza a concreçao dos princí- pios jurídicos fundamentais supra-referidos. Tamb6m invcste contra o princípio da isanomia. eis
pios constitucionais mais fundamentais. antes reportados. Antes de tudo, o dispositivo pressupóe que prerende privilegiar seus preferidos.
o dever de a Administração cumprir suas obrigações dentro dos prazos previstas. Ressalte-se que A conduta narrada 6 ainda mais grave porque o art. 5" 6 objeto de tutela penal. O an. 92 da
a regra do art. 5" não outorga h Adminisuação qualquer dispensa ou vantagem, no tocante ao re- L e i n' 8.666 ripifica como crime a fniriragáo da ardem cronológica na liquidação das dividas da
gime de cumprimento de suas obrigações. Poderia dizer-se que o dispositivo sequer regula esse Adminisrração Pública. Observe-se que a tutela pcnal retrata a relevhcia da antijuridicidade que
tema. impregna as conduras oraexaminadas. Repugna ao Direito (e à comunidade) a escolha arbitrária
A matéria da existência e peremptoriedade do prazo para adimplemenm pela Administraçao dos credores que serão pagos pcla Administração.
a seus deveres 6 objeto de regulação em inúmeros outros dispositivos da Lei n" 8.666. tal como
os ans. 40, inc. XIV;41; 55, inc. VU. Todos os dispositivos impõem o dever de a AdministraçZo 2.4) A querrao & "erigibilidode"
cumprir suas obrigaçães nos prazos devidos, os quais deverão ser compurados a panir, basicamente. Afigura-se que o melhor estudo acerca da materia foi desenvolvida por PONIESDE MIRANDA
da comprovaqáo do adimplemento do particular (ou de ouiro evento peninente. previamente de- e mereceu brilhante aplicaçáo por pane de PAULODEBARROSC&RVALHO, apropósito da obrigação
teminado). tributária.
O art. 5" náo reduz a vinculacão da Administracio ao cum~rimentodos araros. Ele aniolia
. $ os c j i i m r i c a r i '&I5' para lu;iificar i
a, rcsinqõcs a liberdade Ja ~ d m i ~ i s u ~ Ou atrasr; na
1iquidaqá.i d a ditidas da Adrrdni,iraqao concspondc a dcsnatura o ddispu~iri,~Isso 6 ianiri mais 'O' l u m z PEITAS,Eiiudor dt Direito Adniinilirarivo. 2. ed.. S%o Paulo: Malheiros. 1997, p. 169.
Srn Comrnrdiior r luritnrud8nria sobre u Lzi de Licila~ucsPYbliroj. 3' ed.. S%o Paulo: Mar Lirnonsd. 1999. p.
grave porque se inlringe a vontade legislativaconrolidada no art. 5". Mais ainda. desmerecem-se 64. nota 86.
os princípios constitucionais que im&m existência de prazos peremptórios para cumprimento 'R "Pagamento da< ObngsFóer -Ordem Cronológica - InwlipCnein dor anr. T e 121 da Lci n' 8.883194". BLC,
das obrigações da Administraçáo Pública. maid1995, p. 220-225.
24 ;, Fiirt6wiu ioiidude e rlicác m nr. imhiio rir, Dire~ro prc<iaçái, anirr de I 0 d c j u h<).cqtani aiuandu por mera lihcialld3dr aniciipando o i u m p i m c n -
I'. \ir, ~t h l i k a \ i i ~de,ta<iw quc "Ser Ia1 i,uridiro C cxir1.r nri mundrijun'dico. Jundicizar- to de um dever A p m r de II dejuUio. uadiinplc,iiçniri é obnparonoe ~r\dministra(lripcid: exigir
se d comerarde existirjuridicamenir: isto é. dentro desse mundo. Dentrodele, háo plano daexir- a auvidade do particular
tencia, o plano da validade e o plano da efi~ácia.""~Ponanto.quando se consideram atos jurídi- N o grau de eficácia mlximo. o sujeito ativo dispãe não apenas do direito subjctivo e da pre-
cos. oodem diferenciar-se ires niveis distintos de relacão com o Direito. tensao, mas nasce paraele tambem o direito de exigir coauvamente acondutadevida. Sob um ceno
O. nlano
, ~ da ertrrCncia envnlve .-. . - ~ ,.
. a nreienea
-~ . . .
de oressunortor mfnimos ~ a r somducão de efeitos
jdridiro< Com, rponi3v3 l'<ihns. " \ que,iio Ja cxis@ncia e da Incristencia c d i . prinanto. Iiga- maienai. inci>nhndivcl crim r i diretto absuati) de agir. O grau J
-
ânwlo. a eficácia m k i m a coincidc comonascimento do direito de acão na acevcão de um di- ..
I mbrimo sc iper.
cficdcaa
da h 3, .n<ufic\>ncia. r. náo idadciicifnci3 dri sdpone fd:tico." " Cunsidcrand0.r~que J nuiilta fci(oa quando i)íujeiiri passivo drixa de rumpnr o debcr. após reniicadri crcnto prcvisto na L e i
jurídica contem um modelo simplificado e hipot6tico de ocorrências fáucas, háexistenciado fato riu poi ali, de vontade como Iimnic para o cumpnmcntn c s p n i l n c o do Arrer j u i d i r o Ta1.e~se
jurídico quando concorrem. no mundo real. éventos minimamente s i m i l m s hquclcs cuntidos na pudesse considerar que o grau máximo de eficicia se instala após configurado o inadimplemen-
noma. Assim. por exemplo. o silêncio da Administração dificilmente pode caracterizar um ato to. mas essa constniçZo vai sendo superada pelasnovas concepç6es processuais (que defendem a
administrativo. Náo se pode examinar se o silêncio 6 reconhecfvel como ato administrativo (vali- ampliação da utilizaçáo du direito de a~ão,inclusive para prevenir a ocorrência do inadimplemen-
-
da ou inváiido) porque se configura como ausencia de ato jurídico ressalvadas hipótesesexcep- 10).
~,
cionais. B e m por isso. scria inconeto asseverar que o silencio produz ato administrativo nulo. A No exemplo utilizado. o grau m l i m o de eficdcia surgiria após o prazo limite para o adim-
nulidade pressupõe a existencia. O que juridicamente náo existe inadmite qualificação de nulidade. plemento espontâneo da prestação derivada do contrato administrativo.
O plano da validade se desdobra em tomo da compatibilidade entre os fatos ocorridos no Como a p o n t a P a w D E B ~ R O CSi i ~ v m o as
. relações jurídicas. no momentoem que se aper-
mundo real e o modelo hipoi6tico cmtido na norma. A validade do atojurídico pressupãe a exis- feiçoam, usualmente apresentam o grau mfnimo de eficácia. E m ouuas palavras. as prestações
rtncia, mas com ela n l o se confunde. Toda ato jurídico vllido 6 ato jurídico existente. Mas nem derivadas de umaobrigação não são exigiveis, cosnimeiramenre, no exato instante em que aobri-
todo ato jurídico existente6 ato jurídico válido. Quando há eventos l6ticoscomspondenies (mi- gaçâo surge. Na maior panedos casos, vincula-seaexigibilidade da prestação 9ocorrência de u m
nimamente) ao modelo hipotdtico normativo, p d e reconhecer-se a existencia do fato jurídico. A evento futuro, ceno (termo) ou incerto (condição). Mas não 6 impossivel que uma obrigação se
validade depende do grau de compatibilidade entre os fatos e o modela normativo. Não h6 ato instaure j6 com grau mddia de cficbcia. Isso se passará quando o dever do sujeito passivo for exi-
administrativo enquanto a Administração permanece em silencio. Quando a AdministraçLo age, givel desde o instante em que se instaurar a relaçLojuridica. E o caso. por exemplo, de dfvidas A
seus ator podem ser válidos ou inválidos. Aqualificqão acercada validade dependerá da presença vista, em que o dever de pagamento existe imediatamente após o nascimento da obrigação. Mas
dos elementos exigidos pelo Direito para que algo exista validamente: compettncia. forma e as- B impossível uma obrigação nascer com grau máximo de eficicia - eis que o grau m i x i m o pres-
s i m nnr
r ...
diante. supõe a auencia de cumprimento daprestaçao no esiágio m6dio de eficicia. E m outras palavras,
O pldiici da riicdcia iibranpe ouira órhiia dc qucsiüe~A exi<tenria e a r alidade n l o cxaurem o grau máximo pressupãe a ausência de adimplemento espontineo.
a disciplina jurliic3 dcrrrr do, elriios dos fator juridiro< F possi\el disianpuir !ri< <iiuag?cs d i - As consideracões acima tamb4m facilitam camoreender , ~~
.
a diferenca entre os conceitos
~ -
~

inlidaaee de ejidcla de uma ohnga(3o A validauc r c ~ t &na rompatihllidadc do it0juridi:o :i?m


~~~- de
-~ ~~~

\ena< e inronfundivcis (sempre pressupondo aios cxirtenv< c i5lidr*,. corre<p indend~ia prada-
çXo minima. media e m k i m a de-eficlcia. o morlelo normaiivo S~ihum ccno %&.o. pride atnbuir-,e i o in,iiiuio da ralidade j ~ r i d i c a u m a
Há conteúdo minimo de eiicdciaquando o falo juridico produz onaseimenio de relaçáojuri- nature7i csidiira. A ,alidaur aralia.3~nn instante dii aperfe (ormcntn da rr.laçáojluridir~.quan-
.~ -
~ ~

dica.. da aual surgem direito subietivo edever iuridico paraas o*s.


>
Como averba a melhor dou- do o ato jurídico se produz.
trina, "Entrelanio, por imposição normativa ou, indiretamente. por avença das panes. a exigibili- Mas o reconhecimento da validade não permite definir a extensáo dos efeitosjurldicos gera-
dade do direiro subjetivo tiia condicionada a acontccimcnto futuro, çeno uu inceno. que inibe dos. Atos jurldicos perfeitamente váiidos são aptos a produzir efeitosjurídicos de inlensidade di-
qualquer iniciativa do sujeito ativo. no sentido de obter a satisfação prestacional que dá substân- versa. A eficdcia 6 u m fen6meno d i n h i c o , eis que varia em função dos eventos juridicamente
cia a seu dirrito subietivo.""'Um exemplo de obrigqLocomgrau de eficáeia minimo d o do con- relevantes que se passam ap6s instalada a relaçáo jurídica.
trato a d m i n i s l r a t i ~ o ~ ~preveja
ue m o m n t o hturo para execuçáo das prestaçbes. O contrato existe
e Ç vklido. mar gora apenas o direito subjetivo c o dever jurídico para as panes. 2.4.2)Algumosconsideroç&s complenteniores sobre a eficácia
O
- era"
c médio de eficácia se venfica auando o suieito ativo passa a d i s w r da faculdade de A eficácia correspnde i intensidade de poderes juridicos atrihuldos a uma das panes da re-
eiapir o cumprimento da presiaçíu ,\ i<s<i:onc>prindc a < ~ t ~ a ( i o d;ujci(ãodapane
e passivada l a ç a jurídica em face da outra parte e de terceiros. N u m grau minimo de eficácia. a maior pane
relaiãn juridica O sJieiiu paisiro. qwndi, 3 rclaçào aprestnta 8ia.1 mtdio de criciita. encontra- das poderes existem em estado de lat€ncii. SGo de titularidade de urna das panes, mas somente
sc em . posiçã)
. de ne<es,,dade Qurídici, dc s3tisiazer 3 prcrtaçio dc, i&. O prar. mediri dceficd- tornar-se-50 utilizáveis em momento aosterior.
~ ~

r
em vinude da ocorrência de fatos cenos ou incer- ~ ~

cia se instala quando se verifica o evento fático que a iei ou a vontade das panes previra como iiis. A ampliqãiido grau de eficdcia ciincspon~rà opcracirinal.zg3odessc~ pidcre, Iatentei Eles
~reouisiro
- - ~"ara
~

r ~ ~
tanto. Nessa situacão.
~ ~~ ~ .
. . o suieito ativo não d litular apenas do direito subietivo, mas
se lhe assegura a pretensãode exigir o cumprimento.
passam a ser uulizb~cis
e concreta.
roncictamcntc. rendi) rnlwadus i dirpoii(áoda pane para ~ ~ ~ I t z a ~ P o r e a l

Assim e considerando o exemplo acima. produz-se a eficacia mddia quando implementado Assim se explica adiversidade de eficiciade situaç6esjuddicas idênticas sob o ponto de vista
a termo temporal previsto para execução da presta~ãode uma das panes. Suponha-se que u m . .
da validade. Imaeinem-se duas relacões iurídicas de conteúdo similar. cuia formaciío obedeceu
contrata determine aue o , . paRicular deva realizar a prestação
. a partir do dia 10 de junho. No dia
~

subseqüente, aAdminirhação adquire a pretensáo de exigir ocumprimento da prtstação. AV6 en-


npuroramcnte à> cxigfncia5 dri Dircito Suprinha-sc que i)pra,ri de pagimentri pre\~stocrr u m
caro e do uer diar.enquanio nu outro se determinou que r i auimplcmcnio dcvcrd <cone, em seis
tão e como regra, o particular tinha a faculdade de executar a prestação. Se resolvesse cumprir a meses. Ambos os credores são titularesde dircitos de crédito cuja natureza é idêntica. Aplicam-
se as mesmas regras e ambos dispdem das mesmos poderes jurídicos. hlas. decorrido o $azo de
dez dias fixado quanto à primeira obrigação. o grau de eficdria passa a ser diverso. O credor ad-
'iu Trotodo de Diiriio Privado. I. V . 4.ed.. Szo Paulo: RT. 1983. p. 11.
~ ~

quire o direito de exigir o adimplemenio. lina segunda obrigação. o decurso dos dez dias 6 irre-
"' Obcii.. i. I.p 102.
levante para modificar o grau de eficácia. O credor permanece titular do direito subjetivo de c r i -
"? PAmoDE B ~ s a o rCkavaL~o..'Dccadintis c Prsrsnglo". Caderno de Fe,~yuimsJribuidrio.~,no 1. vol. 1.S3o
Paulo: CEEU - Rewnhs Tnburáris, 1976. p. 2 4 ~ 2 5 . dito. mas não se lhe reconhece a faculdade de exigir o pagamento.
É evidente que & lambem a Direita que disciplina a eficicia. Os diferentes graus de eficAcia Em primeira lugar, dever-se-&verificar ?.disciplina legal pertinente. Ao meiios ein tese, a lei
u . .
retratam diversos reeimes iurídicos orevistos oara a existência de uma relacao iuddica. A deter-
>
poderia determinar diferentes condições para a surgimento da exigibilidade da prestação devida
ao panicular. Mas nenhuma lei estabeleceu critérios mais precisos para definição do exato mo-
m i n g a o da eficácia de uma relação jurídica 6 prevista pelo Ordenamento Jurídico. que subordi-
na a operacionalidade dos poderes jurídicos a verificagão de cenos eventos fAticos. mento em que a abrigaçao da Administração Pública tornar-se-A exigível. Isso deriva da dificul-
De modo similar ao &e se com a va1idade.a eficicia lambem se avalia atraves de um dade j i apontada a propósito do mesmo ast. 5". É indispensAvel remeter a solução para o ato con-
iuízo de comoatibilidade~ntreo s fatos e o modelo narmalivo. Mas o iuízo de comoatibilidade
~ ~~~~ ~
vocatório (c o contrato). aos quais incumbiri adotar a alternativa mais adequada em face do caso
cxcrritado a pmp0sito da cficicia ?e dcsttna a dcteminar ião-somente \e os puJcra inercntr., A COnCreIo.
iila(a<ipridi2a sao ou nã<>ripcracionais J6 r i juiro J c \alidadc \ n a a definir re 3 celacão jurídi- O que se afirma é que a verificação interna, promovida pela Adminisuaçáo. acerca da regu-
ca foi adequadamente criadai se algum pode;jurídico pode ser reconhecida a alguém. laridade e exigibilidade da dívida náo se constitui em ourm requisito de exigibilidade (o que im-
Isso significa que a alteração do grau de eficácia depende da verificagão de certos eventos, poitari4 aliás, um invencível vício 16gica). Dito de outro modo: verificar se a dívida é exigivel6
condiçao para o pagamento regular, mas não 6 requisito para a dívida tornar-se exigivel.
previstos pela lei ou pela vontade das panes, como hAbeis a produzir esse resultado. A causa ju-
Um exemplo pode facilitar a apreensão do raciocínio. Suponha-se uma dívida pública, cons-
rídica da alieração do grau de eficAcia pode ser umevenlo certo. desde logo determinado no tem- tiiuída a prazo cena. Seria o casa de emissão de titulo com data precisa de vencimento. Atingida
po (termo), ou uma ocorr@nciaincerta (condi$%). Eventualmente, podem conjugar-se requisitos essa data. a dívida toma-se exigível. Isso não elimina o dever de a Administração verificar se o
determinados e outros aue não o são. Assim. Dor exem~la.considere-se a reera aue determina aue
u . título apresentado & autêntico e se esta realmente vencido. Essas formalidades destinam-se ao
<idcrursii do praro não C sufiitente para conslitutq30 em mora J o de\cdor QuanJd se exige que. controle da regularidade da atividade administrativa. Nunca seria possível afirmar que, enquanto
3 1 t h d<)aiingimento dii tem<>. r i ircJiir prrimri\a a notiticaq"u do ucwdrir. c>i6.,c dn~ntcde um não estivesse concluída a atividade de verificação da regularidade da pretensão do credor. não
exemplo em que a alteração do grau de eficácia depende da conjugação de evcnros de existSncia existiria exigibilidade. A exigibilidade derivou do cumprimento dos requisitos previstos para tanto:
inevitável e determinados no tempo e de ocorrências incertas. implemenrgão do termo. A atuação administrativa posterior não é requisito para a divida tornar-
sc exigível mas tão-somente, como j i dito, 6 pressuposto de regularidade do pagamento.
2.4.3)A exigibilidndepropriamenre dita Identicas ponderações devem fazer-se acerca do empenho. a que se refere o art. 58 da mes-
As consideragóes acima fomecem os pressupostos dc interpretação do ast. 5"da Lei no 8.666. ma Lei no 4.320164, O empenho é ato de formalização da destinação de verba orçamentdria para
tarefaaue não ~ o d afastar
e de consideracão o reeime de direiio Dúblico aolicAvel. liquidação de uma obrigação. Mas o empenho náo gera a dívida nem a toma exigível. Quando
O an 5" nau tlbjctl\a disciplina nem cxisttncla nem \alidade de ct>ntratosadministrati\os muito. trata-se de ato interno da Administração, pelo qual os recursos necessários ao pagamento
AI meras penincntc, c\táii contidas em riuiros di>p<~siti\os A obngatOna obscr\áii~iaue uma da dívida são para isso alocados.
ordem cronológica para liquidagão das obrigações da Administração Pública se relaciona com a A p m d q ã o do empenho pressupõe a existência de uma obrigação, a qual pode (ou não) ser
questão da eficácia. Como vista. o an. 5' preve regra acerca do regime jurídico da eficicia das exigível. Mas a exigibilidade deriva do cumprimenta de outros requisitas - não da pmdução do
obrigagões derivadas de conirato administrativo. estabelecendo a obrigatoriedade de sua liquida- empenha. Portanto. austnciade empenho não significa inexigibilidade da obrigação. Aliás e por
ção segundo a ordem cronológica da data das exigibilidades. outm lado, existSncia do empenho tambem não significa exigibilidade da obrigação. E perfeita-
Isso significa que a ordem cronológica de liquidação das obrigações não se subordina aques- mente possível que haja empenho antes mesmo de tornar-se exigível aobrigaçãa. Veja-se que, e m
toes de existênciaou validade. Ou seja. 6 irrelevante a data da realizagão da licitagãa e da assina- . . contratacão 6 formalizadaauavds de nata de empenho (Lei no 8.666. an.
muitos casos. a pnípria
cura do contrato para fins de identifica$ão da ordem cronológica do an. 5'. O que & relevante & a 62).
-.
exieibilidade daobrieacão. Em cada caso. a Administração dispor&acerca dos requisitos de exigibilidade do pagamento
em favor do pasticular contratado. No restante. as alternativas dependerão das circunsthncias. De-
Ora, a exigibilidade consiste na possibilidade de o credor pleitear da Administração a paga-
mento. Em outras palavras. caracteriza-se "exigibilidade" quando obrigaçao se encontra em grau verão ser observadas algumas regras inafastaveis.
mCdio de efieicia (na terminoloeia de P o m s DE M I R M ~e A PAUWn~ BARROS CARVALHO). A exi-
- .-
eibilidade consiste na alivacão dó ooder de o credor icontratadol. exieir o oaeamento em face da
Adminisuaqãii. Nio h i exigibilidadc quando a obngaqão se cniuntra no grau niinimo de ~ f i c a -
2.4.5JA disciplino infralegal da querrão
Em primeira lugar, as condições exatas de exigibilidade dadívida deverão ser estabelecidas
de antemão, tal como acimajA alinhavado. O ato convocatório deverá determinar como e quando
~ 1 % CIS
. que isso imponana apcnas a exist~nctado direito rub.ctt\o. n3o da possibilidade ue exi- 3 obngagb>da Administrayio t0mar.se.i exigi\el
gir do devedor (Administração Pública) o pagamento. Ou seja. o tema não pode scr renietiJo h a\alia(io discncionana da AJministrayão. cm mo-
- -
Laeo. a ordem cronol6eica de oreferências estabelece-se em h n c ã a da data em aue as difc-
rente\ d \ i d a s titulanzada~pcla Admin.\trabão adquiriram grau mCdio de clickia Apura se essa
mento oostcnrir h insta~raciodaliaiacão A ~reuetcmunaçioda. condiyõcs de ehigib~lihdcJ c m a
das ja ;feridos princípjoé da intangibilidad'eda equagã~econ8mico-financeiraidamoralidade.
data e i,so produz, dc modo autiimiiicii. inrlusão do p ~ m r u l a rna &ala de pagamentos tcnd<> Se a Administração não estabelecer previamente os requisitas para sua divida tornar-se exigivel.
em vista cada fonte diferenciada de recursos. seri impossível ao particular formular uma estimativa acerca do prazo de pagamento. Nem have-
Cabe definir, então, o regime jurídico
'
para a abrigagão proveniente de contrato administrati- ria seriedade na conduta da AdminisuaçP.~que se reservasse a faculdade de escolha do momento
vo adquirir grau médio de eficAcia. em que a pnípria dívida se uansformaria em exigível. Aliás, a pr6prio art. 5' teria sua funqSo fms-
Irada
2.4.4)A disciplina legal d a questão
Em termos eerais. é im~ossivelestabelecer. de modo abstrato. eenerico e a ririori. uma re- 2.4.6)A objerividade da disciplino
gra i,.,, dis;ipIkadiir* d<iiema A rcdqáo do an. 5" retrata prccisa~entcerra ~ ~ ~ o s s i b i ~ d a d c Como outro corolirio dos princípios constitucionais j i indicados, tamb&mé inafast6vel que
Sc fu\\c por,i\el \iilu(áo úni;a p a a todos os caris. a prOpna I r i n" R 6% te-la.ia adotado. Essa a exigibilidade do crédito somente poder&ser condicionada a requisitos objetivos. Não se pode
impossibilidade deriva da riquera do universo jurídico e fAtico, que permite existência das varia- conceber que a exigibilidade seja submetida a uma escolha discricionaria da Adminisuação, o que
d a i e distintas formas de disciplina legal e contratual. ~dianle,~lentar-se-A uma sistematização desaguaria no resultada inadmissível de submeter a questão a um juizo de conveniência e opor-
acerca das alternativas. tunidade da autoridade pública.
90 A Lri ar Licm@~sE Corrmrar Aauiwisr~mvar
COMEN~AROS Art. 5s

Se a divida somcnte se tomasrc exigivel após ato unilateral e discricionário da Administra-


$20, estaria frustrada a disciplina conriitucional imposta pela idéia de Estado de Direito e pelos
princípios da intangibilidade da equação econbmico-financeira do contrato administrativo e da
t
I
ao recebimento definitivo são impertinentes para o efeito quer de gcrar a exigib~lidadeda obripa-
.
cão como de orodurir a inclusão do suieito na ordem de oreferênciar.
A r<ipibtlidrde da ubnyasjo não depende dessas fiimalidadcs complcmentarc,. & quuais até
moralidade. E m suma. a obrigação toma-se exigivel não porque a Administração com isso con- Í podem ser tndispcr.sávcir i ocnn(ncia do cfcti\o papamenti> Mas a rclcrãncia de atos Jeisa or-
corda. mas porque foram preenchidos os requisitos legais e infralegais necessários. dem relaciona-se com o controle interno dos pagamentos realizados pela Administração.
I.
2.4.7)A "dorafinul do perlodo de odimplcmento" 2.4.9)A questão da 'j%mm"
E m principio, a disciplina do tema do início da exigibilidade da obrigação da Administração A aquisição da e f i c l i a média da obrigação da Administração dá-se de modo automático, sem
deve respeitar o adimplemento (total ou parcial) da prestaçáo executada pelo paicular. necessidade da formaliiação em ato escrito. Dispensa interferência do particular tanto quanto da
Indo avantc, cssa liberdade de escolha para o surgimenro da exigibilidade é delimitada pelo pr6pnaAdminisuqão. Ou seja. a divida não depende, para tornar-se exigível. de algum documenta
an. 40, inc. XIV. al. "a". da Lei n' 8.666. A l i se determina que o prazo de pagamento não poder& formal encaminhado pelo particular
ser superior a trinta dias. "contado a partir da data final do perlodo de adimplemento de cada par- lustamcnte por isso. a prática de encaminhamento de faturas d algo irrelevante para o efeito
cela". da exigibilidade. O particular encaminha a fatura i Administração porque 6 titular de uma obri-
D31 se ertr3em d o i ~ e l c i t o ~ ~ u n d i cOi i pnmcrm
s c' ii & que o p r w o m h i m i i de adiniplcmento gaçáo exiglvcl e náo o inverso. Ou seja. a obrigação da Administraçáo não se tomaexigivel por-
reconhccí\el i Adminisvaçãii é de tnnta dias O scgundii consi<te cm que o inlrio dcvsc p r u i i que recebeu uma fatura.
coincide com a "aala final dii prnudu d r adimplemcnto ' Lembre-se. a propósito, a precisa lição de D~~GENES GASPARINI. no sentido dc que qualquer
Pode afirmar-se. em consiqu@ncia.que o prazo máximo de duração do grau médio de eficá- documento de cobrança emitido pelo particular pude ser qualificado como fatura."'
cia da obrigação assumida pela Administração é de trinta dias. Decorrido o p r a o . a obrigação Não se contraponha que a Administração necessitaria ser provocada para pagar e que, sem
adquire eficácia m h i m a c se abre oportunidade para o exercicio pelo particular contratado de receber a fatura. não leria conhecimento do dever de pagar ou da intenção de o particular rece-
o u t m faculdades. Mas o rcma náo tem peninbcia ao presente parecer. O que interessa para o caso ber Esse raciocínio apenas poderia aplicar-se no campo do direito privado. que distingue enire
d a imposição de que a exigibilidade se inicia a pamr da data final do periodo de adimplemento. obrigações portáveis e quesiveis (tndução u m pouco problemática das expressões ponoble e
Mas h& um regime juridico legal que condiciona a disciplina adotável contratualmente. A quéroble). N o campo privado. a autonomia de vuntade d compativel com diferentes alternativas
no tocante A constiniicão e 1iauidacF.o de ubricacóes. Já nu gmbito da auvidade administrativada
questão se relaciona diretamcnte com o art. 73 da Lei no 8.666.
E m se tratando de contrato administrativo, o adimplemento do particular não se aperfeiçoa ~~
- .~
atado.. a situacão 6 rhicalmente
-~ iistinta.
-~~
~~

estrito controle e rarática de fomalidades


~ ~
0 .

- -~~ orévias indisaensáveis.


. .
A constituicão de o"a1ouer dever contranial oressuoói
. e
Não é oorsfvel imaeinar aue .~ .
~

atraves da pura e simples tradição A outra parte da prestação denda. Adimplir o contrato admi- r
~~~ ~ ~ ~~ ~ ~~ ~

~ ~~~ ~ 7 ~

alpum prep~sliiconstituiria iibngaçaii cuja ertrtenc.a e rxicnsàii fosse desconhecids A Adminis-


nistrativo significa executar a prestação, e transferir sua posse e domínio AAdministração mas - tração. B z t a aniitar quc. ciimii r e p a . dii invã.iJn riidas as ciintrataçõer dminisuai~vasque n%o
não apenas isso. Somente se configura a adimplementocom a verificação da regularidadeda pres- iibrervcm a f n m a escnta (Lei n" R 666. art 60. pardprafo Único) iiu que não e s q a m alberpada,
tação. em previsão oqamentária (Lei no 8.666. ans. P,9 2". inc. Ili. e 14). O principio da legalidade e a
Nesse sentido. lembre-se a lição de C u o TÁcrro. no sentido de que "a exigibilidade do pa- dis~plinavinculadaeliminam efeitos inerentes ao informalirmo que prevalece no gmbito da ati-
gamento se estabelece em função do ato ou fato que, segundo adisposiçáo do contrato ou norma vidade privada. Essa disciplina tomou-se ainda mais estrita em virtude da L e i de Responsabili-
administrativa. atesta a execuçáo da parcela da obra ou serviço, gerando a obrigação de pagar"."' dade Fiscal. A Administração dirpóe não apenas do dever de pagar. mas também a regime jurídi-
Isso não significa atribuir A vontade discricionária da Administração a verificação da regularida- co a que x sujeita impõe-lhe o dever de conhecer todas as suas dividas e controlar a respectiva
de. O art. 73 da Lei no8.666 regula o instituto do recebimento do objeto pela Administração. A l i exinibilidade.
se estabelece que a prestação. apds execumda. será recebida provisoriamente pela Administração. Ademais dirqo , n inrtitum
...- . ~ do contraio adminislrativo
- ~ . . ~se caracleriza aor r
~ u m ~~=
~ r i m exrrema-
~ e~
~

Após o decurso de prazo de observação ou a realizaçáo de vistoria, dar-se-á o recebimento defi- mente severo atinetite d fiscalt,ação e aci,mpanhamrntii da errcuqao r. do iaimp1rment.i por panr
nitivo. do panicular Isso cstd cxplicitii nos ans. 58. inc. U I c 66 e ,eguintes da Lei noR 666 TuJo cul-
Essa sistemdtica permite compreender, inclusive. aanomalia da fórmula legalque alude a um mina com i, regime Je reccbimento do iibjetii. aiscipiinaJii no an 73 ao qual acima se aluJiu
"perlodode adimplemento". Veja-se que, em principio, a exeniçáo da prestação devida pelo par- Por tudo, não hácahimento em que a dívida da Adminisiração apenas se tomeexigível após
ticular ocorre (ou. pelo menos. termina) em u m dia determinado e especifico. A alusão a "perio- a ela encaminhada um documento de cobrança. Esse documento d dispensável e irrelevante. A
do" indica u m certo prazo, um lapso de tempo. Somente se toma plenamente compreensivel a Administração tem o dever, inclusive, de realizar o pagamento sem qualquer outra iniciativa do
fórmula em face dn disposto no art. 73: existeum prazo, após a execução pelo panicular da pres- particular. Uma vez que a Administração dispõe de perfeito e absoluto controle acerca da exis-
tação que lhe incumbe, para a verificação da regularidade. Esse d o período de adimplemento. tência da contratação, acompanhou sua execuçsopasso a passo. adotou todas w formalidades para
Exaurido esse periodo, reputa-se verificado o adimplemento pelo particular Surgirá. em decor- -
recebimento doobjeto nada mais é necessário ao particular fazer para tomar-se tinilar de obri-
rência. aexigibilidade da obrigação da Administração. gação exigivel. A remessa de um documento de cobrança d formalidade secundária e irrelevarte.
Náo se contraponha que o art. 92 refere-se a "fanira", ao formular a tipificação criminal da
2.4.81 O início da exigibilidode do presro~óadevido pelo Adminisiropio infração A ordem cmnológica de exigibilidades. Esse 4 apenas mais u m dos inúmeros defeitos re-
Como regra. a obrigação da Administração torna-se exigivel no dia imediatamente seguinte dacionais da Lei, extremamente comuns na pane destinada à repressão penal. Onde se I@ "fatu-
i ocorr€ncia do recebimento definitivo. É irrelevante se o recebimento definitivo verificou.^ atra- ra", deve interpretar-se "abrigaçao".
$ 6 5 d3 mobilidade crplictta. imp..'cits ou preruinida Portanti,. no pnmrlro dia suhsequente ao
rerch~mrniiidcliiiiiivo priiilur-se autiiiiiaiicam,ciite o efci:o Je inscncao Jii direito du panicu,ar 2.4.IO)A quer160 do "ordem'' da erigibilidade
m o m e m dc prelerincias instilulJa pelo w 5' E rrlevante desiacar que a\ formalidades posteriores De todo o modo, nada impede que o edita1determine o dever de o particular emitir uma fa-
tura. Havendo a remessa de fatura A Administração (sela em virtude da explícita previsão editali-
"' "Psgsmsnto d s Obngaqks - Ordem Cmnológic~- Intctigtncirdor Mr.S O c I21 da Lei n'8.883194". cit..
p. 222. "'Crimer no Liriio~ao.Suo Paulo: NDI. 1996, p 108
92 COMENTARIOS& LEI DE LICITIC~ESE CDNTIUTO~
AOMIHISTIUTIVOS Arl. 50

.>a. s e p por iumpnmcnio 3 um3 prake,. nem por i,so a ordem dc prefcrlnci& se estabclccc cm são da parcela sejam objeto de apurago por parte da Administrd@a. Scm essa apuração. por via
funçjod3 &ta dc cmisdo ou de protocolo do dorumrnt>dc cobrança. -. - o .riaeamento.
de uma medicãa-verificacão. náo suree vara o oanicular direito de exieir -
A exigibilidade é determinada no momento em que se exaure o período de adimplementr. Aplica-<c.cm todnoraio. o rcgfmc d o m 73 A mcd~ção.\cnfiraçãoparcial 1emJe ser ma-
Isso se riassa com o recebimento definitivo. Pomnto. a cobranca se reriom à exipibilidade e a ,nada nos termos e prazos pre\istos ronir~tualmcntc.A recusa cxplicli~ou a omi\são da Admi-
ordem de rireferência se determina. automaticamente.
-~

g3<1A A d n i i n ~ r t r q j onáo pode p ~ p anics


u
. . . - -
oela aouiiicáo da'exieibilidade da obriea-
~ b n g a ç a oque adquinu erigibsllilade postcn>rmcn-
nisiragão cm rcalizar a medica0 conduz A apliraqáu do an. 73. p 4" Ou seja. náo M rcspdldo jii-
ridica~paraa Administração frustrar o direi10 do atraves do expediente de omitir a me-
t i . nem mesmo ;om u argumentd de que a fatura foi rmittda cdm daia pré\iaou qucdcu cnvada dição.
na repartição pública com antecedência. Insisia-se em que a ordem de preferência 6 estabelecida A mcdição-vcnficaçao não sc cunfundc com u dorumcntu de cubranga. emitido r u m lun(ão
em função da data em que a obrigação adquiriu exigibilidade e tal se opera com o recebimento similar a uma tatura E pcrfciumcnv possi\cl quc o panicular ma.izc o d.mcnsionamcnio da p r n -
definitivo da prestação. tação executada e encaminhe 2 Administração uma proposta de cobrança. Podera denominar o
instrumento de "medição" ou de "fatura", mas essa 6 uma questáo irrelevante.
2.411)A questão & ' ' m e d i ~ ~ o ' ' Em qualquer hipótese, a exigibilidade da prestaçáo em favor do panicular indepcnderi d a
Especialmente quando se trata de obras e serviços de engenharia. 6 usual dimensionara ex-
tensão da prestação executada pelo panicular auav6s de relatório denominado "medição". Pode dccursu do pcriodo find dc adimplcmcnto irrcebimrnru dehniti\oJ
. .
emissáo do documento. O aue 6 fundamental. em todos os casos. é a erecucaa da oresraczo e a

haver medição parcial, destinada a determinar a extensão da execução parcial do objeto. de que O cntcndimcnto nii, 6 altcrado nem mcsmo r m funçáu da c\cniual prc\ irdu ronuatual d a
. ..
deriva o direito a recebimento de oarcela do oreco oactuado. Anies de tudo. é necessirio distin-
gutr doi, .un.eitus diversos e inronfundlvcis Uma coisa 6 a mcdiçao como ail\ndadc de \cnfi-
obrigatoriedade da emissáo pelo panicular de uma mediçáo-fatura. Esse dever se relacionara com
a obteqáo do pagamento, náo com a exigibilidade da obrigaçáo.
i q ã u da prc\tagio executula Ouir" coivd 6 o rclal6no emitido como con~cquincia.dcsttn~doa
documentar os exames e conclusões realizados. 2.5)A quesrão do fonte diferenciado de recursos
A mediç5.o-verificação consiste no exame do objeto realizado. destinado 2 determinaçáo quan- Outra qucsrãa quc pode dar margem a dúvida, ,e relaciona com o conceito de "fonte dife-
titativa e qualitativa da prestaçao executada pelo panicular. Nada impede que essa avaliaçáo seja renciada de recursos".
feita por ato unilateral do próprio particular. mas sempre deveri verificar-se umaamação própria N5.o 6 possfvel interpretar o texto legislativo na acepçao de "nibricas orçamentinas". O le-
e especifica da Administraçáo. Até se podcria cogitar de avaliaç&srealizadas conjuntamente en- gislador, quando pretendeu indicar essa figura. sempre o fcz de modo expresso e especifico. Por-
tre a
~~~

.
-s "arte.

A figura da mcdig3o-verific3çãu ,e iúentifica com as aiiiidadcs ncccssánas ao rrccbtmcnw


tanto. teria de admitir-se uue teria ocorrido erro na formulacao redacional Iceislaiiva - o aue náo
podeser excluído de modo absoluto, mas deve serreputado;omo excepcionz. Mas o argimento
dcfinilivo. a que <c refere u a n 73AmcdKão rralizada pclaAdminirirag90 cn\ol\c pmcisamcnu mais relevante reside em que adorar aludida interpretaçao conduziria a neutralizar a eficiencia do
a análise da conformidade da prestação makrialmente executada com os ditames da tknica e com dispositivo. É que restringir a preferência ao âmbito estrito da rubrica orçamentiria conduziria 2
as regras contramais, com o dimensionamento concreto do direito reconhecido ao panicular. possibilidade de o Estado conrrnlar o prncesso de liquidação
. das dividas. Entáo, bastaria liberar
.
~

Esclareca-se.. de .oassaeem.
- . .aue a exoressão "recebimento definitivo" náo exclui o cabimen- iecunos para determinadas ~ b r i c a s;não para outras: o resultado seria a h D r a ç 5 o da ordem
to de "medigie< parcnar" Scna um cquhoru sLpor que o rrcebimcnto defin!ti\o rc aplicana ap'- cmnolóeica das exieibilidades. Credores aue fossem menos simoáticos aos olhos dos " eovcrnan-
nr< i mcdiç3o final A disciplina legal açrrrrrls reccblmcnto hiin.ti\o cn\ol\c o reronheçimcnto tcs nãu rcccbcnam os pagamentos. nd medida cm que nãu uconena I~bcrdçludos rccunos para
por parte da Adminisuação de que o particularexccutou satisfatoriamente a presiagão que lhe in- a, rubncas orçamcniinas "rdcqurdas" M a s ainda. solugio dessa ordem rrflcte um c\identc in-
cumbia. Por exemplo. considerando a hip6tcw de uma o b n de engenhmia, pode havcr recebimento centivo i corrupçáo, cuja repressão seria extremamente problemática. Dito de ouiro modo. não
definitivo de cadaetapa, ainda que aerccução intcgral venha a ocorrer somente w m a conclusio se pode admitir interpretação que se configura incompatfvel com o espirito da regn legal e com
- - obra^
da
Nada tmpcdc. mcsmo. que r mcdqlo-vcnficação aponu dcfciios ou incomç(ic, c rrconhc-
. . -
o orincioio da moralidade consaerado constitucionalmente.
Dlanlc dc u i s considcraçdcs d r i c mpuwr-sc quc acxpm>sãoIcgislati\a sc mfrre B siricrnd-
g3 direitu a p3grmcntus nàu intcgrdis ao pamcular. h'cm h i obsticulo que a mcdiqio final abran- tiração rcaliradd pclo própno art 5". quandd sc rcfcrc a 'fornccimcnlu dc bcnr. lucaçbrs. mali.
ja ouims elementos executados pelo p&cular ao longo do tempo. zação de obras e prestaç5.o de serviços". As verbas destinadas a cada um desses gnipos de con-
Todas essas características derivam da naureza peculiar do objeto contramal. Quando se trata tratações deverão ser consideradas como "fontes diferenciadas de recursos". de modo que o pa-
- .
de obra e servico de eneenharia. oode sureir abieto cuia execucão se delonea no temoo. envol- gamento correspondente teri de respeitar a ordem cronológica das referidas categorias.
bcndu eiapd, dtiersas c iaPameni<hparciais A cxigibilihc do p'agamnto a p h s c c m c a d a cupa
conirrmrl. r n d u de,nccerrbna a conclusio integral daobrd ou serviço para tanto. 2 6 , A sobreri*incto dopreferfincio no urrrício rubseqi<rnrr
Essa ,nrcrpreta(áu C r ~ n u b o r a d apclo disprsto no art. 78, ine XV. da I r i n" 8.666. Ali sc h- Talicz nem forre neccssanu cxdniinu o tema a pmpósiio do cxriinmenlo d.~ucrcicio >r$".
culta a rexisão do contraio por culpa da Administraçãoem caso de auaso superior a noventadias mentánu A <ulugãu afigun-se tão 6birr que ncnhumd dúvida p d c r i a gerar h'o c n t ~ n t or. diante
no pagamento de objetui "ou parcelas deslcs". j i recebidos ou executados. de práticas evcntualmcnte executadas p c l a ~ d m i n i s l r ~ torna-se
ão relevante mafirmar aquilo que
. . .
A disoosicáo evidencia uue a oaeamento atinente 2 riarcela executada toma-se exielvel. a
puniu d e u atraso da Adminisnagão automar 3 rercislo contratual Somcnic sc ronrcbc a preii-
6 iuridicamente inuuesrionivel (com a vênia devida).
Trata-se h aialiar sc a u r h m de prefcrtnrtas Continua prc~alrrcndoapós cxsundu o crcr-
r j o de c e s r t s l ~c ~ n t ~ a t como
~ d l dcnvagjo da crigibilidade da o b n p q ã u A rcgm faculiando a cicio orçamentdnu Iniciado um nu\i>crcrririo. podcria qucsttonar-se a manutcngãu da incidên-
rescisão impona atribuir grau máxima de cficáciaa abrigqão, o que pissupóe j i se haver exau- rid do an 5" da Lci no 8 666 Ou seja. us rrcdurcs do cxcrc;cio antcnor v n a m dimnto dc pretc-
rido o grau media. Somente se permite a rescisão par inadimplemento quando a prestação j i era rência sobre os do exercício posterior? A resposta afigura-se como inquertionavelmente
exigivel. A situaçáo não possui explicitaprevisão legal - mas tal deriva de que a alternativa seria material-
Diga-se. de passagem. que a alusão a parcela recebida"au executada" tem de ser interpreta- mente impossfvel.
da e m lermos. segundo a canccpçaa siscémica aqui defendida Não bastaa m e n execução de par- Como regra. toda e qualquer obrigaçãa assumida pela Administração somente poderá ser
cela do objeto para tornar-se exigivel a pagamento. É indispensivel que a regularidade e exten- constituida se existir previsão de recursos orçamentirios para sua satisfaçáo. Essa é uma deter-
94 COME~AR
ri O
LsiSDE LICITAC~~S
B CONTRATOS
ADMNISTUTM~S ~ ne. M & a ~ *Juirru
r Fiiw 95

minacão çonstitucional lan. 167. incs. l e U). reafirmada na Lei no 8 666. Ademais disso.
esta prc\cnics ris requisitri\ daLci de Rssponsah Iidadc Fiscal
~~.devem
. ~
. ~~

~
.
Não se contraoonha aue a ordem de nreferéncias vtncula-se B fonte diferenciada orcamcntl-
ria e aue. encerrado o exercício orcamentário. estaria
..
~~ ~ . ~
7~

encerrada
. ...- a incidência
-~~~ - - ait 5" da
do ~~ ~ -~'n.
- I.ei
~ ~ ~ ~ ~~ ~
.
Por outrn ladu. a <i,nintqio dc i>hctuscuja cxccuçio ulirapr\si a duraçái, do cxcri<.u or- R 666 Argumenli dcssr orjem C incnmpail\cl com ii rcgimc luridicodc Direiio A t m i n ~ s t r a i ~ ~ o .
famentáio depende da inclusão no plano plurianual. O tennino dri cxercic~oorçamcniária nãri a.'aneta autonáu<a cxunção dasdí, idas p i i h l i c a Elas
. .
Como derivacão imediata. seria inconcehivel a situacãoorática dc ausênciade recursos o m
Ihqutdaçlo Jc u m a r l i \ i ~ aE. m su.ocncaramcntridu excrcíciri o&mcnthdno dcvcna comspondcr
~. ~
continuam existindo. Poderia. isto sim. indagar-se dos especialistas e m ogamento como justifi-
car que a dívida não paga no exercicio anterior tenha deixado de constar do orçamento do exerci-
a I>qu~daçju dc tudas ar di\,da\ da Adminiura(Ji~W h l c a Logcr. nio habcria po<sihibdade dc cio subseqüente. Esle 6 o núcleo do problema: o defeito na elaboração dooqamenio, que omite
início de despesas sujeitáveis ao orçamento do exercício subseqilente sem que estivessem satis- inclusãode toda adivida púhlica vencida e exigível. Se o orçamento fossecomtamcntc elabora-
feitas todas as despesas atinenter a obrigações exigíveis em data anterior. do, abrangeria todas as dívidas. E seria inquestionável que os tinilares das obrigações exigíveis
Ocorre sue os diferentes entes federativos encontraram um excediente oara ludibriar o =@i-
mc .unstltuci mal Trata-se da sLpcrcsumhii\Ada ra-cita o r g m c n t h a Emhara iendri plena ciEn.ir
- com anterioridade teriam de ser satisfeitos com precedencia.
Se o Estado elabora mal suas leis or$amentáiias. os efeitos danosos d o podem recair sobre
seus credores. A l i b . essa tese fui adorada amolamente cela iunsorud€ncia dor tribunais a orao6-
da ~ n p n < s i hidade
i dc rihicr dct:minada rcccita durantc o ekcrciclo 1, rnir< fedrrarivo. formu
lavam estimativas extreniamenle elevado. Como contraparrida, incluiam despesas em valor su-
perior b forcas dos cofres oúblicos. A consesUencia evidenle era a DrevisHo orcamentiria da der-
~ ~
.
silo de outra situacão similar Trata-se da ordem de aa%am&to ias - -
dlvidas constantes de'ar&a-
t6rios. ribjcio de garanisr no an 100 da CFIX8 iiingutm dubida que r i c":cmmenio dri exerci.
r ~ ~ ~

pesa c a au\éicia dc recursos p i n sua Iiquida(2o. A situr(lo foi-se agravando ano 3 ano, dc w l cioo&amcntáno nau gcra c d c s r p m c i m ~ n rda i ~ ordem de pmfcrencias E \cdado pagar ciCditu
modo que a di, ,da !CII.IJ~Ju\ J ~ f e r ~ n l e ente,
s csiarais torn~u-scextremamen0eelevada mais re.'cnie. ncni mcsmo sc balcndodo argumento de que Jiiri crCdiiri csia\a acrihcnado pur or-
Daí a l r i ~ $ á \ ciniciati\a
l da cdi(áo da Lei Cumplcmcniar no 101 de maio dc 2000. que dc- çamento de exercicios anteriores. Bem por isso. não 6 posrivel promover o pagamento dos pre-
terminou u m paradeiro para a aitua&a. Foram introduzidas inúmeras regras, inclusive ex- cat6rios de u m exercício sem liquidar as dividas pendenm por precatórios de exercícios anteriores.
cluir estiniativas irreai5 de mccita e arseeurar o efctivo cauilibrio orcamentirio. Nessa linha. vale
3) Csraderiza$ão de Crime
dcsrrcar r i an 12 da L C n"IOI que suhord.na r s csiimatl\zs de rccciia B uhserr0ncir denomas
Lembre-se que o pagamento com frusua$ão da ordem cronol6gica da apresentacão das fatu-
tCcnicas c h c.olu(2ri aa rcccita nos trís hnns rntcnores Dc'crniini,~sc que a íruslraç.30 dx, re.
ras caracteriza crimc. tipificado no m. 92. infins
ceifas acarretará a inipnssibilidade da assunçãn de novos compromissos 1mp8s-se o passivo
constante de precatórios não satisfeitos durante a execução do orçamento terão de ser incluldos
na dívida consolidada (an. 30. 8 P), u que produz efeitos extremamente severos.
.- ,~~ . ~~

O dtsprisiii\o encrintrr-ic deslocido no cr.rpo da 1.21A disciplina acerca dc rubricas urca-


No tocante a dividas anteriores ao exercício orçamentirio, a L C no 101 contempla duas re- mcntbnai pata pagamriiiu oa CorrrçJo monelana dercra constar dc <rulmcapítulo De rcsic a
gras muito relcvanbs. regra náoaprcscnt. malrir complexidade
A primeira está noan. 6". § 1". que determina que 'Todas as despesas relativas h dívida pú-
blica, mohiliária ou eontratual, e as receitas que as atenderão constarao & lei o&amentáriaanual:' 5) Ertabiliza@o Econômica e Aplicação do Dispositii.~
Iano sienifica oue a dívida de orieem contramal. assumida anteriormente. deverá constar da rim- A obrigatoriedade da correçF.o monetária dos creditas dos particulares tem raiz consritucio-
\isár nrçamcnrária ate \cr IiquiuaJr Kãu C pos\i\cl que r i novri or(an1cnln ignore o parsi," an- na1 (an. 37, inc. XXi). Existem ouuas regras sobre a mesma maieria, nos disposiiivos acercado
icnrir e rrscnc \ c h z s para Iiquidaçlu apcna5 das uhnp4ú.s ciintrddu no pnípriu cxcrrlcio AI.&. instrumento convocat6rio da licitação (a*. 40, inc. XiV).naturcm do contrato administrativo (an.
o prdpno cun.'citu dc d í ~ i d o p ú b l i r acunr,l~doda oufundudo constante un an 20. ini. I dr L C 58, g 2') e altcra$Zo doeontrato administrativo(art. 65. %§6" e 8").
n'l0i j á induz a necessidade de consideração a valores dessa ordem. A Lei n08.666objetivou, ademais disso, tomm inequívoca a necessidade de pagamenro con-
A seeunda consta do art. 45. onde se lê aue "Observado o dis~ostono d 5' do art. 5'. a lei junto do "principal" e do "reajuste". Panindu do pressuposto de que "atualizapies" não represen-
o r y a n c n t k a c 3, dc :nditos adiiionais sC iniluiráo nrnris priijctos'ap5s ade~u~damrntcalcndi- u m acrescimo real de valor ao credito do particular contratado. não C possível crtabclcccr dife-
dor os em nndrntcnti>c c.>nrcit>plaka>,i derpxsa\ de cunscnicio du phLrimOniupúblico. nos ter- renciqao quer quanto ao momento do pagamento quer quanto h mbrica o q a m e n t k a pela qual
mos em que dispuser a lei de diretrizes orcamenlirias." Vale dizer, nao se admite o início de no- correrao as dcspesas. Somente se admite a disrociafáo do pagamento quando os índices de rea-
vos projeios sem a previsão de ~i~uidaçãodas d i v i d a pertinentes aos anteriormente executados. juste forem divulgados em dpoca posterior h do pagamento do principal. E m M s hip6teses. 6 usual
Não se admite a constiiuiçãn de novas dividas quando náo houver recursos para liquidaçlo das quc o pagmenio se efetive em reajuste "provisório". sendo complementado ap6s divulgados os
antigas. -.. ...
.Inrlims .nficiais
-..... ..
Pode afirmar-se que a ordem de preferências náo d seciunada pela supervenitncia do tdrmi- A qusiãu adqu.ni. outro, contumcs após a \igéncia d i Lei n"X 666 e. mcsmo. da Lci no 8.883.
no do exercício orfamentko. NZo se extingue o direito de prefergneia do panicular apenas por- k quc. ncssc pedcido. pro<lti~iii.<eertahilizaião nioneiina. com i n h c r \ rcduridos dc infla$lo.A
que exaurido o exercício orçamentirio. Os pagamentos devidos pela Administracão terão de res- csuhilidad~da mricda \~ahilizriua estimatira acerca dru índices de des\alonzqao da moeda.
Como se verá nos comentirios aos dispositivos correspondentes. o problema da i n f l q a o nao re-
peitar a ordem de preferências e somente se pode iniciar o pagamento de dívidas vinculadas ao
side apenas na perda do valor aquisitivo da moeda. O problema efetivamente serio 6 a incerteza
novo orçamento apbs satisfeitas todas aquclas conuaídas noorçamento anterior. acerca da variacão mnacionana. Portanto. havendo inflação, mas sendo previsiveis os índices, a
Essa cancluaZo se impiie independentemente da viggncia da L C n" 101. Mesmo antes dela
jieraessa a única aliemativa cabível em face do Direito. Nãose pode localizar algum argumen-
ouestão
7~~
iurídica 6 amenizada. Cada Licitante oode incluir em suas .omiecões as variacóes de cus-
,~ ~ ..
10 que enfrentará Por dccontncia. toma-se donc;e,sAno u instrumcntu de :ca]uste.
to para penalizar o fornecedor que executou satisfatoriamente sua prestação e teve a infelicidade Daí por que a \ ~ p t t r s á oi a iplicaq5i>de conrçio mcnctina di,crractciitd. por .i s6.ofcn-
deencontrar um orçamento defeiniosamente elabora&. Nem ~odcriascrdivcrsuasitua~ãoqu~do sa a direitos dos contratadris K r m há maior cabimcntc d: aplicar a regra do an 5". 1 2" - desde
-
a ausència de recursos oúblicos derivasse de eventos im~reviriveis.geradores dc frustracãn ine- que e enquanto nao houver inflasao com índices im~revisiveise significativos.
vitávcl de receitas. Afinal. se a equqão econômico-financeira do contrato administrativo 6 iute- Permanece em abeno, porem. o problema dos atrasos nos pagamentos e os criterios de cor-
lada em face de qualquer evento supervenienle imprevisivel. por que deixana de ser proiegida em reção monetária.
face dr frustraçã~a~receita De todo o modo, voltar-se-á h queslao nos comentários aos anigos correspondentes ao tema.
96 Lrir DE LICITAC~GS
C o ~ r ~ ~ A aAi o r C O N ~ T OA~INISIUTIVOS
I Ar1 5' M A R CJ~
uLr r r ~F i m 97

-
6 ) Prazo de Paeumento de Desoese3 de Menor Valor
A 1x1n' 3 648 dc 27 de maio dc I33R impôs pruu Iimiic paira pagameniri de despesas de
i 10) Efeito Acessório do Disposto no g 3"
Observe-se que a obrigatoriedade do pagamento em prazo reduzido não afetao dever de res-
srlor mal, rrdulidri A regra c rxlrrmamcnir rrlurrr 1)rstina-se a e i i i u tirPmiies burricráiao, Deitar a ordem cronológica da apresentaç3.o das iatiiras. Ambos os deveres têm de ser respeita-
inhndáveis e incompreensiveis. Normalmente. as despesas de valor mais reduzido envolvem con- -
dos. Não é lesliimo .- oaear antes~fatururaaireseniada em momento posterior a oulra. nem mesmo
tratos com pequenas empresas. cuja saúde financeira C colocada em risco em caso de atraso. O medianie invocação do respeito ao praui de cinco dias imposto no 5 3'. Não existem. portanto,
.- . -
orar0 oara o Daeamento será comoutado seeundo as reeras eerais acerca de execucão do contra-
tii. rscebimcnio do scu objeto etr. Tratando-se dc dcspcsa ;UJn \dllir reduzidri conduz 3 dispensa
duas ordens de pagainenra de latura (uma composia pelas de valw inferior ao previr10 no art. 24.
inc. II: outra. pelas de valor superior).
de Ii;iia,áo. náo há cabimento cm maiorr, delonga para efciuar o pdgamcnio
I Conjugando-se a regra do capur e o disposto no 5 3". produz-se eleito peculiar. O respeito
s CUPUI e do 9 P obrigar6 a Administqão a realizar pagamentos em prazo
devido aos d i s p a s i l i ~ do
7) Nalureza d a N o r m a do $3" mais reduzido. ainda quando o valor da despesa superar o limite do an. 24. inc. 11.
O dispositivo do 5 3" não vincula Estados. Distrito Federal e Municípios."'Aplica-se ape-
.-
nas h 6rbita federaliva da União. É oue a determinacão de Drazos de oaeamento escaoa ornoria- . . . Seç20 11 - Das Definições
mente o h i b i i o du dlrciiri adminijvativu. Traui.<e dc regra de dlreiiri Iinanceim, a~sujciidvelA
di,.:plina Jii an 163 da CFIdd Por outro ladu c ngorosamenir. o pnn:ípio fcdcraiivo impedc que
a Cniãu pretenda (mcsmo por lei crimplemeniar, estabelecer prazos para os pagamenios dc con- Ar(. 6' Para osfins dar" Lei, considero-se:
trataçóes administrativas avencadar por o u m entidades federativas.Afigura-se insuperável o ar- I - Obra - roda consiru~üo.reforma. fobricnção. rrcuperri'ão ou omplia~üo,realira-
gumento de que a compet@nc;a p a i organizaçáo pr6pria. assegurada pela ~ o n s i i ~ i S ã otraduz-
, do por execução direra ou indireto;
.-
se no ooder de delerminar as condicões de oaeamento dos coniratos realizados. Os entes federa- II - Servi60 - roda nrividode desrinadn a obrer dererminndo urilidade de inrrrc>sr paro
a Adminisrro'ão. rair como: demoli'ão. conserto, inslnln'ão. munlagrm, o p r r a ~ ü o ,
dor avaliarão suas conveniências e disponibilidades financeiras. Fixarão os prazos para realira-
$80 dos pagamentos. Se os terceiros reputarem que os prazos são vanuijasos. patticiparão das li- conrcrvo'üo, repora'ão, odaprn'do, ninnuren~ão,rransporre, loco'üo de bens. publi-
citações. cidade, seguro ou rrabalhos récnicospmjísssionair;
Se fosse posrivel à União fixarprazos para as coniratqões praticadas por outros entes rede- III - Coniprn - toda nquisi~ãorentunernda de bens paro jbrnocimenro de umn sd vez
rarivos. estaria abena a oportunidade para derlniiçáo da autonomia local. Bastaria eslaklecer que ou porceladomente;
rodos as dividas teriam de ser pagas em cincodias. por exemplo. A Conslituiçh n h apenas proiõe I V - Alieno~ão- roda trnnsferêncin de domínio de bens a rercrims;
invasões diretas na órbita autdnoma dos enles federativos. mas inlerdila regras que pmduzam rfei- V - Obros, ~eivi'or e compras de grande vulio - oquelnr cujo valor e r r i m d o seja su-
tos indiretos
~ ~. ~-~ assemelhados.
~~- ~ ~
periora 25 (vinte e cinto) vezes o limire e~tnbelecidaM olínen " c " do inciso I do an.
Enfim. o dasprisiti\o do 5 3'do an 5" njri ,c constiiit em n o m a geral dc direiio ddminisua- 23 derro Lei;
iivo. ma, em regra cspe;li.ra p u a i, Pmbiio da C n i i o Cada cnre federativo dispnrA. com auirino- V I - Segum~Gornniio- o seguro que gnrnnie ojíel cuniprimenro das obrigo~õesas-
mia. sobre o tema, relativamente aos própnus conuatos. Observe-~eque sequer será porslvel atri- rumidas por emprerns em liciro'ões e conrraros;
buir cunho suplelivo à regra. para afinnar que, na ausencia de lei local. prevalecerá o prazoda lei V I I - Erecu~ãodireto - n que éfeira pelos órgãos e entidades do Administrapio, pe-
federal. los própnor meios;
V I I I - Ereeupio iindirero - o que o drgdo ou rnridadr canrmra com rerceiros sob qual-
. ~~.
8) L i m i t e de Desoesa (e não Hioótene
~ ~~ .~
- de Contratafio)
~,~~, ~~~

O 9 3' refere-se a despesas cujo valor se insira no limite do inc. U do an. 24 (respeitada a
quer dor reguinie~regimes:'"
a ) empreitoda por pre'o global. quando re conrrnro n execucão da obra ou do rervi-
regra do par6grafo único). N3.o se traia de determina que o prazo do 5 3" seria aplicável apenas
na hipótese de contratos praticados com base no aludido dispositivo. A Lei refere-se a "despesas"
.,
cn Dor , .
oreco ceno c rara/:
b ) empmirndo por prero warárin - quando rc ronrroro u nucurão da obra ou d o rer-
compreendidas no valor do an. 24. inc. U. Assim, supanha-se contratação por inexigibilidade de k i ~ o p o r p n ~<erro
o de u n t d d r r d r r r m i n a d n ~ ,
licitação. mar cujo valor seja inferior ao limite do inc. ll do art. 24. TamMm essa hip6lese se su- C) (VFíADOJ
ieitar6 ao disoosio no 6 3". O mesmo se oasrará se a contratacão for oraticada com fulcro em al- d) rorefo - quondo se ajusta mão-de-obra por= pequenos trabalhos por preço cerro.
gum outro inciso dri ar1 24 Não seriadifccnic se o crinuato íosrc pnidulc de Iicita(ão.em que com ou sem fomecimenro de mnreriois;
se i>b!ivcsscin valorcs reduridos. Ou =,ela a aplirajãu du &spositivo u delerminaem \iria dri valor r i emoreirada inteiro/ - ourindo se conirnrn um em~reendimenroem ruo inrewmlida-
da ;onIraia@o c não da ronlig~ra(3ode Iiciia(ao. hspcnsa ou inexigibilidade

9) Regulamentação d o Dispositivo
. ~-
A União i6 reeulamentara o dis~ositivoairavCsdoDec. nD2.439.de 23 de dezernbmde 1997.
Foi adotada a sisremátiea de "E.mp;nho
~ ~

com Garantia de pagamento c o n t r a ~ n t r e ~ aA" . regula-


em condi'ões de reg;rnnp esiruruml e i p e r n c i o ~el com os carocrerísiicas adeqwr-
. . -
do3 ds finalidades nora oue foi conrroioda:
menragão apresenta-se eivada de inconstitucionali&de. pois restringe a sirlem6iica apenas aos -
I X Projero Básico - ronjunro de elementos necessários e suqícienrer, com nível de
fornecedores inscritos no Sistemade Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. A pre- precisão adequado. puro cnrocreriur n obro ou semiço. ou complexo de obrar ou
valecer a regra. a União poderia adotar dois regimes de pagamenlo. conforme o credor estivesse servicor objeto da licirn~üo,elnbornda com base mr indicnç6er dos esludos rknicos
ou não inscrito no SICAF. O regulamenlo C inconstimcional, quanto a isso. porque a distinção p m l i ~ i i ~ r eque
s , ossegurem n viobilidnde ricnico e o udeqoodo nalomenro do impnclo
não está na Lei. ambiento1 do empreendinienro, c que pos~ibilirco a v a l i a ~ i odo n<stoda obra e a de-
f i n i ~ ã odos mérodor e do prazo de execu'ão, devendo coiirrr or regtiirires elemenros:
"' Ncric rmedo c cornopinib prccunan.confua* R u i m G r a u m MYIIEI, O que IY& na< L i c i q h r r Cunrr<i-
to$ coni u Edr'io d.Lei n'9.M8. de 27dr m i o d e 1998, p. 8-9.rcrio diwlgsdo via l i m & (w.zenire.mm.br). Dispositivo som rcdayaoinmduzidn Lei na 8.883. de 8 de junho de 1994.
i
<I) derenvoivimenro da solufão escolhidn deformo n fornecer visão global do obra e 3) Obra e SeMp
idenrificnr lodos os seus elementos consrimrivos com clareza: ~ ~
A dirtinçio legal m i r e ''obra" e "rervi$on 6 insuficiente e defeiiuosa, na esteira d o que j 6
b) soirif6es técnicos globois e IocoliLndBr. suficienfemenre detnlhodor, de formo a ocoma com o Dec.-lei n'2.300186.
minimizar o necessidade de reformulafão ou de van'onres duronre asfases de e l a h - Quanto a "obra". a lei indicou as atividades que podenam, em tese. produzi-la. Não houve
rafão do projeto exccurivo e de realiznfóo &dol obrar e monrogem; explicação daquilo que se entende como obra. A Lei não forneceu um conceito de obra e limi-
c) idenrifieofõo dos tipos de servifos o executor e de mreriais e equipmenros a in- tou-se a editar u m elenco exaustivo de exemolos de obra"'1a auanto a"servico". foi adotada uma
corporar à obro. bem como suo^ especificofóes que nssegunm os melhons nrulra- esptcic dc defiruçao. acrescida de um r u m i n a excmplificat v; de a1ividade;consideradas com"
do.r pnra o empreendimenio. semfmrusrror o coraler compefirivopnm a suo emufão; ia1 Isso sena dcfciro sufi~icntepara merecer cntica
d) infomuifóes que possibilitem o estudo e n dedu'óo de mérudos consimtivos, inr- Mas o problema e mais grave. pais as definiçóer legais são insuficientes. inadequadas para
rnlofõesprovisbries e condipbes orgnnizacionnisporo o obra. semfmfnistrar o corbter dilerenciarcertas hipóteses limitrofes. O defeito dadefini@ de serviço é evidente. pois não basta
afirmar que consiste em toda atividade que vise a obter determinada utilidade de interesse da
comperirivoparn o sua erecufáo;
Adminisuqao. B s e conceito se spliea lambem a obra e comprar. A Adminisrraqüo busca, em roda
e) subrídios pom moningem da plano de iicitnfão e gestão da obro, compreendendo
o ruo ymgromn~ão,o. oestmré~inde suprimcnros, us n o m n s defr~c<~limfáo e oufm3 . .
C (~ualau~rconUatas~o. obter determinadautilidade de seu interesse. E m suma. u conceito de ser-
viço não iomcce o :ardier distintivo erpeclfico concspondenu Por aesonen~ia.o i n t C ~ r e i eC
~ ~~ ~

dados necesrbrios em cada caso:


..
Il orcamento
,
f,
-
detalhado do custo ~ l o b nda
l obm. hndomentodo em ouanrirarivos de
s e n i ~ o Pr rnecimenro~pmpnomenre avaliados:
consirang~doa submeter-se ac casu(sm<~ da Ir'i Como a Lei anola espCcies de aiividldes o i n -
terprete não dispóe de um crittrio gentrico que seja adequado para solucionar todas as dúvidas.
A situação e ainda mais grave porque houve escolhas arbitrárias do legislador. Assim, por exem-
X - i'rojeiv EU>CUI~$O- O c<m,unto dor ekmenros nccerrAr,os e siifcaentes d exeo-
plo. a locação de bens loi enquadrada como uma modalidade de serviços. Supáe-se que tal de-
ção complelo do obra, de acordo com os normspcninenres da Associofão Brnsilei- correu da ausencia de outra categoria genCrica para acolher a figura. Obviamente, a locação não
rn de N o m r Técnicas 2 ABN7: consiste em prestasío de s e r v i p ~ . "Por
~ igual. considerou-se que "demoliçZo" caracteriza u m ser-
XI - Adminirrracdo Público o odminirtracáo direto e indireto do Unido. dos Esra-
dos do Birrrtro Federal e dos Municlp~o: abningendo in<luriveas enfadader com
.
vico.
~

Tal como elaborada u Lei. podem .,urgir dúiidar intnncadas Fxirtcm situaçóes extremas em
perronalidndejuridira d r d ~ m ~ r o p r i i ~ d oconrmk da p d e r p t i b l ~ to ~ o s J U ~
sob ~O- c h l margem para oúviaa Ed~fi-arum prédo C uma ebra. fornecer u m parecer jurídico C
~ u não
ç&spor ele inslibridas ou monridns; um serviço. Mas h6 casos lios quais se aproximam as figuras de obra e de serviçoe a L e i não for-
XII - Adminixlrofão - órgão. enridade ou unidade ndminisrrafivn pelo qual a Admi- neee saluç3.0. inclusive pela proximidade sem8ntica dos verbos existentes nos incs I e 11. Quan-
nistrafão Público opem e alua concmromrnte: do se caracteriza uma "reçupen@on e quando hd uma "reparaç3.oX?Quando h6 uma "reforma" e
-
XItI Imprensa Oficial - wfculo oficial de divulgafóo daddminisrrafóo Público, sen- quando hd uma "adaptqao"? Suponha-se o caro de "reforma" de um imóvel que importe a dc-
do para a União o DiArio Oficio1 da União. e poro os Eszadoa. o Distrito Fcdrrnl e molição parcial da edificaçáo. Nesse caso. existiri"obra" ou "serviço"? Enquanio reforma. ua-
os Municlpios, o quefor definido nas respcctivas leis."' ra-se de obra; enquanto demoliç?.~. e serviço. A pintura de um imóvel C obra ("reforma" ou "re-
-
XIV Conrrotnnte - é o brgão ou entidade rigmfãria do imrmmenlo conrrarunl; cuperação") ou serviço ("conservaç20" ou "manutençZo")?
-
XV - Conlrotndo a pessonfísic~oujuridico signalbrio de conlrnlo com a Adminis- Essa conhisáa foi mantida no pr6prio corpo da Lei n'8.987 (quc disciplinaconcessáes).onde
tro'& Pública: se incluiu "conaervq2.o" no conceito de obra (an. 2.' inc. 111).
-
XVI Comissão - comiss&, p e m n e n r e ou especial, criadnpein Adminilrofõo com Observe-se que a dificuldade se intensifica na vida pratica. Não t ram deparar-se comedi-
ajünfóo de recebe>;eraminar e julgnr rodos os documentos epmcedimentos relari-
~ liciio~õese ao codosiramtnro de liciionter.
v o òs
. - -
tais aludindo a "servicos de constmcão" de aleo confieurando-se. claramente. obra. N3.o Dor
acaso. a Lei n" 8 666 acabou .dzntificando o rcgimc lundico para ''obras e serviço< de cngenha-
na''. especialmente para fins de modalidade e dispenw dc I i c ~ i a ç ~Outra
o. altemallva podena con.
duzir a resultados desasuosos.
Uma solugão que evitaria dúvidas seria seguir a doutrina franccra de que o contrato de obra
1)Natureza Jurldics das Deúni@es Legklativns tem por objetivo u m bem iraduzindo-se em uma modificação permanente no universo
Deve-se reoutar aue as definicóes leeislativas s3.o Duramente "ssu~ulauvas": destinam-se a Hsico. Assim. ooderia dircr-se aue a substituic3.o de oaredes e outras inovacõer num orédio con-
indicar as acepçbes wm&nlica<em que as palavras são ut~lizadarno corpo da Lea Essac defini- Cgura obra Jd a pintura para restaurar o oem seria um serv~çoEssa rena uma alematiia n a s
çócs tãm u t i l i a a k na tarcfa de interpretaqão da Ici Sempre que o inttrprcte <c deparar com os $ iiiple, para distinguir a ohra do serviço. Anote-se, porém que a Lei :ontcmpla no elenco de

vocábulos indicados, utili~adosnc zarpo da lei, dcved intcrpreií-los coerentemenlc com o an. obra. a "fabricqáu" O %ocábulopressupõe aii\tdadc de inoustnalizaçLo que acarreta. na gran-
6". de parte dos casos. a produção de bens móveis. Ademais. n3.o se "fabricam" bens imóveis por
nmreaa: quando muito, podem f~bncar-sebens que se tomam imóveis poc acersáo física ou in-
2),Elenco
- ~
nioExaustivo
~- telecnal. No entanto, deve interpretar-se a disciplina legislativa em sentido compatível com a fi-
O an 6' ~atalogoucxprrssóe, tundamentais para i?terpreraçio da ki. definindo >r vochbu. nalidade. Contratar a fabricação de móveis de escritório sob medida não configura. evidentemente,
10s relevantes no campo de lic~iaçãoc conua:ação adm.nislraiiva Mas há O J ~ modrlidadcs
S de
colaboração de serviios de terceims que não foram contempladas. Assim se passa, por exemplo. "' Ncrw rentido. a propdriio de definiqlorimilarcontidano h c - l s i n'2.300186, MbalA S r ~ vZi x~ m ~ iDi
. ~PE-
n a . »i r r i A ~ i i . . r i . i r ..ri.r I' cd S I 2 Pau.' Ailar. 2ü.3. p ?a5
com o "fornecimento", modalidade de compra praticada usualmcnte pela Administração. A au- A . e g . ~ l a ~ 8ícaeral
0 pwiendc~clsslfirar .>mo rcniqu dc q~11.1~ri nitmzn. p r a Ln3 Jr inridincar dc IqS.
sência de alusão ao lomecimento ararreta dificuldades, porquanto a figura é referida no corpo da i locacl.,ac bens mbbci< b l u n:m o .LIIIIJ~J~ inb~dn.,uuran,i <larsificarlucaid.> ac .m6%cl rum2 .imi
L e i (por exemplo. no an. 7 ,5 4").

"' Dispositivo com feda@ introduzidapcla Lci na 8.883. dc 8 de junho de 1994


100 A LEIOs
COUCHT~RIOS LICITA~OTS r CONTR*TOIAOMIHISTRITIVOS An

iiiiia . .
obra. mas um servico. A fabricacão anenas será oualificada como obra uuando estiver inte-
grada num iunjuniu de ai~vidaderrelacionada$ com a rnndificaçan pcrmanenic do mundo físico
Essa interpretação é relevante para fins, por exemplo, do an. 57, inc. 11, que alude a presra-
cão de servico. Já se nreiendeu sue o fornecimento de cnmhustivel seria enquadrável naquela re-
t s r a intzrprrta(áo pude ser rurnpaiibilizada coin a con~sderaçãode que na cnnlrataçari de gra o que C jundicamcnte incoireio Fomccimentri de ~ < i m b u s i i \ r6l crintrairi quz impóe à pane
uma obra, prepondera o resultado. consistente na criação ou modificaçãu de u m bem corpóreo. uma obngação de dar Trata-se de modalidade de compra c não de u m u r v i ç ~E\,= qualifica(jo
Trata-se de uma modalidade de obrigação de fim. l á u "serviço" se identifica pela preponderân- não se altera nem mesmo em face de eventuais obrigaç6es de fazer acess6rias. Assim. por exem-
cia da aiividade humana. rciratada na produção de utilidades concretas ou abstratas para a Admi-
nistraçáo. A relevincia do S ~ W ~ Çreside
O na aiividade em si mesma. Traia-se de uma obrigaçáo
.
olo.
~ aode -.
. r imoor-se ao vendedor a obrieacão de entreear a coisa em ceno local (comoras ..
O dever de entrega corresponde a u m fazer Isso não transforma o fornecimento de combustível
"CF).
de meio, preponderanremente. em uma prestação de serviço. Nem surge uma obrigação "misrd". Define-se a naturera da obri-
eacãa a i a n i r da intencáo fundamental das partes. É 6bvio que a Adminisiração. ao contraiar o
4) Compras
Traia-se de insimmenio nelo uual a Administracão adsuire definitivamente o domínio dede- . .
Tomecimento de comb~stível.não oretende obter uma "oreslzkão de servico".corresnondente ao
terminado bcm. mediante coniratoi>ilaieral.
- ~~ ~~~
. . - .~
Não h b c i m o r a k n d o aAdministracão obtiver aoenas
"p<i.\.,c" iempordna Podcr6 re iaractenzar. enl&i. a l o i q ã r i Alem di.,sri. a aquiriçãu se faz cu
rranrpone de r<imbu\iívcl de u m Ikiral para riuiro Vi\a 3 aquisição do domlnio do comburiivrl
A enirega Jcssz ~omhu,rivcl em ccno Irirale arc\i<ino L)ri m r m o modo uma prrsria qualquer
que vai a uma loja comercial para adquirir um fogão não pretende realizar u m conuato de Lrans-
muiauvamcntr. n quc dnicreniia a hip6iese ora examinada daquelr iLi JuaçSu em favor da enti-
dade pública."' Mesmo uma doação com encargo. rcalizada por terceiro em favor da Adminis-
oane. embora exiia .
, uue o bem seia entreeue em sua residência.
Nada impede que a obnpaçari aressona sela de\\ inrulada da pnnr.pal e e tranif<ime em
tra$". não se coadunaria com o Conceito de "ai,uisição remunerada". O conceito de "compra"
ohjeio de criniraio pr6pnri h<icremplri J<if<irnc~imeni<i do crimhbsii\el 6 pcrfciiamcnie vi6vrl
abranee tanto as hin6teses de adimolemento instanlheo como as dc execucão continuada.
Ãderapmpria~a<i 316 podena .;cr abrangida na deiiniçai, legal Mas apenas h6 cumpra quan. surgirem dois conGat& autbnomos c independentes.Imagine-se u m contrato de compra e venda
do a aquiiiçáo do driminio crer-se c<insen.,ualrncntc hão rc identifica a compra com a desapro- . . . .
de combustível. em Que o vendedor oõe a coisa 2 disnosicáo do comorador nas nr6nrias instala-
p n a ~ a odita "amigdvel" Nes.,a. o iiiular do domínio ionirirda com o preçri rifenado pelo ente wes de fahn;açàoou i e n o printo gcrigr6fi;ri Jcicmnado (compra FOU) Incumbirb ao comprador
expropriante, o qual impusera. unilaleralmente. a transferência do bem para o domínio público. promover o deiloramcnt<iJa rriisa pard o Ikiral de rua crin\cnl@nria Para iantti. poderá recorrer
Na compra e venda. h6 manifestação bilateral e receptícia de vontade acerca da p6pria rransfe- a um rransponadar. Haverá. então. um contrato de transporte. juridicamenle autônomo e incon-
Rncia do domínio. fundível com a compra e vcnda. O transponc não envolve obrigação de dar, mas de fazer. Logo,
seria caneta recanduzir o conuato de transpnne ao conceito de "serviço".
.
5) Conceito de "Comora" e d e Outras F i m r a s
~ ~~ --~
~~~

A "Aimpra" C inrimmcnt<ip r exccl@nriade rnaçãri de obnpacãri de dar. enquanro ubras c 5.2) Compmr nnrecrdidas defabricapio do objrro
serviços produrem ubngaç%odc íazer. 6 exrremamenu rele\uite a queriari paracviiar confusões. Há hip6teses de diffcil solução, no pr6prio campo do direito privado. Suponha:se u m con-
A questão não 6 irrelevante porque as regras jurídicas aplicáveis s& diversas. . . .
train em uue o oanicular tenha o dever de "consimir" a coisa. antes de transferi-la. E a hio6tese
caracterisiica da obro. aliás. N o contrato cujo objeto 6 uma "obra", é impossível determinar se a
5.1 1 Diriincáo rnrre comara
r e servico ~~~ .-
S u p o n h a . ~a iontratacão do fumei~mentode a l i m e n t a ~ %
ponta
~ para presidi6nos Existi-
interesse preponderante das panes reside no fazer ou no transferir o domlnio. Esse 6 o moùvo.
. . - . . .
aliás. oelo sua1 a leeislacão sobre contrato adminisuativo atribuiu autonomia nr6oria ao contra-
n a um "rewico" ou uma 'iompra"? A Lei supnmiu uma ino\ay%oionslante do substtiutivu du to de obra em lace aos seniços e 3s crimpni Pare:c, p o r i m que o fmcr prepondera <obre o dar,
Senado, consisrenie na expressa abrangencia do bem elaborado "sob encomenda" no conceito de quando o contrato impõe ao panicular r i dc\cr de elab<irar. mediante alua(& penunali~<ima.o
. .
"comora". A esoecificacão era relevante e oreveniadisnutar iá verificadas no dano do direito tn-
hut5.nh (onde s i reputo; que a aquisicão d; bem fabncado sob ~ncomcndacon'fi~urana uma pres-
objeto a ser transferido. Essasoluç%otem sido consagrada no campo do direito público. a pmp6-
. .
sito de dúvidas tributbrias. Assim e oaraexemolificar. reconhece-se uue imoressos feitos sob en-
iação de ?ewic<ipara fins dc tributaç90) "'Podem cxistar scntcos que se retraiem na transferin- crimenda r sujeiiam ao Imposto Subrc Senicos (ISS) e nãu ao imposiu incidenie sobre "com-
;ta do domínio dc bcnr iorp6reor para a Admtni.\rrac%ri Como r i elencri do i n i IIC meramcnic pras'' iICMS). h ã o 6 por acaso. ponmio. que a Lei n" 8 666 gcralmcnu i n t a de "obrnqVjunmcom
exemplificativo. surgiria dúvida acena da qualificação jurídica da hip6tese serviços, deixando as compras para ouira;ategaria de iralamenta.
A única solução reside em considerar que as compras secaracte&am quando existir obriga-
ção de dar; haverá serviço quando a obrigação for de A diferenciação não C pr6pria do 5.3) Pmpostas de mod@co@o

'
d i x i t o administrativo. mas retrata conceocócs tradicionais do direito civil. Em termos vuleares.
6 -lar" que o ' d& C uma modalidade d; fazcr" lundicamcntc. porem asdiias .aregoná; não
se c<infundem Hb obngaçao de dar quando o devedor se obnga a iransfenr a posse ou r i drimlnio
As prupostas de reforma da L e i n" 8.666 tem contemplada outras figuras, que apresentam
wntomos próprios. Assim. cogita-se dc regimes próprios para compras sob encomenda e para
compras de prcdutos padronizados. A diferença reside na variação do objcto. na sua personaliza-
dc um bem I b a obnga(&u dc lazcr cn,olve atividade de ouira ordem, podendo i r a d u l i r - r ou nau
em atividade pessoal do devedor. Sob um ceno ângulo, o conceito dèobrigação de fazer encon-
cão. .
. .na orevisibilidade dos custos. na diferenca .
, de nrazos e=. Mesmo antes da imolementacb das
anunciadas reformas, t convenient~que a Adminisiração acolha essas diferenciações e adote R-
tra-se por exclusáo relativamente ao de obriga~ãode dar Todas as prestações positivas impostas gras distintas nas suas lieitaçdes. E claro que o prazo para licitaçáo destinada a compra de pm-
a u m sujeilo, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da porre de u m bem. ca-
racterizam obrigação de fazer.
dutos oadrnnizados deverb ser o mínimo nóssivel. l á b;ns sob encomenda wderãoeiieir orazos - .
mais longos. com exigência de planilhas. definição de metodologia de execução etc. Essas prAti-
cas n b dependem de modificação legislativa. Respeilador os limites mínimos da L e i n" 8.666.
podem s e r i n t h z i d a s variaçaes nosprazos por o;asião dos atos convocat6rios.
':I Conformc 1-b Tosam Prwia* JOuioa. Comrnrdrioí... 'ir. p. 96.
"' A queai80 era relevante: se srrvigo. sena iribuldvcl p1.x municlpior via de ISS; se "compra". seria mbud- 6) A l i e n q ã o
vel pelos eriador por via do ICMS. E m teoria geral do direito, "alienação" indica toda e qualquer hipóiese de voluntária dispo-
"' Confdr somsnibrior ao an. 15. sição, total ou parcial, de direitos.
Em principio, em matéria de licitação. teria relevo apenas a "alienação" onerosa do domínio.
Nesse caso. a Administração Vansferiria a terceims o domínio de bens. mediante contrapanida. ú v e l ao m.173 da CFI.38. Quando cntidade integrante da Administragão indireta pretender con-
Logo. a licitai;ão seria instnimento para selecionar a proposta mais vantajosa para essa disposi- tratar com outm sujeito entidadc da Administracão e tal se qualificar como "atividade econdmi-
cao. ca". dever-se-á respeitar o princípio constitucional da isonomia com a iniciativa privada
Jd uma nlicnaçau g i ~ i u i t 1du;içãuI
r ndo envolvena ob1en;áo de hcncficio para a Adminisira-
y l u A doa$% csr~crenza-secomoum conudlc u ~ l a t c r anioconerwndendo
. iuuuapsneo dever 11) Exeaiqüo Indireta
de realizar q~alqucrpre\iaçáo Ponanto. náo havcna scniido em c o y i w de 'proposta mais van- As obras e serviços podem desenvolver-se sob regime de execugão indireta. A rerponsabili-
ta)"a" dade pelo cumprimento das prestagbes 6 assumida por um terceiro, que 6 juridicamenle o reali-
Mas o princípio da isonomia pode impor a licitaçao em siiuag6es em que inexista pmpria- zador da obra ou prestadw do serviço. A execu~Zoindireta se faz sob a modalidade básica d a
empreitada. A Lei no8.883 tentou *introduzir a figura da administra~ãocontratada, que fora ob-
mente vantagem para a Administragão. Assim. a doagão com encargos poderá submeter-se lici-
taça0 (art. 15, 5 3'). O encargo pode 1160 trazer um beneficio direto e sinalagmitico para a A d m - icto de veio oresidcncial quando do sancionamento da Lei n' 8.666. Verificou-se novo veto. Ano-
nistragáo. Mas não se admite que, existindo pluralidade de possfveis interessados. a Adminislra- ;e-se. a i n ~ a , ' ~ uacLei s,brtiiuiu a expre\são' moda idadcs"dc exccução indimta por 'mpimer".
çáo beneficie um deles de modo arbitrário. O tema voltari a ser tratado adiante. quando se cogi- oque nZo altera jundãamcnte a qucsláo
tar de inexigihilidade de licitaqáo.
A alicnaçáu tniito p d e r d envolver o domínio pleno como algumas da5 faculddes da pmpne- 12) Empreitada por Pmço Global e por Pm@ Unitária
iadc (direito5 reais imii.dos~ Surge aí u ,mblcma da conte\s30 c ia pcrmisslo ref:ndo nuco. Na empreitada. o terceiro executará a prestação (obra ou serviço) com o dever de fomecer
os materiais necesrários e arcarcom as despesas necersdriz ao cumprimentoda prertaçao. A re-
mcntdni ao n n 2" r ao qJal se v< I w d nu comcniilnu ao m 17
muneraçáo paga pela Administração amortiza as despesas do particular e, supóe-se, penile-lhe
7) Investidura auferir u m lucm (diferençaentre o valor recebido da Administração e as despesas efetivadas para
executar a prestaç60).
A definição de "investidura" não consra do an. 6', m a do 17. Tal conceito sne deve reforma
pmduzida pela Lei n" 9.648, de 27 de maio de 1998. Acerca do tema, consirliem-se os comentá- Adifereiqa entre as modalidades de empreitadanão envolve direta e exclusivamente o valor
rios pertinentes. a ser pago ao panicular, mas o criterio para apuração desse valor. Sendo por prego global, o con-
irato definirá a valor devido aa particular tendo c m vista n prestnçao cm seu todo. Sendo por pre-
8) 0 Grande Vulto da Contrataqüa .
co unitário.. a .orestacáo devida ao oanicularserá fixada em funcão de unidades a serem executa-
das. Não s i ~ f i c a q u e .em um caso. aAdmi~straçãocon@ate o total e, n o o u m , apenas uma pane.
A Irln" 8 666 cngiu o prrndc \ulro dacontrairçãocomo cnitnu de inúmcrrs difcrenciaçõe\
Dai a nrccssidadc dc con:c.tuar c 'grande vulio ' d r modo ohjeiivu Incidiráu n r.n r e\ncctai\
ikremr
-..
.
o o ronrnto rem um "hirto
~ ~~~ ~
, ~ l o b a laser
~U
. . ~.
executado MIoanicularA
O ewolhacnue a. duar
quando acontratação apresentar dimensóes econbmicas de rele;o. modalidader dcnvi das car~ctcrfsiisasda própna prcsq8o. Muitas vcics. C impossfvel a contra.
q á o por p e c o uniláno, pcis 6 imp,,\lvrl fracionar o ob)eioconiraiado c m uudades equl\alen.
9) Segum-garantia ter. Assim. por exemplo. a contrataçáo de um jurista para fornecer um parecer não comporta a
O segum-garantia era previsto. no projeto aprovado no Congresso. como uma das modalida-
modalidade "empreitada por preço unii8no". Se. porem. o jurista for contratado para fornecer dez
des de garantia a ser prestada pelo particular (m.56. 4 I",
11). Houve veto presidencial iutiliza- pareceres, seria imaginável fixar sua remuneraçáo em f u n g o de cada parecer fornecido.
çZo do seguro. mas não ao an. 6". O dispositivo em comento permaneceu vigente. mas sem apli-
cabilidade. Com a Lei n'8.883194, a questão adquiriu outms contornos. eis que a figura do segu-
m-garantia voltou a ser consagrada nn sistma. Obserw-se que o instituto admire diversas moda-
-
Outra questão problemática envolve o risco assumido pelo particular. Pretende-se que a em-
nreitada elobal imooria ao oarticularo dever de realizar0 obieto. de modo inteeral. arcando com
iodas as vmaCocs poss~vci, Valc dizer. scnam ainbuidos ar contratado o\ nscor por cventusis
lidades, conforme o tipo de garantia objeto do segum. Atualmente. o seguro-garantiavem mere- e,ento\ suxncnicntci. que pudcsscm elevar cu\ios ou imponar ónu, Imprevistos ~mcialmcnc
cendo grande preferencia por pane dos licitantes. Arazão 6 evidente. O custodo seguro-garaniia Essa ConcepFáo 6 equiiocada. tradui c n o n c nsco para aAdmin,,iraçjo c infnngc os pnncfpios
pode ser incorporado no preço cobrado da Administraçao. J i as demais garantias cogitadas pela fundamen&s da Iicibgáo. Quando pmmove a iicitaçb, a Administraçlo necessita cotejar pmpos-
tas equivakntes. versando sobre a execugão do mesmo objuo. Se a Admi~ntraçãonão definir
Lei não podem ser direta e imediatamente "precifieadas". Logo. o custo econ8mico do segum-
garantia @ rermbolsado ao licitante. o que náo ocorre com as demais formas de garantia previs- precisamente o objeto que será executado, cada licitante adotará inlerpretafão pr6pria e assumira
tas. uma configuraçao distinta para tanto. Logo, as pmposlas n8o serão compariveis entre si e a Ad-
ministra@~não poderá selecionar uma como a mais vantajosa. NSo se contraponha que o dever
10) Erecugãa Direta do panicular 6 entregar o objeto. perfetw e acabado. correndo por conta dele os riscos com a ela-
borag8o. Náo 6 possível assumir riscos por eventos desconhecidos ou imprevisfveir, não eogita-
A execução direta verifica-se quando aobra ou serviço é executado pela própria Administn-
dos nem m a m o pela própria AdminisMção. Uma situqão dessa ordem acabaria desaguando em
çlo. A Lei acrescentou a expressão "pelos próprios meios" ao conceito existente no De=.-lei no
uma dc duas altemaivas. Poderia imaginar-se que todos os licitantes incluiriam em ruas pmpos-
2,300186. Dcsse modo, deixou claro que a execuçáo direta envolve também o instnimcntal da
tas verhas
.- destinadas a fazer face a essas eventualidades. Loeo. todas as Dmwstas teriam valor
Administração. N o caso de execucão direta a AdministraFáo direta não necessitatia. em orincf-
mais ~levadoPor resuliado. sc nenhum incsperado \icsse a ocorrer. a Administraçüo icna papo
p.0. dn concurso de tercenws L&. n i u caicna cogitar d; ;onlrataqio adm!nistraliva ipoimto.
vJur rul,ciiur au ~ , c r o $ & n uOuira alicmauva 6 quc iiidos UL algunidos Iicitinles R'~olvcsscn1
nem dc li-ilaçáu) Ma\r AJiiiiiii\irujáo pode recorrer a icrccims para clabonçio de proleto\. para
concr o n\:o c fonulasscm proposta náu crmponando imprívi\to, Sc csscs vicsscma ocorrer
srrviçus de assessiinr uu conirolc. para :ompra< de irnumos ncccrsl?or etc
a execução do objeto se tomariàinviivei ou o panicular acabaria por adotar execugão de p6ssi-
Deve reputar-se que "execução direta" abrange também as hipóteses de convênio e outras maoualidade.
,.
modalidades de coniueacáu . de esforcos entre entidades ~nleeranlcsda Administracão Pública. ~ ~

Ma\ a situayãonarrada cnvulve nrcor ainda ma,, sCrios. com cnome polencial de ofensa ao
desde que pani:tpcm da rclaçáo)urídicr n r cond~;áo c*pecilica conespondcntc Ou seja. náo t i
pnnciplo d l moralliade Suponha-\c que um agente idminisuativo resolva hcneficiar :crio lici-
crccuçj.i indirr'ld quando aiterias entidade5 iniegrantc\ da Adminisira~ãuPúblics orpuii1arn.w iantc. Sciia basiantr: rlsiit>le, ubtci r,x r ~ , ~ l t l r l orcpmvtvel n a v e s do C Z ~ C U I C ~ Yda 'zmpretts-
para realizar certu objetu. ressalvadas as hipóteses de exercício de atividade econõmica recondu- da por p r e ~ oglobal". papa tanto, 6 necessirio que a Administração conheça todas as caraclerfsti-
104 A LEID I L~CITACOES
COMENTARIOS E CONTRATOSA D M I H I T R A W O ~ Art. 6'

Lar do objeto e tenha noção de todos os custos. No cntanlo. formula edital com objeto geral e mal pressa0 "empreendimento" indica uma obra ou um scrviço náo consumível que serve de inslni-
definido, impundo aos licitantes o dever de arcar com todos os riscos. Depois. lomece ao apadri- mento para pmduzir outras utilidades. A diferençaentre os conceitos de empreitada por preço gl*
nhado todos os dados acerca da execucao do obieto. Por decorr&ncia. todos os demais licitantes bale de empreitada integral fica evidente na caso de fracionamento de obra. Nesse caso, não ha-
serau ohiipdo, A- considrrar riscos inexirtcntc, nu riiua;ficr impondcr3vcis I ~ i g o suas . propor verd empreitada integral, pois o contratado executará apenas uma pane do empreendimento. N o
ta%r r i o muito mais elc\adai O I>citmlelavorecidri. ao :rintrlno. l u m u l a r l prriprisia contcndo entanto. poderá existir empreitada por p r e ~ oglobal. Basta que a fração da obra seja conhalada
apcnaq os valores n e c e s ~ l n ia~cxecuiar
i aquilu que a A d m i n i ~ t r d q i o ,Ibia.
~i de aiitcmão. scr por u m preço que abranja todas as prestações do particular.
necesslrio. Dai, o licitante protegido sairá vence do^, por formular a menor proposta. Frise-se que. Aplicam-se à empreitada integral todas as considerações acerca da empreitada por preço glo-
se todos os demais licitantes tivessem tido acesso Bs mesmas informaães. a Administração po- bal, relativamente à natureza náo aleat6ria do contato.
, .
deria ter recebido oroooslas ainda menores.~ ~~

Por issri tudo. não ,e rdmiic que a Admini,traçãu valha-se do expcdientc da empreitada por 16) Pmjeto Básico
prejo e.obal para recusar a precirac perieitaderin~qaodoobjeio A ser I i ~ i t a d r i o upala permitir a A minúcia do inc. 1X revela a relevância do tema para a Lei. O projeto b i s i w deverá repre-
todos interessados o conheiimento de informqõe~im~resc~ndíveis. A situação poderia ser dis- sentar uma pmjeçao detalhada da futura contratqão, abordando tndos 0 s h g u l o s de possível re-
tinta em licitações para concessáo. em que o pamcular irá explorar uma cena atividade por conta percussão para a Administraçao. Dcvcrão ser abordadas as questóes léenicar, as financeiras, os
e risco próprios. Excluídas essas hipóteses, nào se admite a transformqão da licitação em ins- prazos. os reflexos ambientais (inclusive por lowa do an. 225, inc. [V,da CF) etc. O pmjeto bá-
rmmento de incerieza e insegurança. O contrato administrativo não 6 um jogo. no qual as panes sico nãose destina a disciplinar a execução da obraou do serviço, mas a demonstrar a viabilida-
entram sem noção acerca do resultado. Ambas as panes tem de saber, de antemao, os riscos e dee a conveniência de suaexecuçao. Deve evidenciar que os custos são compativeis com as dis-
encargos assumidos. Empreitada por preço global não se constitui, portanto. em modalidade de ponibilidades financeiras; que todas soluções técnicas possíveis foram cogitadas. selecionando-
contrato aleatório. se a mais conveniente; que os praziir para execução foram calculados; que os reflexiis sobre o meio
ambiente (aram sopesados etc. Inclusive questões jurídicas deverão ser cogitadas. na medida em
13) Administracão Contratada que seao fornecidos subsfdior para o plano de licitação.
Nesla modalid=dc. o particular nãu d o c m b o l n seus rccurru, l e m m a com o ;urti, da pro- O conteúdo do projeto básico dependerá danatureza do objeto a ser licitada. Deved ser tan-
du;ão do hem ou do scrvijo. Incumbr-lhe o dcvcr de selc;ionar. conirdiar c remunerar o pessoal to mais complexo e minucioso na medida em que assim o exija o objeto da futura contrataçao.
necess&no. adquinr os insumos c eucuiar 3 prcstqàri A dilcrcn~denire rmprcitadac adminir- Ressalte-se, ademais. que náo basta denominar u m conjunto de estudos com o nome "pmje-
traça0 contratada reside na determinação do p r e Ç o . ~ ~ empreitada,
a o preço &fixado de antemão ta básico" para que ele adquiraessa condi~ãoperante a Lei. Não foi casual ter o ar!. 6". inc. M,
(seja global. seja unitirio). Na administração contratada, a preço consiste no curto da execução arrolado as exigencias que a estudo deverá preencher para comrponder ao conceito de pmjeto
-
mais uma comissão assepurada ao contratado. AAdminixmcão tem o dever de reembiilsaro .
iicular por todas as derprsis incarndas e remunerá-lo pela comirráu Logo. o lucro do pml.ular
oar-
e ~-
~~
básico. O tema foi ventilado pelo TCU. c m julgado no qual se adveniu que "O Pmjeto Bisica
exigido na licitação de obras rodovianas (...) 6 o Pmjeto Final de Engenharia da mdovia, deno-
6 i e n u . a.nda que delim!ladu. Correrprindcrl ao valur da cnrr.!do Na empreitada. o l u x o 6 tn- minado pelos órgãos licitantes de Projeto Executivo, que atende aos requisitos definidos no an.
~ c n co vanl\el. Curresp~ndcrAh diíerenja cnirc ;L\ despesas do particular e o ialor re;ebldu Sç 6'. inciso R..." (Acórdão 677i002. Plenário, invocado no Acórdão 1.684/2003 - Plenário, rel. Min.
o particular lograr reduzir ruas despesas, aumentari seu lucro. Mancos VILACA)
Erre regime de execugão indireta fora objeto de velo presidencial. na ocasiao do sanciona-
mento da Lei n'8.666. Reputou-se. ao eletivar o veto, que o regime de administração contratada .. ,. -
. .
imoorlaria risco de ootenciais oreiuízos ao interesse oúblico. O oanicular @ria incentivado --
wipliar o iu,to da o h n ou do r e n i j o . puiquc isso acarretana aumcniri dd prf~pnarrmunerqão
~
a
- O prrljeto d c r c d ~ u n t etod*
r as inlrimaçOes L oricnta,òo ncccs,ana% dexccuqãu ;umpleta
da obra ou do scn ico dc a:ordo rim as rçgra, da A B ~ T A numn,iindica toma r i b n ~ a i 6 n aA
Ademais. o reeime rlc admini,wqari contratada n i o pcmus uma delimttaçari pitvta precisa m o a observância dar; regras t6cnicas. as quais variarão segundo o objeto do contrato futuro
dos custus do ci,ntrato. A Admini,tração docmhrilra os montsntes que \icrein a sc fazer neccs-
sdrios. Ponanto. podem ser estimadas os custos. dentm de certos parâmetros. os quak nunca se- 18) Administraqão Pública
d o exatos e rigorosamente delerminados. Sob esse angulo, o regime da administração conhata- A expressão é utilizada em acepção ampla e não deve ser identificada w m "Poder Executi-
. . . .
da aoresenia cena incomoatibilidade com o orincíoio de aue a contratacáo deoenderá de rinorosa
cstlmri8va de seu ."$to ho entanto o Congresso insistiu na mdnutcnqlo dr figura. que roltou a
vo". Indica ar pessoas de direito público que panicipam de uma contrataçao, ainda quando essa
contratação se eletive atrav6s de órgaos do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo. A l e m da
\cr rihjeto de ,cio por c.rsiiadu sanciunamcnloda Lei no 1 113 chamada "Administracão Direta" (Uniao, Esrados e Distrito Federal, Municípios). a expressão
tambbm abrange a'Xdmintsttaqãu Indireta" (autarquiac, cmprr.,r\ publicas c socieddrlcs de ecu-
14) Tarefa nomta mi,taj. Alem disso. a, ..fundaçües" in,tituidas ou mani~dascom reçursus públicos c Ou.
. . .
A tarefa tanto oode caracterizar uma em~reitadacomo uma Dura orestacao de -~~
servicns
rendo todas as despesas com matcnal por .onia daAdmtnistra(áu1 A dilcrcnça reside na moda.
,~~ (cor- .~ iras pessoas de direito pnrddu soh contmle criatal csuo aharcadas no ~ u n ~ c i t d

Iidade do valrir e doobjetri d r contrau<io.O pequeno \ d o r induz que w contrata a.'mlu.Je- obra^'
A dimensão da prcstação e reduzida.
-~, -.
A expressão isolada 6 utilizada para identificar a unidade especifica que, no caso concreto.
A tarefa não se identifica com o scrviço assalariado sujeito ao regime trahalhista. Na tarefa, esd atuando. A pretensão de diferenciar "Administraç%oPública" e "Administração" e imlevan-
n a exisle a continuidade no vinculo e o prestador do serviço atua com autonomia jurídica. te e juridicamente risível

15) Empreitada Integral 20) I m o r e m a Oficial


A empreitada integral e uma variação da empreitada por preço global. O quc a peculiarira 6 A Lei n" X XX3 acolheu o, pn,içstos gcncral.rado, ~ o n t r a ~ndendaintromissão na úrhitr Jc
a abrangencia da prestação imposta ao contratado, que iem o dever de executare entregar u m "em- peculiar ,ntt.rcssc dos Fsiadri,. do Disinio Federal c dos Munsripiris Cada uma aeisac cnuddcs
preendimento" em sua inlegralidade. pronto. acabado e em condiçües de funcionamento. A ex- dispúc dc autononiia para rlctcminar o 6rgáo que cxerçitarl a, funçoe, de ":mpren,a Oficial" A
106 C o u r ~ d a o sA Lri DE LicirrcbEs r C o ~ n i r o rAoui~irrarmor anr. s e 7*

regra constante da nova redação do inc. XIU nem seria necess&a, tamanha sua obviedade. N o
entaniu, a L e i n" 8.666 ignorara aludido posrulado, o que exigiu a corresão do equivoco, efetiva-
H -projeto execurlvo;
111- execu'üo dar ohrns e s e r v i ~ o s
da de modo expresso. Apesar disso. permaneceu o equivoco do ad. 21. R, que deveria ter sido
g l " A erecufdo de cada etapo rerd obrigororinmeiire precedida da conclusfio e apm-
eliminado. A pmpósitn da questão, consultem-s os comcniários rcspeciivos.
vopio. pela ouroridade comperenre, dos trabalhos reluriros òs erapas unteriores, d
. .
. ~ ..
excecão do ~ m i e r oerecurivo.. o o. u 1~ o d e r ser d desenvolvido concomiianrememe com
21) Conhslanie
Indica a pessoa integrante da Adminisirqão quc participou da contratação
n
-~ uzcurão dor obras e sr,+icos. derde
~~ ~ - oue, rnmbém autorizado Dela Adminirrrncio.
5 2"As obras e or senii'or somenre poderüo ser liciladas quando:
I - houverprojero bdsico aprovado pela ouroi.i&de cumpeienre e duponivel paro m-
22) Contraindo me dos inrere&dos em pnrticipnrdo pmcesso licilarório:
E o tercciro que paiticipa da a v e n p com a Administração,
I1- exislir orçomenro deralhado em planilhas que apressem o composi~üode rodos
or seus cuslos unifdrius;~.
23)Comissão ~ ~

I11- hourerprcii~õode recur:or or<nmnrBnos que assegurpm o pcgomenr* dar obri.


A figura está disciplinada no an. 51, que estabelece as regras acerca de composiçao e fun-
g q õ " a t c o r r p n ~de
t ~ o b w r ou r r n t p r o serem eiecurodor no aeiriciofiooncetm
cionamento.
em curso. de acordo com o respenivo cmnograma;
I v - o pmduro dela esperado estiver conrempludo nas metar esrnbelecidnr no P l o w
34)Outras Figuin, Ca>tnituais nãol'revlstnr exprwameolo Plurionual de que rmrn o arr. 165 da Con~rimiy.ãoFederal, quandofor o caso.
A Lei i!" 8666 náo .-onicmpluu outras tiguras contraluair. rc:onuuzindo ludar as avcnjas da
Administração Pública a uma manifeslaçao de obra, servico. compra. alienação, concessio ou
5 3'É vedado incluir no objeto da licirn'õo n obrenpio de recursorfinnnceims paro
sua o;ecu'ão. qualquer que seja n sua origem. excero nos casos de empreendimentos
invcsiidurs A evoiu(.ao acnalbgica e empresana1 produzi;. no enianio. o surgimento de novas
execurodos e erplorados sob o regime de concersdo, n m rermos da legislaçüo especí-
figuras coniratuais, especialmente no setor da Tecnologia da Informação. A grande dificuldade
reside, então. em adaptar as normas daLei 'n 8.666. visando a assegurar que as necessidades er- ,h. --
$4' <C itdado. otndn o inrlurdo. no obleroda Iirarc<Üo de fornertmnlo demorer,oir
tatais possam ser aiendidas por meio de arenças cujo perfil sequer fora imaginado quando daedi~ão e rencyor ,em p r t ) t ~ ü de o quanridoder ou c u p r quonriroi.ior nóo rornrpond<>mi r
da Lei. Deve reconhecer-se. no entanto. que a ci~unsiãncianão pode ser qualificada como um
previsõer reais do pmjeio bdsico ou execurivo.
defeito legidativo nem como um evento original. O pmgresso dos fatos pmduz siiuasbes simila- 5 5'É vedado n realiru~Eode liciiopio cujo ohjero inclun bens e rervi'os sem rimi-
rer em tudos os Setores subordinados h disciplina legislativa. Cabe ao aplicador adaptar os prin-
laridode ou de m a r a s , camcferísiicos e espec+c~~~ões exclusivas. salvo nos casos em
cípios fundamentais do direito legislado para disciplinar as siluaç6es nao previstas.
que for remicomenre jusrijicú~el,ou ainda quando o fornecimento de rnir moteriais
Sobre o terna. voltar-se-á a rratar adiante. Vale insidr, desde logo. que a austncia de expli- e renii'osfir fdrm r o b o regime de adminisrração mnrrnroda. previrto e discrimim-
cita refedncia legislativa náo equivale A vedaçáo a pddcas contratuais atfpicas e não previstas de
-do M aro convocorório.
modo expresso na L e i de Licitaçóes e Contraros Administrativos. g 6"A infr.ngénc,o do darporro nerre orlizo impliro o nul#aodedor nrn, nu < nntrritor
rsJr.:odor P a re~pon~~btl.doae ae quem Iher tenha doao courn
5 7 ' N o rrrA ainrin compurodo como iulor ao obro ou ~ e n i p~ l rou f i n r de lulga
Seção 111-Da$Obras e Serviços mcnio dorpmposrar de pre~o:. o nriolizofno monerdnn dor obrign'6er de p.qomenro.
derdeo datafinalde cada período de aferifio aré n do nspecrivo pogumnlo, que serd
1) Regras Peculiares e Regras Genhricas calculada elos mesmos criririos rsiobelecidos obrl~aroriamenteno aro convocatd-
A s obras e serviços envolvem prestafões de fazer w m o regra. Nesses mos é comum a exe- ,I*
.. ~ .
cucão do contrato se orolonear no temoo. A naureza do contrato conduz- A eroecididade
~ ~r -~ do n..h~
~

g R' Qualquer cdodiopoderd r r q u r e r d AgmanirooCóo Pibltro or quanrlmt#vordcs


jciri. cuja cxecuiao <e tari ao Iringci do p r u o ci>ntratual Isso pmuuz o nrco. inclusive. de os rus- obror r p n p r un,rArtor de derenn.nado obro erecurado.
IUP se mulltplicafcm no curso do tempo. ulliapasandii as previsücs i n i ~ t u s 1. . 3 qiando sr traia 19"O dirposro nesre nnigo aplica-se mmbém, no que rouber. nos raras de dispensa
de compra, a tradiiáo da ;oisa riu6 imedtlta ou piidr ser predeterminada em prnzor definiaos de e de inaigibilidade de licifa'ão.
antemão. Muitas vczes, o objeto ji está perkilo e~acabado.bastando ao panicu~arentregá-lo h Ad-
ministracão O risco de imorevistos 6 muito menor. auer no iocanie a variacões~, de custo como na
~

tocm,k ao prazo Jc ciitrcla 6 Ahrin qur a ifimaii,; compona exccc.ócr


E imperir~sodcsiacar quc as regras prcvisiac na Sejão In reilcicm pnncipros gerais aplici. 1) A Relevância Jurídica d o Tema
vei\ gcncncamcnle h ouiras cspCcics dc contrataçks. Quando muiio. pudcna cngilar-se (ld dJap Prolbe-sea aplicagão de recursos públicos em emprecndimenlos com d~monrEesnão escirna-
ração das exigências contida nessa Seção UI paia a disciplina dc compra\. por éxemplo. dar ou esrimadas em penpectivas irreais. inexeqüiveis, onemsas ou não isonbmicas. Não poder&
Por outm lado, não se olvide que o IegisladordaLei n"8.666 linha em mente, preponderan- ser desencadeado um empreendimento sem serem cumpridas todas as exigências prtvias. Scquer
temente. as obras e serviços de engenharia. o que conduziu a uma cena distorçáo na disciplina poded iniciar-se a licitaslo sem o cump"menlo de tais requisiios. que se inserem na fase interna
dessa Seção. da atividade administrativa.
Esse é um ponto sensivel e essencial para o sucesso das conirataçõcs adminisrrativas. A au-
sencia de planejamento adequado 6 s principal causa de probl>imas no relacionamento conrrarual.
Mais ainda 6 o risco de planejamento inrencionalmenre equivocado, visando a promover
Ar!. 7'Ar licifo'üerpora a execução de obras epora apresropio de sen,ifos obede-
cerão 00 disposio nesre arrigo e, emporiicuiar. d seguinte seqüência:
-~ .~ indwidos em oro1 de aoani~uados.
beneficias
~~~~
."
P;a, .snacxagiecrJc aliiiiui quç qurlqucr rrlunnada legtslaqari Iicilaiona lcm dc passar por
uma ampliaqio da scbcndadr na cstniturai~odas Itcita;frs. cspectfic~mcnlcno tocante 2 tase
i i ~ u i i i dO i c n h o atual h problzmai dcccrre. na sua emagadura matona. de pmblcmas attnen-
4) Os T r â m i m Internos
[c, a plancjamcnti, incxiriznic ou inadequado & futura rontrata(io Como regra. toda e qualquer licitacão exige que a Administração estabeleça, de modo preci-
Ressalte-*e. no cntantu. que a riinecãii Jcrrci probleinas seuucr dcnendc da reforma da Lri so e salisfatório. ar condições da disputa. Mais precisamente, a Administração tem de licitar aquilo
A questão relaciona-se com 6 exercíciode compe&ncias discricionária;, que nunca pode60 ser que contratará. o que significa dominar. com tranqüilidade, todas as condições peninentes ao
exaustivamente disciplinadas por normas legislativas. O nó da questão está no mau exercicio de objeto licitado e estaklecer de modo preciso as cláusulas da futura contratação. Por isso. o p m -
competências discricionárias. Essa situqáa 6 a~ravadapela recusa de órgãos de comrole (espe- cedimento intemo se inicia com a identificqão danecessidade aser atendida. a apuração dar so-
cialmente o ludiciána) em exercitar controle mais efetivo das escolhas concretas realizadas pela lucões tkcnica eeconomicamente viáveis. a configuração do futuro conrrato e, por fim. a confor-
Administração. m k ã o do procedimento destinado à coniralação.
Tem sido usual a licitação de obras de enorme vulto. hindando-w a Administracáo em esbo- Isso significa que a instaura$" da licitação pressupõe inúmeras atividades anteriores. pelas
çowrimários, sem informqões conetar, com requisitos de panicipaçao despropositados. Alguem quais se definem as necessidades, identificam as conveniências e estabelecem as c o n d i ç k s da
vence a licitação. firma-se o contrato e se inicia a "desconstniçã~"do contrato original e dos re- disputa e da contrataç&o. 6 imperioso insistir sobre arelevãncia dessa etapa inrema. antecedente
quisitos que tinham afastado dezenas de possíveis candidatos. N o final, a obra executada t o pre- à elaboração do ato convocat6no. Grande paire das dificuldades e a quase totalidade dos proble-
ço pago pela Administração não guardam a mais minima relação como conteúdo do edital. mas enfrentados pela Administra$ão ao longo da licitação e durante a execução do contrato po-
Esse estado de coisas apenas pode ser comgido por meio da decisão política de impedir a dem ser evitados por meio de atuação cuidadosa e diligente nessaetapa interna.
instauração de licitaç6es sem a mais perfeita e exata determinação das condicões do futum con- A m e m legir consiste precisamente em impor h Administração o dever de abster-se de lici-
trato e do exercicio e k t i v o dos poderes de controle sobre exigências inadequadas. infnngentes do tar impensadamente, descuidadamente. Caracteriza-se infraçao seria aos deveres inerentes a ati-
princípio da pmporcionalidade e assim por diante. vidade administrativa a ausência da adqáo das pmvid&ncias indispensáveis i ardliaç8o precisa
Acima de tudo. nao se pode invocar a urg0ncia na execução do objeto contratua1 para impe- e pmfundadas necessidades c da$ soluções que seráo implemenradas posteriomenie. Todas es-
dir a identificação dos problemas e ar providências atinentes à sua correção. Afigura-sc quc a in- sas atividades preliminares destinam-rc a evitar surpresas, desperdício dc tempo c de recursos
disponibilidade do interesse público exige que umacontraiação seja postergada por algum tem- públicos e início de projetos inviáveis.
po para ser bem executada antes do que a realização apressada de uma licitacão defeimosa, que Ponanto. a Administração tem o dever deevidenciar que a decisão de iniciar0 procedimen-
redundara em grande quantidade de percalços. to licitatório foi antecedida de todas as diligencias necessárias à colher as informações necessá-
rias à elaboração das condiçóer da futura conlratação c do estabelecimento de regras satisfat6rias
.
Deve reputar-se que as exigências a que se subordina a instauração de uma licitação não se
para licita*ão. Caracteriza-se serio vicio quando se evidencia que a Administração desencadeou
a liciiação rem ter cumprido essas pmvidências previas. arsumindo o risco de insucesso. conrro-
constituem em requisito de mcra forma. Trata-se de redução do ãmbito de liberdade de escolha versias e litígios.
do
da Administraçáo. O estrito cumprimento das exigencias an. 7'elimina decisóer arbirráriar ou
nocivas. São eliminadas as contrataqões: a) não antecedidas dc planejamento; b) cujo objeto seja -,
.A.WfinirGn dn 0hiemI.idtada:
<i .~
Proletos Básico
- e Executivo
Esse é o sentido a ser extm'dn da exigência da elaboraçáo de projetos básicoe executivo, como
inceno; c) para as quais inexista previsão de recursos orçamentários; d) incompatíveis com as
programações de médio e longo prazo. condicão oara inrtaura~ãoda licita~áo.Não se trata de formalidade destituída de sentido nem se
A L e i foi mais minuciosa e exigente do que o Dec.-lei no 2.300186, o que evidencia a rele- oode&o&-la como satisfeita mediantedocumentos destituídos de maiores intormações. O pm-
ieto hásicn deverá conrer ar informacões fundanientais que demonstram a viabilidade d o e m -
,---
vância do tema. Ademais disso, a superveniência da Lei de Responsabilidade Fiscal (LCno 101). ~ ~

pmndimentii cxaminadil O projzto &ecut~\odetermii,arj mlnuciosamcnte as condiqje, de SJa


de 4 de maio de 2000, produziu inúmeras e severar limitaç&s à atuaç9o contratual da Adminis-
exrcuç10. inclusi\e nu incanic aos cusios. o que p m i i c abaliar a rompatihiliddde da iontrata-
tração. O cumprimentu exato e satisiatdrio dos requisitos correspondentes ora enwlve criterios
c j o com o interesw colettco. cJm us recursos crtaiai, disponi\eis c com outra\ rxigfnclas rela-
de validade da atividade adminisrrativa, ora 6 pressuposto da obtenção de benefícios de outraor-
cionadas com o bem-comum.
dem. Aliás. a infracão aos dispositivos do aludido diploma poderá caracrerizar cnmeespecífico. A regra geral exige. por isso, a existhcia de um projeto executivo (ou insrnimento similar.
ral como tipificado pela Lei n' 10.028. que alicrou o Código Penal para cominar sanções penais que contemple a soluções que seráo executadas). Lembre-se que. na ausência de um projeto exe-
a propósito da tema. cutivo, torna-se impossível estimar o próprio curto da hitura contratagão. Ou reja. a ausgncia de
projeto executivo impona seno risco & fnistração do princ(pio constitucional e legal de que toda
3) A Pmcedimentaiizpcão da Fase Intlnia da Licitacão ~~~
e qualquer cantrataçb pressupõe recursos financeiros suficientes. Uma das vias para tornar inii-
O dispositi\o realirna a natureza proscdlmental da Ilritr(ao. puis c\trbelecc uma squencia til a detcminação da previsão de recursos or$amendrios reside em promover contratação rem
~rdrnadapara as d ~ r r r s afases
i da atua(211 admnistrrti\a e riroíhe o inicio da f ~ subseodcnte
e
sem exaurimento da antecedente. Deve deslacar-se que a pmcidimentalização se impõe j á na [are
. ~~~
pmje!o executivo. Essa prática tem sido largamente utilizada. lamentavelmente, entre n6s.
E verdade que o ( 1" contempla exceção, na sua paire final. Admite-se desenvolvimento do
inremo da licitaçáo. Antes mesmode ser divulgado o ato convocatdrio e serem convocados os in- projeto executivo contemporaneamente h execução das obras e serviços. Mas inexiste discricio-
teressados para formular propostas. há u m procedimento administrativo cuja obrerv2ncia 6 pres- nariedade da Administração. que deverá fundamenm a decisão de dar seguimento às obras ou
suposto de admissibilidade e de validade da licitação. Somente pode-se passar A elaboraçáo do serviços ao mesmo tempo da elaboração do projeto executivo. A faculdade instituída normativa-
projeto executivo após completado o projeto básico e a execução das o b r a segue-se A elabon- mente nãc deve ser generalizada, especialmente nas hipóicser de contratação de grande comple-
ção do pmjeto executivo."' xidade. A previsão de que a projeto executivo pode ser desenvolvido simultaneamente ao inicio
I das obras tem de ser interpretada com cautela. Deve reputar-se que essa solução envolve auibui-

'. Ircrr Ton*tr h r i u lrrioa. G,mrour,or


prntt,n. n3n oconrndn. entr21~mo.
til. p I t i . rntcndc que o r r s p c ~ ~dos q ~ t n c 1 1do, D ~ C C ~t Om.
pmclurjo dmintrtnmr cm c d r cup. p q w ,<<o,iiap<iioi iianr o
I
I
ção de discricionariedade. u que significa o dever de formulação da melhor escolha para o caio
concreto. No enianto, essadiscricianarieda& não dispensa o estrito cumprimento dos demais re-
quisitos exigidos aprop6sito da instauração de licitacão.Tem de evitar-se uma prática difundida
roriwc dn pro~riuo&ico c do c i e u i . r o na Administração, consistente em elaborar u m projeto básico absolutamente incompleto e defi-
I
110 C o--u r ~ ~ ~ a Ai oLEI
s DE Liciacbis I C o ~ ~ ~ aAowi~~smwos
ror AO. 7*

ciente, pmmowndo licitação para u m contrato indeterminado e impreciso. O resultado pratico e ' citatório sem dispor de inlormações mínimas satisfatórias para fundamentar o processo licitató-
a ahsoliitn desconextio entre o pcrfil definitivo da contraiação e a licitaçãooriginalmente realiza- rio. A hipótese é extremamente grave e caracteriza não apenas a nulidade das atos subseqüentes.
da. inclusive no tocdnle às estimativas iniciais de custo. . . aos resoonsáveis. A situacão descritacarafterira inlracão a
mas a necessidade de severa ounicão
Configura-se um acinte à ConstiNição e à Lei quando se promove liciiação de o b m de enome deberes essenrias e barllareq que recaem sobre o administrador pUblico a pmdenc~a.a diligCn-
complexidade (rodovias. metrôs, projetos de irrigação) rem projeto executivo. A maior causa de cia e o compromisso com a melhor util~za(aopara ns recunos públicos N o entaiito. poder&con-
inovaçdes e modificações nas contratagões consiste precisamente nesse ponto. Talvez uma das cretizar-se sihlqão prática em que caberá dar seguimento B ContrataFáo p u a evitar prejuizos ainda
provid@nciasmais essenciais que a relorma da Lei de Licitaçõesdeva conter seja a vedaçáo à ins- maiores para os coíres público;.
tauração de liciiação de abra íundada apenas cm projeto bisico. A existência do projeto executi-
vo é uma garantia inalastavel para o interesse publico. 7) P r e u u m t o s de Instnurnciio da Fase Externa da Licitneán
A situação é tanto mais grave porque se introduziu um expediente terminológico que agra- A odenaçao pietista no P 2" complementa a procedimenuliiação pre\lsta nos dtjpositn\os
vou ainda mais o pmblema. Passou-se a denominar de "Rojeto Basica" o estuda que nao con- antecedentes São exigencia, que impnlem a 1nstaurq3u arbitrha de Iiritaçórs c dificulumcon-
templa a exigencias previstas no an. 6". inc. IX,da Lei. Isso conduziu à licitações em que nem
projeto bisico (efetivo) existia. Daí a pmdução de decisáo saneadora doTCU no sentidode que
"O Projetu Básico exigido na licitação de obras rodovi.hias (...) e o Projeto Final de Engenharia 7.1) Exisrtncia e aprovopão do pmjero bdsico
da rodovia, denominada pelos órgãos licitantes de Fmjeto Executivo, que atende aos requisitos
-
definidos no art. 6". inciso K.."(Acórdão 6712002 Plendrio. invocado no Acórdão 1.68412003
. . . . .
Nenhuma licitacão oara obras e servicos oode fazer-se w m oroieto , bblico (ou muivalente.
quando a ob~ctonão envolvei atividade de rngenhana, Ma<f ~nsuficicnted mcra elabora(ao ao
- Plenario. RI.M i n MARCOS VILACA). pmlrlii bisico Fa7-se necessana suaapn>iaydo por ato formal e motisado da autoridade L.om.
D e lodo o modo. não há impedimento a que se adote, mesmo em face da atual Lei. uma so- petente, a qual devera avalia-lo c verificar rua adequaçao às exigências legais e ao interesse pú-
lução hermenêulica perleitamente correta, consistente na obrigatória elaboraçáo pdvia do proje- blico. A autoridade. ao aprovar o projcto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidadc e de conve-
to executivo. A autorizagão legislaliva para licitação fundada apenas em pmjeto bisico não auto- niencia adotado. Seri competente para aprovar o pmjeto bisico a autoridade competente para
rira escolhas arbitrárias. A autoridade administrativa tem o dever de realizar a escolha mais ade- determinar a conuatacão da obra ou do a e ~ i c oa aue tal oroieto se refere.
quada. Logo, tem de existir uma justificativa explícita que fundamente a escolha de desencadear Como jidccidiu ~ T C Capro\a~dodo'pnil;io
. ~ bbl1Lu~kodeveser confunddo com auton-
a licitação sem o projeto executivo. E a justificativa não pode se restringir ao argumento de que zação paraclaboiaçãodo edita1 <obre o assunto. consulte-se or\córdãii 1311999 - Plenário.
"a lei o faculta". Tal como se passa com todos os poderes discricionirios. a lei faculta apenas a
decisào que for apta a promover o melhor resultado para o interesse publico. 7.2) Publicidude do pmjeto bárico
Ponanto. tem de exigir-se que a decisão de iniciar licitação sem projeto executivo previ0 seja O projeto bisico deverá ser colocado à disposiçgo dos interessados em panicipar da licita-
acompanhada dc justificativas satisfatórias. em que se aponte a viabilidade de produzir u m pro-
cedimento licitatório sério c útil. Têm de existir fundamentas tecnicos que autorizem a autorida- nor ao início da 1 1 ~ 1 I q lAisegura
o
. .,
cão. Essa reera tem diversas finalidades. Evita aue o oroieto reia elaborado em momento ooste-
aos ~ntercssadosaposstbilidade dc preparação adeipadr mas
de administrativa a assumir risco dessa ordem. O que não se pode admitir & a IicitaçXo de em- também Ihes ambui a funçio de colaborar com a Administração Vrnficando defeitos dc\bios ou
preendimentos de grande complexidade sem projeto execulivo mediante a pura e simples invoca- imperfeições. deverao aponia-10s.
ção de que tal & autorizada pelo § I"do an. 7" da L e i de Licitações. Essa autorização não equiva-
le a um cheque em branco, para que a Administraç~odesencadeie empreendimentos sem as cau- 7.3)A previsão de curtos
telas necessiriase indisoensáveis.
Mas existem nrciis hlnda mais sCn<is. relacionados com a pr6pna ausenria de projeto blsi-
- -
A regra do inc. 11não ooded ser cumorida ricorosamente. em todos os casos. Determina a
.ibngatonedadc de previsão detalhada das despesas. alravb, dc planilhas que tndtquem os custi~s
c<).hip6ie5c em iluc u rcnrme ddquire dimensao .surres! não se sabe prerisamenteo que se Iici- unitlnos. Ora. a Adminisrrqão n h dcisrácondiçdes. muitas wicr. de pmmo\rr a apura(2o desses
11. mar sc pictrndc d\aliar a vanta~osndadedas orowslar anrcsentdas montantes. Como não atua empresarialmente em certos setores, a Adrninistraçao não dispori de
De todo o modo, também d e ~ ~ o u cservia
o sibmeter'as licitqóes à existtncia de projetos elementos para fixaro orçamerira detalhado. Mas isso não elimina0 dever de estimar custos, pois
excculivus se forem eks defeituosos. Lembre-se caso apreciado pelo TCU. A licit&ão fundou- nao 6 Ucito a Administração iniciar a licitação sem previsão dos valores a desembolsar. Observe-
se em projero executivo, bastante sofisticado. cuja exeeuçãa comprovou-se posteriormente como
inviivel (Acórdao 15212002 - Plenirio, rel. Min. W*L~NALENCAII RODRIGUES).
~

> - seria imwsrlvel cumanr


seaue
~

~ P e -
a reerado inc. ill =não fosse atendido0 disooslo no inc. n: como
apuru a previsão de recunos or(amentlni>s se a Adminisiraçãii não estimasse o valor d'i objeto
a sei executado? Deprii,. essa estimativa ci>nduiiraB poss~bilidadcde determinar a mo&lidadc
6 ) Obras e Sewiqos que dispensam "Projetos Básico e Executivo" de IicitqXo aplic6vel e o cumprimento de cerias formalidades relacionadas com contratos de gran-
O art. 7" tem de ser interpretado em termos. Sua r e d q b retrata, uma vez mhis, as eancep- de valor. ~ n f i m ser&
. possível aos interessados impugnar antecipadamente as estimativas,para
ç6es fortemente relacionadas com o campo da engenharia. E claro que "projetos bisico e execu- evitar futuras desclassificações de propostas por preço excessivo.
tivo" são figuras relacionadas exclusivamente com obras e serviços de engenharia. Logo, nao h i
cabimento de exigir "projeto basicoe executivo" em outras especies de ~ e ~ i ~ o . A r Spor
i m ,exem- 7 4 ) A p r ~ v i s b ude recursos oryompnfirior
plo. essa figura não existirá em uma licitação para serviços de vigilincia. Deve interpretar-se a O dispo$itivo se aplica não aynar a "obras r <erviços' Qualquer contrdtação que impone
Lci no sentido de que qualquer tipo de serviço devera ser previsto com minúcia. O ato convoca. dispendio dc rccunos publici>rdepende de previsão de rerursur or(ament&nos Assim se im@c
tóno deverá descrever tadas as etapas que serao executadas, com indicação dos encargos do con- em-decorrência do princípio cunstitucional~deque todas as despesas deverao estar previstas no
tratado. cronograma físico-financeiro etc. Enfim, o ato convocatório deverá íomecer os detalha- orçamento (an. 167, incs. Ie li). somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com
menros equivalentes Bquilo que se exige nas licitações para obra e serviço deengenharia. Dito de
outro modo, seri imperiosa a existência de previsões e descriçòes equivalentes àquelas constan-
.i fundamenlo na existência de receita prevista. Consultem-se os comentirios ao an. 8". a propósi-
to de execução parcial de objetos.
tes de projero básico e pmlelo execurivo, ainda que se atribua ao documento denominação diver-
sa. E se não houver? Suponha-se que se verifica que a Administração iniciou o procedimento li-
i É óbvio que a previsão orçamenlária envolve esdmativas apmximadas. pois a licitação apu-
rara o montante a ser desembolsado. A lei eliminou a licitação de preço-base, em que o instm-
mento convocaibrio estabelecia limites quantitaiivos prévios como critério de admissibilidade das existência de previsáo orgamentána não retratava maior seguranga acerca da fuNra existência de
propostas. Somcnle seriam consideradas vilidas propostas cujo valor estivesse denm de margens recursos suficientes para cobenura das despesas pmvenientes da contraiação.
de variagão porcennial fixadas em fungão da estimativa do valor necessário a execugão do objeto A L C 'n 101 introduziu nova disciplina sobre a matÉria. N5o apenas imp6s criterios mais
licitado^ severos acerca das projegüer de receitas (an. 12). como condicionou a assungáo de obrigagdes a
Lembre-se que a obrigatoriedade da previsãc de recursos orçamentários apenas se impõe quan- regrasdefinidas.
do a futura contratagão envolver dispendio de recursos públicos. Assim, 6 evidente que não 6 obri- Confiram-se, também, os comentários ao air. 5". acima.

a Adminiiirqho nau assumir obnpafio finanrcira de cuslc~nda ali, idade


. . ~
gatbria a previsão de recursos orcamentários o a n licitacão deconcessáo de servico núblico.. ouando
>
8.2)A tegra geml contido no ar!. I 5 da LRF
Me). unda quandri haia u , q i m e n i o de cncargrir para os cofres público,. poderá ,cr di,pn- E m primeim lugar, o M. 15 da L R F detemina presumirem-se "não autnrizadas. irregulares
rada a exigncia se houver uma pre\isão dc recursos espccirico, Ü caro mas e~identec, wla- e lesivas ao patrimbnio público" a gerqão de despesa ou a assun$áo de obrigagão sem abservh-
ciona com aiividade custeadas por meio de taxas (de seiigo público ou pelo efetivo exercício da cia aos ans. 16 e 17. Observe-se que o dispositivo náo determina a nulidade absoluta e automáti-
poder de polkia). Nesse caso. o custo gerado pela atuação administrativa refletir-se-á no paga- ca das conlmaçóes realizadas com infragh aos referidos dispositivos. Deve reputar-se. por isso,
mento de valores por parte dos beneficiárias. que se trata de presungáo relativa. U m exemplo permile compreender melhor a questáo.
Suponha-se que a Administragio tenha promovido licitqão e contratagão com infragáo aos
7.5)A romporibilidode com o p m g m m ç & de lo>igoprozo ditos ans. 16 e 17. Imagine-se, noentanto. que u procedimento Iicitatório tenha sido perfeita. for-
A compatibilidade da contratag2o com as metas de planos plurianuais se exige em casos es- mal e materialmente. Considere-se que a contratagão resultante é altamente vantajosa para a Ad-
peciais. Trata-se especificamente do problema de recursos orgamentários. Quando a execugão da . . .
ministracáo. a aual disoõe de recursos nara seu custeio. Seria um formalirma destituído de senti-
do pmmover a invalida;áo desses atos shb fundamento deinhagáo aos ans. 16e 17. Haveria ofensa
obra ou do serviço ultrapassar o exercício tinanceim. nao haverA sentido em aludir à previsão de
recursos orçamenrários. Afinal, a lei de orgamento 6 anual. Bem por isso, o inc. m
aludiu à pre- ao principio da proporcionalidade, eis que a invalidagão dos atos geraria efeitos muito mais ne-
visão de recursos oqameniários suficientes para o desenvolvimento dos trabalhos no erercício eni gauvos para a interesse público.
curso. Quando a obra ou servigo ultrapassar os limites do exercicio. será necessário verificar os Ponanto, a ausência de prejuízo efetivo afasta o defeito derivado da infragáo aos dispositi-
planos plurianuais. O tema se vincula ao an. 57, a cujos comentários se remete. A Adminislra- vos referidos.
gão n2o pode inviabilizar a execugão do plano plurianual anav6s do comprometimento de re-
cursos dos exercícios subseqüentes; nem pode desperdigar recursos com o início de obras e 8.3) A r erigéncioa do nn. 16 da I R F
servigos que não poderão ter continuidade nos exercícios subseqtientes por ausência de recursos Par outro lado, 6 imperiosa a observhcia das exigencias do an. 16, que são condigóes nãn
argamentirioí. aoenas n u a empenho. mas tamMm para licitntao . (5 4'). Isso significa que a criagáo de qualquer
~~

dcspesa'deve r& acompanhada da esiimativa do impacto orgameno-financeiro no exercícioem


8) O Regime da L e i de Responsabilidade Fiscal ( L C no 101) que vigorará (e, se for o caso, nos dois subseqilentes) tal como a deçlaragão do ordenador da des-
O regime da atividade administrativa do E s d o passou a subordinar-se a inúmeros autms pesa de que a obrigagão compatibiliza-se orgameaária e finançeirrmenle com a legislagão orça-
constrangimentos e severas exigencias em virtude da edigáo da Lei de Responsabilidade Fiscal mentiria.
(LRF). O regirnc jurídico consagrado por esse diploma abrange inúmeros h b i t o s , mas uma das
preocupagões principais reside na questáo da assungão de dividas. Nessa linha, aliás. o M. 37. -. -..,..-- -,-- - .,-...-...-. .-
inc. IV, da LRF determina que. textualmente "Frluiparam-se a operagões de crédito e estão veda- A adequagáo orgamentária envolve a previsão de recursos orçamentários para satisfagão da
despesa a ser gerada por meio da fuNra contratagão. Observe-se que o an. 16,s I'.inc. I,da LRF
-
dos: ... N assungão de ohrigagáo. sem autorizagáo orgameniáia. com fornecedores para paga-
af&tou u m expedienk primirio. mas largamente utilizado pela Administragáo Pública. Imp6s o
mento o porteriori de bens e servigos:' Ou seja, reconheceu-se que o efeito jurfdico-financeim
dever de considerar rodòr as despesas subordinadas s determinada mbrica orgameniária. Tomou-
da contrataglo administrativa será o da ampliagão do passivo da entidade adminislrativa. o que
se explicitamente vedado o artiflcio de sujeitar uma série de despesas a u m crédito genérico. to-
exige cautelas e restngões muito seriar.
mando em vista o valor isoladamente de cada despesa. Assim, cada despesa isoladamente n a i n -
Isso significa que a validade da fuNra contratagãc e ainsrauragão da licitagão dependem não ferior ao crédito orcamentirio. mas o somatório total das despesas ultrapassava lamamente a pre-
apenas das exigências contidas na Lei n" 8.666. mas iamMm das disposigdes da LRF.
a;o,; orçamenlbni Ponnnto. há u m uevrr & pw\isáo e dc;mpanhn&nin. que exige que cada
lic~tagloe conirsLqão pmduzarn a rcdujlo do, \dore< dispnnheis nos cridiros or(amenlino<
8.lJA previr60 de recurror orçamnrários e as erigéncios da LRF (anr. 12, 15 e 16) pcrais - ainda que tal não cqui\alha a uma espf:ie de empenho aniaipsdn
O an. 7". 5 2'. inc. UI, condiciona a instauragáo da licitqão à previsão de recursos na lei or-
~amentáriado exercício. enguanto o inc. N disciolina a hioótcre de contratacóer , - cuia
~ rnreviszo
-~~ .
. .~ ~~,- 8.3.2) Adeqmçciofi~nceira
de execugao supere aos limites do exercício - hipótese em que deverá respeitar-se o disposto no Outra inovagão extremamente relevante trazida pela LRF foi a necessidade & adequagão fi-
Plano Plurianual. Essa disciplina (que encontra ceno paralelo no an. 14. a propósito de compras) nanceira da despesa e da licitagão. Trata-se de medida complementar à repressão a uma erpdcie
sempre envolveil uma dúvida. relacionada com a viabilidade de liciracáo ser instaurada antes da defahidode ideológico largamente praticada no Bmbito das leis orçamentárias. Institudonaliza-
liberagão dos recursos orgamentários. ra-se o anificio de estimar as receitas de acordo com as despesas previstas no orgamcnto. Isso
A L e i de Licitqões j i determinavaque nenhuma licita@o seria iniciada sem previsão de re- tomava inútil a lei orgamentária, já que a receita estirn~dadanunca se realizava, o que resultava em
cursos ona;nren&m
i. A LC no 101reafirmou o principio, determinarrda. camo vislu, equiparar- -
despesas realizadas sem cobemira de recursos rcais mas formalmente regulares do ponto de vista
se a uma aperagP.0 de crédito e estar vedada a "assungáo de obrigagão. sem autorizagáo orfamen- org~ment6rio.
tária. com famecedorcs para pagamento oposreriori de bens e servigos" (M. 37. inc. IV). A primeira providencia adotada pela LRF foi a submissão das estimativas de receita futura
Mas "previsão" ou "autorirqão" são conceitos divenos de "efetiva disponibilidade". espe- às receitas efetivamente auferidas nos últimos exercícios (an. 12). Ponanto. passam a ser i n v i l i -
cialmente porque a elaboragão dos orgamenros não se sujeitava a regras mais rígidas (inimduzi- das estimativas injustificadas de receitas em valor superior aos resultados obtidos efetivamente
da somente atravts da L C n" 101). Como era uma prática usual a superesiirnativa das receitas. a no passado.
A segunda determinação reside no dever de acompanhamento da realização da receita (an. a oossibilidade de
~ - licitacões destiniídar de seriedade. Por isso. a verificaclo da ausdncia de olau-
9O). Não basia a previsão iebnca da lei orçamcntana para auiorizsr a insiduragão da licimção ou sinilidarlc para a funra contiata;ão afaswb a pobtbilldadc d r inslaurs(ao da 11:itaião. Ext;tin-
. .
a formalizacão do contrato, A referência a adeauacão financeira6 extremamente relevante. eis que do clemeniris indicauviis da ~mpiissiblidadcda coniralacão. rena um derprop6siin de<cnaxlear
aerccugão do ot$amento pode fN«<ar as estimai,as p t u i a s 0, sela. C neecssdnn venlicar não a licitasão - inclusive porque tnumcros potenciais interessados se afastariam da disputa por rcpu-
apenas n prmirão :cAnca do oiydiiiento. mas lamhtm :xaminar a e r o l u ~ l odos fatos c apLm n
cuqifncis de (ou dzdos indireto, rel3;ionados com) r e n i ~ o sfinanceiros efeiivos para liqutaacão
lar aue a licitacão envolveria desr>esas inúteis (i& - .
auc a contraracáo nunca viria a ocorrer). E m
Última andlise. Iiciiaião nessa circunsrãncia envolvc elevagão scnsivel dor cdrror de irunrarõo.
da despesa. o 4°C re traduz na rcau,ji, ddr piiirnc!us vaniagcnr para o .nlcreYc pubiiei e na reau(áo do Jnl-
. .
Daí se extrai oue a insiauracão da licitacao não depende ~rupriamente da efetiva disponibili- verso de licitantes
dade dor rccursus nrcrssános para r i pagameniri Dependcrd da previsão de recursos on;amsnid-
e
nus. mar nãri apcn:s d,ssu Esse C rcutisitri neccssáno. mas não iuficicnle indispcns6vel t e n - 83.4) Rerralvo: l i c i i n ~ d o p n r nsisremo de n g i r r m de p r c ~ o r
firar.sc a adequacão financeira da tuura consraiaqlo Irro significa mame diir ircur,us rleliba- As considerações acima realizadas não se aplicam A hip6lesc de licita~ãoque tenha porob-
mente disponiveis no momento da aberlura da licitação e da consideração as receitas e despesas jeto a seleção de propostas para registro de pre~os.6 que. nesse caso, a licitação não gerará ne-
biuras - mas não aoenar sob o oontode vistadas ~roiecbes
do orgamcnio ~ e vrerorrer-si
l
.
- . realil.adas ~x>rocasiãodaelabora~ão
aos dados ciinrretos. aicrca 'ta exroii5o Jo orgamentc O ordc
cessariamente uma certa conuataçãn. m~ propiciar6 a fomaç8o de uma esptcie de cdastm de
fornecedores. Na hipdtese, haver&a contratação se e quando houver recunos disponíveis. Logo.
nador da dtsprra tem o deier de manifestar-se. indicanlo « a realizai5u das dcspíss c 11 r t m o a IicitaçSo para registro de preços não envolve a penpectiva imediata e determinada da realiza-
das receiwi permilem estimar a cxi,len;iade re;ursos s ~ h c ~ ~ npl ems prop.ctar 1 Iiqadação cpor- ção de umacontratação.
iuns das despesa, knvadas j n connraião
Lciiioic-sc que o acrimp3nhamerlo da r\olugao darcceiia C deter do gesiiir pjnllcn O a n 3 . 5 )Ausincio da declarncZo e ~"i c i d ono or1. 16 do LRF
8~~~, ~ ~~

Y da 1,KF preb iu qLr a consiatagão. ao linal de cada birrcstre. de que a reali7afãu da receita 'po- Suponna-,c que a derlaraçãii crlgiua pelo ar1 t o da LW não sela cmiiida Qual a solufão
derá" não ;omponar o cumprimento das meras de resultado primMo ou nominal."' O deswm- juddica7 Bn pnnrlpid. rahr :espunsabililar 11 agcnle qLe nmtiiu as protid?ncias cabíre~sh'o
passo entre as errimntivas E a realidade pode conduzir a vedação realizaç5.o de novas despesas. tii;anie d Iic tagáo e ronuataçaii. a evcniual intal.dafão Jevcrd iibsenar o princlpiii da proporcio.
Essedever 6 mais sevem no tocanle aos entes &Federação, mar se aplicagenericamente alodas nalidade e aefeiiva ocoirçncia de lesão ao interesse público
as entidades estatais. ainda quando não enquadradas no conceito de eniprero esrer~ldependem
re,'16 cuja manutenção faz-se arrav6r de transferênciar de recursos estatais. 8.4) A vedoção o conrrnrnçóesprevirrn no nrr. 42 do LRF
Não existindo indicações de que as receitas serão suficienles para o atendimento das despe- O disposto no an. 42"' da L R F tem gerado grandes dúvidas. especialmente por uma inter-
sas (ou o cumprimento das meras). toma-se juridicamente inviivel a licitagãa. Ou seja. o concei- preta@,~ literal destituída de maior cabimento. Considerando seus termal puramente literais, al-
to de autorização orgamentana deixa de ser estirico e dissocia-se da mera existência de disponi- guns passaram a defender o eniendimento de que absolutamente nenhum contratação poderia ser
bilidades teóricas numa rubrica orçamentana. avengada durante os oito últimos meses do mandato. se isso importzse algum efeito para o exer-
cício subseqüente. Outros reputaram que, pelo menos. as despesas obrigaicirias de cardrer c o n t i ~
8.3.3)Inruficiéncio do sinrples previsoo de recursos or~amenrbrios nuado (MS. 17 e ss. da LRF) não seriam afetadas pelo an. 42. Reputa-se que a quesráo deriva da
Daíderiua que a insrauraçao da liciiação não pressupóe a libera~ãodor recunos. mas se vin- austncia de consideração aos princípios mais amplos da krmenêutica.
cula à existência concomitanle de a) previsão na lei orçamentfuia e b) realira$ão sausfarúria das
receitas e despesas, que permita inferir apossihilidade de disponibilidade efetiva. no fuNro. dos 8.4.1) A inrsrprrraçdo ririemdticn
recursos necesrfios. A aussncia de um dcsscs dois dadas inviabiliza a instauração da licilqão.
U m a vez derencadeada a licitação, o contra0 apenas poderia ser realizado (com o conespon-
~Primei-enle. . .
sahiiidadc Fsrcal no conlexto ampb do ordcnarnento~uríd.~~
. .
~ . .. deve ter-se em vista a internrelacão sistemAiica. aue vonhaa Lei de Resoon-
Dal x extra! a .mpursioilidadc dc
dente empenho) na medida em que novo exame indicasse a perspectiva de disponibilidade de=- uma lei (ainda qur ccmplemeniar, ~ntrodurirrcrrnião de,>. urdem d anvidadc adirinisIrati\a.
cursos. Incrrnie iautonomia do Poder ù;ecutivo Sena inconsiit~cionala disposição que bdarsc. c m
Poderia contrapor-se que a conclusão da licitação náo gera para o adjudicat6rio o direito h temos absolutos. ao titular de funcáo administrativa a realiracão de despesas durante os últimos
conrratacão. mas arienas o direito a não ser preterido. Portanto. seria possível realizar licitação oito meses de se" mandato. aindaq"= sob o fundamento de que e l a catravuam o limilc da lei
ainda que não houvesse recunos disponíveis para a efetiva coniralaç&o. O argumento prova dc- orçamentkia.
mais e conduziria h possibilidade de Licitação ainda que não houvesse previsáo de recursos orça- 6 que OS limites dessa ordem j á foram fixados constilvcionalmente. Basicamente. aplica-se
.......- .. .
rn.n,l"nc . -
a determinação contida no M .167, inc. 11."'da CFIRR disposição de cunho exaustivo.
h'a verdade. 3 concepqão da ausencia de direito d contraiaião vem senJo atenuada nos tiiii- Ocorre. ademais disso. que a pr6pria Consliluição Federal imp8s o dever de previsão de des-
mcs icmpor. ia1 como sc apontar2 adianv I a 1 0en.a. em especial. do reronhecimcntu da bcda- pesas cuja execução ultrapassasse os limites de um único exercício. O an. 165, incs. Ie 11. da
i a < i aiuaclo administraiiva
iniitil O p n n c i ~ i oda indisponihilidade J o interesse púhlico exclui CFI88 determina a obrigatoriedade da consagra~ãoIegislativa do plano plurianual e das diretri-
rcl orçamentárias.
I* cimo ir It cm lzi itr Rc<prnruhi,idaitc F , t c o l . Monua!Bdr.ri r Inriru(.drr 580 hulo Tnbunal aç Coniai
do E t t m JC Sin Psrlo. 2dCü 1ruii.i p r r i l dc Stac.o Ciocri~iRorri). 'rrruti~dopnmho t ndifcrrnqa cn-
. -
.,c r e n i t a c .icroe.<.. dclx ciclui.ial i d o o uuc
~~
. 6ra mpriio a r o s I pnncipl da dhloi. l u l o pldo, "' A reda~sodo di~pobiiiuoé I rcguin~:"É vedado ao tiiular de Podcr ou OrgKo =ferido no an. ?O. nos "tu-
quanro mcebidor. Vdc dizer. eoqumio o rcrulrarlo mminal é a dibrenqa cn& rodar u receii- mcadadas mr Aoir auidriimsirn do seu mmdato. con~raiiobriescao Ar drrpera que nso pmra rn rumpnda inrrgrd-
e iodus ar dcrpc~asmpnhadas,o r. primono dclnr mira o coniddo relativo idtvida. ctcrbido ou pago p i a mrnre drniro <*I2 ou qilc tenha parreli< i rrcm pagar no c r o r rio <rpu.nic u m qui nyl , ~ f i r r n i r a.sp>-
entidade pública." (p. 17) nioil8rndr de cura vira crrr cfcit, P d m l o Unico No dcicmn,,li, da diipiinibi1id.de d<.r i i x a ,crio ci,n-
Definida. no an.2'. inc. 111. como "cmprcia canUalada que receba do enic conrrolador xcuiros financeira sidcdos EO.IIJI C ~C>OCIU :omomm,riadai r ornar n&i i 6nll do elrirtcio"
para pngnmcnto dc Jsrpcrar com pcsrosl ou dr custeio em grral ou de capilal, ezrlutdor. na útlimo caio,
aqueles prouçnientes de aumento de paniripa~aoziontia". direias que emcdam or cddiroli a$amcntPnosou adicionais."
116 A LTIDE LICITAS~ES
COMCNT~RIOS ADMINSTUTIVOS
E CONTRATOS Art. '7

Mais além disso, o 5 I"do M. 167 estabelece que "Nenhum investimento cuja execupo ul- Portanto. a "despesa que não possaser cumprida integralmente dentrn dele" - a que alude o

sem lei oue autorize a inclusão


~~~~ ~~~ ~ ~~~ ~ - - - ~soh
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~ - crime
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-~ . .~r~
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. .
traoasse um exercício financeira ooderá ser iniciado sem orévia inclusão no olano olurianual. ou
. . reamnaabilidade."
art. 42 da L R i - não 6 aquela derivada de um pmjeto incluída na plano plurianual. Mais precisa-
mente, o que se impõe 6 que haja recursos para a realização da despesa pertinente ao exercício.
Ou seja, a Constituição admitiu coma juridicamente admissivel que o Estado promova em- Ate porque, aliás, a despesa referente aos exercícios posteriores não pode nem deve ser cumpri-
preendimentos cuja execução ultrapasse os limites de um exercício orçamentário - nem poderia dano
-- ~~ exercício anterior
~~~ ~

ser diversamente, por motivos óbvios. Nesse caso, no entanto, o projeto deverá constar do plano Isso r i g n i l i a vedaqao a cnaqhi de de,p.,a que d r t u mur n í n pnrsa ser I i q u i d ~ d u
n<>mcsino
plurianual, de modo que os custos correspundentes já seenconwm previstos no planejamento de c~eni.io. o que envolve prin;ip.o p e n l do Dirciiu Finan.eiri>. O dispdsiii\o 3pcna\ e, dings a
mbdio e longo prazo do Estado. evitar que. invocando a pretensa existência de restos a pagar, u m govemante exkapole os l i d t e s
Ressalte-se que a única restrição imposta constitucionalmente reside em que o investimento de disponibilidade de caixa.
esteja previsto no plano plurianual. Náo há outrar restriçòes constitucionais.
8.4.4JA referência ò dis~onibilidndede coim
o 4 2, A inriu;áo no plano plunanuai r ~ e u r/eiror
r ,urldii or hlas óan 42 faz mierin:ia a ouira alicrnativa. em que fica evidenie 3 w a nau apli.'aoibdade
Im~pine-sr.rniãii. que determinado priijeiii ,e]" inrluldu no a1udid.i plsno pl~r.dnual Figu a pmjcins pl~nanualrNa pane final tal-sc rcferèn:ia a de-pc-a 'que lenha p a r ~ e l i sA serem ps.
re-seque se pnressa i licitlçáo, seleciona-se um particular paraser contratado e se concluem todas gac nn crerci;i.> ,eguinic sem que haja suii.ienic d.,pon~hil.dade de ;air3 pdra erir rfeito".
as formalidades prévias indispensáveis. Naocasião de promover a contratação. verifica-se que o Ora. essa conceituação náo aprerenia qualquer vínculo de pertinhciácom projetos pluria-
mandato do dirigente do 6rgáo se encerrari no prazo de sete meses. Isso produziria o efeito de nuais. Quanto a esses. h& parcelas a serem pagas em exe,rcício futuro, mas não b logicamente co-
vedar a possibilidade da contralação? Ter-se-ia de aguardar o novo govemanie tomar posse para gitavel a disponibilidade de caixa para rua liquidação. E que as despesas dn exercício Futuro te-
que pudesse ser promovida a contratação? Responder afirmativamente a essas perguntas pressu- rZo de ser liquidadas com as verbas rirevistas no orcamento correswndente.
~-
ooria uma esobcie de irracionalidade leeialativa.
~

Oia. ,c o projcio foi in;luido no planoplunanual sua crc2uqio se constituieniduier do ad-


A paisagem tira ;iin\iderada ;ndi.a que as derwsas 3 s x m pagas nii exerci;io turum devem
,er ;u~teadas com r c u r w r do exer;i.ia anierinr Trata-se d3 htp6tc,c ;Iá,;a
i eiii que uina Jes-
niinliiradnr Cabc-lhc :umpnr tielmenie ii planii plunan~al.ii que signifia prc;isamente execu- pe,3 6 in2lulda c m rerror a pagur
lar. a cada excrci;io. a par;ela ;omspiindente du projcio. Alinal. se u m dcicrminado empreendi A :ompreensão correia do an 4 2 apresenta muito maior fa;iItJadc quando e, ;iin,idcrar o
mento tiver sua execução paralisadaem um exercício, tal afelará o todo dn pmjetn, constrangen- iexiii vetado do an. 41 Não se Iraia dc ainbunr algdm sfsito jun'di;ii ao dispo~itivo.c,., que o veto
do i necessidade de reprogramaçáo dos cranogramas originais. pmduz o efeito de impcdir a entrada c m vtgencia do rerto vciadii. O ierlo vetadu dciinia 3s & v i -
Ou seja, se a vontade constitucional fosse de vedar o início de projetos plurianuais nos últi- das que seriam inscri& em restos a pagar.~i~omsamente. a conceituação ali adotada não envol-
mos oito meses do mandato do govemante, a solução seria estabelecer proibições quanto Bela- via algumanovidade jurfdica, motivo pelo qual o veto não impede reputar-se que a figura deres-
boração dos planos plurianuais. Então. deveria estabelecer-se a impossibilidade de inclusão nos ror a pagor continue a existir em nosso sistema. A expressáo indica algumas despesas que sSo

~~

-~
planos plurianuais de projetos cuja execução tivesse de iniciar-se nos últimos oito meses do man-
dato
-~ do -~zovernanle.

Enfim. a conclusão que se extrai 6 que a previr50 de um ceno projeto no plano plurianual
objeto de empenha em um exercício. mar que acabam não sendo eferivamente paeas dentro dele.
A disciplina federal sobre restos o pagar permite compreender melhor o tema. Segundo o
art. 67 do Dec. Fed. n'93.872, 'Considerem-se restos a pagar ardespesas cmpenhadar e não pagas
pmduz o efeito juridico de legitimar sua execução. independentemente do periodo cm que ial ocona are 31 de dezembm. distinguindo-se as despesas processadasdas não pnxessadas (Lei n" 4.320164.
e mesmo nos últimos diar do mandato do gestor dos rccunos públicos. an. 36):' O 5 1" do an. 67 esclarece que se entendem "por proçe,radas e não processadas. res-
Insisra-se sobre esse ponto: náo há conduta abusiva dogovemanrc que inicia. mesmo que nos peciivamente. as despesas liquidadas e as não liquidadas". E o an. 68 fixa que "A inscriçáo de
últimos dias dc seu mandato, um projeto previsto em lei e incluído no plana plurianual. despesas como restos a pagar será automática. no encerramento do exercício financeiro de emis-
são daNota de Empenho. desde que satisfaça às condições esiabelecidas neste Dccreto, e teráva-
8 . 4 3 )A disposifóo do ort. 42 do LRF lidade até 31 de dezembro do ano subseqüente."
A interpretação extraída da Constituição 6 perfeitamente corroborada pela LRF.especinlmente Mas um aspecto fundamental para a configuraçáa do resto o pagar reside na realização do
- -
quando se produz uma interpretação jurídica não a mera leirura do art. 42. empenho. Somente pode configurar-se esro apagar quando a despesa estiver empenhada no exer-
Observe-se, primeiramente, que o dispositivo se encontra na SeçãoVI - Dos Restos a Pagar cício anterior, com pagamento prevista para o exercício subseqüente. Ora, o empenho prersupóe
O art. 42 disciplina restos a pagar. Não se trata de regra geral sobre contratação administrativa a disponibilidade de recursos.
ou endividamcnto público. Observe-se que os princípios gerais sobre cuntratação administrativa A situação de restos a pogor deriva da impossibilidade de submeter o desenvolvimento nor-
-
encontram-se na Seção I Da Geraçao da Despesa no Capímlo IV - D a Despesa Pública. A l i se mal da atividades administrativa a uma segmentação cronológica artificial, tal como ocorre em
estabelecem as cxigéncias a propósito de formalidades para a criação de novas dívidas e pmdu- relaçáo ao exercício orçamentário. Assim. suponha-se um prestador de serviços de vigilância. cuja
ção de contrataç5o administrativa.As regras b&icas são aquelas constantes dos ans. 15 a 17 da remuneração seja devida mensalmente pela Administração e deva ser liquidada a16 o quinto dia
W.Nesses dis~ositivos.não se estabelecem condicionamentos vinculados ao oeríodo em aue a útil do mês seguinte ao da prestaçáo. A prestação por ele executada no inês de dezembro deverá
de,pe.>l vier a ic0rrr.r A rcterên;ia aos dois Uliimos qusdnmssires surge no i n 12.o qu;l se ser paga em janeim. Existirão dois exercícios oqament&rios. Encerrar-se-á o exercício sem que
encontra em outra Seqão. penincnie 3 matena de OJlC3 ordcm a despesa peitinente a ele tenha sido paga - mas terá ocomdo o empenho e a verba da exercício
E bcin v~rdadeque um pnn;lpi.i hrrmrn6uti.o rundamental mside na irrel~.rSn;ia da;olo- orçamentário anterior terá de ser reservada para o pagamento no subseqüentc. Sào essas as des-
cação topológica do dispositivo. Mas essa ressalva deve ser interpretada em remos. Não 6 cabí- pesas a que se dirige o art. 42 da LRF O que e , imp0e é o dcvcr de o administrador contrair des-
vel interpretar a disposição destinada a reger os erros a pagar como amplamente vinculante para pesas que sejam compatíveis com a lei orçamentária do exercício, ainda que o pagamento possa
roda e qualquer contratação administrativa (deva) ocorrer em período posterior. Ou seja, 6 impossível gerar despesas que não teriam cober-
O u seia.
, a leitura correta do art. 42- consiste em considerar auc.
~~
. . o omoóriro
. r dor rerrnr a ,"o- tura em orçamento algum: nem naquele pertinente ao exerçlcio anterior (eis que extrapolado o
Ror ou inioromjulo o, rrrror o pagar. 6 vedado ao administrador con'rair de.p.sas que não possam limite da disponibilidade de caixa) nem. muito menos, no relativo ao exercício posterior.
ser cumpndar iniegralmente d c n m do pcriodo dos dois uliimos quadnme,trrs dc sua gestão . o ~ Nenhuma relaçio existe entre essa vedação e a licitação, contrataçáo ou execução de proje-
quando menos, para as quais não haja recursos de caixa disponíveis. tos incluídos no plano plurianual.
6
i

118 C o ~ r ~ ~ A aAi oLrir or Licirr~brrr Counuror Aoui~isrrunvos AR 7' J U I ~ NFCHO


MAR$% 119

R.4.5) A confirma~üodatese: o orr. 17do LRF -


deanecessiria mesmo antes do sureimcnto da Lei nD 8.987. oois o an. 7-nao disciolinava o insri-
.
A inremretacao
, . .
acima orooosta é confimadanor outravia. Basta considerar o an. 17 daLüF.
quc dispiie sohie de\pesas ohngatónas de caráter continuado. ATig~ra-seevtilenlr que despesas
tuto da concessãu Nu entanto a expressa prcvi<ioIepal representa uma notacão no sistcrra l u -
r f d i c ~ . ' !D~e I d o o rnodu. a r r d q b que a Lei na d db3 deu ao an. 124 e a seu parágrafo i n i c o
com cs,a naiurcra rido cnad suleita, a<*, limites on an 42 lustamentc por apresentarem nature. erpres\amentc admitiu a náo 1p1ics:ão dos incs IIr W do 5 ?'do an P k canee,rõea de s n i -
za obrigatória (em vinude de detcrminqão normaliva), essas despesas não podem ser intemm- c& antecedidas de obras. auando não houver desembolso oara Administracão concedente. A re-
pidas. Portanto. deverá produzir-se a correspondente contralagáo. mesmo se tal envolver os dois r a C perfeitamene rdequria ao problema. ~ompmvanao-sea ne:essidadede dsunguir entrecon.
-
últimos ouadrimestres do mandato do eovemante.
Ora. o an 17 nIo conttm qualquer nlu<do r?nn 41. nem \ i e e 4 e n i Se 3 eontrntlgão prc-
tratos com e srm dcremholsn para a Adminirlra\ao Rh.ica (c.inliram se ri, comentinos ao an
2"). Lembre-se que a Lei no8.987195 disciplinou,~emnível de normas gerais, as concessóes e per-
\i,:a no an 17 fus\e uma eace(áo B vedqáo cont da no an 42, asqirn tens constado da Len Mas
não existe essa ressalva. o que demonstra que o an. 42 nüo veicula um princípio zeral. nem tem
missões. Perdeu a vietncia " L - . .
sob um ceno âneulo. a ressalva final do 3". a orooósito dos emorccn-
dimcntcs explorados 5ob o regime de ~ o n c e s r i oMas a queuao C ineletante, eis que a solq3.o
aplicação generalizada. A Lei. ao tratar das despesas obrigat6rias de caráter continuado. não se da Ic! portcnor t d+nis~aada L c i no d 666 Mais prc~irdiibeiiteC da cs<enciada ~unccss3.o r ob
refere au previsto no an 42 porque essedispositivo não tem qualquer peninência com despesas tenção pelo panimiar dos recursos necessários kexecução do objeto. eis que o montante nãoserá
que se vinculam a exerclcios o r ç a m e n t ~ o sdiversos. assumido como dfvida da Administragão Füblica.
Examinem-se, ademais, os comentários ao a n 14, a propósito de ohtengão de financiamen-
9) A Questão dar Licenqss tos nas Iicitagóes para compra.
U m aspecto que não pode xr deixado de lado se relaciona com a 1iberagZ.o da obra sob o pris-
ma de licenças amhientais. A disciplina juridica vigente entre n6s condiciona a pr6priaAdminis- 10.21 Pmisüo indererminodo de quoniirarivos
tração Púhlica, na execução de obras públicas, a respeitar a integridade do meio ambiente. Ind- O projeto deverá obrigatoriamente estimar as quaniidudes a serem adquiridas. O ato convo-
meras obras públicas apenas poderão ser efetivamente impiementadas depois de comprovado o cat6rio deverá ater-se fielmente ao oroieto. Haverá casos em aue inexistirão condicóes tdcnico-
atendimento 3s exioencias aunentes ao meio ambiente. Aocsar dissa d muitousual oroduzir-se cientiiiças para dcítnir as quanrtdd&s.Áinda nessas hip6tescs:scrá proihiia a ~icit;~ão dc qLan-
licitaçiri sem que e\t<a rquaci>n=dd I quesiao. o que $e revela ainda mais grave nos caso, em t!JaJes indeIinicln< Dever8 promover rc uma c\limativr dcntm Jus Iiiiuiç, quc a rt'nica permita
que a lic:ta<;;o \e fur.oo cm prqctu h&ri;o E l r s h$púic\erk i r a m ao wrrcal. Paz-se a Iiciragão fonnular Se. no i u r \ o do ccntrato. icnlicar-se a tnndeqLag3.o do,cálcul<is. serão adctadas as pro-
curr fulcro n l m projeto hisicu O \encedor elahora r i projetri exrcutivo e u hubmetc ao Orgão de videncias adequadas. Se os quantitativos forem insufic~entes.realiza-se uma alteragao no contra-
proteção ao meio ambiente. Na maior parte dos casos. a efetiva outorga da licenga ambiental d to ou nova liciragão; se excessivos. a Administragão arcará com a seu custo.
condicionada a correçbes e alterações que dão configuração totalmente diversa ao projeto levado
k liciragão. Logo. licitar obra pública semlicenciarnento ambiental e srm projeto executivo 6. para 10.3) Os bens sem similar ou de cnrocreríslicor exclusivos
-
usar a teminoloiia vulzar. "dar um tiro no escuro". Não háa menor narantia de oue o cronoara-
ma ongmal ,cri rc,peitadu nem de que a obra cotn'idid c o n aquela hcitada Logo. mclhrir .<na
- A vedagáo do§ 5" conjuga-se c o m u m . 25. inc. I,a cujo comentgrio x remete. E posslvel a
eonuatação dc fornecedores exclusivos ou a preferência por cenas marcas. desde que presente o
quc 3 IILI~~$&, ap~nd'forv instaurada depoi, de a Admnlstra~ãoter elaborado o proJe10crecu.
tivo e obtido o licenciamento ambiental.
interesse ~ B b l i c oNao
. ..
se admite a oocão arbitrgria. dcdnada a beneficiar deteminado fomece-
dor ou h?ricantc 4 proihtgio não atinge. rihviamente. imera utili,agão da mrrca rùmo insvu.
Bem por isso. há precedenle d o T C U determinando a suspensão de contratagão eivada de mento de idcnlifirrgio de um hem \eleiianrao pela Adm~n.rirn(áoi i i i tinude de ?ulscararte.
pmblemas dessa ordem Decidiu-se que rfsticas intrfnsecas. O que se prolbe 6 a escolha do bem fundada exclusivamente em uma preie-
" A s ireoularidades concementes Iausência de licenca ambienul são, tambdm. craves o rência arbiodria pela m&a. p&cesso psicológico usual entre os paniculares e imlevantc nos iindes
\uficien;e para deieitaiinir u nau prossrguimentri do;srrvigo% pnncip3lmente tendo em do direito privado.
\,\ta a etapa em que se encuntrani o\ <erii\ri\ ou <ela sem que Icnham sido iniL n ~ l l a<
r
obras ebitando se o env u de reLLno, para prqelo Lue aprcscnia vicios na ongcm e de 11)Coníeqübciar do D e s c u m p r i m n t o às Vedacões Legais
conseguinte, grandes prejuízos ao Erário, já que poderia haver a paralisagão futura das O a n 7'da Lei no8.666 tem finalidade moralizadora, mas não se reduz a apenas isso. Trata-
-
obras." (Acórdão 67812003 Plenário, rel. Min. ADYLSONM o ~ A )
-
. aerir malos recursos oúblicos.
sc também dc umaaueriáo econOmica: a Adminiswacao não pode
M a \ ainaa. a e11min;qão de incenoas pmpiciaaos pantiularcs scgurangaqusnto i catensao aos
.., C l l u r u l n s V e d n--
101 ds~ :"cargos :onVaNas que assumirio. o quc pmpciar8 a a m p l i a ç i ~do unibeno de Içitante, c a
O, $6 3". 4" c S'do dn. 7" da Lcl 8.666 conli'm regras acerca doc,nuddo ao ato con,ocat6- redução dos preços ofertados. Uma lieitagáo bem planejada C rcquirilo para a reduçao dos pre-
cio o, do Lonuaro Trata-<eda ~ m i b i c i oflc cena< cliii<ulas ou Iimttqao do corteddo da conrra-
~ ~

ços ofenado~pclosinteressados.
tacjo, no inrerr\se da moralidaae r conven.éncia aa Administra(áo Esscs d i s p o ~ ~ i i \ odckerao
s
Loeo. imoõe-se a ounicso do aeente aue descumorir as delerminacões leeais. Mas isso não
re;conjugados com outros, tais como os que consagram os princípios da isonornia. da moralida-
~ ~

condurLa~clim'inarare;pon;abllidad; :iiil'do Estado 'O i n 37. 9 6". ~ ; C Fd k n e r rcrponsabn-


de eic. .idade civil do Esladu. que responde pelos 310, praticadcs por seus agenus ainda que drgais ou
abusivos. O limite da responsabilidade da pessoa juridica. em tais casos, repousana boa-fd do
10.1)A obren@o de recursos terceiro. Ou seja, o defeito na atuagão estatal não elimina o direito de o panicular ser indeniza-
A previsão de recursos orçamentários para execução da obra ou do servigo d pressuposto da do. Esse direito apenas será afastado (ou mitigado, conforme o caso) se o licitante tiver amado
- até se tomacia dennecers8ria a regra do 9 3'. Na entanto e para
instauracao da licitacio. Logo,
de má-fd.
eliminar práticas reprováveis. a Lei expressamentereprime a intemediação para obtengão de re-
cursos. Essa regra visa evitar que os paniculares percebam uma "comissão" sobre os valores l i -
berados. A proibição sc refere a recursos de quaisquer origens. "7 Preconiladq como tanm ou"= inovrg&s alkrgada pela Lci. no ScMnbno sob= Iniciativa Rivada s Srr-
vigor Pdblicor, promovido pelo Idepe em dercmbro dc 1990 iconform rcparatr da Riviria dr Direiro P I -
Ressalvam-sc os caros de "concessão". Lembre-seque as concessóes passaram a ser rcgidas
biico 98160).
por ouõa legislação, editada apdr a vigência da Lei n' 8.666. Rigorosamente, a ressalva já era
120 C o u r ~ ~ n ~ni oLri
r OE Licirngbrr r CONTWITOS
AOMINISTRATIVOI Anr TPe Ee

O raciocínio se aplica com ra~óesainda mais fortes se a presiação já foi iniciada ou, mes-
mo. integralmente excculada. A anulação do contrato não poderia assegurar ao Estado o benefí-
cio de havcr para si a presiação e deixar de efetivar o pagamento ao particular (sub argumento de 1) Pmgramsçüo da Execu$io Integral
seus agentes terem descumprido exigèncias legais). Sobre o Lema, consuliem-se os comentários O agente administrativu tem o dever de estimar custos. encargos e prazos para execução de
ao an. 59. obras e serviços. Não pode deixar de conhecer o custo e a duração da execução integral previstos
para a obra ou serviço. Deve adotar providèncias para estimar o custo da obra. considerando tan-
12) 0 Problema das Acréscimos Compenuf4rios de Inflação to ar condiçdes contemporâneas à época da decisão como prevendo as prováveis circunst%ncias
O 6 7" é totalmente deslocado. oois disciolina
, iulcamento de orowstas em licitacão de me-
, u
fuiuras. A Adminislração deve prever todos os compromissos com que arcará e lhe é vedado con-
iior preço. asslm comii rcalusic de prrços A maiina tem relsçao com insuumcnio ~onvocat6no. iratar rem perspectivasde conclusão da obra ou serviço.
julgamenio das proposta, e direiio, du contratado O d sposiiiio u r 5 obletii de riimcntino na A L e i impóe. como regra. a execução integral da obra ou serviço. Obra ou serviço executa-
ocasiáo apropriada. dor oarcialmente não trazem benefício ao interesse oúblico. Admite-se. como excecão. a execu-
O dispositivo evidencia, porém, a c o n c e ~ ã ode que atualização monetária compensatória de ção parcial Isso se passa quando u rerultadu hnul. cmhora dr'mur~du,pmdu,irj h e n e t k i i i ~com-
inflacáo não caracteriza "elevacão" nem "mdificacão" do valor do contrato. A questão adquiriu pensadom, Tamhtm erirtem nip6ieses de cusios elevado, que não pulem ser e f e t i ~ a d o cm~ cur-
outros contornos com a esiabilizagãu ecunümica. tal como anoiado nos comentários aos arls. 5". to prazo.
40 e 65. O que não se admite C o desperdício de recursos. Se inexistir perspectiva dc conclusão ou de
utilização de uma obra ou de um serviço. é vedada a erecuçáo parcial. A exccuçáo parcial pode
13) Acessu d o Cidadão às I n f o r m r õ e s ser efetivada quando a conveniència adminirtraiiva somar-se à viabilidade ino mínimo, teórica)
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