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Notas Introdutórias sobre a Aplicação da Teoria dos Jogos ao Direito

Resumo

Pelo presente artigo, pretendemos expor conceitos básicos da

Teoria dos Jogos, bem como demonstrar possibilidades de utilização desta
ferramenta ao Direito, entendido enquanto sistema de incentivos.

Palavras-chave: Análise Econômica do Direito. Teoria dos Jogos. Direito.

Introdução

Dentre os instrumentos utilizados pela Análise Econômica do

Direito, encontra-se a Teoria dos Jogos.

Pouco difundida entre os operadores do Direito, a Teoria dos

Jogos é de grande auxílio para investigar situações de interação estratégia, de forma
que sua utilização pode conferir maior eficiência 1 quando da elaboração de leis,
implementação de contratos, etc., conforme pretendemos demonstrar no presente
trabalho, pelo qual, inicialmente, será exposto sumaríssimo histórico da Análise
Econômica do Direito.

Feito isso, analisaremos definição e histórico da Teoria dos

Jogos; tipos, forma de representação, estratégias e equilíbrios de jogos. Serão,
ainda, introduzidas observações sobre jogos repetidos, movimentos estratégicos e
apresentado o dilema dos prisioneiros. Ao final da seção, serão abordadas noções
de racionalidade e preferências.

1
“Eficiência significa a aptidão para obter o máximo ou melhor resultado ou rendimento, com a menor
perda ou o menor dispêndio de esforços; associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de
adequação à função. Não se confunde com eficácia que é aptidão para produzir efeitos.” (STAJN,
228)
 2

A seguir, demonstraremos de que forma o direito pode ser

compreendido como um sistema de incentivos.

Por fim, demonstraremos, a partir de exemplos, como a Teoria

dos Jogos pode ser aplicada ao Direito.

1. Breve Escorço Histórico da Análise Econômica do

Direito

Conforme adverte Veljanovski (p. 27), o casamento entre direito

e economia não é novo, sendo que a aproximação entre ambos já pode ser
encontrada em Beccaria, Bentham, Adam Smith, Karl Marx e John R. Commons2.

Ocorre que a publicação do artigo The Problem of Social Cost

de Ronald Coase3, em 1960, marca o início4 do que pode ser considerada a análise
econômica do direito5 realizada de forma técnica, não mais intuitiva6.

2
No Brasil, podemos citar, a título exemplificativo, o Professor João Bonumá que, por ocasião da
formatura dos bacheralandos de Direito da Faculdade de Pôrto Alegre do ano de 1945, dedicou seu
discurso à apreciação do tema “O Custo e o Preço da Justiça”, questão intrinsecamente vinculada à
análise econômica do direito e extremamente atual, conforme pode ser confirmado pela notícia
veiculada na página eletrônica do Superior Tribunal de Justiça em 26.03.2008: “Tribunal calcula
quanto cada processo custa para a sociedade.”.
3
Coase demonstrou que os direitos de propriedade, independentemente da forma em que
estabelecidos inicialmente, são realocados eficientemente para os agentes que lhe derem maior valor,
caso os custos de transação não atrapalhem essa alocação (COOTER, 2000, 95) – ou transaction
were costless, conforme o próprio COASE (p. 8). Tal proposição restou concebida como Teorema de
Coase, expressão cunhada por Demsetz (MACKAAY, 74).
4
Alvarez, p. 52.
5
Referida abordagem também é conhecida pelas denominações Law-and-Economics [Law &
Economics] e Economics of Law (VELJANOVSKI, 25). Com efeito, mesmo no Brasil é comum o
emprego das expressões americanas.
6
“Generalizing, we can say that economics provides a behavioral theory to predict how people
respond to changes in laws. This theory surpasses intuition, just as science surpasses common
sense.” (COOTER, 2004, 3)
 3

Desde então, a abordagem econômica do direito7 expandiu-se

através de diversos autores – Guido Calabresi (Some Thoughts on Risk Distribution
and the Law of Torts; The Cost of Accidents), Richard Posner (Economic Analisys of
Law), Cooter (Law and Economics) – e escolas - Escola de Chicago 8 (Richard
Posner, Landes, Schwartz, Kitch e Easterbrook); Escola Liberal-Reformista
(Calabresi, Polinsky, Ackermann, Korhnhauser, Cooter e Coleman); e, Escola
Neoinstitucionalista (Veljanovski, A. Allam Schmid, Warren J. Samuels, Nicholas
Mercúrio, Oliver E. Williamson e Douglass North9) (ALVAREZ, p. 52).

Sem encerrar o conceito de análise econômica do direito,

podemos dizer que tal abordagem permite a formulação de uma teoria para prever
os efeitos das sanções legais sobre o comportamento das pessoas.

Para tanto, as sanções são vistas como preços.

7
“The economic approach to law
The economics of law can be defined rather crudely as the application of economic theory, mostly
price theory, and statistical methods to examine the formation, structure, processes and impact of the
law and legal institutions. No consensus has yet emerged, nor do economists possess a unified theory
of law. Nevertheless, in the last several decades it has developed into a distinct field of study with its
own specialist scholars, journals and texts, with every indication that interest in the field is growing.
The application of economics to the law is not confined to those areas of law that directly affect
markets or economic activity. It goes well beyond these to examine fundamental legal institutions. The
more innovative extension of economics is the so-called economics of law or law-and-economics,
which takes as its subject matter the entire legal and regulatory systems irrespective of whether or not
the law controls economic relationships. It looks in detail at the effects and the structure of the legal
doctrines and remedies that make up existing laws. This branch of the economic approach to the law
is often seen as synonymous with the analysis of the common law – judge-made law on contract,
property and tort (the area of the common law that deals with unintentional harms such as accidents
and nuisance) – and family and criminal laws, and many other areas such as legal procedure.”
(VELJANOVSKI, p. 24-25)
8
Ou Posnerian Law School em referência ao seu precursor, Richard Posner.
9
Embora não tenha sido citado por Alvarez, é importante acrescentar o nome do Professor Douglass
North (Structure and Change in Economic History), Prêmio Nobel de Economia em 1993, juntamente
com Robert William Fogel.
 4

Economics provided a scientific theory to predict the effects of legal

sanctions on behavior. To economists, sanctions look like prices, and
presumably, people respond to these sanctions much as they respond to
prices. People respond to higher prices by consuming less of the more
expensive good, so presumably people respond to heavier legal sanctions
by doing less of the sanctioned activity.
(COOTER, 3)

Ainda na lição de Cooter (2004, p. 3), para analisar os efeitos

destes “preços” no comportamento, a economia possui métodos empíricos como a
estatística e a econometria; bem como, métodos matemáticos, como a Teoria dos
Preços e a Teoria dos Jogos, que passamos a abordar.

2. Teoria dos Jogos

2.1. Definição

Antes de qualquer definição que se possa fazer acerca da

Teoria dos Jogos, é preciso dizer que se trata de um modelo matemático
(MACKAAY, p. 91) utilizado “to simplify situations enough to show the key forces at
work” (RASMUSEN, p. 3-4).

Posto isso, podemos dizer que a Teoria dos Jogos trata

“do estudo do comportamento das pessoas em situações [de interações]

estratégicas. Por “estratégia” queremos definir uma situação em que cada
pessoa, ao decidir que ação empreender, tem que levar em consideração
como os outros responderiam a tal situação.” (MANKIW, 358)10.

Para tanto, leva-se em conta que “o objetivo dos jogadores é

obter o melhor resultado possível. Em linguagem de economistas, diz-se que ele
deseja maximizar sua satisfação ou utilidade esperada.” (BÊRNI, 13) 11.

10
Outra explicação para estratégia, talvez mais elucidativa, é que “os participantes, sejam indivíduos
ou organizações, reconhecem a interdependência mútua de suas decisões.” (FIANI, 2).
11
Por resultado podemos falar em recompensa (payoff).
 5

2.2. Histórico

A análise de comportamentos estratégicos data de tempos

imemoriais. Contudo, a elaboração de uma teoria científica com tal finalidade foi
apresentada, pela primeira vez12, no livro Theory of Games and Economic Behavior,
em 1944, de John Von Neumann13 e Oskar Morgenstern.

Posteriormente, a Teoria dos Jogos desenvolveu-se com

estudos na área de jogos não-cooperativos (John Nash), informação assimétrica
(John Harsanyi), equilíbrio perfeito em subjogos (Reinhard Selten), estratégia em
jogos repetitivos (Robert J. Aumann) e movimentos estratégicos (Thomas C.
Schelling) (FIANI, 34-39).

Para além da matemática, a Teoria dos Jogos é empregada na

economia (SAMUELSON-NORDHAUS, 170), nas ciências sociais (SHUBIK, 170), no
direito (BAIRD; GERTNER; PICKER) e em mais um sem-número de ciências.

2.3. Tipos de Jogos

As situações de interação estratégia podem ser classificadas

de diversas formas, dentre as quais destacamos as seguintes14:

2.3.1. Jogos Simultâneos x Jogos Seqüenciais15

Ao contrário do que as denominações possam sugerir, jogos

simultâneos não se diferenciam de jogos seqüenciais pelo fato dos jogadores
tomarem suas decisões, necessariamente, ao mesmo tempo, mas pelo fato de que,
no primeiro caso, os jogadores tomam suas decisões “ignorando a decisão tomada
pelos outros jogadores” (FIANI, 50).

12
Estudos precursores são encontrados em Cournot, Zermelo, Borel e von Neumann (1928) (FIANI,
34-35).
13
Em verdade, o nome John é uma adaptação americana para o húngaro János.
14
As divisões aqui propostas estão longe de esgotar todas possibilidades de classificação.
15
Ou estáticos e dinâmicos (BÊRNI, 21).
 6

Já, nos jogos seqüenciais, “as decisões são tomadas por um

jogador, após conhecer a decisão tomada pelo outro” (FIANI, 50).

2.3.2. Jogos de Informação Perfeita x Jogos de

Informação Imperfeita

O jogo é dito de informação perfeita “se todos os jogadores

conhecem toda a história do jogo antes de fazerem suas escolhas” (FIANI, 61). Do
contrário, tem-se um jogo de informação imperfeita.

2.3.3. Jogo de Informação Completa x Jogo de

Informação Incompleta

Jogos de informação completa são aqueles em que “as

recompensas (payoffs) dos jogadores são de conhecimento comum” (FIANI, 81). Já,
“quando as características dos jogadores não são de conhecimento comum, o que
tem conseqüências sobre as recompensas dos jogadores, uma vez que é por meio
dessas recompensas que expressamos, em jogos, a natureza dos jogadores” o jogo
é dito de informação incompleta (FIANI, 305).

Ainda, nas situações em que um jogador tem uma Informação

que o outro não possui, diz-se que existe uma assimetria de informação (BAIRD,
GERTNER e PICKER, 79)16.

2.3.4. Jogos Cooperativos x Jogos Não-Cooperativos

Nos jogos cooperativos

“se supone que los jugadores pueden platicar entre sí, coordinar planes (em
coalición), transmitir amenazas e hacer promessas confiables; em resumen,
negociar fuera de la estructura formal de las reglas del juego.” (SHUBIK,
211).

16
Acerca de mais conseqüências da assimetria informacional, em especial no que diz com seleção
adversa, ver Akerlof, “The market for ‘lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”.
 7

Já, nos jogos não-coperativos, os jogadores não fazem, nem

podem fazer, “ningún intento de coordinar sus decisiones estratégicas.” (SHUBIK,
211).

Assim, a diferença chave está na possibilidade de

coordenação entre os jogadores17.

2.3.5. Jogos de Soma Zero x Jogos de Soma Não-Zero

Os jogos de soma-zero e os jogos de soma não-zero18 diferem

porque, no primeiro tipo, o ganho de um jogador corresponde à perda do outro19.

Já, nos jogos de soma não-zero, o que um jogador ganha não

é necessariamente aquilo que o outro perdeu, sendo que, inclusive, todos jogadores
podem ganhar, como no caso de um oligopólio em que todas empresas oligopolistas
são beneficiadas, ou todos jogadores podem perder, situação, e.g., de motoristas
presos em um engarrafamento (BÊRNI, 21).

2.4. Representação dos Jogos

Os jogos podem ser representados de forma normal – dita,

também, forma estratégica - ou de forma extensiva.

17
Conforme lembra Shubik (232), as denominações jogos cooperativos e jogos não-cooperativos são
inapropriadas, sendo que mais preciso seria dizer jogo visto à luz de uma teoria de solução
cooperativa ou jogo visto à luz de uma teoria de solução não-cooperativa, na medida em que mais
que na descrição do jogo, está em sua solução a questão do grau de cooperação.
18
Ou jogos de soma constante e jogos de soma não constante (PINDYCK, RUBENFELD; 408).
19
Daí que os jogos de soma zero são ditos estritamente competitivos. Na verdade, não é que a
cooperação não possa existir em jogos de soma-zero. Ocorre que “no se puede esperar que tenga
lugar uma cooperación significativa, ya sea que esté o no permitida, cuando um jugador deve perder
exactamente lo que el otro gana” (grifou-se, AUMANN, 1961a apud SHUBIK, 213).
 8

Abaixo expomos, respectivamente, as representações normal e

extensiva para um jogo acerca do qual trataremos adiante, denominado “dilema dos
prisioneiros”.

Forma Normal (Estratégica)

Prisioneiro 1
Prisioneiro 2 Confessa Não Confessa
Confessa -3, -3 0, -5
Não Confessa -5, -0 -1, -1

Forma Extensiva20

(-3, -3)
P2
P1 (-5, 0)

(0, 5)
P2
(-1, -1)

A representação normal é preferida para jogos simultâneos,

enquanto a forma extensiva é, comumente, empregada em jogos seqüenciais.
Contudo jogos simultâneos podem ser representados de forma extensiva e jogos
seqüenciais podem ser representados de forma normal (FIANI, 64-71).

2.5. Estratégias Puras x Estratégias Mistas

Diversas estratégias são possíveis. Contudo, por enquanto,

interessa-nos diferenciar entre estratégia mista e estratégia pura.

20
As flechas ascendentes representam a decisão confessar e as descendentes representam a
decisão de não confessar.
 9

Assim, estratégia pura é aquela “em que os jogadores fazem

uma escolha específica ou agem de uma forma específica”, enquanto que estratégia
mista é aquela “na qual o jogador faz uma escolha aleatória entre duas ou mais
ações possíveis, com base em um conjunto de probabilidades escolhidas”
(PINDYCK-RUBENFELD, 414).

2.6. Equilíbrios
Passamos a expor, agora, alguns tipos de equilíbrios
fundamentais à teoria dos jogos21.

2.6.1. Equilíbrio em Estratégias Dominantes

Dizer que um jogador possui uma estratégia dominante,

significa dizer que ele faz o melhor que pode independentemente do que fizerem os
outros jogadores (PINDYCK-RUBENFELD, 411).

Assim, dizer que um jogo possui um equilíbrio em estratégias

dominantes significa dizer que todos os jogadores podem fazer o melhor,
independentemente da ação dos outros jogadores (PINDYCK, RUBINFELD; 410).

2.6.2. Equilíbrio de Nash em Estratégia Pura

Dizer que existe um equilíbrio de Nash22 significa dizer que os

jogadores fazem o melhor que podem em função do que os outros jogadores
podem fazer (PINDYCK, RUBENFELD; 411).

Veja-se, nesse sentido, que o equilíbrio de Nash pode, ou não,

coincidir com uma estratégia dominante, ou seja, o melhor que um jogador pode
fazer, independentemente do que os outros façam, pode coincidir com o melhor que
um jogador pode fazer considerando o que os outros podem fazer.

21
É importante frisar, também, que outros equilíbrios são possíveis; contudo, escapam ao escopo do
presente trabalho.
22
O equilíbrio de Nash também é denominado de equilíbrio não-cooperativo (SAMUELSON,
NORDHAUS; 172).
 10

Em estratégias puras, um jogo pode ter nenhum, um ou mais

de um23 equilíbrio de Nash (PINDYCK, RUBENFELD; 412).

A importância de identificar um ponto de equilíbrio de Nash é

observar que estamos diante de uma situação em que nenhum dos jogadores possui
incentivos para trocar sua estratégia (FIANI, 104), ainda que o resultado dessa
24
estratégia não seja o melhor que pode ser obtido no jogo , conforme
demonstraremos com o dilema do prisioneiro.

2.6.3. Equilíbrio em Estratégias Minimax e Maximin

Já vimos que, nos jogos estritamente competitivos (jogos de

soma zero), o que um jogador perde equivale a aquilo que o outro ganha; logo,
nesses jogos, um jogador pretende acarretar o maior dano possível ao outro.

Assim, se um jogador quiser garantir (FIANI, 182) que sofrerá o

menor dano possível, o melhor que pode fazer é adotar uma estratégia que o
conduza ao melhor resultado possível dentre os piores. Caso o jogador faça isso,
estará adotando uma estratégia que maximiza os mínimos possíveis, ou seja, uma
estratégia maximin.

Por outro lado, o jogador que escolhe uma estratégia que lhe
garanta, ao menos, o resultado mais baixo dentre os melhores que pode obter,
estará minimizando os ganhos máximos possíveis, ou seja, adotando uma estratégia
minimax.

23
Quando um jogo possui mais de um equilíbrio de Nash a coordenação entre os jogadores pode ser
obtida através de um ponto focal (FIANI, 106). Ou seja, sem comunicação, os jogadores podem
utilizar-se de algo como referência para coordenarem suas ações.
24
“(…) there is not necessarily a correspondence between the Nash equilibrium and Pareto
efficiency(…)” (COOTER, p. 37)
 11

Quando essas estratégias coincidem, ou seja, quando o valor

de minimax é igual ao de maximin 25 , podemos dizer que há um equilíbrio em
estratégias maximin26, uma vez que há uma estratégia ótima para os dois jogadores,
já que um procura maximizar seus ganhos, enquanto o outro tenta minimizar suas
perdas (SHUBIK, 213).

2.6.4. Equilíbrio de Nash em Estratégia Mista

Conforme vimos, nem sempre um jogo possui um equilíbrio de

Nash para estratégia pura.

Contudo, se o jogo possui um número finito de jogadores e de

ações possíveis, então, haverá ao menos um ponto de equilíbrio de Nash, se forem
adotadas estratégias mistas (David M. Kreps apud PINDYCK, RUBENFELD; 415; e,
Glicksberg (1952) e Nikaido Isoda (1955) apud SHUBIK, 234)27.

2.6.5. Equilíbrio de Nash Perfeito em Subjogos e Indução

Reversa

Considerando um jogo seqüencial, diz-se que o mesmo possui

um equilíbrio de Nash perfeito em subjogos se cada subjogo possuir um equilíbrio de
Nash e se houver um equilíbrio de Nash para o jogo considerado como um todo
(FIANI, 228)28.

25
Nesta situação, diz-se que existe um ponto de sela (FIANI, 184).
26
“Los términos ‘minimax’, ‘maxmin’, ‘minmax’ com frecuencia se usan alternadamente, denotando
uma situación, proceso o fórmula matemática em la que tiene lugar la maximización y minimización
de la misma función com respecto a distintas variables...” (SHUBIK, 215).
27
Com efeito, o Teorema Minimax, proposto por Nash, diz que “si se consideran estratégias
combinadas, así como estratégias puras, entonces cada juego matricial tiene un punto de silla y por lo
tanto um valor de punto silla.” (SHUBIK, 217).
28
“un equilibrio perfecto de subjuego comprende in punto de equilibrio em cada subjuego del
superjuego, dado que el superjuego puede particionarse em subjuegos, em cualquier punto de
información perfecta para cualquier jugador, mientras el subárbol no tenga modos contenidos em
conjuntos de información com otros nodos que no estén dentro del subárbol.” (SHUBIK, 257)
 12

Nesses casos, quando houver mais de um equilíbrio de Nash,

podemos selecionar um pelo método de indução reversa 29 (FIANI, 231-233), que
consiste, basicamente, em encontrar o melhor resultado possível do superjogo e ir
voltando na seqüência de subjogos até chegar ao nó inicial30.

2.6.6. Equilíbrio de Nash Bayesiano

Diante de um jogo simultâneo de informação incompleta, o

melhor que um jogador pode fazer é agir distribuindo probabilidades 31 entre os
eventos possíveis (FIANI, 305).

Assim, um equilíbrio nessas circunstâncias - equilíbrio Nash

Bayesiano - equivale ao melhor que os jogadores podem fazer considerando as
probabilidades envolvidas no jogo.

2.6.7. Equilíbrio Bayesiano Perfeito

Considere-se um jogo de informação seqüencial de informação

incompleta.

O melhor que os jogadores podem fazer para adotar sua

estratégia é atribuir probabilidades aos eventos possíveis utilizando, novamente, o
Teorema de Bayes.

Posto isso, diz-se que:

29
Ou Indução retroativa (BÊRNI, 69). Em inglês, backward induction.
30
Determinados jogos seqüências podem ser resolvidos quando considerados como Cadeia de
Markov, que, por sua vez, é uma espécie de processo estocástico em que os “eventos” - no caso os
subjogos - podem ser vistos de forma separada, considerando que não importa o resultado anterior.
Este é o caso, por exemplo, de um campeonato de futebol em que o resultado de cada jogo
independente dos resultados dos jogos anteriores ou dos jogos subseqüentes. Cooter e Kornhauser,
por exemplo, usam processos de Markov para determinar a possibilidade de revisão de precedentes
(BAVLI, 5).
31
Essa distribuição de probabilidades foi introduzida por Harsanyi, utilizando probabilidade e o
Teorema de Bayes (BÊRNI, 74).
 13

“Uma combinação de estratégias dos jogadores, assim como as crenças em

relação aos nós em todos os conjuntos de informação, é chamada um
equilíbrio perfeito bayesiano se: (a) as estratégias de cada jogador
resultam em ações ótimas, dadas a crença do jogador e as estratégias dos
demais jogadores; e (b) as crenças dos jogadores são consistentes com o
teorema de Bayes sempre que possível.” (FIANI, 352)

É importante notar que um equilíbrio bayesiano perfeito pode

coincidir com um equilíbrio de Nash ou com um equilíbrio perfeito de subjogo
(BÊRNI, 81).

2.7. Jogos Repetidos

É importante, ainda, na apresentação dos conceitos

fundamentais da Teoria dos Jogos, falar sobre as peculiaridades dos jogos repetidos.

A primeira observação é referente ao experimento realizado por

Robert Axelrod, em 1984, no qual ficou demonstrado que “a estratégia ideal para
jogos de repetição é cooperar, desde que o outro lado seja recíproco.” (BRUE, 60).

Conforme demonstrou Axelrod, a cooperação é melhor obtida

quando empregada a estratégia tit-for-tat – ou “olho por olho” –, em que o jogador
coopera com o jogador que coopera e retalia o jogador que não-coopera.
(PINDYCK-RUBENFELD, 417)

A segunda observação diz com jogos repetidos infinitas vezes,

ou seja, aqueles que são jogados reiteradas vezes entre dois jogadores que não
sabem quando o jogo termina (FIANI, 282).

No caso de jogos não-cooperativos repetidos infinitas vezes, a

cooperação pode surgir, caso os jogadores sejam suficientemente pacientes. Tal
proposição é conhecida como folk theorem (teorema popular, ou, ainda, teorema do
amigo) (BÊRNI, 102).
 14

2.8. Movimentos Estratégicos

Outro conceito importante para a Teoria dos Jogos é o de

movimento estratégico:

“Um movimento estratégico é aquele que influencia as opções de outra

pessoa de forma favorável ao agente do movimento, influenciando as
expectativas da outra pessoa em relação ao comportamento que o agente
do movimento apresentará. Um agente limita as escolhas do oponente ao
limitar seu próprio comportamento.” (THOMAS SCHELLING apud
PINDYCK-RUBENFELD, 417).

Uma ameaça crível por parte de um jogador é um exemplo de

movimento estratégico que pode alterar o comportamento do outro jogador.

2.9. Dilema do Prisioneiro

Como forma de explicitar os conceitos de Teoria dos Jogos

demonstrados até então, vamos apresentar um modelo de jogo muito utilizado,
conhecido como dilema dos prisioneiros32.

Trata-se de uma situação em que duas pessoas são presas e

acusadas de ter praticado um crime. Caso ambas confessem o crime, a pena é de 3
anos. Caso um confesse e outro negue a prática do crime, aquele que confessou
permanecerá preso 2 anos por ter confessado o crime, enquanto o outro ficará preso
8 anos por não ter colaborado. Por fim, caso ambos neguem a prática do crime, a
pena é de 1 ano por um delito menor. O problema é que ambos prisioneiros não
podem coordenar suas ações, uma vez que estão sendo interrogados em salas
separadas.

Conforme percebemos, a melhor coisa que um jogador pode

fazer, independentemente do que o outro faça, é confessar o crime. Logo, existe um
equilíbrio em estratégias dominantes que é confessar o crime.

32
A matriz de payoffs já foi representada no item 2.4 do presente trabalho.
 15

Ainda, caso um jogador negue o crime, a melhor coisa que o

outro pode fazer é negar o crime. Contudo, se um jogador confessar, então, a
negativa do crime pelo outro jogador confere-lhe a pior pena possível. Logo,
considerando as opções do outro jogador, a melhor estratégia consiste em confessar
o crime. Logo, o jogo também possui um equilíbrio de Nash.

Contudo, ambos os equilíbrios – seja em estratégias

dominantes, seja em Nash – não conduzem ao melhor resultado possível para
ambos jogadores, que ocorreria se os dois negassem o crime pegando apenas um
01 de prisão cada um.

Em outras palavras, trata-se de um jogo pelo qual podemos

observar que ”em determinados processos de interação estratégica, o fato de cada
jogador buscar o melhor para si leva a uma situação que não é a melhor para todos”
(FIANI, 112).

O jogo pode parecer um modelo distante da realidade; contudo,

diversas são as situações em que encontramos um dilema dos prisioneiros.

Vejam-se os exemplos extraídos de MANKIW (361-363):

corrida armamentista entre dois países (quando ambos países investem em
armamento, considerando que o outro país também está investindo, quando melhor
seria que ambos não investissem), publicidade de cigarros (quando duas empresas
investem maciçamente em publicidade, considerando que sua concorrente também
investirá, quando o melhor para ambas seria que nenhuma das empresas
investisse) 33 e recursos comuns (quando alguém consome demasiadamente um
recurso comum, considerando que os outros beneficiários também irão fazê-lo,
quando o melhor para todos seria economizar).

33
Mankiw observa que o problema do dilema dos prisioneiros das empresas fabricantes de cigarro foi,
de certa forma, resolvido pelo congresso norte-americano que, em 1971, proibiu a publicidade de
cigarros na televisão.
 16

Vale observar que este último exemplo trazido por MANKIW

configura o que se chama tragédia dos comuns.

2.10. Comportamento Racional e Preferências

Ao utilizarmos a Teoria dos Jogos, presumimos que os

indivíduos que interagem são racionais (STIGLITZ, 334-335), o que significa dizer
que os indivíduos empregam os meios mais adequados para atingir seu objetivo
(BÊRNI, 5 e FIANI, 13)

Se a definição fosse encerrada por aqui, não estaria errada; no

entanto, estaria incompleta, uma vez que é preciso dizer que a maioria dos
economistas assume um modelo de racionalidade-egoísta, ou seja, pressupõe que
as pessoas agem buscando a satisfação de seus interesses. Como diz Veljanovski
(p. 49):

What underpins the economist’s incentive analysis is the premise that

people, on average, behave in a rational, self-interested way. Or as the late
George Stigler has said, economics is ‘a stupendous palace erected on the
granite of self-interest’.

Nada obstante, são necessárias duas observações no que diz

com o modelo de racionalidade-egoísta.

Primeiro, é cada vez maior o número de estudos em que se

analisa a introdução de altruísmo (fairness) nos modelos adotados pela Teoria dos
Jogos34.

34
Nesse sentido ver os artigos de FEHR e SCHMIDT (‘A theory of fairness and reciprocity: evidence
of economic applications’), RABIN (‘Incorporating fairness into economics and game theory’),
MCDANIEL, RUTSTRÖM e WILLIAMS (‘Incorporating Fairness into Game Theory and Economics:
Comment’) e NEUGEBAUER, POULSEN e SCHRAM (‘Fairness and reciprocity in the Hawk-Dove
Game’).
 17

Em segundo lugar, modelos são simplificações da realidade e,

portanto, nem sempre, é possível identificar com facilidade as preferências, sejam
individuais ou coletivas35 36.

Ilustra-se com o seguinte exemplo extraído do trabalho de

CASTRO e RIBEIRO.

Considerem-se dois jogadores, ‘A’ (proponente) e ‘B’

(respondente). As regras do jogo são as seguintes37:

1. ‘A’ deve dividir R$ 10,00 com ‘B’, propondo uma divisão qualquer,
devendo o valor proposto ser entre R$ 1,00 e R$ 9,00.
2. ‘B’ deve declarar uma quantia mínima que está disposto a receber
de ‘A’ (algum valor entre R$ 1,00 e R$ 9,00)
3. Para que ambos ganhem os valores, é preciso que o valor que ‘B’
está disposto a receber de ‘A’ seja igual ou inferior ao valor
proposto por ‘A’.
4. Caso o valor que ‘B’ está disposto a receber seja superior ao valor
proposto por ‘A’, nenhum dos jogadores ganha qualquer valor.

A expectativa, assumindo um modelo de racionalidade egoísta,

é que ‘B’ (respondente) indicará o valor mínimo, de forma a ter certeza que ganhará
algo, enquanto ‘A’ (proponente), ciente da estratégia de ‘B’, oferecerá, por sua vez, o
valor mínimo (R$ 1,00).

Contudo, os resultados não confirmaram as expectativas.

35
Trabalhos seminais acerca da agregação de preferências individuais podem ser encontrados em
Vilfredo Pareto e Keneth Arrow (SHUBIK. 114-126).
36
Claro que melhor será o modelo quanto mais puder explicar o comportamento humano de forma
generalizada, sem estar restrito a pessoas de uma época ou de uma determinada localização
geográfica, conforme nos dizem Meckling e Jensen (p. 2).
37
Aqui é apresentada um simplificação do experimento realizado por CASTRO e RIBEIRO, cuja
metodologia está completamente exposta na obra de referência.
 18

Com efeito, os valores médios verificados foram de R$ 5,67,

como valor mantido pelos jogadores do tipo ‘A’ (proponentes) e de R$ 3,54 como
aceitáveis para os jogadores do tipo ‘B’ (respondentes).

Embora não haja provas, os autores sugerem que o resultado

foi influenciado pela variável justiça/eqüidade, na medida em que os jogadores
preferiam não receber nada a fazer uma divisão injusta.

Assim, é importante notar que diversos fatores devem ser

levados em consideração para a formulação de um modelo, o que põe em relevo a
importância da economia experimental, a utilização de modelos empíricos (CAPLAN,
2001 e VELJANOVSKI, 57) para aprimoramento dos modelos empregados.

Nesse sentido, o trabalho de FEHR:

Most economic models are based on the self-interest hypothesis that

assumes that all people are exclusively motivated by their material self-
interest. In recent years experimental economists have gathered
overwhelming evidence that systematically refutes the self-interest
hypothesis and suggests that many people are strongly motivated by
concerns for fairness and reciprocity. Moreover, several theoretical papers
have been written showing that the observed phenomena can be explained
in a rigorous and tractable manner. These theories in turn induced a new
wave of experimental research offering additional exciting insights into the
nature of preferences and into the relative performance of competing
theories of fairness. The purpose of this paper is to review these recent
developments, to point out open questions, and to suggest avenues for
future research.

3. Direito como sistema de incentivos

Postos os conceitos fundamentais da Teoria dos Jogos, é

necessário definir em que sentido empregamos o termo ‘direito’ para efeitos de sua
aplicação.
 19

Assim, não nos interessa aqui encerrar um conceito dogmático

acerca de direito, importando caracterizar o mesmo como “um sistema
comunicacional integrado por atos de fala primordialmente diretivos de condutas.”
(CARVALHO, 2008; 154), ou seja, um mecanismo pelo qual se busca que os
destinatários da norma comportem-se em conformidade com o prescrito38.

Importa, assim, que o comportamento hoje aceito pode ser

repudiado amanhã e vice-versa. Nesse sentido é que:

“A positivação do direito, como vimos, representa assim uma legalização do

câmbio do direito (cf. Luhmann, 1972: 209). Assim, por exemplo, a rescisão
de um contrato de locação de imóveis pode ser proibida, de novo permitida,
dificultada etc. O direito continua resultando de uma série de fatores causais
muito mais importantes que a decisão, como valores socialmente
prevalentes, interesses de fato dominantes, injunções econômicas, políticas,
que não o produz, tem a função importante de escolher uma possibilidade
de regulamentação do comportamento em detrimento de outras que, apesar
disso, não desaparecem do horizonte de experiência jurídica, mas ficam aí,
presentes e à disposição, toda vez que uma mudança se faça oportuna.”
(FERRAZ JR, 90)

Logo podemos caracterizar o direito como um sistema de

incentivos.

LAW AS AN INCENTIVE SYSTEM

Economists see law as a system for altering incentives; lawyers see it as a
set of rules and procedures. This is a fundamental distinction.
The economist, on the other hand, is not concerned with the effect of the
decision on the welfare of the parties to a dispute, but the way the law
affects the choices and actions of all potential litigants and individuals likely
to find themselves in similar circumstances. His factual inquiry starts well
before the dispute, when both parties had the opportunity to reorganise their
activities so as to minimise the possibility of a dispute, and the costs and
harm that it would inflict. The law is seen as a method of reallocating losses
to provide incentives to people to reduce harm and use resources more effi
ciently.

38
A norma é, em suma, um enunciado prescritivo (EROS GRAU apud CARVALHO, 2005; 146).
 20

Once it is recognised that the judge and the legislator can infl uence the
allocation of resources, legal judgments and regulations can be examined
for their incentive effects.
(VELJANOVSKI, 44-45)

No mesmo sentido Cooter (p. 3), para quem “Laws are not just
arcane, technical arguments; they are instruments for achieving important social
goals.”.

Logo, independentemente do significado que se atribua ao que

é direito, podemos abordar esse sistema, do ponto de vista econômico, tratando-o
como um sistema de incentivos.

4. Aplicações da Teoria dos Jogos ao Direito

Expostos os conceitos fundamentais da Teoria dos Jogos e, o

significado dado ao termo ‘direito’, podemos abordar de que forma a Teoria dos
Jogos pode ser aplicada ao Direito.

4.1. Alteração de payoffs

A Teoria dos Jogos permite-nos verificar cientificamente o que

é quase intuitivo: a alteração dos payoffs (recompensas) atribuídas aos jogadores,
pode modificar suas estratégias.

Um exemplo do que ora estamos argumentando pode ser

verificado na comparação entre diferentes regimes de responsabilidade civil.

É o que fazem BAIRD; GERTNER e PICKER (p. 7-28), por

exemplo, quando, para o caso de acidentes de trânsito envolvendo pedestres e
automóveis, comparam regimes de ausência de responsabilidade (no liability),
responsabilidade objetiva do motorista (pure strict liability), responsabilidade
subjetiva (negligence with contributory negligence) e responsabilidade subjetiva com
presunção de culpa do motorista (strict liability with contributory negligence).
 21

Através dessa análise, cujas matrizes de payoffs não podemos

reproduzir em face da objetividade do artigo, os autores demonstram que é possível
escolher um regime que induza ambas as partes – pedestres e motoristas – a terem
como estratégia dominante tomar cuidado (due care)39.

This way of looking at the problem reveals one of the important but subtle
ways in wich a legal rule works. A change in a legal rule can alter the
behavior of both parties even by changing outcomes that are never seen
under either the new or the old regime. Similarly, one can make a major
alteration, such as changing the identify of the party who bears the loss
when both exercise care, without affecting the incentives of either party.
Players choose the strategies that maximize their own payoffs. Hence,
players compare their payoffs under a strategy relative to their own payoffs
under other strategies. Changing the damages that one player must pay
another alters the solution to the game only if the change makes a player’s
own payoff so much higher (or so much lower) that the player stands to do
better (or worse) by choosing that strategy rather than another. A regime of
negligence coupled with contributory negligence places the costs of and
accident on the pedestrian when both parties exercise cares, whereas a
regime of strict liability coupled with contributory negligence places then on
the motorist. These differences, however, are not large enough to affect the
strategy choices of the players. One can change how losses are allocated
when both parties exercise due care, as long as the consequences attached
to exercising less than due care make that strategy choices less attractive.
(BAIRD-GERTNER-PICKER, 19)

No mesmo sentido, utilizando a Teoria dos Jogos para

demonstrar os efeitos de dois regimes de responsabilidade, está o trabalho de
SPERCEL.

Diante da controvérsia acerca da interpretação do art. 2º, da

Lei 1.808/53 – se a responsabilidade civil dos administradores de instituições
financeiras é objetiva ou subjetiva –, o autor demonstra que a melhor interpretação a
ser dada estaria na opção pela responsabilidade subjetiva com inversão do ônus da
prova.

39
Trata-se do regime de negligence with contributory negligence.
 22

Com efeito, a responsabilidade subjetiva [pura] dificultaria o

ônus da prova para as autoridades públicas, enquanto a responsabilidade objetiva
[pura] poderia estimular uma conduta agressiva por parte dos administradores,
considerando que as chances de responsabilização são muito grandes, uma vez que,
mesmo que o administrador adote a estratégia de não cometer qualquer ato irregular,
correria o risco de ser condenado pelos atos de administrações anteriores à sua.

4.2. Induzindo à Cooperação

A alteração de payoffs pode, ainda, fazer com que os

jogadores passem a coordenar suas ações, agindo, assim, cooperativamente40, se
esta for a conduta desejada pela sociedade.

Veja-se, por exemplo, o caso ilustrado por MOREIRA DE

CARVALHO (227-228) em que a antiga Lei de Falências, Decreto-Lei n.º 7.661, não
atribuía qualquer preferência aos créditos decorrentes de empréstimos realizados
para empresas em situação pré-falimentar.

Logo, mesmo que recursos fossem necessários para a

continuidade do negócio, a estratégia dos bancos era de não renovar empréstimos
dadas as pequenas possibilidades de reaver os valores alcançados.

Já, a atual Lei n.º 11.101/05, que regula a recuperação judicial,

a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, estimula esse
tipo de operação – empréstimo para recuperação de empresas – ao garantir a
preferência dos valores alcançados como créditos extraconcursais41 42.

40
Cabe, novamente, a observação de SHUBIK no sentido que a legislação não é em si cooperativa
ou competitiva, mas induz a uma solução que será, por sua vez, cooperativa ou competitiva. Veja-se
que “Incluso em El proyecto de uma legislación, donde rara vez se busca el rigor matemático formal,
resulta notoriamente difícil hacer reglas que requieran cooperación o que la prohiban.” (SHUBIK, 232).
41
Artigos 84, II e IV; e 67 da Lei 11.101/05.
42
Ainda, quanto á Teoria dos Jogos aplicada à Lei nº 11.101/05, ver os estudos de PINTO JÚNIOR e
BAROSSI-FILHO, os quais se mostram, aliás, divergentes, no que diz, por exemplo, com as
 23

Ainda, conforme lembram BAIRD, GERTNER e PICKER

(224/232), as leis podem estimular a cooperação ao funcionar como opções de
saída (legal rules as exit options), ou seja, como “rights available to a player when no
consensual bargain is reached.” (idem, 231)

Eis o caso do Código de Defesa do Consumidor quando

garante, no seu artigo 18, § 3º, que o consumidor pode optar pela substituição
imediata do bem “sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das
partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto,
diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”43.

4.3. Induzindo à Competição

Contudo, nem sempre a cooperação é benéfica sob o ponto de

vista de função de utilidade da sociedade.

Nesse caso, temos o exemplo dos cartéis, em que os

jogadores, empresas de determinado setor, agem de forma cooperativa acordando
preços de seus produtos, o que é prejudicial para os consumidores.

estratégias incentivadas pela lei. BAROSSI-FILHO, entende, inclusive, que a estratégia dominante
introduzida pela Lei n.º 11.101/05 pode ser o pedido de falência.
43
BAIRD, GERTNER e PICKER dão o exemplo com a pefect tender rule, do Uniform Commercial
Code:
U.C.C. Sect. 2-601 Buyer's Rights on Improper Delivery
Subject to the provisions of this Article on breach in installment contracts
(Section 2-612) and unless otherwise agreed under the sections on
contractual limitations of remedy (Sections 2-718 and 2-719), if the goods or
the tender of delivery fail in any respect to conform to the contract, the buyer
may:
(a) reject the whole; or
(b) accept the whole; or
(c) accept any commercial unit or units and reject the rest.”.
 24

Como forma de evitar tal situação, o sistema jurídico pode

impor regras que proíbam a cooperação (coordenação) entre os jogadores.

É o caso, por exemplo, da Lei Sherman, de 1890, pelo qual

ficou imposto o seguinte (MANKIW, 366):

Todo contrato, associação na forma de truste ou outra, ou conspiração, para

a restrição do intercâmbio ou comércio entre os vários Estados, ou com
países estrangeiros, é declarado ilegal... Toda pessoa que monopolizar ou
tentar monopolizar qualquer parte do intercâmbio ou comércio entre os
vários Estados ou com países estrangeiros será considerada culpada de
contravenção e, condenada, será punida com multa não superior a
cinqüenta mil dólares, ou à prisão por prazo não superior a um ano, ou a
ambas as punições, a critério do tribunal.

4.4. Eliminando a Assimetria de Informações

Existem formas pelas quais a lei pode incentivar que uma das
partes exiba a informação privada que possui.

É o caso, por exemplo, dos artigos 61 c/c 66, do Código de

Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), que obriga os fornecedores a prestar
informações verdadeiras, bem como a não ocultar “informação relevante sobre a
natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”.

Este o caso, ainda, do Decreto n.º 2.681/1912, que regula a

responsabilidade civil das estradas de ferro, e em seu artigo 6º, § ú., prevê que o valor
da indenização para o caso de perda ou furto de bagagem em estradas de ferro terá
como base o valor declarado.

Art. 6º - A indenização pelas estradas de ferro, nos casos de perda ou furto,

será equivalente ao preço corrente da mercadoria no tempo e no lugar em
que devia ter sido entregue; no caso de avaria, será proporcional à
depreciação por ela sofrida. Deverão ser deduzidas as despesas que
deixaram de ser feitas pelo fato da perda da mercadoria. Excetua-se o caso
 25

de dolo, em que a estrada responderá por todos os prejuízos que tenham

diretamente ocorrido.
Parágrafo único. Si na declaração o remetente diminuir com culpa ou dolo o
valor da mercadoria, será o valor declarado a base da indenização.

Veja-se que tais leis estimulam que a parte disponibilize a

informação que é de seu conhecimento privado, sob pena de sofrerem
conseqüências contrárias aos seus interesses.

De forma similar, as leis podem ser utilizadas para diminuir as

oportunidades que os jogadores têm para revelar suas informações privadas.

Eis a situação das leis processuais que dizem com a instrução

probatória.

The more phases of litigation (including pretrial), the less incentive a party
has to signal private information. Very casual empiricism suggests that much
litigation does not settle until after large costs have been incurred. One of
the most expensive aspects of litigation is discovery, and many lawsuits
settle only after discovery is largely completed. (BAIRD, GERTNER e
PICKER, 259)

“Under the old rules, parties had to disclose only those documents that the
other side requested, but there was, as a practical matter, no limit on the
number of requests that the other side could make. The new rules require –
in the absence of a local rule to the contrary – parties to supply each other at
the start of the case with all documents in their possession “relevant to
disputed facts alleged with particularity in the pleadings.” (BAIRD,
GERTNER e PICKER, 262)

Intenção similar pode ser encontrada no caso dos Juizados

Especiais, em que as provas são produzidas em uma única oportunidade: audiência
de instrução e julgamento44.

44
Artigo 33, da Lei 9.099/95: “Art. 33. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e
julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as que
considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.”.
 26

4.5. Utilizando a assimetria de informações

A assimetria informacional pode, contudo, decorrer de uma

determinação legal.

O The Americans with Disabilities Act, por exemplo, proíbe ao

empregador de perguntar a um candidato a emprego se o mesmo possui alguma
deficiência (BAIRD, GERTNER e PICKER, 92).

No mesmo sentido, as restrições legais que protegem as

informações decorrentes de determinadas profissões – advogados, médicos, etc.
(idem, ibidem)

Ao contrário do caso tratado no tópico anterior, aqui vemos que

as leis pretendem que a informação seja mantida em caráter privado.

Ocorre que leis nesse sentido podem ter dois equilíbrios

bayesianos perfeitos.

Veja-se o caso do The Americans with Disabilities Act. Existe

um equilíbrio no qual os empregadores não perguntam sobre incapacidade e os
candidatos não revelam a informação (equilíbrio agregador, pooling equilibrium) e
outro no qual os empregadores não perguntam sobre incapacidade, mas os
candidatos sem deficiência revelam essa informação (equilíbrio separador,
separating equilibrium) (BAIRD, GERTNER e PICKER, 138).

Modo a resolver tal problema - possibilidade de que os

candidatos sem deficiência sintam-se incentivados a revelar a informação de forma
espontânea, mostrando, por exemplo, exames dando conta de suas condições de
saúde -, a Teoria dos Jogos mostra-nos que a solução pode ser adotar uma
estrutura que induza a um equilíbrio agregador.
 27

Tal solução pode ser dada por uma lei que proíbe o
empregador de retaliar aquele que deu uma informação falsa (BAIRD, GERTNER e
PICKER, 93).

Ainda, a solução pode ser dada de outra forma. A lei pode

exigir uma contratação mínima de pessoas com alguma deficiência, como faz o
artigo 93, da Lei 8.213/93:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a
preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos
com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...............................................................................2%;
II - de 201 a 500..........................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000......................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. ............................................................................5%.
§ 1 A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final
de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a
imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a
contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2 O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por
reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas,
aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

Este o exemplo, também, de uma lei que obriga a utilização de

cadeiras ortopédicas para todos trabalhadores, independentemente do fato de
apresentarem, ou não, problemas de coluna, conforme exemplificam BAIRD,
GERTNER e PICKER (p. 156).

4.6. Modificando jogos de informação incompleta para

jogos de informação completa

Em algumas situações é preferível um ambiente de jogos de

informação completa a um jogo em que as recompensas dos jogadores sejam
desconhecidas.
 28

É que o nos demonstra JOSUÁ, ao analisar a aplicação da

Teoria dos Jogos a contratos preliminares45.

Com efeito, uma vez que os jogadores (contratantes) tenham

seus payoffs definidos, os mesmos podem escolher mais facilmente entre cumprir o
contrato e suportar o ônus superveniente à celebração do mesmo, ou romper o
contrato sabendo, com precisão, o valor que terão de desembolsar pelo
descumprimento.

Ainda, no caso dos jogadores não estabelecerem um jogo de

informação completa, ou para o caso de eventuais omissões, cumpre ao legisladores
suprir referidas falhas.

The problem that parties face when they enter into their initial contract is
similar to the facing a lawmaker Who is devising tort rules ant trying to
minimize the social costs of accidents. If we make strong assumptions about
the rationality of the players and the information available to both the players
and the courts, many different rules are possible that transform the payoff
structure from what it would be if the buyer had no cause of action against
the seller and that also give each party the right set of incentives. A
lawmaker, however, needs to design rules that handle those cases in wich
the parties do not explicitly take a particular contingency in account. (BAIRD,
74).

Tal completude de informação foi buscada,

exemplificativamente, pelo artigo 406, do Novo Código Civil, Lei n.º 10.406/02, no
que diz com os juros moratórios, quando não convencionados.

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem

sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional.

45
Em sentido similar, salientando o problema da completude informação nos contratos, está o estudo
de MONTORO (155).
 29

No entanto, o problema de informação incompleta persistiu, na

medida em que são diversas as discussões acerca da aplicabilidade da taxa SELIC,
taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional,
aos contratos privados46.

4.7. Modificando jogos de informação imperfeita para

jogos de informação perfeita

O grau perfeição informacional também é de extrema

importância, conforme pode ser verificado, por exemplo, no caso do direito
regulatório.

Conforme propõe COELHO somente a perfeição informacional

permite que o principal (Agência Reguladora) possa aferir qual(is) a(s) estratégia(s)
adotada pelo agente (Empresa Regulada).

Em outras palavras, somente em um ambiente de informação

perfeita a Agência Reguladora poderá avaliar se a Empresa Regulada investiu, por
exemplo, o valor previsto em tecnologia. Sem informação, digamos que com uma
análise baseada apenas na qualidade do serviço prestado, não há como aferir se
foram, ou não, realizados investimentos, uma vez que uma boa qualidade na
prestação dos serviços pode decorrer de diversos outros fatores que não a
realização de investimentos.

4.8. Eliminando a Tragédia dos Comuns

MOREIRA DE CARVALHO (p. 232) analisa a situação de

tragédia dos comuns enfrentada há alguns anos, quando do racionamento de
energia elétrica.

46
Nesse sentido, ver o trabalho de FRANCIULLI NETTO.
 30

Inicialmente, o governo fez campanhas para incentivar as

pessoas a consumir menos energia elétrica. Tal situação não deu resultados, uma
vez que se verificava uma situação na qual a melhor estratégia para cada jogador
(consumidor de energia elétrica) era continuar utilizando energia nos níveis normais
de consumo.

A estratégia do Governo, então, mudou.

Passaram a ser aplicadas penalidades àqueles que não

respeitassem os limites de consumo impostos, bem como os consumidores que
alcançassem determinado nível de economia passaram a ser bonificados.

Tal alteração eliminou o problema de tragédia dos comuns

acarretando uma efetiva economia de energia elétrica.

4.9. Inserção de movimentos estratégicos

Ainda, é possível trabalhar com inserção de movimentos

estratégicos na aplicação da Teoria dos Jogos ao Direito.

É que o que nos demonstram BAIRD, GERTNER e PICKER

(76-77) ao falar sobre a importância de inserir uma ameaça crível numa lei que
concede anistia fiscal, por exemplo.

Os jogadores (contribuintes) podem sentir-se tentados a

sonegar tributos, de forma a aguardar uma nova lei que conceda anistia.

Portanto, é fundamental que a lei deixe claro, através de uma

ameaça crível, que novo benefício não será concedido novamente, modo a evitar o
não pagamento de tributos47.

47
“The initial resolve of the legislature is credible only if tt will be in the interest of the legislature to
keep that resolve at a later point in time.” (BAIRD, GERTNER e PICKER, 77).
 31

Tal movimento pode ser realizado com a introdução de um

artigo que vede nova anistia pelo prazo de 20 anos, por exemplo.

4.10. Utilizando a indução retroativa

As estratégias adotadas para os bancos renovarem, ou não,

seus empréstimos com empresas em estado pré-falimentar, já demonstradas no
tópico 4.1, podem ser encontradas por indução retroativa. Uma vez cientes dos seus
payoffs, os bancos adotam a estratégia de realizar ou não realizar o empréstimo.

O mesmo ocorre com contratos cujo cumprimento não é

garantido pela legislação (BAIRD, GERTNER e PICKER, 51-57) ou quando os
custos do litígio são altos demais, de forma a inibir o ajuizamento de ação (idem,
63/66), ainda que o sistema seja eficiente.

4.11. Aplicando desenho de leilões

Leilões - “mercados em que os produtos são vendidos e

comprados por meio de processos formais de lances.” (PINDYCK-RUBENFELD, 432)
- também podem ser observados sob a perspectiva da Teoria dos Jogos enquanto
jogos simultâneos de informação incompleta (FIANI, 301-342).

Assim, a Teoria dos Jogos também pode contribuir para

maximizar benefícios advindos de privatizações, concessões, etc...48

5. Limites da aplicação da Teoria dos Jogos ao Direito

Por fim, restam três observações acerca dos limites da

aplicação da Teoria dos Jogos ao Direito.

48
Nesse sentido ver, por exemplo, o trabalho de MEDINA e FERREIRA FILHO.
 32

Tais observações são, na realidade, advertências decorrentes

de algo que já foi exposto: a teoria dos jogos é um modelo, ou seja uma
simplificação da realidade, que procura entender de que forma os jogadores
respondem a situações de interação estratégica.

E é importante destacar os limites impostos por modelos, para

que não ocorra confusão ou críticas injustificadas à aplicação da Teoria dos Jogos.

At the root of the lawyer’s criticism is a confusion of theory with description.

Economists, on the other hand, adopt a scientific approach. They think in
terms of models and use simplifying assumptions to make complex problems
manageable. These models are often criticised as being unrealistic and
simplistic. Of course they are! What possible benefit could there be in
recreating reality in a more formal way? The answer must be none. A
model’s value is the way it sheds new insights on what were before confused
and complicated matters, to reveal the connections between disparate areas
and to unearth the ‘common ground’. (VELJANOVSKI, p. 55)

5.1. Teoria dos Jogos e Valores

Assim, a primeira observação decorre do fato que a Teoria dos

Jogos aceita tudo, ou seja, não importam os valores que estão envolvidos em
determinada situação, ou, ainda, quais valores contemplados por determinada
norma49.

Importa que, se a conduta preferida é X, a teoria poderá

auxiliar a estabelecer as penas, o formato de lei, etc. para que aquela determinada
conduta seja adotada pelos jogadores (indivíduos aos quais se destinam as normas).

A conseqüência disto é que não se pode seguir cegamente a

Teoria dos Jogos para tornar leis mais eficientes, sob pena de subverter a própria
ordem jurídica.

49
“Na base de todos os sistemas normativos, incluído nessa classe o sistema jurídico, sempre há
valores. Pode-se dizer que os valores formam o núcleo base de um sistema normativo, ao redor do
qual giram as demais manifestações comunicativas.” (CARVALHO, 2005; 173).
 33

Nesse sentido, veja-se o exemplo de Richard Posner (p. 12)

que endossa a tortura - em casos excepcionais, é verdade - como método de
interrogatório, na medida em que o mesmo seria eficiente, apesar de não ser legal50.

Ora, assumir tal postura é pensar que o Direito encontra-se

estritamente subordinado à economia, quando, na verdade, a economia é uma
ferramenta – muito poderosa e de extrema valia, diga-se por oportuno! - para auxiliar
na tomada de decisão dos juristas, para aperfeiçoar o direito.

5.2. Teoria dos jogos e sua capacidade de predição

Ainda, deve ser dito que a Teoria dos Jogos não pode predizer
com exatidão os efeitos de sua própria aplicação.

The tools of game theory, like tools of economics more generally, are not
powerful enough to tell us the precise effects of particular laws. Nevertheless,
we are completely at loss, for the formal tools of game theory offer us a
starting place for understanding the forces that are at work in situations in
wich parties behave strategically. (BAIRD, FERTNER e PICKER, 268)

Daí porque a análise da Teoria dos Jogos não deixa de

“desiludir aqueles que procurem nesta teoria um critério mecanicista de avaliação
das soluções legais. As insuficiências da Teoria dos Jogos não lhe permitem prever
os efeitos de uma determinada regra jurídica...“ (PINHEIRO-SADDI, 72).

5.3. Teoria dos jogos e certeza de recebimento dos

payoffs

Talvez um dos mais antigos insights de análise econômica do

direito esteja na obra de BECCARIA (1738-1794), no que diz com o efeito das Leis
em função da certeza da punição.

50
“Even torture may sometimes be justified in the struggle against terrorism, but it should not be
considered legally justified.” (POSNER, 12).
 34

“Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas a
infalibildade destas, e, por conseguinte, a vigilância dos magistrados e a
severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve
estar acompanhada de uma legislação branda. A certeza de um castigo,
ainda, que moderado, causará sempre impressão maior do que o temor de
um outro mais terrível, mas associado à esperança de impunidade, porque
os males, embora mínimos, quando são certos, amedrontam sempre o
espírito humano; e a esperança, dom celeste que freqüentemente está
presente em tudo, afasta sempre dele a idéia dos males maiores,
principalmente quando a impunidade, que a avareza e a fraqueza amiúde
admitem, aumenta sua força.” (BECCARIA; 78-79)

Com efeito, os estudos referentes à análise econômica do

crime, por exemplo, levam em consideração a probabilidade de certeza do
recebimento da pena como um dos fatores que conduz ao aumento/diminuição da
prática de determinado crime51.

Em outros termos, podemos dizer que o cumprimento da lei

está intrinsecamente ligado ao grau de certeza do recebimento do payoff. Ou seja,
quanto maior a possibilidade de que o infrator seja punido, menor a probabilidade de
prática do crime.

Isso nos demonstra que a capacidade de predição do modelo

analisado sob a ótica da Teoria dos Jogos dependerá, também, da consideração
acerca da probabilidade estatística52 de recebimento do payoff pelo jogador.

Conclusões

Em suma, podemos dizer que a Teoria dos Jogos oferece um

potencial excelente a ser empregado no direito.

51
BECKER, Gary S. Crime and punishment: an economic approach. In.: The Journal of Political
Economy, vol. 76, nº. 2 (Mar. - Apr., 1968), pp. 169-217
52
Acerca da utilização da estatística na Teoria dos Jogos, ver o trabalho de BLACKWELL e
GIRSHICK.
 35

Os limites existentes na teoria dos jogos, assim como qualquer

teoria que se pretenda útil para modelar situações, simplificando a visão da
realidade para permitir a investigação de soluções a problemas concretos, não pode
inibir seu estudo.

Ao contrário, os diversos exemplos trazidos ao longo do

presente trabalho demonstram que o pensamento estratégico, quando da
elaboração de leis, implementação de contratos, estabelecimento de acordos
sindicais, etc., colabora significativamente para a eficiência dos mesmos.

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