Concepto de Pena.

La pena es la facultad que tiene el Estado para intentar evitar las conductas delictivas. La pena
también puede considerarse como una sanción que produce la pérdida o restricción de
derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante
un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.

La pena es un castigo que se impone por las autoridades facultadas por la propia ley, con el
objetivo de sancionar al sujeto que comete un delito o falta.

Existen distintos tipos de pena. Las penas privativas de la libertad que incluye la prisión, el
arresto domiciliario y el destierro; las penas privativas de derechos, que eliminan una
determinada facultad del sujeto castigado (por ejemplo, imposibilidad de residir en un
determinado lugar); las penas corporales son aquellas que incluyen torturas o la pena de
muerte y las penas pecuniarias que afectan el patrimonio del penado como multas, cauciones,
confiscación de bienes, etc.

El término pena proviene latín poena y posee una connotación de dolor causado por un castigo.

LA PENA ES LA PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, IMPUESTA

CONFORME A LA LEY POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES AL CULPABLE DE
UNA INFRACCIÓN PENAL (CUELLO CALÓN).
Principio de legalidad
Principio de oportunidad
Principio de proporcionalidad
Principio de necesidad
Principio de humanidad de las penas
1) Privación o restricción de derechos :
La pena es un mal para el que la sufre, se le priva de su libertad, su patrimonio, su honor. No
obstante, la pena también es un mal para otras personas, que se ven afectadas directamente
por el cumplimiento: los hijos, el cónyuge, etc. Además, la sociedad ha de correr con los gastos
de la ejecución de la pena: personal, infraestructura material, construcción de centros
penitenciarios, mantenimiento de los internos (comida, asistencia médica). Además, hay que
añadir otros costes personales para el penado: la desocialización y la estigmatización. En
relación a la primera, el internamiento en un establecimiento penitenciario supone un
aislamiento de la sociedad, lo que provoca un paulatino alejamiento de las innovaciones
sociales, políticas, científicas y culturales. Para evitar precisamente este efecto desocializador
de la pena, la política actual de los países de nuestro entorno se dirige a abrir las puertas de
las prisiones a la sociedad, a través de programas formativos, educacionales, etc.
2) impuesta conforme a ley
Esta afirmación se traduce en dos consecuencias: una de orden formal y otra de orden material:
Formalmente, la privación de derechos que supone la pena para el que la sufre ha de ser
impuesta, conforme al principio de legalidad penal mediante Ley orgánica, según lo
establecido en el art. 81 de la Constitución. De esta forma, la ley actúa como garante de
seguridad jurídica: un reglamento no puede imponer ninguna pena ni modificarla. Por su parte,
el legislador tiene que conceder un margen de actuación al Juez para que pueda satisfacer
exigencias derivadas del principio de igualdad, lo que le lleva, en el momento actual, a
establecer penas relativamente determinadas que deben, ser concretadas por el juez en su
sentencia. Tiene que darse un equilibrio entre las exigencias de seguridad e igualdad. Así
mismo, el principio de legalidad ha de tener vigencia durante la ejecución de la pena art. 3.2
CP: “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita
por la Ley y…”.
Desde la perspectiva material, la pena ha de ser popular. Esto significa que cuando el
parlamento procede a la tipificación de determinadas conductas, así como a la determinación
de la pena a imponer, ha de reflejar el sentir de la colectividad, en la medida en que en un
estado democrático, ha de reflejar la opinión mayoritaria. No sólo la incriminación de
determinadas conductas, sino el quantum y la clase de pena.
3) impuesta por los órganos jurisdiccionales
Así consta en los artículos 3.1 y 3.2 CP. La intervención del Estado en el momento de la
imposición de la pena excluye la venganza privada. Antes del nacimiento del Estado, la
imposición de una pena, mejor dicho, la ejecución del castigo, venía siendo ejercida por el
núcleo familiar. Por ello, hoy se afirma que la intervención del estado es una garantía de
imparcialidad. La imparcialidad la refleja, no solo el juez, que ha de valorar las pruebas sin
predeterminación alguna, sino también el Ministerio Fiscal, que en el juicio ha de velar por los
intereses generales y, en este sentido, unas veces pedirá la libre absolución del imputado y,
en otras, su condena, según llegue a la convicción de la inocencia o culpabilidad del reo. Para
ello es necesario partir del principio de presunción de inocencia que quedará desvirtuado o
enervado en el juicio oral mediante los medios de prueba legalmente permitidos. De esta forma,
según lo establecido en el art. 1 LECr y 80 CP a nadie se le puede imponer una pena si no
media una sentencia firme que emana de un proceso legal seguido ante el tribunal legalmente
establecido.
Para velar por el cumplimiento o la ejecución de la pena privativa de libertad, existe la figura
del juez de vigilancia penitenciaria y del Fiscal de Vigilancia penitenciaria.

Finalidad de la Pena
Los fines que la pena debe cumplir son:

 Corrección. La pena debe corregir al sujeto, es decir lograr una readaptación social.
 Protección. Debe proteger a la sociedad, al mantener un orden social y jurídico armonico.
 Intimidación. Debe atemorizar y funcionar de modo que inhiba a las personas a no cometer delitos.
 Ejemplar. Debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la colectividad.

¿Cuál es el fundamento de la pena?

Cuando se empieza a estudiar el sistema penal español, uno de los puntos clave es: la
pena.
Los medios de comunicación y la desinformación jurídica que habita como una lacra hoy en
día en nuestro país “contribuyen” a que la pena sea entendida como un castigo, cuando no
debería ser así, al menos en España. Pero, ¿por qué?
No son pocos los libros que han tratado sobre el origen de la pena y su fundamento y
finalidad (dos conceptos totalmente distintos). A día de hoy podemos enfatizar en tres teorías
que desarrollaré a continuación: absoluta, relativa y de unión.

 Teoría absoluta: Aquí debemos recalcar que es una teoría de la pena, no de la finalidad de la misma. Esta teoría
establece que la pena se impone al delincuente a modo de compensación por haber realizado un mal. Es decir,
“el que la hace, la paga”. Todo ello para restablecer el orden jurídico que el delincuente ha destruido cometiendo
el delito.
 Teoría relativa: En esta teoría se admite que la pena es un mal, pero que es absurdo en todo momento el aplicar
una pena si esta no persigue ningún tipo de finalidad. Es en esta teoría donde entra el fundamento de la
prevención de la pena, es decir, que no se vuelva a cometer el delito. La prevención puede dividirse en dos
clases:
 Prevención general: Aquí lo que se busca es una situación pedagógica. Trata de “amenazar” para que no
se delinca y actúe la pena de forma disuasoria.
 Prevención especial sobre el delincuente: Esta forma de prevención actúa de forma intimidatoria. Como
el delincuente ya sabe lo que significa ser penado, de esta forma no delinque más.
 Teoría de unión: Se juntan las otras dos teorías impuestas. Buscando una retribución por parte del delincuente y
al mismo tiempo se aplica la finalidad que se está buscando de prevención.
En nuestro sistema penal las ideas de retribución y prevención son las que marcan el día a
día de la pena. En ningún momento se busca que el delincuente sufra por el mal cometido.
En nuestro sistema se confía plenamente en la rehabilitación del delincuente. Se podrá estar
más o menos de acuerdo, pero en ningún momento podemos olvidar que todo esto se
establece en base a unos fundamentos (retribución y prevención).

Uno de los temas más conflictivos es si debería modificarse el Código Penal,

aumentando de esta forma las penas para que el delincuente pague más por el delito
cometido.
Bajo mi punto de vista, esto no cambiaría nada. Lo único que se haría sería aumentar años
y años convirtiendo un sistema penal (que es perfectible) en algo absoluto sin ningún tipo de
fin. Es complicado entender que una persona que ha cometido un asesinato cuya pena base
es de 15 a 25 años, este libre cuando haya cumplido 16 por ejemplo.
El funcionamiento del sistema penal español es complejo y no podría ser explicado en un
solo artículo, pero lo que hay que tener claro es que en ningún momento se busca la
liberación rápida de los delincuentes o que no “paguen” por lo cometido como muchas
personas quieren hacernos ver.
2.1. Principios fundamentales de las teorías retributivas de la pena
Para el pensamiento retribucionista, en todas sus versiones, el sentido de la pena se fundamenta
en que la culpabilidad del autor de un delito solo se compensa con la imposición de una pena 10.
De ahí que su postulado esencial sea que la pena es retribución del mal causado. Por lo que la
justificación de la sanción penal, en estas teorías, es solo y únicamente la realización de la justicia
como valor ideal.
La pena, por ello, tiene aquí un carácter absoluto, no sirve para nada más, pues constituye un
fin en sí misma. La pena tiene que ser porque debe imperar la justicia. Por esta razón, además,
se explica que la teoría de la retribución tenga directa relación con el principio de
proporcionalidad, dado que la culpabilidad aquí no solo es el fundamento de la pena sino también
su medida. De forma tal que el castigo penal no puede, por principio, exceder la intensidad del
reproche.
Asimismo, las teorías absolutas de la pena se basan en premisas que implican "la existencia de
verdades o valores absolutos anteriores al hombre", en virtud de los cuales se busca hacer justicia
con la pena y establecer, como fines a alcanzar, la justicia o la afirmación de la vigencia del
derecho. Por lo que el Derecho penal se legitima, para estas teorías, como el instrumento eficaz
para el logro de esos fines11.
En este sentido, resulta claro que la idea del libre albedrío o el concepto de libertad de voluntad
del ser humano -y desde ella, el principio de culpabilidad- resultan claves para la justificación de
estas teorías, por cuanto solo el hombre libre, dotado de discernimiento y libertad para decidir
entre el bien y el mal, puede ser castigado por el delito cometido.
Así, con razón se señala que las notas comunes de las teorías absolutas se encuentran en dos
ideas fundamentales: la primera de ellas, está constituida por la tesis de que la pena, el castigo
penal, no puede perseguir jamás fines útiles de evitación o de prevención del delito.
Tal idea se basa en el concepto de "dignidad humana" sustentado por los partidarios de la teoría
de la retribución, concepto que se vería conculcado en el caso de que el hombre fuese utilizado -
como un animal- para orientar su comportamiento en sociedad a través de la pena. Sea con la
amenaza de ésta, para que se abstuviera de realizar ciertas conductas, o con la aplicación directa
de la sanción penal con la cual se le amenazó, si efectivamente realiza las conductas prohibidas,
con el fin de evitar que en el futuro vuelva a cometer dichas conductas prohibidas.
La segunda idea o nota común de las distintas teorías de la retribución consiste en entender,
como una exigencia de valores absolutos, que la pena que corresponde al delito tiene que
ejecutarse siempre y en su totalidad. Por ello, para los partidarios de las teorías absolutas, la no
ejecución de la pena o su ejecución parcial son actos inconcebibles y totalmente contrarios a su
teoría de la pena, ya que, por principio, dichos hechos se enfrentan con las exigencias
irrenunciables de la justicia y el derecho12.
Por otra parte, se plantea que la idea de la retribución descansa sobre tres presupuestos
inmanentes: el primero consiste en que la facultad del Estado para, mediante la pena, dar al
culpable su merecido, solo se justifica plenamente si se reconoce la superioridad moral de la
comunidad frente al delincuente. El segundo consiste en la existencia de una culpabilidad que
puede ser medida según su gravedad, y el tercero, en que la retribución presupone que en el
terreno de los principios se puede armonizar de tal manera el grado de culpabilidad y la gravedad
de la pena, que la sentencia puede ser considerada justa por el autor y por la colectividad13.
En este último orden de ideas se expresa una concepción de la retribución que refleja un leve
pero importantísimo matiz, consistente en sustituir la idea de la retribución por un concepto de
expiación.
3. Conceptos fundamentales de la teoría de la retribución moral
de Immanuel Kant
Desde la perspectiva jurídico-penal, existe pleno consenso en que la fundamentación ética de la
retribución más absoluta es la propuesta por este brillante filósofo alemán.
Según sostiene Kant (1724-1804), el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad14.
El derecho penal, en tanto, es, para Kant, el derecho que tiene el soberano, con respecto a aquél
que le está sometido, de imponerle una pena por su delito15.
El único fundamento de la pena, para Kant, es la retribución a la culpabilidad del sujeto. La
aplicación de la pena es, para él, una necesidad ética, una exigencia de la justicia, un imperativo
categórico16, por tanto, los posibles efectos preventivos que se pretendan atribuir a la pena son
artificiales y ajenos a su esencia.
Por ello, para Kant, "la ley penal es un imperativo categórico y ¡ay de aquél que se arrastra por
las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del castigo, o
incluso solamente de un grado del mismo, por la ventaja que promete, siguiendo la divisa farisaica
es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo! Porque si perece la justicia, carece
ya de valor que vivan hombres sobre la tierra"17.
De allí que, el individuo que incumple las disposiciones legales se hace indigno del derecho de
ciudadanía: la transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser ciudadano
-señala Kant- se llama crimensin más (...)18.
Asimismo, en el pensamiento jurídico de Kant tiene una importancia trascendental la idea de que
el derecho está ligado a la facultad de coaccionar. Para él la resistencia que se opone a lo que
obstaculiza un efecto fomenta ese efecto y concuerda con él. Ahora, todo lo contrario al
derecho (Unrecht) es un obstáculo a la libertad según lasleyes universales: pero la coacción es
un obstáculo o una resistencia a la libertad. Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma
es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir, contrario al
derecho (Unrecht)), entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que
obstaculiza la libertadconcuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al
derecho (Recht): por consiguiente, al derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a
quien lo viola, según el principio de contradicción19.
De estos conceptos puede deducirse que en el planteamiento kantiano, además, subyace otra
idea: la idea del libre albedrío o de la libertad de voluntad del hombre, ya que en sus postulados
jurídico-penales, y en su filosofía general, está siempre presente la posibilidad de que el hombre
cometa un delito, haciendo un mal uso de su libertad.
Por ello se afirma que Kant se aparta de las concepciones contractualistas de la pena y centra el
fundamento de ésta en el principio de culpabilidad, lo que lo lleva a destacar la dignidad humana
y la libertad del delincuente. De ahí, que el siguiente paso lógico, en el pensamiento de Kant, sea
fundar la pena en la retribución de la culpabilidad del delincuente, en base a su idea de que el
derecho penal es una reacción frente al obstáculo a la libertadrepresentado por aquel uso
inconveniente de la libertad realizado por un hombre que, utilizando su libre albedrío, ha optado
por el mal pudiendo haber realizado el bien.
Es en este sentido, precisamente, que para las teorías absolutas la pena es un mal que recae
sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho. Por ello, si cada
uno de los males tiene la misma naturaleza jurídica, esto es, implica una afección de bienes
jurídicos, sobre esa base es la que debe plantearse la posibilidad de adecuación -relativamente
precisa- entre la medida de un mal y otro. Así, a la intensidad de una afección a un bien jurídico
protegido por el derecho se responde mediante la afección en medida similar sobre un bien
jurídico del sujeto. Y, por último, para que tal mal no sea expresión de puro autoritarismo,
requiere de una justificación subjetiva; esto es, necesariamente debe partir de un hombre libre,
capaz de decidir entre el bien o el mal o bien reconocer el valor20.
Por otra parte, el hecho de que Kant destaque la dignidad y la libertad del hombre, que sostenga
que el único fundamento de la pena es la retribución a la culpabilidad del sujeto y que mantenga
que la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia o un imperativo
categórico, lleva a que en su teoría de la retribución moral y, en general, en su filosofía penal, la
pena no sea concebida como un instrumento para la consecución de otros fines, distintos, que no
sean la justicia o el mantenimiento del derecho.
Consecuente con lo anterior, Kant presenta, al establecer la división de la doctrina del derecho y,
en especial, al plantear su división general de los deberes jurídicos, una reinterpretación de las
fórmulas de Ulpiano, donde expresa todo el contenido de su filosofía penal.
La primera fórmula establece, sé un hombre honesto (honeste vive). La honestidad jurídica
(honestas iuridica)consiste en afirmar el propio valor como hombre en la relación con otro, deber
que se expresa en la proposición: no te conviertas en un simple medio para los demás, sino sé
para ellos a la vez un fin. Este deber se esclarecerá en lo que sigue como obligación surgida
del derecho de la humanidad en nuestra propia persona (Lex iusti).
La segunda fórmula señala no dañes a nadie (neminen laede), aunque para ello debieras
desprenderte de toda relación con otro y evitar toda sociedad (Lex iuridica).
Por último, la tercera fórmula indica entra (si no puedes evitar lo último) en una sociedad con
otros, en la que a cada uno se le pueda mantener lo suyo (suum cuique tribue). Si esta última
fórmula se tradujera -explica Kant- como: "da a cada uno lo suyo", formularía un despropósito;
porque no puede darse a nadie lo que ya tiene. Por consiguiente, si ha de tener sentido, tendría
que decir así: "entra en un estado en el que pueda asegurarse a cada uno lo suyo frente a los
demás" (Lex iustitiae)"21.
Llevadas estas fórmulas al derecho penal, han servido para establecer las bases sobre las cuales
Kant ha expresado, respecto de la pena, que la pena judicial (poena forensis), distinta de la
natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en
cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien,
sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque
ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de
otro ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su
personalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenada a perder la personalidad civil.
Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus
conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo22.
Así, la dignidad del hombre impide, precisamente, que éste sea utilizado como un medio, sea
respecto de fines que le sean propios o ajenos, o como una cosa, sobre la cual se puedan ejercer
acciones o pretender derechos.
Por ello, el hecho de que el hombre sea considerado por esta teoría un fin en sí mismo y, por
tanto, no se pueda instrumentalizar en beneficio de la sociedad o de él mismo, tiene como directa
consecuencia que no sea considerado éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en
razones de utilidad social y que, por tanto, solo sea admisible basar la pena en el hecho de que
el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un
imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda
consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otra
 FUNDAMENTOS DE LA PENA
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Pablo Enrique Nirich

"– Me he confesado. ¿Es que no hay más pena buena que la pública? Dios no
necesita mi nombre clavado en la iglesia! Dios ve mi nombre! Dios sabe
cuán negros son mis pecados! Es bastante! Porque es mi nombre ! Porque no
puedo tener otro en mi vida! Porque miento y firmo mentiras con mi nombre! Porque
no valgo la tierra en los pies de quienes cuelgan ahorcados! ¿Cómo puedo vivir
sin mi nombre? Os he dado mi alma, dejadme mi nombre!"
Arthur Miller, Las brujas de Salem, Acto IV
¿Quia Peccatum est, ne peccetur o? *

A lo largo de la historia, los fundamentos de la pena han sido un punto de

controversia en el que se han encontrado Kant, Hegel, y del que han salido
escuelas. El siguiente es un trabajo que recorre las distintas posiciones hasta llegar
a las tendencias más nuevas del Derecho Penal internacional.
¿Qué es la pena?, ¿en qué se fundamenta?, ¿por qué el Estado tiene derecho a
sancionar, a castigar? El cuestionario es propio de la Filosofía; más puntualmente,
del área de la teoría del Estado y de la Filosofía Jurídica. No se pretende responder
¿qué pena?, ni ¿cuánta pena? Los estudiosos del Derecho Penal consideran que
el tema, si bien previo o anterior a esa disciplina, no puede ser omitida por ellos, ya
que su análisis facilita la comprensión del mismo.
No se hará entonces aquí, referencia a la Política Criminal, que es el capítulo de la
Política que busca los distintos cursos de acción para defender de las agresiones
que se produzcan, a los valores que el Estado considera importantes para la
ideología o la cultura vigente. Tampoco se hará referencia a la Criminología (o
Antropología o Sociología Criminal), que estudia la conducta y personalidad de
quien comete delitos y sirve de crítica al sistema penal; con sus grandes temas: la
delincuencia ocasional, la de menores, la profesional, la organizada. Finalmente,
no se tratará aquí la Dogmática Jurídica Penal, que es la ocupación propia de
abogados y juristas, y que se centra en el análisis de las leyes penales, compuestas
por un listado de conductas típicas, que son las que el legislador considera
reprochables y que llamamos "delitos".

El Estado y la pena
El Estado por definición, tiene un poder de coerción social y en consecuencia de
"control social". Pareciera que al Hombre y a la Sociedad, le interesa el orden, la
paz, la seguridad, la previsibilidad. ¿Será porque en un ámbito o clima de "orden",
se preservan mejor las posibilidades para el desarrollo integral de la persona
humana? ¿Habrá un orden exterior y aparente y otro profundo y aveces invisible,
que podría explicar por qué existen las revoluciones y los cambios sociales? Otro
tema es analizar si esa función "pacificadora" del Estado, debe efectuarse en forma
autoritaria; o, como dicen los fundamentos roussonianos de la Democracia, por un
acuerdo o contrato entre los ciudadanos.
Hay prescripciones o normas no jurídicas que rigen en la vida, como los usos y
modos sociales, la moral, la moda, etc. Su incumplimiento no acarrea la
obligatoriedad de una sanción, aunque quizás sí un reproche, como cuando
salteamos una posición en una "cola" de espera, o cuando no saludamos o
vestimos "demodé", etc. La característica particular de las normas jurídicas, es que
su incumplimiento puede dar lugar a una sanción; su esquema es:
Dada una situación (A), debe ser una conducta (C)
Dado No - C, debe ser una Sanción (S).
Donde "C" es la conducta esperada por la sociedad o por las partes intervinientes
ante una situación (A), por ejemplo el cumplimiento de un contrato. Se habla de la
cópula "debe ser", por cuanto el Derecho pertenece al ámbito de la libertad
humana, donde rige el libre albedrío, la "posibilidad" de una consecuencia, no su
"necesidad". Las leyes de la ciencia de la naturaleza, en cambio, se rigen por la
causalidad y el determinismo (se aplica la cópula "es").
En síntesis, la norma jurídica se caracteriza por la posible coacción ejercida por el
Estado. Son sanciones jurídicas: la obligación de reparar un daño, la ejecución
forzada de una deuda, la nulidad, la restitución, etc.; pero ninguna de esas
sanciones, pertenece al área del Derecho Penal. Este último es, como expresa
Eugenio R. Zaffaroni ("Derecho Penal", pag. 31), "la parte del control social que
resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo", de allí que el
castigo, la sanción, la pena, son materia que hacen a la esencia del sistema penal.
O sea que el Derecho Penal, se define por su finalidad punitiva, o, como expresa
el mismo autor citado (p. 55): "todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero
sólo el derecho penal provee a ella con la coerción penal". El titular del derecho a
la coacción penal es el Estado, pero los destinatarios de ella son el Juez y el
Pueblo.
De allí la necesidad de la pena. Si imaginamos una sociedad sin conflictos y en la
cual todos los ciudadanos cumplen con las leyes, no sería necesaria la existencia
de esa herramienta social de prevención y resolución de conflictos que es el
Derecho y, obviamente, tampoco se requeriría que existan penas.
Las distintas escuelas o corrientes de pensamiento dentro del Derecho Penal,
suelen coincidir o abrevan, en tesis filosóficas sobre la pena, de la cual extraen su
desarrollo. Hay una clasificación clásica de estas fundamentaciones de la pena:
teorías absolutas, relativas y mixtas.

Quia peccatum est

Las teorías absolutas se reducen a la expresión latina "quia peccatum est", o sea
que la pena corresponde porque pecó, porque se cometió la falta, o sea que la
pena tiene un fin en sí mismo, no tiene un objetivo trascendente. Se castiga porque
se delinquió, porque se violó la ley, la pena es justa más allá de si es útil o no;
constituye una retribución del delito, un pago de mal con mal. Dentro de esta
corriente de fundamentaciones, algunos sostienen que la pena constituye una
reparación, ya que el dolor que la pena implica para el castigado, hace purificar y
expiar la voluntad maligna que condujo al delito. Desde un punto de vista teológico,
la infracción al orden divino, genera una pena impuesta por Dios, quien delega a
jueces o funcionarios el derecho de aplicarla (teoría de la retribución divina). Kant
analiza a fondo el tema de la pena y no separa la moral del derecho; para él la pena
es un imperativo categórico de la razón práctica, la pena debe existir, no porque
sea útil, sino porque la razón lo exige. Si la pena tiene otro fin que la justicia, dice,
el hombre seria un medio para lograr un fin, seria una cosa; Kant considera farisaica
la sentencia que dice: "es preferible que muera un hombre, antes que un pueblo
entero" (teoría de la retribución moral de Kant). Hegel (teoría de la retribución
jurídica), afirma que no corresponde considerar la pena como un mal, ni como un
bien, sino que se trata de analizarla como una violación al derecho; es una
necesidad dialéctica: la pena es la violación de la violación o la negación de la
negación, en síntesis, es una afirmación del derecho. Sacando quizás, este último
aspecto de la teoría hegeliana, estas teorías absolutas de la pena no cuentan con
seguidores.

Ne peccetur
Las teorías relativas sobre la pena, afirman que éstas no son un fin en sí mismo,
sino que son un medio para el mejoramiento de las personas o de la sociedad. Hay
una conveniencia social de que existan penas, a la sociedad le interesa, pues son
un sistema de defensa que lleva a la seguridad. Como expresa Sebastián Soler, en
estas teorías el delito no es causa de la pena, sino la ocasión para aplicarla, se
castiga ne peccetur, para que no se vuelva a pecar, para que disminuya la
delincuencia. La pena no es justa, por un sentido de retribución o equilibrio, sino
que su justicia deviene de que es una necesidad social.
Estas teorías, implican una reacción ante las teorías racionalistas de Kant o Hegel
y encuentran de algún modo su raigambre, en la teoría del pacto social de
Rousseau, dado que el delincuente es un incumplidor, y su conducta implica una
especie de "desajuste" dentro del pacto, que afecta la conservación del Estado; de
allí surge el derecho de castigar, de reinsertar al delincuente y de prevenir tal
violación del pacto. Dice Juan Jacobo Rousseau: "todo malhechor, al atacar el
derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de
ser miembro de ella al violar sus leyes, y le hace la guerra. La conservación del
Estado es entonces incompatible con la de él, es preciso que uno de los dos
perezca, y al aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace más como a un
enemigo que como a un ciudadano", y agrega: "la frecuencia de suplicios es
siempre un signo de debilidad o de desidia en el gobierno. No hay malvado a quien
no se pueda utilizar para algo." ("El contrato social", cap.V).
Las teorías relativas sobre la pena son numerosas y pueden alinearse en dos
grandes grupos: las de la prevención general y las de la prevención especial. El
destacado jurista alemán Von Feuerbach, sostenía en el siglo pasado, que la
sanciones se aplican para inducir a los demás ciudadanos a no cometer delitos,
como escarmiento; debiendo evitarse la impunidad, con el objetivo de que la
sociedad tenga la convicción de que a cada delito le corresponde una pena, como
una amenaza abstracta y cierta (teoría de la prevención mediante la coacción
psíquica). Un jurista de la misma época, el italiano Giandoménico Romagnosi, parte
del concepto de que el Derecho Penal es un mecanismo de defensa
institucionalizado, contra el hecho de que existe una amenaza permanente,
derivada de la natural intemperancia del ser humano. Aun cuando el origen de la
pena está en la legítima defensa del cuerpo social, la misma se torna "necesaria"
cuando se ha cometido un delito, por el efecto negativo que tendría sobre el mismo
la impunidad. Formula un sutil interrogante cuando expresa que "si después del
primer delito, se tuviere una certeza moral de que no ha de suceder ningún otro, la
sociedad no tendría ningún derecho a castigarlo"; al responder negativamente a
esa certeza, expresa que con la pena, el Estado en realidad castiga dos delitos:
uno, el cometido en el pasado, otro en el futuro, por el mismo reo o por otros
malvados (teoría de prevención por medio de la defensa).
Las teorías de la prevención general pura, chocan con un claro argumento: que si
la amenaza penal es eficiente, no se llegará a la pena; pero cuando es ineficaz
porque se cometen delitos, la responsabilidad debería caer más sobre el legislador
que sobre el delincuente. Al no lograrse la seguridad social por la amenaza
genérica o abstracta, el esfuerzo del estado debe apuntar al origen productor del
delito: la voluntad del infractor. Estas son las teorías de la prevención especial, que
se expresan de distintos modos, particularmente en la llamada teoría
correccionalista o de la enmienda, que atribuye a la pena la función de mejorar a la
persona que delinquió, para que sea útil para sí y para la sociedad. El pecado es
la ponzoña y la pena es la medicina, dicen, considerando que el castigo es "en
favor del reo". La política penal norteamericana, se alineó durante mucho tiempo
en esta corriente (salvo donde aceptan la pena de muerte, que implica "suprimir" al
delincuente), igualmente inspiró a la política penal de menores en Argentina y en
Occidente. Desde otra óptica, la escuela positivista penal consideró que el
delincuente era "un enfermo" de origen biológico y la pena era una forma de
tratamiento, una terapia; para los positivistas, la magnitud de la pena la determina
el grado de la peligrosidad del infractor, para sí mismo y para la sociedad. Si bien
tales postulados no tienen recepción en la actualidad, pues eran propios de una
ciencia de la naturaleza y no de una disciplina social como es el Derecho, facilitó el
desarrollo de Criminología y de la Antropología Criminal.

Teorías mixtas
Estas toman alguna justificación en las teorías absolutas y aceptan al mismo tiempo
la utilidad de la pena. Combinan la retribución de culpabilidad mediante pena, con
la influencia rehabilitadora, intimidatoria, de aseguramiento (individual o social).
Son las teorías más aceptadas y fueron expuestas por grandes juristas, como
Francesco Carrara, Carlos Binding, Anselm Merkel, el argentino Sebastián Soler.
Afirman que la pena es una herramienta o un modo de funcionamiento del Derecho,
para su defensa o su preservación; se prevén en otras áreas del Derecho, distintas
formas de reacción ante el incumplimiento de las normas; pero en el Derecho
Penal, la reacción propia y específica, es la pena, que es la consecuencia
preestablecida y directa del delito. La culpabilidad, al dar la medida de la pena, es
una forma de limitación al poder coactivo del Estado.
G. Jakobs, jurista alemán de la actualidad, formula una crítica global a las teorías
anteriores, expresando que se basan en un conjunto de ilusiones: que no es posible
armonizar tantos fundamentos, que la retribución de la culpa choca con el libre
albedrío, que no hay prueba de un efecto preventivo individual de la pena, que la
realidad demuestra la ineficacia de la pena como prevención general, etc. Se
pregunta Jakobs, buena pregunta: "cuál es la razón por la que algo tan
problemático como la pena pública pueda seguir existiendo". Responde, en un
concepto que quien esto escribe comparte, que la pena pública existe para definir
al delito, considerando que el delito es una herramienta, para afirmar no al Derecho
Penal, sino a la existencia del Derecho en general. Si se considera válido el
Derecho, como elemento esencial de la Sociedad; o, figurativamente, como
contrato para pasar de un estado natural a un estado de civilización, la pena se
justifica como afirmación del Derecho, como una necesidad de la Civilización. Lo
que se previene con la pena, no es algún delito en particular, se previene la erosión
del Derecho como instrumento de la Sociedad. Cierra luego Jakobs su teoría,
exponiendo que "persona" es aquél cuyo comportamiento resulta adecuado a la
norma, al derecho, de donde surgen dos condiciones: el comportamiento debe
estar regido por normas y ha de resultar adecuado a la norma. La infracción a la
norma crea una situación ambigua: por un lado, es un comportamiento regido por
las normas, pues el Derecho prevé la posibilidad de las conductas delictivas; pero
por el otro, el derecho cuestiona el sentido de ese comportamiento, ataca su
orientación, pues el infractor pone en duda la idea de conveniencia o de aceptación
del Derecho. Lo interesante de esta interpretación, es que el delincuente no deja
de ser persona, no se sale del derecho (no es "ganado", "naturaleza"), no se
expulsa a sí mismo de la sociedad, o sea, que no se entiende la conducta del
infractor como fuera del derecho, sino como conducta contradictoria con los
intereses del Derecho, pero "prevista" por el mismo. La pena confirma la identidad
normativa de una sociedad, entonces quien sea miembro de la misma puede ser
penado, la pena es un proceso dentro de ella, el infractor no es un enemigo. La
pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es
decir la permanencia de la realidad normativa sin modificaciones. En realidad la
pena es conservadora y tiende a consolidar lo que se llama la paz y el orden social.

Interrogantes y certezas
Excusas al lector, por lo frío e inclemente de las descripciones precedentes. Dentro
de la problemática general del Hombre Preso, el objetivo fue informar sobre algo
distante de él, como son las diferentes racionalizaciones y teorías que se han
construido, alrededor del concepto abstracto de la pena. Es necesario conocer esos
puntos de vista, porque de algún modo las filosofías descienden, transformando y
modelando la vida cotidiana, pública y privada.
En realidad la problemática del Hombre Preso, es la de la Persona Humana bajo
presión. Si se parte de que la función principal del Estado, es la de crear las
condiciones necesarias, para que sea posible el pleno e íntegro desarrollo de las
potencialidades de cada una de las Personas; o sea que si su responsabilidad
primera, es crear el clima o el hábitat adecuado para que el Hombre se manifieste,
bien cabe preguntarse: ¿entonces, por qué la pena?
¿Existiría ese hábitat o clima en una sociedad sin normas? ¿Es posible ahora, una
sociedad sin Derecho? ¿Es éste el tema de los límites de la Libertad?; pero, ¿cómo
es una Libertad con límites? ¿Es Hombre un hombre con Libertad limitada? ¿Es
acaso, el delincuente más libre que el no delincuente? ¿Es que la definición de
Persona contiene la de ser un ciudadano respetuoso de la Ley? ¿No será la
formula: un no - estado, más un hombre respetuoso del prójimo?
En una concepción humanista del Estado, toda presión sobre la Persona, debe ser
excepcional y benigna; pero además, si la pena es una necesidad para que exista
el Derecho, la finalidad de la Política y del Estado no puede ser otra que la
búsqueda de los caminos, de los rumbos, para que día a día, esa necesidad sea
cada vez menos necesaria; o sea que el Estado tiene el imperativo de ser el
protagonista de un cambio, hacia un hombre mejor. ¿Es ello hablar de un estado
de naturaleza a lo Rousseau, pero incorporando el respeto al prójimo como una
característica propia, y ya entonces "innata" del ser humano?
La Problemática del Hombre Preso, así como la del Demente o la del Anciano
Pobre, esos otros mundos al lado de nuestro mundo, son verdaderos agujeros
negros, que cargan sobre la conciencia de nuestras sociedades y de nuestros
estados. Identificar esos confines y decir que existen (¡qué importante es "decir"!),
es ya un avance, en la dirección de ese cambio que el Estado y el Hombre deben
provocar.¤

* En Latín, quiere decir: "porque pecó", y: "para que no peque".