LEZIONE 2: L’IMPRENDITORE

2. NOZIONE DI IMPRENDITORE

L'impresa si definisce come l'attività il cui svolgimento fa assumere ad un soggetto la qualità di imprenditore.
L'azienda si definisce come un complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.
L'imprenditore è colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni e servizi (art 2082, che di riflesso dà una seconda definizione di impresa).
Lo svolgimento di un’attività economica non è di per sé sufficiente perché si abbia impresa. Le specificazioni
contenute nell’ art. 2082 limitano l’applicazione di una determinata disciplina soltanto ai soggetti la cui attività
economica abbia particolari caratteristiche.

Imprenditore = soggetto; azienda = oggetto; impresa = attività.

Esiste lo statuto generale dell'imprenditore, il quale si applica a qualunque imprenditore

indipendentemente dalla specie di appartenenza.
Consiste in delle norme relative all'azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi, regole
contrattuali, tutela dei consumatori. Nel disegno originario del codice civile, l'imprenditore si suddivideva in
tre gruppi: il primo in base all'oggetto dell'attività (commerciale vs agricolo), il secondo in base alle
dimensioni dell'attività (piccolo vs medio-grande), sul piano della natura del soggetto esercitante l'attività
(pubblico vs privato; individuale vs collettivo).
L'imprenditore spesso non è una persona fisica, ma ad esempio una società. L'art 2082 oltre a dare una
definizione per riflesso di impresa, limita l'applicazione di una determinata disciplina soltanto ai soggetti la
cui attività economica abbia particolari caratteristiche.

ANALISI ART. 2082

Primo elemento dell’impresa è lo svolgimento di un’attività, quindi non di un singolo atto, di scambio o di
produzione di beni o servizi, cioè una serie di atti collegati tra loro per un fine unitario.
Si desume quindi che impresa significhi attività creatrice di nuova ricchezza.
Vengono escluse dall'impresa le attività di godimento che consumano senza arrecare utilità al sistema
economico.

L'art 2082 non richiede che l'attività sia rivolta al mercato e perciò si discute se si possa ritenere imprenditore
anche chi svolge una determinata attività di autoconsumo: la cd impresa per conto proprio. La risposta
maggioritaria è negativa, tuttavia si considera preferibile ritenere che per l’acquisto della qualità di
imprenditore sia sufficiente l’oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti,
indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall’effettiva sorte che i prodotti avranno.

ECONOMICITA’: si ritiene che l’aggettivo “economico” non riguarda il contenuto dell’attività svolta, ma le
modalità di attuazione dell'impresa. Si sostiene che un’attività possa essere qualificata come impresa solo
se attuata secondo metodo economico cioè se consente almeno la copertura dei costi coi ricavi.
Normalmente le imprese sono caratterizzate dallo scopo di realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo)
e di ripartirlo in favore dei titolari dell'attività (lucro soggettivo), ma nessuno di questi due presupposti è
necessario per la nozione giuridica di impresa.

Ne consegue che possono essere imprenditori le associazioni, le cooperative cd pure (in cui ai soci sono
praticate tariffe tali da non generare un utile di gestione), le imprese pubbliche ecc.
Le attività svolte istituzionalmente in perdita non sono economiche (es. beneficienza), mentre sono
incluse le imprese non profit, organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS). Il loro generale divieto
di non distribuire gli utili e il non perseguimento di scopo di guadagno, tanto a livello personale che di ente,
non impedisce che la ONLUS, sia pur in via strumentale al raggiungimento dei loro scopi ideali, possano
svolgere un'attività corrisponde a quella dell’art 2082. Quando ciò accade l'ente no profit diviene
imprenditore.

Le imprese sociali sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale
un'attività economica di produzione e di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare
finalità di interesse generale. Esse non possono distribuire utili tra i partecipanti ma devono riversarli nello

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svolgimento dell'attività istituzionale o a incremento del patrimonio. Ciò non toglie che siano classificate
come imprese.

PROFESSIONALITA’: svolgere in modo professionale un’attività significa esercitarla in modo abituale. Non
è richiesto che si tratti di un’attività principale o esclusiva, ma di un’attività ripetuta nel tempo, anche
stagionale.
Anche l'esecuzione di un unico affare può dare la qualifica di imprenditore, se l'affare è complesso e implica
il coordinamento di una pluralità di azioni. Il dato essenziale è rappresentato dalla percezione che
oggettivamente viene data ai terzi dell'attività svolta.

ORGANIZZAZIONE: è il requisito di più difficile definizione dell’art 2082 per la difficoltà di riscontrare quel
minimo di organizzazione richiesta dalla legge per qualificare un’attività come impresa.
Organizzazione è intesa come coordinamento di una serie complessa di fattori produttivi (collaboratori
occasionali, appositi locali, macchinari, capitali...) da parte dell’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Per
avere organizzazione e quindi potersi considerare imprenditore basta essere a capo anche di uno solo di
questi fattori.
Il requisito dell’organizzazione risulta essere l’unico elemento distintivo tra lavoratore autonomo e piccolo
imprenditore.

LICEITA’: è imprenditore chi esercita un'impresa anche se in violazione di un obbligo. Le conseguenze

dell’illiceità non si producono sul piano della qualificazione dell’attività ma solo per quanto concerne le
responsabilità e le sanzioni.
La stessa soluzione vale anche per il caso in cui l’illiceità consista nello svolgimento di un’attività in mancanza
delle autorizzazioni richieste e, addirittura, nel caso in cui si tratti di attività vietata o criminosa. Alla base di
tutto sta il principio secondo cui nessuno si può avvantaggiare con l’illecito. L’imprenditore (illegale) non può
giovarsi dei diritti e dei poteri connessi alla qualità di imprenditore, ma si limita a dover subire le connesse
responsabilità e sanzioni.

3. PROFESSIONI INTELLETTUALI

Ai professionisti intellettuali (avvocati, medici, architetti…) si applicano le stesse disposizioni degli

imprenditori se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma
d'impresa, cioè quando tale attività è inserita in una rete complessa qualificabile come impresa (es. chirurgo
titolare della clinica nella quale opera).
Dalla norma si deduce anche che la libera professione non è impresa: ne consegue al chirurgo appena
menzionato si applicano le disposizioni per l'impresa per quanto riguarda la clinica, mentre si applicano le
disposizioni da liberi professionisti per quanto concerne l’attività strettamente lavorativa.
Si tratta di una norma complessivamente a favore per le libere professioni che in passato hanno ottenuto dal
legislatore l’esonero dall’applicazione dello statuto dell’imprenditore nonostante la loro attività avesse tutti i
requisiti richiesti.
Comunque è ormai pacifico che il privilegio cade e il professionista assume la qualità di imprenditore qualora
la sua attività si manifesti in larga prevalenza non attraverso contratti d'opera intellettuale ma mediante
contratti in nulla diversi da quelli propri del settore commerciale.

4. L’IMPUTAZIONE DI IMPRESA

4.1 IMPRESA E SPENDITA DEL NOME

Per imputare l’impresa a qualcuno e quindi fargli acquisire la qualità di imprenditore ed assoggettarlo ad una
certa disciplina esiste un criterio generale: la “spendita del nome”. Gli atti, con diritti e obblighi che ne
conseguono, vengono imputati al soggetto il quale li ha compiuti.
Se colui che compie l’atto non specifica di agire in nome e per conto di qualcun altro (rappresentanza) si
ritiene che egli abbia agito in nome proprio e l’atto gli è imputato. Se invece spende il nome di un altro
soggetto, l’atto sarà imputato a quest’ultimo a condizione che l’agente abbia il potere di compiere atti in
nome del rappresentato. La rappresentanza può essere conferita sia dal rappresentato che dalla legge.

Prestanome: il soggetto a cui nome viene svolta l’attività di impresa in realtà non è l’effettivo destinatario dei
risultati dell’attività. Questo metodo viene effettuato per eludere obblighi come per es. occultare ai creditori

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l’esistenza di un’attività, eludere obblighi di mantenimento del coniuge, svolgere attività che al soggetto sono
state vietate, ottenere credito per es. dopo un fallimento.
Il problema fin che le cose vanno bene non si pone, ma nel caso di dissesto dell’impresa le cose cambiano.
Il dominus (il padrone, colui che si nasconde dietro il prestanome), dopo essersi appropriato dei profitti si
eclisserà, lasciando il prestanome alle prese con i creditori. Solitamente il prestanome è una persona
nullatenente o quasi, in questo modo i creditori avranno ben poco su cui rifarsi. In poche parole il dominus
scarica parte del rischio di impresa sui creditori ignari o che non hanno richiesto le giuste garanzie.
In passato ci sono stati vari tentativi per cercare di arginare questo problema:

Si è sostenuto che il reale dominus sia da ritenersi imprenditore e responsabile delle obbligazioni contratte
sulla base di:
1. Collegamento fra potere e responsabilità ma nel nostro ordinamento non è una regola sempre
applicata (es. norme che estendono la responsabilità illimitata ai soci non amministratori o che
consentono al socio unico di s.p.a. il beneficio della responsabilità limitata).
2. Teoria dell’imprenditore occulto: in caso di fallimento di società con soci illimitatamente
responsabili la legge estendeva la procedura sia ai soci noti, che a quelli scoperti successivamente.
Da qui quindi sanciva la fallibilità sia della società occulta (all’esterno appare imprenditore individuale
ma in realtà si tratta di un socio che agisce per la società occulta) e, successivamente
dell’imprenditore occulto (soggetto per conto del quale opera il prestanome). La giurisprudenza
accoglieva solamente il primo passaggio.
L’attuale formulazione dell’articolo ha confermato la fallibilità dei soci occulti di società palese
aggiungendo che poi, dopo il fallimento dell’imprenditore individuale è possibile dichiarare il
fallimento della società occulta alla quale l’impresa sia riferibile.
3. Tentativo di generalizzazione art 2208 in base al quale l’imprenditore risponde delle obbligazioni
assunte dall’istitore (colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale) per atti
pertinenti all’esercizio dell’impresa anche se quest’ultimo omette di spenderne il nome. È valida solo
per specifici atti.
4. Spesso i giudici reputano che l’attività svolta dietro le quinte dal dominus sia configurabile come
impresa, la cd impresa fiancheggiatrice, la cui attività consiste nel finanziamento e direzione
dell’impresa principale. Sulla base del criterio della spendita del nome quindi il dominus potrà essere
dichiarato fallito in caso di insolvenza di questa impresa fiancheggiatrice.
Questa tecnica però pone dei limiti operativi non indifferenti:
• Non è detto che in caso di insolvenza dell’impresa principale ci sia insolvenza anche
dell’impresa fiancheggiatrice
• Anche nel caso che ciò avvenga, la tecnica è efficace più in ottica sanzionatoria che di
soddisfacimento dei creditori: parteciperebbero al fallimento della fiancheggiatrice solo quei
soggetti con crediti nei confronti del dominus, non quelli che li abbiano verso il prestanome.

Il discorso è ancora più complicato nel caso in cui la parte del prestanome sia ricoperta da una società di
comodo, solitamente società di capitali, in cui si ha una scissione tra soggetto nel cui nome l’attività è
esercitata (la società) e soggetti che usufruiscono dei risultati (soci). Oggi addirittura la legge consente sia la
s.r.l. che la spa unipersonali: benché la società abbia un unico socio, l’attività è imputata solo all’ente e così
in caso di fallimento solo la società fallisce e l’unico socio non risponde con il proprio patrimonio. Pertanto
nelle società di capitali la linea tra uso e abuso è molto sottile: possono verificarsi casi di abuso per occultare
una propria attività personale (es. ho patto non concorrenza quindi imputo direttamente al socio il
comportamento).

4.2 LA CAPACITA’ PER L’ESERCIZIO DELL’IMPRESA

Oltre al caso del minore emancipato si può solamente continuare un'impresa preesistente qualora il
tribunale rilasci un'autorizzazione e non può essere intrapresa una nuova attività. In mancanza di
un'autorizzazione l'impresa esercitata dal padre in nome del minore è imputata al genitore.
L'attività svolta direttamente dal minore (pur se soddisfa requisiti e possiede le caratteristiche tipiche) non lo
rende imprenditore: la tutela dell'incapace d’agire prevale sulla tutela dell'interesse di terzi che con lui
abbiano avuto rapporti.
L'autorizzazione alla continuazione dell'impresa ha una valenza generale nel senso che il genitore, il tutore
o il soggetto inabilitato possono compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa siano essi di
ordinaria o di straordinaria amministrazione, senza bisogno di richiedere l'autorizzazione specifica ogni volta.

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Nel caso di esercizio autorizzato dell'impresa è il minore che acquista la qualità di imprenditore godendone
i vantaggi e subendone le conseguenze negative patrimoniali, compreso il fallimento. Si tende però ad evitare
che il minore possa subire effetti personali pregiudizievoli, imputandoli solitamente al suo legale
rappresentante. Nulla viene detto per l'impresa agricola.

4.3 INIZIO E FINE DELL’IMPRESA

Per individuare l’inizio e la fine di un’impresa e quindi individuare il momento in cui si acquista e si perde la
qualità di imprenditore non si ha un’unica risposta:
- In base al principio di effettività si diventa imprenditori con l’inizio dell’attività e smette di esserlo
con la cessazione di essa.
- Oppure l’acquisto e la perdita della qualità di imprenditore si collega all’iscrizione o alla cancellazione
dal registro delle imprese.
Nel nostro ordinamento non si ha una risposta unitaria, ma varia a seconda che l’imprenditore sia una persona
fisica o una società.

INIZIO DELL’IMPRESA:
Vale il principio dell'effettività solo per le persone fisiche, mentre per le società vale la data di costituzione.
Il principio dell'effettività per le persone fisiche comporta che si diventi imprenditori non dopo aver completato
un ciclo economico, ma è sufficiente averlo iniziato.

CESSAZIONE IMPRESA:
In linea generale per l’impresa individuale coincide con lo scioglimento dell’apparato aziendale, in coerenza
con il principio di effettività. Quindi la cessazione non coincide con la decisione di chiudere, ma con l’effettiva
liquidazione del suo nucleo essenziale. La principale conseguenza della cessazione dell’impresa individuale
è che decorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese l’imprenditore non può più essere
dichiarato fallito salvo che creditori o l’autorità non dimostrino che l’attività è continuata anche dopo la
cancellazione.

Per le società invece si cerca di far coincidere l’estinzione con la cancellazione dal registro delle imprese.
La giurisprudenza aveva per lungo tempo affermato che le società non si estinguono con la cancellazione dal
registro fino a quando rimane vivo anche un solo debito. Oggi il termine annuale di cessazione di una società
decorre dalla data di cancellazione dal registro delle imprese.

LEZIONE 3: CATEGORIE DI IMPRENDITORI E NORMATIVE APPLICABILI

1. L’OGGETTO DELL’IMPRESA: IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

La prima differenziazione che si può fare riguardo l’imprenditore è tra imprenditore commerciale e
imprenditore agricolo. Inizialmente all’imprenditore commerciale si applicava uno statuto speciale
(iscrizione nel registro delle imprese, obbligo delle scritture contabili, regole sulla rappresentanza
commerciale e soggezione alle procedure concorsuali) dal quale invece era esente l’imprenditore agricolo.
Per questo motivo imprenditore agricolo ha assunto un significato negativo. Successivamente l’esenzione
dallo statuto speciale dell’imprenditore agricolo si è ridotta, in quanto anche per questa categoria viene
introdotta l’iscrizione nei registri e le scritture contabili.
Non esistono imprenditori civili negati dalla giurisprudenza sia perché non menzionati nel codice, sia perché
porterebbe a delle incongruenze normative.

1.2 IMPRENDITORE AGRICOLO

L’articolo 2135 definisce l’imprenditore agricolo elencando una serie di attività. Successivamente questo
articolo è stato modificato in modo tale da allargare l’area della categoria. Si è infatti deciso di attenuare il
legame tra attività agricola e fondo, aprendo anche a realtà economiche lontane da quelle tradizionali.
Bisogna innanzitutto distinguere tra attività essenziali (senza esercitare una delle quali non si può essere
imprenditori agricoli) e attività connesse (anche se non agricole, se ricorrono determinate condizioni,
vengono assorbite e non fanno assumere la qualità di imprenditore commerciale).

ATTIVITA’ AGRICOLE ESSENZIALI:

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Rientrano in questa categoria la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l’allevamento di animali. In poche
parole si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico animale o vegetale o
di una fase di esso, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque, mentre prima della
riforma era necessario il collegamento con la terra. Ora invece non è più necessario il collegamento con la
terra, ma solamente con il ciclo biologico vegetale o animale. A differenza del passato oggi vengono compresi
in questa categoria anche gli allevamenti di polli in batteria e gli imprenditori ittici.

ATTIVITA’ AGRICOLE PER CONNESSIONE:

Si reputano attività connesse quelle non in sé agricole, ma se svolte da chi esercita un'attività agricola
(requisito soggettivo), sono giuridicamente assorbite da questa – per cui saranno a loro volta esentate
dall'applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale.

Fanno eccezione al requisito soggettivo di connessione le cooperative di imprenditori agricoli e i loro

consorzi, che sono considerati imprenditori agricoli anche se svolgono solo attività connessa, nel caso in cui
utilizzino prevalentemente prodotti conferiti dai soci o forniscano beni o servizi attinenti alla cura o allo
sviluppo del ciclo biologico prevalentemente ai soci.

Il codice considera attività oggettivamente connesse quelle dirette:

• Alla manipolazione, conservazione, commercializzazione trasformazione e valorizzazione di prodotti
ottenuti da un'attività agricola essenziale
• Fornitura di beni e servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente
impiegate nell'attività agricola esercitata
Entrambe le ipotesi allargano di molto l'universo giuridico dell'agricoltura. Nel primo caso si cerca una
prevalenza dell'attività agricola essenziale su quella connessa, nel secondo una prevalenza , nell’esercizio
dell’attività connessa, delle attrezzature e delle risorse normalmente impiegate nell'attività agricola
essenziale.

IMPRENDITORE COMMERCIALE

Sono commerciali tutti quegli imprenditori non agricoli. L’uso dell’aggettivo commerciale dipende
esclusivamente da ragioni storiche e non restringe il campo a chi opera nel commercio. È bene tenere a
mente l’art. 2195, nel quale:
• si parla di attività industriale e quindi di conseguenza si esclude quella agricola;
• si fa riferimento a qualsiasi attività di scambio
• qualsiasi attività di scambio via mare/terra/aria
• attività bancaria e assicurativa
• altre attività ausiliarie delle precedenti.

2. LE DIMENSIONI DELL’IMPRESA: IL PICCOLO IMPRENDITORE

NOZIONE E FUNZIONE

I piccoli imprenditori vengono descritti nell’ art. 2083 come coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli
commercianti e coloro che esercitano attività professionali organizzate prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia. Di conseguenza tutti coloro che non rientrano in questa definizione
sono medio/grande. Questa nozione come quella dell’imprenditore agricolo ha valenza negativa: al piccolo
imprenditore non si applica lo statuto dell’imprenditore commerciale.
A fianco della disciplina generale del codice che delinea una definizione tendenzialmente unitaria di piccolo
imprenditore, si affianca una normativa speciale. Anche per questa ragione l’individuazione della figura di
piccolo imprenditore per molto tempo è stata molto intricata. Il più recente esempio è dato dall’individuazione
sotto il profilo dimensionale delle categorie di microimprese (che assume sempre maggior rilievo), delle
piccole imprese e delle medie imprese. Alla sempre maggior rilevanza assunta dal profilo dimensionale
delle imprese si contrappone la perdita di rilievo dell’art. 2083. Il piccolo imprenditore deve iscriversi nel
registro delle imprese e deve tenere le scritture contabili. Nonostante l’ormai ridottissimo valore assunto dalla
nozione di piccolo imprenditore dell’art. 2083 passiamo ad illustrarlo:
le tre figure espressamente citate (coltivatore diretto, artigiano e piccolo commerciante), rientrano nel
concetto di piccolo imprenditore se rispettano il requisito della prevalenza del lavoro proprio e della propria

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famiglia sugli altri fattori della produzione utilizzati nello svolgimento dell'attività. Questa prevalenza non è
quantitativa ma qualitativa, ponendo a confronto il lavoro proprio e dei famigliari col complesso degli altri
fattori della produzione (personale, risorse finanziarie). Questa definizione serve a esentare certi imprenditori
dallo statuto dell'imprenditore commerciale: è normale la ristrettezza.
Un caso particolare è quello dell’artigiano. Le definizioni di artigiano sono assai distanti da quelle
dell’art.2083, basti pensare che chi opera nei settori delle lavorazioni artistiche o dell’abbigliamento su misura
possono avere fino ad un massimo di 40 dipendenti senza perdere la qualifica di artigiano. La giurisprudenza
ritiene che l’artigiano possa rientrare nel piccolo imprenditore grazie alla legge speciale, anche se non rispetta
il criterio della prevalenza.

Anche le società, se rispettano i requisiti dell’art. 2083 possono considerarsi piccole imprese.

2.3 IMPRESA FAMILIARE

Non c’è alcuna coincidenza tra impresa familiare e piccola impresa, proprio per il fatto che l’impresa
familiare prescinde dalla prevalenza del lavoro proprio e dei familiari rispetto agli altri fattori di produzione.
L’impresa familiare è stata introdotta come tutela per i familiari dell’imprenditore che, in mancanza di
diverso inquadramento (es. contratto lavoro subordinato), prestino in modo continuo la loro attività lavorativa.
In questo caso la legge prevede che a questi familiari siano riconosciuti una serie di diritti come il
mantenimento secondo la condizione patrimoniale, la partecipare in proporzione all’attività prestata agli utili
e alle decisioni riguardo l’utilizzo degli utili.
Molto frequente è il ricorso all’impresa familiare per ragioni di convenienza fiscale: l’impresa familiare è
un’impresa individuale non collettiva. I familiari possono vantare diritti nei confronti del titolare dell’impresa,
ma non ne diventano soci.

3 LA NATURA DEL SOGGETTO IMPRENDITORE PUBBLICO/PRIVATO

3.1 IMPRESA PUBBLICA

Ci sono imprese formalmente pubbliche e sostanzialmente pubbliche: nel secondo caso sono imprese
private a partecipazione statale prevalente (es. Trenitalia).
Nel caso dell'impresa formalmente pubblica ci sono due configurazioni diverse:
• Impresa organo: esercitata direttamente dallo Stato o ente pubblico territoriale tramite una specifica
organizzazione dotata di autonomia gestionale, ma priva di distinta personalità giuridica (aziende
municipalizzate per gas, acqua..)
• Ente pubblico economico: impresa svolta da un ente ad hoc, munito di personalità giuridica, che
ha come scopo esclusivo o prevalente l'esercizio della specifica attività economica.

4. (SEGUE): INDIVIDUALE/COLLETTIVO

Se il soggetto a cui è imputata l'attività è singolo (individuale), valgono le disposizioni precedentemente dette
cioè le distinzioni più rilevanti sono a riguardo del tipo di attività esercitata e sulle sue dimensioni.
Diverso invece è il discorso quando si parla di imprenditore collettivo. Non è corretto dire imprenditore
collettivo=imprenditore persona giuridica perché infatti vi sono imprenditori collettivi che non sono persone
giuridiche (es. società di persone) e imprenditori persone giuridiche che non consistono in gruppi organizzati
di soggetti (fondazioni, società di capitali unipersonali…)

4.1 LE SOCIETA’

Le società sono le più importanti ipotesi di imprenditore collettivo (anche se imprenditore collettivo non vuol
dire società). Fondamentale è la distinzione tra società che possono svolgere solo attività non commerciale
(società semplice) e quelle che possono svolgere ogni altro tipo di attività, commerciale e no (tutte le altre,
dette appunto “società commerciali”, a prescindere dal tipo di attività: anche una S.p.A. agricola è definita
commerciale).
La rilevanza della categoria “società commerciale” consiste nella sua assoggettabilità allo statuto
dell'imprenditore commerciale (sempre che non si tratti di piccola impresa, e in ogni caso non si applicano le
disposizioni fallimentari): la forma tipicamente commerciale dell'organizzazione societaria prevale
sull'oggetto dell'impresa.

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5 LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

5.1 PUBBLICITA’ LEGALE

Già dal 1942 si prevedeva l'esistenza di un registro delle imprese, forma di pubblicità legale cui dovevano
essere sottoposti atti e fatti relativi a imprese, per renderli conoscibili e opponibili a terzi, obbligati erano gli
imprenditori commerciali non piccoli e le società commerciali. Registro rimodernato negli anni ’90.

5.1.1 SOGGETTI OBBLIGATI

Devono iscriversi nel registro delle imprese non più solo gli imprenditori commerciali non piccoli e le società
commerciali, MA tutti gli imprenditori indipendentemente dalla natura dell’attività esercitata e dalle
dimensioni, con l’ECCEZIONE delle imprese organo, che non esercitino in via esclusiva o principale l’attività
di impresa. Devono iscriversi anche le società tra professionisti e le società tra avvocati.
Le società iscritte nel registro delle imprese devono indicare negli atti e nella corrispondenza la sede della
società, l'ufficio del registro presso il quale è iscritta, il numero di iscrizione, nonché se la singola società è in
liquidazione. Le società di capitali devono indicare anche il capitale versato ed esistente sulla base dell'ultimo
bilancio, mentre le S.p.A. e le s.r.l. devono inoltre indicare se costituite da un unico socio.

5.1.2 ATTI E FATTI DA ISCRIVERE

I dati da iscrivere sono dettagliatamente indicati dal codice e da leggi speciali in relazione ai diversi soggetti
obbligati. Sono soggetti all’iscrizione tutti gli elementi identificativi di imprenditore e impresa, necessari per
garantire sia all'imprenditore sia ai terzi che con lui vengono in contatto sicurezza nello svolgimento degli
affari. Vale per l’iscrizione il principio della tassatività: possono e devono essere iscritti solo atti e fatti la cui
iscrizione sia prevista dalla legge. La violazione delle norme in tema di iscrizione è punita con sanzioni
amministrative.

5.1.3 MODALITA’ DI TENUTA DEL REGISTRO

Il registro è tenuto su base provinciale dalle camere di commercio. L'ufficio del registro delle imprese è retto
da un conservatore e la sua attività è soggetta a vigilanza di un giudice delegato (giudice del registro). Il
registro è diviso in:
• Una sezione ordinaria nella quale devono iscriversi i soggetti che erano tenuti secondo l’originaria
previsione del cc: imprenditori commerciali non piccoli, le società commerciali, consorzi con attività
esterna, gruppi europei di interesse economico, enti pubblici economici, società estere con sede in
Italia.
• In tre sezioni speciali: nella prima si iscrivono piccoli imprenditori commerciali, imprenditori agricoli,
società semplici, artigiani. Nella seconda le società tra avvocati. Nella terza le società e gli enti che
esercitano attività di direzione e coordinamento.
Prima di effettuare l’iscrizione, l’ufficio procede con un controllo di regolarità formale per verificare se l’atto
o fatto rientri tra quelli previsti per l’iscrizione e che la documentazione sia regolare. La dottrina prevalente
nega che il conservatore abbia il potere di verifica della validità degli atti.

5.1.4 EFFETTI DELLA PUBBLICITA’

Le iscrizioni nel registro hanno efficacia dichiarativa. Il fatto iscritto è opponibile a terzi anche se essi non
ne sono venuti a conoscenza (l'ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione non può essere
opposta dai terzi dal momento in cui l'iscrizione è avvenuta). In poche parole: l’imprenditore può opporre
ai terzi solo atti e fatti che abbia regolarmente iscritto oppure dei quali riesca a dimostrare che il terzo
era comunque a conoscenza. Per le s.p.a. il principio dell’opponibilità assoluta ai terzi non opera subito dal
momento dell’iscrizione ma solamente decorsi 15gg.
Il principio dell’efficacia dichiarativa subisce delle deroghe, in relazione alle caratteristiche del soggetto o
dell'atto o fatto iscritto:
• i soggetti: per gli imprenditori tenuti a iscrizione nella sezione speciale, la pubblicità è solo di notizia.
Per l'imprenditore agricolo l'iscrizione pur avvenendo nella sezione speciale ha valore dichiarativo.
• gli atti: vi sono ipotesi in cui la legge assegna dei valori diversi da quelli dichiarativi:
- per l'atto costitutivo di una società di capitali, l'iscrizione ha effetto costitutivo;
- in certi casi l'iscrizione è presupposto per l'applicazione di una certa disciplina,

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 - in altri casi l'iscrizione di un atto nel registro non è opponibile al terzo di buona fede o l'effetto
dichiarativo si realizza solo se chi ha iscritto è in buona fede.

5.2 SCRITTURE CONTABILI

La tenuta di un'ordinaria contabilità è presupposto intrinseco di qualsiasi attività economica.

Nella vita dell’impresa la contabilità rimane riservata, salvo controlli periodici da parte di un operatore esterno.
In caso di dissesto dell’impresa, essa permette di risalire alle cause che hanno portato alla crisi. La mancata
o disordinata tenuta delle scritture contabili è di rilevanza penale e severamente punita.
Soggetti obbligati: solo chi è tenuto all'iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese, e per
gli enti pubblici territoriali in relazione alle imprese organo esercitate. In altri settori dell'ordinamento anche le
piccole imprese e quelle agricole devono tenerle, così come i liberi professionisti.

5.2.2 SCRITTURE CONTABILI ASSOLUTAMENTE E RELATIVAMENTE OBBLIGATORIE

Assolutamente obbligatorie: obbligatoriamente qualsiasi imprenditore commerciale non piccolo e qualsiasi

società commerciale devono tenere il libro giornale, il libro degli inventari e qualsiasi altra scrittura contabile
richiesta.
Il libro giornale indica in ordine cronologico tutte le operazioni attive e passive relative all'impresa: ha un
carattere analitico e va aggiornato tempestivamente, anche se non quotidianamente. Come se fosse un film
della situazione aziendale.
Il libro degli inventari invece raccoglie gli inventari redatti all'inizio dell'impresa e alla chiusura di ogni
esercizio annuale. L'inventario consiste nell'indicazione e valutazione delle attività e delle passività
dell'imprenditore. Se si tratta di imprenditore individuale anche di quelle estranee all'azienda giacché
risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri. L'inventario si chiude col bilancio, che è conto dei profitti e
delle perdite, dal quale devono risultare con evidenza e verità gli utili conseguiti e le perdite subite. Non è
prevista di regola nessuna forma di pubblicità del bilancio. Fanno eccezione i bilanci delle società di capitali
che sono soggette al deposito presso il registro delle imprese.

Relativamente obbligatorie: sono altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni
dell’impresa come per es. libro mastro e libro cassa. Inoltre dovranno essere tenuti anche i libri contabili
richiesti da leggi tributarie, leggi speciali di settore ecc.

5.2.3 MODALITA’ DI TENUTA

I libri contabili prima di essere messi in uso devono essere numerati progressivamente in ogni pagina. È
consentita la formazione e la tenuta delle scritture contabili con modalità informatiche, in questo caso devono
essere consultabili in ogni momento. Ogni tre mesi devono essere apposte la marcatura temporale e la firma
digitale dell'imprenditore o di altro soggetto delegato. Le scritture devono essere tenute secondo le norme
dell’ordinata contabilità. Devono essere conservate per 10 anni.

5.2.4 EFFICACIA PROBATORIA DELLE SCRITTURE CONTABILI

Le scritture contabili sono utilizzate in giudizio come prova sia a favore che contro l'imprenditore che le
ha tenute.
Contro l'imprenditore fanno sempre prova, anche se non regolarmente tenute, peraltro, chi vuole utilizzarle
a proprio favore non può scinderne il contenuto (ad esempio riferendo una sola pagina del libro giornale). Il
giudice può disporre solo l'esibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne
le registrazioni concernenti la controversia.
Solo in tre occasioni possono essere disposte per l'intero le scritture contabili:
- nelle controversie relative allo scioglimento della società
- alla comunione dei beni
- successione mortis causa
A favore dell'imprenditore le sue scritture contabili fanno prova (non piena ma lasciata all'apprezzamento del
giudice) solo quando ricorrono questi presupposti: che siano regolarmente tenute, che sia una lite con un
altro imprenditore, che la controversia concerna rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa. Una sanzione
indiretta è prevista dal legislatore per la mancata o non corretta tenuta delle scritture contabili.

5.3 RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

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Insieme di regole che hanno per scopo diretto la tutela di chi compie affari con ausiliari (rappresentanti) di un
imprenditore, oltre che di facilitare lo sviluppo degli affari per le imprese.
Le figure ausiliarie dell'imprenditore sono tre (institore, procuratore, commesso), in ordine gerarchico. Tutte
hanno un potere di rappresentanza commisurato alla posizione nell'impresa. L'imprenditore limita i poteri con
uno specifico atto, la procura, che ha un valore opposto a quella del diritto comune: non dota il
rappresentante di poteri, ma li limita.

5.3.1 INSTITORE

È colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale, oppure di una sede secondaria o
di un ramo particolare di questa. Non ha altri superiori se non lo stesso imprenditore (direttore generale).
Possono esservi più institori e, salvo che non sia diversamente stabilito nella procura, essi possono agire
disgiuntamente. Ha rappresentanza generale, si estendi a tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa.
L'unico limite legale è il divieto di alienare o ipotecare beni immobili del preponente, se non esplicitamente
autorizzato. Altre limitazioni, dato che l’institore è nominato per gestire l’azienda, sono quegli atti di
disposizione dell’azienda (vendita, affitto) e di modificazione strutturale (es. cambio attività svolta). Ogni altra
limitazione è possibile per procura ed è opponibile ai terzi se iscritta.
L'institore può stare in giudizio a nome del preponente dato che ha gli stessi obblighi dell'imprenditore per
quanto concerne la tenuta della contabilità e le responsabilità penali in caso di fallimento.
Se non spende il nome dell'imprenditore esso è obbligato personalmente verso il terzo, ma il terzo può agire
anche contro il preponente per atti compiuti dall'institore che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa. In tal
caso le obbligazioni derivanti dall'atto rispondono a due soggetti: l'institore in base al criterio della spedita
del nome, l'imprenditore in base a quello della pertinenza dell'atto.

5.3.2 PROCURATORE

Sono quei soggetti che in base ad un rapporto continuativo (non necessariamente lavoro subordinato) con
l’imprenditore possono compiere atti pertinenti all’impresa pur non essendo preposti a farlo. Si tratta di
funzionari muniti di poteri decisionali autonomi con poteri rappresentativi minori rispetto all’institore. Essi
hanno potere di rappresentanza per tutte le mansioni a loro assegnate tranne che per procura l’imprenditore
lo voglia limitare. Per essere opponibile a terzi, la procura deve essere iscritta nel registro delle imprese.

5.3.3 COMMESSO

Corrisponde ai collaboratori meramente esecutivi dell'imprenditore. I poteri di rappresentanza ex lege

riguardano il compimento degli atti e delle operazioni che ordinariamente sono incaricati a fare. Non possono
esigere il prezzo delle merci che non consegnino, concedere dilazioni o sconti inusuali, derogare alle
condizioni generali di contratto d'impresa.
Possono ricevere dichiarazioni e reclami, chiedere provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore,
nonché esigere il prezzo delle merci vendute.
Non essendo previsto un sistema di pubblicità per la limitazione dei poteri dei commessi, l’opponibilità a terzi
dipende dalla circostanza che la limitazione sia stata portata a loro conoscenza con mezzi idonei.

LEZIONE 4: L’AZIENDA, I SEGNI DISTINTIVI E LA PROPRIETA’ INTELLETTUALE

1 AZIENDA

1.1 NOZIONE DI AZIENDA

l’azienda è definita dall’art 2555 come: “complesso i beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio
dell'impresa”. L’articolo stesso valorizza come elemento qualificante dell'azienda la destinazione dei beni
all'esercizio dell'impresa. Non ha influenza se l'imprenditore ne sia proprietario o ne disponga in forza di altro
diritto.
Può anche esistere un'azienda dove nessuno dei beni appartenga a titolo di proprietà o altro diritto reale,
all'imprenditore. La nozione di bene include anche i contratti che l'imprenditore ha stipulato per l'esercizio
dell'impresa e le situazioni oggettive che ne derivano, non solo i beni mobili, immobili e quelli cd immateriali.
Non è incluso però l’avviamento, cioè il valore aggiunto dell’azienda rispetto alla somma dei singoli beni
aziendali che consiste nella capacità di attrarre la clientela e generare reddito, il che è conseguenza

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dell'organizzazione dei fattori della produzione (avviamento oggettivo) e dell'efficienza dell'imprenditore nella
gestione dell'impresa (avviamento soggettivo).
Questo rappresenta una qualità dell'azienda.

1.2 CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA: PRINCIPI GENERALI E FORMA

Il nucleo centrale delle norme riguardo la circolazione dell’azienda fanno riferimento alla sua vendita. Alla
base dell’azienda vi è lo scopo di non disperdere il valore dell’organizzazione dei fattori di produzione in caso
di circolazione. Ai fini della circolazione quindi, la nozione di azienda non si identifica più come complesso di
beni organizzato dall’imprenditore, ma come nucleo di attività la cui organizzazione è essenziale per
l’esercizio dell’azienda. Ciò si riflette immediatamente nella circostanza che il concetto di azienda consente
di trasferire contestualmente tutti i beni e i rapporti che dell’azienda fanno parte senza specificarli in dettaglio.
Ciò consente anche di identificare il “ramo d’azienda” come quel complesso di beni che pur facendo parte
di un insieme più vasto, può dar luogo a un’azienda autonoma.
In poche parole è una parte dell’azienda funzionalmente autonoma, identificata come tale dal cedente e dal
cessionario al momento del trasferimento.
Per evitare fenomeni elusivi o comunque problematici riguardo la circolazione dell’azienda, il legislatore ha
dettato particolari norme particolari:
- patti di famiglia: si permette all'imprenditore di disporre in vita dell'azienda in favore di uno o più
discendenti al fine di evitare la dispersione del patrimonio aziendale al momento della successione.
I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o godimento dell'azienda hanno obblighi
formali: i contratti devono essere stipulati in forma pubblica o per scrittura privata autenticata e iscritti a
cura del notaio, nel registro delle imprese.

1.3 DIVIETO DI CONCORRENZA A CARICO DELL’ALIENANTE

È vietato all’alienante di un’azienda per un periodo di 5 anni dal trasferimento, l’inizio di una nuova impresa
che sia idonea a sottrarre la clientela dell’azienda ceduta.
La regola si applica anche:
- aziende agricole con riferimento alle imprese agricole
- al nudo proprietario e al locatore in caso di usufrutto e affitto di azienda

La tutela dell’acquirente per la conservazione del valore di avviamento da lui pagato va bilanciata rispetto alla
privazione della libertà dell’alienante di poter avviare una nuova attività che possa ledere gli interessi
dell’acquirente.
È arduo stabilire quando si abbia la violazione del divieto, l’unico criterio obiettivo per valutare resta quello
della verifica concreta. Tutt’altro che infrequenti sono i tentativi dell’alienante di sottrarsi all’obbligo di non
concorrenza.

1.4 SUCCESSIONE NEI CONTRATTI RELATIVI ALL’AZIENDA

L'azienda ha una rete di contatti tramite i quali fornisce ed acquisisce beni e servizi. La disciplina del
trasferimento dell'azienda deve tenere conto dell'esigenza di preservare la continuità dei rapporti negoziali
tramite i quali si manifesta l'attività d'impresa.
Tale esigenza viene perseguita tramite una disciplina di deroga rispetto alla normale cessione del contratto
che richiede il consenso anche del contraente ceduto.
Il sistema normativo per il trasferimento d'azienda si articola in questo modo:

- Salvo patto contrario, l'acquirente non subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'impresa che
abbiano carattere personale (contratti fiduciari). Se il contratto ha natura personale, il suo passaggio
all'acquirente richiede l'espressa previsione nel contratto di trasferimento dell’azienda e il successivo
consenso del terzo contraente ceduto. Tale normativa è inderogabile dalle parti.
- I contratti non personali passano all'acquirente senza bisogno di apposita pattuizione e senza
bisogno di assenso del terzo contraente. Il terzo contraente però può recedere entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa. Il recesso provoca l'estinzione del contratto
e non la sua permanenza in capo all'alienante che però risponde per l'eventuale risarcimento del
danno

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 - Alcuni contratti hanno una disciplina specifica: il lavoro subordinato, la prosecuzione nel rapporto
di locazione di immobili aziendali, in cui viene prevista la continuità del rapporto salvo casi
specificati dalla legge.
- Si applica invece la disciplina relativa ai crediti e ai debiti inerenti all'azienda quando dal contratto
residuino solo posizioni soggettive creditorie o debitorie.

1.5 SUCCESSIONE NEI CREDITI

L'acquirente subentra nei crediti come effetto del trasferimento d'azienda. La cessione ha effetto nei
confronti dei terzi dal momento in cui il trasferimento dell’azienda è iscritto nel registro delle imprese. Ciò
dovrebbe comportare che effettuata l'iscrizione il pagamento del debitore all'alienante non sia da considerarsi
liberatorio e che l'acquirente possa legittimamente agire contro il debitore.
È stata posta una rilevante deroga: il pagamento SE effettuato in buona fede dal debitore all'alienate è
liberatorio anche se compiuto dopo l'iscrizione.

1.6 SUCCESSIONE NEI DEBITI

La norma non si occupa del problema del passaggio della posizione debitoria nei rapporti interni fra
alienante e acquirente: si tratta di profilo liberamente disponibile fra le parti che, salvi i diritti che la legge
assicura ai creditori, sono liberi di far passare o meno i debiti in capo all'acquirente. Nel caso in cui il contratto
non preveda nulla, la giurisprudenza adotta il principio del passaggio automatico (come per i crediti) ma la
dottrina non è concorde.
Il legislatore si occupa della responsabilità verso i creditori al fine di evitare che la vicenda circolatoria possa
dar luogo a fenomeni elusivi: la liberazione dell'alienante dai debiti aziendali presuppone l'espressa
dichiarazione in tal senso da parte di ogni singolo creditore. Inoltre una maggior tutela è prevista dall'accollo
ex lege a carico dell'acquirente di azienda commerciale per tutti i debiti che risultino dalle scritture contabili
obbligatorie. La responsabilità dell'acquirente è in solido con quella dell'alienante.

1.7 USUFRUTTO E AFFITTO DI AZIENDA

Usufruttuario e affittuario devono esercitare l'azienda sotto la ditta che la contraddistingue.

La gestione d'azienda dev'essere svolta in modo da non modificarne la destinazione e preservarne l'efficienza
e le normali dotazioni di scorte.
Al termine del rapporto la differenza fra le consistenze d'inventario viene regolata in denaro mentre i contatti
passati all'usufruttuario o all'affittuario tornano in capo al nudo proprietario o al locatore. All’affitto di azienda
non si applicano le regole sulla locazione di immobili destinati ad uso commerciale.

2. PROPRIETA’ INDUSTRIALE: DISPOSIZIONI GENERALI

L'espressione proprietà industriale comprende: marchi e segni distintivi, indicazioni geografiche e le

denominazioni d'origine, i disegni e i modelli, le invenzioni, i modelli, le informazioni aziendali riservate ecc.
La protezione concessa a tali diritti è quella predisposta per il diritto della proprietà, con la differenza che
però questi beni sono immateriali.
Nell'ambito della proprietà industriale si divide tra:
- diritti titolati: si acquistano mediante brevettazione o registrazione
- diritti non titolati: si acquistano quando ricorrono i presupposti di legge di volta in volta indicati.

2.2 I MARCHI

Il marchio insieme alla ditta e all’insegna è il segno distintivo che identifica l’imprenditore e la sua azienda e
serve a distinguere i suoi prodotti e servizi da quelli dei concorrenti. Tali segni rivestono un ruolo molto
importante di attrarre e conservare clientela e sono soggetti a cospicui investimenti, specie di tipo
pubblicitario.

2.2.2 CARATTERISTICHE E REQUISITI DI VALIDITA’ DEL MARCHIO

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La tutela del marchio si fonda sull'uso esclusivo in favore del soggetto che lo abbia registrato o che lo abbia
utilizzato in via di fatto senza registrarlo (seppure in maniera minore).
I marchi si possono distinguere in generali (Piaggio) e specifici (Vespa). Esistono inoltre marchi di fabbrica
(Audi) e di commercio (il concessionario).
Il marchio può essere qualsiasi segno suscettibile di essere rappresentato graficamente e atto a distinguere
i prodotti o servizi di un'impresa da quelli di altre imprese.
Inoltre il marchio deve essere:
- Lecito: non contenere segni contrari alla legge, all'ordine pubblico, al buon costume, o lesivi di diritti
altrui
- Vero: non deve contenere segni idonei a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza
geografica, sulla natura o sulla qualità del prodotto o del servizio. Quello che la legge richiede è che
non evochi qualità del prodotto volte ad ingannare il pubblico.
- Originale: deve avere capacità distintiva del prodotto rispetto a quelli del medesimo genere.
Comunque si distingue tra marchi forti (significativamente distintivi, marchi di pura invenzione) e
deboli (il segno o il nome rimanda a parole d'uso comune)
- Nuovo: non deve essere confondibile con marchi di altre aziende precedentemente registrati e
neppure con un segno adottato da altre aziende.

Un'importante distinzione deve farsi fra marchi cosiddetti ordinari e marchi cosiddetti celebri (Ferrari,
Armani). Per i primi la novità manca solo se sussiste il rischio di confusione per il fatto che il marchio è identico
o simile a segni già noti; per i secondi invece, senza alcun limite di affinità di prodotto o servizio, è sufficiente
che si tragga “indebitamente vantaggio del carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore” (es.
difetta dal requisito della novità il marchio delle auto da corsa Ferrari utilizzato da un produttore di orologi).

2.2.3 REGISTRAZIONE E USO DEL MARCHIO: EFFETTI

Il marchio che presenta i requisiti richiesti si registra presso l'UIBM. Chi in buona fede registra acquisisce il
diritto esclusivo all'uso del marchio su tutto il territorio nazionale. Sul presupposto dell'avvenuta
registrazione del marchio in ambito nazionale si può ottenere anche la registrazione internazionale.
Il soggetto a favore del quale è stata fatta la registrazione può impedire a chiunque di porre in commercio o
pubblicizzare prodotti e servizi identici o affini che siano contraddistinti da un marchio identico a quello
registrato. Nel caso invece di prodotti diversi e non confondibili lo stesso marchio può essere utilizzato da
più imprenditori.
Tuttavia se il marchio è celebre o gode di rinomanza, esiste la possibilità di poter vietare ai terzi l'uso di un
marchio simile o identico a prescindere dalla affinità (si tutela soprattutto l'investimento dell'impresa che
opera per far diventare celebre il marchio).
La protezione del titolare del marchio si estende anche contro altri che adottino segni uguali come ditta,
denominazione, insegna o nome a dominio aziendale se si è in presenza di affinità. Il diritto di uso esclusivo
dura 10 anni, rinnovabili illimitatamente. Per chi usa il marchio senza registrarlo e per chi lo registra solo
come preuso, esiste una tutela più attenuata.

2.2.4 LA PERDITA DELLA TUTELA DEL MARCHIO

La perdita della tutela del marchio può avvenire:

- dichiarazione di nullità per difetto iniziale dei requisiti essenziali
- volgarizzazione: se il marchio diventa così diffuso da indicare nel linguaggio comune il prodotto
designato (“biro”), solo se deriva da attività o inerzia del titolare: se si difende il marchio contro la
volgarizzazione, si conserva la tutela
- Sopravvenuta ingannevolezza o illiceità del marchio
- Mancato uso del marchio nei cinque anni dalla registrazione ovvero per cinque anni salvo legittimato
motivo. Deroga a questa regola per i cd marchi protettivi, quelli simili a un marchio e registrati da un
imprenditore come vincolo per gli altri imprenditori: questi non perdono d'uso.

2.2.5 CIRCOLAZIONE DEL MARCHIO

Per quanto riguarda la circolazione del marchio, esso è liberamente trasferibile a terzi tramite cessione o
licenza di marchio che attribuisce al licenziatario il diritto d'utilizzo per un certo periodo di tempo. Ogni
marchio può essere ceduto separatamente dall'azienda o dal ramo dove il prodotto era realizzato. Dell’antico

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collegamento tra marchio e azienda rimane solamente la regola secondo cui, salvo prova contraria, si
presume che insieme al marchio sia stata trasferita anche l’azienda.
È stata recentemente resa anche più flessibile l’utilizzazione della licenza di marchio (ad es. nel franchising
e merchandising): la licenza può essere parziale o totale (per tutti i prodotti o per solo una parte), oltre che
esclusiva o non esclusiva. In caso di licenza non esclusiva, a pena la decadenza del marchio, la licenza
deve essere strutturata in modo tale che non ne derivi inganno nei caratteri dei prodotti o servizi a tutela degli
stessi consumatori.

2.3 LA DITTA E L’INSEGNA

Non ci sono regole specifiche per i segni distintivi diversi dal marchio registrato: i vari articoli enunciano che
essi sono protetti e che si considerano nella disciplina del marchio registrato sulla base del principio
dell'unitarietà dei segni distintivi.
Ci sono alcune norme specifiche nel codice civile:
- Ditta: è il nome con cui si indica l'attività di ciascun imprenditore, che può coincidere col marchio
generale dell’impresa. Essa si distingue in ditta originaria, che è quella prescelta dall'imprenditore
per il suo diretto utilizzo, e ditta derivata, che è quella che passa all'imprenditore in occasione di un
trasferimento d'azienda. In conformità al principio di verità, è richiesto che in quella originaria sia
presente il cognome o la sigla dell'imprenditore cedente, ma questo principio non può valere per la
ditta derivata, alla quale l'imprenditore acquirente non è tenuto ad aggiungere il proprio cognome o
la propria sigla: le ragioni della tutela dell'avviamento prevalgono su quelle di verità.
La ditta deve obbedire al principio di novità: quando una ditta è uguale o simile a quella usata da
un altro imprenditore e può creare confusione, deve essere integrata o modificata con indicazioni
idonee a differenziarla. Si usa il criterio cronologico dell’iscrizione per risolvere le controversie.
- Insegna: è il segno distintivo dei locali in cui si svolge l'attività di impresa. Vi è estesa la disciplina
della ditta, e chi per primo abbia utilizzato un’insegna ha il diritto di impedire ad un suo concorrente
di usarne una uguale o confondibile.
- Nomi a dominio sono l'indirizzo internet, ma anche un segno distintivo suscettibile di attirare il
pubblico. Non è ancora stata dettata una disciplina specifica

2.4 INDICAZIONI GEOGRAFICHE E DENOMINAZIONI DI ORIGINE

Le indicazioni geografiche e le denominazioni di origine di un prodotto sono protette. Esse identificano un

luogo quando vengono adottate per designare un prodotto che ne è originario o la cui qualità, reputazione o
caratteristiche siano dovute essenzialmente all'ambiente geografico d'origine. La protezione consiste nel
divieto dell'uso di tali indicazioni e denominazioni qualora possa essere idoneo a ingannare il pubblico sulla
provenienza dei prodotti ovvero sulla loro qualità o qualora comporti un indebito sfruttamento della
reputazione della denominazione protetta.

2.6 INVENZIONI

Il brevetto per le invenzioni consiste nella concessione di un diritto di monopolio temporaneo ventennale
in favore di chi abbia inventato un prodotto o un procedimento concorrendo al progresso tecnologico
dell'intera comunità. Attraverso il brevetto si garantisce una tutela dall'utilizzo altrui (cd privativa in modo
tale da incentivare le imprese a sostenere onerosi costi di investimento per la ricerca e sviluppo e di poter
appropriarsi dei relativi vantaggi economici) limitata nel tempo e subordinata alla pubblicità del prodotto o al
procedimento, in modo tale che all'esaurimento del brevetto ogni interessato sia teoricamente in condizione
di poterlo replicare.
Esistono una serie di trattati e convenzioni volti ad agevolare il riconoscimento internazionale dei brevetti
rilasciati nei singoli paesi.

2.6.2 OGGETTO DEL BREVETTO E REQUISITI DI BREVETTABILITA’

L'oggetto del brevetto sono le invenzioni nuove che implicano un'attività inventiva e sono atte ad avere
un'applicazione industriale. L'art 45 cpi elenca tutto ciò che non è brevettabile come: metodi per il trattamento
chirurgico terapeutico, per la diagnosi, teorie scientifiche ecc.
Le problematiche sorgono sulla brevettabilità delle biotecnologie:
- esse sono brevettabili se nuove, originali e suscettibili di applicazione industriale
- esclusioni di brevettabilità si dividono in3 categorie:

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 1) divieto di brevettare il corpo umano o la mera scoperta di una parte di esso;
2)esclusione di ogni invenzione in cui il suo sfruttamento commerciale sia contrario alla dignità
umana, all'ordine pubblico, e al buon costume
3) esclusione della semplice sequenza di DNA.

I requisiti legali per la brevettabilità sono:

- L’industrialità: l'attitudine dell'invenzione ad avere un'applicazione industriale
- La novità: un’invenzione che prima della data di deposito del brevetto non sia già accessibile al
pubblico
- L'originalità: l'invenzione deve rappresentare un significativo progresso tecnico
- La liceità: oltre i limiti sopra descritti, esiste anche un divieto per farmaci nocivi alla salute.

2.6.3 IL BREVETTO E I SUOI EFFETTI

Il brevetto concede il monopolio temporaneo nello sfruttamento economico del prodotto o del suo
procedimento. Esso appartiene all'inventore o al datore di lavoro di questi, in questo caso all'inventore spetta
il diritto ad esserne riconosciuto autore, inoltre gli spetta anche un equo premio, qualora il contratto non
preveda una specifica retribuzione dell'attività.
La domanda di brevetto può riguardare una sola invenzione per volta, dev'essere specifica e contenere
un’accurata descrizione. Inoltre devono essere contenute le rivendicazioni, in cui sia indicato,
specificamente, ciò che debba formare oggetto del brevetto. In sostanza il brevetto non viene richiesto
solamente per il prodotto in sé, ma anche per la funzione che l’inventore vuole riservare per sé stesso in
esclusiva.

Effetto del brevetto è la concessione al suo titolare del diritto di utilizzare economicamente l'invenzione in
via esclusiva, anche tramite la messa in commercio; la durata è ventennale non rinnovabile, e si considera
partire dalla data di deposito della domanda.
Come il marchio anche il brevetto è trasferibile con o senza l'azienda anche mortis causa, e di frequente è
oggetto di cd licenza di brevetto con la quale si conferisce a un terzo con o senza esclusiva, il diritto di
utilizzarla.
In certe ipotesi la licenza d'uso senza esclusiva è prevista come obbligatoria per legge (mancata o
insufficiente attuazione dell'invenzione per un triennio; in casso del brevetto dipendente, quando la licenza
è necessaria per una nuova invenzione che rappresenti un importante progresso tecnico di considerevole
rilevanza economica). Il brevetto si estingue per dichiarazione di nullità, per decadenza in caso di mancata
o insufficiente attuazione per un biennio oltre la concessione della licenza obbligatoriamente di mancato
pagamento dei diritti oppure per rinuncia del titolare.

2.7 INFORMAZIONI SEGRETE (KNOW HOW)

Non raramente accade che l’imprenditore scelga di non brevettare un determinato processo o invenzione per
poterne godere potenzialmente in modo perpetuo, e non di perdere l’esclusività dopo 20 anni. Un esempio
di processo mantenuto segreto è la coca cola. Ovvio è che, anche se l’invenzione venisse divulgata, nessun
altro potrebbe divulgarla per mancanza del principio della novità. A questo tipo di tutela se ne aggiunge anche
un’altra che consiste nel diritto di vietare a terzi di acquisire, divulgare o utilizzare in modo abusivo
informazioni aziendali segrete.
Il divieto non opera nel caso in cui un individuo acquisisca questo tipo di informazioni in maniera individuale.

3. DIRITTO D’AUTORE

Il diritto d'autore: la protezione legale per le opere di ingegno di carattere creativo che appartengono alla
letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il
modo o la forma di espressione mira ad assicurare all'autore non solo il diritto morale alla paternità dell'opera,
e dunque alle forme della sua utilizzazione, ma anche al diritto esclusivo al suo sfruttamento economico.
Le condizioni per l'accesso alla tutela si riassumono nel carattere creativo, derivano dalla mera creazione
della stessa, senza che la registrazione pure prevista presso la SIAE abbia valore costitutivo. Sotto il profilo
patrimoniale, l'autore ha diritto esclusivo di utilizzare l'opera in ogni forma e modo, originale e derivato. Il
diritto d'autore ha, per i profili economici, una durata di 70 anni dopo la morte dell'autore.

LEZIONE 5: LA CONCORRENZA FRA IMPRESE

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1. TUTELA DELLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA

Il principio della libertà di iniziativa economica privata e la libera concorrenza è il sogno dell'economia liberale,
oltre che la totale assenza di barriere all'entrata nel mercato. Le regole a tutela della libera concorrenza sono
dunque volte a proteggere la libertà di iniziativa economica; ad evitare che i vantaggi da essa derivanti alla
collettività e ai consumatori vengano posti nel nulla dalla naturale tendenza al monopolio o alla collusione tra
operatori.

1.1 LE FONTI DELLA NORMATIVA ANTITRUST

Quando si parla di legislazione a tutela della libera concorrenza si fa subito riferimento al Trattato CE che è
stato per lungo tempo l’unica legislazione antitrust applicabile in Italia. Solamente nel 1990 è stata introdotta
una normativa nazionale a tutela della concorrenza e del mercato comparabile con quelle già esistenti negli
altri Paesi. L’ambito di utilizzo di questa normativa però è molto limitato, perché valido solamente all’interno
dei confini, perché quando la concorrenza tocca il mercato europeo si applica la disciplina comunitaria.
È sempre più frequente, data la globalizzazione dei mercati, incorrere in conflitti di valutazione, causati dalla
differenza degli ordinamenti tra gli stati.

1.2 IL CONTROLLO SUI COMPORTAMENTI LESIVI DELLA CONCORRENZA

Sono state delineate 3 fattispecie anticoncorrenziali:

- intese restrittive della libertà di concorrenza
- abuso di posizione dominante
- operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza

All'indagine, al controllo e alla repressione è preposta un'autorità indipendente, l'Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (AGCM). In ambito comunitario esiste una commissione europea con lo stesso
scopo.
Ai provvedimenti del AGCM è ammesso il ricorso presso il TAR. I limiti della sindacabilità delle decisioni
rappresentano un tema delicato: se si ritenesse che il TAR possa sostituire la propria valutazione tecnica a
quella dell'AGCM cadrebbe il ruolo dell'AGCM.
Di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria le azioni rivolte a far dichiarare la nullità degli atti
anticoncorrenziali, a conseguire il risarcimento del danno e a ottenere i relativi provvedimenti d'urgenza.
Alcune imprese sottoposte a speciali forme di vigilanza (settore bancario, assicurativo)

1.3 INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA

Per intesa si fa riferimento a degli accordi concordati tra imprese o a delle deliberazioni, vietando quelle
che abbiano per oggetto o per effetto di impedire o falsare la concorrenza nel mercato. In entrambi i trattati,
sia quello europeo che quello nazionale la definizione è la stessa, con la differenza che in uno si parla di
mercati nazionali e nell’altro di stati membri. Particolare rilievo si dà alle pratiche concordate delle imprese
che uniformano il loro comportamento sul mercato come variazioni di prezzi simultanei ecc, ma serve che
ci siano elementi di fatto che qualifichino il tutto come una scelta consapevole per poterla definire come
intesa.
Sia norma italiana che comunitaria contengono un elenco di carattere esemplificativo e non tassativo di intese
anticoncorrenziali. Le ipotesi tipiche sono:
- fissazione di prezzi di acquisto e/o di vendita
- intese che limitano produzione, investimenti
- intese di ripartizione dei mercati
- intese che danneggiano la parità di trattamento fra i contraenti

Il mercato rilevante è un parametro utile a valutare l'esistenza di una lesione della concorrenza, ma non
esiste una definizione legislativa generale: per quel che concerne il prodotto è simile al concetto di
intercambiabilità o sostituibilità dei prodotti da parte del consumatore in relazione alle loro caratteristiche, al
prezzo e all'impiego. Per quanto riguarda il mercato geografico bisogna riferirsi all'area ove le imprese
agiscono in concorrenza.

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Il divieto può essere oggetto di deroghe se le intese danno luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta
sul mercato, con l'effetto di comportare un sostanziale beneficio per i consumatori.
Nel nostro ordinamento l'AGCM può concedere autorizzazioni in deroga sia per le categorie, sia per singole
intese. Si tratta di autorizzazioni temporanee e revocabili.
In ambito comunitario invece la commissione CE può emettere provvedimenti autorizzativi di ordine
generale, e di tale facoltà si è spesso avvalsa.
Dove l'AGCM accerti la violazione del divieto di intese può adottare i provvedimenti necessari per rimuoverne
gli effetti anticoncorrenziali ed emettere sanzioni pecuniarie.

1.4 ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

Sia la normativa nazionale che quella dei paesi membri non definisce illecito il raggiungimento di una
posizione rilevante, ma solamente il suo abuso.
La valutazione della posizione rilevante viene effettuata confrontando la quota di mercato dell’impresa,
calcolata in base al suo fatturato, con quella complessiva del settore.
Sia il legislatore nazionale che quello comunitario indicano delle fattispecie analoghe a quelle previste per
le intese che costituiscono abuso di posizione dominante.
La legge non prevede la possibilità di deroghe da parte dell’AGCM, che conserva la capacità di emettere
sanzioni.
L'abuso da parte di una o più imprese porta a configurare la possibilità della posizione dominante collettiva.
L’AGCM inoltre sanziona l'abuso di dipendenza economica identificato come la situazione in cui un'impresa
è in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa un eccessivo squilibrio di diritti e
obblighi.

1.5 LE CONCENTRAZIONI

Sono vietate le operazioni di concentrazione che comportino la costituzione o il rafforzamento di una

posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la
concorrenza (simile anche il reg. CE).
A differenza delle intese e dell'abuso di posizione dominate in cui l'attività di controllo e repressione dei
comportamenti anticoncorrenziali avviene ex post, il sistema di controllo delle concentrazioni prevede sia in
sede nazionale che comunitaria, un obbligo di comunicazione ex ante delle operazioni di concentrazione
che superino le soglie quantitative indicate (pena sanzioni amministrative pecuniarie).
Esiste una commissione CE per le operazioni di concentrazione che superino determinate soglie. Dopo la
comunicazione l'autorità decide se avviare o no un'istruttoria.
La decisione negativa segna il benestare, quella positiva l'avvio di una fase più approfondita di valutazione
se essa implichi la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante.
Al fine della valutazione ci sono alcuni elementi da tenere in conto, quali le possibilità di scelta di fornitori e
utilizzatori, la posizione sul mercato delle imprese interessate, il loro accesso alle fonti di approvvigionamento
o agli sbocchi di mercato, la struttura del mercato e delle barriere all'ingresso, l'andamento di offerta e
domanda, ecc.
Gli effetti dell'avvio dell'istruttoria sono diversi nelle due discipline: in Italia l'AGCM può sospendere il
compimento dell'operazione pendente l'istruttoria, mentre a livello comunitario la sospensione opera
automaticamente salvo deroghe specifiche.
Al termine del procedimento l'operazione può essere:
• autorizzata
• autorizzata con condizioni idonee a impedire la costituzione o il rafforzamento di una posizione
dominante, cioè subendo delle modifiche
• vietata
L'inosservanza dei provvedimenti dell'AGCM comporta sanzioni amministrative pecuniarie calcolate sul
fatturato delle imprese coinvolte.

Per operazioni di concentrazione la legge indica una serie di fattispecie:

• fusione fra imprese
• acquisizione del controllo dell'insieme o di parti di una o più imprese che conferisca la possibilità di
esercitare un'influenza determinante sulle attività di un’impresa. Controllati non sono solo le parti
ma anche gli organi dell’impresa. Non è considerata acquisizione di controllo l'ipotesi in cui una
banca o un istituto finanziario acquistino partecipazioni al capitale di un'impresa ai soli fini di
collocamento.

16
 • Costituzione di un’impresa comune per es. la costituzione di una joint venture

Il concetto di concentrazione è basato sugli effetti economici dell'operazione. In sostanza si ha

concentrazione quando l'acquisizione totale o parziale di un'impresa prima indipendente comporti un
ampliamento della quota di mercato dell'operatore in questione. Ciò comporta una diminuzione degli
operatori economici indipendenti.

1.6 MONOPOLIO LEGALE E DI FATTO

Il monopolio legale è quello previsto dalla legge (sia pur sempre in misura minore). È possibile che per
esigenze di carattere generale la legge conceda a determinate imprese il monopolio per determinati beni o
servizi. Ovviamente le norme per la tutela della concorrenza e del mercato non si applicano al monopolista
legale.
È pertanto previsto che il monopolista legale abbia l’obbligo di contrarre con chi intenda fruire delle
prestazioni, inoltre deve rispettare il principio della parità di trattamento.
Il monopolio di fatto invece è quel monopolio che si crea da sé, cioè non voluto dalla legge. Ad esso si
applicano le norme di tutela della concorrenza e del mercato.

1.7 PATTO DI NON CONCORRENZA

È possibile che la libera concorrenza subisca delle limitazioni. I requisiti sono:

- Necessità della forma scritta a fini probatori
- Limitazione del patto di concorrenza ad una certa zona o attività
- Durata non superiore ai 5 anni salvo alcune norme speciali che autorizzano durate superiori
A questi princìpi ci sono numerose eccezioni:
- Contratti di somministrazione
- Ai patti di non concorrenza del dipendente o dell’agente per il periodo successivo alla cessazione del
rapporto di lavoro (deve essere adottato per iscritto a pena nullità, deve prevedere un corrispettivo e
non può eccedere i 3 anni).

Nel caso di patti di concorrenza accessori ad un contratto, giurisprudenza e dottrina tendono a non applicare
i requisiti classici, ma si limitano a dire che il patto di non concorrenza può avere al massimo la durata del
contratto.

2 CONCORRENZA SLEALE

L'imprenditore deve tenere dei comportamenti leali e corretti. Alcuni articoli trattano della concorrenza sleale,
con fattispecie tipiche e dettando regole speciali. Ci si chiede se si tutelino gli imprenditori o anche i
consumatori. Le regole di protezione contro gli atti di concorrenza sleale si pongono come integrazione e non
esclusione delle altre forme di tutela più specifiche.

2.1 GLI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE:

2.1.1 LA CONFUSIONE

Compie atti sleali chiunque usi nomi o segni distintivi per produrre confusione con nomi o segni distintivi
legittimamente usati da altri come distintivi della sua attività o dei suoi prodotti.
La norma tutela l'interesse dell'imprenditore a impedire che i suoi concorrenti possano porre in essere atti
che inducano la clientela in errore sul soggetto con il quale entrano in contatto o sui prodotti posti in
commercio. L'imitazione servile del prodotto e l'aspetto del prodotto oggi sono molto importanti. Questa
tutela non può essere invocata quando si tratti di forme funzionali di un prodotto cioè necessarie per
l'utilizzazione dello stesso, o quando tale forma non abbia un'effettiva capacità caratterizzante del prodotto.

DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE DI PREGI ALTRUI

La legge considera atto di concorrenza sleale l’appropriazione dei pregi dei prodotti o dell’impresa di un
concorrente. Le fattispecie solitamente ricondotte a queste ipotesi sono quelle dei messaggi pubblicitari.
Non rientra in questa categoria la pubblicità comparativa dove un imprenditore pone a confronto un suo
prodotto con uno concorrente. Tale forma di pubblicità è lecita se condotta in modo non ingannevole.

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CONTRARIETA’ ALLA CORRETTEZZA PROFESSIONALE

Si sanzionano gli atti non conformi ai principi di correttezza professionale idonei a danneggiare l'azienda
altrui.
Alcuni esempi:
- Storno dei dipendenti e dei collaboratori di un’impresa da parte di un concorrente, quando ciò
avvenga con mesi scorretti e per ledere deliberatamente l'altro imprenditore.
- Dumping: consiste nel praticare prezzi di vendita sotto costo al fine di espellere il concorrente dal
mercato.
- Boicottaggio: consiste nel rifiuto di contrarre con altri imprenditori anche qui al fine di espellerli dal
mercato.
- Pubblicità ingannevole o menzognera
- Violazione di altrui legittime esclusive contrattuali, ove avvenga con modalità scorrette.
- Concorrenza parassitaria: che consiste nello sfruttare a proprio vantaggio gli investimenti che altre
imprese ha compiuto nella programmazione e nelle scelte di mercato, seguendone appunto parassita
mente le mosse.

AZIONI REPRESSIVE DELLA CONCORRENZA SLEALE

Solo gli imprenditori sono legittimati a far valere le speciali norme di tutela contro la concorrenza sleale.
Specularmente solo gli imprenditori possono essere soggetti passivi di tali azioni. Quando l’atto di non
concorrenza viene effettuato da un non imprenditore verrà applicato l’illecito civile.
Gli strumenti di tutela sono i seguenti:
- Azione inibitoria e di rimozione degli effetti dell'atto di concorrenza sleale senza bisogno di provare
dolo o colpa, basta dimostrare il danno.
- Azione di risarcimento del danno che richiede la prova del dolo o della colpa dell’autore e del danno
patrimoniale.

LEZIONE 18: SOCIETA’ E FIGURE AFFINI

2 ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO DI SOCIETA’

L’art. 2247 introduce la disciplina dalla società: “con il contratto di società, due o più persone conferiscono
beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. La
definizione, per ragioni storiche, si limita al contratto di società e non abbraccia le società unipersonali.
Il contratto di società al quale partecipano almeno due soci, viene ricondotto alla categoria dei contratti
plurilaterali con comunione di scopo e si caratterizza per essere di tipo associativo, aperto (tollera
variazione nel numero di soci) e di organizzazione.
Con il termine organizzazione si sottolinea l’effetto principale del contratto, cioè di dar vita ad
un’organizzazione regolata dalla legge e dall’autonomia negoziale chiamata a regolare sia i rapporti interni
che quelli con terzi.
Con riferimento ai soci il profilo organizzativo si traduce con una serie di diritti amministrativi e patrimoniali,
che non hanno natura individuale, ma che concorrono con quelli degli altri soci.

2.1 I CONFERIMENTI: CAPITALE E PATRIMONIO

I soci (anche l’unico socio), nel costituire una società devono conferire beni o servizi. Il conferimento varia
a seconda della società e consiste nell’apporto effettuato dai soci in sede di costituzione o anche
successivamente (aumento di capitale), e determina la formazione del capitale sociale.
Il capitale sociale, detto anche nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimenti effettuati
dai soci. Esso rappresenta ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della
società o alla formale riduzione.
Il capitale sociale ha pertanto funzione di garanzia, come si comprende se lo si confronta con il concetto
di patrimonio netto: quest’ultimo infatti rappresenta la differenza fra attività e passività della società ed è in
continuo cambiamento; il capitale sociale è invece un’entità formale fissa, determinata nell’atto costitutivo
(intaccabile solo in caso di perdite: patrimonio netto inferiore al capitale sociale).

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Il capitale sociale inoltre indica la misura (percentuale) in base alla quale un socio può esercitare i propri diritti
patrimoniali e organizzativi (funzione organizzativa). La funzione produttiva, invece, rappresenta ciò che i
soci destinano all’esercizio dell’attività. Il capitale sociale rappresenta la prima risorsa disponibile di una
società anche per ricorrere a forme di finanziamento.

2.2 ESERCIZIO IN COMUNE

Esercizio in comune significa che i risultati dell’attività svolta vanno imputati alla società e non si risolva
nella somma di attribuzioni individuali in capo a più soggetti.

La distinzione fra esercizio comune e individuale dell’attività economica si risolve comparando il contratto
di società con quello di associazione in partecipazione (l’associante conferisce all’associato una
partecipazione agli utili in cambio di un determinato apporto). I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni
solo nei confronti dell’associante, al quale spetta la gestione dell’impresa, mentre all’associato spettano solo
i diritti di controllo. Quindi nell’associazione di partecipazione l’attività e risultati non sono comuni:
all’associato spetta solo un corrispettivo per l’apporto dato. Esercizio comune si ha solo quando effetti e
risultati vanno oltre il soggetto che li compie e producono effetti direttamente nella sfera della società.

2.4 SCOPO DI LUCRO

Il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione fra i soci dell’utile sembra essenziale, ma va
precisato.
In primo luogo va detto che la legge si riferisce anche a società con un fine diverso da quello di Lucro come
per es. le cooperative. Il secondo profilo riguarda la legislazione, la quale prevede diverse ipotesi di società
speciali senza scopo di lucro. Da ultimo si è introdotta una fattispecie di società senza scopo di lucro a
carattere generale: l’impresa sociale.

L’impresa sociale è un’organizzazione privata, che esercita un’attività economica organizzata al fine della
produzione e scambio di beni e servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale
(sanitaria, istruzione, ambiente…). Queste società non possono avere scopo di lucro. Inoltre non possono
distribuire gli utili e avanzi di gestione in favore dei soci. L’assenza di scopo di lucro va espressamente
iscritta nell’atto costitutivo.
Tuttavia prevale ancora l’opinione che i casi di società senza scopo di lucro siano eccezioni quindi, in assenza
di deroga una società senza scopo di lucro non può essere iscritta nel registro delle imprese.

2.5 SOCIETA’ FRA PROFESSIONISTI

È sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le professioni intellettuali. La ragione
più frequente per escludere questa categoria dalla forma societaria era che l’esercizio in forma societaria di
tali attività sarebbe stata in conflitto con il principio della personalità della prestazione. Ad oggi questi limiti
sono stati superati, concedendo oltre che alla forma societaria, anche l’uso della società di capitali e
cooperative per l’attività professionale.

Ciò non significa che ad oggi si abbia un quadro normativo estremamente chiaro, ma comunque si possono
fissare alcuni principi:
- Professioni non organizzate: prevede che per questo tipo di attività si ha il principio della libera
utilizzabilità di qualsiasi tipo societario, senza limitazioni ulteriori.
- Professioni protette: ammette la possibilità di costituire società per l’esercizio della professione
(società tra professionisti) in qualsiasi forma prevista dal codice civile e permette anche che a tali
società partecipino soci non professionisti con finalità di investimento. Tale possibilità è subordinata
ad alcune regole:
- esercizio in via esclusiva di tale attività professionale ammesso ai soli soci professionisti
- soci professionisti devono avere la maggioranza di 2/3 su quelli non professionisti nelle deliberazioni
e decisioni fra soci. Pena lo scioglimento dell’attività
- impossibilità di partecipazione a più di una società tra professionisti
- Disposizioni speciali: conviene ricordare che:
- professionisti possono costituire società il cui scopo sia l’organizzazione comune dei mezzi materiali
e strumentali all’ l’esercizio della professione

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 - nell’ambito di contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture sono ammesse sia società di
professionisti che società di ingegneria.
- per alcune attività che potrebbero essere ricondotte a professioni intellettuali è ammessa la
possibilità dell’esercizio in forma societaria

segue ->
- Società tra avvocati: sono permessi tutti i tipi societari del codice civile ma si richiede che
- Possano essere soci solamente avvocati iscritti all’albo e che la gestione della società sia affidata
ai soli soci
- la sospensione, cancellazione o radiazione dall’albo sia causa dell’esclusione del socio
- ciascun avvocato possa far parte di una sola società tra avvocati
- la prestazione può essere svolta solamente dal socio in possesso dei requisiti necessari
- alla responsabilità nei confronti del cliente si affianca a quella della società anche quella del socio
che ha effettuato la prestazione

Si stabilisce inoltre che l‘esercizio della professione in forma societaria non costituisce attività di impresa e
che, di conseguenza, la società tra avvocati non è soggetta a fallimento e procedure concorsuali diverse da
quelle di composizione delle crisi da sovraindebitamento.

2.6 SOCIETA’ DI FATTO, SOCIETA’ OCCULTA E SOCIETA’ APPARENTE

Salvi i casi di società unipersonale, la società viene costituita a mezzo di un contratto che può essere concluso
anche oralmente. Per quanto riguarda la pubblicità invece, è richiesta l’iscrizione al registro delle imprese.

La società può anche nascere in assenza di stipulazione, per effetto dei comportamenti concludenti: si
parla in questo caso di società di fatto, che a seconda del tipo di attività svolta viene regolata dalle norme
sulla società semplice o su quella in nome collettivo.

La società può esistere anche se non si manifesta all’esterno: si parla di società occulta, la quale ha come
problema principale quello della sua fallibilità, in quanto il fine dei soci occulti è quello di evitare le
conseguenze dell’insuccesso dell’attività economica comune. Oggi però questo problema è stato
definitivamente risolto dalla nuova formulazione che ne sancisce la fallibilità.

Società apparente: società che si realizza quando due o più persone, senza avere stipulato tra loro un
contratto, si comportano verso i terzi come se fossero soci. Con tale comportamento ingenerano nei
creditori la convinzione di agire con un'impresa collettiva, e quindi li inducono a fare affidamento sulla
responsabilità solidale dei soci per le obbligazioni assunte. La normativa applicata a queste società è quella
della società semplice. Al fine di tutelare la buona fede dei creditori, la giurisprudenza nega ai soci apparenti
la possibilità di difendersi negando l'inesistenza della società, e li assoggetta a tutte le conseguenze che
deriverebbero dall'effettiva esistenza della società, compresa la sottoposizione alle procedure concorsuali.

3 TIPI E DISTINZIONI FRA SOCIETA’

3.1 LA TIPICITA’ DELLE SOCIETA’

La disciplina delle società non è unitaria, ma si articola in diverse forme, che vengono chiamate tipi. I tipi di
società elencate nel codice sono:
a) la società semplice;
b) la società in nome collettivo (s.n.c.);
c) la società in accomandita semplice (s.a.s.);
d) la società per azioni (s.p.a.);
e) la società in accomandita per azioni (s.a.p.a.);
f) la società a responsabilità limitata (s.r.l.);
g) la società cooperativa e la mutua assicuratrice.

Viene precisato che l’esercizio in forma societaria di un’attività commerciale è consentito solo
utilizzando i tipi di società diversi dalla società semplice.

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Da qui si ricava il divieto per l’autonomia negoziale di creare modelli societari alternativi rispetto quelli previsti
dalla legge. Il motivo è la tutela di terzi nel riconoscimento delle discipline delle società con cui verranno a
contatto.
Dal principio di tipicità si desume che s.s. e s.n.c. siano tipi residuali di società, cioè qualora le parti non
scelgano alcun tipo societario si applicherà la società semplice per attività non commerciali e la s.n.c.
per attività commerciali. Se le parti pur non creando ibridi, inseriscono clausole contraddittorie con il tipo
di società scelto, si procederà identificando tali elementi, limitando l'autonomia negoziale. La società atipica
è nulla, le clausole atipiche sono colpite da nullità parziale, applicando in materia la normativa di
riferimento: solo per le società personali la nullità si estende all'intero contratto, per le qualità legge non
pone limiti alle cause di invalidità.

3.2 SOCIETA’ DI PERSONE E SOCIETA’ DI CAPITALI

Particolare rilievo assume la distinzione fra società di persone (senza società giuridica: società semplice,
s.n.c. e s.a.s.) e società di capitali (con personalità giuridica: s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l.).

Le società di persone, prendono il nome dalla particolare rilevanza che assumono le caratteristiche personali
dei soci (amministratori e rappresentanti della società). I loro atti impegnano la società e il suo patrimonio,
oltre agli alti soci poiché questi rispondono illimitatamente con il proprio patrimonio personale per i debiti
della società.

Nella società di capitali invece, più che persone, sono associati capitali. L’irrilevanza per la persona deriva
dalla non responsabilità per le obbligazioni sociali e mancanza di poteri gestori. Questo tipo di società inoltre
consente la libera trasferibilità delle partecipazioni, ma implica l’esigenza di regole tese ad assicurare
l’integrità patrimoniale e della struttura organizzativa solitamente articolata in tre organi specializzati:
assemblea, organo amministrativo e organo di controllo.
La Riforma della società di capitali ha introdotto nel lessico legislativo la distinzione tra società di persone
e di capitali ma ha apportato soprattutto un restyling alla s.r.l. che diventa duttile e più simile a una società
di persone. Inoltre con particolare riferimento alla persona del socio, gli si attribuisce particolari diritti in
materia di amministrazione. Soltanto i principi della responsabilità sono stati mantenuti invariati.

3.3 PERSONALITA’ GIURIDICA E AUTONOMIA PATRIMONIALE

S.p.a., s.a.p.a. e s.r.l. (società di capitali), con l’iscrizione nel registro delle imprese, acquistano la
personalità giuridica, mentre per le società personali il legislatore ha conservato l’antico silenzio.
La disputa sul riconoscimento della personalità giuridica alle società di persone si intreccia con quella sul
significato della persona giuridica, cioè se abbia un contenuto reale o definisca semplicemente l’autonomia
patrimoniale della società: non può negarsi che la personalità giuridica aiuti a sancire la distinzione fra la
situazione patrimoniale della società e quella dei soci.
È certo anche il fatto che la persona giuridica si risolva nelle regole relative a diritti e obblighi delle persone
che vi partecipano. Non bisogna però considerare la persona giuridica come quella fisica (sono due concetti
differenti).
La mancata attribuzione di personalità giuridica alle società di persone, non vuol dire che esse non siano
soggetti di diritto. Anzi, acquistano diritti e assumono obblighi in proprio.
Insomma: per quanto possano sovrapporsi situazioni soggettive dei soci con quelle della società, la tesi che
appare è quella che ne sancisce la separatezza (autonomia), confermando il valore della personalità giuridica
(autonoma) della società.

4 ALTRE FORME COLLETTIVE DI ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ ECONOMICA

4.1 ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI

Le associazioni e fondazioni possono liberamente esercitare attività economica, e non vi sono

particolari limitazioni riguardo alle forme di tale esercizio, che può assumere anche carattere esclusivo o
prevalente.
La distinzione dalla società si coglie con riguardo allo scopo perseguito, di natura ideale o altruistica, o
comunque non soggettivamente lucrativa.
Spesso l’attività di associazioni e fondazioni non assume le caratteristiche dell’impresa: ove queste
sussistano, l’ente è soggetto alle regole previste per l’imprenditore.

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Sono previste norme particolari riguardo la responsabilità patrimoniale e di organizzazione per le associazioni
che esercitano un’impresa sociale.

4.2 I CONSORZI

Il consorzio è il contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
La distinzione dalla società attiene al fine perseguito: lo scopo consortile ha l’obiettivo di realizzare, tramite
collaborazioni, vantaggi patrimoniali derivanti da una migliore e più efficiente organizzazione. Dunque
non persegue il fine lucrativo di massimizzare l’utile, ma è uno strumento per perseguire un più redditizio
esercizio delle imprese consorziate.
Nell’ambito delle possibili finalità consortili rientra anche il coordinamento a scopo anticoncorrenziale e,
ovviamente sono contratti soggetti a controlli antitrust.

Le due categorie che possono enuclearsi, sono quindi quelle dei consorzi interni, nei quali l’organizzazione
comune si limita a disciplinare le fasi delle rispettive imprese, senza instaurare rapporti con terzi, e quelle dei
consorzi con attività esterna, dove le fasi delle rispettive imprese vengono svolte in comune tramite
un’attività con i terzi.

La disciplina dei consorzi può essere così tratteggiata:

a) il consorzio è un contratto a forma scritta a pena di nullità, che deve contenere il suo oggetto, i diritti e
gli obblighi dei consorziati, la disciplina del recesso e dell’esclusione. La durata è fissata in 10 anni;
b) le deliberazioni consortili sono assunte con il voto della maggioranza;
c) il contratto deve prevedere le attribuzioni e i poteri degli organi chiamati a gestire e a rappresentare il
consorzio;
d) il consorzio deve essere dotato di un fondo costituito dai contributi posti a carico dei. consorziati.
e) particolari sono le regole poste in ordine alle responsabilità verso i terzi per le obbligazioni consortili. Vanno
distinte le obbligazioni assunte in nome del consorzio (risponde il consorzio con il fondo consortile), da
quelle assunte per conto dei singoli consorziati (per le quali alla responsabilità del fondo consortile si
affianca quella personale del consorziato);
f) nei consorzi con attività esterna è previsto l’obbligo di redazione annuale della situazione patrimoniale;
g) il rapporto consortile può sciogliersi limitatamente a un consorziato per recesso o
esclusione nei casi previsti dal contratto;
h) il consorzio si scioglie: alla scadenza, per il conseguimento dell’oggetto o impossibilità di conseguirlo,
volontà dei consorziati o deliberazione di maggioranza, per provvedimento dell’autorità organizzativa.

Il legislatore ammette, dunque, che le società commerciali possano perseguire scopi consortili. Resta tuttavia
aperto il problema della disciplina applicabile a tale società in particolare fino a che punto la scelta della forma
societaria comporti il sacrificio delle regole consortili.

4.3 IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (GEIE)

Il GEIE è un istituto elaborato in sede comunitaria per favorire il coordinamento delle imprese su scala
europea. Ha funzioni simili a quelle del consorzio con attività esterna, dal quale si distingue per il fatto che
possono parteciparvi anche non imprenditori: è sufficiente che gli aderenti svolgano attività economica in
almeno due differenti Stati membri.
Possiede autonomia patrimoniale e soggettiva, e la sua disciplina è così riassumibile:
a) il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e va iscritto al registro delle imprese e
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale;
b) non è previsto che i partecipanti versino contributi in quanto, a differenza dei consorzi, rispondo
illimitatamente e solidamente delle obbligazioni assunte dal GEIE;
c) l’organizzazione deve prevedere almeno un organo assembleare e uno amministrativo;
d) il GEIE deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali;
e) non ha scopo di lucro.

LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE (ATI)

La realizzazione di operazioni economiche di particolare complessità possono richiedere la cooperazione tra

più imprese. Non sempre le imprese però desiderano creare una struttura che comporta l’instaurazione di

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un’organizzazione di gruppo. Nasce cosi l’ATI, che permette alle imprese di coordinare le proprie attività e
presentarsi ai terzi in modo unitario senza però intaccare la propria autonomia.
La sua disciplina è regolata nelle leggi speciali sugli appalti e appartiene alla categoria dei contratti atipici. Si
rileva che:
a) le imprese associate conferiscono un mandato collettivo speciale alla capogruppo che
non determina di per sé un’organizzazione o associazione poiché ognuno conserva la propria autonomia;
b) è dunque l’autonomia negoziale che regola i rapporti interni dell’ATI;
c) il mandato è strutturato in modo che il committente abbia come unico interlocutore che è il capogruppo;
d) in ordine alla responsabilità per l’esecuzione dei lavori appaltati si deve distinguere se le opere siano
scomponibili o no. In caso di scomponibilità ogni componente dell’ATI risponde della parte di sua
competenza, nel caso l’opera non sia scomponibile rispondono tutti in solido
e) in caso di fallimento della capogruppo è possibile la sostituzione con un’altra impresa dotata dei requisiti
di qualificazione stabiliti dalla legge.

4.5 RETI DI IMPRESE

È possibile concludere un contratto di rete con il quale due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune
una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca
capacità innovativa e la competitività sul mercato.
Il contratto va redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve contenere:
1) obiettivi strategici;
2) il programma di rete;
3) la durata del contratto, le modalità di adesione e le relative ipotesi di recesso;
4) l’organo incaricato del contratto di rete.

LEZIONE 19: LE SOCIETA’ DI PERSONE: COSTITUZIONE E RAPPORTI PATRIMONIALI

La categoria della società di persone si articola in tre tipi: la società semplice (s.s.), la società in nome
collettivo (s.n.c.) e la società in accomandita semplice (s.a.s.).
La società semplice è il modello che il codice riserva all’esercizio delle attività non commerciali e alle
attività agricole. Le s.n.c. e s.a.s. possono invece svolgere qualsiasi attività economica.

Tipica della società in accomandita semplice è la suddivisione dei soci in due categorie: accomandatari, ai
quali è affidato in esclusiva il potere di gestione, e accomandanti, privi di poteri amministrativi, ma senza
l’onere della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.
La disciplina dei tre tipi di società di persone è, per molti versi, comune.

1 COSTITUZIONE

1.1 IL CONTRATTO DI SOCIETA’ DI PERSONE

Il contratto di società di persone presuppone un accordo fra più soggetti e non può trovare fonte in un
contratto unilaterale.
Per i contratti di società di persone non sono stabiliti, in linea generale, requisiti formali a pena di nullità:
anche quando sia prevista una determinata forma e la pubblicità per l’atto costitutivo, la mancanza di
quest’ultima non provoca la nullità della società, ma ne sancisce l’irregolarità, per la quale sono previste
conseguenze sul piano della disciplina.
Riguardo alla forma del contratto:
1. per la società semplice “il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla
natura dei beni conferiti”, e ciò significa che può essere stipulato verbalmente o per iscritto.
L’esistenza della società può anche essere desunto dal comportamento concludente dei soci.
Il contratto deve assumere una determinata forma solamente nei casi in cui è previsto un
conferimento dei beni e la legge lo richiede pena nullità. Tuttavia il mancato rispetto della regola
non implica necessariamente l’invalidità del contratto: il vizio di forma provoca l’invalidità dell’intero
contratto solo in caso di essenzialità del conferimento; altrimenti viene meno solo la partecipazione
del socio il cui conferimento sia nullo. La legge non prevede un contenuto minimo del contratto. Per
quanto attiene all’oggetto la società semplice può svolgere solo attività agricola, ma con alcune
eccezioni.

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 2. per la s.n.c. e s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di società debba essere adottato con
scrittura privata autenticata, tramite redazione di un atto costitutivo. Nell’atto devono essere
indicati:
a) le generalità dei soci e, per la s.a.s., eventuali accomandanti e accomandatari;
b) la ragione sociale, che deve contenere almeno il nome di uno o più soci;
c) i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società;
d) la sede della società ed eventuali sedi secondarie;
e) l’oggetto sociale: la descrizione dell’attività economica che la società intende 1svolgere;
f) i conferimenti di ciascun socio;
g) le prestazioni a cui sono obbligati gli eventuali soci d’opera;
h) le regole sulla ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili/perdite;
i) la durata della società.
L’assenza di queste indicazioni non comporta l’invalidità.

La pubblicità: per s.n.c. e s.a.s. era ed è prevista l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese:
se queste non si iscrivono si definiscono irregolari, sapendo che soci s.n.c. e accomandatari per la s.a.s.
rispondono illimitatamente.
Per la società semplice è prevista iscrizione in una sezione speciale del registro: se la società semplice non
si iscrive, l’unico effetto che ne deriva è quello dell’impossibilità di avvalersi dell’efficacia dichiarativa.

La partecipazione di società di capitali in società di persone è possibile e non vi sono limiti soggettivi né
dal lato della partecipante né da quello della partecipata.

1.3 INVALIDITA’ DEL CONTRATTO

Le cause di invalidità si identificano con quelle di nullità e annullabilità previste in generale per i contratti: si
deve però distinguere fra l’invalidità che colpisce l’intero contratto e quella che riguarda la partecipazione
del singolo socio: quest’ultima provoca l’invalidità del contratto sociale solo se essenziale.
Gli effetti dell’invalidità sono quelli che colpiscono le società di capitali: l’eliminazione non travolge tutti gli atti
compiuti dalla società e non libera i soci dagli obblighi assunti verso la società e verso i terzi. In generale:
a) le cause di invalidità del contratto sociale operano quali cause di scioglimento della società;
b) gli atti compiuti nel nome della società conservano i loro effetti;
c) i soci non sono liberati dai conferimenti non ancora adempiuti e rispondono illimitatamente e solidalmente.

1.4 LE MODIFICHE DEL CONTRATTO E IL TRASFERIMENTO DELLA QUOTA

Regola generale è che ogni modifica del contratto sociale richiede il consenso di tutti i soci, anche se è
possibile che alcune di queste possano essere prese a maggioranza dei soci. Le regole sulla pubblicità
seguono quelle del contratto sociale e dell’atto costitutivo.
Anche il mutamento delle persone dei soci e così il trasferimento della quota implica una modificazione del
contratto sociale e richiede il consenso di tutti gli altri soci.

2 OBBLIGHI DEI SOCI

2.1 OBBLIGO GENERALE DI COLLABORAZIONE

Il contratto di società è contraddistinto dal cosiddetto intuitus personae (fiducia). La persona del socio
assume carattere essenziale nell’assetto dei rapporti sociali. In linea di principio, il socio concorre a
determinare le scelte gestionali della società e risponde per le obbligazioni sociali da chiunque dei soci siano
state assunte. Ne consegue che gli obblighi dei soci acquistano un carattere più generale del semplice
aspetto patrimoniale: sul socio grava l’obbligo di collaborazione verso la società, e il rapporto viene meno
nel momento in cui cade il rapporto di fiducia con gli altri soci.

2.2 CONFERIMENTI E CAPITALE

I soci sono tenuti a effettuare i conferimenti per i quali si sono obbligati con il contratto sociale in nome della
società. Anche nel caso di silenzio del contratto i soci sono tenuti a conferire quanto necessario per il
conseguimento dell’oggetto sociale in parti uguali a riprova del dovere generale di collaborazione. Non è

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previsto un ammontare minimo dei conferimenti, che può anche essere, oltre che di denaro, d’opera e di
servizi. In assenza di disposizioni limitative il socio assume “responsabilità illimitata”.

Il capitale non è menzionato espressamente come elemento del contratto di società di persone: si fa
menzione della necessaria indicazione dei conferimenti, ma non del capitale.
Tuttavia per s.n.c. e s.a.s. il concetto di capitale emerge:
1) quando la legge vieta la distribuzione degli utili se si è verificata una perdita del capitale sociale non
reintegrata o non eliminata con la sua formale riduzione
2) quando la legge regola la riduzione del capitale sociale al fine di tutelare i creditori.
Ne discende allora che pur mancando una previsione di capitale minimo, il valore dei conferimenti indicato
nell’atto costitutivo rappresenta il capitale della società.

La valutazione dei conferimenti diversi dal denaro non è accompagnata da tutela dell’effettività del valore
attribuito; inoltre i conferimenti non di denaro che sono di difficile valutazione economica e non sono
rimborsabili, non devono essere necessariamente valutati e imputati al capitale sociale.

La disciplina legale dei singoli conferimenti è così sintetizzabile:

a) nel silenzio del contratto sociale i conferimenti devono essere effettuati in denaro;
b) i beni in natura possono essere conferiti in proprietà o in godimento;
c) il conferimento di credito implica a carico del socio la garanzia della solvenza del debitore;
d) il conferimento d’opera può anche non essere capitalizzato.
Il principio di proporzionalità fra valore dei conferimenti e quota di partecipazione è derogabile.

2.3 DIVIETO DI USO DELLE COSE SOCIALI E OBBLIGO DI NON CONCORRENZA

Vige il divieto a carico dei soci di servirsi delle cose appartenenti alla società per fini estranei a quelli sociali
senza il consenso degli altri soci.
È posto, inoltre, il divieto di concorrenza dei soci nei confronti della società che possa svolgere attività
commerciale (senza il consenso degli altri soci non può concorre contro la società e non può partecipare
come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente: il consenso si presume se l’attività
preesisteva al contratto sociale).
La violazione dell’obbligo espone il socio sia alla sanzione dell’esclusione, sia al risarcimento del danno
eventualmente provocato alla società.

3 RAPPORTI PATRIMONIALI

3.1 AUTONOMIA PATRIMONIALE E RESPONSABILITA’ PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI

Le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio è distinto da quello dei
soci ed è destinato al conseguimento dell’oggetto sociale e all’adempimento delle obbligazioni contratte
per la società. Non può quindi esservi confusione fra patrimonio sociale e personale dei soci e fra debiti
sociali e personali dei soci.

Il fatto che alcuni soci possano rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, non va contro
l’autonomia patrimoniale della società: rimangono obbligazioni della società alle quali si aggiunge a garanzia
la responsabilità del socio.

Per le obbligazioni sociali le società di persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio come
qualsiasi altro soggetto di diritto: alla loro responsabilità si affianca quella illimitata e solidale dei soci o di
alcuni di essi. Forme e limiti di questa responsabilità variano a seconda del tipo di società: nella società
semplice sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali i soci che hanno
agito in nome e per conto della società (i soci non amministratori possono limitare la loro responsabilità con
apposito patto opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza tramite mezzi idonei); nella s.n.c. tutti i
soci sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali nei confronti dei terzi ai quali
non è opponibile nessun patto limitativo della responsabilità; nella s.a.s. illimitatamente e solidalmente
responsabili sono soltanto gli accomandatari, in ragione del loro potere di gestione della società (gli
accomandanti sono sottratti alla responsabilità illimitata e rischiano soltanto quanto conferito, a meno che
non sia previsto diversamente).

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La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è illimitata e solidale, ma connotata dalla sussidiarietà:
il socio al quale il creditore sociale chiede il pagamento può invocare il beneficio della preventiva
escussione del patrimonio sociale.
Nella società semplice è il socio che deve indicare al creditore i beni della società sui quali può soddisfarsi;
nella s.n.c. e s.a.s. è invece il creditore, che per potersi rivolgere al socio, deve dimostrare di avere prima
escusso il patrimonio sociale.

Il socio che entra a far parte della società di persone risponde illimitatamente di tutte le obbligazioni
sociali, anche di quelle sorte precedentemente il suo ingresso; il socio che esce, invece, rimane responsabile
per tutte le obbligazioni sorte o esistenti al momento dello scioglimento (scioglimento che va iscritto al registro
delle imprese).
La responsabilità dei soci è non solo illimitata, ma anche solidale. Solidale significa che il creditore può
rivolgersi a qualsiasi socio per l’intero credito: sarà poi il socio a potersi rivalere nei confronti degli altri soci
in conformità agli accordi interni.

3.2 IL CREDITORE PARTICOLARE DEL SOCIO

I creditori personali del socio non possono vantare diritti verso la società per il soddisfacimento del loro
credito: da qui nasce il divieto di compensazione dei crediti.
Il creditore particolare del socio, avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter
agire sulla quota di partecipazione del socio e sulla sua quota di utili.
Per gli utili non ci sono problemi: il creditore personale può agire anche per il pignoramento presso la società
del corrispondente credito del socio.
Per quanto riguarda la quota di partecipazione invece il discorso si complica, in quanto non è possibile il
mutamento del socio senza il consenso di tutti gli altri. La legge, allora, riconosce al creditore il diritto di
ottenere la liquidazione della quota del socio:
a) nella società semplice, il creditore particolare del socio, de dimostra che gli altri beni sono insufficienti al
soddisfacimento del suo credito, può richiedere alla società la liquidazione della quota (che va effettuata entro
tre mesi dalla domanda). In caso di scioglimento della società il creditore potrà soddisfarsi sulla quota di
liquidazione
b) nella s.n.c. e s.a.s., limitatamente agli accomandatari, vige il divieto di richiedere la liquidazione della quota
del socio durante tutta la vita della società (tutela all’integrità patrimoniale della società).

3.3 DIRITTO AGLI UTILI E PARTECIPAZIONE ALLE PERDITE

I soci hanno diritto di partecipare agli utili generati dall’attività sociale; allo stesso modo sono chiamati a
sopportarne le perdite.
La misura di tale partecipazione è determinata dal contratto sociale, anche in modo non proporzionale al
valore dei conferimenti: se il contratto sociale nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle
perdite si presumono proporzionali ai conferimenti e, se il valore dei conferimenti non è determinato nel
contratto, essi si presumono uguali.
Un limite all’autonomia negoziale è rappresentato dal divieto di patto leonino: patto con il quale uno o più
soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
Il diritto agli utili matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto.
La partecipazione alle perdite non va confusa con la responsabilità illimitata per il pagamento delle
obbligazioni sociali. In base alla misura della partecipazione alle perdite il liquidatore può chiedere ai soci i
versamenti necessari per il pagamento dei debiti sociali che residuino dopo la liquidazione dell’attivo.

LEZIONE 20: SOCIETA’ DI PERSONE: ORGANIZZAZIONE E SCIOGLIMENTO

I soci sono liberi di determinare come meglio ritengono la struttura organizzativa societaria. I pochi vincoli
derivano dalla necessità di rispettare la rilevanza della persona nella coincidenza fra qualità di socio e potere
di concorrere alle scelte di amministrazione della società.

2 AMMINISTRAZIONE

2.1 GLI AMMINISTRATORI: REQUISITI, NOMINA, REVOCA

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Nel silenzio dell’atto costitutivo l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente
dagli altri (amministrazione disgiuntiva): nella s.a.s. naturalmente la norma si riferisce ai soli soci
accomandatari.
La regola generale può essere derogata dalle parti che possono attribuire il potere di amministrare solo ad
alcuni soci, fino ad arrivare a concentrare il potere amministrativo nelle mani di uno solo.
Si discute la possibilità di attribuire tale potere a chi non sia socio, ma prevale la tesi negativa, con la
precisazione che l’amministrazione può essere affidata a procuratori o istitori.

Nella s.a.s. il potere di amministrare non spetta né può essere attribuito agli accomandanti, ma comporta
l’assunzione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali (per tutte, non solo quelle da lui assunte).
È tuttavia consentito, senza perdere il principio della responsabilità limitata che l’accomandante:
a) compia specifici atti sulla base di procure speciale per singoli affari;
b) presti la propria opera sotto la direzione degli amministratori;
c) abbia poteri di autorizzazione e di ispezione e sorveglianza, qualora l’atto costitutivo lo preveda.

La possibilità di derogare il potere di amministrazione significa che tale potere (nomina) ha base volontaria.
La nomina degli amministratori può avvenire in due modi: direttamente nell’atto costitutivo oppure con atto
separato da parte dei soci.
La fonte della nomina assume particolare significato con riguardo alla revoca, la quale è possibile, con
nomina regolata nell’atto costitutivo, solo per giusta causa, mentre la revoca dell’amministratore nominato
con atto separato è regolata dalle norme sul mandato.

2.2 MODELLI DI AMMINISTRAZIONE: AMMINISTRAZIONE DISGIUNTA E CONGIUNTA

Amministrazione disgiuntiva: come si è detto, nel silenzio dell’atto costitutivo, il potere di amministrare
spetta disgiuntamente a ciascuno dei soci. La regola del potere disgiunto si applica anche ove l’atto
attribuisca solo ad alcuni soci il potere di amministrare: in ogni caso, il socio può porre in essere atti di
gestione e obbligare la società verso terzi, senza la necessità di dover interpellare gli altri soci.
Questa assoluta autonomia gestionale del singolo socio è temperata dal potere di veto spettante agli altri
soci amministratori: ovviamente il veto deve intervenire prima del compimento dell’operazione e dal suo
esercizio consegue che il potere di decidere sull’opposizione si trasferisce a tutti i soci, i quali decidono a
maggioranza secondo la rispettiva quota di partecipazione agli utili. In caso di conflitto tra gli amministratori
il contratto sociale rimette a un terzo la decisone: il terzo quindi assume la veste dell’arbitratore. Esso non
può autonomamente assumere la decisione gestoria, ma deve limitarsi a scegliere quella che reputa più
conveniente per la società.

Amministrazione congiuntiva: l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione spetti congiuntamente
a più soci: il tal caso il potere di gestione deve essere esercitato in accordo fra i soci amministratori. È però
possibile che le decisioni siano assunte a maggioranza, sempre in relazione alle quote di partecipazione.
Esistono casi in cui è comunque concessa la possibilità per ciascun socio di compiere da solo atti di gestione
nel caso in cui vi sia urgenza di evitare un danno alla società. La scelta fra amministrazione congiuntiva e
disgiuntiva non deve essere vista come un limite all’autonomia negoziale: i soci possono scegliere, a seconda
degli atti, se adottare un modello o l’altro.

2.4 RAPPRESENTANZA

Al potere di amministrazione corrisponde quello di rappresentanza, anche processuale della società cioè di
spendere il nome della società e far si che questa acquisti diritti e assuma obblighi verso terzi. Nel silenzio
del contratto sociale quindi, chi ha potere di amministrare ha anche quello di rappresentare la società.
Il potere di rappresentanza degli amministratori si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale e
non si distingue fra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.
Il modo per capire se un atto è o non è estraneo alla gestione è quello di tener conto della formulazione più
o meno ampia di quest’ultimo nel contratto sociale.

La corrispondenza fra potere amministrativo e di rappresentanza può essere spezzata nel contratto sociale
tramite la fissazione di limiti o regole, in vari modi, p.e. attribuendo la rappresentanza solo ad alcuni soci.
Ogni limitazione del potere di rappresentanza pone il problema della sua opponibilità ai terzi: in generale,
se il terzo stipula un contratto con chi non è amministratore, si applicano le norme generali in tema di
rappresentanza (la carenza di poteri rappresentativi è pienamente opponibile ai terzi). Più articolato è quando

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si tratti dell’opponibilità dei limiti al potere di rappresentanza degli amministratori: si deve distinguere fra
limiti legali, che hanno cioè fonte normativa, e limiti convenzionali, che si traggono invece dal contratto
sociale: nella s.n.c. e s.a.s. le limitazioni sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese; nella
società semplice basta che siano portati a conoscenza con mezzi idonei.

2.5 DOVERI E RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI

Gli amministratori hanno il dovere generale di gestire la società con la diligenza del mandatario. L’operato
va valutato sulla base del loro comportamento al momento dell’assunzione delle scelte e non in base al
risultato positivo o negativo delle scelte di gestione: il metro di valutazione della diligenza è quello del
mandatario, e cioè del buon padre di famiglia. Gli amministratori devono poi tenere conto di una serie di
doveri specifici: tenuta della contabilità sociale, compimento delle formalità pubblicitarie, tutela dell’integrità
patrimoniale, ecc.

L’inadempimento degli obblighi espone gli amministratori a responsabilità solidale verso la società per i
danni a questa procurati (non a chi dimostri di non avere colpe).
La legge non si esprime riguardo la disciplina dell’azione di responsabilità promossa dalla società contro
l’amministratore: certo è che si tratta di azione volta ad ottenere il risarcimento del danno provocato
dall’inadempimento dell’amministratore.

2.6 CONTROLLO SULL’AMMINISTRAZIONE

Non è previsto alcun organo di controllo sulla gestione delle società di gestione. Il contratto sociale può
prevedere un organo dotato di poteri e competenze simili al collegio sindacale previsto per le società per
azioni, ma non è imposto.
Il controllo dell’attività degli amministratori è affidato dunque ai soci stessi.
Anche ai soci non amministratori sono riconosciuti poteri di informazione e controllo sull’amministrazione
e, in particolare nella s.s. e s.n.c., hanno diritto ad avere notizia dello svolgimento degli affari sociali, di
consultare i documenti relativi all’amministrazione e ottenere il rendiconto quando gli affari siano stati
compiuti.
Nella s.a.s. gli accomandatari non amministratori hanno gli stessi diritti previsti per i soci s.n.c. mentre gli
accomandanti hanno solo diritto alla comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti e perdite.
Ciascun socio ha la facoltà di richiedere all’autorità giudiziaria richieda la revoca per giusta causa
dell’amministratore ricollegata soltanto a fatti inerenti il potere di amministrazione. La revoca per giusta causa,
è compatibile con il permanere della qualità di socio, ciò anche nel caso in cui comportamenti o i fatti siano
configurabili pure come causa di esclusione del socio.

3 LE DECISIONI DEI SOCI

3.1 COMPETENZE DEI SOCI

Nella società di persone la disciplina delle decisioni o deliberazioni dei soci non prevede regole generali, ma
in varie norme viene disposto che alcune scelte vengano prese dai soci in tale loro veste e non secondo le
regole dell’amministrazione della società. Le ipotesi normative in cui si fa riferimento alle decisioni dei soci
sono:
a) modificazioni dell’atto costitutivo;
b) proroga e scioglimento della società, nonché nomina e revoca dei liquidatori;
c) decisioni di veto in regime di amministrazione disgiuntiva;
d) nomina e revoca degli amministratori, nonché dei loro poteri;
e) approvazione del rendiconto e del bilancio;
f) esclusione del socio;
g) compenso all’uso personale dei beni sociali;
h) consenso all’attività concorrenziale del socio;
i) proposta di ammissione al concordato preventivo e all’amministrazione controllata.

3.2 MODALITA’ DI ASSUNZIONE DELLE DECISIONI

Il silenzio della legge su questo tema lascia aperto un ampio dibattito su vari temi. In primo luogo sul tema
dell’essenzialità del metodo collegiale, ossia della necessità ad ogni decisione di procedere alla convocazione

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di tutti i soci: la giurisprudenza afferma che questa forma non sia obbligatoria, ma ciò lascia spazio a molti
quesiti, primo fra i quali quello della possibilità di assumere le decisioni a maggioranza in assenza di collegio.
Nella s.r.l. per esempio è possibile, a condizione però che tutti i soci dimostrino (dichiarino per iscritto) di
essere stati a conoscenza del tema all’ordine del giorno e della conseguente decisione. Il legislatore specifica
che solo in alcuni casi sia prevista la scelta all’unanimità (es. modifica dell’atto costitutivo, scioglimento della
società); per la s.a.s all’unanimità degli accomandatari e a maggioranza degli accomandanti. Nel silenzio
prevale comunque la tesi dell’approvazione all’unanimità.

3.3 INVALIDITA’ DELLE DECISIONI

La legge non prevede alcuna legge in tema di invalidità delle decisioni dei soci, anche se diverse sono le
opinioni a riguardo. Ci si chiede se, in riferimento alle cause, si debba tenere conto delle categorie generali
del diritto dei contratti: se si preveda la nullità o l’applicazione della disciplina delle società di capitali. La
seconda opzione è sicuramente di difficile applicazione.

4 DOCUMENTI INFORMATIVI E CONTABILITA’

La disciplina dell’informazione ruota attorno a due istituti: il rendiconto e il bilancio d’esercizio.

Nella società semplice, per ciò che riguarda il rendiconto, il socio non amministratore ha diritto di avere il
rendiconto dell’amministrazione mentre il socio ha diritto di percepire la sua parte di utili.
Nella s.n.c. e s.a.s. si stabilisce che gli amministratori devono tenere i libri e le altre scritture contabili mentre
il diritto degli accomandanti è quello di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto profitti/perdite,
la cui approvazione fa maturare il diritto alla riscossione degli utili.

5 SCIOGLIMENTO PARZIALE DEL RAPPORTO SOCIALE

ll rilievo della persona del socio nell’assetto della società di persone assegna speciale importanza alle vicende
inerenti i rapporti tra socio e società. A riguardo assume particolare importanza la permanenza della natura
fiduciaria del rapporto tra soci: dunque sia la necessità della società e degli altri soci a non mantenere il
rapporto sociale con soggetti diversi da quelli originari (morte del socio), tutela del socio a non essere
costretto in un rapporto la cui fiducia sia venuta meno (recesso del socio), e, infine, la facoltà dei soci di
escludere uno di essi nel caso in cui i presupposti della sua partecipazione siano venuti meno (esclusione
del socio).

5.1 LA MORTE

Il mutamento della persona del socio, cioè il trasferimento della quota della persona per atto fra vivi,
costituisce una modificazione dell’atto costitutivo e richiede, salvo diversa disposizione, il consenso di tutti i
soci. La morte del socio, se nulla dispone il contratto sociale, provoca lo scioglimento tra società e socio,
con obbligo di liquidazione della quota in favore degli eredi.
I soci superstiti possono evitare questa conseguenza in due ipotesi:
a) decisione di sciogliere la società: in questo modo il diritto degli eredi del socio defunto alla liquidazione
della quota si converte in quello a percepire, una volta soddisfatti i creditori sociali, la quota di liquidazione
che sarebbe spettata al defunto. In ogni caso comunque gli eredi non subentrano come soci poiché la regola
generale è che la morte provoca lo scioglimento del rapporto. Ciò significa che essi non diventano
illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dalla società successivamente la morte del socio.
b) accordo con gli eredi del socio per il loro subentro in società: è necessario il consenso di tutti i soci,
mentre non è necessario l’accordo di tutti gli eredi potendo la società continuare a vivere solo con alcuni di
essi.
Le conseguenze della morte del socio possono essere regolate preventivamente nell’atto costitutivo (è bene
che ci sia il consenso degli eredi).

5.2 RECESSO

Con l’esercizio del diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto sociale. I casi
nei quali è consentito il recesso sono:
a) quando la società sia costituita a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. In questo caso
il recesso deve essere comunicato con un preavviso di almeno tre mesi;

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b) sussista una giusta causa: normalmente a causa di certi comportamenti tra soci che creano il venir meno
del rapporto fiduciario.
c) negli altri casi previsti dal contratto sociale.

5.3 ESCLUSIONE

Con l’istituto dell’esclusione si offre ai soci sia la possibilità di sanzionare comportamenti contrari al
dovere di collaborazione e lealtà o specifici inadempimenti, sia di sciogliere il rapporto sociale nei casi in cui
la sua prosecuzione abbia perso ragione.
Lo scioglimento si contraddistingue dal tipo di causa:
1) esclusione di diritto sussiste quando lo scioglimento è conseguenza del verificarsi di determinati
eventi. In particolare se il socio fallisce o il suo creditore ottiene dalla società la liquidazione della
quota l’esclusione è automatica
2) esclusione facoltativa, invece, si fa riferimento a tutti gli altri casi in cui si ha una decisione dei soci,
i quali, pur sussistendone tutti i presupposti, possono anche non attivarla. I casi possono essere:
a) gravi inadempienze del socio alle obbligazioni o a doveri specifici (violazione dell’obbligo generale
di collaborazione);
b) interdizione o inabilitazione del socio;
c) sopravvenuta impossibilità del socio a prestare l’opera che si era obbligato a conferire

L’esclusione avviene su delibera dei soci. La delibera è presa a maggioranza dei soci da calcolarsi per teste
e non per quote, senza tener conto del socio da escludere. La deliberazione deve essere comunicata al
socio e ha effetto solo dopo il decorso di trenta giorni, inoltre la comunicazione non può essere generica e
deve contenere l’indicazione delle ragioni dell’esclusione in modo da consentire al socio di poter far valere
adeguatamente le proprie difese (la mancata specificità delle ragioni comporta l’invalidità dell’esclusione).
Nel periodo di trenta giorni dalla comunicazione, il socio può proporre opposizione giudiziale. Nella società
con due soci l’esclusione del socio deve avvenire tramite domanda giudiziale, dato che la decisione del
giudice è necessaria.

5.4 LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA

Al socio uscente o agli eredi del socio defunto spetta la liquidazione della quota, cioè una somma di denaro
il cui valore rappresenta la situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento.
Nella determinazione dell’importo si tiene conto dell’effettivo valore del patrimonio sociale, dei possibili effetti
positivi o negativi delle operazioni in corso e l’avviamento.
La società è obbligata al pagamento della liquidazione della quota che grava dunque sul patrimonio sociale.
Il termine per il pagamento è fissato in 6 mesi mentre è più breve su richiesta dei creditori del socio.

6 LO SCIOGLIMENTO

6.1 CAUSE DI SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE

Le società di persone si sciolgono nei seguenti casi:

a) decorso del termine, se prevista una durata. Se al termine i soci proseguono la loro attività, la società si
intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato. La proroga può anche essere oggetto di apposita
decisione, alla quale, nella s.n.c e nella s.a.s., possono opporsi i creditori personali del socio al fine di ottenere
la liquidazione della quota;
b) conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
c) decisione unanime dei soci, salvo che il contratto sociale non preveda la maggioranza;
d) venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di sei la società non viene ricostituita;
e) ogni altra causa prevista nell’atto costitutivo.

Per s.n.c. e s.a.s. sono previste ulteriori ragioni di scioglimento:

f) fallimento e provvedimenti dell’autorità governativa nei casi previsti dalla legge.

Per la s.a.s. esiste un’ulteriore ipotesi:

g) venir meno di una delle due categorie di soci (accomandatari o accomandanti), salvo che non ne venga
ricostituita la pluralità entro sei mesi.

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Le cause di scioglimento operano di diritto e quindi producono immediatamente i loro effetti: la società deve
cessare di operare e si apre la fase di liquidazione, nella i liquidatori, devono procedere a soddisfare tutti i
creditori sociali e, ove residuino beni nel patrimonio della società, a suddividerli fra i soci.
È possibile che i soci procedano direttamente alla liquidazione senza nominare i liquidatori, ma il
procedimento non può essere disatteso. La liquidazione è revocabile all’unanimità e la società riprende la
sua normale attività.

Gli effetti connessi alla causa di scioglimento sono:

a) gli amministratori possono compiere solo affari urgenti;
b) la liquidazione va svolta da uno o più liquidatori, anche non soci, nominati all’unanimità dai soci o, in caso
di disaccordo, dal presidente del tribunale;
c) gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare il conto della
gestione successiva all’ultimo rendiconto o bilancio. I liquidatori devono prenderli in consegna ed eseguire
l’inventario.

I liquidatori devono vendere i beni sociali e con il ricavato pagare i creditori: assoluto e non
derogabile è il divieto di ripartire i beni ai soci se non si sono estinti prima tutti i debiti.
Se il patrimonio è insufficiente o la liquidazione non permette il tempestivo pagamento dei creditori, i
liquidatori devono chiedere ai soci ulteriori somme, in proporzione alla partecipazione di ciascun socio alle
perdite.
Pagati i creditori si può distribuire il patrimonio tra soci, il quale va diviso in due quote distinte: la prima attiene
ai conferimenti che vanno restituiti ai soci in base al loro valore, mentre la seconda attiene all’eventuale
surplus che va ripartito secondo le rispettive quote di partecipazione agli utili.

Terminata la liquidazione, nella s.s. non sono previste regole particolari a carico dei liquidatori per segnare la
chiusura della procedura, mentre per le s.n.c e s.a.s. è previsto l’obbligo di procedere alla redazione di un
bilancio finale di liquidazione. Se non impugnati entro due mesi si intendono approvati.

6.2 CANCELLAZIONE ED ESTINZIONE

Finita la fase di liquidazione con l’approvazione del bilancio finale, si stabilisce per s.n.c. e s.a.s., che i
liquidatori procedano alla cancellazione della società dal registro delle imprese: a tanto deve prevedere
il curatore.
Decorso l’anno dalla cancellazione, la società non può più essere dichiarata fallita (si pensava, in passato,
che fino a quando non si fosse estinto l’ultimo debito la società, pur cancellata, non poteva considerarsi
estinta: perciò la società poteva essere dichiarata fallita anche trascorso l’anno dalla sua cancellazione).
Una volta cancellata la società, i creditori che non siano stati pagati, trascorso un anno non possono più
richiedere il fallimento, ma possono comunque agire nei confronti dei soci o dei liquidatori: ovviamente i soci
illimitatamente responsabili rispondono con tutto il loro patrimonio, gli altri, invece, solo per la loro quota. Le
stesse regole si ritiene valgano anche per la società semplice.
Dopo la cancellazione scritture contabili e documenti sociali devono essere conservati per dieci anni.

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LEZIONE 21: LE SOCIETA’ DI CAPITALI

1 INTRODUZIONE

La libera trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti effettuati a
titolo di capitale di rischio. Ne deriva che i rapporti tra i vari soci sono molto diversi rispetto a quelli delle
società personali che presuppongono un gruppo affiatato.
L’ordinamento consente la s.p.a e la s.r.l. “senza soci”, cioè dove l’unico socio è detentore dell’intero
capitale.
Anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità limitata dei soci per le
obbligazioni sociali delimita la loro garanzia al patrimonio della società. Ciò rende superfluo vigilare sulla
condizione economica dei soci, mentre risulta fondamentale tutelare l’integrità patrimoniale della società.
Si aggiungono poi ulteriori interesse degni di protezione tra cui quelli degli investitori e, considerato che le
società di capitali sono protagoniste della scena economica nazionale, quelli dei cittadini, dei dipendenti e
del sistema economico nel suo complesso.

2 TIPOLOGIE DI CONFLITTI

2.1 RESPONSABILITA’ LIMITATA: SOCI VS CREDITORI

La responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali è un forte incentivo alla creazione di nuove
iniziative economiche. La possibilità anche del singolo di poter intraprendere attività economiche senza
rischiare tutto il suo patrimonio viene ritenuta strumento essenziale per stimolare l’attività di impresa. Tutto
ciò però non è privo di costi: limitare il rischio di alcuni significa scaricarne una parte su altri: i creditori.
Esiste il pericolo di comportamenti opportunistici da parte dei soci. Tra gli altri quello dell’azzardo morale
dei soci: la loro pretesa alla restituzione del capitale è subordinata a quella dei creditori, in quanto gli utili
possono essere distribuiti sono se le attività risultano maggiori delle passività e del capitale sociale e, una
volta rispettati i limiti il residuo spetta ai soci.

È quindi possibile pensare che i soci privilegino iniziative ad alto rischio dato che a ingenti profitti si
contrappongono ingenti perdite: i profitti, dedotte le spese, spettano integralmente ai soci, mentre le perdite
sono in una certa misura a carico dei creditori.
In questo contesto maggiore tutela hanno i creditori forti (es. banche), coloro cioè che riescono a tutelarsi
da sé, non contrattando con società il cui capitale sia inadeguato al rischio assunto: questi creditori spesso
si tutelano derogando alla responsabilità limitata, per esempio richiedendo fideiussione ai soci. Tutto ciò non
vale per i creditori deboli, che non sono in grado di tutelarsi da sé.

2.2 INVESTITORI VS GESTORI

Le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci sono assunte a
maggioranza, calcolata secondo quote di partecipazione al capitale. Tutte le società sono dotate di una
leadership stabile, talvolta da parte di un socio che detiene la maggioranza di capitale, a volte mediante
alleanze tra soci che consentono di esercitare stabilmente il controllo dell'impresa sociale. La stabilità è un
bene in quanto consente una gestione continua della società.
La stessa distinzione tra maggioranza e minoranze è in sé fuorviante se presa alla lettera: l'esercizio del
controllo sull'impresa sociale non richiede necessariamente il possesso della partecipazione maggioritaria
al capitale. I soci di minoranza hanno scarsi stimoli a esercitare i diritti amministrativi di loro spettanza,
consci dell’irrilevanza delle loro opinioni e dei voti espressi, inoltre nell'ordinamento vi sono strumenti che
consentono di ridurre l'investimento necessario per esercitare il controllo (es. azioni a voto escluso o limitato):
ne segue quindi che la maggioranza cioè quella che controlla l’impresa sociale tramite gli amministratori non
corrisponde a chi ha effettuato la maggioranza dell'investimento in capitale di rischio nella società. Anche
questo aspetto è in parte positivo e in parte no: positivo perché consente all’impresa di ampliare il capitale
di rischio a sua disposizione, negativo perché si può incorrere nella ricerca della soddisfazione di benefici
privati.

La distinzione vera quindi non corre tra maggioranza e minoranza, ma tra soci che hanno il controllo
dell'impresa sociale e quelli che si limitano a finanziarla con capitale di rischio. Gli interessi di queste due
classi di soci spesso tendono a divergere:

32
 - il gruppo di comando ha un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro
ripartizione (possono appropriarsi dei benefici privati del controllo senza spartirli con altri soci; e
quindi sono più interessati all'incremento della dimensione dell'impresa, inoltre le ripartizioni dell'utile
diminuisce la ricchezza della società, e non sono interessati perché hanno a disposizione una fonte
di reddito come amministratori).
- I soci estranei invece possono trarre profitto solamente dagli utili e, eventualmente, dalla vendita
della loro quota

Nelle public companies viene meno la contrapposizione di interessi tra soci, ma viene sostituita da quella
tra soci e amministratori. In questo tipo di impresa il capitale sociale è altamente frazionato così che nessun
socio, da solo o tramite patti di sindacato, può esercitare controllo sull'impresa sociale. In questo caso la
gestione dell’impresa non è in mano ai soci di maggioranza, ma agli amministratori, i quali hanno un elevato
margine di manovra. Pertanto essi hanno la posizione di controllo dell'impresa sociale con la possibilità di
estrarne benefici a spese degli altri soci. Il loro territorio di sviluppo è il mercato mobiliare.

2.3 RISPARMIO DIFFUSO

Quando si parla di società con azioni quotate o che utilizzano il pubblico risparmio, l’azionista di minoranza
rientra in una categoria ancora più generale: quella, appunto, degli investitori che comprende soci e non soci.
I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le opportunità di investimento in relazione alla coppia
rischio/rendimento. In base alla convenienza decidono se investire in azioni (diventando soci) o
obbligazioni (diventando creditori).
Dal punto di vista azionario è chiaro che tanto maggiori sono i possibili benefici privati dei controllori (soci di
comando o amministratori) e inferiori gli strumenti di tutela dei soci di minoranza, tanto più alta sarà il rischio
dell'investimento e più elevato il rendimento atteso. Esistono le corporate governance (insieme di regole e
istituzioni volte a conciliare l'interesse alla certezza del controllo da parte dei soggetti che lo esercitano con
quello degli investitori a una sorveglianza continua e idonea a assicurare che il controllo sia allocato e gestito
con efficienza), sono una sorte di marchio di garanzia per attrarre investimenti segnalando l'adeguamento
volontario a regole informative e di governance corrispondenti a quelle che suole chiamarsi best practice.

2.4 INTERESSE GENERALE AL CORRETTO FUNZIONAMENTO DELLE SOCIETA’

L'intera collettività ha interesse sia di carattere produttivo che finanziario: i maggiori complessi industriali del
paese sono società di capitali, da loro dipende il benessere di gran parte della popolazione, in poche parole
sono influenti.
In ottica finanziaria molta ricchezza del Paese è investita in società di capitali, anche in ottica previdenziale.
Le ripercussioni di un dissesto di grandi società quotate dimostra che la natura degli interessi coinvolti non è
esclusivamente privata.
In sé l'ordinamento delle società di capitali è basato sull'assegnazione del potere decisione ai soci; da un
punto di vista economico invece si ritiene efficiente che il potere di decidere sia allocato in favore di chi è
titolare della pretesa residuale. Altri ordinamenti danno voce agli Stakeholders (coloro che hanno interesse
al corretto funzionamento della società, pur non essendone soci), prevedendone la partecipazione agli organi
sociali, oppure includendo nel novero degli interessi di cui gli amministratori devono tener conto nel valutare
gli effetti dell'attività gestoria.

2.5 I GRUPPI

I problemi appena esposti si amplificano quando la società non si presenta più come una singola, ma è
inserita all’interno di un gruppo, cioè un insieme di società sottoposte a direzione unitaria. Solitamente il
controllo di una società su un’altra discende dal fatto che la prima ha partecipazioni all’interno della seconda.
Dal punto di vista dei creditori, la struttura di gruppo aumenta il rischio della responsabilità limitata, essendo
ciascuna società del gruppo un soggetto autonomo e distinto si verifica una segmentazione della
responsabilità.
Nei rapporti tra soci di comando e soci investitori ci sono vistose differenze: più è estesa la catena di
controllo, più i soci della controllante si allontanano dalla gestione delle società che sono poste alla base del
gruppo. I soci di minoranza delle controllate tendono a subire il comportamento della maggioranza volto a
perseguire l'interesse complessivo del gruppo (non quello della società), normalmente quella della
capogruppo.

33
3 SOCIETA’ DI CAPITALI PRIMA DELLA RIFORMA

Le società di capitali prima della riforma:

a) tendenzialmente inderogabile dalle norme di legge,
b) scarsa diversificazione tra tipi,
c) modello della società monade.
La disciplina delle s.p.a. era unitaria e connotata da una quasi assoluta inderogabilità non solo della
responsabilità patrimoniale e delle regole di tutela del patrimonio e del capitale sociale ma anche quella degli
assetti organizzativi.
La s.a.p.a. caratterizzata dalla responsabilità illimitata degli amministratori/accomandatari quale prezzo della
loro maggiore stabilità. La compresenza di norme societarie e norme di mercato è tipica delle società con
azioni quotate. Le prime definiscono il contenuto dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative dell'ente,
le seconde fissano invece le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni relative. Nel 1974
viene fatta una mini riforma delle s.p.a. con la quale si istituì la commissione nazionale per le società e la
borsa (Consob), organo che sovrintende il mercato della borsa e eterotutela degli investitori prevedendo le
prime regole sulla pubblicità sugli assetti proprietari e ponendo un embrionale disciplina di sollecitazione del
pubblico risparmio.
Importante è il TUF, d.lgs. 58/1998, che affrontando i problemi specifici delle società quotate tramite
l'interazione delle regole societarie con l'ordinamento del mercato, si occupa della disciplina degli
intermediari, dei mercati e dei soggetti emittenti. Gli intermediari vengono regolamentati come canale
privilegiato di raccolta del risparmio ai fini dell'investimento in strumenti finanziari, i mercati come luoghi in
cui avvengono gli scambi di strumenti, gli emittenti come soggetti che si rivolgono al pubblico risparmio per
finanziare attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attività. economica. Il TUF quindi disciplina
ampiamente le società. Con azioni quotate sia come destinatarie di disciplina ad hoc sia come magna pars
della classe dei soggetti emittenti.

4 RIFORMA DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

La riforma generale delle società di capitali ha cambiato l’aspetto dell’uniformità, costituendo una marcata
differenziazione tra s.r.l. e s.p.a. (la s.a.p.a. è rimasta una variante della s.p.a.). La tendenziale inderogabilità
del passato ha ceduto all’autonomia privata con limitazioni crescenti all’aumentare del tasso di apertura del
mercato e al capitale di rischio, cioè all’aumentare degli interessi coinvolti.

4.1 LE SOCIETA’ PER AZIONI

La principale distinzione si ha tra s.p.a. chiuse e aperte, basata sul fatto che quando le azioni sono destinate
al pubblico, la disciplina di base deve essere rafforzata tramite disposizioni per tutelare l’interesse del
risparmio diffuso.
Si prevedeva per la s.p.a. un modello unitario, ma il legislatore ha ampliato il tasso di contrattualizzazione e
ne ha semplificato la disciplina.
La distinzione tra s.p.a. chiuse e aperte è concretizzata nella riforma, che distingue tra le s.p.a. di base (o
chiuse) e quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (o aperte). Queste ultime sono
individuate nelle azioni quotate in mercati regolamentati e in quelle con azioni diffuse fra il pubblico in
misura rilevante.
Sono s.p.a. con azioni diffuse fra il pubblico in maniera rilevante, e quindi aperte quelle che:
- che hanno azionisti diversi dai soci di controllo o in numero superiore a 500 che detengono
complessivamente il 5% del capitale sociale
- che non hanno la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata
- le cui azioni abbiano:
a) costituto oggetto di un’offerta al pubblico di sottoscrizione o di vendita di strumenti finanziari;
b) abbiano costituito oggetto di collocamento,
c) siano negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione,
d) siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze.

In definitiva oggi dobbiamo distinguere tra s.p.a. chiuse (o di base) e aperte (che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio). Queste ultime, a loro volta ripartite in società ad azionariato diffuso e società con azioni
quotate. Di gran lunga prevalenti solo le quotate.
La disciplina è complessa e si articola:

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 - Esistono norme che si applicano a tutte le s.p.a.
- Esistono certe norme che si applicano solo alle s.p.a. chiuse o aperte
- Esistono norme che si applicano solo alla società con azioni quotate
- Esistono infine norme differenti per le s.p.a. chiuse, società con azioni quotate e società ad
azionariato diffuso (ad esempio i patti parasociali)

La s.p.a. aperta ha disciplina rafforzata (tutela delle minoranze, protezione degli interessi connessi all'appello
del pubblico risparmio, non ci sono semplificazioni). Quando poi la società aperta è quotata la disciplina si
differenzia ulteriormente sotto più profili. La quotazione provoca l'applicazione di alcune norme ad hoc del
codice, delle regole societarie e di mercato del TUF.

SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA

Diversissima rispetto a prima della riforma. Con le riforme apportate dal legislatore i soci possono modellare
l'esercizio comune dell'attività economica e in particolare le regole organizzative senza alcun costo in termini
di perdita del beneficio della responsabilità limitata.
Inoltre la possibilità di accedere al beneficio della responsabilità limitata è stato ampliato tramite la riduzione
del capitale minimo da 10.000€ a 1€.
Questa libertà è assai ampia, come dimostra la disciplina, che appare del tutto flessibile e derogabile anche
in chiave personalistica.
Semplificazione anche degli adempimenti da cui discendono il contenimento dei costi di utilizzo e l'apertura
all'imputazione a capitale sociale anche di conferimenti d'opera e di servizi.
In uno schema così personalizzabile anche i conflitti soci/gestori si risolvono rafforzando i poteri individuali
dei soci in ordine al controllo e alla responsabilità dei gestori ed estendendo i casi legali di recesso. Concreto
rilievo assegnato nel contratto alla rilevanza della persona del socio. Rimangono sullo sfondo i terzi, forse i
meno tutelati.

I GRUPPI

Ultimo punto qualificante della riforma è il definitivo abbandono all’approccio basato sul modello della società
monade. Sono delineate ora una serie di regole che trovano il loro fondamento nell’attività di direzione e
coordinamento di società: in sostanza nell’esercizio della direzione unitaria.

LEZIONE 22: SPA: COSTITUZIONE, NULLITA’ E CONFERIMENTI

1 LA COSTITUZIONE

1.1 FORMA E FASI

La costituzione di una s.p.a. si articola in due fasi: la stipulazione dell'atto costitutivo e la sua iscrizione
nel registro delle imprese. L'atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può essere sia atto unilaterale sia
contratto. Nel caso del contratto la stipulazione può avvenire in forma simultanea o per pubblica
sottoscrizione (comunque vale l'art 2329).
1) nel caso di costituzione simultanea il contratto di s.p.a. viene concluso tra soggetti contestualmente
presenti presso il notaio incaricato di rogare l'atto costitutivo. Verificata la sussistenza delle condizioni
e stipulato il contratto, il notaio entro 20 giorni inoltra la richiesta di iscrizione. Questa modalità è
utilizzata nella quasi totalità dei casi.
2) Esiste anche la modalità di costituzione progressiva: questa modalità è stata attuta per permettere
a chi non dispone delle risorse necessarie per alla costituzione di una s.p.a. che si articola in diverse
fasi:
a) Uno o più promotori predispongono un programma con gli elementi essenziali della s.p.a. che
si intende costituire e il termine entro il quale l'atto costitutivo va stipulato.
b) Il programma viene autenticato, depositato presso un notaio e raccolte le adesioni dei
sottoscrittori
c) Completate le sottoscrizioni, i promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a
ciascuno dei sottoscrittori e a convocarli in assemblea.
d) L'assemblea dei sottoscrittori delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto e
nomina i primi componenti degli organi sociali. In questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un

35
 voto indipendentemente dal numero delle azioni sottoscritte. L'assemblea è valida se ci sono
almeno la metà degli sottoscrittori.
e) I sottoscrittori intervenuti all'assemblea procedono anche in rappresentanza degli assenti, a
stipulare l'atto costitutivo.

La pratica preferisce la modalità di stipulazione simultanea che in definitiva richiede l'immediato

versamento di 12.500€ cioè il 25% del capitale sociale minimo.

1.2 LE CONDIZIONI

Per poter procedere alla costituzione devono ricorrere determinate condizioni:

a) la sottoscrizione integrale dell’intero capitale sociale, nel minimo, almeno pari a 50.000 euro;
b) il versamento dei conferimenti: almeno un quarto di quelli in denaro quando la società sia costituita per
contratto; integrale in caso di conferimenti in natura (i conferimenti in denaro vanno consegnati a una banca
e possono essere restituiti da questa solo contro dimostrazione dell’avvenuta iscrizione della società al
registro imprese);
c) le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali.

2 ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE

2.1 CONTROLLO NOTARILE

Il notaio deve depositare entro 20 giorni l’atto costitutivo presso il registro delle imprese e richiederne
l’iscrizione. In caso di omissione possono procedere gli amministratori e, passati i venti giorni, ciascun socio.
Al notaio spetta controllare che non risultino inesistenti le condizioni richieste dalla legge per la costituzione.
Qualora la società non venga iscritta entro il termine di 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo, i soci
hanno diritto alla restituzione dei conferimenti e l’atto perde efficacia.

2.2 ISCRIZIONE E SUOI EFFETTI

L’ufficio del registro iscrive la società previa verifica della regolarità formale della documentazione (non svolge
alcun controllo di legalità sostanziale).
Con l’iscrizione la società acquista personalità giuridica e gli amministratori acquisiscono il diritto alla
consegna dei conferimenti in denaro versati in banca. Si pensa che prima dell’iscrizione esista solo un
contratto, dopo nasca un soggetto di diritto. Altri invece ritengono che la s.p.a. esista sin dalla stipulazione
del contratto anche se priva della personalità giuridica (s.p.a. irregolare).
L’ordinario effetto di opponibilità ai terzi è attenuato per i primi quindici giorni dall’iscrizione (in questo termine
gli atti, se pur iscritti, non sono opponibili ai terzi).
Il codice non vieta di compiere operazioni in nome della s.p.a. prima della sua iscrizione. Per esse sono
illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito o i soci che abbiano
autorizzato il compimento.

3 ATTO COSTITUTIVO, STATUTO E PATTI PARASOCIALI

3.1 ATTO COSTITUTIVO

L’atto costitutivo, cioè il contratto sociale, ha un contenuto minimo. Al suo interno devono distinguersi: la
parte storica, ossia quegli elementi non suscettibili a modificazioni future, la parte effimera, in cui sono
comprese le indicazioni che in seguito possono variare senza che ciò richieda una formale modifica del
contratto; una parte duratura, della quale fanno parte tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali
basi organizzative e finanziarie della società, fin quando non siano formalmente mutate attraverso la modifica
dell’atto costitutivo. Tra queste ultime vanno ricordate:
- la denominazione (nome della persona fisica; può coincidere con la ditta); la sede della società e le
eventuali sedi secondarie
- l’attività che costituisce l’oggetto sociale
- l’ammontare del capitale sottoscritto (minimo generale di 50.000 euro) e di quello versato (pari
almeno al 25% di quello sottoscritto);
- il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni e loro caratteristiche

36
 - valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
- le norme per la ripartizione degli utili;
- sistema di amministrazione, numero di amministratori e loro poteri;
- numero di componenti del collegio sindacale;
- durata della società.
Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto.
3.3 PATTI PARASOCIALI

L'atto costitutivo comprensivo dello statuto regola vita, funzionamento, scioglimento della società. Il
contratto ha forza di legge tra le parti e in quanto soggetto a pubblicità legale tramite iscrizione nel registro
delle imprese, esso ha effetti anche nei confronti di terzi.

Spesso le parti stipulano tra loro contratti ulteriori coi quali regolano determinati profili della loro
partecipazione alla s.p.a.: i patti parasociali. Con essi le parti spesso si accordano sia per coordinare il loro
comportamento nelle assemblee sia impegnandosi a concordare in maniera preventiva il modo in cui
eserciteranno il diritto di voto oppure per limitare e/o vietare il trasferimento delle loro azioni.
Sono comunque privi di effetti sia nei confronti della società che nei confronti di terzi: hanno effetto
meramente obbligatorio solo tra le parti che li stipulano. Patti parasociali da poco regolamentati dal TUF e
dal codice. I patti parasociali sono validi salvo che non violino le norme inderogabili.

3.3.1 PATTI PARASOCIALI: LA DURATA

Secondo la legge non possono avere durata superiore a 5 anni i patti parasociali che:
- hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle SPA o nelle società che le controllano,
- pongono limiti al trasferimento delle azioni o delle partecipazioni in società che controllano,
- hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società.
Per le società con azioni quotate è previsto un termine triennale.

3.3.2 PATTI PARASOCIALI: PUBBLICITA’

Oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi a s.p.a. aperte. In quelle ad azionariato diffuso i
patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La
dichiarazione dev'essere trascritta nel verbale e questo va depositato presso il registro delle imprese.

Più complesso è il sistema di pubblicità per le società con azioni quotate e quelle che le controllano: i patti
parasociali rilevanti devono essere comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione, poi pubblicati
sulla stampa quotidiana entro dieci giorni secondo modalità stabilite dalla Consob, poi depositati presso il
registro delle imprese del luogo ove la società ha sede legale entro 15 giorni.
In caso di inosservanza di questi obblighi i patti sono nulli, Il diritto di voto viene sospeso, le deliberazioni
assunte col voto determinante sono annullabili (la Consob può impugnare).

3.3.3 PATTI PARASOCIALI NELLE SOCIETA’ CON AZIONI QUOTATE

Nel TUF la nozione di patto parasociale rilevante considera patti parasociali rilevanti quelli che:
- hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto,
- che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del voto,
- che pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari,
- che prevedono l'acquisto concertato delle azioni o di strumenti finanziari,
- che hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante sulla
società con azioni quotate o sulla società che la controlla,
- che sono volti a favorire o a contrastare un'offerta pubblica di acquisto o di scambio, compresi gli
impegni a non aderire a un'offerta.

Benché il TUF non distingua tra patti parasociali finalizzati al controllo della società e patti di minoranza, la
Consob in alcune sue comunicazioni ha reputato che tali norme si applichino soltanto ai patti che hanno
come fine quello di esercitare il controllo sulla società.

4 LA NULLITA’ DELLA S.P.A.

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L’iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità. Prima dell’iscrizione si
applicano le comuni regole contrattuali sulla nullità e annullabilità del contratto. Avvenuta l’iscrizione
sopravvive solo la nullità (e non l’annullabilità), che può essere dichiarata in caso di:
1. Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
2. Illiceità dell’oggetto sociale;
3. Mancanza nell’atto costitutivo di indicazioni sulla denominazione, conferimenti, ammontare del capitale
sociale e sull’oggetto sociale.

Qualsiasi altro vizio viene sanato con l’iscrizione della società: chiara è la volontà del legislatore di tutelare
i terzi che entrano in contatto con una società iscritta nel registro, impedendo che ne venga dichiarata la
nullità, salvi i 3 casi tassativi.

La tutela dei terzi non si ferma alla trasformazione della nullità da sanzione a rimedio. Gli effetti sono assai
diversi da quelli della disciplina comune, infatti:
a) la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo
l’iscrizione (nullità non retroattiva);
b) anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento finché non
sono soddisfatti i creditori sociali;
c) la nullità non può essere dichiarata quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità
con l’scrizione al registro imprese.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori: la nullità viene dunque considerata come una speciale
causa di scioglimento che non estingue la società, ma la fa entrare in liquidazione.

5 CONFERIMENTI E CAPITALE

5.1 CAPITALE MINIMO

La s.p.a. deve avere un capitale minimo sociale di 50.000 euro (salvi i più elevati minimi previsti per società
operanti in particolari settori). Si ritiene inoltre che il capitale debba essere adeguato rispetto all’oggetto
sociale: in caso contrario i soci perdono il beneficio della responsabilità limitata. Il capitale sociale, comunque,
non può essere superiore al valore dei conferimenti effettuati dai soci.

5.2 FUNZIONI DEL CAPITALE

Il capitale svolge tre funzioni:

- la prima è produttiva, è la prima risorsa disponibile che i soci destinano all'esercizio dell'attività e
che funge da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento.
- la seconda è organizzativa: il ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci. È una
funzione che oggi ha perso rilievo, perché la regola di proporzionalità tra numero di azioni e parte del
capitale sottoscritta è derogabile e anche perché le azioni possono non avere valore nominale. Oggi
la funzione organizzativa è svolta direttamente dalle azioni.
- L'ultima è funzione di garanzia: è frazione ideale del patrimonio che non può essere distolta
dall'esercizio dell'attività e restituita ai soci fino all'estinzione della società

5.3 CONFERIMENTI

Nelle s.p.a. si possono imputare a capitale sociale solo conferimenti di denaro, di crediti e di beni in natura.
Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazioni d'opera o di servizi.
Ciò non significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte dell'impegno di eseguire prestazione
d'opera o di servizi, ma che il suo apporto non è imputabile al capitale. È possibile che la non imputabilità
venga sopperita da un maggiore conferimento da parte degli altri soci. Ciò che importa è che
complessivamente l'importo dei conferimenti imputabili e imputati a capitale non sia inferiore al suo
ammontare nominale.

5.3.1 CONFERIMENTI DI DENARO

Salva diversa previsione nell’atto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi in denaro e al momento della
sottoscrizione è sufficiente e necessario versarne presso una banca il 25%.

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Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare i conferimenti è richiesto dagli amministratori
in base alle esigenze della società. Se il socio non adempie può essere promossa contro di lui una
particolare procedura così articolata:
a) pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale;
b) il socio non può esercitare il diritto di voto;
c) decorsi quindici giorni dalla pubblicazione gli amministratori possono offrire le azioni agli altri soci;
d) in mancanza di offerte degli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto
del socio;
e) in mancanza di compratori il socio viene dichiarato decaduto;
f) le azioni invendute, se non possono essere emesse in circolazione, devono essere
estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

In caso di trasferimento di azioni non ancora interamente liberate, il venditore è obbligato in solido con
l’acquirente per i versamenti ancora dovuti per tre anni dall’annotazione del trasferimento nel libro dei soci.

5.3.2 CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA E DI CREDITI

Qualora l’atto costitutivo lo consenta, le azioni possono essere liberate tramite conferimenti di beni in natura
e di crediti: in questo caso devono essere effettuati integralmente al momento della sottoscrizione.
Sono invece ritenuti ammissibili i conferimenti di beni in godimento di carattere reale (usufrutto) e personale
(locazione). Ammissibili anche i conferimenti atipici di dare e non di fare.

I conferimenti in natura sono soggetti a un procedimento così articolato:

a) il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale: deve contenere la
descrizione dei beni o crediti e l’attestazione del valore (la relazione va allegata all’atto costitutivo);
b) entro centottanta giorni gli amministratori devono controllare le valutazioni;
c) finché le valutazioni non sono state controllate le azioni devono rimanere depositate presso la società;
d) se il valore risulta superiore o inferiore di un quinto di quello per cui avviene il conferimento, non vi sono
conseguenze;
e) se il valore risulta inferiore di più di un quinto, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale
annullando le azioni, salvo che il socio versi la differenza o receda dalla società ottenendo la restituzione del
conferimento.

Vi sono alcuni casi di conferimenti in natura per i quali non è richiesta alcuna relazione:
a) valori mobiliari o strumenti del mercato monetario ai quali non venga attribuito un valore superiore al
loro prezzo medio ponderato di negoziazione sui mercati regolamentati;
b) altri beni in natura o crediti a cui venga attribuito un valore equo ricavato da un bilancio approvato da
meno di un anno o che risulti dalla valutazione di un esperto compiuta non oltre sei mesi prima.

5.4 ACQUISTI POTENZIALMENTE PERICOLOSI

Le norme sui conferimenti in natura potrebbero essere aggirate tramite meccanismi elusivi.
Per evitare ciò la legge tramite provvedimenti disciplinari:
- L'acquisto da parte della società di beni o crediti di promotori, fondatori, soci o amministratori per
un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale se fatto entro due anni dall'iscrizione
della società dev'essere autorizzato dall'assemblea ordinaria
- L'alienante deve prestare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale per i conferimenti
in natura e deve essere depositata così che i soci ne possano prendere visione.
- Gli amministratori devono depositare il verbale dell'assemblea con la relazione dell'esperto presso il
registro delle imprese entro trenta giorni dall'autorizzazione.

PRESTAZIONI ACCESSORIE

È possibile che l’atto costitutivo preveda che un socio, oltre al conferimento, sia tenuto anche a eseguire
prestazioni accessorie non consistenti in denaro: in tal modo si realizza il collegamento tra qualità di socio e
prestazione contrattuale (accessoria).

LEZIONE 23: S.P.A.: LE AZIONI

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1 L’AZIONE COME UNITA’ DI PARTECIPAZIONE AL CAPITALE

Di azioni si può parlare in quanto misura unitaria di partecipazione alla s.p.a. (indivisibili, autonome, dotate di
un valore economico e standardizzate) sia in quanto documento nel quale tale partecipazione può essere
incorporata.

1.1 INDIVISIBILITA’

L’azione rappresenta l’entità unitaria minima di partecipazione alla società e ciò è indicato nello statuto
(tramite fissazione del valore nominale e numero di azioni) e non può essere frazionata.
Può in seguito essere cambiata tramite modificazione dello statuto: sia tramite frazionamento, qualora abbia
un valore elevato tale da renderne difficile la circolazione, sia tramite raggruppamento, quando il numero
delle azioni sia eccessivo.
Nel caso di comproprietà di un’azione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un
rappresentante comune, nominato secondo le regole della comunione.

1.2 AUTONOMIA

Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società: di conseguenza
ciascuna azione vive vicende proprie anche se appartiene a uno stesso socio. Caso controverso: è possibile
esercitare il diritto di voto in modo divergente? È possibile in particolari situazioni che rendono plausibile il
comportamento all'apparenza contraddittorio (fiduciario di due diversi fiducianti), certamente non è
meritevole di tutela chi voti in maniera divergente al fine di conservare la legittimazione a chiedere
l'annullamento della deliberazione.

1.3 IL VALORE DELLE AZIONI

Varie sono le accezioni in cui si parla di valore delle azioni:

- Valore nominale: corrisponde al valore del capitale sociale fratto in numero delle azioni;
- Valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione (in sede
di costituzione della società o di aumento di capitale); può essere superiore al valore nominale,
qualora le azioni vengano emesse con sovrapprezzo, o anche inferiore, ma complessivamente il
valore di emissione delle azioni non può essere inferiore all’ammontare complessivo del capitale
sociale;
- Valore contabile: corrisponde al valore ottenuto dividendo il patrimonio netto (differenza attività-
passività) per il numero delle azioni in circolazione;
- Valore di scambio (o di mercato): rappresenta il valore al quale effettivamente le azioni possono
essere scambiate.

1.4 LA STANDARDIZZAZIONE

Significa che ogni azione ha identico valore nominale e ciascuna attribuisce:

a) Il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione;
b) Il diritto di voto.
Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni ordinarie può essere tuttavia derogato: è
prevista la possibilità di creare, con lo statuto o con successive modificazioni, categorie di azioni fornite di
diritti diversi.

2 DIRITTI SOCIALI

I diritti sociali sono quei diritti derivanti dalle azioni e si possono raggruppare in 2 categorie principali:

1) DIRITTI SOCIALI SECONDO LE MODALITA’ DI ATTRIBUZIONE

Da questa visuale bisogna distinguere:

a) Diritti dell’azione: diritti che spettano a ciascun’azione in quanto tale. Vi appartengono: partecipazione
all’assemblea, denunziare fatti censurabili al collegio sindacale, consultare i libri sociali;

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b) Diritti di minoranza: spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale
sociale: permettono per esempio di chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni, di esercitare
l’azione sociale di responsabilità, di denunziare all’autorità giudiziaria il fondato sospetto di gravi irregolarità;
c) Diritti proporzionali: spettano in misura proporzionale: diritto di voto, agli utili e alla liquidazione, di
opzione.
I diritti che sono attribuiti solo ai possessori di una determinata aliquota del capitale sono chiamati diritti
della minoranza e la loro assegnazione tende a bilanciare i possibili rischi di loro uso.

2) DIRITTI SOCIALI SECONDO IL LORO CONTENUTO

Secondo il loro contenuto i diritti rivenienti nelle azioni possono distinguersi in:
a) Diritti amministrativi: riguardano la voce all’interno della società (partecipazione all’assemblea, voto,
facoltà di impugnare e denunziare fatti censurabili e il sospetto di gravi irregolarità, esaminare il libro
dei soci e quello delle assemblee, esercitare l’azione di responsabilità e cosi via);
b) Diritti patrimoniali: riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato sottoscrivendo o
acquistando le azioni (diritto all’utile e alla quota di liquidazione);
c) Diritti misti: hanno una doppia componente, amministrativa e patrimoniale (p.e. il diritto di recesso).

3 TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELL’AZIONE E SUA CIRCOLAZIONE

3.1 AZIONE COME DOCUMENTO E LE TECNICHE ALTERNATIVE

Con il termine azione si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni sociali: i titoli
possono essere nominativi o al portatore.
In ogni caso le azioni possono essere al portatore:
a) finché non siano interamente liberate;
b) se si tratta di azioni con prestazioni accessorie;
c) qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.

Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è legittimato ad esercitare i diritti
sociali anche se non iscritto nel registro dei soci.
Ne deriva che le azioni, pur essendo nominative, si avvicinano ai titoli all’ordine dai quali si differenziano
soprattutto perché la girata non può essere in bianco (la sottoscrizione va autenticata dal notaio). I titoli
azionari devono indicare:
1) La denominazione e la sede della società;
2) La data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione e l’ufficio presso il quale è iscritta;
3) Il valore nominale o il numero delle azioni emesse;
4) L’ammontare dei versamenti parziali (sulle azioni non interamente liberate);
5) I diritti e gli obblighi particolari a essi inerenti.
Ai titoli azionari sono normalmente allegate le cedole, che, staccate dal certificato azionario servono per
esercitare determinati diritti.

L’emissione dei titoli azionari non è inderogabile: lo statuto può escluderne l’emissione. Sono
salve le disposizioni in tema di strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati, che
impongono la dematerializzazione.

3.2 LA CIRCOLAZIONE DI AZIONI

La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni. Chi le sottoscrive ha la possibilità di disinvestire
vendendole: la società avrà semplicemente a che fare con un socio diverso.
Diverse sono le regole di trasferimento a seconda delle tecniche utilizzate per rappresentare la partecipazione
(per es. Borsa Italiana esclude che possano essere messe a quotazione le azioni il cui trasferimento sia
soggetto a limitazioni).
Nel caso di mancata emissione e di non dematerializzazione, il trasferimento delle azioni ha effetto nel
momento della sua iscrizione nel libro dei soci.

3.2.2 AZIONI INCORPORATE IN TITOLI

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I titoli azionari circolano come titoli di credito. Quindi le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna
del titolo. Per quelle nominative invece è sufficiente la consegna accompagnata da girata autenticata da un
notaio o altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali.

3.2.3 AZIONI DEMATERIALIZZATE

Il trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti
finanziari. La dematerializzazione non implica il venir meno della distinzione tra azioni nominative e al
portatore.

3.3 VINCOLI SULLE AZIONI

I vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro, pignoramento) si applicano nelle forme previste per i titoli
di credito oppure per gli strumenti finanziari dematerializzati.
Nel caso di pegno o usufrutto, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di
sequestro, al custode giudiziario.

Il diritto di opzione spetta al socio e, se entro 3 giorni dalla scadenza non provvede a riscattarle tramite
l’esercizio del diritto, e qualora gli altri soci non intendano acquistarlo, questo deve essere alienato alla
negoziazione nei mercati regolamentati. Pegno, usufrutto e sequestro si estendono alle azioni di nuova
emissione.
Se dal titolo non risulti diversamente, in caso di pegno e usufrutto, i diritti amministrativi spettano sia al socio
che al creditore pignoratizio e all’usufruttuario. Nulla si dice sul diritto di recesso.

3.4 LIMITI LEGALI ALLA CIRCOLAZIONE

È possibile derogare al principio della libera trasferibilità delle azioni. I casi più importanti sono:
a) quelli delle azioni liberate con conferimenti in natura;
b) azioni con prestazioni accessorie subordinate al consenso degli amministratori.
c) azioni di società fiduciarie e di revisione
Numerose limitazioni sono poi previste per fini di vigilanza per società operanti su settori particolari come
quello bancario e finanziario, o quando la partecipazione oggetto di disposizione sia rilevante.

3.5 LIMITI CONVENZIONALI ALLA CIRCOLAZIONE

Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse, lo statuto può:
a) vietarne il trasferimento per un periodo (non superiore a cinque anni);
b) sottoporre il trasferimento a particolari condizioni:
- Clausole di gradimento: subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali o
di altri soci. Esse incidono non sulla validità della vendita, ma sugli effetti nei confronti della società:
in caso di mancato gradimento, l’atto, benché valido, diventa inefficace. Possono essere di due
specie: gradimento non mero, in cui l’eventuale negazione del consenso deve essere motivata,
mentre in quelle di gradimento mero il rifiuto può anche essere immotivato.
- Clausole di prelazione: prevedono che il socio che intende vendere le proprie azioni debba
preventivamente offrirle, in prelazione, agli altri soci;
- Clausole di riscatto: consentono alla società o ad alcuni soci la facoltà di riscattare le azioni di un
altro socio in caso della presenza di determinate situazioni
- Modifiche del regime statutario della circolazione: prevede il diritto di recesso per i soci che non
siano consenzienti all’introduzione o rimozione di vincoli riguardanti la circolazione dei titoli azionari.

4 OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI

4.1 LA SOTTOSCRIZIONE

Viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. È evidente che se la società
sottoscrivesse azioni proprie il capitale sociale sarebbe fittizio.
La sanzione prevista dalla legge per l'infrazione del divieto non è la nullità, dato che sarebbe poco tutelante
per i terzi, ma le azioni sottoscritte si intendono comunque sottoscritte, e quindi devono essere liberate

42
dai promotori e dai soci fondatori oppure dagli amministratori (è escluso chi dimostri di essere esente da
colpa).
Vietata è anche la sottoscrizione reciproca, che ha effetti identici all'autosottoscrizione.

4.2.1 I LIMITI DELL’ACQUISTO

Una s.p.a. può acquistare azioni proprie solo qualora ricorrano le seguenti condizioni:
a) L’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio;
b) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;
c) L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fissa la modalità;
d) Solo per le società con azioni quotate è espressamente previsto il principio di parità di
trattamento tra i soci.
La sanzione per l'acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni appena viste non è l'invalidità ma
l'obbligo di rivenderle secondo modalità determinate dall'assemblea entro un anno dal loro acquisto. In
mancanza deve procedersi al loro annullamento e alla corrispondente riduzione di capitale.

4.2.2 DISCIPLINA DELLE AZIONI PROPRIE IN PORTAFOGLIO

Per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio vale la seguente disciplina:
a) Gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non previa autorizzazione dell’assemblea;
b) Il diritto agli utili e di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;
c) Il diritto di voto è sospeso ma le azioni sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle
maggioranze;
d) Le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell’attivo del bilancio come qualsiasi altra attività
finanziaria.

4.3 ASSISTENZA FINANZIARIA SULLE PROPRIE AZIONI

È stato eliminato il divieto assoluto per la società di accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la
sottoscrizione di azioni proprie: è possibile acquistare azioni della società facendosi finanziare dalla società
stessa. Alle seguenti condizioni:
a) Preventiva autorizzazione dell’assemblea straordinaria;
b) Redazione da parte degli amministratori di una relazione;
c) Attestazione degli amministratori che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato e che il merito del
credito del soggetto finanziato è stato adeguatamente valutato;
d) L’importo complessivo dei prestiti e delle garanzie non può eccedere i limiti degli utili distribuibili e delle
riserve disponibili.

LEZIONE 24: S.P.A., CATEGORIE DI AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRUMENTI FINANZIARI E PATRIMONI

DESTINATI

1 INTRODUZIONE

I diritti derivanti dalle azioni (diritti sociali) possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali
categorie di azioni in sede di atto costitutivo o di sua successiva modificazione.
In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro
possessori una duplice posizione:
a) Quella di detentori della pretesa residuale in quanto da un lato non hanno un credito nei confronti della
società, dall’altro sono beneficiari di tutto ciò che eventualmente residua dopo aver soddisfatto i creditori;
b) di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio dell’attività.

Per contro gli obbligazionisti, si caratterizzano per essere esterni alla società: sono creditori che vantano nei
suoi confronti una pretesa fissa, che va soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci; non hanno però
voce in capitolo nell’adozione delle decisioni societarie.

2 CATEGORIE DI AZIONI

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Esiste la possibilità di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi; è però necessario che il design speciale
non riguardi una singola azione, ma almeno potenzialmente una pluralità. La configurazione di una classe di
azioni dotata di diritti omogenei comporta che la deliberazione dell’assemblea generale che pregiudica i diritti
deve essere approvata anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. Le
decisioni dall’assemblea speciale sono assunte con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.

2.1 AZIONI CON PRIVILEGI PATRIMONIALI

L’unico patto vietato è quello leonino, cioè di quella pattuizione tramite quale uno o più soci sono esclusi
da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Il privilegio patrimoniale spettante a una categoria può anche
consistere nella diversa incidenza delle perdite, sia come previsione statutaria che eventuali perdite che
abbiano già eroso tutte le altre voci di patrimonio netto incidano prima sulla parte di capitale della categoria
di azioni A e solo dopo su quella di azioni B (privilegiate). Esistono poi privilegi patrimoniali che possono
essere previsti. In ogni caso il privilegio per non essere leonino deve essere formulato in modo tale da non
escludere di fatto le altre azioni dalla possibilità concreta di partecipare agli utili.

2.2 AZIONI CON LIMITAZIONI AL VOTO E A VOTO PLURIMO O MAGGIORATO

È possibile che lo statuto consenta la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato,
oppure con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni.
Prima della riforma le limitazioni a diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate da privilegi
di carattere patrimoniale, oggi non è più così. Per far si che la società non possa essere controllata con un
investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può complessivamente superare la
metà del capitale sociale.

Esistono inoltre ulteriori limitazioni che agiscono sul piano soggettivo:

a) In relazione alla quantità di azioni detenute, il diritto di voto può essere limitato a una misura massima
b) Possono essere disposti scaglionamenti del diritto al voto. Lo statuto può sancire che nessun socio
possa esercitare più del 5% dei diritti di voto

Il legislatore inoltre ha scelto di introdurre due forme di attribuzione alle azioni di più di un voto:
• Azioni con diritto di voto plurimo: possono ai loro titolari fino a un massimo di 3 voti. L’emissione
di questo tipo di azioni è limitata alle società quotate
• Maggiorazione del voto: gli statuti delle società possono prevedere un voto maggiorato, fino a un
massimo di 2 voti, a ciascuna azione che sia appartenuta per un periodo continuativo di almeno 24
mesi allo stesso proprietario. Le azioni a cui è attribuita la maggiorazione del voto una volta cedute a
diverso titolare perdono questo diritto

2.3 AZIONI DI RISPARMIO

Una particolare categoria, utilizzabile solo dalle s.p.a., è rappresentata dalle azioni di risparmio, pensate
per il piccolo risparmiatore interessato alle prospettive reddituali dell’azione e non all’esercizio dei diritti
amministrativi.
Le s.p.a. con azioni ordinarie quotate possono emettere azioni prive del diritto di voto e dotate di particolari
privilegi di natura patrimoniale. La privazione del voto dell’azione è necessaria per essere qualificarla come
azione di risparmio, non è così per gli altri diritti amministrativi anche se, di norma, anche questi vengono
preclusi.
Altra particolarità di questo tipo di azioni è che, se interamente liberate, possono essere al portatore.
Ulteriore peculiarità è la complessa organizzazione di gruppo, che si articola:
a) in un’assemblea speciale
b) in un rappresentante comune

L’assemblea speciale degli azionisti di risparmio è convocata dal loro rappresentante comune; questo ha
inoltre il diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle assemblee.

2.4 AZIONI CORRELATE

Assolutamente inedite nel nostro ordinamento sono le azioni correlate, cioè quelle azioni che la società può
emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore.

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Sono comunque partecipazioni alla società, ma i diritti sono ancorati all'andamento di uno specifico settore.
Pertanto ai loro possessori non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili risultanti dal
bilancio della società.

2.5 AZIONI A FAVORE DEI PRESTATORI DI LAVORO

È consentito all'assemblea di deliberare l'assegnazione di utili ai dipendenti della società o di società

controllate mediante l'emissione per un ammontare corrispondente agli utili stessi e con pari aumento del
capitale, di speciali categorie di azioni da assegnare loro individualmente con norme particolari riguardo a
forma.

2.6 AZIONI DI GODIMENTO E AZIONI RISCATTABILI

Le azioni di godimento possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro rimborsato il valore nominale
delle azioni. Queste azioni non danno il diritto di voto nell’assemblea e concorrono nella ripartizione degli utili.

Le azioni riscattabili invece sono azioni per le quali lo statuto assegna un potere di riscatto da parte della
società o dei soci.

3 LE OBBLIGAZIONI

3.1 NOZIONE E CLASSIFICAZIONE

Le obbligazioni sono titoli di credito di massa, al portatore o nominativi, tramite le quali la s.p.a. può
raccogliere denaro. Possono essere incorporate in titoli di credito o essere dematerializzate.
Con la sottoscrizione si versa una quantità di denaro alle società e si consegue il diritto alla restituzione del
capitale e alla riscossione degli interessi, secondo quanto stabilito. Tipica è l’estrema varietà della loro
possibile articolazione.

È possibile che alla restituzione gli interessi sono subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri creditori: si
parla in tal caso di obbligazioni subordinate. Altro caso è quello dell’emissione di obbligazioni a premio,
per le quali sono previsti bonus ulteriori.
Gli interessi sono calcolati in dipendenza di caratteri oggettivi: è inammissibile l’emissione di obbligazioni il
cui valore di rimborso sia parametrato all’andamento della società.
Importanti, infine, sono le obbligazioni convertibili in azioni e quelle con warrant.

3.2 COMPETENZA E LIMITI DI EMISSIONE

L’emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori solitamente, con deliberazione verbalizzata dal
notaio. Le obbligazioni, per incentivare i potenziali sottoscrittori, possono essere anche emesse “sotto la
pari”, ossia sotto il valore nominale.
Come regola generale possono emettersi obbligazioni solo per una somma complessivamente non
eccedente il doppio del patrimonio netto.

Tale limite può essere derogato in alcune ipotesi:

a) Se le obbligazioni sono garantite da ipoteca;
b) Se le obbligazioni sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a
vigilanza prudenziale;
c) se le azioni sono destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di
negoziazione
d) Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale.
e) se le azioni danno diritto di acquistare azioni

Queste norme non si applicano alle obbligazioni emesse da banche.

Al fine di mantenere i limiti quantitativi dell’emissione, il codice regola specificatamente la riduzione del
patrimonio netto della società emittente. Salvi i casi sopra elencati la società non può ridurre volontariamente
il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il
rapporto 1 a 2 non risulta rispettato.

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3.3 L’ORGANIZZAZIONE COMUNE

3.3.1 L’ASSEMBLEA E IL RAPPRESENTANTE COMUNE

Per gli obbligazionisti è prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla presenza di un’assemblea e di un
rappresentante comune.

L’assemblea degli obbligazionisti delibera:

1) Sulla nomina e revoca del rappresentante comune e sul suo compenso;
2) Sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
3) Sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
4) Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli interessi comuni;
5) Sugli altri oggetti di interesse comune.

L’assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti o dagli

obbligazionisti stessi che rappresentino almeno 1/20 dei titoli emessi e non estinti. Le deliberazioni vanno
iscritte nel registro delle imprese e sono impugnabili con le regole previste per le deliberazioni dell’assemblea
dei soci.

Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e, qualora l’assemblea non
provveda, è nominato con decreto dal tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti o degli amministratori
della società. Entro 30 giorni dalla notizia il rappresentante comune deve
richiederne l’iscrizione al registro delle imprese.
La carica vale per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può essere rieletto.

3.4 OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI

L’emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve essere decisa dall’assemblea in sede straordinaria.
È possibile che lo statuto consenta agli amministratori la facoltà di emettere una o più volte obbligazioni
convertibili e per il periodo massimo di 5 anni dalla data di iscrizione della società. In ogni caso la delibera
di emissione:
a) Deve risultare da verbale redatto da notaio;
b) Va depositata e iscritta;
c) Non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato;
d) Deve determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità alla conversione.

La conversione è un diritto che spetta individualmente ai possessori e avviene nel seguente modo:
a) Nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori emettono azioni spettanti agli obbligazionisti che
abbiano chiesto la conversione nel semestre precedente;
b) Entro il mese successivo gli amministratori devono depositare un attestato di aumento di capitale sociale,
in misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse, per essere iscritto al registro imprese.

La conversione può essere in azioni della stessa società emittente oppure di un’altra società:
in questa seconda ipotesi, la società emittente le obbligazioni deve preventivamente procurarsi la disponibilità
delle azioni dell’altra società.

Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio, cioè quante azioni spetteranno
durante la conversione per ciascuna obbligazione. Il rapporto è fissato nel regolamento del prestito
obbligazionario e al quale il sottoscrittore aderisce.
Durante la vita delle obbligazioni la situazione può cambiare:
• Alcune operazioni non possono essere effettuate dalla società se ai possessori di obbligazioni
convertibili non viene data la facoltà di esercitare il diritto di conversione nel termine di 30 giorni
• Altre operazioni sono consentite dalla legge ma producono automaticamente una modificazione
proporzionale del rapporto di cambio
• Altre operazioni sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti
degli azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento, ai possessori di obbligazioni convertibili
spetta il diritto di opzione sulle nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio, come se già fossero
azionisti.

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3.5 WARRANT

Non sono espressamente regolati da legge. Sono buoni che in tempi e modi stabiliti dal regolamento di
emissione del denaro danno diritto ai possessori di sottoscrivere o acquistare azioni della stessa società che
li ha emessi, o di altra società. Solitamente emessi con obbligazioni o azioni e servono a rendere più appetibili
tali emissioni dando in futuro la possibilità di sottoscrivere ulteriori titoli. La differenza con le obbligazioni
convertibili consiste nella circostanza che mentre queste a una certa data impongono senza effettuare
ulteriori esborsi di scegliere tra la qualità di obbligazionista e quella di socio, i warrant permettono invece di
cumulare allo status di obbligazionista anche quello di socio.

4 ALTRI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Le novità introdotte dalla riforma hanno reso più sfumata la linea di confine fra capitale di rischio e capitale
di credito. A colmare la residua area grigia ci sono questi altri strumenti finanziari partecipativi. Poche
disposizioni di legge riguardano:
a) La società può emettere, a seguito dell’apporto da parte di soci o di terzi anche di opera
o di servizi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi, escluso il voto
nell’assemblea generale degli obbligazionisti;
b) L’assemblea straordinaria può deliberare ai dipendenti della società o di società controllate l’assegnazione
di strumenti finanziari con gli stessi diritti del punto a);
c) Gli strumenti finanziari ai punti a) e b), possono essere dotati di diritto di voto su argomenti
specificatamente indicati;
d) Sono previste assemblee speciali per i possessori di “strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi”;
e) La disciplina delle obbligazioni Si applica anche agli strumenti finanziari che condizionano tempi e l’entità
del rimborso del capitale.

Possono da qui desumersi alcune indicazioni:

1) L’emissione di questi titoli richiede un apporto da parte del sottoscrittore;
2) L’apporto può consistere non solo in denaro, crediti o beni in natura, ma anche in prestazioni d’opera o di
servizi;
3) Gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale e i loro sottoscrittori non
assumono qualità di soci;
4) Non esclude che tali apporti possano essere caratterizzati dal rischio d’impresa;
5) Ai sottoscrittori di strumenti finanziari possono essere assegnati anche diritti amministrativi, non solo
patrimoniali (non però il diritto di voto);
6) Il diritto di voto può essere imputato solo su argomenti specificatamente indicati;
7) La legge rimette all’autonomia statutaria la determinazione di una serie di elementi: la competenza per
l’emissione, le legge di circolazione e la trasferibilità, ove possibile.

In sintesi può allora dirsi che in alcuni casi non c’è differenza tra azioni e “altri strumenti finanziari
partecipativi”, e non è affatto detto che i soci abbiano posizione amministrativa più forte di quella dei
possessori di strumenti finanziari. Numerosi restano comunque i profili oscuri.

5 PATRIMONI DESTINATI

5.1 PATRIMONI DESTINATI UNILATERALI

Questo tipo di patrimonio destinato è alternativo alla costituzione di una società figlia e può essere istituito
con una deliberazione adottata dall'organo amministrativo a maggioranza assoluta dei componenti.
La deliberazione deve indicare:
a) l’affare al quale è destinato il patrimonio e i beni e i rapporti giuridici compresi in tal patrimonio
c) il piano economico-finanziario;
d) gli eventuali apporti di terzi;
e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare;
f) la nomina di una società di revisione per il controllo;
g) le regole di rendicontazione.

Salvo quanto disposto in legge speciali, i patrimoni destinati non possono essere costituiti:

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a) Per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società;
b) Per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.

La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata e iscritta nel registro delle
imprese e nel termine di 60 giorni dall'iscrizione i creditori sociali possono fare opposizione. Il tribunale può
comunque disporre che la deliberazione sia eseguita, previa prestazione da parte della società di idonea
garanzia.

Effetto della costituzione del patrimonio destinato è la separazione in duplice senso:

a) I creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato, salvo per la parte
spettante alla società;
b) Nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare, la società
risponde nei limiti del patrimonio a esso destinato.

A tutela dei terzi contraenti gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare espressa
menzione del vincolo di destinazione, in mancanza la società risponde anche col patrimonio residuo. Si
richiede la tenuta di libri contabili separati da quelli generali.

Quando l'affare si realizza o diventa impossibile gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve
essere depositato presso il registro delle imprese. Venuta meno la ragione della separazione e soddisfatti i
creditori del patrimonio destinato, il residuo torna a far parte del capitale sociale.
Qualora le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano state soddisfatte, i relativi
creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato.
In caso di fallimento della società la gestione spetta al curatore che, ove non riesca a conservarne la
funzione produttiva tramite cessione a terzi, lo liquida in base alle norme sulla liquidazione.

5.2 PATRIMONI DESTINATI CONTRATTUALI

La funzione del patrimonio destinato “contrattuale” è quella di rappresentare una speciale forma di
garanzia chiamata flottante. L’istituto presenta queste caratteristiche essenziali:
a) impedisce ai creditori sociali di agire su proventi dell’affare finanziato e sui beni strumentali allo
svolgimento;
b) limita le pretese del finanziatore ai proventi realizzati fino a una certa data predeterminata

Il contratto di finanziamento deve contenere:

a) La descrizione dell’operazione;
b) Il piano di finanziamento dell’operazione;
c) I beni strumentali necessari alla realizzazione e specifiche garanzie;
d) I controlli che il finanziatore può effettuare sull’operazione;
e) La parte dei proventi destinati al rimborso ed eventuali garanzie;
f) Il tempo massimo di rimborso.

È necessario affinché i proventi dell’operazione costituiscano patrimonio separato da quello della società e
da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento che copia del contratto sia depositata presso il
registro delle imprese per l’iscrizione.

Rispettate tali condizioni i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi.

LEZIONE 25: S.P.A. L’ASSEMBLEA NEL SISTEMA TRADIZIONALE

1 ORGANIZZAZIONE CORPORATIVA E I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

In materia di s.p.a. il legislatore limita la libertà dei soci di progettare come meglio credono la struttura
organizzativa della loro società. I meccanismi e gli organi attraverso i quali viene gestita la società sono in
linea generale stabiliti dalla legge. Tipica della s.p.a. è la previsione legale inderogabile di una pluralità di
organi sociali, ciascuno con una sua specifica competenza. Nel sistema originario del codice civile questa
linea si traduceva con l’esistenza di tre organi:
a) l’assemblea, composta dai soci, chiamata a decidere sulle modificazioni del contratto sociale, sulla
nomina e revoca degli amministratori e sindaci e sull’approvazione del bilancio e destinazione degli utili;

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b) l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale;
c) il collegio sindacale, il quale vigila sull’operato dell’organo amministrativo.

L’assemblea era ed è organo sovrano solo nel senso che nomina gli altri organi; i compiti degli amministratori
e sindaci sono determinati direttamente dalla legge.

La riforma ha confermato questa impostazione: anzi, se per un verso ha ampliato la possibilità di scelta di
scelta dei soci mettendo a disposizione sistemi di amministrazione alternativi a quello tradizionale (triade
sopra), dall’altro ha rafforzato la rigida specializzazione di funzioni degli organi. Attualmente la gestione
dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e l’intervento in materia di gestione dei soci è
ristretto alla sola ipotesi di previsione statutaria.

Il tradizionale sistema latino di amministrazione e controllo non è più imperativo, ma rappresenta solo
ciò che si applica in mancanza di diversa disposizione dei soci.
I modelli alternativi sono il sistema dualistico, in cui l’assemblea nomina un consiglio di sorveglianza (un
collegio sindacale che, inoltre, elegge i componenti del consiglio di gestione e approva il bilancio), e il sistema
monistico, nel quale l’assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno è costituito un
apposito comitato per il controllo sulla gestione. Tutti è tre accomunati dalla presenza dell’assemblea: nel
sistema tradizionale nomina sia chi gestisce sia chi controlla la gestione, nel dualistico nomina solo i
controllori, nel monistico solo i gestori.

2 ASSEMBLEA NEL SISTEMA TRADIZIONALE

L’assemblea rappresenta la collettività dei soci che esprimono le loro decisioni sulle materie che la legge
assegna alla loro competenza. È un organo non elettivo poiché l’unica condizione per potervici partecipare è
di aver effettuato un investimento in azioni (con diritto di intervenire e votare). La legge distingue tra assemblea
ordinaria e straordinaria.
L’assemblea ordinaria:
1) Approva il bilancio;
2) Nomina e revoca gli amministratori, i sindaci, il presidente del collegio sindacale e il
soggetto preposto al controllo contabile;
3) Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci;
4) Delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5) Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge (p.e. la destinazione degli utili);
6) Approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.
L’assemblea straordinaria, invece, delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sostituzione e sui
poteri dei liquidatori e su ogni altra materia attribuita dalla legge.

Assemblea straordinaria e ordinaria non sono due organi distinti: l’organo è lo stesso e la diversa
denominazione richiama soltanto l’applicazione di discipline differenti. Il “tipo” di assemblea dipende quindi
dal suo ordine del giorno.

Altra distinzione corrente, e in questo caso si tratta proprio di due organi diversi, è quella tra assemblea
generale, quella alla quale hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto, e assemblea speciale,
nella quale l’intervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie speciali di azioni. La seconda è
convocata quando la prima abbia assunto una deliberazione lesiva dei diritti di una categoria.

2.2 CONVOCAZIONE

Il primo passaggio della deliberazione assembleare è la convocazione, di regola effettuata dagli

amministratori mediante apposito avviso, che deve contenere l’indicazione del giorno, dell’ora, e del luogo
dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare.
Per assicurare ai soci la conoscenza l’avviso va pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in un quotidiano
indicato almeno 15 giorni prima. Nelle s.p.a. chiuse lo statuto permette la convocazione ad personam
almeno 8 giorni prima.

Le assemblee di società quotate devono essere convocate:

a) con preavviso di 30 giorni per la generalità delle delibere
b) preavviso di 40 giorni quando all’ordine del giorno vi è l’elezione degli organi di amministrazione o controllo;

49
c) 21 giorni quando all’ordine del giorno vi è la riduzione del capitale sociale o la nomina di liquidatori
d) 15 giorni quando all’ordine del giorno vi sono operazioni di contrasto a un’o.p.a.

L’ordine del giorno nelle società chiuse deve essere formulato in modo tale da consentire ai soci di
scegliere consapevolmente se intervenire o meno e con adeguata conoscenza dell’argomento. L’ordine del
giorno fissa la competenza della specifica assemblea e quindi su quali materie andrà a deliberare.

Nelle società quotate i soci che rappresentano almeno un 1/40 del capitale sociale possono richiedere
l’integrazione degli elementi all’ordine del giorno con degli argomenti da loro proposti.

Nelle società chiuse e, nel caso lo statuto lo preveda anche nelle società aperte, nell’avviso di convocazione
dell’assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione qualora nella prima non si
raggiunga il minimo di interventi richiesti. Ovviamente la seconda convocazione non può aver luogo nello
stesso giorno fissato per la prima. La funzione della previsione di una seconda convocazione, e di quelle
ulteriori, è quella di agevolare, con una riduzione dei quorum, l’adozione delle delibere.

Gli amministratori possono richiedere la convocazione dell’assemblea ogni qual volta lo ritengano opportuno.
In certi casi peraltro la convocazione è obbligatoria.

I casi più importanti sono:

• Almeno una volta l’anno, entro il termine stabilito dallo statuto, non superiore a centoventi giorni dopo
la chiusura dell’esercizio sociale: è in occasione di questa assemblea che viene approvato il bilancio
di esercizio;
• Quando ne è fatta richiesta da tanti soci che rappresentino almeno un ventesimo del capitale sociale
nelle società aperte, e un decimo nelle società chiuse;
• Quando risulta che il capitale sia diminuito di oltre un terzo a causa di perdite;
• Contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento, per deliberare sulle modalità di
liquidazione.

L’assemblea anche in mancanza delle formalità richieste si reputa regolarmente costituita quando è
rappresentato l’intero capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei componenti degli organi
amministrativi e di controllo.
Le deliberazioni assunte devono essere tempestivamente comunicate ai componenti non presenti.

2.3 SVOLGIMENTO

2.3.1 PRESIDENTE

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto
della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato allo stesso modo. Spetta
al presidente verificare la regolarità dell’assemblea e accertare i risultati delle votazioni.

2.3.2 I QUORUM COSTITUTIVI E DELIBERATIVI

L’assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno

la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una
maggioranza più elevata (non può essere richiesta unanimità).

In seconda convocazione, necessaria qualora i soci partecipanti alla prima convocazione non rappresentino
complessivamente la parte di capitale richiesta, l’assemblea ordinaria delibera sugli argomenti trattati nella
prima assemblea, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti. Anche in seconda
convocazione l’assemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale presente, salvo che lo
statuto richieda una maggioranza più elevata.
Eventuali convocazioni successive alla seconda posso essere previste dallo statuto.

L’assemblea straordinaria delle s.p.a. chiuse delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale
sociale se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. In tale quorum deliberativo è ovviamente
implicito anche quello costitutivo.

50
Nelle s.p.a. aperte l’assemblea straordinaria è invece regolarmente costituita quando è rappresentata
almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto
favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea. Le azioni prive del diritto di voto per
quell’assemblea e le azioni il cui voto non è esercitato per conflitto di interessi sono computate ai fini del
quorum costitutivo, ma non di quello deliberativo.

Per tutte le S.p.A. in seconda convocazione l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la
partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale
rappresentato in assemblea.
Nelle S.p.A. chiuse è sufficiente anche seconda convocazione la maggioranza assoluta del capitale sociale
qualora questo sia inferiore ai 2/3 del capitale presente.

Nelle s.p.a. aperte, per agevolare la partecipazione all’assemblea degli azionisti, è prevista la convocazione
unica salvo diversa previsione dello statuto. In questo caso, Si applicheranno direttamente il quorum
costitutivi e deliberativi previsti nell’assemblea ordinaria di seconda convocazione per l’assemblea
straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda.

2.3.3 L’INTERVENTO

All'assemblea non possono intervenire tutti i soci, solo quelli titolari di azioni con diritto di voto in
quell'assemblea; devono parteciparvi gli organi elettivi e possono parteciparvi i rappresentanti comuni di
azionisti di risparmio e obbligazionisti e i possessori di strumenti finanziari.

I requisiti per la partecipazione all'assemblea cambiano a seconda che si tratti di:

a) Società le cui azioni sono o no in gestione accentrata semplice o dematerializzata
b) Società chiuse, ad azionariato diffuso o quotate

Nelle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata (cioè di norma tutte le società
chiuse e le società aperte non soggette a obbligo di dematerializzazione delle azioni), se lo statuto nulla
prevede è sufficiente che il socio depositi o esibisca il titolo azionario all’ingresso.

Per le s.p.a. con azioni dematerializzate invece la legittimazione a partecipare all’intervento e al voto in
assemblea viene attestata dalla comunicazione dell’intermediario. In questa situazione, poiché gli strumenti
finanziari rimangono trasferibili anche dopo l’invio della comunicazione, la legge sembra consentire che
partecipino e votino in assemblea soggetti che non ne sono più titolari.

2.3.4 PARTECIPAZIONE IN ABSENTIA

In passato la fisica compresenza dei soci in un medesimo luogo era intrinseca al concetto di assemblea.
Oggi invece non è più così, sia perché la legge è più flessibile, sia perché sono state introdotte nuove
tecnologie. Lo statuto può consentire:
a) l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione come per es. la videoconferenza;
b) L’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime in questo modo il voto si
considera intervenuto all’assemblea.
Si tratta in entrambi i casi di partecipazione diretta seppur in absentia.

Si differenziano così dalla partecipazione indiretta al voto tramite rappresentante, o delega di voto, della
quale sono ammesse quattro ipotesi:
1. Delega occasionale o di diritto comune: è quella prevista per ogni s.p.a.
I soci possono farsi rappresentare in assemblea: nelle società chiuse tale possibilità può essere
limitata o esclusa dallo statuto. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto.
Nelle s.p.a. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, mentre per
le s.p.a. chiuse è consentita anche la procura permanente a valere per una serie di assemblee. In
ogni caso la delega è sempre revocabile.
Non possono essere delegati i membri degli organi organizzativi e di controllo, i dipendenti e le
società controllate. La stessa persona non può rappresentare più di venti soci.

Vi sono inoltre limiti soggettivi e quantitativi alla delega: non sono nominabili membri di organi di
controllo e amministrativi, né i dipendenti della società o di società controllate, né i soggetti preposti

51
 alla revisione nelle società aperte. Non può rappresentare la stessa persona in assemblea di società
chiuse più di 20 soci, in quelle aperte da 50 a 200 a seconda del capitale sociale.
Nelle società quotate ci sono regole volte a tutelare l'azionista e favorire la partecipazione in
assemblea:
• è possibile indicare un solo rappresentante per ciascuna assemblea con facoltà di indicare i
sostituti.
• la delega può essere consegnata o trasmessa su supporto informatico o elettronico,
• non si applicano i limiti qualitativi e quantitativi (il conflitto di interessi va segnalato)
• Salvo diversa previsione dello statuto, le società quotate designano per ogni assemblea un
soggetto al quale i soci possono far pervenire delega munita di istruzioni di voto su tutte o
alcune delibere dell'ordine del giorno

2. Delega gestoria: quella che può essere rilasciata dal cliente alla banca, all’impresa di investimento
o alla società di gestione del risparmio. Forma di rappresentanza che si inquadra nella gestione del
servizio prestato dall’intermediario.
3. Delega sollecitata: istituto esclusivo delle società con azioni quotate, e ha lo scopo di raccogliere
intorno alle sue proposte un numero di adesioni superiore a quello che la disciplina codicistica
consentirebbe.
4. Delega associativa: anch’esse riservata alle società con azioni quotate tramite la raccolta di deleghe
consentite alle associazioni di (piccoli) azionisti.

2.3.5 DISCUSSIONE, VOTAZIONE E VERBALIZZAZIONE

La discussione in assemblea è regolata dal presidente sulla base del regolamento assembleare. I soci hanno
diritto di chiedere agli amministratori informazioni sugli argomenti attinenti all’ordine del giorno e nel verbale
devono essere riassunte tutte le dichiarazioni.
I soci che riuniscono 1/3 del capitale inoltre, possono richiedere che la riunione sia rinviata a non oltre 5
giorni se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione. Questo diritto
può essere esercitato una sola volta per oggetto.

La legge non indica un particolare sistema di votazione: normalmente delibera in base al principio
maggioritario.

Le deliberazioni devono essere costituite da verbale scritto dal presidente o dal segretario o, se si tratta di
assemblea straordinaria, dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti
e il capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato delle votazioni, i soci favorevoli, gli astenuti e
i dissenzienti.

2.4 INVALIDITA’ DELLE DELIBERAZIONI

Il sistema dell’invalidità delle delibere si articola nei due classici vizi dell’annullabilità e della nullità. La riforma
ha avuto inoltre lo specifico fine di eliminare la categoria della inesistenza delle delibere assembleari. Altro
possibile vizio è quello dell’inefficacia, nell’ipotesi in cui l’oggetto sia estraneo all’organizzazione sociale.

2.4.1 LA NULLITA’

Sono causa di nullità delle deliberazioni:

a) la mancata convocazione dell’assemblea;
b) la mancanza del verbale;
c) l’impossibilità o l’illiceità dell’oggetto.

La deliberazione nulla può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse, ma solo entro 3 anni dalla
sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese. Possono essere impugnate senza limiti di tempo
solamente quelle deliberazione che hanno modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o
impossibili.
La disciplina:
a) La convocazione non si considera mancante in caso d’irregolarità dell’avviso;
b) Non può impugnare per mancata convocazione chi abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento
dell’assemblea;

52
c) Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è
sottoscritto dal presidente, dal segretario o dal notaio;
d) La mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea
successiva;
e) La nullità della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati in buona fede;
f) La nullità non può essere pronunziata se la deliberazione impugnata è sostituita.

ANNULLABILITA’

Sono annullabili le deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto. Si tratta dunque di
tutte quelle delibere invalide ma che non rientrano in nessun caso di nullità.
Le delibere annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti, astenuti rappresentante
comune degli azionisti di risparmio e amministratori.
Non ogni socio è legittimato a proporre l’azione di annullamento: lo sono quelli che possiedono tante azioni
aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino. I soci che non raggiungono una
certa soglia hanno comunque diritto al risarcimento del danno.

La deliberazione non può essere annullata:

1) Per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate;
2) Per l’invalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto o l’errore non siano determinanti
ai fini del conteggio;
3) Per incompletezza o inesattezza del verbale.

Il termine per proporre l’azione di annullamento o di risarcimento del danno è di novanta giorni dalla data di
deliberazione. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori
a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti
acquistati dai terzi in buona fede.

L’impugnazione va proposta con atto di citazione davanti al tribunale. Contestualmente al deposito,

l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione.

2.4.3 REGIMI SPECIALI

Regole speciali sono stabilite per l’impugnazione di particolari deliberazioni:

a) L’impugnativa per nullità dell’aumento di capitale sociale, riduzione o emissione di obbligazioni non può
più essere proposta dopo i centottanta giorni dall’iscrizione;
b) Nelle s.p.a aperte non può essere pronunciata invalidità della deliberazione dell’aumento di capitale sociale
dopo che sia stata iscritta nel registro e della riduzione o emissione di obbligazioni dopo che la deliberazione
sia stata anche parzialmente eseguita;
c) Le azioni di nullità e annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di
approvazione del bilancio dopo l’approvazione del bilancio successivo.

2.4.4 CONFLITTO DI INTERESSI E PRINCIPIO DI CORRETTEZZA

Si ha conflitto di interessi quando il socio è portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare
un pregiudizio a quello che egli stesso ha in quanto socio della società.
La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare, ma la
deliberazione è annullabile qualora sussistano due condizioni:
• che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione;
• che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società.

LEZIONE 26: S.P.A. L’ORGANO AMMINISTRATIVO NEL SISTEMA TRADIZIONALE

1 RUOLO E COMPETENZE

L’organo amministrativo rappresenta l’elemento propulsore dell’attività della società: la gestione dell’impresa
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale. Gli amministratori hanno il potere dell’esclusività, ma comunque restano vincolati, anche

53
nei confronti della società, per gli atti compiuti, anche se autorizzati. L’esclusiva competenza della gestione
dunque, trova un corrispettivo nella totale responsabilità.
Il nuovo ordinamento, in definitiva, è più rigido di quello precedente in quanto sia nelle s.p.a. aperte che in
quelle chiuse impedisce qualsiasi spartizione delle competenze gestorie tra amministratori e assemblea.

2 LA COMPOSIZIONE

L’organo amministrativo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di

amministrazione): in questo secondo caso gli amministratori devono attenersi al metodo collegiale.

Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto. Non è necessario che gli amministratori siano
soci. Tradizionalmente si ritiene che gli amministratori debbano essere persone fisiche, ma recentemente si
sta affermando l’ipotesi che anche le persone giuridiche possano rivestire la carica.

Nelle società con azioni quotate l’organo amministrativo deve essere pluripersonale, poiché vanno
rappresentati anche interessi diversi da quelli dei soci di maggioranza.
La legge assicura che lo statuto preveda che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti sulla
base di liste di candidati e almeno uno sia espresso dalla lista di minoranza.

A livello generale, valevole per tutte le s.p.a., sono cause di ineleggibilità l’interdizione, l’inabilitazione, il
fallimento e la condanna a una pena che comporti l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare
uffici direttivi.

Lo statuto può inoltre prevedere che l’assunzione della carica di amministratore sia subordinata al possesso
dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.

Tutti questi eventi o requisiti, qualora si verifichino o vengano meno dopo che il soggetto abbia assunto la
carica di amministratore, operano come cause di decadenza.

La presenza di una causa di ineleggibilità rende invalida la deliberazione di nomina; diversamente invece
operano le cause di incompatibilità, le quali non incidono sulla validità dell’elezione, ma impediscono al
soggetto di svolgere contemporaneamente i due ruoli obbligandolo a scegliere quale esercitare,
determinando la decadenza dell’altro ruolo.

3 NOMINA, CESSAZIONE, SOSTITUZIONE ED EMOLUMENTI

3.1 NOMINA E DURATA

La nomina degli amministratori spetta all’assemblea con sistema maggioritario, salvo regole speciali
previste dallo statuto. Fanno eccezione a questo principio:
a) la nomina dei primi amministratori nell’atto costitutivo;
b) la possibilità che lo statuto preveda la nomina di un componente indipendente del consiglio di
amministrazione;
c) possibilità (nelle chiuse) che lo statuto conferisca allo Stato o ad altro ente pubblico il potere di nominare
uno o più amministratori in proporzione alle quote di partecipazione detenute.

La durata della carica è determinata dallo statuto e non può essere superiore a tre esercizi; gli amministratori
sono rieleggibili.
L’assunzione della carica, oltre alla nomina, richiede l’accettazione dell’eletto: entro trenta giorni
quest’ultimo deve chiedere l’iscrizione al registro imprese.

3.2 CESSAZIONE E SOSTITUZIONE

Gli amministratori cessano dalla carica:

a) per decorso del termine;
b) per morte;
c) per decadenza, qualora vi sia una causa di ineleggibilità;
d) per revoca da parte dell’assemblea;
e) per rinuncia all’incarico;

54
f) negli altri casi statutariamente previsti: una particolare causa statutaria è rappresentata dalla clausola
simul stabunt, simul cadent, secondo la quale si prevede che, in caso di cessazione di uno più
amministratori, cessi anticipatamente anche l’intero consiglio e si debba provvedere alla sua integrale
sostituzione.

La cessazione degli amministratori deve essere iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese.

La sostituzione degli amministratori segue regole particolari:

1) se la maggioranza è costituita da amministratori nominati in assemblea, sono questi che provvedono a
sostituire i componenti cessati (restano in carica fino all’assemblea successiva);
2) se viene meno la maggioranza degli amministratori in assemblea, quelli rimasti devono convocarla per
provvedere alla sostituzione;
3) qualora operi la clausola simul stabunt, simul cadent, l’assemblea va convocata d’urgenza;
4) se vengono a mancare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea va convocata
d’urgenza dal collegio sindacale.

3.3 EMOLUMENTI

L’incarico dell’amministratore è per sua natura oneroso: gli amministratori hanno il diritto di essere retribuiti
per la loro attività. In materia la legge distingue tra:
a) i compensi, stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea, spettanti al consiglio e al comitato; b) la
rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto e stabilita dal
consiglio di amministrazione.
Sia i primi che i secondi possono essere costituiti da partecipazione agli utili o da diritto di sottoscrivere azioni
o strumenti finanziari a prezzo predeterminato.

4 FUNZIONAMENTO DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO

Il caso dell’amministratore unico non pone problemi di tipo organizzativo, mentre nel caso di amministrazione
affidata a più persone la situazione cambia.

4.1 CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

In caso di amministrazione affidata a più persone queste, costituiscono il consiglio di amministrazione e

sono inderogabilmente legate al metodo collegiale cioè il consiglio opera tramite deliberazioni collegiali
assunte a maggioranza.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi membri il presidente, se questi non è già stato nominato
dall’assemblea. Egli convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori
e provvede a fornire tutte le informazioni necessarie.
In linea generale, il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale. La legge consente che il consiglio
deleghi alcuni dei suoi compiti al comitato esecutivo o a alcuni dei suoi membri.

4.1.1 ORGANI DELEGATI

La legge consente che il consiglio di amministrazione deleghi proprie attribuzioni in favore di propri
componenti e può essere:
a) in favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo);
b) in favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato).

Contenuto, limiti ed eventuali modalità della delega sono determinati dal consiglio. L’organo delegato non
ha una propria sfera di competenza ed è soggetto alle direttive vincolanti del consiglio.
L’ambito della delega può comunque comprendere l’intero ambito della gestione: da ciò deriva la distinzione
tra amministratori esecutivi, impegnati giorno per giorno nella gestione aziendale, e amministratori non
esecutivi, esterni alla gestione e spesso reclutati per l’apporto che possono dare su aspetti specifici.

Effetto principale della delega degli di attribuzioni è una modifica nel regime della responsabilità degli
amministratori: in mancanza di deleghe tutti gli amministratori rispondono solidamente per le violazioni, in
caso di deleghe la responsabilità è diversificata.

55
4.1.2 DELIBERAZIONI CONSILIARI

A differenza di quanto visto per l’assemblea la legge non prevede una particolare regolamentazione per
le decisioni consiliari. Ciò significa che il procedimento è rimesso ai principi generali e all’autonomia statutaria.
Anche in mancanza di disposizioni statutarie dovrà comunque esserci la convocazione entro un termine
ragionevolmente anteriore all’adunanza con modalità chiare e in modo da poter mettere in condizione i
consiglieri di parteciparvi con consapevolezza.

Le riunioni possono svolgersi anche mediante mezzi di telecomunicazione; il quorum costitutivo di legge è
rappresentato dalla maggioranza degli amministratori in carica mentre quello deliberativo dalla maggioranza
assoluta dei presenti. Entrambi i quorum possono essere aumentati dallo statuto.
È previsto un regime particolare di annullabilità: le delibere non in conformità possono essere impugnate
dal collegio sindacale e dagli assenti o dissenzienti entro novanta giorni o dai soci, ma solo se si tratta di
delibere lesive nei confronti dei loro diritti.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede da terzi.

5 LA RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentare la società, cioè di assumere obbligazioni e acquistare diritti in nome e per conto
della società in modo per essa vincolante, spetta solo a chi abbia avuto la specifica attribuzione di tale
potere. Il potere di rappresentanza della società spetta all’amministratore a cui è assegnato nell’atto
costitutivo (nel silenzio si ritiene competa a ogni amministratore).

Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono provvedere alla relativa iscrizione nel registro
imprese e specificare a chi spetta la rappresentanza.

L’esigenza di tutelare i terzi è il motivo per il quale la rappresentanza statutaria nella s.p.a. è regolata in
maniera diversa rispetto alla disciplina generale dei contratti:
1) la prima forma di tutela dei terzi consiste nell’inopponibilità delle cause di nullità o annullabilità
della nomina dopo l’iscrizione;
2) la seconda consiste nel fatto che il potere di rappresentanza attribuito dallo statuto è generale.
Da ciò deriva che le limitazioni ai poteri che risultano dallo statuto o da decisioni degli organi
competenti non sono opponibili ai terzi. In poche parole il soggetto che entra in contatto con la
società non ha bisogno di controllare che l’amministratore che ne spende il nome abbia
specificatamente i poteri per compiere quel particolare atto, ma basta verificare che tale soggetto sia
munito della rappresentanza legale.

La società quindi è vincolata dal contratto stipulato dal suo legale rappresentante anche se questi
concludendolo ha violato limiti statutari regolarmente resi pubblici. La società potrà liberarsi solamente dopo
aver dimostrato che il terzo abbia agito volontariamente per arrecare danno alla società.

Il rappresentante che, sul piano dei rapporti interni, compia atto eccedente i suoi poteri o violi i suoi doveri,
ferma restando la validità dell’atto compiuto per la società, potrà essere revocato dalla sua carica o chiamato
al risarcimento dei danni.

6 INTERESSI DEGLI AMMINISTRATORI E LE OPERAZIONI CON PARTI CORRELATE

Gli amministratori sono tenuti a perseguire l’interesse sociale in quanto gestori delle risorse investite dagli
azionisti.
L’amministratore, nel caso di qualsiasi interesse in relazione a un’operazione sociale, deve darne notizia ai
colleghi e ai sindaci: l’informazione non può essere generica e, inoltre, l’amministratore deve perseguire
l’interesse della società.

Qualora un consiglio debba deliberare su una questione per la quale un suo componente abbia denunziato
un proprio interesse, il consiglio deve adeguatamente motivare le ragioni della scelta.
L’amministratore interessato non è tenuto ad astenersi, ma può partecipare alla deliberazione.

La deliberazione è impugnabile qualora non vi sia stata informazione sull’interesse personale, non vi sia
stata adeguata motivazione oppure il voto dell’interessato sia stato determinante. L’impugnazione può essere

56
proposta solo dagli amministratori entro 90 giorni dalla deliberazione. L’amministratore interessato risponde
del danno nei confronti della società derivante dalla sua azione od omissione.

Particolare è la disciplina delle operazioni con parti correlate (controllate, controllanti, collegate),
coincidente con quella delle operazioni in cui vi sia un interesse degli amministratori.

7 DOVERI E RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI

Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge con la diligenza richiesta. Lo standard
è duplice: quello generale, valevole per ogni amministratore, e quello rafforzato, previsto per i soggetti
dotati di particolari competenze.

I doveri degli amministratori possono distinguersi in generici (gestire diligentemente l’impresa

perseguendo l’interesse sociale) e specifici (contabilità, iscrizioni, depositi, ecc.).
La differenza si coglie in punto di prova dell’inadempimento: per quelli generici chi assume
l’inadempimento deve provare quale comportamento avrebbe dovuto tenere l’amministratore, e che invece
ne ha tenuto uno diverso. In caso di doveri specifici invece è sufficiente la prova della sua inosservanza.

Un’elencazione dei doveri specifici sarebbe fuori luogo: perché sono tantissimi. Rilievo particolare è però
quello del dovere degli amministratori delle s.p.a. di non assumere qualità di soci illimitatamente responsabili
o assumere determinate cariche in società concorrenti o esercitare tale tipo di attività (sanzioni sono la revoca
e la responsabilità per danni).

La responsabilità dell’amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la società e il

nesso di causalità tra inadempimento e danno. Quindi la responsabilità degli amministratori non è
patrimoniale ma è sempre responsabilità da violazione di norme di legge o statutarie.
Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo nei confronti della società, ma anche dei creditori e
dei singoli soci o terzi direttamente danneggiati.

7.1 AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’

Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente per i danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri loro imposti. In ogni caso anche gli amministratori non esecutivi sono
responsabili se non hanno osservato gli obblighi di esame e valutazione.
In mancanza di organi delegati la responsabilità dell’amministratore è esclusa se:
a) sia immune da colpa;
b) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso;
c) ne abbia data immediata notizia per iscritto al presidente.
La responsabilità del socio nei confronti della società ha natura contrattuale in quanto essa deriva dalla
inosservanza di obblighi predeterminati.

7.1.1 AZIONE SOCIALE DELIBERATA DALL’ASSEMBLEA

L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea

ordinaria e può essere presa in occasione dell’assemblea convocata per la discussione del bilancio (anche
se non indicata nell’elenco delle materie da trattare).
La deliberazione dell’azione di responsabilità implica l’automatica revoca degli amministratori contro cui
è proposta, qualora vi sia il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. La società può rinunciare
all’azione o anche transigerla, purché l’azione sia approvata con deliberazione dall’assemblea.

7.1.2 AZIONE SOCIALE ESERCITATA DALLA MINORANZA

Nel caso gli amministratori compiano azioni che creino pregiudizi alla minoranza, non avrebbe senso lasciare
la decisione sull’azione di responsabilità alla discrezione della maggioranza assembleare (sarebbe come
nominare giudice l’imputato). Per questo motivo nel nostro ordinamento le azioni di responsabilità contro gli
amministratori sono state esercitate in due sole occasioni tipiche:

a) in ipotesi di cessione del pacchetto di controllo della società;

57
b) in caso di fallimento della società.

L’azione di responsabilità può essere esercitata anche da soci che rappresentino 1/5 nelle società chiuse
e 1/40 in quelle aperte. I soci che intendono promuovere l’azione nominano uno o più rappresentanti comuni
per l’esercizio e il compimento degli atti conseguenti.

7.2 AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEI CREDITORI

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il
patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
La responsabilità nei confronti dei creditori si ha solo quando l’inosservanza dei doveri della carica implichi
un pregiudizio al patrimonio sociale tale da renderlo insufficiente per il soddisfacimento delle pretese dei
creditori.

7.3 AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEL SOCIO E DEL TERZO

Le due azioni appena viste hanno in comune il fatto che il verificarsi del danno incide direttamente sul
patrimonio della società, e da lì si riflette sul patrimonio dei soci e, talvolta, anche dei creditori.
L’azione qui menzionata si fonda invece sul compimento di atti colposi o dolosi degli amministratori che
abbiano provocato un danno diretto al patrimonio del socio o del terzo.
Socio o terzo hanno diritto al risarcimento del danno e l’azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto.

7.4 AMMINISTRATORE DI FATTO E DIRETTORE GENERALE

Le regole appena viste si applicano non solo agli amministratori “di diritto”, ma anche a quelli “di fatto”,
coloro cioè che pur non nominati (o nominati irregolarmente) abbiano comunque svolto le funzioni tipiche
dell’amministratore.
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali,
nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto.

DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI DOCUMENTI CONTABII SOCIETARI

Lo statuto delle società con azioni quotate deve prevedere (legge sulla tutela del risparmio) i requisiti di
professionalità e le modalità di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili
societari.
Tale soggetto deve predisporre le adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del
bilancio di esercizio.
Il dirigente deve sottoscrivere insieme agli organi amministrativi delegati una relazione, secondo modello
stabilito da Consob, in cui attesta il corretto svolgimento delle procedure amministrative.

LEZIONE 27: S.P.A. I CONTROLLI NEL SISTEMA TRADIZIONALE

1 SISTEMA DEI CONTROLLI

La questione dei controlli nasce dalla circostanza che i soci non hanno incentivi adeguati per esercitarli e
spesso nemmeno la competenza tecnica. È quindi necessario che la funzione del controllo sulla correttezza
dell’operato dei gestori e sulla sua corrispondenza all’interesse dei soci venga assegnata a un organo a ciò
specificatamente deputato: il collegio sindacale.
Nella consapevolezza dell’importanza di un efficiente sistema di controlli, si è avviato un processo di revisione
del sistema: si è operata così la scissione tra il controllo sull’amministrazione affidato al collegio sindacale
e il controllo contabile assegnato a un revisore contabile esterno.
A fianco di questi controlli è poi rimasto quello dell’autorità giudiziaria.

2 COLLEGIO SINDACALE

2.1 FUNZIONI

Funzione specifica del collegio sindacale è quello di vigilare:

58
a) sull’osservanza della legge e dello statuto;
b) sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;
c) sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile.

In alcune ipotesi il controllo del collegio sindacale sostituisce quello degli amministratori.
A questi compiti di controllo si affiancano eccezionali ipotesi di amministrazione e alcuni casi di consulenza
agli amministratori.

Eccezionalmente nelle sole s.p.a. che non siano qualificate come ente di interesse pubblico, lo statuto può
prevedere che il collegio eserciti anche la revisione legale dei conti.

Nella società con azioni quotate ai compiti sopra citati si aggiunge la vigilanza.
Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dal:
• controllo sull’osservanza della legge e dello statuto
• dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

La vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto rappresenta un controllo di pura legittimità e riguarda
ogni aspetto della vita sociale.

Più complicato il discorso di controllo di verifica dei principi di corretta amministrazione. Oggetto di
valutazione da parte dei sindaci deve essere il controllo se, durante lo svolgimento della loro attività, gli
amministratori si attengono o no alla legge e allo statuto.

2.2 COMPOSIZIONE E NOMINA

Nelle società non quotate il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri effettivi, che siano soci o non.
Inoltre devono essere nominati 2 sindaci supplenti. Almeno un membro effettivo e uno supplente devono
essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili, mentre gli altri, se non iscritti nel registro, devono
essere iscritti all’albo degli avvocati, commercialisti, ragionieri, o fra i professori universitari.
Nelle società con azioni quotate la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del collegio:
3 membri effettivi e 2 supplenti. Non possono essere eletti a carica di sindaci e, se eletti, decadono:
a) interdetti, inabilitati, falliti, condannati (valido anche per società quotate);
b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori (valido anche per società quotate);
c) coloro che sono legati alla società o alle società controllate o controllanti.

La cancellazione o sospensione dal registro dei revisori contabili e la perdita dei requisiti sono causa di
decadenza dall’ufficio di sindaco. Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità e decadenza.
Non sono previsti limiti al cumulo di incarichi per i sindaci (tranne per società con azioni quotate).

La nomina dei sindaci spetta all’assemblea con sistema maggioritario o, se lo statuto lo prevede, con regole
particolari. Fanno eccezione a questo principio la nomina dei primi sindaci nell’atto costitutivo, la possibilità
di elezione dei sindaci da parte di portatori di strumenti finanziari prevista dallo statuto e altre possibilità
previste dalla legge.

Nelle società con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla minoranza. La nomina dei sindaci e
la cessazione dall’ufficio devono essere iscritte nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni.
I sindaci restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo al 3 esercizio. Altre cause di cessazione sono:
a) la morte;
b) la revoca;
c) la rinunzia del sindaco;
d) la decadenza (causa di ineleggibilità).

Nei casi di morte, rinunzia e decadenza subentrano i supplenti in ordine di età: i nuovi sindaci restano in
carica fino all’assemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione definitiva. La retribuzione annuale
dei sindaci deve essere determinata dalla assemblea all’atto della nomina per l’intero periodo.
I tre aspetti di differenza con gli amministratori sono la durata fissa dell’incarico, la revocabilità e la
predeterminazione del compenso.

59
2.3 DOVERI E POTERI

Al fine di svolgere la loro funzione di vigilanza i sindaci hanno una serie di poteri, i quali si configurano anche
come doveri:
a) devono partecipare alle assemblee e riunioni;
b) il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su
determinati affari anche delle società controllate;
c) il collegio può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai
sistemi di amministrazione e controllo e sull’andamento generale dell’attività
sociale;
d) i sindaci possono procedere ad atti di ispezione e controllo;
e) il collegio sindacale può convocare l’assemblea qualora nell’esecuzione del suo incarico ravvisi fatti
censurabili.

2.4 STRUMENTI DI RELAZIONE DEI SINDACI

Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale
nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio.
Con ciò il collegio riferisce ai soci i risultati dell’esercizio e formula le sue osservazioni.
Qualora ravvisi il fondato sospetto di irregolarità da parte degli amministratori è legittimato a presentare
denuncia al tribunale. Inoltre, con la maggioranza di 2/3 dei suoi componenti, il collegio sindacale può
promuovere l’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori in tutte le s.p.a.

2.5 FUNZIONAMENTO

L’organo sindacale opera collegialmente e il presidente è nominato dall’assemblea.

Le riunioni del collegio devono avvenire almeno ogni 90 giorni e possono svolgersi, se lo statuto lo consente,
anche con mezzi di telecomunicazione.
L’assenza ingiustificata a 2 riunioni nell’esercizio comporta la decadenza sanzionatoria. Le riunioni sono
regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte a maggioranza
assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha il potere di far iscrivere a verbale il suo dissenso.

2.6 LA RESPONSABILITA’

I sindaci devono adempiere i loro doveri con professionalità e diligenza, richieste dalla natura dell’incarico. A
loro carico sono previste:
- responsabilità esclusiva, qualora non osservino l’obbligo di verità nelle loro attestazioni o non
conservino il segreto su fatti e documenti cui hanno conoscenza per fatto del loro ufficio;
- responsabilità concorrente in base alla quale rispondono solidalmente con gli amministratori per i
fatti o le omissioni di questi, cioè quando il danno non si sarebbe verificato se essi avessero vigilato
in conformità con gli obblighi assunti.

3 CONTROLLO CONTABILE

3.1 REVISORI E SOCIETA’ DI REVISIONE

La riforma ha generalizzato per tutte le s.p.a. l’attribuzione del controllo contabile ad un revisore esterno.
Contrariamente al passato, quando la legge diversificava a seconda che la s.p.a. fosse chiusa, ad azionariato
diffuso, o quotata, oggi non vi sono più limiti del genere e qualunque s.p.a., comprese quelle definite come
enti di interesse pubblico, possono attribuire l’incarico sia a un revisore persona fisica, sia a una società di
revisione scelti nell’ambito dei soggetti iscritti nell’apposito registro.

3.2 NOMINA, DURATA, CESSAZIONE E COMPENSO

L’incarico del revisore è conferito, previo parere del collegio sindacale, dall’assemblea la quale inoltre
determina il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico.
Il revisore nominato ha l’obbligo di consultare il precedente revisore per acquisire le informazioni necessarie
sulla società.

60
L’incarico ha durata 3 esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del
bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico. Nel caso che l’incarico sia affidato ad una società di revisione,
questa deve designare una persona fisica come responsabile della revisione e non può svolgere l’incarico
per un periodo superiore a 7 anni.
L’incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale.

La legge pone una serie di principi a garanzia della loro indipendenza e obiettività:
• divieto di effettuare la revisione legale quando tra il revisore e la società sussistano relazioni
finanziarie o di altro tipo
• in presenza di situazioni che rischiano di compromettere l’indipendenza, il revisore deve applicare
delle misure volte a limitarle o astenersi allo svolgimento dell’incarico
• soci e amministratori della società di revisione legale o di una sua affiliata devono astenersi
dall’intervenire nella stesura di una revisione legale per evitare la perdita di indipendenza da parte del
revisore
• i soggetti abilitati alla stesura della revisione legale devono osservare obblighi di riservatezza e
segreto professionale

Negli enti di interesse pubblico oltre all’applicazione delle sopra citate regole generali, sono state introdotte
ulteriori presidi:
• le situazioni che possono compromettere l’indipendenza sono stabilite dalla Consob
• vi è una lista nera di prestazioni che i soggetti appartenenti alla società di revisione legale devono
rispettare
• non possono esercitare incarichi di amministrazione o controllo nell’ente che ha conferito loro
l’incarico di revisore

3.3 FUNZIONI, DOVERI E POTERI

Le funzioni del revisore o della società incaricata del controllo contabile consistono:
a) nel verificare la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili;
b) nel verificare se il bilancio di esercizio corrisponda alle risultanze delle scritture;
c) nell’esprimere con apposita relazione un giudizio.
La relazione va datata e sottoscritta dal revisore e nelle società con azioni quotate dal responsabile della
revisione contabile.
La relazione sui bilanci deve attenersi alla seguente tipologia standardizzata dalla legge:
a) giudizio senza rilievi (positivo), se conforme alle norme;
b) giudizio con rilievi (positivo);
c) giudizio negativo;
d) impossibilità di esprimere giudizio.
Il revisore o la società incaricata del controllo può richiedere agli amministratori documenti e notizie utili al
controllo e può procedere a ispezioni. Inoltre deve conservare per 10 anni dalla data di relazione della
revisione i documenti relativi agli incarichi svolti.

3.4 LA PRESPONSABILITA’

I soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi
per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. L’obbligazione del revisore non è di risultato, ma di
mezzi: non risponde cioè per il fatto di aver rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso, ma
solo se tale giudizio sia stato rilasciato senza osservare la perizia e diligenza richiesti al soggetto altamente
professionale. La responsabilità è nei confronti delle società e dei terzi.

4 CONTROLLI ESTERNI

4.1 AUTORITA’ GIUDIZIARIA

Se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità, i soggetti legittimanti
possono denunziare i fatti al tribunale.
Legittimati alla denunzia sono:
a) i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale (il ventesimo nelle aperte);
b) l’organo interno di controllo;

61
c) il pubblico ministero nelle sole s.p.a. aperte
Il tribunale (sentiti camera di consiglio, amministratori e sindaci), può ordinare l’ispezione dell’amministrazione
della società a spese dei soci richiedenti subordinandola alla prestazione di cauzione.
L’ispezione è evitabile nel momento in cui l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti
di adeguata professionalità per accertare se le violazioni sussistono.
Se le violazioni sussistono, nei casi più gravi, il giudice può giungere fino a revocare gli amministratori e a
nominare un amministratore giudiziario. Quest’ultimo può proporre l’azione di responsabilità contro gli
amministratori e i sindaci. Prima della scadenza del suo incarico rende conto al tribunale che lo ha nominato:
convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre la
liquidazione della società.

62
LEZIONE 28: S.P.A. I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

1 IL SISTEMA DUALISTICO

Lo statuto può preveder che l’amministrazione e il controllo siano esercitati, invece che da organo
amministrativo e collegio sindacale, da un consiglio di gestione e uno di sorveglianza: si tratta del sistema
dualistico, di ispirazione tedesca.
Essenza di questo sistema è la nomina di secondo grado dei componenti del consiglio di gestione
(gestori); ciò dovrebbe consentire una netta separazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi
sociali), in grado di attuare una migliore specializzazione dei ruoli soprattutto nelle società di elevate
dimensioni.

1.1 L’ASSEMBLEA

Il sistema dualistico comporta innanzitutto una modifica nelle competenze dell’assemblea ordinaria:
a) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
b) determina il compenso a essi spettante;
c) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
d) delibera sulla distribuzione degli utili;
e) nomina il revisore.
L’elenco non esaurisce le competenze dell’assemblea ordinaria che provvede anche su altre materie:
• delibera l’azione di responsabilità contro i gestori;
• stabilisce il compenso dei gestori (se lo statuto prevede);
• approva il bilancio d’esercizio, se così prevede lo statuto;
• tutti gli altri casi in cui l’assemblea ordinaria è competente nel sistema tradizionale.

L’assemblea ordinaria, benché non sia competente per l’approvazione del bilancio, deve comunque essere
convocata almeno una volta l’anno entro i consueti termini.
Per quanto riguarda l’assemblea straordinaria non vi sono differenze dal sistema tradizionale.

1.2 CONSIGLIO DI GESTIONE

Il consiglio di gestione è regolato da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano, in parte ripetono
e in parte richiamano quanto previsto nel sistema ordinario in tema di organo amministrativo.
Le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori nel sistema tradizionale si applicano al consiglio di
gestione e, se non diversamente disposto, le norme che fanno riferimento al consiglio di amministrazione,
all’organo di amministrativo e agli amministratori si applicano anche al consiglio di gestione e ai suoi
componenti.
Il consiglio di gestione è un organo necessariamente collegiale: i suoi componenti, anche non soci, non
possono essere meno di 2. All’interno del consiglio non sembra possa essere costituito un comitato
esecutivo, mentre la legge ammette la delega di attribuzioni a uno o più dei suoi componenti.
Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale, fatta eccezione per la sostituzione
del consiglio di sorveglianza all’assemblea come “elettore naturale”.
La durata della carica non può eccedere i 3 esercizi, con scadenza alla data di riunione per l’approvazione
del bilancio relativo all’ultimo esercizio.
Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza, così anche la loro revoca compete a
quest’ultimo ma, se manca la giusta causa, il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno.
La responsabilità dei componenti del consiglio è regolata come quella degli amministratori.
Il termine di prescrizione dell’azione è sempre in cinque anni dalla cessazione del gestore dalla carica.

1.3 CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA

1.3.1 RUOLO E FUNZIONI

Il consiglio di sorveglianza è l’organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le

competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle
dell’assemblea, infatti il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso;
b) approva il bilancio di esercizio e ove redatto il bilancio consolidato;

63
 c) vigila sull’osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di correttezza e adeguatezza
dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile;
d) promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di
gestione;
e) presenta eventuali denunzie al tribunale;
f) riferisce almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta.

Il consiglio di sorveglianza non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre inderogabilmente
svolto da un revisore esterno.

In linea generale il consiglio di sorveglianza è disciplinato:

a) da alcune disposizioni specificano che in parte derogano e in parte ripetono quanto previsto dal
sistema ordinario in tema di collegio sindacale;
b) da disposizioni che operano specifici rinvii alla disciplina del collegio sindacale o dal consiglio di
amministrazione;
c) da norme del codice civile che fanno riferimento si sindaci.

1.3.2 COMPOSIZIONE, NOMINA E DURATA

Il numero dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinato dallo statuto, comunque non in
misura inferiore a 3; non è necessario che siano soci.

La nomina avviene con le stesse regole previste per l’organo amministrativo tradizionale. Quindi fatta
eccezione per i primi componenti che sono nominati nell’atto costitutivo, la relativa competenza spetta
all’assemblea.
La legge non richiede che nell’organo siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci detentori
della maggioranza dei voti assembleari.
La durata della carica è uguale a quella del collegio sindacale (tre esercizi) con scadenza alla data
dell’assemblea. I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili.
Se nel corso dell’esercizio vengono meno uno o più componenti del consiglio, l’assemblea provvede senza
indugio alla loro sostituzione.
Almeno un componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Non
può essere eletto chi:
a) interdetto, inabilitato, fallito, condannato;
b) è componente del consiglio di gestione;
c) è legato alla società controllante, controllata.
Non è replicato il divieto secondo cui non possa essere eletto a sindaco il coniuge, i parenti e affini entro il
quarto grado.
Al momento della nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza e prima dell’accettazione dell’incarico,
sono resi noti altri simili incarichi in altre società.

1.3.3 IL FUNZIONAMENTO

Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale. Il suo presidente è eletto dall’assemblea e
lo statuto ne determina i poteri. Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche utilizzando mezzi di
telecomunicazione se previsti dallo statuto. È regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei
soci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i
motivi del proprio dissenso.
Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione nel
sistema tradizionale.

1.3.4 POTERI E DOVERI

I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono
partecipare alle assemblee.
Il consiglio di sorveglianza:
a) può richiedere ai gestori notizie sull’andamento delle operazioni sociale o su determinati affari, anche con
riferimento a società controllate;

64
b) in caso di omissione o ritardo ingiustificato da parte dei gestori, deve convocare l’assemblea ed eseguire
le pubblicazioni prescritte dalla legge.
Si applica altresì al consiglio la norma sulla denunzia da parte dei soci di fatti censurabili.

1.3.5 LA RESPONSABILITA’

I componenti del consiglio devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico. Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le
omissioni di questi quando potevano evitarlo se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

1.3.6 CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA NELLE SOCIETA’ CON AZIONI QUOTATE

Come il collegio sindacale, anche il consiglio di sorveglianza subisce delle variazioni di disciplina in relazione
alle società con azioni quotate.
La Consob stabilisce con regolamento le modalità per l’elezione di un componente del consiglio di
sorveglianza da parte dei soci di minoranza e il limite al cumulo degli incarichi.
I requisiti di indipendenza e onorabilità sono gli stessi previsti per il collegio sindacale.

Le cause di ineleggibilità sono ricalcate su quelle previste per il collegio sindacale. Non possono perciò
essere eletti al collegio di sorveglianza:
a) interdetto, inabilitato, fallito, condannato;
b) coniuge, parenti e affini entro il quarto grado;
c) coloro che sono legati a società controllate, controllanti.

Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiungono quelle di vigilare sull’adeguatezza delle disposizioni
importate alle società controllate e sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario.
Eventuali irregolarità, in Italia, devono essere comunicate a Consob. Di contrario, se la Consob ha sospetti
di irregolarità nell’adempimento dei doveri del consiglio di sorveglianza, può denunziare i fatti al tribunale.
I gestori devono riferire al consiglio di sorveglianza, con periodicità trimestrale, sull’attività svolta e sulle
operazioni di maggior rilievo.
I componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere al presidente la
convocazione dell’organo, indicando gli argomenti da trattare.

2 IL SISTEMA MONISTICO

Nel sistema monistico l’amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di
amministrazione e da un apposito comitato costituito al suo interno.
Caratteristica principale di tale struttura amministrativa è la nomina di secondo grado dei componenti del
comitato di controllo che vengono scelti dal consiglio di amministrazione tra coloro che sono in possesso di
determinati requisiti.

2.1 ASSEMBLEA

Non sono presenti alcune particolarità rispetto al sistema tradizionale. Va solo precisato che certe
prerogative, che nel sistema tradizionale appartengono al collegio sindacale, qui non spettano al comitato di
controllo.

2.2 CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

La gestione dell’impresa spetta al consiglio di amministrazione. Al momento della nomina dai componenti
e prima dell’accettazione devono essere resi noti all’assemblea eventuali altri incarichi simili (di
amministrazione e controllo) ricoperti in altre società.
Tipica dell’organo amministrativo nel sistema monistico è la sua pluripersonalità: è necessariamente un
collegio composto da almeno tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo più uno.
Almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di
indipendenza stabiliti per i sindaci.
Nelle società con azioni quotate almeno uno dei membri è espresso dalla lista di minoranza.

65
Al momento della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e prima dell’accettazione
dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso
altre società.

2.3 IL COMITATO DI CONTROLLO SULLA GESTIONE

2.3.1 COMPOSIZIONE

Per le s.p.a. quotate se non diversamente disposto, le norme che fanno riferimento al collegio sindacale,
ai sindaci e all’organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al comitato per il controllo
sulla gestione e ai suoi componenti.
La determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione spetta
al consiglio di amministrazione.
Nelle s.p.a. aperte il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a 3.

Componenti del comitato possono essere solo gli amministratori in possesso dei requisiti di onorabilità e
professionalità, che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o
particolari cariche. Almeno uno dei componenti del comitato deve essere scelto fra gli iscritti nel registro
dei revisori contabili.
Dunque solo gli amministratori che siano contemporaneamente indipendenti e non esecutivi possono essere
chiamati a far parte del comitato di controllo.
Ove venga meno uno dei componenti del comitato per il controllo, il consiglio di amministrazione deve
provvedere senza indugio a sostituirlo.

2.3.2 FUNZIONI

Il comitato per il controllo sulla gestione:

a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei componenti, il presidente;
b) vigila sull’adeguatezza della struttura organizzativa, sul sistema del controllo e sul sistema amministrativo
e contabile;
c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione.

Il comitato ha compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli altri sistemi ed
è possibile che gli vengano affidati dal consiglio ulteriori compiti rispetto a quelli previsti dalla legge.
Il comitato non può esercitare il controllo contabile che è sempre svolto da un revisore esterno.

2.3.3 COMITATO DI CONTROLLO NELLE SOCIETA’ CON AZIONI QUOTATE

Il comitato di controllo nella società con azioni quotate è soggetto alla disciplina dettata dalla Consob
riguardo il cumulo degli incarichi. I requisiti di indipendenza e onorabilità invece sono gli stessi previsti per il
collegio sindacale.

Le cause di ineleggibilità indicano che coloro che sono legati alla società, alle società da questa controllate,
alle società che la controllano o quelle sottoposte a comune controllo da rapporti di lavoro autonomo o
subordinato da altri rapporti di natura lavorativa che ne compromettono l'indipendenza non sono eleggibili.

Alle ordinarie competenze del comitato si aggiungono la vigilanza sull'adeguatezza delle disposizioni
impartite dalla società alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi. Per il resto sono simili al
consiglio di sorveglianza nel dualistico.

I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere al presidente la

convocazione del comitato, indicando gli argomenti da trattare. Riguardo agli altri organi, il comitato di
controllo può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare il consiglio o
il comitato esecutivo.

LEZIONE 29: S.P.A. LE MODIFICAZIONI STATUTARIE. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

1 PROCEDIMENTO, PUBBLICITA’ ED EFFETTI DELLE MODIFICAZIONI STATUTARIE

66
La natura organizzativa del contratto di s.p.a. si manifesta nel fatto che è svincolata dall’ordinario requisito
del consenso di tutti i contraenti per apportare delle modifiche, ma è solamente necessaria la maggioranza
qualificata delle parti.
Competente a modificare lo statuto è l’assemblea straordinaria. In casi eccezionali può prevedervi un
organo diverso:
a) lo statuto può attribuire alla competenza all’organo amministrativo o consiglio di sorveglianza o del
consiglio di gestione di compiere atti relativi alla fusione, l’istituzione o soppressione di sedi secondarie, la
nomina dei rappresentanti, riduzione capitale in caso di recesso di un socio, adeguamenti dello statuto e
trasferimento a sede nazionale;
b) lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di emettere obbligazioni convertibili o aumentare il
capitale;
c) è prevista una competenza per la riduzione obbligatoria del capitale per perdita in favore dell’organo
deputato all’approvazione del bilancio.
La delibera di modificazione statutaria deve sempre essere verbalizzata dal notaio il quale
deve richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese entro 30 giorni.
Il notaio, in sede di atto costitutivo, deve procedere alla verifica della legalità dell’atto.
Riguardo alle modificazioni statutarie, il controllo è di tipo successivo: prende atto della deliberazione e
solo successivamente ne verifica i requisiti di legge e all’iscrizione. Se l’atto non rispetta e requisiti gli
amministratori convocano l’assemblea o fanno ricorso al tribunale. In mancanza di queste due iniziative la
deliberazione è definitivamente inefficace.
La deliberazione di modifica statutaria produce i suoi effetti solo dopo l’iscrizione.

2 IL DIRITTO DI RECESSO

Il metodo maggioritario fa sì che le deliberazioni assembleari prese in conformità della legge e dell’atto
costitutivo vincolano tutti i soci, anche quelli dissenzienti. I soci minoritari, pertanto, devono subire le
modificazioni decise dalla maggioranza.
Il legislatore, per venire incontro ai soci dissenzienti, ha accordato la possibilità di recedere dalla società.
In poche parole, quando i soci dissenzienti non hanno il potere di impedire la decisione che non condividono,
possono uscire dalla società ottenendo il rimborso del loro investimento azionario.

2.1 LE CAUSE

Le cause di recesso possono distinguersi in:

• Le cause legali inderogabili di recesso sono il non aver concorso con il proprio voto favorevole alle
seguenti deliberazioni:
a) modifica della clausola dell’oggetto sociale;
b) trasformazione della società;
c) trasferimento della sede all’estero;
d) revoca dello stato di liquidazione;
e) eliminazione di una o più cause di recesso;
f) modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;
g) modificazioni dello statuto riguardo diritti di voto e partecipazione.
Per tutte queste ipotesi è nullo ogni patto volto ad escludere l’esercizio del diritto di recesso.

• Le cause legali ma derogabili, cioè che possono essere escluse sono:

a) la proroga del termine;
b) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Solo nelle s.p.a. chiuse lo statuto (statutarie) può prevedere ulteriori cause di recesso, tenuto conto della
necessità delle società di evitare un impoverimento patrimoniale e ricevere una indicazione sufficientemente
specifica ed oggettiva della causa statutaria di recesso.

2.2 L’ESERCIZIO

La legittimazione all’esercizio del recesso spetta a quei soci che non hanno concorso con il loro voto
favorevole alle deliberazioni appena citate; oltre ai dissenzienti spetta, dunque anche gli assenti e gli astenuti.
La legge ammette espressamente il recesso parziale, cioè la possibilità di ridurre l’investimento senza
estinguerlo.

67
Il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata spedita entro 15 giorni dall’iscrizione nel
registro delle imprese della delibera che lo legittima.

Termini speciali sono previsti:

a) per l’ipotesi dell’introduzione o soppressione di clausola compromissoria, ove la scadenza è di 90 giorni;
b) per il caso della società a durata indeterminata.

In attesa della liquidazione, le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute
e devono essere depositate presso la sede sociale.
Il recesso non può essere esercitato se, entro 90 giorni, la società revoca la delibera che lo legittima o la
società viene sciolta.

2.3 LIQUIDAZIONE DELLE AZIONI

Il valore di liquidazione delle azioni, cioè l’importo che il socio receduto ha diritto di ricevere a seguito
dell’uscita dalla società, è determinato dagli amministratori sentito il parere del collegio sindacale.
Lo statuto può prevedere anche metodi alternativi per il valore di liquidazione.
Se si tratta di azioni quotate il prezzo fa riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi
che precedono la pubblicazione della legittimazione del recesso.

Finalizzata ad assicurare ai soci la possibilità di esprimere in assemblea un voto consapevole, 15 giorni prima
della data fissata per l’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso, i soci hanno diritto a conoscere
prima il valore di liquidazione tramite la comunicazione preventiva.

Determinato il valore, si passa alla liquidazione vera e propria:

In prima battuta gli amministratori devono offrire in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci.
L’offerta di opzione va depositata presso il registro imprese e, coloro che esercitano l’opzione, hanno diritto
di prelazione su quelle azioni rimaste inoptate.
Qualora i soci non acquistino tutte o in parte le azioni, gli amministratori possono collocarle presso
terzi.

Se non si riesce a collocare le azioni né presso i soci né presso i terzi, diviene necessario intaccare il
patrimonio della società: qualora vi siano riserve disponibili, la società deve acquistare le azioni, in caso
contrario convocare l’assemblea straordinaria e ridurre il capitale. I creditori vengono tutelati tramite il diritto
di opporsi qualora reputino che vi sia pericolo di pregiudizio nei loro confronti. Se l’opposizione viene accolta,
comporta lo scioglimento della società.

3 OPERAZIONI SUL CAPITALE

Tra le modificazioni statutarie, le più rilevanti sono quelle che variano l’importo del capitale sociale
determinato nell’atto costitutivo.
Le modificazioni ammesse sono sia quelle di aumento che quelle di diminuzione. Entrambe possono essere
reali, comportando come effetto un aumento o una diminuzione del patrimonio della società, o nominali, che
non incidono sul patrimonio della società, ma si limitano a una diversa allocazione delle poste di patrimonio
netto o perché sono causate da una perdita patrimoniale già verificatasi.

3.1 AUMENTO DI CAPITALE

La competenza ad aumentare il capitale spetta all’assemblea straordinaria dato che si ha una modifica
dello statuto. Tuttavia è possibile che lo statuto permetta agli amministratori in una o più volte di aumentare
il capitale per un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni dalla data d’iscrizione della
società al registro delle imprese. Tale facoltà può essere attribuita anche successivamente, mediante
delibera. L’assemblea può deliberare:
1. L’aumento gratuito: avviene mediante imputazione a capitale delle riserve e degli altri fondi iscritti
in bilancio in quanto disponibili. A tal fine non può essere utilizzata la riserva legale perché
indisponibile ai soci. L’aumento gratuito può avvenire tramite l’emissione di nuove azioni da
assegnare gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute

68
 2. L’aumento a pagamento: si realizza tramite l’emissione di nuove azioni a fronte di conferimenti
effettuati da soci o terzi. La misura dell’aumento di capitale è fissata nella delibera e, inoltre vi è
indicato anche il termine temporale entro il quale deve essere eseguito.
Chi sottoscrive le azioni deve effettuare contestualmente il conferimento nella stessa misura prevista
in sede di costituzione della società. Nel caso di s.p.a. pluripersonali almeno il 25% del valore
nominale delle azioni sottoscritte, nel caso di s.p.a. unipersonali la totalità delle azioni sottoscritte e,
infine, se previso un sovraprezzo, questo deve essere interamente versato al momento della
sottoscrizione.
Entro 30 giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle nuove azioni gli amministratori devono depositare
l’iscrizione nel registro delle imprese come pubblicità.
Il legislatore ha dotato i soci del diritto di opzione in proporzione al numero di azioni detenute. In
questo modo i soci hanno la possibilità, effettuando un nuovo conferimento, di mantenere inalterata
la loro partecipazione alla società. Se il socio non vuole sottoscrivere l’aumento di capitale, ha la
possibilità di cedere il diritto di opzione. Chi esercita il diritto di opzione, ha il diritto di prelazione su
chi ne è sprovvisto. Nel caso di azioni quotate, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti
nel mercato regolamentato dagli amministratori.
In alcuni casi il diritto di opzione può essere escluso o limitato:
a) Escluso quando le nuove azioni vanno liberate mediante conferimenti in natura
b) Può essere escluso in alcuni casi previsti dallo statuto
c) Può essere escluso o limitato quando l’interesse della società lo esige
3. I versamenti in conto capitale: i soci possono spontaneamente munire di risorse la società senza
imputare a capitale i loro versamenti (si verifica per es. per coprire le perdite oppure in previsione di
un aumento di capitale ancora da deliberare).
Spesso però è tutt’altro che chiaro se il versamento spontaneo dei soci integri un finanziamento (pone
il socio nella posizione di creditore), oppure se si tratta di un conferimento non imputato a capitale,
ma direttamente a patrimonio. L’ambiguità nasce dal fatto che in certe occasioni i soci preferiscono
apparire come creditori (es. in caso di fallimento società), in altre invece come fornitori di capitale di
rischio (per far risultare un’adeguata struttura finanziaria della società).
La legge non risponde, ma un confronto con la s.r.l. ci può far dire che saremo di fronte a
“conferimento” qualora difettino le normali caratteristiche di un finanziamento.

3.2 LA RIDUZIONE DI CAPITALE

1. La riduzione reale del capitale sociale può essere deliberata dall’assemblea straordinaria convocata
mediante avviso contenente già le ragioni e le modalità della riduzione. Vanno rispettati tre limiti:
a) bisogna conservare il capitale minimo stabilito dalla legge;
b) la proporzione uno a due tra patrimonio netto e obbligazioni in circolazione;
c) il tetto del 20% del capitale sociale per le azioni proprie in portafoglio.
Il creditore può opporsi non per vizio della delibera ma per i suoi effetti: la riduzione aumenta il rischio per il
creditore di non essere soddisfatto.

2. La riduzione per perdite: le perdite che una società subisce erodono il patrimonio netto a cominciare
dalla sua parte disponibile e solo dopo aver consumato tutte le riserve, compresa quella legale, intaccano il
capitale della società. Ogni qual volta il capitale viene perso, è possibile la riduzione del capitale sociale.
Talvolta la riduzione è obbligatoria, e si verifica nei casi in cui, a conseguenza delle perdite, il capitale è
diminuito di oltre 1/3. Il verificarsi di tale ipotesi è da considerarsi come un campanello d’allarme, e impone
determinati comportamenti.
Gli amministratori, il consiglio di gestione o eventualmente il collegio sindacale, non appena accertino perdite
oltre la citata soglia di rilevanza, devono immediatamente convocare l’assemblea per prendere gli opportuni
provvedimenti.
I provvedimenti possono essere di vario genere: dall’immediata riduzione del capitale, fino al non far nulla in
attesa degli sviluppi.
La riduzione diviene però obbligatoria se la perdita non risulta diminuita a meno di 1/3 entro l’esercizio
successivo.
La riduzione del capitale per perdite persegue un obiettivo di tutela dei terzi che entrano in contatto con la
società.
La scansione temporale di un esercizio viene meno allorché, per la perdita di oltre 1/3 del capitale,
questo si riduce al di sotto del minimo stabilito, cioè 50.000€. in questo caso gli amministratori o chi di
dovere, devono convocare l’assemblea. L’assemblea non può perdere tempo, e deve deliberare

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immediatamente la riduzione del capitale e il suo contemporaneo aumento a una cifra superiore al tetto
minimo oppure deve trasformare la società in altro tipo che non richieda un minimo di capitale o ne richieda
uno inferiore. In caso contrario la società si scioglie.
Caso particolare di riduzione del capitale al di sotto del limite legale si ha quando il capitale è integralmente
perso o, addirittura, il patrimonio netto della società è negativo. In questa ipotesi si applica la regola appena
vista tenendo conto che la ricostruzione del capitale in misura pari al minimo legale deve essere preceduta
dalla copertura delle perdite.

4 LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI (S.A.P.A.)

La società in accomandita per azioni (s.a.p.a.) è un modello societario le cui disciplina è quasi interamente
mutata da quella della s.p.a., di cui rappresenta una variante.
L’elemento differenziante è quello della presenza di una categoria di soci, gli accomandatari, che sono
amministratori e rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, alla quale si
contrappone la categoria degli accomandanti, che sono invece assimilabili ai soci di s.p.a. (insomma la
s.a.p.a. è una s.p.a. nella quale gli amministratori rispondono personalmente per le obbligazioni sociali).

Questo tipo di società viene utilizzata per garantire una maggiore stabilità all’organo amministrativo in quanto
la possibilità di revocare agli accomandatari il potere di gestione è assai ristretta.

I tratti differenziali della s.a.p.a. rispetto alla s.p.a. riguardano essenzialmente la disciplina degli
accomandatari e sono così sintetizzabili:
a) La denominazione sociale deve contenere, oltre a s.a.p.a., il nome di almeno uno degli accomandatari;
b) L’atto costitutivo deve indicare i nomi degli accomandatari;
c) Gli accomandatari sono amministratori di diritto della società e sono soggetti agli obblighi degli
amministratori di s.p.a. (il potere di gestire la società non può essere disgiunto dalla qualità di accomandatario
e viceversa);
d) La revoca degli accomandatari è ammessa solo se deliberata con le maggioranze previste per l’assemblea
straordinaria della s.p.a.;
e) La sostituzione e la nomina di un nuovo accomandatario implica una modificazione dell’atto costitutivo e
va approvata da tutti gli accomandatari;
f) Qualora venga meno una delle due categorie di soci, la società si scioglie (se non rispristinata entro 180
giorni);
g) Sono ammissibili sia il sistema di amministrazione tradizionale che quelli alternativi;
h) Le modificazioni dell’atto costitutivo vanno deliberate dall’assemblea straordinaria e approvate da tutti i
soci accomandatari;
i) I soci accomandatari rispondono personalmente e illimitatamente verso i terzi per l’adempimento delle
obbligazioni sociali; godono tuttavia del beneficio della preventiva escussione della società.

LEZIONE 30: S.R.L. COSTITUZIONE E STRUTTURA FINANZIARIA

1 INTRODUZIONE

Con la società a responsabilità limitata (S.R.L.) i soci possono organizzare la propria attività accedendo al
beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali e a costi Inferiori rispetto alle s.p.a.: il
capitale minimo richiesto è di 10.000 euro (in certi casi addirittura 1€) e la disciplina dei conferimenti è
meno rigorosa. Inoltre, i soci godono di un’ampia autonomia contrattuale che ne permette una spiccata
personalizzazione. All’autonomia negoziale si contrappone però una disciplina legale lacunosa.
La spiccata valorizzazione del ruolo dei soci e della loro autonomia negoziale e l’accentuata semplificazione,
pur in presenza del beneficio della responsabilità limitata, dovrebbero essere bilanciate anche da un’adeguata
rete di protezione dei terzi, e in particolare dei creditori sociali.

La versatilità della s.r.l. è stata enfatizzata nel 2012 con l’introduzione, per favorire l’avvio di nuove iniziative
imprenditoriali della s.r.l. semplificata, che consente alle persone fisiche di costituire una s.r.l. con un
capitale compreso tra 1 e 9.999€. successivamente si è stabilita anche una disciplina a favore delle start
up innovative.

2 LA COSTITUZIONE

70
2.1 FORMA E FASI

La costituzione della s.r.l., come quella della s.p.a. si articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e
l’iscrizione nel registro delle imprese.
L’atto costitutivo va redatto nella forma dell’atto pubblico, sotto forma di contratto o di atto unilaterale.
L’unica modalità di costituzione è quella simultanea, in cui le parti compaiono contestualmente innanzi al
notaio il quale verificata la presenza delle condizioni richieste, prevede al deposito dell’atto nel registro delle
imprese.

2.2 ATTO COSTITUTIVO, ISCRIZIONE E NULLITA’.

Gli elementi necessari dell’atto costitutivo sono:

1. I dati anagrafici di ciascun socio, la sede e la denominazione sociale, che deve contenere l’indicazione di
s.r.l.;
2. L’attività che costituisce l’oggetto sociale che deve essere lecito, possibile e sufficientemente determinato;
3. L’ammontare del capitale sociale, il cui importo minimo è di 10.000 euro;
4. La quota di partecipazione di ciascun socio, che non può mai essere rappresentata da azioni;
5. Le norme relative al funzionamento della società indicando quelle concernenti l’amministrazione e la
rappresentanza, nonché le persone a cui sono affidate;
6. L’importo globale delle spese per la costituzione poste a carico della società.

I soci fondatori, come nelle s.p.a. possono riservarsi una partecipazione non superiore a 1/10 degli utili netti
e per un periodo massimo di cinque anni.
La disciplina della s.r.l. non fa menzione dello statuto, anche se consentito e dovendosi applicare le stesse
regole previste per l’atto costitutivo. Quanto all’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese e ai
suoi effetti, la disciplina richiama quella della s.p.a.

2.3 PATTI PARASOCIALI

La s.r.l. non contiene alcuna disciplina dei patti parasociali, ma l’apertura all’autonomia statutaria ne permette
l’inserimento. L’importante che non urtino norme inderogabili.

3 CAPITALE E CONFERIMENTI

Il capitale nelle s.r.l. (ammontare minimo 10.000€ che scende a 1€ per le s.r.l.s.) svolge una funzione analoga
a quella prevista per la s.p.a.
Il suo importo globale non può essere superiore al valore dei conferimenti e il principio di proporzionalità
della partecipazione è derogabile. Sembra dunque possibile che un solo socio conferisca l’intero ammontare
del capitale, ma che poi siano attribuite partecipazioni anche ad altri soggetti.

3.1 LE ENTITA’ CONFERIBILI

Salvo che nelle s.r.l.s., in cui sono ammessi solamente conferimenti in denaro, tutti “gli elementi dell’attivo
suscettibili di valutazione economica” possono essere conferiti. A specificazione di questa espressione,
rispetto alle s.p.a. nelle s.r.l. possono formare oggetto di conferimento, oltre al denaro, crediti e beni in
natura, anche le prestazioni d’opera o servizi.
Per quel che riguarda i conferimenti atipici, alcuni equiparano la disciplina s.r.l. a quella delle società di
persone, per cui imputabili a capitale sono tutti quei beni per i quali è possibile dare una valutazione
economica obiettiva, altri subordinano l’ammissibilità dei conferimenti atipici all’applicazione della disciplina
dei conferimenti d’opera e di servizi, e altri ancora si allineano alla disciplina della s.p.a. sulla base della
funzione di garanzia dell’integrità del capitale sociale:

1. I conferimenti in denaro: se l’atto costitutivo non prevede diversamente, i conferimenti vanno in

denaro. Al momento della sottoscrizione almeno il 25% dei conferimenti e l’intero soprapprezzo
devono essere versati all’organo nominato nell’atto costitutivo;
2. I conferimenti di beni in natura e di crediti se l’atto costitutivo lo prevede. Il conferimento va
effettuato integralmente al momento della sottoscrizione. Le regole sono quelle già viste per il regime
ordinario delle s.p.a. con l’unica differenza nel procedimento di stima:
a) l’esperto è scelto dal conferente e non dal tribunale;

71
 b) non sono applicabili i casi di esenzione della stima prevista per le s.p.a.;
c) nulla è previsto per la verifica della valutazione
3. I conferimenti di opera e di servizi: la conferibilità d’opera o di servizi è subordinata alla prestazione
da parte del socio conferente di un’assicurazione o fideiussione con cui vengano garantiti gli obblighi
assunti dal socio. La norma non prevede la sottoposizione di tale conferimento a stima. L’integrale
adempimento dell’opera o del servizio conferito liberano il socio.

3.2 MANCATA ESECUZIONE DEI CONFERIMENTI

I soci devono eseguire i conferimenti nel termine prescritto. Se il socio non esegue il conferimento, gli
amministratori lo devono diffidare a eseguirlo entro 30 giorni. In difetto di ottemperanza gli amministratori
possono agire per l’adempimento in forma coattiva o venderne la quota ad altri soci o alienarne la quota. La
norma sembra essere applicabile anche ai conferimenti in natura.
3.4 FINANZIAMENTI DEI SOCI

Il denaro o i beni conferiti dai soci per la liberazione del capitale sociale rimangono vincolati alla loro
destinazione in favore della società: i soci non hanno alcun diritto, fino allo scioglimento o ala
liquidazione della società, alla restituzione di quanto conferito, salvi i casi di recesso o riduzione del
capitale. Si tratta cioè del capitale di rischio, il cui ritorno nel patrimonio dei soci conferenti dipende
dall’andamento dell’azienda.

Durante la sua vita la società avrà sicuramente bisogno di ulteriori risorse finanziarie. Gli ulteriori apporti
dei soci possono essere sia a titolo di capitale di rischio, e quindi vanno ad aumentare il capitale sociale,
sia a titolo di finanziamento. In tal caso i soci diventano anche creditori della loro società.

Tuttavia in situazioni di difficoltà della società, il fatto che i soci concorrano come creditori con i terzi realizza
una sorta di pericolo qualora la società sia sottocapitalizzata.

In questo caso infatti i soci creditori si troverebbero in una situazione di vantaggio rispetto i terzi, perché
essi avrebbero un significativo vantaggio sia sotto il profilo informativo, sia di influenza sulle decisioni
societarie.

A tutela degli altri creditori quindi il legislatore previsto che i terzi creditori hanno diritto ad essere
soddisfatti in modo prioritario rispetto ai soci creditori. In caso di fallimento della società i rimborsi ottenuti
dai soci creditori nell’anno anteriore devono essere restituiti.

4 LE PARTECIPAZIONI

CARATTERI GENERALI

Il carattere “chiuso” e la rilevanza della persona del socio trovano conferma nella disciplina delle quote di
partecipazione. Il distacco dalla s.p.a. è rappresentato dal divieto di rappresentare le partecipazioni dei soci
tramite azioni e che formino oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari. L’unica eccezione è prevista
per le quote di s.r.l. start up.

A differenza delle s.p.a. dove la partecipazione si misura sul numero delle azioni, nella s.r.l. ogni socio è
titolare di un’unica quota che rappresenta una percentuale di partecipazione al capitale sociale. Non
è previsto alcun limite minimo al valore della quota.

4.2 DIRITTI PARTICOLARI DI SINGOLI SOCI

I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. È
tuttavia previsto che l’atto costitutivo possa prevedere l’attribuzione di particolari diritti di amministrazione o
di distribuzione degli utili a singoli soci, chiamati golden quota.
Non sembra esservi limite all’estensione di questi diritti particolari e possono essere modificati con il
consenso di tutti i soci. In caso di una rilevante modificazione, il socio dissenziente ha diritto al recesso dalla
società. L’unico limite è quello del conflitto con le norme imperative.
In caso di trasferimento ad altro soggetto della partecipazione, il collegamento inscindibile fra diritti particolari
e persona del socio fa si che questi diritti non passino al nuovo socio ma si estinguano.

72
4.3 CIRCOLAZIONE

In linea di principio le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi o a causa di morte.
L’unitarietà della quota comunque non ne impedisce il trasferimento parziale.
L’atto costitutivo può prevedere sia l’intrasferibilità assoluta sia la subordinazione al gradimento di
organi sociali, soci o terzi. Inoltre può prevedere anche limiti assoluti al trasferimento, anche a causa di
morte. In poche parole è lecita ogni personalizzazione contrattuale del trasferimento della quota.

Il limite di questa libertà sta nel diritto di recesso concesso in favore del socio o dei suoi eredi concesso nei
casi in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità o ponga limiti di trasferimento che impediscano il
trasferimento a causa di morte.

Il trasferimento della titolarità della partecipazione fra le parti avviene per effetto del semplice consenso
legittimamente manifestato senza necessità che l’atto preveda una particolare forma: un atto di trasferimento
con sottoscrizione autenticata, va però depositato entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese
(l’iscrizione ha solo funzione pubblicitaria).

Riguardo al conflitto tra acquirenti, se un socio aliena la sua quota con più contratti a più persone, quella
fra esse che per prima ha effettuato in buona fede l’iscrizione nel registro è preferita alle altre anche se il
titolo è di data posteriore.

4.4 I VINCOLI E LE OPERAZIONI SULLE QUOTE PROPRIE

La partecipazione in s.r.l. può essere oggetto sia di diritti reali limitati o di garanzia (pegno, usufrutto), sia di
vincoli conservativi (sequestro, pignoramento).
Regole espresse vi sono solo per il pignoramento, che si esegue con notificazione al debitore e alla società
e successiva iscrizione nel registro imprese. Nulla viene previsto per usufrutto, pegno e sequestro.
Riguardo l’esercizio dei diritti spettanti sulle quote in caso di vincoli, la legge rinvia alla disciplina
prevista per le s.p.a.
Se la partecipazione non è liberamente trasferibile la vendita all’asta della quota può effettuarsi solamente se
non è stato raggiunto un accordo sulla vendita tra creditore, debitore e società. Si parla quindi di vendita
forzata della quota.

5 IL RECESSO E L’ESCLUSIONE

5.1 IL RECESSO

Prima della riforma le s.r.l. condividevano con le s.p.a. regole estremamente restrittive. Successivamente, la
personalizzazione delle s.r.l. ha introdotto una serie di ipotesi di recesso ulteriori. Inoltre i soci godono di
un’ampia autonomia negoziale potendo sia indicare ulteriori cause di recesso, sia escluderne altre.
Il diritto di recesso consente a chi entra come socio finanziatore una maggiore tutela quando le condizioni
dell’investimento vengono mutate senza il suo consenso.
Il diritto di recesso pone il problema del conflitto con la protezione degli interessi dei creditori sociali. La legge
non consente il recesso parziale, a differenza delle s.p.a.

5.1.1 LE CAUSE LEGALI

Il diritto di recesso non può essere escluso dall’atto costitutivo. Per legge spetta al socio che
non abbia consentito:
a) a decisioni di modificazioni della società, fusione o scissione, revoca della liquidazione, trasferimento,
modifiche del recesso, modifica di clausole e di esclusione dal diritto di opzione;
b) a operazioni che comportino una sostanziale modifica dell’oggetto sociale;
c) a operazioni che determinino una rilevante modificazione dell’oggetto sociale.

Inoltre il diritto di recesso spetta a ogni socio quando la società sia costituita a tempo indeterminato e quando
l’atto costitutivo preveda particolari limitazioni alla trasferibilità delle partecipazioni.

5.1.2 IL REGIME CONVENZIONALE

73
Quando si parla di cause convenzionali non pare possibile il recesso immotivato, mentre si può prevedere
il recesso per giusta causa, la cui sussistenza verrà esaminata caso per caso. Viene attribuito al socio il
potere di recedere nel caso di violazione dei suoi diritti.
L’autonomia negoziale determina le modalità del recesso: termini di preavviso, modalità di comunicazione,
ecc… L’atto costitutivo non può mutare le modalità di determinazione del valore di liquidazione della quota
e del suo pagamento.

5.1.3 LIQUIDAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE

Esercitato il recesso, i soci hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al
patrimonio sociale entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso alla società. Il legislatore ha previsto che
l’ammontare del rimborso va determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della
dichiarazione di recesso.
La quantificazione, se non avviene in accordo tra le parti, è compiuta da un esperto nominato dal tribunale.
In linea di principio il rimborso della partecipazione dovrebbe essere effettuato dalla società. Ciò però apre il
problema di tutela dei creditori. Al riguardo allora il legislatore ha previsto che la liquidazione del socio
receduto può avvenire tramite l’acquisto della sua quota da parte degli altri soci in proporzione alle
rispettive partecipazioni oppure da parte di un terzo individuato congiuntamente dai soci.
Qualora le ipotesi sopra elencate non si verifichino, la società deve provvedere ad acquistarne la quota tramite
le riserve disponibili. Se ciò non è possibile la società dovrà procedere con la riduzione del capitale, salvo
che i creditori non procedano con l’opposizione.
Se i creditori si oppongono, e la diminuzione del capitale non può essere messa in atto, la società viene
messa in liquidazione, salvo che gli altri soci, per evitare ciò non acquistino la quota.

5.2 ESCLUSIONE DEL SOCIO

L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio.
L’autonomia negoziale non può prevedere ipotesi di esclusione generiche e discrezionali, ma devono
sussistere motivi che rendano impossibile la prosecuzione del rapporto.

La legge affida interamente all’atto costitutivo ogni questione attinente alle modalità di esclusione, salvo la
richiesta di una motivazione e la comunicazione al socio.

Sotto il profilo patrimoniale di applica la disciplina del recesso con l’unica limitazione dell’impossibilità di
procedere al rimborso tramite riduzione del capitale sociale per tutelare i terzi.

6 I TITOLI DI DEBITO

Alla s.r.l. è stato precluso il ricorso al pubblico risparmio per raccogliere risorse finanziarie. La disciplina però
concede di emettere titoli di debito anche se non viene fornita una definizione e si rimette all’autonomia
negoziale la definizione di tutti gli elementi della fattispecie.
L’atto costitutivo deve prevedere l’organo incaricato dell’emissione, eventuali limiti e condizioni. Unica regola
è l’obbligo di iscrizione della delibera nel registro delle imprese.

La legge prevede una limitazione della collocazione dei titoli di debito per la tutela del pubblico risparmio.
Questi tioli possono essere sottoscritti solamente da investitori professionali sottoposti a vigilanza
prudenziale e che devono rispettare specifici requisiti.
In questa categoria rientrano banche, SIM, SGR.

LEZIONE 31: S.R.L. STRUTTURA ORGANIZZATIVA E MODIFICAZIONI STATUTARIE

1 LE DECISIONI DEI SOCI

Il sistema delle competenze e dei poteri attribuito ai soci, al contrario delle s.p.a., nelle s.r.l. è
caratterizzato da una spiccata malleabilità. I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza
dall’atto costitutivo. Unico limite è quello della redazione del progetto di bilancio, di fusione o scissione e di
aumento del capitale che sono in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo.
In ogni caso ai soci sono inderogabilmente riservate le seguenti competenze:
• L’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

74
 • La nomina degli amministratori, dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;
• Le modificazioni dell’atto costitutivo;
• La decisione di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto
sociale.

1.2 MODALITA’ DELLE DECISIONI

L’esigenza di semplificazione delle regole organizzative della s.r.l. si coglie esaminando le possibili modalità
di adozione delle decisioni dei soci.
L’atto costitutivo può, infatti, derogare al metodo assembleare in favore della consultazione scritta o sulla
base del consenso espresso per iscritto: nel silenzio le decisioni devono essere adottate con deliberazione
assembleare.

La deliberazione assembleare è obbligatoria se viene richiesta da uno o più amministratori o da un numero

di soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale.
L’assemblea va convocata con raccomandata inviata ai soci almeno 8 giorni prima della data della riunione.
La convocazione deve, quindi, indicare con sufficiente precisione gli argomenti all’ordine del giorno. Tuttavia
carenze o vizi della convocazione non compromettono la validità della delibera se sono presenti tutti i soci e,
quantomeno informati, gli amministratori, e nessuno si oppone alla trattazione degli argomenti. La riunione si
tiene presso la sede sociale e ad essa possono partecipare tutti i soci anche a mezzo di rappresentante;
l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nell’atto costitutivo. È validamente costituita se son presenti
tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
Il quorum deliberativo è pari alla maggioranza assoluta dei voti del capitale presente. I quorum sono
liberamente derogabili dall’atto costitutivo. I soci che nella deliberazione hanno un interesse in conflitto con
quello della società, non sono obbligati ad astenersi, ma la relativa delibera è invalida se il loro voto è
determinante e la decisione è pregiudizievole per la società.

Assai ridotte sono le prescrizioni di legge per il caso in cui l’atto costitutivo preveda l’adozione delle decisioni
dei soci senza metodo assembleare:
a) Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni e il suo voto vale in misura proporzionale alla sua
partecipazione;
b) La decisione è frutto di consultazione scritta;
c) Dai documenti scritti devono risultare con chiarezza l’argomento e il consenso;
d) Il quorum deliberativo è pari al voto favorevole di tanti soci che raggiunga almeno la metà del capitale
sociale.

1.3.1 L’INVALIDITA’

Anche per la s.r.l. vale il principio maggioritario: le decisioni sono vincolanti per tutti, anche per chi non ha
preso parte alla decisione o non vi ha consentito. Questo principio viene meno solo nel caso in cui la decisione
sia presa in violazione della legge o dell’atto costitutivo, sia cioè invalida.
Processualmente la disciplina dell’impugnativa delle decisioni invalide è ripresa dalla s.p.a., anche se non
menziona le categorie dell’annullabilità e della nullità, unificandole nella categoria dell’invalidità.
• Le decisioni annullabili: sono decisioni che non sono prese in conformità con la legge o con l’atto
costitutivo. Le ipotesi tipiche di annullabilità riguardano i vizi procedimentali che trovano oggi
origine per la gran parte nelle violazioni delle regole dell’autonomia negoziale. Le decisioni
annullabili possono essere impugnate da ciascun socio che non vi abbia consentito, da ciascun
amministratore e dall’organo di controllo. Il termine per impugnarle è 90 giorni. La restante disciplina
si modella su quella prevista per la s.p.a.;
• Le decisioni “nulle”: si individuano due ipotesi di invalidità grave, riconducibili ai casi di nullità delle
delibere di s.p.a.:
a) le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile;
b) le decisioni prese in assenza assoluta di informazione. La carenza di adeguata informazione
del socio, tale da impedirgli il consapevole esercizio del diritto di voto, provoca la nullità della
delibera.
Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla
loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci mentre per quelle che modificano l’oggetto sociale,
prevedendo attività impossibili o illecite, non vi sono limiti di tempo.

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 Il sistema della sanatoria delle decisioni nulle nella s.r.l. e dei loro effetti riprende quello delle s.p.a.
Tuttavia solo per le decisioni annullabili, e non per quelle nulle, è prevista la salvezza dei diritti
acquistati in buona fede dai terzi e la sanatoria tramite sostituzione con altra delibera priva di vizi.

2.LA GESTIONE DELLA S.R.L.

2.1 MODELLO LEGALE E AUTONOMIA NEGOZIALE

Anche le regole sull’attribuzione della competenza in materia di gestione della società sono largamente
rimesse all’autonomia negoziale, anche per ciò che riguarda i possibili sistemi di gestione, non solo in
riferimento alle competenze.
Il modello legale è delineato in un’unica norma. Nei casi in cui l’atto costitutivo si limiti a rinviare alla disciplina
legale, il sistema normativo si rivela lacunoso: si tratta di un ulteriore invito ai soci ad esercitare il proprio
potere di autonomia negoziale.
Nell’esercizio di tale potere il legislatore pone solo alcuni limiti:
a) le competenze assembleari su particolari operazioni (bilancio e utili; nomina amministratori, sindaci,
presidente del collegio sindacale; atto costitutivo; oggetto sociale);
b) sulla riserva di alcune operazioni all’organo amministrativo;
c) le regole sul potere di rappresentanza degli amministratori;
d) le regole sulla responsabilità da gestione.

2.2 NOMINA, CESSAZIONE E SOSTITUZIONE DEGLI AMMINISTRATORI

Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, la s.r.l. è amministrata da uno o più soci nominati con
decisione degli stessi. L’ordinamento più recente ammette che la carica possa essere assunta anche da una
persona giuridica. In ogni caso nell’atto costitutivo vanno indicate le persone a cui è affidata l’amministrazione
della società. Non vi sono limiti alla durata della carica, che nel silenzio dell’atto costitutivo deve intendersi a
tempo indeterminato cessa per morte o per rinuncia e può essere revocato per giusta causa. Fermo restando
che al riguardo l’atto costitutivo può sempre prevedere disposizioni specifiche, deve ritenersi che:
a) gli amministratori nominati con decisione dei soci possono sempre essere revocati nello stesso
modo, salvo il diritto al risarcimento del danno in mancanza di giusta causa;
b) gli amministratori a tempo indeterminato sono revocabili solo per giusta causa;
c) gli amministratori nominati da un singolo socio sono revocabili dal socio stesso.
Gli effetti della cessazione e sostituzione degli amministratori non sono regolati dalla legge, quindi si rimanda
all’atto costitutivo la decisione delle regole da adottare.

2.3 I MODELLI DI GESTIONE

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. In

caso di amministrazione pluripersonale si adotta il metodo collegiale. Tuttavia, le decisioni del consiglio
possono essere adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. Al
sistema di tipo consiliare è connaturale la possibilità di prevedere l’attribuzione di deleghe di poteri gestori
ad un comitato esecutivo e/o a uno o più amministratori.
Nell’ambito dei sistemi di gestione non è adottabile il sistema dualistico, in quanto l’approvazione del bilancio
e le decisioni che incidono sui diritti dei soci sono riservate inderogabilmente alla decisione dei soci stessi. Il
sistema monistico, invece, può essere adottato o meno a seconda dei casi.
La legge espressamente permette all’atto costitutivo di abbandonare il sistema consiliare e adottare
l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. Nell’ipotesi di amministrazione disgiuntiva ciascun
amministratore può liberamente compiere atti di gestione, fermo restando il diritto degli altri di opporsi. Nel
caso di amministrazione congiuntiva, invece, nel silenzio dell’atto costitutivo è necessario il consenso di
tutti gli amministratori per il compimento dell’atto di gestione.

2.4 DIRITTI E DOVERI PARTICOLARI DEGLI AMMINISTRATORI

Con l’eccezione delle materie del conflitto di interessi e della responsabilità, la legge non determina
espressamente le regole sui diritti e doveri degli amministratori. Nulla viene disposto in tema di compenso;
l’unico limite è che la determinazione del compenso non può essere affidata agli stessi amministratori.

2.5 LA RAPPRESENTANZA

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Il potere di rappresentanza va distinto da quello di gestione: mentre il secondo riguarda le decisioni sugli atti
di amministrazione, il primo attiene alla possibilità di spendere il nome della società impegnandola nei
confronti dei terzi. Nella s.r.l. molti soggetti hanno il potere di gestione, dunque è delicato il problema della
tutela dei terzi che entrano in contatto con la società.
La regola generale è che gli amministratori hanno rappresentanza generale della società. Il potere di
rappresentanza spetta a ciascun amministratore disgiuntamente e qualunque limitazione non può essere
opposta ai terzi. Si desume che:
- salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, il potere di rappresentanza spetta a ciascun
amministratore;
- qualunque limitazione del potere degli amministratori che trovi la sua fonte nell’atto costitutivo o
nell’atto di nomina non può essere opposta ai terzi che abbiano contrattato con gli amministratori,
salvo che si dimostri il dolo dei terzi.

2.6 CONFLITTO DI INTERESSI

In linea generale gli amministratori hanno il dovere di non compiere e di non concorrere a decidere atti per i
quali hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. L’amministratore
che violi questo principio è soggetto, nel caso in cui provochi un danno alla società, a risarcire i danni.
Quanto alla sorte dell’atto compiuto, la norma distingue due ipotesi:
• atto non preceduto da delibera del consiglio di amministrazione
• atto preceduto da delibera del consiglio di amministrazione.
Nella prima ipotesi, la società può richiedere l’annullamento provando che il conflitto era conosciuto o
riconoscibile dal terzo; nella seconda ipotesi, invece, l’atto vincola la società, salvo che non intervenga
l’annullamento della delibera nei casi in cui sia stata assunta con il voto determinante dell’amministratore in
conflitto, sia stato cagionato alla società un danno patrimoniale o venga impugnata entro 90 giorni. Anche in
questo caso sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi.

2.7 I CONTROLLI SULLA GESTIONE

2.7.1 IL CONTROLLO DEI SOCI

Il controllo sulla gestione è affidato ai singoli soci. Particolarmente efficace è la regola per cui i soci che
non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia sullo svolgimento degli
affari sociali e di consultare i libri sociali e documenti sull’amministrazione.
L’atto costitutivo può prevedere il divieto di concorrenza a carico dei soci per evitare il pericolo di
divulgazione di segreti aziendali.

2.7.2 L’ORGANO DI CONTROLLO E IL REVISORE LEGALE DEI CONTI

L’atto costitutivo può prevedere, determinandone competenze e poteri, la nomina di un organo di controllo,
di un revisore o di entrambi.
La nomina è però obbligatoria quando: la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato,
controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti opppure per 2 esercizi consecutivi supera
due dei limiti indicati dalla legge.
Le norme applicabili:
- riguarda alla norma che prevede la denuncia al tribunale del sospetto di gravi irregolarità nella
gestione da parte degli amministratori, vi sono due orientamenti:
• la norma, in quanto non richiamata per le s.r.l. non è applicabile
• la denuncia può essere presentata all’organo di controllo nel caso in cui questo sia per legge
obbligatorio
- riguardo alle competenze dell’organo di controllo nella revisione contabile vi sono due orientamenti:
• l’organo di controllo ha funzione di revisione dei conti solo in presenza di specifica clausola
statutaria
• salvo diversa disposizione dello statuto, all’organo di controllo spetta anche la revisione legale
dei conti
- l’atto costitutivo può prevedere che il controllo contabile sia affidato ad un revisore legale dei conti.
È dubbio se a questo spettino anche le funzioni di controllo sulla gestione. Sembra di poter

77
 concludere che l’obbligo si adempie solo con la nomina dell’organo di controllo, e che a esso spetta
anche il controllo contabile salva presenza di un revisore.

2.8 LA RSPONSABILITA’ DA GESTIONE

2.8.1 LA RESPONSABILITA’ VERSO LA SOCIETA’: PROFILI SOSTANZIALI

Il principio generale è che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni
derivanti dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione
della società (diligenza del buon padre di famiglia).
La responsabilità è solidale tra tutti gli amministratori, anche quelli che non hanno partecipato all’atto o
alla decisione. Sono però immuni dalla responsabilità gli amministratori che, essendo a cognizione che
l’atto che si stava per compiere, abbiano fatto notare il proprio dissenso.
Esiste in qualsiasi modello di amministrazione, un generale dovere di amministrazione e sorveglianza degli
amministratori sull’operato degli altri.
La norma non specifica come si atteggi la responsabilità degli amministratori quando la competenza di
gestione, per legge o per statuto, spetti alla decisione dei soci o a singoli soci: ferma restando la
responsabilità dei soci si deve ritenere che l’amministratore, se ritiene l’atto dannoso per la società, abbia il
dovere di segnalare il proprio dissenso. I soci rispondono qualora abbiano deciso o autorizzato
intenzionalmente il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
Nei casi in cui ai soci siano attribuiti poteri diretti di decisione sugli atti di gestione se tali atti vengono
eventualmente eseguiti e posti in essere dagli amministratori non rende irresponsabili i soci che li abbiano
autorizzati o decisi. Ma la regola si applica anche quando i soci partecipano alla gestione, pur senza averne
potere.
La responsabilità posta a carico dei soci deriva, dunque, dalla loro partecipazione alla gestione, anche per
singoli atti e senza che ciò assuma le caratteristiche dell’amministrazione di fatto.
2.8.2 (SEGUE): PROFILI PROCEDIMENTALI

Ciascun socio è legittimato individualmente a promuovere l’azione sociale di responsabilità verso

amministratori e soci gestori. Se l’azione si fonda su gravi irregolarità il socio può anche chiedere in via
cautelare la revoca giudiziale degli amministratori.
L’azione promossa dal singolo socio è svolta nell’interesse della società, in cui favore viene disposto
l’eventuale risarcimento del danno. La società, in caso di esito vittorioso dell’azione, deve rimborsare ai
soci che l’hanno promossa le spese legali potendosi poi rivalere sugli amministratori condannati. Oltre i soci,
anche la società è legittimata a proporre l’azione di responsabilità contro amministratori e soci gestori.
La legge richiede la decisione dei soci per rinunciare o transigere l’azione di responsabilità: la delibera
deve essere approvata da una maggioranza che rappresenti almeno 2/3 del capitale sociale. Nulla infine viene
detto, a differenza delle s.p.a., sulla possibilità del singolo socio di rinunciare all’azione promossa.

2.8.3 L’AZIONE INDIVIDUALE DEI SOCI O DEI TERZI E QUELLA DEI CREDITORI

Come nelle S.p.A., anche nelle Srl i singoli soci e i terzi possono agire nei confronti degli amministratori e dei
soci gestori per il risarcimento dei danni direttamente subiti a causa di atti dolosi o colposi degli
amministratori.
Nella Srl è tuttavia presente una rilevante peculiarità: non c’è nessuna norma specifica in ordine all’azione di
responsabilità dei creditori sociali.
Nonostante il silenzio della legge si applica la stessa norma delle S.p.A.
L’alternativa consiste nel reputare che i creditori siamo stati equiparati ai terzi e che dunque, possono agire
contro gli amministratori a titolo extracontrattuale ove la società non vi abbia soddisfatti.

3 LE MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO

3,1 L’AUMENTO DI CAPITALE

L’atto costitutivo attribuisce agli amministratori la facoltà di decidere l’aumento di capitale sociale, ma
ne vanno precisati limiti e modalità di esercizio.
Come nelle S.p.A., due sono le forme di aumento di capitale previsti dalla legge: quello a pagamento e quello
nominale tramite imputazione di riserve a capitale. Quest’ultimo è disciplinato in modo sostanzialmente
identico alle S.p.A., ma naturalmente non vi sarà emissione di azioni.

78
Più articolata, e in alcuni punti diversa da quella delle s.p.a. è la disciplina dell’aumento di capitale a
pagamento.
In linea di principio la sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale è riservata ai soci in proporzione delle
partecipazioni possedute per far in modo che essi possano mantenere il loro “peso” in società. Nella
precedente disciplina si riteneva che il diritto di opzione fosse assolutamente non divisibile, oggi invece lo è.
È stato previsto anche che si possa procedere ad un aumento di capitale mediante offerta di quote di nuova
emissione verso terzi, escludendo cioè il diritto di opzione. A tutela dei soci dissenzienti è stato posto il diritto
di recesso.

La delibera dell’aumento di capitale deve indicare l’eventuale sovrapprezzo, i termini e le modalità di

sottoscrizione.

Le modalità di sottoscrizione delle partecipazioni variano a seconda del tipo di conferimento:

nel caso di conferimento in denaro i sottoscrittori dell’aumento devono versare almeno il 25% della parte di
capitale sottoscritta e l’intero sovrapprezzo. Sì ha la possibilità di sostituire il versamento con polizza di
assicurazione o fideiussione bancaria.

Infine, una volta che l’aumento di capitale sia stato integralmente sottoscritto, gli amministratori devono
depositare l’attestazione dell’avvenuta esecuzione per l’iscrizione nel registro delle imprese.

3.2LA RIDUZIONE DI CAPITALE

La riduzione capitale sociale, come nelle S.p.A., può assumere due forme: reale e nominale. A differenza
dell’aumento del capitale la competenza a procedere alla riduzione spetta in esclusiva ai soci.
La riduzione reale del capitale sociale è regolata nello stesso modo della S.p.A.
La riduzione per perdite riproduce sostanzialmente la disciplina prevista per l’S.p.A.; gli unici caratteri
differenziali rilevanti consistono in:
a) Nella possibilità che l’atto costitutivo esame degli amministratori dal deposito della relazione sulla
situazione patrimoniale almeno otto giorni prima dell’assemblea
b) In ipotesi di obbligo di riduzione conservato dei soci la richiesta al tribunale è doverosa E può essere
avanzata da qualunque interessato
c) La riduzione del capitale sociale per perdite non può comportare alcuna modificazione delle quote di
partecipazione dei soci
L’intera disciplina della riduzione per perdite è sospesa per l’Srl che abbiano presentato domanda di un
accordo di ristrutturazione. Nel caso delle start up innovative la disciplina della riduzione del capitale per
perdite è allungata nei tempi.

4 LE NUOVE FORME DI SRL

I caratteri specifici della s.r.l.s. sono:

a) Nella denominazione deve essere compresa la parola “semplificata”
b) I soci possono essere solo persone fisiche
c) Il capitale sociale deve essere compreso tra 1 e 9.999€
d) I conferimenti possono essere solo in denaro e vanno integralmente liberati all’atto della
sottoscrizione
e) L’atto costitutivo sia redatto in conformità del modello standard
Per favorire giovani È previsto l’accordo con l’associazione bancaria il ministero dell’economia per fornire
credito a condizioni agevolate ai minori di 35 anni.
Il passaggio da s.r.l.s. a s.r.l. non è definibile propriamente “trasformazione”, bensì “passaggio evolutivo”. Il
contrario (da s.r.l. a s.r.l.s.) non è consentito.

Per la qualificazione come start up e l’applicazione della relativa disciplina sono previsti i seguenti requisiti:
a) Costituita e svolge attività di impresa da non più di 60 mesi (5 anni)
b) È residente in Italia o in un altro stato dell’unione europea purché abbia sede produttiva o una filiale
in Italia
c) Da secondo anno di attività il valore della produzione annua non è superiore a 5 milioni di euro
d) Non distribuisce, e non ha distribuito utili

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 e) Ha come oggetto sociale esclusivo la produzione e la commercializzazione di prodotti e servizi
innovativi ad alto valore tecnologico
f) Obbligo di iscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese
g) Non è stata costituita da una fusione scissione od a seguito di una cessione di azienda
h) Possiede almeno uno degli ulteriori requisiti stabiliti dalla legge per l’innovatività

Affiancato alle start up innovative le PMI innovative possono essere srl, spa o cooperative. Per avere tale
qualifica sono necessari i seguenti requisiti:
a) È residente in Italia o in un altro stato dell’unione europea purché abbia sede produttiva o una filiale
in Italia
b) La certificazione dell’ultimo bilancio e eventualmente del bilancio consolidato
c) Non distribuisce, e non ha distribuito utili
d) Le azioni non devono essere quotate in un mercato regolamentato
e) Non essere iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese come start up innovativa
f) Possiede almeno 2 degli ulteriori requisiti stabiliti dalla legge per l’innovatività
Per le start up non c’è dubbio che si tratti di una disciplina finalizzata a incentivare l’avvio di nuove iniziative
imprenditoriali. Pertanto si tratta di una disciplina a termine che si applica solamente nei primi 5 anni di vita
della società. Obbligo di iscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese. Se la società assume la
forma di s.p.a. non è ammessa la quotazione in mercati regolamentati delle relative azioni.

LEZIONE 32: LE SOCIETA’ COOPERATIVE E LE MUTUE ASSICURATRICI (CENNI)

1 LO SCOPO MUTUALISTICO

Caratteristica funzionale delle società cooperative è il perseguimento dello scopo mutualistico, cioè della
finalità di fornire beni e servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni
più vantaggiose di quelle che potrebbero ottenere sul mercato.
Lo scopo perseguito è la gestione di servizio: non è la massimizzazione dell’utile al fine di dividerlo tra i
soci, ma consentire ai soci di acquistare i beni a condizioni più favorevoli rispetto a quelle di mercato.
Il vantaggio mutualistico richiede un rapporto ulteriore (scambio mutualistico) rispetto a quello societario e
può essere conseguito in via immediata tramite l’applicazione ai soci di prezzi minori o in via differita mediante
i ristorni: somme di denaro che vengono attribuite ai soci dopo che si è accertato il risultato di esercizio, nei
limiti dell’avanzo risultante dalla gestione, non in proporzione alla partecipazione al capitale ma alla quantità
e qualità degli scambi mutualistici.
Tali principi riguardano anche le altre categorie di cooperative dove la gestione di servizio in favore del socio
riguarda la trasformazione del bene o l’offerta di occasioni di lavoro, non la vendita o prestazione di servizi.
In questi casi il vantaggio mutualistico consiste in una retribuzione maggiore rispetto a quella di mercato. La
Costituzione riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere mutualistico e senza fini di
speculazione privata.
A tutela dell’affidamento dei terzi, la denominazione sociale deve contenere la denominazione di società
cooperativa.
La legge non esclude che comunque le cooperative possano agire con non soci e perseguire parzialmente
lo scopo lucrativo distribuendo utili fra i soci.
A seguito della riforma si devono distinguere cooperative a mutualità prevalente e le altre.

1.1 COOPERATIVE A MUTUALITA’ PREVALENTE

Le cooperative a mutualità prevalente sono le uniche destinatarie delle agevolazioni fiscali previste nella
legislazione tributaria. Per essere tale bisogna rispettare due requisiti: uno di natura operativa, consistente
nella prevalenza della gestione di servizio, e uno di carattere statutario, basato sulla presenza nello statuto di
determinate clausole particolarmente restrittive del lucro.
Il requisito gestionale della prevalenza è diversamente articolato in ragione del tipo di scambio mutualistico.
Quantitativamente si misura sui dati di bilancio relativi a:
a) consumo: ricavi delle vendite e delle prestazioni verso i soci superiori al 50% totali;
b) lavoro: costo del lavoro dei soci, superiore al 50% del totale;
c) produzione e trasformazione: costo della produzione per servizi ricevuti dai soci, superiore del 50%
di quelli totali.
Il Ministro dello sviluppo economico può stabilire regimi derogatori al requisito della prevalenza, come sopra
definito, in relazione alla struttura dell’impresa e del mercato in cui le cooperative operano. Sono in ogni caso

80
considerate a mutualità prevalente le cooperative sociali e le banche di credito cooperativo che si
conformino alle regole loro dedicate.

Il requisito statutario è dato dalla necessaria presenza di clausole che prevedono:

divieto di:
- distribuire utili,
- di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione
- distribuire riserve fra i soci cooperatori
- l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale ai fondi
mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione

In sostanza le cooperative a mutualità prevalente sono connotate dalla compressione del lucro soggettivo
dei soci e dalla devoluzione altruistica del patrimonio netto in circolazione che supera il capitale sociale.

1.2 COOPERATIVE “ALTRE”

Le cooperative che non abbiano i requisiti appena visti rappresentano le cooperative altre: sono anch’esse
destinatarie di agevolazioni di varia natura, ma non di quelle fiscali.
La disciplina delle due categorie di cooperative è sostanzialmente omogenea: anche queste subiscono una
compressione degli utili e sono tenute a corrisponderne una percentuale in favore dei fondi mutualistici.
Una cooperativa può essere “altra” fin dall’origine oppure perché elimina una delle clausole statutarie appena
citate oppure ancora perché per due esercizi consecutivi non rispetta una condizione di prevalenza.

2 LE CARATTERISTICHE FONDAMENTALI

2.1 CAPITALE VARIABILE E VOTO CAPITARIO

Se le caratteristiche funzionali delle cooperative sono lo scopo mutualistico e la compressione della finalità
lucrativa, i connotati strutturali tipici sono la variabilità del capitale e il voto capitario.

Variabilità del capitale significa che l’atto costitutivo non contiene l’indicazione di un l’indicazione di un
importo nominale fisso prestabilito: in ogni momento è possibile l’ingresso di nuovi soci senza la necessità
di una modifica statutaria di aumento del capitale, così come l’uscita. Possono comunque esserci
modificazioni dell’atto costitutivo.

La regola del voto capitario, secondo cui ciascun socio ha un voto, indipendentemente dalla quota di
partecipazione o dal numero di azioni che detiene, rappresenta il caposaldo della democrazia cooperativa.
Ovviamente questo sistema di voto ha i suoi svantaggi: l’indifferenza del voto disincentiva la raccolta di
capitale di rischio.
La recente riforma ha introdotto che in certi casi il diritto di voto possa essere assegnato ai soci in misura
diversificata:
a) può attribuire ai soci cooperatori persone giuridiche più voti
b) può prevedere, nelle cooperative in cui i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso
l’integrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse, che il diritto di voto sia attribuito in
ragione della partecipazione allo scambio mutualistico
c) Può attribuire il diritto di voto nell’elezione dell’organo di controllo proporzionalmente alle quote delle
azioni possedute

2.2 RAPPORTO MUTUALISTICO E PARITA’ DI TRATTAMENTO

Tipico delle cooperative è il doppio rapporto tra soci e società: il rapporto sociale propriamente detto e il
rapporto mutualistico, che si sostanzia negli scambi attraverso i quali i soci realizzano vantaggi.
Tendenzialmente i due rapporti viaggiano in parallelo senza interferenze, ma si è appena visto come l’intensità
del rapporto mutualistico possa avere riflessi anche su quello sociale quando legge e statuto ammettano una
graduazione del diritto di voto.
Altra causa di collegamento è data dai ristorni: rappresentano la modalità di attribuzione differita del
vantaggio mutualistico. La legge consente che l’assemblea ne deliberi la ripartizione ai soci cooperatori,
anche mediante aumento proporzionale delle rispettive quote o con l’emissione di nuove azioni. L’atto
costitutivo stabilisce le regole per lo svolgimento dell’attività mutualistica.

81
Nella costituzione e nell’esecuzione dei rapporti mutualistici deve essere rispettato il
principio di parità di trattamento.

2.3 COOPERATIVE S.P.A. E COOPERATIVE S.R.L.

La disciplina espressa delle cooperative non è esaustiva e per questo motivo la legge prevede che, per quanto
non previsto, si applicano le disposizioni sulle società per azioni. L’atto costitutivo delle cooperative con un
numero di soci cooperatori inferiore a 20 o con un attivo dello stato patrimoniale non superiore a 1 milione di
euro, può prevedere che trovino applicazione le norme sulla s.r.l.
La legge, dopo aver previsto che una cooperativa deve avere almeno 9 soci, ammette anche la cooperativa
composta da almeno 3 soci a condizione che essi siano persone fisiche, e che la società adotti le norme sulla
s.r.l.
Per le cooperative grandi o piccole è obbligatorio al rinvio alle norme delle s.p.a. o s.r.l.. Per la “terra di
mezzo”, in assenza di un’apposita previsione statutaria, il modello di riferimento è quello della s.p.a.
La quotazione di cooperativa può apparire contraddittoria sia con lo scopo mutualistico che
con le regole di quotazione che impongono la libera trasferibilità delle azioni (la ricostruzione della disciplina
applicabile è tutt’altro che semplice). Oggi sono quotate in mercati regolamentati solo alcune banche popolari
e una società assicurativa.
Mentre prima della riforma la legge ammetteva sia le cooperative a responsabilità limitata dei soci sia quelle
a responsabilità illimitata, adesso in tutte le cooperative per le obbligazioni sociali risponde solamente
la società con il suo patrimonio.

2.4 CODICE CIVILE E LEGGI SPECIALI

Nel settore delle cooperative è particolarmente rigogliosa la legislazione speciale. Il rapporto tra il codice e le
leggi speciali è regolato da diverse norme, le quali affermano che la legge speciale prevale e le norme del
codice si applicano solo in quanto compatibili.
Il codice permette la costituzione di cooperative destinate a procurare beni o servizi a soggetti appartenenti
anche a categorie di non soci, cioè di enti che, in quanto non svolgenti il principio mutualistico con i soci, non
dovrebbero appartenere alla categoria delle cooperative.

3 LA COSTITUZIONE

La costituzione di una cooperativa deve avvenire per atto pubblico ed è regolata in gran parte dalle rispettive
norme in tema di s.p.a. e s.r.l.
L’atto costitutivo di una cooperativa deve contenere:
• l’indicazione specifica dell’oggetto sociale;
• se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore nominale;
• i requisiti e le condizioni per l’ammontare dei soci e modi e tempi dei conferimenti;
• le condizioni per eventuali recessi ed esclusioni dei soci;
• regole per ripartizione di utili e criteri per quella dei distorni.
Per costituire una cooperativa è necessario che i soci siano almeno nove oppure tre, purché siano persone
fisiche, nel caso di attività agricola e società semplici. L’iscrizione nel registro e i suoi effetti sono regolati
come la s.p.a.

4 LA STRUTTURA FINANZIARIA

Oltre ai soci cooperatori possono aversi altri soggetti che forniscono risorse finanziarie alla società pur non
perseguendo lo scopo mutualistico: si tratta dei sottoscrittori di strumenti finanziari (lo scopo è di agevolare
la patrimonializzazione della cooperativa).

4.1 AZIONI E QUOTE DEI SOCI COOPERATORI

Le partecipazioni dei soci possono essere rappresentate da azioni o quote: la prima ipotesi presuppone
come modello di riferimento la s.p.a., la seconda ammette sia s.p.a. che s.r.l.
Il valore nominale di ciascuna azione non può essere inferiore a 25 ne superiore a 500€ e nessun socio può
avere una quota superiore a 100.000€. Nel caso di azioni in eccedenza, esse possono essere riscattate o
alienate dagli amministratori nell’interesse del socio.
Tali limiti non si applicano nei seguenti casi:

82
 a) per conferimenti di beni in natura e di crediti;
b) aumento di capitale tramite imputazione delle riserve divisibili o dei ristorni;
c) ai soci diversi dalle persone fisiche.

L’atto costitutivo deve stabilire i requisiti per l’ammissione di nuovi soci e la relativa procedura secondo
criteri non discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l’attività economica svolta. È possibile
l’ammissione “in prova” in funzione della formazione del cooperatore e del suo inserimento nell’impresa.
Non possono diventare soci coloro che esercitano imprese in concorrenza con la cooperativa.

La procedura di ammissione: la competenza è degli amministratori su domanda dell’interessato; in caso di

esito positivo, la decisione va comunicata e annotata sul libro dei soci. Il nuovo socio deve versare oltre
l’importo della quota o delle azioni, il soprapprezzo stabilito annualmente. In caso di esito negativo gli
amministratori devono motivare la scelta di non ammissione.

Quote e azioni possono essere cedute solo con l’autorizzazione degli amministratori. Nel caso che la
decisione degli amministratori sia negativa, essa va motivata e il socio ha il diritto di appellarsi al tribunale.
La cessione delle quote o delle azioni può essere vietata dall’atto costitutivo e, in questo caso, trascorsi 2
anni il socio ha diritto a recedere.

4.2 GLI STRUMENTI FINANZIARI

L’atto costitutivo può permettere l’emissione di strumenti finanziari. La disciplina è diversificata a seconda
che si tratti di cooperativa a cui si applichino le regole delle s.p.a. o della s.r.l.

- Nel caso di cooperative s.r.l. possono essere emessi solo strumenti finanziari privi di diritti di
amministrazione da offrire in sottoscrizione a investitori qualificati.
- Nel caso di cooperative s.p.a., si prevede che sia l’atto costitutivo a determinare i diritti
amministrativi e patrimoniali da attribuire ai possessori degli strumenti, ai quali non può essere
comunque attribuito più di un terzo dei voti in ciascuna assemblea generale; coloro che acquistano
il diritto di voto assumono anche il diritto di recedere. Gli apporti di strumenti finanziari, a differenza
della s.p.a., possono essere imputati a capitale e far assumere la qualità di socio.

4.3 UTILI, RISERVE E RISTORNI

4.3.1 LA DESTINAZIONE DEGLI UTILI

Regole per la destinazione degli utili: ogni anno deve essere destinato a riserva legale, che è indivisibile
in tutte le cooperative, almeno il 30% degli utili netti annuali.
Un’ulteriore quota degli utili annuali (3%)deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e
sviluppo della cooperazione. In presenza di determinati presupposti inoltre, le cooperative a mutualità
prevalente devono corrispondere il 5% degli utili netti al fondo di solidarietà per i cittadini meno abbienti.
La destinazione del residuo, se non già deciso dallo statuto, viene decisa dall’assemblea.

4.3.2 LE RISERVE

Nella cooperative le riserve vanno distinte tra indivisibili e divisibili.

Le riserve indivisibili non possono essere ripartite tra i soci neppure nel caso di scioglimento della società
ma vanno devolute ai fondi mutualistici. Sono utilizzabili per la copertura di perdite solo dopo che sono
esaurite le riserve che la società aveva destinato ad operazioni di aumento di capitale e quelle divisibili.
Le riserve divisibili sono ripartite tra i soci, in denaro e la decisione è presa dall’assemblea.

4.3.3 I RISTORNI

Per evitare di essere confusi con avanzi di gestione e per calcolarli proporzionalmente, le cooperative devono
riportare separatamente nel bilancio i dati relativi all’attività svolta con i soci, distinguendo le eventuali diverse
gestioni mutualistiche.

5 L’ORGANIZZAZIONE E I CONTROLLI

83
5.1 L’ASSEMBLEA

Tipico delle cooperative è il sistema di voto capitario per i soci cooperatori. Il voto capitario non si applica
però ai soci finanziatori che non possono avere più di 1/3 dei voti nelle assemblee generali. Per il resto la
disciplina rimanda alle discipline di s.p.a. e s.r.l.

Nelle assemblee hanno diritto di voto solamente coloro che siano iscritti nel libro dei soci da almeno 90 giorni.
Le maggioranze richieste per la costituzione di un’assemblea o per rendere valida una delibera sono
determinate dall’atto costitutivo.

In tema di rappresentanza vi sono due disposizioni particolari:

a) nelle cooperative s.p.a. ciascun socio può rappresentare fino a un massimo di 10 soci;
b) in qualsiasi cooperativa il socio imprenditore individuale può farsi anche rappresentare da coniuge e
parente entro il terzo grado.

Al fine di stimolare la partecipazione dei soci cooperatori alle assemblee l’atto costitutivo può prevedere lo
svolgimento di assemblee separate. Deve prevedere questo tipo di assemblee se la società ha più di 3000
soci e svolge la propria attività in più province.

L’assemblea speciale si applica quando siano state emesse azioni di diverse categorie. È convocata dagli
amministratori o dal rappresentante comune quando lo ritengano necessario o quando almeno 1/3 dei
possessori degli strumenti finanziari ne faccia richiesta. Solitamente essa delibera su fatti che pregiudicano i
diritti della categoria, esercizio di diritti a essa attribuita, nomina o revoca di rappresentanti comuni.

5.2 L’ORGANO AMMINISTRATIVO

Non è chiaro se debba essere necessariamente collegiale. La nomina degli amministratori segue le regole
proprie del sistema di riferimento con alcune importanti precisazioni:
a) La maggioranza degli amministratori deve essere scelta tra i soci cooperatori o tra le persone indicate
dai soci cooperatori persone giuridiche;
b) l’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori appartengano alle diverse categorie dei soci;
c) anche nel caso che l’atto costitutivo attribuisca la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad
enti pubblici, in ogni caso, la nomina della maggioranza degli amministratori deve essere riservata
all’assemblea

5.3 I CONTROLLI INTERNI

Indipendentemente dal caso che alla cooperativa si applichino le norme della spa o della srl, la nomina del
collegio sindacale è obbligatoria solo:
- se la cooperativa è tenuta alla redazione del bilancio consolidato, controlla una società obbligata alla
revisione legale dei conti o se per due esercizi consecutivi supera due dei limiti indicati
- quando la società abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi
Oltre al controllo sindacale, nelle cooperative è sviluppato il controllo dei soci. Questi, anzitutto possono
contare sul fatto che amministratori o sindaci in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio devono,
nelle loro relazioni, indicare i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo
mutualistico.

5.4 I SISTEMI ALTERNATIVI

Nelle cooperative cui si applica la disciplina della s.p.a. possono essere adottati:
- sistema dualistico: i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di 1/3 dei
componenti del consiglio di sorveglianza e più di 1/3 del consiglio di gestione. I componenti del
consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori, inoltre, devono essere scelti tra i soci cooperatori
o tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.
- Nel sistema monistico invece, agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, in misura
non superiore a 1/3, non possono essere attribuite deleghe operative né gli stessi possono far parte
del comitato esecutivo

5.5 I CONTROLLI ESTERNI

84
1. Revisione Contabile: nelle cooperative s.p.a. è obbligatoria la nomina del revisore contabile esterno, salvo
che non si tratti di società chiusa non tenuta alla redazione del bilancio consolidato.
Inoltre gli enti cooperativi che superano determinate dimensioni sono soggetti all’obbligo di certificazione
annuale del bilancio.
2. Controllo Giudiziale: tutte le cooperative, tranne quelle bancarie, sono soggette al controllo giudiziale. I
soci che siano titolari di 1/10 del capitale sociale possono denunciare al tribunale gli amministratori che, non
rispettando i loro incarichi, possono arrecare danno alla società.
3. Controlli Pubblici: le cooperative sono sottoposte alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli sulla
gestione previsti dalle leggi speciali, finalizzate all’accertamento dei requisiti mutualistici, mediante revisioni
cooperative e ispezioni straordinarie.
All’esito dei controlli il ministero può cancellare la cooperativa dall’albo o dalla sezione speciale di quelle a
mutualità prevalente.
In caso di irregolare funzionamento possono essere revocati amministratori e quant’altro, e la gestione può
essere affidata ad un commissario. La nomina del commissario può essere anche effettuata quando risultino
irregolari le procedure di ammissione di nuovi soci alla cooperativa.
L’autorità di vigilanza può sciogliere una cooperativa se:
- Non persegue lo scopo mutualistico
- Non è in condizione di raggiungere lo scopo prefissato
- Per 2 anni consecutivi non deposita il bilancio di esercizio

5.6 IL GRUPPO COOPERATIVO

Le cooperative sono spesso di piccole dimensioni rispetto alle concorrenti lucrative. Al fine di non essere
escluse dalle economie di scale hanno realizzato un sistema di “reti tra eguali” per centralizzarne alcuni
aspetti della loro attività. Spesso a essere centralizzate sono le funzioni economiche essenziali di vertice.
Proprio per venire incontro a tale esigenza la riforma ha espressamente ammesso la liceità del gruppo
cooperativo paritetico, cioè di quel gruppo che non è caratterizzato da una capogruppo, ma ogni società
cede parte della sua autonomia per perseguire un fine unitario.
Viene inoltre previsto che ciascuna cooperativa possa recedere dal contratto senza il pagamento di nessun
tipo di oneri qualora le condizioni dello scambio mutualistico risultino pregiudizievoli per i propri soci.

6 MODIFICAZIONI STATUTARIE E TRASFORMAZIONE

Una particolare disciplina è dettata per la trasformazione di cooperativa in società lucrativa. Prima della
riforma questa procedura era vietata, adesso invece è consentita solo per le “altre” cooperative con favore
di almeno la metà dei soci e dopo revisione da parte dell’autorità di vigilanza.
Tale trasformazione ha notevoli implicazioni:
- gli strumenti finanziari con diritto di voto vengono convertiti in partecipazioni ordinarie, conservando
eventuali privilegi
- il valore effettivo del patrimonio, sottratti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora
distribuiti viene devoluto ai fondi mutualistici.

7 SCIOGLIMENTO TOTALE O PARZIALE

7.1 LO SCIOGLIMENTO DELLA COOPERATIVA

Le cause di scioglimento sono le stesse previste per le società di capitali a cui si aggiungono quelle previste
dal provvedimento dell’autorità di vigilanza. In caso di insolvenza sono soggette sia a liquidazione coatta
amministrativa, sia al fallimento se svolgono attività commerciali.

7.2 LO SCIOGLIMENTO PARTICOLARE DEL RAPPORTO SOCIALE

In tema di scioglimento parziale del vincolo sociale la disciplina è più vicina a quella prevista per le società
di persone rispetto a quella delle spa o delle srl.
Il socio può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo. Il recesso non può
essere parziale e la dichiarazione deve essere comunicata con raccomandata alla società. Se gli
amministratori ritengono che non ne sussistano i requisiti devono comunicarlo tempestivamente al socio, il
quale potrà proporre opposizione giudiziale.

85
Gli effetti del recesso decorrono per quanto riguarda il rapporto sociale e i rapporti mutualistici.

Il socio può essere escluso previa intimazione per i casi previsti dall’atto costitutivo, per gravi inadempienze,
per mancanza o perdita dei requisiti o qualora venga dichiarato fallito. Contro l’esclusione il socio può
proporre opposizione al tribunale.
Nelle grandi cooperative di consumo il socio può essere escluso se per almeno un anno non ha partecipato
ad un’assemblea, non ha acquistato beni e servizi o non ha intrattenuto rapporti finanziari.
In caso di morte gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni. L’atto
costitutivo può però prevedere che gli eredi subentrino nella partecipazione del socio defunto. La liquidazione
della quota o il rimborso delle azioni ha luogo sulla base del bilancio dell’esercizio in cui si sono verificati il
recesso, la morte o l’esclusione. Salvo diversa disposizione, la liquidazione comprende anche il rimborso del
sovrapprezzo.

8 LE MUTUE ASSICURATRICI

Sono particolari cooperative operanti nel settore assicurativo nelle quali la qualità di socio si acquista solo
assicurandosi presso la società e si perde con l’estinguersi dell’assicurazione.
Sono cooperative a mutualità integrale in quanto svolgono attività solo con i propri soci.
Le obbligazioni sono garantite dal patrimonio sociale e i soci sono tenuti al pagamento di contributi fissi o
variabili. Questo tipo di società sono soggette a controlli stabiliti dalle leggi speciali.

LEZIONE 33: LE SOCIETA’ CON AZIONI QUOTATE IN MERCATI REGOLAMENTATI

La distinzione fra regole societarie e disciplina del mercato si caratterizza per il fatto che le prime si
applicano agli emittenti italiani i cui strumenti sono quotati in un mercato regolamentato italiano, mentre le
seconde si applicano a strumenti negoziati in un mercato regolamentato italiano a prescindere dalla
nazionalità del soggetto emittente.

1 PROFILI GENERALI

1.1 DEFINIZIONI E FONTI DI DISCIPLINA

Società con azioni (od obbligazioni o altri strumenti) quotate possono essere s.p.a., s.a.p.a. e cooperative le
cui azioni siano state ammesse a quotazione dalla società di gestione del relativo mercato.
Il venir meno della quotazione può dipendere dall’esclusione disposta dalla società di gestione del mercato
anche su richiesta della società emittente. Rientrano nell’ambito dei soggetti emittenti non solo le società che
hanno azioni quotate in un mercato regolamentato, ma anche quelle che hanno emesso obbligazioni o altri
strumenti finanziari quotati.
Importanti fonti di disciplina sono i regolamenti Consob e il regolamento della società di gestione del
mercato regolamentato. Il collegio sindacale ha una specifica obbligo di vigilanza.

1.2 POTERI DELLA CONSOB, PARITA’ DI TRATTAMENTO

I poteri della Consob e la parità di trattamento: il TUF spesso si limita a individuare le scelte generali
delegando poi alla Consob il compito di dettare la regolamentazione specifica.
La Consob deve aver riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e trasparenza del mercato.
Gli emittenti quotati assicurano medesimo trattamento a tutti i portatori di strumenti finanziari che si trovino
in identiche condizioni.

2 L’INFORMAZIONE

Una completa, tempestiva e veritiera informazione è presupposto iniziale per prevenire gli abusi di mercato.
L’esigenza di informazione riguarda ogni notizia che possa influenzare il corso degli strumenti finanziari a
prescindere dalla natura giuridica del soggetto emittente.
Di recente previsione è la relazione sul governo societario e gli assetti proprietari, che, con cadenza
annuale, deve fornire una serie di rilevanti informazioni agli investitori.

2.2 LA RELAZIONE SUL GOVERNO SOCIETARIO E GLI ASSETTI PROPRIETARI

86
La relazione sul governo societario e gli assetti proprietari è detta relazione di corporate governance e
rappresenta una specifica sezione della relazione sulla gestione che accompagna il bilancio d’esercizio.
Questa relazione fornisce a soci e investitori le notizie interessanti per valutare gli elementi utili per prendere
le decisioni di investimento: dati statutari (come la struttura del capitale sociale e le restrizioni al trasferimento
di titoli), extra-statutari (come le partecipazioni rilevanti nel capitale, meccanismo dell’esercizio del diritto di
voto e eventuali restrizioni) e contratti di cui è parte la società.

2.3 INFORMAZIONE SUGLI ASSETTI PROPRIETARI

Il TUF si preoccupa che vi sia trasparenza sugli assetti proprietari della società con azioni quotate; le relative
norme fanno riferimento solamente alla parte di capitale rappresentato da azioni con diritto di voto.

2.3.1 PARTECIPAZIONI RILEVANTI

Chiunque partecipi in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% (partecipazione rilevante)
deve darne comunicazione alla società partecipata e alla Consob. La consob può, per la tutela degli investitori
e la trasparenza del mercato, prevedere per un limitato periodo di tempo, soglie inferiori al 2% per società
ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato particolarmente diffuso. Per il calcolo della
partecipazione rilevante si considerano solo azioni con diritto di voto (sia quelle di cui è titolare il soggetto,
ma il diritto di voto è attribuito a terzi, sia quelle per cui gli spetta il diritto di voto pur non essendone
proprietario). Sono soggette a comunicazione anche le partecipazioni rilevanti potenziali, cioè quelle che
un soggetto ha il diritto incondizionato di acquistare di propria iniziativa. È stabilito anche l’obbligo di
comunicazione a carico di soggetti che siano titolari di strumenti finanziari che da soli attribuiscono il potere
di nomina di un componente indipendente dell’organo di amministrazione o di controllo. In caso di
inosservanza degli obblighi di comunicazione resta sospeso il diritto di voto inerente alle azioni eccedenti la
soglia; qualora sia ugualmente esercitato, la delibera assunta con il voto determinante di tali azioni è
annullabile.

2.3.2 PARTECIPAZIONI RECIPROCHE

Gli obblighi di comunicazione sussistono anche nel caso in cui due società si partecipino reciprocamente
senza un rapporto di controllo, ed entrambe siano quotate. Se la società quotata X partecipa per oltre il 2%
nella società quotata Y quest’ultima non può partecipare nel capitale della prima oltre il 2%. La società che
supera il limite di partecipazione non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni eccedenti e le deve
alienare entro 12 mesi. Il divieto di partecipazioni reciproche evita la possibilità di ingessare il controllo delle
società precludendone la contendibilità. Tuttavia, il limite può essere elevato al 5% se il superamento della
soglia segue a un accordo preventivamente autorizzato, poiché è un opportuno strumento di alleanza tra
società. Se un soggetto detiene una partecipazione rilevante in una società quotata, quest’ultima non può
acquistare una partecipazione superiore al limite di rilevanza in una società quotata controllata dal primo
soggetto.

2.4 INFORMAZIONE SUI FATTI PRICE-SENSITIVE

2.4.1 OGGETTO E SOGGETTI

L’emittente strumenti finanziari quotati e il soggetto che lo controlla hanno l’obbligo di rendere noto al
pubblico le informazioni privilegiate che li riguardano, senza indugio: si tratta di informazioni non di pubblico
dominio che potrebbero influire in modo sensibile sui prezzi degli strumenti finanziari, diventando elementi
utili per scelte di investimento (notizie price-sensitive).
Esistono appositi sistemi di diffusione delle informazioni regolamentate che operano in via elettronica.

2.4.2 I POTERI DELLA CONSOB

Alla Consob è data la facoltà di stabilire che siano rese pubbliche altre informazioni, e di avere accesso diretto
a una serie di banche dati, con un potere generale di acquisizione di informazioni.
Le spa quotate devono pubblicare entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio la relazione finanziaria
annuale. Entro 60 giorni dalla chiusura del primo semestre, le spa quotate devono pubblicare una relazione

87
finanziaria semestrale. Infine, le società con azioni quotate devono pubblicare un resoconto intermedio di
gestione.

2.4.4 GLI EMITTENTI STRUMENTI FINANZIARI DIFFUSI TRA IL PUBBLICO

Il TUF ha introdotto un regime intermedio per gli emittenti che abbiano emesso strumenti finanziari che, pur
non quotati, siano diffusi tra il pubblico in maniera rilevante. Si applicano solo le norme relative
all’informazione dei fatti price sensitive e alle comunicazioni alla consob.

3 LE OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO E DI SCAMBIO

3.1 INTRODUZIONE

Nella sistematica del TUF le offerte di acquisto e di scambio costituiscono una specie del genere appello al
pubblico risparmio. Le norme riguardano non solo azioni, ma qualsiasi strumento finanziario, tuttavia è
opportuno collocare la trattazione di offerte pubbliche di acquisto (o.p.a.) e di scambio (o.p.s.) nell’ambito
della disciplina delle società con azioni quotate perché la gran parte di tali operazioni ha per oggetto azioni.
Nelle società con capitale frazionato è più elevato il pericolo di assenza di controlli sull’operato degli
amministratori: il rischio di una possibile offerta pubblica ostile induce questi a massimizzare il valore delle
azioni.
Meccanismo di mercato: una gestione inefficiente comporta un abbassamento della quotazione delle azioni,
lo scarto tra quotazione e valore potenziale offre occasione di guadagno per chi sia intenzionato a lanciare
un’o.p.a per ottenere il controllo della società, e per gli attuali azionisti è conveniente aderire all’offerta
superiore alla quotazione di mercato fatta dal soggetto in questione. Da ciò si deduce la funzione di
governance dell’o.p.a.: se si massimizza il valore della società si annulla la convenienza per eventuali raiders.
Tutto ciò non funziona dove un socio o una coalizione tra soci detiene la maggioranza assoluta del capitale.
Un’offerta pubblica può essere lanciata per mera volontà di un soggetto, ma la legge prevede l’obbligo di
o.p.a. quando si venga a detenere una partecipazione superiore al 30%: il TUF prevede due corpi di norme,
a seconda che l’o.p.a. sia volontaria o obbligatoria.

3.2 LE DISPOSIZIONI GENERALI

3.2.1 LA FASE DI AVVIO

La decisione o l’obbligo di promuovere un’o.p.a. deve essere comunicata alla consob (prima
comunicazione) e resa pubblica. L’offerta va promossa non oltre 20 giorni dopo con presentazione alla
consob del documento d’offerta destinato alla pubblicazione, che deve contenere le informazioni necessarie
per un fondato giudizio sull’offerta.
3.2.2 LE CARATTERISTICHE DELL’OFFERTA

L’offerta deve essere dettagliata e deve essere irrevocabile. L’offerente deve indicare il quantitativo di
prodotti finanziari per cui l’offerta è lanciata. Oltre a questa soglia può indicare il quantitativo minimo al di
sotto del quale non accetterà le adesioni; inoltre deve indicare il criterio di divisione qualora le adesioni
superino l’importo richiesto. Il corrispettivo offerto può essere costituito da denaro (o.p.a.), da altri
prodotti finanziari (o.p.s.) o da entrambi (o.p.a.s.).

3.2.3 IL COMUNICATO DELL’EMITTENTE

L’informazione va completata con il comunicato dell’emittente dei titoli oggetto dell’offerta che va trasmesso
alla consob almeno 2 giorni prima della data della divulgazione. Questo documento permette ai destinatari di
scegliere con piena cognizione di causa; l’emittente deve fornire ogni dato utile per l’apprezzamento
dell’offerta nonché una sua valutazione motivata. Nelle società a sistema dualistico il comunicato è approvato
dal consiglio di gestione e da quello di sorveglianza. Nel caso di offerta amichevole (non ostacolata
dall’organo amministrativo dell’emittente) è possibile che il comunicato sia compreso nel documento
d’offerta.
Se l’offerta è lanciata da soggetti vicini alla società bersaglio (gli insiders cioè chi ha una partecipazione
superiore al 30% o soggetti appartenenti agli organi societari), o è un’offerta concorrente a questa, gli
amministratori indipendenti che non siano parti correlate dell’offerente devono redigere un parere motivato.

88
3.2.4 LO SVOLGIMENTO DELL’OFFERTA

Il periodo di adesione deve essere compreso tra 15 e 25 giorni, e ha inizio non prima di 5 giorni dalla
diffusione del documento di offerta. Nel caso di o.p.a. lanciata da insiders, il termine per aderire viene riaperto
per 5 giorni dopo la sua chiusura con successo, per consentire ai soci contrari di non essere costretti ad
aderire per timore di successivo deprezzamento dell’azione. L’emittente durante il periodo dell’offerta è
soggetto ad obblighi informativi; tutti i soggetti interessati all’o.p.a. (offerente, emittente, società controllate
e collegate, soggetti ad essi legati ecc.) devono osservare regole di trasparenza, correttezza e parità di
trattamento.

La consob esercita poteri di vigilanza: può sospendere l’offerta in via cautelare in caso di sospetto di
violazione di disposizioni di legge e regolamenti, può sospenderla per massimo 30 giorni nel caso
intervengano fatti nuovi o non noti, può dichiararla decaduta.

3.2.5 LE OFFERTE CONCORRENTI

Il TUF ammette che vi siano più offerte pubbliche in competizione tra loro (offerte concorrenti).
Attualmente è previsto un meccanismo di asta competitiva trasparente:
- le offerte concorrenti sono possibili fino a 5 giorni prima della data di chiusura del periodo di adesione;
i rilanci sono possibili entro 5 giorni dalla pubblicazione di un’offerta concorrente o dal rilancio di un
altro concorrente
- per i rilanci non è possibile ridurre il quantitativo richiesto
- il periodo di adesione viene allineato su quello dell’ultima offerta presentata
- dopo la pubblicazione di un’offerta concorrente o di un rilancio tutte le adesioni precedenti sono
revocabili
- nessun rilancio è possibile nei 10 giorni precedenti la chiusura del periodo di adesione dell’ultima
offerta
- nessuno degli offerenti può acquistare strumenti finanziari oggetto dell’offerta ad un prezzo superiore
al corrispettivo della propria offerta

3.2.6 DIFESE PREVENTIVE E SUCCESSIVE

Fino al 2008/2009 il modello legislativo italiano era orientato alla contendibilità delle società quotate, mentre
oggi si cerca di proteggere gli assetti proprietari da possibili colpi di mano di raiders. Fino al 2009, se l’offerta
aveva per oggetto azioni di società italiane quotate in un mercato regolamentato italiano o comunitario, si
applicava la passivity rule. In base ad essa la società, dopo la prima comunicazione, non poteva compiere
atti o operazioni che contrastassero il conseguimento degli obiettivi dell’offerta, a meno che non vi fosse
espressa autorizzazione dell’assemblea con il voto favorevole del 30% del capitale sociale. Si aveva cosi uno
spostamento di competenza dagli amministratori all’assemblea, con una maggioranza speciale non semplice
da raggiungere. La regola si basava sul contrasto di interessi tra amministratori e azionisti: la norma rafforzava
la posizione dei soci, a possibile discapito degli amministratori. La consob aveva definito atti o operazioni
che contrastassero il conseguimento degli obiettivi dell’offerta:
- quelli che puntano ad incrementare il costo necessario per raggiungere il quantitativo di adesioni
richiesto
- quelli volti a mutare le caratteristiche patrimoniali della società
- quelli che ostacolano le intenzioni dell’offerente

Successivamente venne approvata una direttiva comunitaria che prevedeva una regola generale di
neutralizzazione delle c.d. difese preventive: si tratta di tutte le clausole statutarie o i patti contrattuali che
pongono anticipatamente barriere alle scalate ostili. Le clausole statutarie e i patti parasociali che limitano il
trasferimento delle azioni non si applicano a chi abbia lanciato un’o.p.a., mentre quelle che limitano il diritto
di voto non si applicano alle decisioni assembleari sulle difese successive. Il legislatore italiano decise di
conservare la passivity rule dal momento della prima comunicazione fino alla chiusura dell’offerta, e
introdusse la regola di neutralizzazione delle difese preventive da quel momento in poi.
In questo modo si rese assai difficile alle società italiane porre in essere manovre difensive al lancio di
un’o.p.a.
La previsione di queste regole venne accompagnata dalla c.d. clausola di reciprocità, con la quale veniva
consentito alle società italiane di non applicare le due prescrizioni suddette qualora fossero oggetto di o.p.a.
lanciata da soggetto non sottoposto alle stesse regole.

89
Dal 2009 si stravolse questo impianto normativo stabilendo che gli statuti delle società quotate italiane
potessero prevedere che, quando sia promossa un’o.p.a. o un o.p.s. avente ad oggetto i titoli da loro emessi,
si applicassero le regole di passività e di neutralizzazione.
In seguito è stato stabilito che le società possono decidere di escludere la regola di passività, ma non quella
di neutralizzazione, con apposita clausola statutaria.

3.3 OFFERTA PUBBLICA OBBLIGATORIA

La ragione dell’o.p.a. obbligatoria consiste nell’offrire ai soci di minoranza una via di uscita in ipotesi di cambio
nel controllo della società; con l’o.p.a. obbligatoria si tutelano anche i soci esterni nei gruppi poiché l’entrata
di una società quotata in un gruppo consente ai soci minoritari di esercitare il diritto di uscire dalla società
stessa.
Poiché nel nostro sistema economico molte società quotate sono controllate con grandi percentuali di
possesso azionario, la mancanza di regole sull’ obbligo di o.p.a consentirebbe il passaggio concordato del
controllo da un soggetto ad un altro, intascando totalmente il plusvalore. Un pacchetto del 51% di una società
quotata vale, in assenza di obblighi di o.p.a., più del 51% del valore complessivo della società, poiché
incorpora il diritto di indirizzare la gestione della società e di realizzare benefici privati. Inoltre l’azionista che
abbia acquistato una partecipazione nella società X per fiducia nel suo gruppo di comando sarebbe, senza
l’obbligo di o.p.a., soggetto a subire il cambio del controllo. Tuttavia, l’obbligo di o.p.a. disincentiva la fluidità
del mercato del controllo, poiché rende più onerosa l’acquisizione del controllo di una società. Se chi si trova
possessore di più del 30% delle azioni con diritto di voto di una società quotata è obbligato a lanciare
un’o.p.a. totalitaria, l’acquisizione del controllo sarà più costosa (rispetto al caso in cui bastasse avere il
51% del capitale con diritto di voto per acquistare il controllo).

3.3.1 TIPOLOGIE DI O.P.A. OBBLIGATORIA

Si distinguono 3 tipi di o.p.a obbligatoria: totalitaria, incrementale e residuale (oggi detta obbligo di
acquisto). Nelle prime 2 è centrale il concetto di partecipazione (una quota, detenuta anche indirettamente,
dei titoli emessi da una società che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni sulla nomina o revoca degli
amministratori o del consiglio di sorveglianza). La consob ha precisato che rientrano nelle partecipazioni
anche le azioni sottostanti a strumenti finanziari derivati o a contratti che conferiscono al titolare una posizione
lunga (interesse economico correlato all’andamento delle azioni). La consob, per dare rilievo al potere di voto
dell’acquirente, ha escluso la rilevanza delle azioni proprie detenute dalla società nel calcolo della
partecipazione ai fini dell’obbligo di o.p.a.

3.3.2 L’O.P.A. TOTALITARIA

L’obbligo di lanciare o.p.a. successiva totalitaria grava su chiunque si trovi a detenere una partecipazione
superiore al 30% o a disporre di diritti di voto oltre il 30% in una società italiana con titoli ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato italiano.
Le PMI quotate possono prevedere una soglia diversa ma compresa tra il 25 e il 40. Nelle società diverse
dalle PMI l’obbligo di o.p.a. scatta anche se un soggetto detiene una partecipazione superiore al 25%, in
assenza di altro socio con partecipazione più elevata. L’o.p.a. successiva totalitaria ha per oggetto la totalità
dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato (sono esclusi quindi azioni e strumenti
finanziari senza diritti di voto). Oggi viene utilizzato il sistema della soglia fissa, mentre prima del TUF,
collegare l’o.p.a. al passaggio del controllo significava dover calcolare per ogni società la specifica soglia e
tenerla aggiornata.
L’offerta deve essere promossa entro 20 giorni dal superamento della soglia e il suo prezzo non deve essere
inferiore a quello più elevato pagato dall’offerente nei 12 mesi precedenti la prima comunicazione per acquisti
di titoli della medesima categoria. La legge da a tutti i titolari delle azioni oggetto di o.p.a. obbligatoria la
possibilità di uscire integralmente dalla società con diritto di ottenere lo stesso prezzo pagato per il controllo.
Il corrispettivo può essere sia in denaro sia in titoli.

3.3.3 (SEGUE): L’ACQUISTO INDIRETTO

L’o.p.a. è obbligatoria anche nel caso in cui la partecipazione oltre la soglia del 30% venga acquisita
indirettamente mediante l’acquisto di una partecipazione in una società il cui patrimonio sia prevalentemente
costituito da titoli emessi da società con azioni quotate (prevalentemente significa nel solo caso in cui

90
l’acquisto della partecipazione in una società sia finalizzato a conseguire indirettamente la disponibilità delle
azioni della società quotata.
Si parla di o.p.a. a cascata per es. quando X acquista una partecipazione di controllo in Y, il cui patrimonio
è costituito esclusivamente da una partecipazione del 40% in Z, società con azioni quotate: in tal caso si ha
superamento della soglia rilevante in Z, e quindi deve essere lanciata un’o.p.a. su tutte le sue azioni.
La consob ha stabilito che:
- ai fini della disciplina in esame si sommano le partecipazioni dirette e quelle indirette in società
quotate
- si ha partecipazione indiretta quando il patrimonio della società direttamente partecipata Y è
costituito in prevalenza da partecipazioni in società quotate ovvero in società che detengono in
misura prevalente partecipazioni in società quotate, e la partecipazione direttamente acquisita (quella
in Y) è superiore al 30% se la società è quotata o tale da assicurarne il controllo se non lo è
- si ha prevalenza quando il valore contabile delle partecipazioni rappresenta più di 1/3 dell’attivo
patrimoniale oppure il valore attribuito alle partecipazioni rappresenta più di 1/3 e costituisce la
componente principale del prezzo di acquisto delle azioni di Y
- qualora vi sia la prevalenza, se il patrimonio di Y è costituito da una pluralità di partecipazioni in
società quotate, l’obbligo di o.p.a. riguarda solo le azioni di società il cui valore rappresenta almeno
il 30% del totale delle partecipazioni

3.3.4 (SEGUE): ACQUISTO DI CONCERTO

Spesso gli acquisti vengono effettuati da una pluralità di soggetti coalizzati tra loro: anche in questo caso vi
è un cambio del controllo e vi è l’obbligo di o.p.a.
Sono solidalmente obbligati all’o.p.a. totalitaria quando la soglia rilevante è superata a seguito di acquisti
effettuati anche da uno solo di essi, coloro che cooperano tra loro sulla base di un accordo per acquisire o
rafforzare il controllo della società emittente, o per contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’o.p.a.
Vi sono alcune presunzioni assolute di concerto:
- aderenti ad un patto parasociale
- un soggetto, il suo controllante e le società da lui controllate
- le società sottoposte a comune controllo
Vi sono invece ipotesi che non configurano di per sé un’azione di concerto (safe harbors), come ad esempio
il coordinamento tra azionisti per esercitare diritti di minoranza.

3.3.5 L’ESENZIONE DALL’OBBLIGO DI O.P.A. SUCCESSIVA TOTALITARIA

Vi è esenzione dall’obbligo di o.p.a. successiva totalitaria quando la soglia sia oltrepassata a seguito di o.p.a.
preventiva totalitaria purché il corrispettivo offerto fosse in contanti o in titoli quotati in un mercato
regolamentato comunitario: i soci in questo caso hanno già avuto la possibilità di uscire dalla società.
Nell’offerta totalitaria preventiva, diversamente da quella successiva, non ci sono limitazioni riguardo alla
natura e alla consistenza del corrispettivo. Ulteriore caso di esenzione dall’obbligo è il lancio di un’o.p.a.
preventiva parziale. Questo istituto riduce il costo dell’acquisizione del controllo ma incide sulla posizione dei
soci destinatari dell’offerta, perché in caso di adesione oltre quanto richiesto dall’offerente, nessuno di loro
potrà effettuare un disinvestimento completo. Per questo l’o.p.a. preventiva parziale deve avere per oggetto
almeno il 60% dei titoli di ciascuna categoria, e l’offerente non deve avere acquistato partecipazioni in misura
superiori all’1% nei 12 mesi precedenti. Infine l’o.p.a. preventiva parziale deve essere approvata da tanti
possessori indipendenti di titoli che rappresentino la maggioranza dei titoli.
Vi sono infine ulteriori ipotesi di esenzione:
- partecipazione oltre la soglia, ma minoritaria quando, nella società vi è un altro socio che la
controlla, disponendo della maggioranza dei diritti di voto
- operazioni di salvataggio
- trasferimenti infragruppo
- mancanza di volontà dell’acquirente
- operazioni o superamenti della soglia di carattere temporaneo
- fusione e scissione
- acquisti a titolo gratuito
- ipotesi residuali

3.3.6 O.P.A. INCREMENTALE

91
Il secondo caso di o.p.a. obbligatoria riguarda l’incremento di una partecipazione superiore al 30%, ma
inferiore a quella che da diritto all’esercizio della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria. Colui
che abbia, da solo o di concerto con altri, una partecipazione superiore al 30% senza essere tenuto all’o.p.a.
totalitaria, può aumentare la sua partecipazione nella società. Però, se in un periodo di 12 mesi l’incremento
netto è superiore al 5% scatta l’obbligo di o.p.a. totalitaria. Con questo meccanismo non si impedisce di
passare senza o.p.a. dal controllo di fatto a quello di diritto, ma se ne rende più lenta la possibilità. Oggi è
più agevole passare dal controllo di fatto a quello di diritto e questo si inserisce nella tendenza a favorire, in
un contesto di debolezza di mercati finanziari e di riduzione delle quotazioni, il consolidamento dei gruppi di
comando esistenti. Le esenzioni dall’o.p.a. totalitaria appena viste valgono anche per l’o.p.a. incrementale.

3.3.7 O.P.A. RESIDUALE

Quando a seguito di o.p.a. totalitaria l’offerente detiene una partecipazione di almeno il 95%, scatta l’obbligo
di acquistare anche i titoli residui da chi ne faccia richiesta. Per quanto riguarda la forma, il possessore dei
titoli può sempre pretendere un corrispettivo in contanti anche se l’eventuale o.p.a. precedente prevedeva
l’assegnazione di titoli.

3.4 IL DIRITTO DI ACQUISTO

Conseguenza di un’offerta pubblica totalitaria che abbia assicurato all’offerente più del 95% del capitale
rappresentato da titoli è il suo diritto di acquistare coattivamente i titoli residui, entro 3 mesi dalla scadenza
del termine, purché abbia dichiarato l’intenzione di avvalersi di tale diritto.

3.5 LE SANZIONI

La violazione dell’obbligo di lanciare un’offerta pubblica obbligatoria, oltre alle sanzioni amministrative
previste, comporta la sospensione del diritto di voto, l’obbligo di vendere i titoli eccedenti la soglia rilevante
e l’annullabilità delle delibere assunte con il voto determinante.

LEZIONE 34: SOCIETA’ DI CAPITALI: LIBRI SOCIALI, BILANCIO E SCIOGLIMENTO

4 LO SCIOGLIMENTO

Lo scioglimento di una società di capitali non è evento che ne provoca la scomparsa, ma apre un complesso
procedimento che si articola in quattro fasi:
1. Il verificarsi di una causa di scioglimento. Le società di capitali si sciolgono:
a) per il decorso del termine;
b) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per l’impossibilità di conseguirlo;
c) per l’impossibilità di funzionamento o per la continua inattività dell’assemblea;
d) per la riduzione del capitale sotto il minimo legale;
e) per le ipotesi previste dal diritto di recesso dei soci;
f) per deliberazione dell’assemblea;
g) per altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivo.

Il fallimento non è previsto come causa di scioglimento delle società di capitali, tuttavia la legge prevede
che con la chiusura del fallimento, qualora non residui più alcun attivo, il curatore debba chiedere la
cancellazione dal registro delle imprese della società.

Le cause di scioglimento non operano automaticamente ma al compimento della pubblicità prescritta.

Il verificarsi di una causa di scioglimento implica alcune immediate conseguenze sui doveri degli
amministratori:
a) devono accertarla e procedere agli adempimenti pubblicitari. In caso di ritardo o omissione sono
responsabili per i danni subiti.
b) la gestione della società viene limitata ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del
patrimonio sociale;
c) devono convocare l’assemblea perché deliberi la nomina e il numero dei liquidatori e i criteri di liquidazione.

92
2. La liquidazione: rappresenta la fase in cui i liquidatori procedono al realizzo delle attività sociali e al
pagamento dei creditori. La gestione dei liquidatori è infatti finalizzata alla definizione dei rapporti coi
terzi.
Dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese della nomina dei liquidatori, gli amministratori
cessano dalla carica e consegnano ai liquidatori i libri sociali e un rendiconto sulla loro gestione. I liquidatori
possono essere revocati dall’assemblea o dal tribunale per giusta causa. Essi sono responsabili per i
danni derivanti dall’inosservanza dei loro doveri.
Per soddisfare i diritti dei creditori sociali:
- i liquidatori hanno il potere di chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti.
- i liquidatori hanno l’obbligo di non ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione.
I liquidatori sono solidamente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali. Successivamente i
liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo all’assemblea per l’approvazione; devono anche
presentare una relazione sulla gestione e una nota integrativa.
Il mancato deposito del bilancio per oltre 3 anni consecutivi comporta la cancellazione dal registro delle
imprese.

3. La ripartizione del netto residuo ai soci: compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio
finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dall’attivo. Tale parte è composta
dal rimborso del conferimento e dalla quota spettante a ciascuno sugli utili realizzati durante la vita della
società e non distribuiti. In sostanza il netto residuo dopo il pagamento dei creditori sociali va diviso in due
porzioni: la prima corrisponde al capitale sociale e viene divisa tra i soci secondo le quote di partecipazione;
la seconda equivale alle riserve e viene ripartita secondo le regole sulla distribuzione degli utili.
Il bilancio finale, accompagnato dalla relazione dei sindaci e del revisore legale dei conti, è iscritto nel registro
delle imprese; nei 90 giorni successivi ogni socio può proporre reclamo. Se non sono proposti reclami, il
bilancio finale di liquidazione si intende approvato e i liquidatori sono liberati, dopo aver chiesto la
cancellazione della società dal registro delle imprese. Con questo atto la società si estingue e i creditori sociali
non soddisfatti possono far valere i loro crediti solo nei confronti dei soci, fino a concorrenza delle somme
da essi riscosse, o nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è stato causato da loro colpa.

4. La revoca della liquidazione La riforma ha espressamente previsto la possibilità che l’assemblea

straordinaria possa in ogni momento ritirare lo stato di liquidazione, previa eliminazione della causa di
scioglimento.
La legge si preoccupa tuttavia di tutelare sia i creditori sia i soci non consenzienti alla revoca:
- Per i creditori la revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese (entro
questo termine possono fare opposizione).
- I soci che non abbiano concorso alla delibera di revoca (dissenzienti) possono esercitare il diritto di
recesso.

LEZIONE 35: LE SOCIETA’ DI CAPITALE UNIPERSONALI. I GRUPPI DI SOCIETA’

1 INTRODUZIONE

All’esercizio di un’attività economica non sempre corrisponde la sua imputazione giuridica in capo a una sola
società. È assai frequente la scelta di imputare a più società, tra loro collegate, le diverse articolazioni di
un’unica attività economica. L’espressione gruppo di società sottolinea l’esistenza di una direzione unitaria
delle società che ne fanno parte. Con la riforma del 2003 anche la singola persona fisica può organizzare
l’attività economica in più società interamente possedute (grazie al riconoscimento della responsabilità
limitata alle società di capitali unipersonali).
La società unipersonale può nascere e operare anche al di fuori di un gruppo. Forme di articolazione
dell’organizzazione dell’attività di impresa possono realizzarsi anche tramite strumenti alternativi al gruppo di
società.

2 LE SOCIETA’ DI CAPITALI UNIPERSONALI

Fin prima della riforma non era consentito la costituzione di una società unipersonale anzi, era causa di nullità
per s.p.a. e s.r.l.
Il regime attuale ha allineato la disciplina della s.p.a. e quella della s.r.l.: entrambe sono pienamente
utilizzabili da chiunque in regime, contemporaneamente, di unipersonalità e di responsabilità limitata.

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S.p.a. e s.r.l. unipersonali sono rette dalle medesime regole delle corrispondenti società pluripersonali, salvo
alcune deroghe:
- Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione risponde illimitatamente verso
i terzi il socio unico fondatore;
- Il conferimento deve essere integralmente versato al momento di costituzione della società, anche
se di denaro, o della sottoscrizione dell’aumento di capitale;
- Quando le quote o le azioni risultano appartenere a una sola persona e cambia o si ricostituisce la
pluralità dei soci, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione una dichiarazione contenente
i dati anagrafici dell’unico socio;
- I contratti della società con l’unico socio o a favore di questo, sono opponibili ai creditori della società
solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da
atto scritto avente data certa anteriore.
Va notata la snellezza del passaggio da unipersonale a pluripersonale e viceversa: salva la pubblicità
non vi sono ulteriori adempimenti da osservare.

3 CONTROLLO E COLLEGAMENTO TRA SOCIETA’

3.2 IL COLLEGAMENTO TRA SOCIETA’

Si ha collegamento quando una società esercita un’influenza notevole sull’altra (grado meno intenso di
“influenza dominante” che si manifesta quando un’azienda ha il controllo di un’altra). Il collegamento viene
presunto quando una società può esercitare nell’assemblea ordinaria di un’altra oltre 1/5 dei voti o 1/10 se
la partecipata ha azioni quotate.
Al vincolo di collegamento si ricollega una disciplina di tipo informativo e di redazione del bilancio: per
esempio, gli amministratori devono dare notizia sulle società collegate e sui rapporti intrattenuti con le stesse.

3.3 IL CONTROLLO DI SOCIETA’: LA FATTISPECIE

Esistono tre ipotesi di controllo fra società:

- Quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra
società;
- Quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea
ordinaria dell’altra;
- Quando una società è sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa.
Il controllo interno sia di diritto che di fatto (casi 1 e 2) può essere anche indiretto: è configurabile il controllo
a catena, dove se la società X controlla la società Y e la società Y controlla la società Z, quest’ultima va
considerata controllata anche dalla società A.
Inoltre la nozione di controllo richiede che parti della relazione siano società e che il controllo sia concentrato
in capo a una sola società.

Il controllo di diritto fa riferimento alla disponibilità di voti in sede di assemblea ordinaria della
controllata. Va precisato che bisogna riconoscere la qualità di controllante alla società che disponga della
maggioranza necessaria nelle deliberazioni su nomina, revoca o responsabilità degli amministratori.

Nel controllo di fatto si richiede l’accertamento in fatto di influenza dominante di una società sull’altra
dipendente dalla partecipazione posseduta o dai vincoli contrattuali esistenti. Nel controllo di fatto interno
tale influenza sussiste quando il socio, anche con una quota inferiore alla maggioranza dei voti, può
determinare la decisione sulla nomina e revoca degli organi di gestione.
Nel controllo di fatto esterno il controllo contrattuale si concretizza nel condizionamento delle scelte dei
gestori della controllata a causa del vincolo contrattuale fra le società. Un’ipotesi particolare sono i c.d.
contratti e clausole di dominio, con i quali una società volontariamente si assoggetta alla direzione di
un’altra società.

3.4 (SEGUE): LA DISCIPLINA

3.4.1 LE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE

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Con questo termine si intendono gli intrecci di partecipazioni che intercorrono fra due società, nel caso
in cui si accompagni una relazione di controllo di una sull’altra. Tale disciplina è volta a evitare gli effetti
distorsivi che possono derivare sul piano patrimoniale:
• L’annacquamento patrimoniale, ad esempio, si verifica nell’esempio estremo in cui la società X ha
un patrimonio costituito esclusivamente dalle azioni pari all’intero capitale di Y, e Y utilizza l’intero
suo patrimonio per acquistare azioni pari all’intero capitale di X. Nessuna di esse quindi ha un reale
patrimonio.
• L’intreccio amministrativo si ha quando la società controllante nomina l’organo gestorio della
controllata: se la controllata acquista una partecipazione nella controllante, i suoi organi dovrebbero
contribuire a scegliere i gestori della controllante, creando una situazione circolare.

Le principali regole della disciplina delle partecipazioni reciproche sono:

• La società controllata può acquistare azioni o partecipazioni nella controllante nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili, e solo se esse sono interamente liberate e se vi è autorizzazione
dell’assemblea. Inoltre solamente se nelle società aperte se la partecipazione detenuta non è
superiore a 1/5 del capitale sociale.
• La controllata non può esercitare il voto nell’assemblea della controllante
• Nel bilancio della controllata va appostata una riserva pari all’importo delle partecipazioni nella
controllante
• Le partecipazioni acquistate in violazione dei limiti vanno alienate entro un anno. In caso contrario
vanno annullate e bisognerà procedere a una riduzione del capitale
• È vietata in modo assoluto la sottoscrizione da parte della controllata di azioni o quote della
controllante

3.4.2 INFORMAZIONE E BILANCIO

Il rapporto di controllo fa sorgere una serie di obblighi informativi per mettere gli organi di controllo in
condizione di svolgere in modo consapevole la loro funzione. Con riferimento alla redazione del bilancio,
valgono i richiami normativi fatti per le società collegate.

3.4.3 IL BILANCIO CONSOLIDATO

Il bilancio consolidato viene redatto dagli amministratori della società controllante, con i medesimi principi
del bilancio d’esercizio e deve fornire con chiarezza una rappresentazione veritiera della situazione
finanziaria del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate.
Obbligate a redigerlo sono:
• s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l. che controllino un’impresa;
• gli enti pubblici con attività economica;
• cooperative e mutue assicuratrici che controllano una società di capitali;
• le società di persone interamente possedute da società di capitali che controllano un’impresa.
Vanno comprese nel consolidamento le imprese controllate, anche indirettamente.
Sono possibili casi di esclusione dal consolidato:
• quando l’inclusione sarebbe irrilevante ai fini di una manifestazione veritiera
• quando l’effettivo esercizio dei diritti della controllante sia soggetto a durature restrizioni
• quando sia impossibile ottenere in modo tempestivo e senza spese sproporzionate le necessarie
informazioni
• quando le loro azioni o quote siano posseduto al solo scopo di alienazione (trading)
Talvolta però la legge esonera la controllante dal dover redigere il bilancio consolidato.

Questo tipo di bilancio è soggetto a pubblicità nel registro delle imprese unitamente al bilancio d’esercizio
della controllante ed ha funzione meramente informativa, quindi non ha rilevanza ai fini dell’accertamento
degli utili distribuibili.

4 DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’

Un gruppo si caratterizza per la direzione unitaria delle società che lo compongono da parte della
capogruppo. Chi controlla una o più società si presume usi il suo potere di controllo non solo per determinare
le scelte assembleari, ma anche per indirizzare le scelte di gestione ad un fine unitario. Ma non sempre la

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controllante prende le decisioni per le società controllate, può infatti lasciare libera iniziativa di gestione a loro
stesse senza impartire alcuna direttiva.

4.1 LA NOZIONE. STRUTTURA DEI GRUPPI

Il legislatore non offre una definizione dell’”attività di direzione e coordinamento”. Si ritiene che non sia
necessario l’accentramento dell’intera gestione nelle mani della capogruppo, ma è sufficiente che lo siano le
scelte di gestione strategica che condizionano l’attività nei settori chiave.

La struttura dei gruppi può avere forme diverse come per esempio a catena, dove una società controlla
una terza e così via a “cascata”, oppure a stella, in cui la capogruppo controlla tutte le altre. La forma più
diffusa è quella mista nella quale la capogruppo controlla direttamente una serie di società le quali a loro
volta ne controllano altre.

La struttura non ha valenza solo formale: più si allunga la catena di controllo più si realizzano 2 effetti:
a) il vertice di gruppo può controllare con un minor costo finanziario le società alla base della piramide
b) il progressivo allontanamento dei soci di minoranza della capogruppo dal controllo sulle attività operative
del gruppo

4.2 LA DISCIPLINA: TRASARENZA E INFORMAZIONE

Un preciso regime pubblicitario e un adeguato sistema di accesso alle informazioni sulla soggezione di una
società alla direzione unitaria e sul suo concreto esercizio sono premessa essenziale per la tutela degli
interessi in gioco nella disciplina dei gruppi di società.
La conoscenza dell’appartenenza di una società a un gruppo ha una funzione informativa di tipo
preventivo per i terzi, oltre che per chi già è socio.
La società deve quindi indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è
eventualmente soggetta. I suoi amministratori devono inoltre iscrivere in una apposita sezione del registro
delle imprese una dichiarazione nella quale specificare la società alla quale sono sottoposte. Le
conseguenze della violazione della pubblicità sono severe: gli amministratori rispondono direttamente
verso soci o terzi.

4.3 (SEGUE): LE TUTELE

4.3.1 LA RESPONSABILITA’ DA DIREZIONE UNITARIA

L’interesse del gruppo e quello delle singole società che ne fanno parte non sono sempre coincidenti:
è frequente che alla massimizzazione dei risultati del gruppo corrisponda il sacrificio di una o più controllate.
Per quanto riguarda la tutela risarcitoria la legge sancisce che la responsabilità per l’esercizio della direzione
unitaria si ha solo se la capogruppo agisce nell’interesse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta
gestione societaria. Dunque a essere fonte di responsabilità non è la direzione unitaria, ma il suo abuso.

La direzione unitaria viene considerata sul piano della complessiva attività e non dei singoli atti: non
può considerarsi scorretta o abusiva quell’attività di direzione e coordinamento che complessivamente
assicura adeguato rispetto della sua integrità patrimoniale ma che, analizzando i singoli atti, creerebbe danni
alla singola società.
I principi di corretta gestione sono violati qualora questa comporti la lesione del patrimonio di una società
in nome dell’interesse del gruppo: legittimati a far valere la responsabilità sono i soci e i creditori sociali.

Sotto il profilo soggettivo la responsabilità da non corretto esercizio dell’attività di direzione e

coordinamento colpisce:
• società ed enti che la esercitano
• chi abbia preso parte all’atto lesivo
• chi ne abbia tratto beneficio in modo consapevole
Tra i partecipi all’atto lesivo sono inclusi solitamente gli amministratori della capogruppo e della controllata.
Il soggetto che solitamente ne trae consapevolmente beneficio sono la/le società del gruppo che si siano
giovate dell’abusiva direzione unitaria.

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Legittimati a far valere la responsabilità sono i soci delle società lese e i creditori sociali. Si ritiene che anche
la società lesa possa far valere la responsabilità altrui.

4.3.2 IL DIRITTO DI RECESSO DEL SOCIO

Il legislatore concede al socio, accanto al rimedio risarcitorio, il diritto di recesso:

a) qualora mutamenti strutturali rilevanti della capogruppo comportino un mutamento dello scopo o
dell’oggetto sociale;
b) con l’ingresso o l’uscita da un gruppo, qualora non venga promossa un’offerta pubblica;
c) nell’ipotesi di condanna esecutiva della capogruppo in favore del socio.
Le modalità di recesso sono rinviate alle discipline s.p.a. e s.r.l.

Sono previste ipotesi di finanziamenti infragruppo, cioè tra la capogruppo e le società controllate e tra le
controllate stesse; nulla è previsto invece per il caso di finanziamento della controllata a favore della
capogruppo (vuoto legislativo). I soci di minoranza della capogruppo subiscono le decisioni della direzione
unitaria di controllo, solo nei casi espressamente indicati è consentito loro di recedere, altrimenti si parla di
vuoto legislativo. Esistono società quotate o con titoli diffusi tra il pubblico con gravi dissesti (società off-
shore) costituite allo scopo di celare o tenere di difficile scoperta le perdite. Ciò è dovuto al fatto che tali
società hanno sede in Stati dove la legge è poco garantita della trasparenza e della completezza delle
informazioni societarie e sui controlli di gestione. Per evitare tale fenomeno, nel nostro paese è prevista
un’articolata disciplina dei rapporti di nostre società con società estere avere sede legali in tali Stati. In tal
caso la società italiana è tenuta ad osservare una serie di obblighi informativi: allegare al proprio bilancio
quello delle società controllate, redatto secondo i principi contabili internazionali; il bilancio deve essere
sottoscritto dai soggetti italiani che ne devono attestare la veridicità e la correttezza, indicando anche il parere
dell’organo di controllo della società italiana. In ultima analisi la Consob può addirittura prevedere limitazioni
alla possibilità di detenere partecipazioni in società̀ aventi sede in tali Stati.

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