Derecho Romano

Apuntes de clases preparados

por
Iván Barrientos Bordoli1

Capítulo I
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Profesor de Historia y Geografía. UMCE; Licenciado en Ciencias Jurídicas. UNAB; Abogado. Académico
del Departamento de Derecho de la Universidad de Tarapacá.

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 CONCEPTO, FUENTES e INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO ROMANO

El ius y el fas

Durante los primeros siglos de vida de Roma el derecho y la religión

estuvieron íntimamente unidos, sin embargo los romanos dispusieron de términos
distintos para designar las normas de procedencia divina y aquellas que
concebían como propiamente de origen humano. Las normas de origen divino o
de derecho sagrado se denominaban fas; las de origen humano o lex humana,
ius.
Con el correr de los tiempos esta distinción va desapareciendo y se utiliza la
palabra ius para designar al derecho en general.
Según Celso el ius (derecho) “… es el arte de lo bueno y lo equitativo.”
El termino ius se utiliza tanto para referirse al conjunto de normas que en un
momento determinado regulan la conducta de un pueblo - o sea el derecho
objetivo - como para referirse a la facultas que la norma otorga al sujeto para
accionar - o sea el derecho subjetivo.
Del termino ius se puede derivar al de iustitia, al que Ulpiano define como
“… la voluntad firme y constante de dar a cada quien lo suyo”.
De ambos concepto, esto es, del ius y iustitia derivan los principios
informadores del derecho romano (praecepta iuris), a saber: vivir honestamente;
no dañar a otro y; dar a cada quien lo suyo.

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Conceptos Jurídicos Generales

1. Ius Civile: El ius suele ser calificado de civile. En el derecho arcaico se uso la
expresión ius quiritum, derecho de los quiritis. Ius civile designa, en primer lugar, al
derecho fijado en la Ley de las XII Tablas y a la doctrina interpretativa de los
juristas. El derecho civil romano es un derecho de juristas o jurisprudentes, porque
su creación y desarrollo quedaron por entero entregados a la iniciativa de esos
profesionales del derecho.
El derecho, en cuanto rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, también
recibe el nombre de ius civile.

2. Ius Gentium: Es el derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos

y extranjeros. El ius gentium o derecho de gentes también designa las
instituciones jurídicas que se encuentran utilizadas por todos los pueblos

3. Ius Naturale: Para el jurisconsulto Gayo el derecho natural corresponde a aquel

que la ratio naturalis ha establecido entre todos los hombres, sólo que él lo
denomina ius gentium, atendida la consecuencia de ser usado por todos los
pueblos (por ser natural).
Según Ulpiano, el ius naturale es común a hombres y animales y de él procede la
conjunción entre macho y hembra, la procreación de los hijos, la educación.
Un concepto específicamente romano de ius naturale aparece en Paulo, quien lo
define como aquel que “es (siempre) equitativo y bueno”.

4. Ius Honorarium (Praetorium): Por lo que respecta al ius civile en sentido

estricto, el aporte más original de los romanos estuvo en concebirlo como un
derecho de juristas o jurisprudencial, porque el desarrollo de ese derecho quedó
encargado a un estamento de profesionales laico. Es así como en la época clásico
se desarrolla una fuente importantísima del derecho romano, el edicto del
magistrado.

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Formalmente el edicto era un bando que se escribía en tablas de madera pintadas
de blanco y que se exponían en un lugar publico, normalmente el forum. Su autor
oficial era el magistrado, pero en realidad él era redactado con la asesoría y
colaboración de los juristas.
El edicto no era una norma, ya que no contenía preceptos dirigidos a los
ciudadanos, sino, al revés, un catalogo y la descripción de los específicos recursos
jurisdiccionales (acciones y excepciones) y parajurisdiccionales (interdictos,
estipulaciones pretorias, missio in possessionem y restituciones in integrum) que
cada nuevo pretor manifestaba estar dispuesto a conceder a quien se los pidiera
en determinadas circunstancias.
La importancia del edicto radicó en que si bien él anunciaba los dichos recurso en
cuanto amparados por el ius civile, también los contenía sin previo apoyo en ese
derecho, de modo de resultar ser creación del magistrado. En tal sentido, los
sucesivos edictos anuales fueron constituyendo un ordenamiento paralelo al ius
civile.

5. Ius Privatum y Ius Publicum: El adjetivo publicus designa lo que concierne al

populus, entendido como la colectividad o corporación de los ciudadanos. El
adjetivo privatus, antónimo del anterior, señala lo que atañe a las personas
consideradas individualmente, es decir, a los particulares.
Así, por ejemplo, se habla de vía publica, ager publius o sacra publica para
designar las calles y carreteras, la tierra o los cultos del populus romanus; la res
publica es el populus mismo en cuanto ente político; las res publicae son las cosas
pertenecientes al pupulus; una lex publica es la formulada con intervención del
populus.
Ius privatum significa ius privada y autónomamente establecido entre partes y para
ellas, destinado a regular sus intereses; en otras palabras, aquel que emana de
una lex privata.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

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 Metafóricamente, se denomina fuentes a los libros que directa o
indirectamente nos han permitido conocer y tener un criterio sobre el
discernimiento de lo justo, es decir, sobre la forma en que los Jueces Romanos
dan solución a los conflictos surgidos entre los particulares. Estos libros son
fragmentos de los escritos de los Jurisconsultos. También se denomina fuentes a
las distintas manifestaciones de la norma Jurídica. Así, por ejemplo: La Ley, La
Costumbre, La Jurisprudencia y La Doctrina.
Fuentes del Derecho son los hechos de los cuales la norma o el derecho
brota o surge.

FUENTES PRODUCTORAS DEL IUS

a) Las fuentes de Potestad

b) Las fuentes de Autoridad y,

c) Fuente Independiente. La Costumbre

Fuentes de potestad
Aquellas que nacen de los órganos que ejercen potestad pública. Por potestad
entendemos que es el poder y la fuerza socialmente reconocida.
Históricamente en Roma han existido distintas formas de manifestación de
una única fuente de potestad, es decir, de la Ley, a saber:
1.- Las Leges.
2.- Los Edictos de los Magistrados.
3.- Senado Consultos Legislativos.
4.- Senado Consultos Imperiales.

1.- Las Leges: En Roma se da el nombre de lex al documento que emana de la

voluntad de las asambleas de ciudadanos que tenían competencia para dictarlos.
Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando este se reúne
en comicios. Por su parte el jurisconsulto Papiniano agrega que tales

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disposiciones deben ser de carácter general. Justiniano señala que la ley es
aquello que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado.

A) La Ley de las Doce Tablas: Fue la primera manifestación de la Ley y por

tanto de Potestad. Se trata de una codificación del Siglo V a.c., codificación de la
Costumbre existente hasta la fecha. Trata variadas materias, y especialmente
derecho privado romano. Su origen lo encontramos en la lucha entre Patricios y
Plebeyos. ( Prohibición de matrimonios mixtos y, juzgamiento por patricios )
Hacia el año 461 a.c. el Tribuno Terentilo Arsa propuso la redacción y publicación
de un Código común a ambas ordenes.
Se encargo la redacción a 10 magistrados, los que fueron nombrados con plenos
poderes para redactar el nuevo código.

B) Leyes propiamente tales: Se llama lex romana a una declaración hacha por
quien tiene el poder y, en virtud de ese mismo poder, que vincula tanto al que
hace como al que la acepta. Cuando el poder se refiere al ámbito de la res-
pública, se dice que la lex es pública, si se refiere a un poder familiar o sobre un
patrimonio particular, entonces es lex privata.

1. Lex pública: Se formaliza mediante una declaración solemne ( Rogatio ), que

dirige un magistrado, generalmente un Cónsul, al Populum ( pueblo ) reunido en
los Comicios, sea por Centurias o por Curias.
La aceptación de los Comicios a la rogatio del magistrado es meramente pasiva:
Los Comicios se limitan a manifestar si adhieren a la rogatio con la expresión uti
rogas o si prefiere que no se innove en absoluto con la expresión antiqua. No
tienen los Comicios la capacidad para proponer, discutir o modificar el texto de la
rogatio. Esta forma de lex toma el nombre de lex rogata.
Aparte de las leyes rogadas emanadas de las asambleas se da el nombre de ley a
otras dos formas: Las Leyes datae que son disposiciones emanadas de un
magistrado y basadas en una autorización concedida por lex rogata. Y la Ley
dictae, que son disposiciones administrativas referidas a materias de hacienda.

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Por último, se puede decir que la Ley Pública se aplica sólo a los Romanos, ya
que, únicamente estos participan en los comicios para votar la leyes.
Semejantes a la Leyes Públicas son los plebiscitos, o declaraciones hechas por
los Tribunos de la Plebe o los Comicios Plebeyos y aceptados con los mismos
requisitos que la lex pública. Los plebiscitos se asimilaron completamente a las
leyes durante la República por medio de la Ley Hortensia.

2. Leges Privatae: Mas importancia tienen para el derecho romano las leyes
privadas, esto es, aquellas declaraciones que hacen en un negocio privado las
personas que lo realizan. Estas leyes privadas presentan variadas formas de
concreción, tales como la regulación del patrimonio del declarante para después
de su muerte mediante el nombramiento de un sucesor o heres, o el encargo
hecho a los herederos para que den ciertos bienes a terceras personas, legados.

2. Los edictos de los magistrados: El Edicto es un bando o programa judicial

que publica el magistrado en el cual se contiene un programa total o parcial de lo
que se propone realizar durante su magistratura.
Todos los magistrados tienen en Roma el ius edicendi, que es la facultad de
publicar edictos. Dentro de los magistrados con ius edicendi encontramos al Pretor
urbano ( establecido el año 367 a.c. ) cuya actividad se refiere a los litigios entre
ciudadanos romanos; y al Pretor peregrino (creado aproximadamente el 242 a.c. )
que ejerce jurisdicción en los litigios entre extranjeros y, entre romanos y
extranjeros.
El Edicto de los Pretores esta constituido por una extensa lista de recurso o
medios procésales que el magistrado ofrece a las personas que están en una
situación de hecho descrita en el texto edictal. Estos recursos o medios procésales
son acciones para obtener en juicio ciertos efectos y, excepciones que se pueden
oponer a ciertas pretensiones. Estos no se ciñen necesariamente a ius civile sino
que se superpone a él, complementándolo. En estricto sentido el Edicto no crea
ius, sino que protege hechos (facta) mediante recursos.

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Tipos de Edictos
a) Edicto Perpetuo: La duración del edicto no puede sobrepasar lo que dura
el magistrado en su cargo, es decir, un año y, no puede ser modificado, por esta
razón se le llama Edito Perpetuo.
b) Edicto Repentinum: El Pretor debe complementar o adicionar su propio
Edicto mediante cláusulas que tendrán efecto para el tiempo que resta del
periodo.
c) Edicto Traslaticio: Cuando el magistrado dictaba su Edicto solía tomar
gran parte del de su antecesor.
d) Edicto Nuevo: El Pretor le agrega al edicto de su antecesor las
innovaciones que estimaba convenientes. Así el edicto a pesar de su limitada
duración, presenta un panorama real de continuidad histórica.

El Pretor ejerce su jurisdicción a través del do, dico y adico.

a) Do : es la remisión de un caso del magistrado al juez.

b) Dico: se produce cuando el magistrado atribuye a una de las partes la

posesión de la cosa.
c) Adico: el magistrado adjudica la cosa a uno de los litigantes.

3. Los senado consultos legislativos: Son respuestas a modo de consejo que

el Senado daba a las consultas de los magistrados.
Durante la República los Senado Consultos constituyeron el modo normal, a
través del cual el Senado expresaba su autoridad política, denominada auctoritas
patrum de los Senadores.
Durante el Principado el Senado pierde su influencia política y empieza a intervenir
en cuestiones de derecho, y en consecuencia los Senado Consultos son con
autoridad de ley.

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4. Las Constituciones Imperiales: Son manifestaciones de la voluntad del
Emperador expresadas de distintas formas. En la época post-clásica del derecho
romano del bajo Imperio, las Constituciones Imperiales desplazan a las demás
formas legislativas hasta llegar a ser la única y su importancia radica en que
vienen a ocupar el lugar que tuvo la jurisprudencia clásica, ya que, se centraliza en
ellas la producción y creación de ius.
Los jurisconsultos piensan que el Emperador a recibido del pueblo todo su poder
legislativo. Este exclusivismo normativo es influido por el cristianismo que concibe
al Emperador como delegado de Dios en la tierra y el poder legislativo como
atributo del soberano.

Otras formas de actividad legislativa del Emperador:

a) Los Rescriptos: Son respuestas del Emperador a un particular sobre un
punto de Derecho. La respuesta no vincula, no obliga al funcionario del
Imperio. Es también la forma como el Emperador Administra el Imperio.
b) Las Epístolas: Es una respuesta del Emperador dada a los funcionarios del
Imperio. Es de carácter obligatoria y vincula al funcionario.
c) Los Decretos: Consisten en disposiciones del Emperador que inciden en
materias jurídicas.
d) El Mandato: Disposiciones del Emperador para el Gobierno Administrativo
del Imperio.

B) Las fuentes de autoridad

Corresponde en el Derecho Romano a la jurisprudencia y a la literatura

jurídica romana.

1. La jurisprudencia: Es la manifestación especifica de los jurisconsultos o

jurisprudentes, que son aquellas capacitadas para discernir la forma adecuada de
dar solución a los conflictos entre los particulares. Pertenece a las llamadas
fuentes directas del derecho romano.

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En la época Pre-clásica de la historia de romana se manifiesta a través de los
mores maiorum, que eran el conjunto de antecedentes emanados de las
sentencias o calificaciones emitidas por los jueces ante un conflicto de similares
características.
Los que conocían en la Roma primitiva los mores maiorum, esto es, la tradición de
los jueces sobre el sentido en que se resolvían los litigios, eran los llamados
Pontífices, miembros de Colegios Sacerdotales.
En la época Republicana la antigua actividad interpretativa de los Pontífices es
heredada al comenzar la primera época clásica por una jurisprudencia laica. Esta
recibe el nombre de Ius Civile, derecho civilizado o culto.

Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser

resumidos en tres expresiones: agere, cavere y respondere.

a) Agere: Significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y

reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio y en el época
clásica, se concreta sobretodo en instruirles sobre la fórmula que resultó más
adecuada a sus pretensiones.
b) Cavere: Quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto
importante, que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epíteto
de “cautelar”, referida en un principio esta actividad a la simple labor de
preparar esquemas de negocios jurídicos. Se convierte en la obra mucho más
vasta y creadora de adaptar los viejos negocios del ius quiritum a las
necesidades siempre crecientes de la vida urbana.
c) Respondere: Sin duda el responsum es la actividad más típicamente
jurisprudencial, no sólo por cuanto más amplia y permanente, sino también
porque caracteriza mejor la función de auctoritas, propia de la jurisprudencia, en
cuanto a la relación pregunta-respuesta es connatural a la tan profundamente
enraizada conexión romana potestas-auctoritas; así a la pregunta de quién tiene
el poder reconocido viene la respuesta de quién tiene el saber reconocido y es
por ello auctor (responsable, que responde) quién emite el responsum.

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2. La literatura jurícia romana:

a) La obra de Gayo: De gran importancia porque ha permitido a los romanistas el

conocimiento del derecho romano clásico, además Gayo es el autor de mayor
influencia en el derecho actual porque su libro, Las Institutas, no sufrió
interpolaciones como el Digesto. Data del Siglo V d.c.
b) Las Sentencias de Paulo: Obra del Siglo III.
c) El Epitome de Gayo: Resumen de las Institutas. Posteriormente formara parte
del Brevario de Alarico.
d) El Epitome de Ulpiano: Obra del Siglo IV.
e) La Fragmenta Vaticana: Obra del Siglo V. Redactada para la enseñanza del
derecho.
f) El Código de Teodosio: Obra del Siglo V. Se trata de una colección de
Constituciones Imperiales posteriores al Siglo IV.

Respecto a la literatura jurídica existió el problema de la falta de control oficial de

las obras produciéndose una gran confusión de las obras de los juristas, lo que
lleva al problema de al autenticidad del ius o derecho. Por esta razón se dicta la
Ley de Citas por la cual sólo se podían alegar en juicio las opiniones de
determinados juristas en el siguiente orden: Papiniano, Paulo, Ulpiano,
Modestino y Gayo.

g) El Corpus iuris Civiles: Hacia el año 527 asume el trono Imperial el

Emperador Justiniano. En materia política pretendió restaura el Imperio
Romano; y adopto el Cristianismo Ortodoxo como religión Oficial del Imperio.
En materia Legislativa encargo la integración de todo el derecho romano
conocido hasta la fecha. La obra encargado por él se conoce como el corpus
iuris civile. Esta obra se compone de cuatro parte, a saber:
1. El Código: Se trata de una compilación del Código Gregoriano, de Teodosio
y Hemogeniano. En el se realizaron modificaciones, aclaraciones y se
eliminaron las repeticiones. Se denomina a esta obra el Código de

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 Justiniano. Se divide en 12 Libros. El primero de ellos trata sobre Derecho
Eclesiástico; Fuentes del derecho; y Oficios de Funcionarios del Imperio. Del
libro segundo al octavo se refiere al Derecho Privado. El libro noveno sobre
Derecho Penal. Y del Libro décimo al duodécimo, Derecho Administrativo.
2. El Digesto o Pandectas: Son citas de los escritos de los más importantes
juristas clásicos, formando cincuenta libros. Es la parte más voluminosa del
Corpus.
3. Las Instituciones: Obra dirigida a la enseñanza del Derecho. Se compone
de cuatro libros: El primero referido a las Personas; el segundo y tercero
sobre las Cosas; y el cuarto sobre las Acciones.
4. Las Novelas: Se trata de las nuevas Constituciones Imperiales promulgadas
por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres
partes anteriores.

C) Fuente independiente: La costumbre

Históricamente el derecho romano comenzó por constituirse con base en la

costumbre, que aparecen como comportamientos de los antepasados (mores
maiorum). Una comunidad cuya religión consiste en el culto a los antepasados, es
natural que encuentre en las conductas de éstos una razón para legitimar su
perpetua reiteración y para repetirlas de hecho. La Ley de las XII Tablas
seleccionó las antiguas mores aquellas que fueron consideradas como utilizables
igualmente por patricios y plebeyos.
La costumbre es ante todo un fenómeno social y prejurídico; consiste en el
hecho de unos comportamientos reiterados y uniformes, cuya virtud jurídica
depende del tratamiento que les den los órganos llamados a intervenir en los
litigios.

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 LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Previo a abordar el tema de la interpretación en Roma creo necesario hacer

algunos alcances sobre el concepto de interpretación y; referirme a algunos
conceptos básicos, a efectos de lograr una mejor compresión del tema.
Se llama interpretación al trabajo intelectual destinado a fijar el contenido,
sentido y alcance de las normas jurídicas. El tono abstracto y general que
necesariamente tienen las normas en su redacción, frente a la variedad en
concreto que la vida presenta, hace siempre necesaria esta labor. Además que en
la formulación de las normas no siempre se logran expresiones exactas y de claro
sentido.
Se distinguen diversos tipos de interpretación. Según de quien emane la
interpretación de la ley, ésta se divide en interpretación doctrinal o privada e
interpretación de autoridad, a su vez, esta última puede ser dividida en
interpretación autentica o legal y judicial.

1. Interpretación doctrinal o privada: Es la que realizan los jurisconsultos, los

tratadistas, los abogados y otros. Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria.
Constituye sólo una opinión cuya importancia dependerá del prestigio de la
persona de quien emana o de los fundamentos que se hagan valer.
2. Interpretación de autoridad: Como ya se ha señalado esta se divide en
autentica o legal y judicial.
a) Interpretación autentica o legal: Es aquella llevada a cabo por el órgano
que dicta la norma, en nuestro derecho moderno, normalmente el legislador
(ver artículo 3º del Código Civil), sin perjuicio que existen otros órganos que
pueden dictar normas. Esta interpretación tiene un carácter de obligatoria y
general.
b) Interpretación Judicial: Esta es realizada por los órganos judiciales al
decidir sobre un asunto sometido a su conocimiento (ver artículo 3º del
Código Civil). Se caracteriza por que tiene fuerza obligatoria particular,
relativa, esto es, sólo obliga a las partes en litigio.

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 La interpretación, en relación con los medios que son utilizados para llevarla
a cabo, puede ser:

1. Gramatical: Esta se vale de datos lingüístico, de la palabra y de expresiones

utilizadas por el legislador.
2. Lógica: Busca el sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto
con los demás o con la totalidad de las instituciones o sistemas, a las
condiciones sociales que determinaron la implantación de la norma, al fin que el
legislador se propuso alcanzar, a las declaraciones de los que contribuyeron a
elaborar el precepto.
3. Histórica: Atiende a los orígenes de la ley y a sus precedentes.
4. Analógica: Tiene por objeto llenar vacíos legislativos, concediendo a la norma
una aplicación a casos que el legislador no tuvo en modo alguno presentes él.

La “Interpretatio” en el Derecho Romano

5. , pero que se estiman de naturaleza similar a los contemplados por
Primero que todo, debemos manifestar que las formas o reglas de
interpretación no están presentes expresamente en las fuentes romanas. La
compilación justinianea recogió simplemente máximas y reglas enunciadas por los
jurisconsultos clásicos con las que los comentaristas no romanos fueron
confeccionando los conceptos y clasificaciones apuntadas.
De gran importancia, en las etapas evolutivas, del derecho romano,
desempeño lo que hoy llamamos interpretación analógica.
La interpretatio prudentium, ejercida primitivamente por los pontífices y
posteriormente por los primeros jurisconsultos, llevo a cabo una tarea de
distensión de las viejas normas del ius quiritum para adaptarlas a las nuevas
exigencias sociales.
Durante todo el periodo clásico no puede establecerse una separación
perfecta entre la interpretación doctrinal y la autentica, porque, por una parte, el
ius publice respondendi otorgado a los grandes jurisconsultos a partir de Augusto,
hace que la interpretación de éstos sea vinculante y creadora, y, por otro lado, el

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pretor creador de normas en su edicto, procede muchas veces por una verdadera
extensión analógica de las reglas anteriores.

Capítulo II

DERECHO PROCESAL ROMANO

Introducción
El Derecho Procesal estudia los distintos procedimientos, sean estos
públicos o privados, de que dispusieron los romanos para poder poner en
movimiento el aparato jurisdiccional representado tanto por el Pretor Peregrino o el
Pretor Urbano.
El Derecho tiene por misión el ordenar la sociedad, y a fin de cumplir dicho
objetivo debe compeler a todos los individuos a acatar sus disposiciones, de
cualquier tipo que estas sean. De esta manera surgen los denominados derechos
subjetivos que son aquellas facultades de los individuos para que otros
componentes del cuerpo social cumplan lo preceptuado por el ordenamiento
jurídico.
Dentro de toda sociedad surgen problemas o conflictos de intereses de
relevancia jurídica, es decir, situaciones en las cuales los individuos no cumplen
con el ordenamiento y, por tanto, se violentan los derechos subjetivos de otros
individuos. Estos conflictos deben ser solucionados de manera satisfactoria por la
sociedad.
Estas soluciones o sistemas de solución van a presentarse y evolucionar
dependiendo de las diversas sociedades donde se presenten los conflictos.
Primeramente en el desarrollo del hombre va a surgir el denominado
sistema de la Autodefensa, Auto ayuda o Autotutela, sistema basado

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fundamentalmente en el empleo de la fuerza, así el Profesor don Juan Iglesias en
su obra Instituciones del Derecho Romano, Vol 1, pagina 304, señala “…en un
ambiente social primitivo, donde falta poder de coacción que impela el
cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien se comprende que
constituya la autodefensa el único medio del que pueda valerse la parte
acreedora, sea por contrato, sea por delito, para obligar a la parte deudora a la
observancia de sus deberes jurídicos…”.
Esta solución así concebida presenta el gran defecto de ser esencialmente
transitoria, toda vez que depende su trascendencia de la tenencia de la fuerza por
parte de quien impuso la solución.
La supresión de la autoayuda no es un proceso brusco, sino que ocurre
más bien de manera gradual, y es así como, más adelante en la evolución de los
pueblos nos encontramos con la institución de la solución de conflictos de
relevancia jurídica por parte de un tercero ajeno al conflicto, tercero que en la
generalidad de los casos es el Jefe del pueblo o tribu. Es una especie de
Mediación o Arbitraje visto desde el punto de vista actual.
Es del caso señalar que en esta etapa de evolución se encontraba el pueblo
romano, es así como el profesor Agustin Picó Ferrer, en su obra Del
Procedimiento Civil en el derecho Romano, señala, “…el encargado de estas
funciones en Roma era el Rey, quien las ejercía con intervención del pueblo,
administrando justicia en el campo en presencia de los ciudadanos…”, así hasta
llegar al surgimiento de los distintos sistemas de solución de conflictos.

El Proceso
El Proceso es conjunto de actuaciones conducentes a que se dicte una
sentencia por una persona que hace las veces de Juez. En todo proceso deben
haber partes litigantes. El que entabla la acción se llama demandante o actor y el
demandado se llama reus, quien puede defenderse con una excepción.

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1. Proceso Público: Es aquel en que el interés comprometido es el de la res
pública. Las materias propias de la cosa pública son las cuestiones fiscales,
administrativas y penales públicas. Son decididas por un Magistrado.
2. Proceso Privado: Se trata de conflictos entre particulares, los que son
decididos por un Juez.

El Procedimiento
El procedimiento es el establecimiento por alguna fuente del derecho de los
actos que conforman el Proceso.
Los Procedimientos se pueden clasificar en:

1. Procedimientos Ordinarios o Extraordinarios: Los Procedimientos Ordinarios

son aquellos que se desarrollan en una única instancia con dos etapas; la primera
ante un Magistrado (etapa in iure) y luego ante un Juez Privado (etapa apud
iudicen). Corresponden a la época Arcaica y Clásica del derecho romano, es decir
a la vigencia de las Acciones de la ley y al Procedimiento Formulario
respectivamente. El Procedimiento Extraordinario corresponde a la época post-
clásica del derecho romano, es decir, a la cognitio extraordinem. Este
procedimiento se desarrolla ante un Juez funcionario del Estado.

2. Procedimientos Declarativos y Ejecutivos: Los Procedimientos Declarativos

tienen por objeto declarar la existencia de un derecho. Los Procedimientos
Ejecutivos tiene por finalidad exigir el cumplimiento compulsivo de un derecho ya
reconocido.
3. Procedimientos General y Especiales: Los procedimientos generales son
aquellos son aquellos utilizados para la solución de una gran variedad de
conflictos y en los casos en que el derecho no ha señalado un procedimiento
especial para el caso. Los especiales son aquellos especialmente establecidos por
la Ley.

La Organización Judicial en Roma

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1. Magistrados del Procedimiento Ordinario: Magistrados son aquellos
ciudadanos romanos elegidos por los Comicios por Centuria en un cargo que
normalmente dura un año, y que lo ejerce gratuitamente y que poseen imperium.1
Dentro de estos encontramos a los Cónsules; los Pretores, sean estos urbanos o
peregrinos; Gobernadores de las Provincias; Questores; y Ediles.
En términos generales podemos señalar que los magistrados no pueden dar
audiencia de noche ni cuando hay mercado, comicios o festividades religiosas.
Este da audiencia en el Foro, en el comitium que es el mismo lugar donde se
reúnen los comicios al aire libre.

2. Jueces del Procedimiento Ordinario: Dentro del Procedimiento Ordinario

encontramos una gran variedad de Jueces, a saber:
a) El Iudex Unus: Se trata de Jueces Privados elegidos por las partes de una
lista de Jueces (del libro de los jueces). En el año 103 ac. se dictó una ley
Sempronia que estableció que estaría la lista formada por 300 Senadores y
600 Caballeros.
En el año 108 ac. por ley Servilia fueron excluidos los senadores y sus hijos
y el álbum se compuso por 450 Caballeros. En algunas circunstancias el
iudex toma el nombre de arbiter, así en la legis actio per judicis arbitrivi
postulationem, que consiste en la petición de un Juez Arbitro. El arbiter se
diferencia del iudex en que el primero goza de más amplitud en sus
facultades decisorias.
b) Los recuperatores: Forman un Tribunal de tres a cinco miembros que son
elegidos por sorteo del álbum de los Jueces. Las partes tienen el derecho de
inhabilitar a alguno de los designados. Estos conocían de causas
internacionales, conocen la causas de peregrinos y algunas causas de
libertad. Es un tribunal no permanente.

1
Los Magistrados detentaban un poder muy amplio: algunos de ellos tenían el imperium o facultad
discrecional de mando, que incluía la coercitio o poder disciplinario, la iurisdictio o facultad de administrar
justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, o derecho de convocar y presidir a las asambleas cívicas o
al senado. Marta Morineau Iduarte y otro. Derecho Romano. Colección de Textos jurídicos
Universitarios. HARLA. Tercera Edición. 1987. México.

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 c) Los decemviri: Se trata de un Tribunal permanente. La competencia de
estos jueces consistía en conocer los asuntos en los que se pretendía
esclava a una persona que se hacia pasar por libre.
d) Los centunviris: Tribunal permanente de más de 100 personas. Conocen
de las causas de libertad.

3. Jueces del Procedimiento Extraordinario: Bajo este procedimiento el juicio

se inicia con una demanda llamada libello conventionis. Desde el inicio de la
demanda hasta la sentencia cono un juez, funcionario dependiente. Este
procedimiento nace en forma paralela a la Formula, ya que, el Príncipe comenzó a
conocer extraordinem de ciertas materias o designaba a algún comisario para
conocer de determinadas materias fuera del normal de los juicios. Ejemplos: El
Prefecto de la Ciudad; El Prefecto de la Annona (mercado); etc. En el Siglo III dc.,
el Procedimiento Extraordinario es el único vigente en Roma. El pretor desaparece
y sus funciones judiciales son realizadas por el Prefecto de la Ciudad. En las
provincias son jueces competentes el Gobernador, para los asuntos importantes.
En asuntos menos importantes son competentes los duoviros mientras hubo
municipios y, posteriormente el defensor civitatis.

PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS

Las características esenciales de los procedimientos ordinarios son que en

ellos la instancia consta de dos etapas: una primera in iure, que se desarrolla ante
el Magistrado y en la cual se fija la cuestión controvertida, y una segunda ante el
juez, apud iudicem, en que éste conoce los hechos y dicta la sentencia. En cambio
en el procedimiento extraordinario hay una sola etapa ante un representante del
Estado ( Juez funcionario), quien actúa en todo el juicio.

Características del Procedimiento Ordinario:

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1. El Proceso se desarrolla en una única instancia con dos etapas, la primera
ante un Magistrado y la segunda ante un Juez. A este respecto el Profesor
don Alejandro Guzmán Brito, en su obra titulada Derecho Privado Romano
señala “Uno de los rasgos estructurales más salientes y originales del proceso
romano, que llamamos bipartición, ya se presenta en algunos de estos
procedimiento arcaicos. Consiste en dividir la tramitación en dos fases: una, que
tiene lugar ante el magistrado encargado de la iurisdictio (normalmente un
praetor), y otra, ante un iudex (o conjunto de iudices), a quien se atribuye la
iudicatio, teniendo presente que éste último no es un agente público, sino un
ciudadano privado, designado por el magistrado para cada litigio, a proposición
de sus partes (iudicem addicere) o por sorteo (iudicem dare). De todo el trámite
que se desenvuelve ante el magistrado jurisdiccional se dice ser in iure; y apud
iudicem o in iudicio de aquel que se desarrolla ante el juez.”
2. La comparecencia de las partes personalmente es decisiva, pues las
actuaciones de las partes son necesarias salvo que haya representación Legal
(referidas a las acciones de la ley) y la Voluntaria (referida al procedimiento
Formulario)
3. En el procedimiento ordinario para el caso de la condena al demandado, esta
es en dinero o pecuniaria.
4. La sentencia se ejecuta en la persona del deudor o demandado por regla
general y sólo si paga se puede liberar de la pena.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE LAS ACCIONES DE LA LEY

O
LEGIS ACTIONIS

En el derecho arcaico no existió una acción ni un procedimiento general,

que permitieran la deducción de cualquier pretensión en un único tipo procesal;
por el contrario, el tipo procesal determina las pretensiones deducibles. Estos tipos
procesales de la época arcaica reciben el nombre de “acciones de la ley” (legis

20
actiones), porque su fuente inmediata es efectivamente una ley, la Ley de las
Doce Tablas. Es probable que la Ley de las Doce Tablas sólo se haya limitado a
reconocer los procedimientos preexistentes, fundados en los mores maiorum. Tal
debió haber sido el caso de las actiones legis per sacramentum, per manum
iniectionem y per pignoris capionem. Posteriormente se deben haber agregado la
legis actio per iudicis arbitrive postulationem y una actio legis per condictionem.
Dentro de este conjunto de acciones se puede decir que la manus iniectio y
la pignoris capio tienen carácter ejecutivo, mientras que las restantes presentan
naturaleza declarativa.

Características de las Acciones de la Ley:

1. Constituye un procedimiento estrictamente formalista, orales, en los que es
indispensable pronunciar precisamente las palabras prescritas y no otras a
riesgo de perder el juicio.
2. Su practica es un privilegio de los ciudadanos romanos.
3. Pueden usarse en la sola ciudad de roma y dentro de una milla de su perímetro.
4. Su aplicación cabe exclusivamente para impetrar la protección de situaciones
reconocidas por el derecho civil.

Clasificación de las Acciones de la Ley

1.- Procedimientos Declarativos: Son aquellos que pretenden la declaración o
reconocimiento de un derecho cuya existencia es discutida. Dentro de estos
procedimientos encontramos a la legis actio per sacramentum (in rem o in
personam); legis actio per iudicis arbitrivi postulationem; y legis actio per
condictionem.

2.- Procedimientos Ejecutivos: Son aquellos que pretenden la ejecución de un

derecho induvitado, distado como sentencia en un Juicio Declarativo, así por
ejemplo, la legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris
capionem.

21
 Tramitación de las acciones de la ley.

La fase in iure (ante el magistrado)

1. El ejercicio de una acción de la ley es preparado mediante una citación
personal para concurrir ante el lugar en que funciona el tribunal del magistrado,
esta citación se denomina in ius vocatio, la que esta a cargo de la persona
interesada en tomar al iniciativa del proceso, contra de aquel en contra de quien
quiere provocarlo. Se trata de un acto al que permanece ajeno el magistrado y que
queda por entero entregado a la iniciativa privada. El citado, según la ley, tiene el
deber de aceptar al invitación y concurrir de inmediato al tribunal. En caso
contrario el citante debe llamara a testigos, pudiendo forzar al citado renuente.
El citado en todo caso puede ofrecer un vindex (fiador), tan solvente como él, que
se hace responsable de la comparecencia posterior.

La Representación: El Procedimiento de las Acciones de la Ley no admite ni

representación voluntaria ni las rebeldías. Si es posible y admitida la
representación forzosa.
Los casos de representación forzosa en la legis actio son:
a) Pro-populus: un ciudadano cualquiera ejercita una acción popular en nombre
de los demás.
b) Pro-libertatis: una persona actúa en nombre de un esclavo para defender su
libertad y,
c) Pro-tutela: cuando actúa el tutor en nombre del pupilo.

2. Una vez en la fase in iure las partes, deben tener lugar una serie de actos
procesales, destinados a desahogar las pretensiones de cada cual. Es
característico de las acciones de la ley, dada su época, que la manifestación de
pretensiones se a hecha por medio de fórmulas predeterminadas, que cada parte
debe recitar; y en los procedimientos más arcaicos, también a través de gestos
más rituales.

22
De todos modos, para que haya proceso es necesario que la parte citada niegue
la pretensión de la contraria, o que la contradiga, actitud esta que recibe el nombre
de infitiato. Las otras dos actitudes posibles, a saber son: un allanamiento
(confesio in iure) o aceptación de lo pretendido por el citante, o una negativa de
colaborar en la progresión del proceso (indefensio), hacen imposible que este
pueda existir y llegar a la fase apud iudicem.

3. La fase in iure termina con un acto denominado litis contestatio. En esta época
la litis contestatio es el allanamiento que las partes hacen a los presentes para que
como testigos recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado y repetirlo en
la fase siguiente.
La fase in iure se nos presenta como un antejuicio o tramite preparatorio del
verdadero proceso, que sólo queda iniciado con la litis contestatio. Sólo a partir de
ella las partes quedan ligadas por una relación jurídica autónoma, distinta de la
relación sustancial controvertida, de la que no pueden sustraerse, y que se les
impone aun contra su voluntad. A partir de tal momento el proceso puede ser
contumacial, esto es, progresar aun sin la cooperación de una de las partes e
incluso en contra de su voluntad; lo cual no acaece en la fase in iure, para cuyo
desarrollo es necesaria la colaboración del citado.
Por último es del caso señalar que en esta fase las partes designan al juez que en
la en etapa siguiente debe resolver el asunto litigioso.

La fase apud iudicem (ante el juez privado)

1. La fase apud iudicem se inicia con una exposición resumida de asunto
controvertido al juez, cuyo trámite recibe el nombre de causae coniectio. Pero su
finalidad principal el desahogo de la prueba por cada parte y la alegación de sus
respectivas pretensiones, con el intento de convencer al juez. Ella termina con la
sentencia, en que el citado es condenado o absuelto, pero se admite que el juez,
jurando no serle claro o transparente el asunto, se abstenga de fallar, caso en el
cual se nombra otro que decida.

23
2. En contra de la sentencia del juez no cabe una apelación para otro, ni nada
semejante a lo que hoy llamamos “recursos”. Eventualmente podría eso sí
entablarse algún remedio contra la sentencia, como por ejemplo la nulidad.

Juicios Declarativos

1. Legis Actio per Sacramentum

La legis actio per sacramentum2 (o acción de la ley por apuesta sacramental)
es un modus agendi, general, esto es, procedente cada vez que alguien tenga una
pretensión deducible en juicio para la cual no existe establecido otro procedimiento
típico. De aquél existen dos formas: in rem e in personam.

Legis Actio per Sacramentum in rem: Es el procedimiento apto para entablar

vindicationes (reivindicaciones), que es el nombre genérico dado en la época
arcaica a las acciones in rem.
A través de ellas se persigue la protección de los derechos reales, como el
dominio; el usufructo; las servidumbres; la herencia, etc.
Por medio de la legis actio per sacramentum se persiguen cosas corporales en
dominio (que en derecho clásico se llamará rei vindicatio), el usufructo (vindicatio
usufructus), y las servidumbres (vindicatio servitutis). También la herencia (petitio
hereditatis).
En este procedimiento se exige la presencia de la cosa vindicada si se trata de un
bien mueble, o simbólicamente en caso de inmuebles. El demandante portando en
su mano una varita (festuca) y cogiendo con la otra la cosa o su símbolo, debe
recitar una formula, como sigue: “…yo digo que este esclavo es mío en virtud del
derecho de los quiritis…”. Acto seguido la parte contraria ejecuta el mismo rito. A
continuación del magistrado ordena a las partes soltar la cosa reivindicada.

2
Sacramentum es aquello que convierte en sacer (=”sacro”, esto es, perteneciente a la divinidad); cfr.
Varro De ling Lat 5.180. En una remota época, el procedimiento debió de haber consistido en operaciones de
significado religioso. En época más avanzada, el nombre sacramentum designando una suma de dinero, como
veremos, es solo un resabio de antiguos orígenes. Alejandro Guzmán Brito.Derecho Romano Privado.
Editorial jurídica de Chile. 1996. Santiago de Chile.

24
Según Gayo, el sacramentum es una suma de dinero, cuyo monto depende del
valor del asunto litigioso (cuando la cuantía del asunto es superior a 1.000 ases la
apuesta es de 500 ases, y si es inferior a 1.000 ases, la apuesta es de 50 ases).
En los asuntos o causas de Libertad la apuesta sacramental será siempre de 50
ases. Mientras se litiga la suma de dinero se entregaba al Erario del pueblo, el
cual lo custodia, y retendrá la apuesta que en definitiva el juez declare injusta.
Junto con la realización del sacramentum, el pretor atribuye provisoriamente y
según su arbitrio la posesión de la cosa disputada a una de las partes, la que debe
conferir una nueva garantía de restitución, para el caso de perder el litigio.
Posteriormente se procedía a designar al Juez, que es por excelencia un
particular, que toma la denominación genérica de iudex unus. Posteriormente esta
designación no se realizaba inmediatamente, sino que las partes se comprometían
a volver a la presencia del Magistrado a los treinta días a fin de proceder a la
designación.
Podía suceder que el demandado frente a la afirmación de los derechos del
demandante asintiera que lo señalado era verdadero, y así, nos encontramos
frente a la denominada confesio in iure o confesión en la etapa in iure, frente a
ello, el Magistrado, utilizando una de las palabras propias de su cargo,
pronunciaba el addico, (Magistrado adjudica la cosa a una de las partes)
entregando definitivamente la cosa al demandante.
En la etapa apud iudicem el juez se impondrá de las pruebas aportadas por las
partes, siendo la prueba primordial en este sistema la denominada prueba
testimonial. Una vez recibida la prueba el juez procederá a valorarla, utilizando el
sistema de la libre convicción, es decir, es el sentenciador quien determinara las
pruebas que pueden hacerse valer y les asignará un valor probatorio que estime
en conciencia.
Hecho lo anterior, el Juez procederá a dictar sentencia, que es la determinación de
cual de las apuestas sacramentales realizadas es la justa y cual es injusta, para lo
cual deberá haber investigado y formado su opinión sobre el asunto controvertido
y sobre todo a cual de las partes corresponde el derecho subjetivo violentado.

25
En consecuencia se puede afirmar que al protección de los derechos es una
protección indirecta, toda vez, que el Juez no se pronuncia sobre los derechos en
conflicto, sino que se pronuncia sobre un hecho posterior que es la apuesta.
Si el sentenciador afirma que la apuesta sacramental de quien tenía
provisionalmente la cosa disputada por decisión del Magistrado era la apuesta
justa, su derecho se consolida sobre la cosa y quedan libres de cualquier
responsabilidad sus fiadores. Por el contrario, si se declara justa la apuesta
sacramental de quien no tiene provisoriamente la cosa disputada, dicha parte
podrá exigir la entrega inmediata de la misma: si dicha entrega no es voluntaria
por parte del vencido, quien haya ganado podrá intentar un juicio ejecutivo, tanto
contra el poseedor provisorio, como contra los fiadores. Eventualmente si la cosa
es imposible de entregar se podrá incoar un Juicio Estimatorio al efecto.
Este es el procedimiento utilizado cuando una de las partes intenta la acción
reivindicatoria: “…que es aquella que intenta el dueño no poseedor de la cosa,
contra el poseedor no dueño.”.

Legis Actio per Sacramentum in personam: Este procedimiento se utiliza para

proteger derechos personales. De este modus agendi estamos mal informados en
cuanto a su ritualidad. Sólo se tienen noticias vagas a través de las Instituciones
de Gayo.
De su procedimiento sólo sabemos que el actor declaraba formulariamente in iure
su pretensión, previa in ius vacatio, e invitaba al reus a aceptarla o negarla.
Cuando el reo niega, el actor lo desafía al sacramentum, con la formula “Puesto
que tú dices que no, te convoco en sacramento de 500 ases”, respondiendo el
demandado “Y yo a ti”. La realización del sacramento tiene lugar como en la actio
in rem. También el iudex es llamado a decidir sobre cuál de ambos es justa y cual
injusta, y con ello pronunciarse sobre el fondo del asunto, esto es sobre la
existencia o no de la desuda. En contra de vencido se puede utilizar la manus
inietio.

2. Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.

26
 La legis actio per iudicis arbitrive postulationem es, como la legis actio per
sacramentum in personam, una acción declarativa (especial) in personam, pero
más moderna que ella, aunque ya conocida por la ley de las XII Tablas. Se utiliza
para el cobro de créditos derivados de la celebración del contrato de Sponcio,
como asimismo, para la división de comunidades. Para el ejercicio de esta acción
se debe necesariamente expresar la causa jurídica que da origen a la pretensión
que se exige, es decir, el demandante afirma que el reus le debe cierta cantidad
debido a la celebración de un contrato de Sponcio. En este procedimiento no
existe apuesta sacramental.
Si el demandado confiesa in iure el derecho del demandante, concluía el juicio y
éste debía pagar la deuda o eventualmente, frente al incumplimiento se ejercía
una acción ejecutiva.
Si se pasaba a la fase siguiente sólo si el demandado negara el derecho del
demandante.

3. Legis Actio per Condictionem.

La legis actio per condictionem es un procedimiento declarativo especial, y fue
establecido con posterioridad a la publicación de la Ley de las XII Tablas. Al igual
que el procedimiento anterior esta exento del sacramento.
Este procedimiento fue introducido por una Lex Silia (s. III ac.) para deudas de
certa pecunia; una Lex Calpurnia (s. III ac.) la extendió a aquellas de aliae certae
res, esto es, de cantidades ciertas de fungibles que no sean dinero, y de especies
o cuerpos determinados. Sirve también para sumas fijas y determinadas de dinero.
La legis actio per sacramentum presenta, además, una característica de estructura
consistente en su abstracción; en efecto, el actor se limita a declarar el objeto
(dinero, fungible o cuerpos ciertos) sin señalamiento de la causa de pedir, esto es,
de la fuente de que surgió la obligación de aquellas cosas.

Juicios Ejecutivos

1. Legis Actio per manum iniectionem.

27
 Las deudas a que un demandado resulto condenado mediante el ejercicio de
una actio in personam, o que las reconoció ante un magistrado por vía de la
confesio in iure, revisten de certeza tal que permiten al demandante la inmediata
ejecución para conseguir el pago efectivo. A ello provee la legis actio per manum
iniectionem, como procedimiento general de ejecución.
En consecuencia para iniciar un procedimiento ejecutivo es necesario estar en
presencia de lo que hoy llamamos un Titulo Ejecutivo, es decir, de un antecedente
tal que por sí sólo sea suficiente para iniciar un juicio ejecutivo. En un principio tal
antecedente fue solo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo
y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. La Ley de las Doce
Tablas consideran como títulos los siguientes: a) La confesión de la deuda
(confesio in iure) de dinero; b) El crédito del dueño de una cosa destruida o
dañada por otro, en virtud de la Lex Aquilia de daño. El profesor Alejandro
Guzmán Brito señala al respecto lo siguiente “Quizá la interpretatio posterior hizo
caer bajo el ámbito de la ley otros casos no expresamente mencionados en ella
como posibles de la acción, y que podemos agrupar bajo el concepto de damnati,
entendiendo por tales a aquellas personas que en virtud de un acto jurídico
quedan sometidas a ejecución sin necesidad de juicio condenatorio, porque la
existencia de su deuda deriva de una manera indudable de dicho acto, como
cuando fue declarada por el juez.” 3.
Es del caso señalar que mediante leyes especiales, y muy posteriores a la Ley de
las Doce tablas se otorgo expresamente la manus iniectio sin previo juicio
ejecutivo en contra de algunos deudores.
El procedimiento de la manus iniectio reconocido por la Ley de las Doce Tablas
fue modificado posteriormente quedando de la siguiente manera:
1. La ley de las Doce tablas otorga un plazo de 30 días al condenado o confeso
para pagar la deuda o extinguirla de otro modo. Si el deudor no paga dentro del
plazo establecido el acreedor puede iniciara la acción; para lo cual debe citar o
conducir al ejecutado a la presencia del magistrado. Allí pronuncia la formula de la
manus iniectio, que señala “Puesto que tú fuiste juzgado a pagar 500 sertercios, y

3
Alejandro Guzmán Brito. Op.cit

28
no me has pagado, por este asunto yo pongo la mano sobre ti por un juicio de 500
sestercios”.
2. Posteriormente corresponde que el magistrado examine los presupuestos que
autorizan la manus iniectio.
3. Actitudes que puede adoptar el Ejecutado: El deudor puede adoptar diversas
posturas frente a este apoderamiento de su persona, a saber:
a) Puede pagar y en consecuencia queda libre de la manus.
b) Puede defenderse alegando que la manus es injusta. Como estamos en
presencia de un procedimiento que tiene por objeto hacer efectiva la
responsabilidad del deudor y ya se ha tomado posesión de su persona, él no
puede defenderse por sí mismo, y dicha diligencia sólo puede ser llevada a
cabo por un vindex que ocupe su lugar en el procedimiento. De esta forma el
deudor queda liberado para siempre de la manus. El vindex puede alegar la
injusticia de la manus señalando que el deudor pago la deuda que se pretende
ejecutar o que dicha deuda nunca existió. Por la intervención del vindex el
procedimiento ejecutivo se transforma en declarativo, ya que el juez, en la etapa
apud iudicem, deberá determinar, si lo afirmado por el vindex en la defensa del
deudor demandado es efectivo o no lo es.
c) Si el vindex, obtiene una sentencia favorable no podrá cobrársele ni a él ni al
deudor originario. Por el contrario si el vindex es vencido será condenado a
pagar el doble de la deuda original, y si no paga voluntariamente, se iniciará en
su contra un procedimiento ejecutivo a fin de hacer efectivo el crédito del
demandante en su persona. Este vindex, condenado al doble de la deuda
original, a su vez, no podrá ser defendido por un nuevo vindex.
d) Por último el deudor puede no hacer nada, es decir, no paga ni se defiende.

4. Si el deudor no presenta ningún vindex, no paga, ni se defiende, y el magistrado

considera procedente la ejecución en favor del acreedor según sus presupuestos,
pronuncia una addico en favor del acreedor, con lo cual le atribuye la persona del
ejecutado.

29
5. El acreedor entonces, conduce al ejecutado a su casa y lo mantiene en prisión.
La prisión privada no puede exceder de 60 días. En cualquier momento el deudor
o un tercero puede pagar la deuda y en consecuencia quedar libre.
6. Transcurridos los 60 días, el acreedor debe conducir al deudor al mercado
durante 3 días sucesivos, y publicar la condición de deudor del ejecutado y el
monto de la deuda. Si nadie paga la deuda el deudor puede ser ejecutado o
vendido como esclavo trans Tiberim.
7. Con el correr del tiempo la practica antes narrada fue reemplazada por el pago
mediante el servicio personal. (trabajo).

Por último es necesario hacer presente que el procedimiento antes mencionado

tenía lugar cuando lo demandado ejecutivamente era una suma de dinero, ya que
cuando lo debido eran cosas, es necesario llevar a cabo un procedimiento previo
de liquidación, en cuya virtud se determina en dinero de la o las cosas adeudadas.

2. Legis Actio per pignoris capionem.

Este procedimiento debió ser más antiguo que la manus iniectio, pues todavía
refleja la práctica de la autotutela de los intereses sin intervención del poder
público. En todo caso ella es conocida por la Ley de las Doce Tablas. Se trata
también de un procedimiento ejecutivo, pero de tipo especial, vale decir aplicable a
determinadas deudas, que por lo demás ofrecen un marcado rasgo sacral.
Según la Ley de las Doce Tablas procede la pignoris capio en contra de aquel que
compro un animal para sacrificio y dejo de pagar el precio adeudado. También es
aplicable al ciudadano que debe contribuir a los gastos militares, y finalmente
contra el contribuyente incumplido.
En su esencia la pignoris capio consiste en coger una cosa (mueble) del deudor
que no ha pagado para seguridad de su crédito. Esta toma de prendas debía
hacerse según ciertas palabras prescritas. Este acto de apoderamiento de cosas
muebles tiene lugar sin la intervención del magistrado y sin necesario
conocimiento del deudor, pero frente a testigos.

30
 PROCEDIMIENTO ORDINARIO PER FORMULAM

En general la fórmula consiste en la descripción de una hipótesis a cuya

prueba posterior se subordina la consecuencia alternativa de condenar o absolver
al demandado: “Si resulta… condena; si no resulta, absuelve “ 4. A este núcleo
lógico pueden ir adosados diversos apéndices que añaden elementos a la
hipótesis
La fórmula puede definirse como “la orden escrita que recibe el juez: en ella
se le da el poder de juzgar al designárselo: Titus iudex est (Ticio sea Juez); se le
fijan los asuntos de que deberá ocuparse y se le prescribe en que caso deberá
condenar y en cual absolver”. Es, en definitiva, la orden que da el Magistrado al
Juez, mediante la cual le concede el poder para juzgar un conflicto entre
particulares.

Motivos del surgimiento de un nuevo procedimiento: El motivo central para

modificar los procedimientos se debieron al excesivo ritualismo de la legis actio,
además de el costo monetario del mismo, me refiero a la apuesta sacramental.
Por otro lado es del caso el exclusivismo de los mismo, por cuanto se aplicaban
solo a los ciudadanos romanos.

Características del Procedimiento Formulario:

1. La Tipicidad: El Pretor anuncia en su Edicto los modelos de fórmulas Civiles.
Es decir, para cada acción hay una fórmula.
2. La Escrituración: La formula esta establecida por escrito.
3. Informalidad: El Procedimiento Formulario es del todo informal.
4
Alejandro Guzmán Brito op. cit.

31
4. Colaboración: El jurista presta colaboración en la redacción de la formula.
5. Bipartición del procedimiento.

Contenido de la Formula:
1. Designación del iudex.
2. Asunto Controvertido.
3. Facultades dadas al iudex para condenar o absolver.

Partes o Cláusulas de la Formula: En cuanto a las partes de la formula es

necesario distinguir entre las partes principales y las accesorias.

Partes principales de la fórmula

1. La datio iudicis: Una de las operaciones a que esta dirigida la fase in iure es el
nombramiento de un Juez o de un colegio de recuperatores, encargados de fallar
el litigio. La regla general es el nombramiento de un único Juez, el iudex unus o
arbiter en su caso.
Formalmente el nombramiento corresponde al magistrado quien nombra al Juez
mediante un decreto. El nombramiento recae en la persona en quien han
acordado las partes, o que por no haber acuerdo resultó por sorteo. Dicho
nombramiento se traslada a la fórmula bajo el modo de una cláusula que la
encabeza, y que reza de la siguiente forma “ sea Ticio juez ”.

2. La Intentio: La Intentio contiene la pretensión del actor. Según Gayo es ea pars

formulae, qua actor desiderium suum concludit (Gayo 4,41), es decir, es aquella
parte que contiene la pretensión del actor. La Intentio puede ser clasificada de la
siguiente manera:

A. Intentio cierta e incierta:

1. Intentio cierta: cera Intentio cierta cuando la pretensión del actor se
encuentra perfectamente determinada.

32
 2. Intentio incierta: cera incierta cuando las pretensiones del demandante no
se encuentran perfectamente señaladas y determinadas. Ellas sólo se
determinarán con certeza por el juez que conozca del asunto.

B. Intentio in ius e in factum:

1. Intentio in ius: Cuando en ella se haga referencia a un derecho.
2. Intentio in factum: Cuando en ella se haga referencia sólo a hechos que
merecen protección jurídica.

C. Intentio in rem e in personam:

1. Intentio in rem: Esta señala que la pretensión del actor esta referida a una
res (cosa).
2. Intentio in personam: Esta referida a una prestación que debe realizar el
demandado. Pudiendo ser esta prestación un Dar, Hacer, o No hacer.

3. La Demostratio: Una Fórmula llevará demostratio cuando la Intentio sea

incierta, y en ella se establece la razón jurídica de la Intentio, o de la acción, y en
aquellos casos en que la Fórmula carece de intentio, se indicarán los hechos en
que se basa la acción.

4. La Condemnatio: Es aquella parte de la Fórmula por la cual el Juez puede

condenar o absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio será siempre
de carácter pecuniario, es decir, se condenará al demandado a pagar una
determinada suma de dinero. Dependiendo de la mayor o menor determinación de
esta suma la condemnatio puede ser cierta o incierta.
Estaremos frente a una condemnatio cierta, cuando la fórmula contenga la suma
precisa y determinada de dinero que el demandado debe pagar en caso de ser
vencido en la causa, por el contrario, la condemnatio será incierta, cuando la
fórmula sólo contenga los antecedentes necesarios para que el Juez determine el
monto a pagar en virtud de la sentencia.

33
Con la existencia de condenas solamente en dinero, existe la posibilidad cierta
que el demandante vencedor no vea satisfecha su pretensión. Por ejemplo el
dueño que reivindica una cosa, no recuperará la cosa, sino que recibirá una suma
de dinero. Con la finalidad de evitar estas injusticias, se incluía en las
condemnatio las denominadas Cláusulas Arbitrarias (acciones arbitrarias),
mediante la cual se posibilita al demandando a entregar la especie disputada,
evitando así la sentencia condenatoria.

5. La Adiudicatio: Es aquella parte de la fórmula, mediante la cual el Juez tiene

la facultad de entregar originariamente derechos reales a los comuneros, respecto
de una cosa común. Esta cláusula sólo se contiene en las fórmulas originadas en
acciones divisorias.

Partes accesorias de la fórmula

1. La Exceptio: Es aquella cláusula que se inserta inmediatamente antes de la

condemnatio y su objetivo es restringir la facultad del Juez de condenar o
absolver. Las Excepciones pueden ser de dos formas:
a) Excepciones Dilatorias: Son aquellas excepciones que no afectan el fondo de
la acción.
b) Excepciones Perentorias: Son aquellas que se dirigen directamente contra la
pretensión deducida.

2. La Praescriptio: Es aquella parte de la fórmula que se coloca al comienzo, y

que puede ser pro actor, es decir, para determinar la calidad en que actúa el
demandante o para limitar el ejercicio de la pretensión que se esta ejerciendo. Por
ejemplo en el caso de Cobro de Créditos, se señala que solo se esta cobrando
aquellos vencidos. “Que se litigue acerca de este asunto”.
Eventualmente la praescritio puede ser pro reus, y en este caso tiene la finalidad
de evitar que al demandado se le juzgue sobre un asunto de mayor importancia.

34
3. La Replicatio, Duplicatio y Triplicatio: Son la serie de alegaciones recíprocas
que las partes pueden formularse al momento de determinarse el contenido de la
Fórmula.

Por último es del caso señalar que difícilmente podía darse en una fórmula todas
las cláusulas señaladas.

Tramitación del procedimiento formulario

Este procedimiento, también puede ser clasificado en uno de carácter

declarativo y uno de carácter ejecutivo.

Procedimiento declarativo

1. Fase In iudicio: El procedimiento de carácter declarativo se inicia con la editio

actionis, que consiste en que el futuro demandante da a conocer al futuro
demandado cual es la acción que intentará en su contra o, cual será la pretensión
que intentará.
Si el futuro demandante señala derechamente la acción que intentará, ello implica
que dicha situación jurídica se encuentra contemplada en el Edicto del Pretor, el
cual le ha asignado la correspondiente protección jurídica procesal, a través del
establecimiento de una acción concreta de protección.
Si el demandante sólo da a conocer la pretensión que intentará, ello implica que
estamos en presencia de una situación jurídica nueva que el Pretor no contemplo
en su Edicto, y por lo tanto no se ha establecido con anterioridad la formula-
acción, que concretamente protegerá dicha situación jurídica inédita.
Posteriormente, se produce la in ius vocatio del futuro demandante al futuro
demandado, institución que se rige por las mismas normas vistas en los párrafos
anteriores, pero con algunos matices que son importantes de analizar. Es así
como si el demandado se esconde a fin que no se realice la correspondiente in ius
vocatio, el Magistrado puede embargarle sus bienes, e incluso puede poner en

35
posesión de ellos al futuro demandante, a fin de forzar la concreción de esta
institución.
Por su parte se modifica, se modifican las reglas que regulan la citación de un
patrono por parte de un liberto, toda vez que en este periodo histórico procesal, el
liberto puede citar a su patrono a juicio previa autorización por parte del
Magistrado.
Luego de producida la in ius vocatio, las partes deben comparecer ante la
presencia del Magistrado, pero a diferencia del anterior, si el demandado no desea
comparecer de inmediato, él podrá garantizar su comparecencia posterior a través
de una Stipulatio, denominada vadimonium.
En relación a la representación es del caso señalar que esta sigue siendo
imperfecta y se mantienen los casos de representación Legal. Se agrega en este
periodo la Representación Voluntaria, que también son imperfectas. Dichos tipos
son la representación por cognitor ( ante el tribunal ) y la representación por
procurator.( mandato ).
Cuando ambas partes se encuentran ante el Magistrado se produce la segunda
editio actionis, es ella el demandante solicita al Magistrado que le conceda la
acción correspondiente, que protege su derecho subjetivo violentado. Por su parte
el Magistrado hace un breve examen de la petición, para comprobar la capacidad
procesal de los litigantes y la adecuación de la acción pedida a lo que declaran las
partes, acudiendo si es menester a las interrogaciones in iure.
Si la situación jurídica se encontraba contemplada en el Edicto del Pretor,
derechamente se concede la protección solicitada. Por el contrario, si la situación
jurídica no se encontraba contemplada en el Edicto del Pretor, éste deberá dictar
un Edicto Repentino, dándole la correspondiente protección, es decir, creará una
acción-fórmula.
Puede ocurrir también que el Pretor no considere la situación planteada merece su
protección, y en consecuencia, no concede la protección solicitada.
Una vez que es concedida la acción, se sigue adelante con el Juicio, tramitación
que dependerá de la actitud del demandado.

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Situaciones que se pueden presentar:
a) Si estamos en presencia de una acción real debemos distinguir si se trata de
muebles o inmuebles. Si la acción se refiere a muebles el Magistrado ordena
que el demandante se lleve la cosa. Si se trata de inmuebles, el Magistrado
autorizará al demandante a entrar en posesión de la cosa disputada.
El demandado puede confesar en la etapa In iure.
El demandado puede negar la pretensión del demandante, por medio de
alegaciones o defensas u oponiendo excepciones.
b) Si la acción ejercida es de carácter personal, el demandado puede confesar In
iure o bien puede discutir la pretensión por medio de alegaciones o defensas u
oponiendo excepciones.

Posteriormente se procede a la redacción de la fórmula, en la cual se contienen

las pretensiones del demandante, las defensas y excepciones del demandado y la
designación del juez.
Una vez acordada la redacción de la fórmula, se produce el momento jurídico
procesal de la litis contestatio, que es la entrega material de la fórmula del
demandante al demandado, con lo que se pone término a la etapa In iure del
proceso.

Efectos de la litis contestatio

1. Efecto Consuntivo o Efecto Novatorio: Significa que con la litis contestatio
se extingue la relación jurídica anterior al juicio y surge una nueva relación, la
obligación de someterse a la decisión del Juez.
2. Efecto Fijador: Con la litis contestatio se fijan de manera definitiva las partes
en conflicto, el Juez, y los términos de la litis. Con este efecto es imposible
modificar la fórmula, salvo la muerte del Juez o la muerte de alguna de las partes.
3. Interrupción de la Prescripción: La prescripción puede ser Adquisitiva o
Liberatoria. Uno de los modos de adquirir del derecho civil es la usucapio, es decir,
la adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante un tiempo
señalado en la ley. Se trata de un modo sólo aplicable a los ciudadanos romanos.

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También esta la prescripción como modo de extinguir las obligaciones o
prescripción liberatoria. Que es un modo de extinguir las obligaciones por no
haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto lapso de tiempo. En
el derecho romano este lapso era de 30 años.

2. Fase Apud iudicem: La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la

formula al juez. La duración máxima de esta etapa depende si se trata de un
iudicem legitimun o de iudicem imperio continens.
a) Iudicem Legitumn: Se trata de un derecho basado en la ley y en el Edicto del
Pretor; lo mismo que un asunto entre ciudadanos romanos y ente un juez
romano en la ciudad de Roma. En este caso la duración de la etapa apud
iudicem es de 18 meses contados desde la littis contestatio.
b) Iudicem Imperio Continens: El derecho de fondo no esta contenido en la ley
o en el edicto; o se desarrolla fuera de Roma; y si un litigante o el juez son
peregrinos. En esta caso el plazo corresponde al periodo que falta para
terminar con el cargo de magistrado.

Ante el iudex, o ante el jurado de varios jueces, se desenvolvía la segunda parte

del pleito con estos tramites:
a) Exposición y defensas orales de las tesis de cada parte;
b) Practica de la prueba;
c) Sentencia.

Para el debate oral las partes se servían de oradores. En cuanto a la prueba, cada
una de las partes debe aportar la correspondiente a las afirmaciones que haga. El
demandado, mientras se limite a negar, no tendrá que aducir prueba, pero sí en el
caso de que alegue hechos frente a los expuestos por el actor.
Los medios de prueba más corriente son los testigos y el juramento.
La apreciación de la prueba es libre. El juez forma su opinión sin verse precisado
legalmente a dar valor decisivo a tal o cual medio de prueba.

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La sentencia se pronuncia oralmente y en presencia de las partes, sin otros
requisitos. El juez podía abstenerse de resolver la cuestión, declarando bajo
juramento el no haberse logrado formarse un convencimiento ni en un sentido ni
en otro, y se nombraba un nuevo juez para sustituirle.

La sentencia produce dos grandes efectos:

a) El efecto de producir la autoridad de cosa juzgada, es decir, que sus
acepciones son indiscutibles, debes ser tenidas como verdad y no se puede
renovar un proceso sobre el mismo asunto a menos que se trate de un juicio
sobre la libertad de la persona.
Para que opere la autoridad de Cosa Juzgada es necesario la concurrencia de
dos requisitos:
1.- Identidad legal del asunto controvertido, es decir Causa y Objeto.
2.- Identidad legal de Persona, identidad legal, más no necesariamente física.

El asunto decidido en la sentencia es res iudicata. Sobre él ha dicho la

sentencia la verdad legal y definitiva. El orden público exige el respeto al fallo, y,
por tanto, la cuestión no puede volverse a llevar de nuevo ante las autoridades
judiciales.

b) El desasimiento del Tribunal, es decir una vez dictada la sentencia el Juez no

puede volver a pronunciarse sobre ella modificándola.

Remedios contra la Sentencia

En realidad, en el orden civil romano, la sentencia es única, pero proceden contra
ella algunos remedios extraordinarios o indirectos.

Casos:

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1. Oposición a la Actio Iudicati: Ante la pretensión del vencedor de ejecutar la
sentencia cabe la oposición a la actio iudicati, alegando que tal sentencia es nula.
Era nula una sentencia dictada contra una persona fallecida o no nacida aún; la
sentencia dictada contra un esclavo, o contra un incapaz que no hubiere sido
asistido por su tutor o curador; también aquella sentencia que viola la autoridad de
cosa juzgada. Si se pierde el juicio declarativo en el que se alega la nulidad, el
solicitante será condenado al duplo.

2. Restitutio in Integrum: Se podía enervar la sentencia por medio de la restitutio

in integrum, cuando se hubiere ejercido coacción contra el juez o contra una de las
partes; cuando se hubiere incurrido en dolo, por ejemplo utilizando pruebas falsas
o sobornando al juez; o cuando por error en que hubiere incurrido una de las
partes que no hubiere hecho una defensa apropiada por desconocer un medio de
prueba de que pudo haber dispuesto. La posibilidad de pedir la restitutio caduca
en un año desde que ha sido dictada la sentencia.

3. Juez que hace suya la Litis: Procede en aquellos casos en que el juez es
sobornado, y se traduce en la posibilidad de entablar un cobro de perjuicios contra
el propio juez.

4. La Intercessio: Cabe un remedio de derecho público contra la sentencia que se

traduce en la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado.

Procedimiento Ejecutivo

Una vez dictada la sentencia declarativa, el demandado tiene un plazo de

30 días para proceder al cumplimiento voluntario de la resolución del juez, una vez
vencido el plazo y no cumplida de manera voluntaria la sentencia, procede el
ejercicio de la acción ejecutiva, con ella se pretende hacer efectiva la obligación
emanada de la sentencia

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Frente a la acción ejecutiva el demandado puede adoptar diversas posturas, a
saber:
1. Aceptar como cierta y efectiva la pretensión del ejecutante y cumplirla, con lo
cual termina el procedimiento ejecutivo.
2. El ejecutado puede oponerse al ejercicio de la acción ejecutiva, alegando
diversas circunstancias, como por ejemplo que no ha existido el procedimiento
declarativo, que la sentencia el nula, que ha pagado voluntariamente la deuda
con anterioridad a la ejecución, etcétera.
3. Se opone a la ejecución, sin motivo alguno.

La ejecución de la sentencia presenta en el procedimiento formulario tres

modalidades;
1. Una ejecución sobre la persona del vencido en el pleito, incoada por la vía de
la actio iudicati que ha sustituido a la manus iniectio. Los efectos de la actio
iudicati no se diferencian de la manus iniectio. Era una actio que comenzaba
tramitándose como las demás, pero en la que ordinariamente no se llegaba a
la litis contestatio, sino que la tramitación in iure abocaba a una orden del
magistrado entregando el deudor al acreedor, con los efectos ya indicados en
la manus iniectio.
2. Una ejecución, sobre el patrimonio en bloque del deudor (bonorum venditio);
La ejecución sobre el patrimonio se parece a nuestros juicios ejecutivos. En
aquellos casos en que no era habido el deudor, no había más remedio que
recurrir a la bonorum venditio. Comenzaba esta ejecución con la autorización
del magistrado de una missio en possessionem que ponía en manos del
litigante vencedor todos los bienes del vencido. Posteriormente y durante 30
días se realizaba una adecuada publicidad a efectos de realizar los bienes.
Transcurrido dicho plazo se designaba un magíster, el cual previo un balance
del patrimonio y la redacción de una especie de pliego de condiciones (lex
venditionis) para la subasta, procedía, después de otros 15 días, a la venta al
mejor postor de todo el patrimonio en bloque.

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 Situación jurídica del comprador: La posición jurídica del comprador
(bonorum emptor) es análoga a la de un heredero del ejecutado. Le sucede en
sus situaciones jurídico-patrimoniales, paga sus deudas, hasta donde alcance
la cantidad fijada como precio de venta, y cobra, mediante formulas especiales
con transposición, sus créditos.
3. Una distractio bonorum, es decir, una ejecución patrimonial que no afecta a la
totalidad de los bienes del condenado, sino únicamente a la parte que se
estimase necesaria. Lo gravoso de la venditio bonorum hizo que, para ciertos
deudores (individuos del orden senatorial; locos, pródigos e impúberes), se
introdujese la bonorum distractio, modalidad de ejecución en la cual no se
nombraba magíster, ni se vendía el patrimonio en bloque, sino que se vendían
cosas concretas hasta cubrir el total del crédito.

Protección Jurídica Extra iudicium: No siempre para amparar un derecho, se

tramitaba un proceso. Existían otros medios que los magistrados ejercitaba, así
por ejemplo: Los interdicta; las estipulaciones pretoriae, las missio in
possessionem y las restitutio in integrum.

A. Los interdictos cuyo origen remoto y no bien conocido, son en la época

clásica, son órdenes dadas por los magistrados con el fin de amparar una
situación que se estimaba justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y
circunstancias alegados por el solicitante. No deciden de un modo definitivo
acerca de la pertenencia de un derecho; se limitan a tutelar provisoriamente una
situación preexistente, sosteniéndola interinamente contra un arbitrario desorden.

Presentes las partes en la fase in iure, y expuestos los hechos que la justifican, el
magistrado da una orden, bien mandando a la otra parte presente a llevar a cabo
determinados actos (restituir u exhibir una cosa), o prohibiendo realizar otros
(hacer o colocar algo).
Si aquel a quien se da la orden la acata, se termina con ello el asunto. Si la orden
no era cumplida, la tramitación se complicaba; el mandatum o el interdictum del

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pretor había servido en tal caso únicamente de base o preparación a la apertura
de un verdadero pleito y en consecuencia se debía a un juicio propiamente tal.

Clases de Interdicto: Los interdictos pueden ser Prohibitorios, Restitutorios y

Exhibitorios.
1. Interdictos Prohibitorios: Son aquellos en que el magistrado veda algo, y en
ellos se manifiesta principalmente el respeto al statu quo y el propósito de
evitar que nadie se tome la justicia en sus manos. Se caracterizan por
contener una orden dirigida a impedir un comportamiento, bajo la formula: “no
se haga”; “vedo”; “interdigo”, muy frecuentemente consiste en prohibir el
empleo de la violencia (vi), con la formula “vedo ser hecha violencia”.
2. Interdictos Restitutorios: Son aquellos que contienen la orden de restituir un
estado de cosas actual o una anterior, generalmente se expresa con la
formula “restituye o restablece”.
3. Interdictos Exhibitorios: Son aquellos que implican una orden positiva,
consistentes precisamente en prestar algo, se caracterizan por emplear la
expresión “exhibe”.

B. Las stipulationes praetoria: La stipulatio es un negocio jurídico consistente en

la pregunta formal y oral dirigida por un estipulante a un promitente, en el sentido
de si este último se encuentra dispuesto a dar, hacer o no hacer algo a favor del
primero. El efecto de la stipulatio es que el promitente queda obligado por el
derecho civil. En algunos casos el magistrado compele, obliga a alguien a concluir
una caución a favor de otro; en tal caso se habla de stipulationes praetorias. La
función de estas estipulaciones es crear una obligación en un ámbito donde ella
no existe

C. La Missio in Possessionem: Es la atribución que el Pretor hace de la

posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. Se habla de
missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona cuando
se trata de todo un Patrimonio.

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En algunos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar
los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino; así por ejemplo
en la missio in possessionem ventris nomine concedida a la mujer embarazada
sobre los bienes hereditarios que tocarían al que esta por nacer, o en la missio in
possessionem furiosi nomine, que se concede al curador del loco de bienes
hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria pues si el
loco sana podrá aceptar o repudiar la herencia.
Otras veces constituye una sanción a quien no ha acatado una orden, por ejemplo,
al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar una
stipulatio en que se compromete a indemnizar al vecino lo posibles perjuicios; en
este caso pone el Pretor en posesión de la casa al vecino.

D. La Restitutio in Integrum: La restitutio in integrum, más que un acto o

procedimiento, es un efecto consistente en el restablecimiento o restauración de
una persona en un estado jurídico anterior a una determinada modificación del
mismo. El Magistrado, en reparación de perjuicios que estima injusto, aunque se
han originado en actos perfectamente legales, da por no celebrados tales actos y
coloca, por tanto, a las personas y cosas por ellos afectadas en la situación
anterior a su acaecimiento, como si tales actos no hubiesen ocurrido.

Las acciones y sus tipos

La palabra actio deriva del verbo agere que significa: “hacer avanzar
delante de sí, guiar desde atrás, empujar”. Desde el punto de vista religiosos la
palabra agere significa “cumplir los ritos del sacrificio”. En el ámbito del derecho el
agere se utiliza para señalar la actividad jurídica, la cual debe iniciarse por la
actividad (actio). En el lenguaje jurídico, agere y actio significan el comportamiento
ante el magistrado jurisdiccional, y viene atener aproximadamente el mismo
sentido que nuestra palabra proceso, así actio legis significa proceso de acuerdo a
la ley.

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Actiones Civiles: Se entiende por actiones civiles aquellas en cuya intentio de su
formula es descrita una relación fundada en el ius (civile).
Actiones Honorarias: Todas las demás acciones son honorarias. Estas acciones
existen por que el magistrado las ha creado, procediendo a veces sobre la base
de una actio civilis por asimilación de hipótesis, y en otras en forma enteramente
nueva. Dentro de este genero se pueden encontrar varias especies, a saber:
1. Actiones in factum: La característica es que en la intentio se describe una
hipótesis de hecho, sin ninguna referencia a relaciones de derecho. Esto
supone que los hechos de tal hipótesis no se encuentran regulados de modo
alguno por el ius civile. Estadísticamente hablando, la mayoría de las acciones
son in factum. Varias de ellas aparecen prometidas en el edicto; pero el
magistrado puede conferir otras en cualquier momento aun sin previo anuncio
edictal.
2. Actiones Ficticiae: Un segundo grupo de acciones honorarias esta constituido
por aquellas en cuya intentio aparece una fictio, por lo cual se habla acciones
ficticias. Las acciones con ficción se basan siempre en una acción civil, la
intentio de cuya fórmula ordinaria es modificada mediante el añadido de una
cláusula especial que contiene la ficción. La fictio opera sólo en el caso
concreto y no atribuye realmente la calidad de que se trata; de lo contrario
dejaría de ser ficción. Así, por ejemplo, cuando se finge ciudadano a un
extranjero, no es que se lo convierta en ciudadano de modo de poder adquirir
todos los derechos y deberes de tal; sólo se le tiene como ciudadano a efectos
de que pueda demandar o ser demandado en ese juicio especifico; en sí
mismo, por lo tanto, el individuo de que se trata sigue siendo extranjero para
todos los demás efectos. Ejemplo: Un heredero, en su calidad de dueño de las
cosas heredadas, puede entablar la acción reivindicatoria, pero el bonorum
posesor, es decir, a aquella persona a la cual el pretor le confiere la posesión
de los bienes del difunto, sin prestar atención a que sea heredero civil o no, no
puede entablar la acción reivindicatoria. En consecuencia si dicha persona se
encuentra en el caso de perder los bienes hereditarios, el pretor le confiere la
acción reivindicatoria, con la ficción de “si fuera heredero”.

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3. Acciones con cambio de personas: Un tercer grupo de acciones honorarias
está compuesto por aquellas denominadas con “transposición o cambio de
personas”, debido a que el pretor modifica la fórmula incluyendo como
demandante o demandado en la condemnatio a un sujeto distinto de aquel que
aparece como uno u otro en la intentio. El esquema general es que si en la
intentio aparece Lucio Ticio como acreedor o deudor en la condemnatio
aparezca Ticio Lucio como acreedor o deudor y no otra persona.
Esta técnica jurídica cumple la función de traspasar o trasladar activa o
pasivamente los efectos jurídicos de un individuo a otro.

Las acciones civiles u honorarias, excepto las in factum pueden ser in rem o in
personam.
Actiones in rem: Podemos distinguir dos grupos de formulas in rem, que
comúnmente se llaman positivas, por estar dirigidas al reconocimiento de una
pertenencia del actor, y negativas, por aparecer ordenadas a la declaración de que
el demandado no tiene una pertenencia.
La intentio de una fórmula in rem del tipo positivo consiste en la hipótesis de
pertenecer una cosa o un ius a determinada persona, en términos absolutos, esto
es, sin relación especifica a otras personas. Técnicamente esta idea va expresada
en la circunstancia de que la intentio sólo menciona el nombre del actor y de la
cosa o el ius que se afirma como suyo, con exclusión de toda referencia al
demandado. Así por ejemplo en la intentio de la rei vindicatio: “Si el fundo
Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser de Ticio, en virtud del derecho de
los quiritis”. En este caso cuando el actor logra demostrar la intentio, de ello se
sigue como lógica conclusión que cualquier persona que se encuentre en una
situación de hecho tal que implique vulneración de la pertenencia, debe ser
condenada.
También las actiones negatoriae (declaración negativa)tiene una intentio in rem.
Estas acciones sirven para obtener la declaración de que una cosa propia no esta
gravada con usufructo o una servidumbre que otro, sin embargo, pretende tener y
ejercer sobre aquellas. La intentio, en consecuencia, está concebida como

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hipótesis de que un ius no asiste a determinada persona frente a otra, como por
ejemplo: “Si resulta no ser ius para Ticio usar y disfrutar el fundo por el cual se
litiga”.

Actiones in personam: Mediante una actio in personam el actor demanda una

prestación de dar, hacer o no hacer a cargo del demandado.
La intentio de una fórmula in personam, sea in ius, sea in factum, ora cierta o
incierta, menciona necesariamente a ambas partes: “Si Ticio resulta deber dar
1.000 sestercios a Paulo”.
Bona fidei iudicia: La intentio de un grupo especial de acciones in personam
ordena investigar todo lo que se deba “según la buena fe”, por lo cual se habla de
bonae fidei iudicia. Esta contiene una intentio incierta y se redacta: “todo cuanto
Ticio deba dar o hacer a Paulo según la buena fe”. Es forma permite salirse de los
marcos estrictos del ius quiritum y otorga más facultades al juez.

Actiones poenales: Un especial tipo de acciones in personam son las actiones

poenales. Invariablemente su intentio describe un tipo delictivo privado, y su
condemnatio contiene una poena para el delincuente, consistente en una cantidad
de dinero por pagar a la víctima. Esta poena por regla general asciende al duplo,
al triple o cuádruplo del interés patrimonial afectado.
Como la poena siempre cede en beneficio de la víctima, la jurisprudencia llegó a
considerar que darla era una obligación contraída por el delincuente, creándose
así una relación de deudor a acreedor, por lo que la respectiva acción entra
plenamente en el ámbito de las acciones personales.
Las acciones poenales pueden ser civiles (in ius) u honorarias; estas últimas son
la mayoría, que en algunos casos complementan a las civiles (como ficticias o in
factum), y en los más son autónomas, porque tipifican delitos no reconocidos por
el derecho civil, y en tal caso siempre son in factum.

Actiones noxales: Las actiones poenales pueden ser dadas como noxales.
Cuando el delito fue cometido por un esclavo o un filius familias, éstos, por ser

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alieni iuris no responden a la víctima, pero sí el amo o el padre, quienes pueden
liberarse de pagar la pena entregando el delincuente a la víctima (noxae deditio).
En consecuencia, en tales hipótesis la acción penal no se dirige en contra del
delincuente, sino precisamente en contra de su amo o padre, pero como noxalis,
esto es, con el agregado de una cláusula especial en la condemnatio, que se
redacta como alternativa de la poena, bajo la fórmula “o pagar la pena o entregar a
Ticio en noxa”.

Actiones populares: Algunas acciones in personam y poenales son llamadas

populares, porque se concede legitimación activa “a cualquiera del pueblo”, esto
es, al primero que la entable, previniendo así a los demás que abstractamente
también hubieran podido entablarla. La pena impuesta al delincuente favorece por
cierto al actor. (actio sepulcro violato).

Actiones famosae: La condena en ciertas acciones in personam acarrean

ignominia o infamia para el demandado, por lo cual en algunas fuentes aparecen
como actiones famosae. La infamia implica que el condenado en tales acciones no
puede “abogar por otros en los tribunales”, ni dar cognitor, presentar procurator o
actuar él mismo en tales funciones.

Actiones quae rei persecutionem habent: Los juristas suelen decir que una
acción “tiene o contiene la persecución de una res”, y Gayo, que hay acciones con
las que “tan sólo perseguimos una res” Esto no significa que en este caso vaya a
aludirse sólo a las acciones in rem. De hecho una acción reipersecutoria puede
ser in rem o in personam. Con ellas se pide, según Gayo, “lo que nos falta del
patrimonio”, por lo cual la palabra res, en las antedichas expresiones, no tiene el
sentido de “cosa corporal”, sino más comprensivo de elemento patrimonial, y
pudiendo tratarse, por cierto, de una cosa corporal o el cobro de un valor que
debió ser incorporado en el patrimonio y que no lo fue.

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Actiones perpetuae y temporales: Todas las acciones civiles, sean
reipersecutorias o poenales, son perpetuas en el derecho clásico, en el sentido de
que no se extinguen por el mero transcurso del tiempo.
Hacia la época de Casio, por lo que respecta a las acciones honorarias, también
son perpetuas, mientras que las penales se dan para dentro de un año, siendo en
consecuencia actiones temporales.

Acciones con cláusula arbitraria: Estas vienen redactadas como condición

negativa de la condemnatio, bajo la forma “ a no ser que sea restituida a Ticio
según su arbitrio”.

Acciones divisorias: Llamamos también convencionalmente iudicia divisoria a

tres acciones típicas destinadas a partir o dividir una cosa o un conjunto de cosas
comunes entre sus codueños pro indiviso: la actio communi dividundo; la actio
familiae erciscuandae; y la actio finiun regundorum.
a) Actio communi dividundo: Es una acción divisoria general, en el sentido de
ser utilizable para la partición de todas las comunidades que no sean
hereditarias o derivadas de la disputa sobre deslindes.
b) Actio familia erciscuandae: Se trata de una acción divisoria especial, y sirve
exclusivamente para provocar la división de una herencia entre sus varios
coherederos.
c) Actio finiun regundorum: Se trata de una acción divisoria especialísima, se
la usa para delimitar predios vecinos cuyos deslindes físicos no existen o han
desaparecido, de modo de formarse una zona en disputa entre los respectivos
dueños; y entonces a efectos de dirimir la contienda, dicha zona en disputa es
considerada como común y sujeta a una partición

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO O COGNITIO

EXTRAORDINEM

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 El sistema procesal de los romanos en la última etapa de la evolución
histórica de su derecho se caracteriza, ante todo, porque desaparece en él el
rasgo fundamental del proceso clásico: la separación del pleito en dos fases
seguidas ante el magistrado y iudex, respectivamente. Orgánicamente ello
significó que la dualidad entre magistrado y juez vino reemplazada por un único
sujeto que era magistrado o funcionario imperial y juez al mismo tiempo. De donde
deriva que estos procesos, por su origen, ofrezcan rasgos burocráticos o
administrativos. La actio se concibe como una individualidad concreta, sin que sea
posible el proceso más que cuando el derecho positivo haya anunciado la
existencia de la acción adecuada. Todo el curso del pleito se sigue ante un
funcionario del Estado, y de él emana la sentencia. No hay fase in iure ni apud
iudicem.
El nuevo procedimiento se denomina cognitio extraordinem, porque con tal
carácter, de tramitación fuera de la corriente, se fue introduciendo y empleando
por algunos magistrados para determinadas controversias en la época del
procedimiento clásico. Los prefectos vigilium, urbi y annonae decidían de este
modo por sí, sin formula o envío a un juez, cuestiones relacionadas con sus
atribuciones administrativas.

Tramitación: La in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor y
pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un
oficial de justicia, el executor, que comunica al reus el libelo (libellus conventionis)
que el actor ha depositado ante el tribunal; el reus debe responder con un libellus
contradictionis en el que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del
actor; tiene en seguida el lapso de 10 días (20 durante Justiniano), para
comparecer al tribunal. Tanto el actor como el reus deben prestar garantía de que
comparecerán y seguirán el juicio. Durante la vigencia de este procedimiento cabe
la rebeldía.
Ante el tribunal, actor y reus (cabe la representación en toda su amplitud, y es de
un solo tipo y se llama procurator), hacen una relación de sus pretensiones;

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narratio y contradictio. En este momento, en que se produce el primer debate
contradictorio ante el tribunal, se fija la litis contestatio, que no tiene ningún
formalismo ni es un contrato como en el procedimiento formulario, ni tiene los
mismos efectos generales. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento
extraordinario se limita a establecer el momento en que empieza a correr el
término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen
tramitaciones.
Después de la narratio y la contradictio las partes deben realizar el Juramento de
Calumnia, es decir, juran que no intentan el proceso y que no se defienden de
mala fe, sino convencidos del derecho que les asiste. Igual juramento deben
prestar los abogados de las partes.
Enseguida el abogado del actor hace una exposición llamada postulatio simplex
en que indica la acción que se entabla y el abogado del reus una responsio a la
postulatio. El reus puede negar simplemente u oponer defensas que
genéricamente se denominan excepciones nuevas que no anulan del todo la
pretensión del actor sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Las
excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio, las
perentorias en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aún en la
apelación.
Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte probar sus
afirmaciones. El juez del Procedimiento Extraordinario no tiene la libertad de
apreciación de la prueba, sino que esta sometido a reglas minuciosas sobre el
valor que debe asignar a los medios probatorios: Se limita el valor de la prueba de
testigos, declarándosela inaceptable cuando se trata de un solo testigo; se da
importancia especial a los documentos, distinguiéndose los emanados de
autoridad y los privados; el juramento es aplicable en mayor numero de casos;
también se hace extenso uso de presunciones.
Terminado el periodo de prueba el juez dicta sentencia. Formalmente la sentencia
se redacta por escrito y es leída por él en una audiencia solemne, a la que se ha
citado a las partes.

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El juez del procedimiento extraordinario no puede excusarse de fallar como el
iudex unus.

Remedios contra la Sentencia: En el procedimiento extraordinario hay

varias instancias y esto es lógico si se piensa que en el bajo imperio lo jueces
funcionarios actúan todos por delegación, de modo que hay la posibilidad de
recurrir de apelación al delegante, es decir, al juez funcionario inmediatamente
superior en el orden jerárquico y así hacia arriba hasta llegar al Emperador.
Justiniano fijó en dos las apelaciones posibles en un mismo pleito.
En general, son apelables todas las sentencias definitivas, aquellas que ponen fin
a la instancia.
La apelación se interpone verbalmente o por escrito ante el juez que dicto el fallo
recurrido en el plazo de 10 días y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la
sentencia. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior.

Ejecución de la Sentencia: El fallo que no ha sido apelado o el que no admite

recurso alguno, se dice que esta firme y produce todos sus efectos, que son la
autoridad de Cosa Juzgada, en la forma ya vista, y la posibilidad de su ejecución
por la actio iudicati. El ejecutado tiene un plazo de dos meses (cuatro meses con
Justiniano) para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. Si no
cumple procede la ejecución que varia según los casos:
1. Ejecución sobre la persona del deudor, la cual esta realmente reducida en
esta época a un medio subsidiario de coacción individual hacia la condena
patrimonial, que es la que aparece ahora en plano preferente. Es siempre
posible, además, evitarla con una cesión de bienes, y han desaparecido las
prisiones privadas, siendo únicamente en las cárceles publicas donde el deudor
puede ser encerrado por empleados a las ordenes del juez.
2. Ejecución en forma especifica. Se verifica manu militari, por lo oficiales del juez,
la devolución de la cosa, la entrega, etc, objeto de la sentencia.
3. La ejecución por embargo y subsiguiente venta de algunos bienes u objetos
concretos, con preferencia de muebles.

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4. La ejecución de tipo concursal, la cual se da frente a la concurrencia de varios
acreedores.

Procedimientos Especiales:
1. Procedimiento por Rescripto. Mediante este procedimiento se encauzan
cuestiones no bien previstas por el derecho vigente, o afectantes a normas
locales. Se inicia dirigiendo una pres al princeps exponiendo el asunto y
solicitando una solución. El princeps, o decide, asistido por su consistorium,
emitiendo una rescriptum cuya eficacia se supeditaba a la verdad de los
supuestos aducidos por el solicitante, o bien daba instrucciones para que con
arreglo a ellas, resolviese el conflicto un magistrado imperial.
2. Procedimiento Arbitrario. Es resuelto por el libre arbitrio de un tercero
elegido por los litigantes.
3. Procedimientos Sumarios. Aquellos de tramitación más rápida, se tramitan
de esta forma las manumisiones, problemas de alimentos, etc.

53
 Capítulo III

LAS PERSONAS y El DERECHO DE FAMILIA

LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

Conceptos Generales

Sujeto de derecho y capacidad Jurídica

Es sujeto de derecho todo ser al que la ley reconoce aptitudes para adquirir
derechos y contraer obligaciones. El sujeto de derecho, en la terminología de
nuestra disciplina, es designado con la palabra persona. Se llama persona a todo
ser o entidad capaz de derechos y obligaciones, es decir, a todo el que reúne en sí
los requisitos necesarios para que puedan atribuírsele las facultades o poderes
que constituyen los derechos subjetivos, así como para que pueda ser constreñido
a cumplir deberes jurídicos.
En nuestro derecho actual, son sujetos y tienen capacidad todos los seres
humanos, que llamamos “personas naturales” , y ciertos entes que denominamos
“personas jurídicas”. Cuando estos sujetos pueden ejercer activa o pasivamente
por si mismos sus relaciones jurídicas sin la intervención de terceros, decimos que
tienen “capacidad”. (aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones sin
el ministerio de otra).

Las personas en el derecho romano

En el derecho clásico el ser humano es designado con la palabra “persona”.
También suele usarse en el mismo sentido que persona el término caput (o
Kaput), que significa “cabeza”; pero él ofrece un matiz que podemos resaltar
recurriendo a la palabra “individuo” (como en la expresión in capita). Gayo en las
Institutas al respecto señala: “Todo el ius que utilizamos se relaciona o con las
personas, o con las cosas, o con las acciones...”, más adelante agrega: “Referente

54
al derecho de las personas, la división mas amplia es esta: todos los hombres o
son libres o son esclavos”.
El derecho moderno considera que todos los hombres son al mismo tiempo
personas, por el hecho de ser hombres. En Roma se establece una distancia entre
hombre (homo) y persona. Por hombre se entiende una unidad psicofísica: una
mente racional contenida en un cuerpo; sea varón o mujer. En cambio “persona”,
hace referencia originaria a la “máscara de teatro”, que solía usar el actor para
significar el personaje que jugaba. De allí el vocablo persona se desenvuelve en el
sentido de rol atribuido a esa máscara, carácter, personaje, y también de persona.
De acuerdo con ello, la persona es una cualificación del homo. De esta forma
podemos señalar “que la persona es el hombre considerado en su status”.
Se puede en consecuencia decir que toda persona es hombre, pero no que todo
hombre sea persona. Y aquí es donde se ubica al esclavo. Propiamente el esclavo
es homo pero no es persona, pues carece de estatus.
Puesto que los esclavos pertenecen al género de los seres humanos, se les aplica
también el término persona. Y también se aplica respecto de ellos, la palabra
caput. Sin perjuicio que en el lenguaje de los juristas suele emplearse, además la
palabra “hombre”, sin más para aludir a los siervos.

De lo expuesto se desprende que en el derecho romano no basta con ser hombre

para ser persona. Roma al igual que otros pueblos admitían la esclavitud, y los
hombres y mujeres esclavos no eran personas.
Por otra parte Roma concibió su derecho como algo propio y peculiar de que sólo
los hombres que eran ciudadanos podían disfrutar; y, por último, Roma tuvo un
tipo patriarcal de familia donde sólo el pater tenia capacidad jurídica perfecta y
plena. Para ser persona – al menos para serlo en el derecho romano antiguo, ya
que el rigor de esta exigencia se atenuó mucho con el tiempo – el hombre deba
ser libre, ciudadano y jefe de familia.

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Personas sui iuris y alieni iuris
La noción de ciudadano romano (necesariamente libre) no sujeta a la potestad de
un padre o de un marido, en el caso de las mujeres, viene designada con la
expresión sui iuris, con ella se indica que la persona tiene un derecho o una
potestad sobre sí misma, esto es, que no depende de nadie. El concepto de
persona sui iuris se aplica indistintamente a hombres y mujeres. Pero a los
hombres se atribuye además el nombre de pater familias sean solteros o casados,
tengan o no hijos. En tal sentido, pater familias equivale a varón sui iuris sin más.
La persona sometida a una potestad, por el contrario, es alieni iuris, por estar
sujeta al derecho de otro. Tal es el caso de la mujer casada cum manu, los hijos
naturales o adoptivos, y los descendientes de estos, y las hijas (no sus
descendientes), siempre y cuando no hayan sido emancipados por el padre,
también los esclavos. Cuando estos últimos son liberados se convierten en sui
iuris.

Requisitos de las personas físicas

Para una mejor compresión de la materia hemos dividido los requisitos,

entre los requisitos referentes a la existencia humana de las personas y, lo
referentes a los status.

Requisitos referentes a la existencia humana

De la persona concebida y aun no nacida se dice “el que está en el útero o en el
vientre”. Según las doctrinas de Hipócrates, que la jurisprudencia romana acepta,
que la gestación dura no menos de seis meses completos, y según la Ley de las
XII Tablas, no mas de 10 meses completos.
Para existir como persona se requiere:
1. Haber nacido: Para que se cumpla este requisito era indispensable la
separación completa de la criatura respecto de su madre. No se toma en cuenta
si el nacimiento fue natural, inducido o artificial (cesárea), ni si tuvo legar en el
tiempo normal, después de los seis meses o prematuramente

56
2. Haber nacido vivo: Bastaba que hubiere sobrevivido un momento siquiera
después de la separación. Para entender que ha nacido viva, los precluyanos
exigen que grite la criatura, mientras que los sabinianos se contentan con que
manifieste de cualquier modo su vida. En ningún caso es necesario que ofrezca
posibilidades (viabilidad) de seguir con vida después de nacida.
3. Tener forma humana: Los monstruos, seres deformes o portentos no se
consideran personas.

Requisitos referentes a la libertad

Para ser romano se requiere poseer los estatus de libertad, de ciudadanía y de
familia.

Status libertatis

Para ser considerada persona se requiere no ser esclavo. En Roma, como en toda
la antigüedad clásica, un ser humano podía ser libre o esclavo. Sólo los libres
tenían capacidad jurídica, y es por ello que interesa fijar quienes son esclavos.
La esclavitud o servidumbre es una institución del derecho de gentes, contra lo
que la naturaleza dispone, que coloca a un hombre bajo el dominio de otro.
( Justiniano I, III ).
Hay dos maneras de ser esclavo: por nacimiento o por un hecho posterior al
nacimiento.
1. Esclavitud por Nacimiento: La esclavitud se comunica a la descendencia pero
sólo por vía materna. De esta forma, tenemos las siguientes reglas:
1. El concebido fuera del matrimonio que nace de madre esclava es esclavo,
independientemente de la condición libre o servil de su padre y de que su
madre haya sido libre al concebirlo.
2. El concebido fuera del matrimonio que nace de madre libre es, en cambio,
libre, con independencia de que su padre y su madre hayan sido esclavos al
tiempo de la concepción.

57
 3. El hijo concebido en justa nupcia sigue la condición del padre en el momento
de la concepción, en consecuencia, el hijo será libre si el padre lo era al
momento de la concepción.
Para entender estas reglas, necesario es tener presente que la condición de los
hijos ilegítimos se determina por el nacimiento, y siguen la condición de su
madre; mientras que la de los legítimos, por la concepción, y siguen la de su
padre.

La jurisprudencia clásica tardía para favorecer la libertad admitió dos

excepciones a las reglas citadas: a) es libre el concebido fuera del matrimonio
por madre libre, y nacido siendo ya esclava; b) También es libre el concebido y
nacido de madre esclava no unida en matrimonio al tiempo de la concepción, si
en algún momento intermedio entre ésta y el nacimiento fue libre la madre.

La persona que nace como libre se llama ingenuus, en oposición al que nace
como siervo y que después se hizo libre, que se denomina libertus.

2. Esclavitud por hechos posteriores al nacimiento: Las causas por las cuales
un nacido libre se hacia esclavo, eran variadas, a saber:
a) La cautividad: (cuya fuente es el derecho de gentes) El militar o no,
perteneciente a una comunidad política con la cual el pueblo de Roma se
encuentre en estado de guerra justa (iustum bellum) y que es hecho prisionero
por los saldados romanos o por cualquier otro ciudadano particular, se convertía
en servus y pasa al dominio del populus; una parte de todos los que se
encuentran en tal situación suele ser retenida en calidad de servi publici y otra
vendida, pasando, en consecuencia, al dominio privado.
La caída en servidumbre como consecuencia de la cautividad bélica es
considerada una institución del ius gentium; de ahí que puede afectar incluso a
un ciudadano romano apresado por el enemigo, lo que es reconocido por el ius
civile, por lo tanto aquel sufre una capitis deminutio (máxima y media) y se
extinguen todas las relaciones y se invalidan todos los actos jurídicos que no

58
 pueden existir o valer sin la condición de libre y ciudadano; por lo que respecta
al patrimonio del cautivo, queda sine domino. (En consecuencia se extingue la
patria potestas y la manu. Dentro de los derechos patrimoniales se extingue el
usufructo, el mandato y la sociedad; el testamento se hace írritio; el patrimonio
del cautivo pasa a una condición similar a la de una herencia yacente).

El ius postliminii
Antigua institución que establece que el ciudadano romano (sui o alieni iuris) que
ha caído en esclavitud por apresamiento bélico, recobra su antigua condición de
libre, sus relaciones jurídicas y su patrimonio, por el sólo hecho de ingresar en
territorio del populus o de sus aliados, y con efecto retroactivo además. Porque
entonces se le considera como si nunca hubiere caído en esclavitud.
Este especial derecho favorece tan sólo a las relaciones jurídicas, no a las de
hecho, como la posesión y el matrimonio, por tanto, ambos se extinguen
definitivamente por la cautividad y no se recobran por el ius postliminii.

b) La servidumbre como sanción: (cuya fuente es el ius civile) Se puede caer en

esclavitud por: 1) Por la venta de un ciudadano trans Tiberium a los extranjeros
como castigo por sustraerse al reclutamiento militar o al censo y por desertar de
la milicia; 2) También por la entrega (deditio) de un ciudadano a una comunidad
enemiga, cuando ésta ha sido ofendida por aquél con quebrantamiento del ius
gentium, como matar o lesionar a un embajador; 3) El deudor atribuido al
acreedor en la manus iniectio puede ser vendido trans Tiberin a los extranjeros
y se convierte en esclavo del comprador. Según el derecho arcaico, un
ciudadano no podía ser esclavo en Roma, y por ello la venta se hacía en
territorio extranjero, más allá del Tíber, porque este río era el antiguo límite de
Roma con Etruria.
Desde la época del Principado aparecen nuevas causa de esclavitud, como son:
1) La ciudadana que mantienes relaciones sexuales con esclavo ajeno; 2) El
libre mayor de 20 años que se hace vender como esclavo por un tercero, con la

59
 finalidad de defraudar al comprador una vez que demuestra su libertad; 3) El
condenado a muerte.

Situación jurídica del esclavo

Capacidades
El esclavo en sí reúne una doble condición, es persona y res (mancipi). En cuanto
persona tiene capacidad de ejercicio pero no de goce, lo primero, sin embargo, es
suficiente para que se le reconozca la calidad de sujeto de derecho. En tanto res
un esclavo es objeto de dominio y del trafico jurídico ordinario.
En las fuentes leemos afirmaciones como las siguientes: “...una cabeza servil no
tiene ningún derecho...”; “...por lo que atañe al derecho civil los siervos se tienen
como nada...”. Pero estas afirmaciones no tiene el carácter absoluto que
aparentan.
En cuanto al derecho de familia, un esclavo no puede contraer matrimonio ni
causar parentesco. Sin embargo se reconoce la existencia de una estable unión
de hecho entre esclavos y esclavas, llamada contubernium, y de un vinculo de
parentesco sanguíneo, denominado servilis cognatio, que cumple la función como
impedimento a la unión entre ciertos esclavos y esclavas ligados por él.
En cuanto al derecho procesal, los esclavos carecen de capacidad para concurrir
por sí solos a juicio, en consecuencia no pueden intervenir como demandante o
como demandado.
Un esclavo no puede tener dominium de ninguna especie, ni ser titular de
derechos reales, ni acreedor o deudor, carece pues de patrimonio. Lo cual
significa que no puede actuar en actos de efecto patrimonial.
Los esclavos carecen de derechos políticos (ius honorum y ius sufragii) y de
derechos civiles (ius connubium y ius comercii), aunque pueden contraer
obligaciones naturales.
Tienen eso sí, cierta capacidad de obrar, a saber:
a) En virtud de su capacidad de ejercicio puede intervenir en cualquier acto
jurídico de adquisición del dominio o de un derecho real, salvo la in iure cesio

60
 o la adiudicatio, siempre que sea como adquirente, más no como enajenante.
Pero, como consecuencia de su incapacidad de goce civil, lo adquirido en el
acto del que se trata, en realidad lo adquiere para el amo.
b) El esclavo puede también adquirir la posesión para su amo.
c) En virtud de la misma capacidad de ejercicio, puede un esclavo intervenir en
cualquier acto que dé origen a obligaciones entre vivos, con tal de que actué
como parte acreedora, pero nuevamente su incapacidad de goce civil
determina que en realidad sea su amo quien se haga acreedor. Con todo, por
el derecho pretorio puede el esclavo obligar a su amo como deudor, siempre y
cuando éste lo autorice.

Protección jurídica de los esclavos

En cuanto cosa (res) un esclavo está sujeto al arbitrio de su amo, pero éste a su
vez, queda bajo el control del censor, quien puede reprimir los abusos cometidos
contra sus esclavos.
Una Lex Petronia, complementada con diversos senadoconsultos, prohibió a los
amos imponer a sus esclavos el castigo de ser expuestos a las fieras. Un edicto
de Claudio dispuso que el esclavo enfermo, abandonado por el amo, se hace libre
con derecho a la latinidad. Posteriormente se prohibió la castración de los
esclavos.

Patrimonio del esclavo

El Peculio es el conjunto de bienes de cualquier clase (inmuebles, muebles,
semovientes, dinero, créditos, etc) que el dueño pone en manos del esclavo,
concediéndole la administración de la misma y los beneficios que de ella deriven.
Jurídicamente, el dominus era siempre propietario del peculio y podía revocar en
todo momento su concesión

61
 Extinción de la condición servil
La manumissio

El poder que el pater familias ejerce sobre sus hijos se denomina patria
potestad. El poder que el amo ejerce sobre el esclavo se denomina potestad
dominical.
Para extinguir la esclavitud es necesario un acto voluntario del amo, es
decir, era necesario que el amo expresara su voluntad de hacer libre a un esclavo,
salvo que el Estado declarase la libertad.
La manumisión es el acto por el cual un amo manifiesta su voluntad de
hacer libre al esclavo. En consecuencia la manumisión es un acto dispositivo del
dueño de un esclavo destinado a conferirle unilateralmente su libertad. En algunos
casos la esclavitud termina por el ministerio de senadoconsultos o constituciones
imperiales. El esclavo así liberado se llama libertus y el amo manumitente se
denomina patronus.
La manumisión es un acto del derecho civil, existe sin embargo una especie
de manumisión pretoria. Por otro lado, como acto dispositivo que es, sólo compete
al dueño quiritario del esclavo; pero es posible que el hecho por el propietario
bonitario fuera tratada como manumisión pretoria.
La manumisión civil hecho por el dueño quiritario, junto con la libertad,
confiere siempre la ciudadanía romana; la civil actuada por el dueño bonitario, y la
pretoria proveniente del dueño, sea quiritario sea bonitario, en realidad no otorga
ni la libertad ni la ciudadanía, pero colocan en un estado de hecho parecido a la
libertad, y desde Augusto hacen obtener la latinidad (latini Iuniani).

Formas de manumisión

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1. Manumisión solemne o iusta manumissio:
a) La manumisión “por censo” consiste en la inscripción de un esclavo como
ciudadano romano en el census por parte del amo o con autorización de él.
En virtud de dicha inscripción, el esclavo se convierte en libre.
b) La manumisión per vindicta estriba en un proceso imaginario de libertad. La
cuestión de si una persona es libre o esclavo debe ser dilucidada por medio
de un proceso, que cuando se inicia con la demanda de ser libre un sujeto
recibe el nombre de vindicatio in libertatem. Este proceso se desarrolla
conforme a las reglas de la legis actio per sacramentum in rem, y es
necesario que un tercero comparezca en representación del esclavo
(adsertor in libertatem). En consecuencia si un amo desea conferir la
libertad a un esclavo suyo, busca un adsertor in libertatem y ambos
concurren con el esclavo a la presencia del magistrado. El adsertor in
libertatem toca al esclavo con una varita (festuca) y pronuncia la siguiente
fórmula: “Yo digo que este esclavo es libre según el derecho de los
quirites”. En la época clásica el proceso fue simplificado y no se hizo
necesario la presencia del adsertor, siendo suficiente la comparecencia del
amo y del esclavo ante el magistrado, y una declaración en el sentido de
dar por libre al esclavo.
c) La manumisión por “testamento” consiste en la declaración formal del amo
en su testamento con que confiere la libertad a determinado esclavo propio
que se designe. Para la eficacia del acto es necesario que el esclavo
pertenezca al manumitente tanto al momento de hacer el testamento como
al morir; y que la herencia sea aceptada por uno de los herederos, aunque
sean varios.

63
2. Manumisiones no solemnes:
Los tipos civiles de manumisión son siempre formales; pero ya en época
republicana el pretor reconoció su valor a una declaración del amo sin forma
civil en orden a querer que su esclavo fuese libre. Así tenemos:
a) La manumisión inter amicos, que es una declaración del amo en el sentido
de dejar libre al esclavo formulada oralmente en presencia de testigos.
b) La manumisión per epistolan, que consiste en una declaración del amo
asentada por escrito en una carta dirigida al esclavo.
c) La manumisión per mensam, que consiste en la aceptación del amo de
compartir su mesa con el esclavo.
d) La manumisión in sacrosantis eclesiis, consistente en una declaración del
amo en presencia del obispo y de la comunidad de fieles, en orden a liberar
a determinado esclavo.
e) Con el reconocimiento general de la figura denominada fideicomiso durante
el principado, se aceptó que alguien pudiera confiar la manumisión de un
esclavo propio o ajeno a una persona de aquellas a quienes, según las
reglas generales de la institución, sea posible encargar fideicomisos en un
testamento. Una vez que el fideicomiso de libertad adquiere eficacia, no por
ello se hace libre el esclavo, ya que es necesario que el fiduciario proceda
él a conferirla, normalmente mediante vindicta.

Los esclavos favorecidos con esta suerte de declaraciones no adquieren la

libertad por el derecho civil. Para el derecho continúan como esclavos (libertad de
hecho). Eso sí, es necesario tener presente, que esta nueva condición es
protegida por el pretor mediante excepciones en el evento de que el antiguo amo
pretenda entablar una acción reivindicatoria en contra del esclavo (vindicatio in
servitutem).
Mediante una Lex Iunia Norbanda se les confirió el estatus de latinii coloniarii a los
manumitidos pretorios, por los cual los juristas suelen denominarlos latini iuniani.

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3. Libertades dispuestas por senadoconsultos y constituciones imperiales.
a) Senadoconsultos destinados a hacer conseguir la libertad al esclavo cuya
manumisión fue encargada por fideicomiso, cuando el fiduciario no puede o
aparenta no poder cumplir el encargo; de acuerdo con dichas normas, el
magistrado puede declarar debida la libertad al esclavo y las mismas
atribuyen a tal declaración los efectos de una manumisión. Así el
senadoconsulto Rubrianum.
b) El senadoconsulto Silanianum, mediante el cual, el pretor debe hacer libre
al esclavo que denuncio una conspiración de homicidio en contra de su amo
o reveló el nombre de su asesino.
c) Un Edicto de Claudio da la libertad, pero con la condición de latinus
iunianus al esclavo enfermo que fue abandonado como tal por su amo.
d) Un Decreto de Vespasiano declara libre a la esclava que una vez fue
vendida con la cláusula de no ser prostituida y de que si es prostituida sea
libre.
e) Constantino concede la libertad al siervo que denuncia un rapto, una
falsificación de moneda o a la mujer que cohabita secretamente con un
siervo propio. El mismo emperador declara libre al esclavo no judío que es
comprado por un judío y es circuncidado.
f) Teodosio confiere la libertad al esclavo que denuncia a un desertor.
g) El emperador Justiniano atribuye la libertad a los siguientes esclavos: a los
que fueron castrados por el amo; a los que ingresan a un convento,
después de un noviciado de tres años; a la esclava concubina que
permaneció fiel al amo hasta su muerte.

4. Adquisición de la libertad por prescripción.

A partir de Dioclesiano se acepta la posibilidad de ganar la libertad por longi
temporis praescriptio, si el esclavo ha vivido de buena fe como libre durante un
cierto lapso de tiempo.

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 Status civitatis

Sólo los que gozan de ciudadanía romana son capaces de derecho, sólo
ellos tienen personalidad.
El derecho romano reconoce una división de las personas entre
“ciudadanos” y “extranjeros” (peregrino). Reconoció el derecho romano, una
categoría intermedia denominada “latinos”.

1. Cives romani (ciudadano romano): Los ciudadanos romanos son miembros del
populus romanus y participan íntegramente del derecho romano público y privado.
En cuanto a los derechos públicos:
1. Tiene el derecho de votar en las asambleas de ciudadanos (ius sufragii);
2. Tiene el derecho de ser elegidos para las magistraturas, los sacerdocios y
el ejercito (ius honorum)
En cuanto a los derechos civiles:
1. Tiene el ius comercium, es decir, la facultad de adquirir bienes en dominio
quiritario, obligarse y obligar civilmente y causar y recibir herencias, en
especial hacer testamento (tetamenti factio).
2. Tiene el ius conubium o derecho de contraer matrimonio civil, generador de
potestades familiares sobre los hijos y demás descendientes (patria
potestas) y sobre la mujer (manus); asimismo el derecho de actuar en un
proceso como demandante o demandado.

La ciudadanía romana se adquiere principalmente por la filiación natural (ius

sanguinis) sin que tenga alguna intervención el lugar o el suelo del nacimiento (ius
solis). También se adquiere la ciudadanía por el hecho de ser manumitido en
forma solemne.
Es ciudadano romano el hijo concebido por personas unidas en iustum
matrimonium si al menos el padre era ciudadano en el tiempo de la concepción; o
de personas no unidas en matrimonio, si la madre era ciudadana al momento del
nacimiento, aunque haya concebido cuando no era ciudadana.

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 La Lex Minicia dispuso que el hijo nacido del matrimonio entre una ciudadana
romana con un extranjero, aunque fuese latino, con el cual no hubiera connubium,
fuese extranjero. Posteriormente un senadoconsulto de la época de Adriano
modifico parcialmente la citada ley estableciendo que el nacido de un matrimonio
entre una ciudadana romana con un latino con el cual no hubiese connubium
fuese ciudadano.
Hasta la época de Augusto, la manumisión civil de un esclavo lo convierte en
ciudadano. Pero esta regla fue modificada por Lex Aelia Sentia, a partir de la cual
tal efecto sólo se produce si el manumitido es mayor de 30 años, pues, en caso
contrario, el favorecido se hace nada más que Latino.
Un edicto de Antonio Caracalla, del año 212 confirió la ciudadanía romana a
todos los súbditos libres del imperio, a excepción de los Latinos Junianos.

Perdida de la Ciudadanía Romana

La ciudadanía romana se pierde, junto con la libertad, al caer en esclavitud
el sujeto (capitis deminutio máxima); pero también puede perderse la ciudadanía
con retención de la libertad (capitis deminutio media), en los siguientes casos:
En el derecho arcaico, por formar parte del grupo de ciudadanos que eran
enviados a habitar una colonia fundada en el Lacio. Tales personas pasan a ser
ciudadanos de la nueva comunidad, pero respecto de roma adquieren el estatus
de Latini coloniarii.
Ocurre lo mismo si un romano se convierte en ciudadano de alguna
comunidad política reconocida por Roma, porque no es posible tener dos
ciudadanías.
Pierde la ciudadanía el que sufre la “prohibición del agua y del fuego”.
Consiste en un decreto por el cual queda vedado retornar a Roma al condenado a
la pena de muerte, quien antes de sufrir la condena, prefiere autoexiliarse del
territorio romano para vivir en el extranjero.

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2.- Latini (latinos): Hasta antes de la fundación de la Liga Latina (493 a.c.),
quien no era ciudadano romano resultaba ser extranjero (peregrino); pero desde
entonces surgió una categoría intermedia, la de los latini.
Los latinos son aquellos miembros de comunidades de la misma estirpe que
la romana, con quienes Roma se confedero. A estos latinos les fue conferido el ius
comercium; el ius connubium; la testamenti factio; y el ius sufragii, mediante su
inscripción en una tribu. A estos latinos suele denominárselos prisci o veteres
latini. Estos latinos adquieren la ciudadanía romana si trasladaban su domicilio a
Roma y se inscribían en el censo.
Los latini veteres desaparecieron como categoría jurídicamente reconocida
cuando fue otorgada la ciudadanía romana a todos los italianos (89 a.c.).
Diferentes son los latini coloniarii, nombre dado a los habitantes de las
colonias fundadas por Roma y a determinados territorios a los que se les confirió
el ius latii. A los latini coloniarii les fue reconocido el ius sufragii cuando estuvieran
en Roma y el ius comercium. Los latini coloniarii desaparecieron con la concesión
universal de la ciudadanía romana.
Por último la latinidad fue aprovechada para configurar una categoría
artificial de personas, que los juristas denominan Latini Iuniani. Según ella, los
esclavos manumitidos sin las formas del derecho civil, con o sin dichas formas
cundo el manumitente no es dueño quiritario, y los manumitidos menores de 30
años, aunque adquieran la libertad no se hacen ciudadanos y quedan asimilados a
los Latini coloniarii.

3.- Peregrinos (peregrini): Todas las personas libres que se que se encuentra
bajo el imperio del populus romanus y no tiene la calidad de ciudadano o latino,
son peregrinos.
Estas personas se rigen por su propio derecho civil y por el ius gentium y a
veces por normas acordadas con Roma.

La Muerte

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 El sujeto y la persona desaparece para el derecho con la muerte, pero no
ocurre lo mismo con todas sus relaciones jurídicas, por que tiene lugar el más
importante efecto de aquélla, el fenómeno de la sucesión; en algunos casos, sin
embargo, la muerte también provoca la extinción de ciertas relaciones, como
ocurre con los poderes familiares del padre o del marido, el usufructo o las
obligaciones penales.
En el derecho romano como muerte se considera sólo a la natural o
biológica, de modo que no existe la denominada muerte presunta. Esto sin
perjuicio de la ficción acerca del estado en muere una persona; concretamente, el
caso del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo (ius
postlimini).

La Capitis Deminutio
Cuando el populus romanus pierde jurídicamente a un de sus miembros
(caput), entonces aquel “es disminuido en una cabeza” (capitis deminutus est). Si
un ciudadano romano es hecho prisionero en guerra, el pierde su libertad y su
ciudadanía y se convierte en esclavo del captor, y el populus en consecuencia,
capitis deminutus est; sí un padre emancipa a un hijo suyo, es la familia la que
pierde a uno de sus miembros.
La capitis deminutio es una institución aplicable solo a los romanos, y
consiste de pasar uno de sus miembros a la condición de esclavo; o bien pasar un
ciudadano de la condición de sui iuris a la aliene iuris o viceversa. Es importante
señalar que el cambio de situación de un esclavo no se considera capitis
deminutio. La razón es que una persona en la condición de servil no tiene ningún
derecho y por eso no puede ser disminuida.
Gayo define la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, y en
un intento por sistematizar las diferentes posibilidades de cambio distingue tres
tipos:
a) Capitis Deminutio Máxima: Con esta se pierde la liberta y la ciudadanía, y
consiste, por tanto, en pasar a la condición de esclavo.

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b) Capitis deminutio Media: Se pierde la ciudadanía con retención de la
libertad.
c) Capitis Deminutio Mínima: Se cambia la posición familiar, conservándose
la ciudadanía y la libertad.

Las Personas según su Edad

El derecho romano clásico ofrece varias distinciones concerniente a la edad
de las personas.
a) Púberes: Se trata de una categoría que mira a la madurez generativa. No
existe un criterio único para establecer la llegada de la Pubertad de los varones.
La de las mujeres, sin embargo, había quedado establecida desde antiguo en
12 años. Para los Sabinianos, la madurez de los varones debía determinarse
según la antigua costumbre, es decir, caso a caso y mediante el examen de
signos corporales. Los Preculeyanos la fijan en 14 años.
Un varón púber sui iuris es, desde el punto de vista del derecho civil, es
plenamente capaz de celebrar toda clase de actos jurídicos, e incluso contraer
matrimonio. La mujer en las mismas condiciones, en cambio, es incapaz y queda
sometida a una tutela, de modo que requiere de la auctoritas tutoris para la
mayoría de los actos civiles.
b) Impúberes: Son aquellos que no han alcanzado la pubertad. Dentro de
esta categoría hay que distinguir entre:
1. Los infantes: Aquellos que no pueden hablar, aunque
posteriormente se cambio por aquellos que no pueden comprender lo
que hacen. En la época clásica se estableció que eran infantes los
menores de 7 años (hombres y mujeres)
2. Los impúberes mayores que infantes: Los mayores de 7 años y
que no han llegado a la pubertad.
Los impúberes sui iuris de cualquiera edad y sexo son “incapaces de
ejercicio” y están sometidos a tutela. Los infantes son incapaces absolutamente y
por ellos debe actuar su tutor; además no tienen responsabilidad penal en ningún

70
caso: Los impúberes mayores que infantes, en cambio, pueden celebrar actos
jurídicos, pero con al autorización de su tutor y pueden responder penalmente.
c) Los Mayores de Edad: Mediante la Lex Laetoria se fijo la mayoría de edad
a los 25 años, valido tanto para los sui iuris como para los alieni iuris.

El nombre y el domicilio
A.- El nombre de un romano contiene tres elementos:
1.- El praenom: que es el nombre individual. Ej. Caius.
2.- El nomen gentilicum: Este señala la pertenencia a una gens y por tanto lo
llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata. Ej. Iulius.
3.- El cognomen: Indicador de la familia. Ej. Caesar.

Ejemplo: “Caius Iulius Caesar”

B) El domicilio (domicilum) es el preciso y acotado lugar en donde una persona

está permanentemente asentada o establecida. Así por ejemplo, si la casa en
donde alguien habita permanentemente está en Roma, entonces se puede decir
que dicha persona esta domiciliada en dicha casa en Roma.
LA FAMILIA ROMANA
status familiae

La familia romana consistía en algo más que los padres y los

descendientes; incluía no solo a estos, sino, además a los criados, a sus clientes
y, lo que era más importante, a sus dioses tutelares. Es importante señalar que el
hogar romano no es solo un lugar para dormir y comer. En el caso de los romanos
era distinto. Lo que ellos sentían respecto a sus hogares podemos deducirlo de un
discurso de Cicerón pronunciado el año 57 antes de Cristo. Después de haberlo
desterrado un año antes, sus enemigos político derribaron su casa y, lo que es
peor, intentaron impedir para siempre su reconstrucción, dedicando al lugar a la
Libertad. A su regreso, Cicerón abogó por la reedificación, mostrando en esto todo
el prejuicio romano contra la destrucción de un hogar. Descontando la parte

71
retórica que la ocasión requería, podemos estar seguros de que sus palabras
debieron expresar un sentimiento que el auditorio compartía. “¿ Hay algo más
venerado - preguntó - hay algo más protegido por toda clase de santidad que el
hogar de cada ciudadano?. Dentro de él tiene sus altares, su fuego, sus dioses
domésticos, sus cultos privados, sus ritos y ceremonias. Para todos nosotros es el
hogar un santuario tan sagrado, que arrancar de él a un hombre es ultraje a la ley
del cielo”.
Existían dos moradores en el hogar romano: Los divinos y los humanos.
Más importante e interesante es el elemento humano de la familia. Alrededor de la
familia se agrupaban el padre, la madre y los hijos, pero además había una gran
cantidad de otras personas como los esclavos y los clientes. Como jefe de este
grupo, el padre ejercía diversas formas de poder sobre todos los seres humanos
colocados bajo su dependencia; aunque hubo ciertas limitaciones a su ejercicio,
que era costumbre respetar, en realidad el padre fue casi dueño absoluto de todos
ellos, disponiendo, incluso, de sus vidas.

Los juristas romanos distinguen dos conceptos de familia, a saber:

1.- Familia propio iure: Se entiende por familia propio iure al conjunto de
personas libres que por legitimo nacimiento o en virtud de un acto jurídico se
encuentran actualmente sometidas a la potestad de un pater familias. Se cuentan
dentro de esta familia al pater, la mujer in manu, los hijos y las hijas naturales, los
adoptados y a todos los demás descendientes por vía masculina.
Características:
a) La familia propio iure se caracteriza por una estricta unidad conferida por
la potestad del pater familias.
b) Sólo el pater es sui iuris y todos los demás son alieni iuris.
c) Sólo el pater es titular de dominio, de derechos reales y de créditos y
deudas.

2.- Familia communi iure: Esta familia carece de unidad jurídica y no tiene un
jefe del cual dependan, puesto que se compone de varias familias más pequeñas

72
a cuya cabeza hay un sui iuris, jurídicamente igual a los demás. En la época
arcaica, sin embargo, esta familia solió constituir una surte de unidad patrimonial,
regida por el principio de la solidaridad. Así, por ejemplo a la muerte del pater, los
hermanos, pese a ser sui iuris, constituían una comunidad patrimonial sobre la
herencia paterna, denominada consortium ercto non cito, aunque en su interior
cada consor puede actuar como si fuera único, los demás disponen de un derecho
de veto que en definitiva conduce a que las decisiones deban tomarse por
unanimidad.

3.- Gentes: En época arcaica, las familias patricias se consideraban agrupadas

en gentes, grupo parental más amplio, que tiene un valor político – jurídico, en la
mediada en que realmente era capaz de reunir y motivar a personas
inmediatamente pertenecientes a familias distintas. La conciencia gentilicia se
exterioriza en la afirmación de una ascendencia conocida o mítica común, en la
práctica de un mismo culto a los ascendientes y en el uso de cementerios
colectivos, se manifiesta además, en el nomen gentilicum.

Desde el punto de vista del estado de familia, las personas podían ser sui
iuris o alieni iuris.
Es sui iuris el que no está sujeto a la potestad de nadie, por ejemplo, el que
se emancipó o aquel que estaba sujeto a la patria potestad de una persona que
falleció.
Es alieni iuris el que está sometido al poder de otra persona, por ejemplo,
los hijos mientras no se emancipen, esto en el caso de los hombres. En el caso de
las mujeres, mientras están solteras eran alieni iuris, porque dependían de su
padre; cuando se casaban cum manus eran alieni iuris porque dependían de su
marido, si morían ambos eran sui iuris. Pero atendida su incapacidad permanente,
era necesario darles un tutor.

El Paterfamilias

73
 Es la persona más importante dentro de la familia. Es el varón, ciudadano
romano, que no tiene ascendiente varón vivo - o se emancipó - y que no está
sujeto por adopción ni por adrogación a un tercero. De be ser varón, debe ser
ciudadano romano, en consecuencia libre.

El parentesco
El Parentesco es el vinculo de familia que existe entre dos personas. Este
vinculo puede estar basado en la sangre, y será entonces parentesco por
cognación, o en el concepto de adgnatio, y será parentesco por agnación. Hubo
también otros parentescos, como el de afinidad y el de gentilidad.

Tipos de Parentesco
1.- Parentesco Civil o por Agnación: Es la comunidad de unos mismos dioses.
Es la religión domestica lo que determina el parentesco por agnación. Por línea
masculina. Es un parentesco civil o jurídico, que tiene como fundamento la
potestad del pater; en consecuencia, no supone necesariamente la procreación y
sólo se genera por vía masculina. Dicho parentesco lo tiene todas las personas
libres que actualmente se hallan sometidas a la potestad de un mismo pater
familias, o que se encontrarían bajo ella si éste viviese. Constituyen la familia
agnaticia:
a) Los hijos legítimos de ambos sexos: El hecho de haber sido concebido
en justa nupcias daba a los hijos el carácter de miembros de la familia
agnaticia. Estos siempre serán parientes cognados por que los lazos de
sangre no se destruyen jamás. Sin embargo dejaran la familia agnaticia
desde que se emancipan o, en el caso de las mujeres, desde que contraigan
justa nupcia cum manus.
b) Los descendientes por vía de varón: Los hijos de los hijos varones y los
hijos varones de estos son los continuadores del culto de la casa a la que
pertenecen. Fustel de Coulanges dice “…el culto de los muertos se dedicaba

74
 únicamente a los ascendientes en línea masculina, por lo que no se podía
ser pariente de las mujeres” (La Ciudad Antigua, pag. 70 )
c) los adoptados: El objetivo de la adopción en roma era perpetuar el culto
doméstico. Adoptar un hijo era velar por la prosperidad de la religión
doméstica. Cuando se adopta un hijo es indispensable iniciarlo en el culto de
la familia.
d) los adrogados: La adrogación consiste en la adopción de un sui iuris. Este
pasa a formar parte de la familia del adoptante.
e) los legitimados. Hijos concebidos fuera del matrimonio, o mejor dicho de
las justas nupcias. Puede adquirir la calidad de hijo legítimo mediante la
legitimación. Maneras de Legitimar a los hijos:
1.- Por Matrimonio subsiguiente de los padres.
2.- Por Oblación a la Curia. El padre que tuviese un hijo natural puede
legitimarlo, ofreciéndolo a la Curia de su villa natal si era hijo, y si era hija,
casándola con un decurión (encargado de recaudación de Impuestos).
3.- Por Rescripto Imperial. Siempre que no fuese posible el
matrimonio. Se utiliza en el evento de que la madre estuviese muerta, ausente o
casada con otro.
f) la mujer casada con manus. La mujer que se casaba con manus con el
pater familias o con cualquier varón sometido a patria potestad, sea un hijo o
un adoptado, se integra a la familia agnaticia del marido y deja su propia
familia.

La agnación se extingue, por su lado, con la capitis deminutio, a

saber: con la liberación civil del sometido, es decir, con la emancipatio de los
sujetos a patria potestas y con la remancipatio de la mujer in manu. También con
la entrada del ya sometido a patria potestas en potestad similar pero de otra
persona (como ocurre en la adoptio)

2.- Parentesco Natural o por Cognación: El parentesco se mide por Grados,

así, el grado es la distancia que existe entre dos parientes. Entre ascendiente y

75
descendiente el parentesco es el línea recta. Entre una persona y otra cualquiera,
que no sea ascendiente o descendiente directo, el parentesco es colateral. En
ambos caso el parentesco se mide por generaciones. Donde cada generación es
un grado. Para medir el parentesco en linear recta, se cuentan los grados entre
uno y otro. Así, padre e hijo son parientes en primer grado; abuelo y nieto son
parientes en segundo grado. Para medir el parentesco colaterales es necesario
ascender hasta el tronco común y bajar hasta el pariente con el cual se desea
medir el parentesco. Así dos hermanos son parientes colaterales en segundo
grado.

3.- Parentesco por Afinidad: Es el parentesco que existe entre un cónyuge y los
parientes consanguíneos del otro. Marido y mujer no son parientes entre sí, pero
sin embargo, cada uno de ellos es pariente por afinidad de los consanguíneos del
otro.

4.- Parentesco por Gentilidad: Son parientes por gentilidad los que pertenecen a
una misma gens. Parentesco artificial. En la época arcaica, las familias patricias se
consideraban agrupadas y distribuidas en gentes, grupo parental más amplio, que
entonces no tenía un valor meramente social sino político jurídico, en la medida en
que realmente era capaz de reunir y motivar a personas inmediatamente
pertenecientes a familias distintas. La conciencia gentilicia se exterioriza en la
afirmación de una ascendencia conocida o mítica común, en la práctica de un
mismo culto a los ascendientes y en el uso de cementerios colectivos; se
manifiesta también en el nomen gentilicum, que es común a todos sus miembros.

Modos de entrar a la familia: Se entra a formar parte de la familia por nacimiento

o por acto jurídico.
1.- Por Nacimiento: Es el modo normal de entrar a las familia. Se hace
miembro de la familia el procreado en justa nupcia, por individuo varón de la
familia sea pater o filius.
2.- Por Acto Jurídico: Sea por adopción, adrogación o conventio in manum.

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 a) La Adopción: Es un acto jurídico en virtud del cual un extraño entra
como hijo a una familia. Los romanos denominaron a esta institución adoptio. En la
época justinianea la adopción se verifica de acuerdo con un procedimiento simple,
el adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad
judicial. Sólo es necesario que los presentes manifiesten su voluntad.
b) La Adrogatio: Implica la absorción de una familia por otra. El
adrogado, sujeto sui iuris, sufre una capitis deminutio que le convierte en alieni
iuris. El adrogado, así como los individuos sometidos a su potestad, entran bajo el
poder paterno del adrogante, quien adquiere también su entero patrimonio.
c) La Conventio in manum: También el pater puede llegar a ejercer
potestad sobre su mujer. La manus se adquiere mediante ceremonias que
normalmente acompañan al matrimonio.

Modos de salir de la familia: Para que la persona pudiese salir de la familia es

necesario un acto voluntario del pater. La forma normal es la emancipación. La
emancipación es un acto libre del pater mediante el cual un hijo sale de su
potestad. No se requiere del consentimiento del hijo. Desde el momento de que
sale de la patria potestad se transforma en sui iuris (capitis diminutio mínima).
Antes la persona esta bajo patria potestad. Otras formas son el divorcio.

La Sponsalia y el Matrimonio

La Sponsalia
Antes de ser contraído el matrimonio, puede celebrarse un acto por el cual
se promete contraerlo en el futuro. Este acto recibe el nombre de “esponsales”,
porque en la época arcaica se realizaba mediante la forma solemne de la sponcio.
Los prometidos se llaman sponso (esposo) y sponsa (esposa).
En esa época, mediante la sponcio la novia o su pater prometían
matrimonio al novio con o sin la promesa reciproca de éste de también aceptarlo.
Solía también prometerse el matrimonio con la alternativa de una suma de dinero,

77
de modo que el promitente pudiera escoger entre celebrar el matrimonio o pagar la
suma de dinero.
En general podemos decir que este acto no tiene carácter vinculante, no
genera obligaciones, sin perjuicio de producir algunos efectos jurídicos.

El Matrimonio
Las iustae nuptiae podían estar precedidas por un acuerdo entre los futuros
cónyuges o sus padres, mediante el que se comprometían a celebrar el
matrimonio. Esta promesa de futuras nupcias se conoce como esponsales, y no
daba lugar acción alguna para exigir su cumplimiento. Con el tiempo se introdujo
la costumbre de entregar arras para asegurar el cumplimiento.

El matrimonio o istum matrimonium. Esta es una de las fuentes de la patria

potestad, conjuntamente con la adopción y la legitimación. Se llama iustae nuptiae
a la unión conyugal monogámica llevada a cabo de conformidad con las reglas del
derecho civil romano. “El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer
implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos”
(Modestino.) El matrimonio esta constituido por dos elementos:
1.- Uno objetivo: que consiste en la convivencia del hombre y de la mujer.
2.- Uno de carácter subjetivo: intención de los contrayentes de considerarse
recíprocamente como marido y mujer, o sea, el affectio maritalis. La affectio
maritalis se exterioriza por el honor matrimonii; esto es, el trato que los esposos se
dispensan en público. La mujer comparte el rango social del marido.
En los primeros tiempos el solo hecho del matrimonio daba al marido el
poder sobre la mujer, lo que en roma se denominaba la manus. Posteriormente
fue necesario realizar actos adicionales para que el marido adquiriese la manus
sobre la mujer. Estos actos fueron el usus; la conferraetio; y la coemptio.
1.- La Conferraetio: Es una ceremonia compleja, que se celebra al iniciarse el
matrimonio, con el cual, sin embargo, es necesario no confundirla, cuyo nombre
proviene del hecho de ofrecerse en ella el sacrificio de un pan de harina a Júpiter,

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aparte de otros ritos y la recitación de ciertas fórmulas prescritas en presencia de
10 testigos. Esta ceremonia era propia de los patricios.
2.- La Coemptio: Se trata de una forma de mancipatio. Esencialmente
consiste en un acto en que alguien aparece pagando el precio simbólico de una
moneda, por la mujer, en presencia de 5 testigos y un librepens, por lo que se la
califica de una venta imaginaria. Actúa como sujeto activo el marido
3.- El Usus: Si un hombre y una mujer han contraído matrimonio sin
conferraetio ni coemptio, y han convivido como marido y mujer durante un año,
entonces el marido adquiere la manus sobre la mujer. La Mujer, de acuerdo a la
ley puede interrumpir el plazo y evitar la manus de su marido, si permanece tres
noches cada año fuera de la casa de aquél.

Requisitos de validez del Matrimonio

1.- Diferencia de sexo entre los contrayentes: Este requisito no esta
señalado en las fuentes por ser evidente.

2.- Pubertad de los cónyuges: Es decir se requiere tener 12 años las mujeres
y 14 los hombres. Este requisito esta relacionado con que los impúberes no
pueden generar y por ende no puede haber matrimonio entre ellos.

3.- Consentimiento de los esposos: Personas que van a contraer matrimonio

deben expresar libremente su consentimiento. En general es el pater quien da el
consentimiento.

4.- Consentimiento del Pater Familia.

5.- Poseer el ius connubium: Es la aptitud legal para contraer matrimonio. Es

decir, gozan de este privilegio todos los ciudadanos romanos. En consecuencia,
quedan exceptuados de este privilegio los peregrinos, y los latinos, salvo los latii
veteres.

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Impedimentos del Matrimonio: Son circunstancia que impide a los esposos
contraer matrimonio.

Tipos de impedimentos:
a) Impedimentos absolutos: Se impide el matrimonio en relación a cualquier
persona de otro sexo, por ejemplo el hecho de estar ya casado, o por haber
celebrado voto de castidad, como el caso de las vestales.
b) Impedimentos relativos: Se impide el matrimonio en relación al
parentesco. Se impide el matrimonio en la línea recta, de cualquier grado, hasta el
infinito. Es de carácter incestuoso.
Se impide también en la línea colateral. Así se prohíbe el matrimonio entre
los hermanos. Eso si uno se puede casar con la sobrina. Se prohibió el matrimonio
entre los patricios y los plebeyos.
c) Impedimentos por causa de moralidad pública: Se prohibió el
matrimonio entre los senadores y las actrices o prostitutas; también se prohibió el
matrimonio entre el raptor y la víctima; entre el tutor y su pupilo; y entre el padrino
y la ahijada.

Efectos del Matrimonio

Los efectos del matrimonio pueden ser estudiados desde dos puntos de
vista: Efectos respecto de los contrayente y efectos respecto de los hijos.

Efectos respecto de los contrayentes: Aquí hay que distinguir entre los efectos
que se radican en la persona de los cónyuges y los que se radican en sus bienes:

1.- Efectos en la persona de los cónyuges: Se refieren al eventual cambio en la

condición de la mujer: esto es si se casa cum manus o sine manus; y crea también
deberes recíprocos entre los cónyuges.
a) Crea deberes recíprocos entre los cónyuges: Estos deberes son:
- los cónyuges deben guardarse fe.

80
 - marido debe protección a la mujer.
- mujer debe obediencia al marido.
- marido corre con los gastos del matrimonio.

b) Crea un cambio en la condición de la mujer: aquí hay que distinguir si el

matrimonio es cum manus o sine manus.
- Matrimonio cum manus: La mujer sale de su familia civil e ingresa en la de
su marido; El Marido adquiere la patria potestad sobre la mujer; La mujer pasa a
tener la misma condición legal que una hija.
- Matrimonio sine manus: El matrimonio no modifica la condición de la mujer;
La mujer conserva la misma calidad jurídica que tenia antes del matrimonio.

2.- Efectos del matrimonio que se radican en los bienes de los cónyuges:
Aquí hay que distinguir si el matrimonio es cum manus o sine manus

a) Matrimonio cum manus:

Los bienes que tiene la mujer al momento del matrimonio o que adquiere
después, pasan a engrosar el patrimonio del marido.

Las deudas de la mujer se extinguen con el matrimonio.

La mujer tiene derecho a la herencia, como agnada del marido.

b) Matrimonio sine manus:

Cada cónyuge mantiene la condición patrimonial anterior al matrimonio. En
general es el marido quien administra los bienes de la mujer. Bienes
Parafernales: bienes propios de la mujer que administra el marido. Marido
administra según las instrucciones de la mujer, y de acuerdo con las reglas
del mandato.

Efectos del Matrimonio respecto de los Hijos: Estos son dos: La filiación
legítima y la patria potestad.

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1.- La Patria Potestad: El poder jurídico de una persona sobre sus descendientes
se llama patria potestas. Podemos definirla como “el conjunto de derechos que
tiene el padre sobre la persona y los bienes de sus hijos”. Corresponder a un
varón sui iuris, es decir, al pater familias. Este poder es vitalicio, pues termina solo
con la muerte del pater ( o su capitis deminutio ), más no con el cumplimiento de
alguna edad por el sometido a él, aunque su titular puede liberarlo mediante un
acto voluntario suyo denominada emancipatio. Se ejerce sobre inmediatamente
sobre los hijos legítimos, los adoptados, asimismo sobre los nietos y demás
descendientes legítimos por vía de varón y que no hayan sido emancipados.
La patria potestad es jurídicamente ilimitada, pues incluye un poder de vida
y muerte sobre el sometido a ella y la facultad de enajenar su persona,
generalmente bajo la forma de una venta. Así por ejemplo tenemos el denominado
abandono noxal, que es la posibilidad que tiene el padre de entregar al hijo a la
víctima de un daño o perjuicio causado por este para que su hijo con su trabajo
repare el daño causado. En este sentido la condición de las descendientes no
difiere de la de los esclavos, aunque, desde otro punto de vista podemos señalar
que los descendientes se hacen y pueden hacerse sui iuris con la muerte de su
pater, no así los esclavos que pasan al dominio del heredero de aquél con su
fallecimiento.
Uno de los efectos más importantes de la patria potestad son los derechos
del pater sobre los bienes del hijo. Vimos con anterioridad que el pater familias o
sui iuris tenía plena capacidad jurídica. Sin embargo, los hijos libres, aún cuando
incapaces de derecho, tienen capacidad de hecho. Es así como el hijo puede
realizar ciertos actos que le permitan adquirir bienes, los que pasan, ipso facto o
de pleno derecho, al padre. Este sin embargo, no resulta obligado por las deudas
que contrajeran las personas sometidas a su potestad.
Este principio, que excluía a los hijos de familia de toda capacidad
patrimonial, comenzó a modificarse en virtud de la teoría de los peculios.

Los descendientes disponen de capacidad de ejercicio, por ello pueden

participar en cualquier acto jurídico conducente a la adquisición del dominio o de

82
derechos reales, sea entre vivos o por causa de muerte, con excepción de la in
iure cessio y la adiudicatio, y siempre y cuando su participación sea como
adquirente, nunca como enajenaste o transmitente del dominio.
Atendida su incapacidad de goce civil, lo adquirido por estos hijos pasa
inmediatamente al padre.
En materia de obligaciones, el hijo (no la hija) puede intervenir en cualquier
acto jurídico que sea fuente de aquéllas; si actúa como parte acreedora obliga a la
contraparte en favor de su padre, no de sí mismo; y si interviene como deudora,
se obliga por sí mismo, y no hace deudor a su padre. En consecuencia puede ser
demandado, pero cuando es condenado no se le puede ejecutar, por carecer de
patrimonio.
Como la obligación contraída por el hijo se extingue civilmente a
consecuencia de la capitis deminutio cuando éste cesa de estar bajo la potestad
de su padre por emancipación, el Pretor restablece la obligación, dando en contra
del emancipado la respectiva acción.
Por el derecho pretorio, sin embargo, igual que los esclavos pueden los
hijos obligar totalmente a sus padres como deudor, si éste les confirió autorización
para celebrar actos o contratos.
De los delitos cometidos por los descendientes responde el pater, pero la
acción penal correspondiente se da en su contra como noxal, de forma de que
pueda liberarse de tener que pagarla enajenando a su hijo en favor de la víctima.

Patrimonio de los hijos

Los Peculios
Se llama peculio a la suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo (e
incluso al esclavo) para que los administre libremente. Fue a través de esta
institución que se abrió paso a la idea de una cierta autonomía patrimonial del hijo
de familia con respecto a su padre. Los peculios fueron de diferentes clases:

83
A.- Peculio Profecticio: Es el concedido directamente por el pater al hijo o a
un esclavo, pero que sigue perteneciendo en propiedad al padre. En consecuencia
si muere el hijo los bienes regresan al patrimonio familiar. Hay que recalcar que,
habiendo peculio, el padre responde de todas las obligaciones contraídas por el
hijo, aun sin su consentimiento.
B.- Peculio Castrense: Se entiende por tal a todos los bienes que un hijo de
familia militar adquiere durante su servicio y con ocasión de él. Estos bienes
comenzaron a individualizarse cuando se concedió al hijo militar el privilegio de
poder hacer testamento con respecto a los bienes que adquiría durante el servicio
militar. Si el hijo militar no disponía de estos bienes por testamento, ellos vuelven
al pater.
C.- Peculio cuasi - castrense: Estaba compuesto por los bienes adquiridos
por el hijo en el desempeño de una función pública. Se les da el mismo
tratamiento que al peculio castrense.
D.- Peculio Adventicio: Comprenden este peculio los bienes dados al hijo por
su madre. En este caso el pater solo puede usufructuar de los bienes, no teniendo
por ello ningún dominio.
Justiniano modificó, todo lo anterior estableciendo que el padre sólo sería
propietario de lo que el hijo adquiriese con recursos dados por él. Todo lo demás
sería considerado peculio adventicio y el padre podría ser administrador y
usufructuario, pero sin facultad de disposición.
2.- La Filiación Legítima: El segundo efecto del matrimonio, en relación a los
hijos, es filiación legítima. Son hijos legítimos todos aquellos concebidos en justa
nupcia. Estos están bajo la potestad del padre o del abuelo paterno según sea el
caso. Los hijos legítimos forman parte de la familia civil del padre, como agnados,
y toman también su nombre y su condición social. En cambio, entre la madre y el
hijo solo hay parentesco por cognación. Solo la manus puede cambiar esta
situación, quedando en tal caso, los hijos como cognados de la madre y agnados
del padre.

Requisitos para la filiación legítima:

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a) Justa nupcia de los padres: Es decir, debe tratarse de ciudadanos
romanos que poseyeran el ius connubium.
b) Concepción del hijo dentro del matrimonio: Se presume que la
concepción ha ocurrido dentro del matrimonio si la persona nacía después de
los 180 días de celebrado el matrimonio y hasta 300 días después de disuelto.
c) Maternidad de la madre: El parto de la madre es difícil de probar, y se
opone a ella la suplantación del parto. Para evitarla se estableció que debían
haber testigos al momento del nacimiento.
d) Paternidad del padre: En cuanto a la paternidad del padre, se partía de la
presunción simplemente legal (esto por que permite prueba en contrario) de que
el marido de la madre era el del hijo recién nacido.

Disolución del Matrimonio

El matrimonio se disuelve por la muerte de cualquiera de los cónyuges, su
capitis deminutio (máxima o media) y por el divorcio.
a) Disolución por capitis deminutio: Si un cónyuge se hace esclavo, no
tiene ya su estado de libertad ni el de ciudadano, en consecuencia desaparece
el ius connubium y por tanto el matrimonio no puede subsistir; la disolución que
entonces se produce es definitiva, de suerte que si el cónyuge recupera
posteriormente su libertad y con ellos todos sus derechos en virtud del ius
postliminii, no se restablece el matrimonio. El mismo efecto se produce si el
marido pierde la ciudadanía.
b) Disolución del Matrimonio por divorcio: Para los romanos el matrimonio
consiste en la convivencia de hombre y mujer con afectio maritalis, de tal modo
que si desaparece el elemento subjetivo, desaparece también el matrimonio. La
terminación de la afectio maritalis debe exteriorizarse. Se llama, pues, divortium
o repudium a la manifestación externa de cualquiera de ambos cónyuges, o de
ambos de consuno, en orden a poner fin al estado conyugal.

Convivencias no Matrimoniales

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 La convivencia estable de un hombre con una mujer libre sin afectio
maritalis ni honor matrimonii se llama concubinatus. El concubinato, al igual que el
matrimonio es una situación de hecho, pero hasta la época de Augusto no
constituye delito, ni nunca fue necesidad socialmente reprobable. Se prefiere que
el patrón convierta en concubina a su liberta a que se case con ella. Es del caso
señalar que el concubinato no produce efectos jurídicos personales ni
patrimoniales. Los hijos nacidos de esta forma de unión son considerados hijos
ilegítimos y carecen de derechos sucesorios.
Puesto que los esclavos carecen de ius connubium, no pueden contraer
matrimonio, pero se reconoce la unión estable de esclavo y esclava, pertenezcan
o no al mismo dueño, bajo el nombre de contubernium.

Regímenes Patrimoniales de Matrimonio

Son los estatus jurídicos que regulan los intereses pecuniarios de los
cónyuges. En Roma el más importante fue el régimen dotal.
La dote es el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra
persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. La
dote solo tiene lugar en el matrimonio sine manus por cuanto en el cum manus,
todos los bienes de la mujer pasan al marido. La mujer sui iuris conserva la
propiedad de sus bienes no comprendidos en la dote (bienes parafernales).
La dote puede ser constituida por el padre o un ascendiente paterno de la
mujer. También puede hacerlo la mujer misma o otra persona. En el primer caso la
dote se denomina profecticia, y en el segundo adventicia.
Puede ser constituida por acto entre vivos o por causa de muerte. Por acto
entre vivos se constituye por un simple pacto. En la época clásica para que el
pacto tuviese fuerza obligatoria era necesario recurrir a la siguientes formas:
a) datio dotis: Es la simple entrega de los bienes dótales al marido, quien se
hace propietario de ellos.

86
b) promitio dotis o dictio dotis: Por estos medios no había entrega de
bienes dótales al marido sino que éste se hacía acreedor del constituyente de la
dote para exigirle dicha entrega.
Por causa de muerte, la dote se constituía a través de un legado hecho a la
mujer o al marido para que fuese destinado a la dote.

Clasificación de la dote:
1.- Desde el punto de vista de quien constituye la dote, ésta puede ser profecticia
o adventicia.
a) Dote profecticia: es la que constituye el padre o un ascendiente paterno de
la mujer.
b) Dote adventicia: es la que constituye la mujer misma u otra persona que
no sea el padre o un ascendiente paterno de la mujer.
2.- Desde el punto de vista de la obligatoriedad de constituir la dote, esta puede
ser necesaria o voluntaria.
a) Dote necesaria: era la constituida por quien esta obligado a dotar. Están
obligados a dotar el padre y el abuelo paterno de la mujer, en caso de que ésta
careciera de bienes propios.
b) Dote voluntaria: era la constituida por quien no estaba obligado a dotar.

Las personas jurídicas

Son seres ficticios, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones.

Es del caso señalar que el concepto de personas jurídicas antes señalados
no corresponde a una definición romana. Sólo se puede hablar de personas
cuando el ordenamiento romano les otorga capacidad jurídica. (persona jurídica)
Así, por ejemplo, los esclavos eran personas pero no sujetos de derecho
porque el derecho romano no les concedió esa facultad.
Algunos autores prefieren denominarlas personas morales, pero tampoco
es adecuada la denominación. Para el Profesor don Maximiano Errazuriz E. en

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sus Apuntes de Derecho Romano, De las Personas, agrega “Lo moral no es lo
mismo que lo jurídico. Lo moral no tiene fuerza obligatoria desde el punto de vista
del ordenamiento jurídico”.
Estos entes que hemos denominado Personas Jurídicas fueron seres
ficticios, creados por ley a los que se les reconoció capacidad para ejercer
derechos y contraer obligaciones.
En roma lo que sí existieron y con vida independiente a la de los miembros
que la componían, fueron las corporaciones y las fundaciones. Por eso, más que
de personas jurídicas, sería más apropiado hablar de corporaciones y
fundaciones.

Especies de corporaciones
1.- Populus Romanus: Se entiende por tal la totalidad de la cives Romani,
equivalente a nuestro derecho moderno al Estado. El populus es dueño, acreedor
y deudor, y participa plenamente del tráfico jurídico. Las cosas que le pertenecen
son res publicae populi Romani y tiene una caja o tesoro que recibe el nombre de
aerarium (fiscus).
2.- Los Municipios (civitates): Los municipios (también las colonias) fueron
comunidades humanas que se incorporaron a Roma durante la república y que en
virtud de conquista o de un tratado con los romanos perdieron su anterior
soberanía, conservando una relativa autonomía. Estas comunidades tienen bienes
propios que pertenecen a ella y no a cada uno de sus miembros.
3.- Collegia: Las corporaciones de personas formadas con finalidad religiosa o
cultural, funeraticia, profesional o de asistencia mutua, reciben el nombre de
collegia, sodalitates o sodalicia. La Ley de las XII Tablas reconocía la facultad de
formar corporaciones privadas, confiriéndoles el poder de darse libremente sus
reglamentos o estatutos, con la sola limitación de no transgredir la leyes publicas.

Capítulo IV
EL DERECHO DE LAS COSAS, DE SU DOMINIO Y POSESIÓN

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 LAS COSAS y SU DIVISIÓN

Las Instituciones de Gayo establecen que el derecho privado dice relación

con: las personas; las cosas y las acciones.
La noción de cosa (res) no es para Gayo, solamente la porción material
limitada del mundo exterior susceptible de aprovechamiento por el sujeto de
derecho, sino que es todo objeto del derecho privado, aun cuando éste no sea una
porción del mundo externo como es el acto a que se obliga a cumplir el deudor. De
allí que el derecho de cosas de Gayo se extiende al ámbito jurídico-real como
jurídico-personal.
Por ello es que Gallo aclarando este punto distingue entre acciones in rem y
acciones in personam, lo cual servirá de inicio a la categoría renacentista de
derecho real y derecho personal o de crédito.
La actio in personam es aquella por la cual accionamos contra alguien que
está obligado hacia nosotros, ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito,
es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar o prestar algo. La actio in rem
es aquella por la cual pretendemos que una cosa es nuestra, o que nos compete
un derecho cualquiera.
Hoy en día existe una clara distinción entre lo que se entiende por cosa y
por bienes. Cosa es todo aquello que existe en el mundo exterior, en el mundo
material, ya sea en forma corporal o espirito, natural o artificial, real o abstracta.
Los bienes son cosas que pudiendo procurar una ventaja o utilidad al hombre, son
susceptible de apropiación por los particulares.

Clasificación de las cosas

1.- Cosas corporales y cosas incorporales.

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a) Cosas corporales: Son aquellas cosas, porciones materiales del mundo
externo, que se pueden tocar, como un fundo, el oro, la plata, un esclavo y
otras innumerables cosas.

b) Cosas incorporales: Son aquellas que no se pueden tocar, tales como las
que consisten en un derecho, así por ejemplo la herencia, el usufructo, etc.

Las cosas corporales se pueden clasificar en:

1. Cosas in comercio y cosas extra comercium.
a) Cosas in commercium: Eran aquellas cosas que podían ser objeto de
relaciones patrimoniales.
b) Cosas extra commercium: Aquellas que no podían entrar en el tráfico de
las relaciones patrimoniales privadas.
Están fuera del comercio las res divini iuris (cosas derecho divino):
Dentro de las cosas de derecho divino podemos distinguir entre las cosas
sagradas, las cosas religiosas y las cosas santas.
1.- Cosas sagradas (res sacrae): Son sagradas aquellas cosas que se han
consagrado a los dioses superiores. Dig., I,8,6,3 “son res sacrae las cosas
que se han consagrado públicamente (pibliciae), no en forma privada”. Para
que se tenga por sacro un lugar debe mediar: a) la intervención autorizante
del populus por medio de una disposición: ley, constitución imperial, o
senadoconsulto; b) una ceremonia religiosa, la dedicatio o consecratio, en
la que tomaban parte los pontífices. Lo que se consagraba era el suelo
(locus), el edificio (aedes; templum), y los objetos sagrados rituales (aras,
vasos, ornamentos, etc). Para que una cosa sacra deje de ser tal, es
necesario una ceremonia inversa a la dedicatio (la exauguratio).
2.- Cosas religiosas: Son aquellas hechas por nuestra propia voluntad, como
por ejemplo el lugar donde enterramos a nuestros muertos, el Sepulcro.
3.- Cosas santas: Gayo: “También las cosas santas (res sanctae), como los
muros y las puertas de las ciudades, son en cierto modo de derecho divino”.
Estas cosas se llaman santas (sanctae) porque los atentados contra ellas
se castigan, por medio de una sanctio, protegiéndolas de este modo “de la

90
 injuria de los hombres”. Ulpiano (Dig., I, 8, 9, 3) señala: “Propiamente
llamamos santas a las cosas que no son ni sagradas ni profanas, pero que
fueron confirmadas por una sanctio, a la manera que son santas las leyes,
porque están apoyadas en una sanción”.
Están fuera de comercio las cosas que son públicas, que se entienden
que no son de nadie, pues se consideran propias de la comunidad. De
este modo se pueden distinguir las siguientes clases de cosas:
1.- Las res comunes omnium: Son aquellas que por el ius naturale son de
todos. Así, el aire, el agua corriente, el mar y sus costas.
2.- Las res publicae: Son aquellas que son del populus romanus.
3.- Las res universitatis: Estas son aquellas cosas que son propias del
Populus
2.- División de las cosas en mancipi y nec-mancipi.
Las cosas macipi eran aquellas que en la antigua economía rural romana
tenían una particular importancia. Los fundos itálicos, los animales de tiro y
carga y las más antiguas servidumbres: de paso y acueducto. Todas las
otras cosas eran nec - macipi. Esta distinción tiene importancia fundamental
en relación con los modos de adquisición o bien los de enajenación. Así por
ejemplo, mientras para las cosas nec-mancipi es suficiente una traditio
(entrega corporal de la cosa por el dueño con intención de transferir), para
las cosas mancipi se requiere de un acto formal, solemne, como la
mancipatio que requiere entre otras formas la presencia de testigos; o la in
iure cessio (cesión ante el magistrado). Esta clasificación desaparece en la
etapa clásica y gradualmente es sustituida por aquella que distingue entre
cosas muebles e inmuebles.
3.- Cosas muebles e inmuebles.
a) Cosas muebles: (muebles por naturaleza) Son todas aquellas cosas que
pueden transportarse de un lugar a otro, a su ves pueden ser:
1.- Semovientes: Se mueven por sí solas, como los animales.
2.- Inanimadas: Aquellas que sólo se muevan por una fuerza externa.

91
 Cosas muebles por anticipación: Los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas del campo, la madera, el fruto de
los árboles, los animales. Estos se reputan muebles, aun antes de su
separación, para el solo efecto de constituir derechos sobre dichos
productos o cosas.
Cosas muebles por recuperación: Las cosas que por ser accesorias a
bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación
momentánea, por ejemplo las cebollas que se arrancan para volver a
plantarlas. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente
destino, dejan de ser inmuebles.
b) Cosas inmuebles:(Inmuebles por naturaleza) Inmuebles o fincas o bines
raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como
las tierras y minas.
Inmuebles por adherencia: Son todos aquellos que adhieren
permanentemente a las tierras, como los edificios.
Inmuebles por destinación: Se reputan inmuebles aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
4.- Cosas consumibles y cosas no consumibles
a) Cosas consumibles: Son aquellas que al primer uso se extinguen o
destruyen, por ejemplo, el vino, el aceite, el trigo.
b) Cosas no consumible: Son aquellas cosas que no obstante sufrir un lento
desgaste al ser usadas, su aprovechamiento normal se realiza sin
consumirlas, por ejemplo, un libro, un carro.
5.- Cosas fungibles e infungibles
a) Cosas fungibles: Son aquellas que admiten sustitución; el obligado a
restituirlas no precisa entregar las mismas cosas que recibió sino otras,
siempre que sean del mismo género y calidad. Si una persona recibió una
cantidad de trigo de determinada calidad, cumplirá restituyendo trigo de la
misma calidad e igual cantidad. Las cosas fungibles, en el concepto romano

92
 se consideran en relación, no a su individualidad, sino por pertenecer a un
determinado género.
b) Cosas infungibles: Son las cosas que en las relaciones jurídicas se
consideran precisamente por su individualidad (especie o cuerpo cierto)
6.- Cosas divisibles e indivisibles
Cosas divisibles: El concepto de divisibilidad de una cosa corporal dice
relación con la posibilidad de seccionarla en dos o más partes conservando
estas sus cualidades originales, por ejemplo un predio.
Cosas indivisibles: Aquellas que no admiten división y si fueren divididas
perecen, por ejemplo un animal, una obra de arte. Es necesario señalar que
las cosas indivisibles pueden ser objeto de división intelectual o ideal.
7.- Cosas simples y compuestas
a) Cosas simples: Aquellas cosas que se consideran como una sola unidad,
por ejemplo un bloque de mármol, un trozo de madera, un animal.
b) Cosas compuestas: Aquellas integradas por cosas simples, por ejemplo
una nave, un edificio.

Los frutos y los productos

Frutos: Es aquello que la cosa produce periódicamente sin que por ello disminuya
su cualidad original, por ejemplo la cría de una oveja, las frutas de un árbol. Los
frutos pueden ser naturales o frutos civiles. Los naturales son los ya explicados,
los civiles son las cantidades (ordinariamente en dinero) que se pueden percibir a
consecuencia de haber cedido a otro la utilización de una cosa en virtud de un
negocio jurídico. Los frutos pueden encontrarse en diferentes estados, a saber:
Pueden estar pendientes: aquellos aun adheridos a la cosa madre; percibidos:
cuando se han separado de la cosa que los produce; y consumidos: cuando
efectivamente se han consumido.

93
Productos: Es distinto del fruto porque, no obstante la posibilidad de obtenerse
periódicamente, disminuye la sustancia de la cosa, como el metal extraído de una
mina o las piedras de una cantera.

Aprovechamiento de las cosas

Las cosas, en cuanto constituyen bienes, son capaces de proporcionar

beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no
siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos pueden lícitamente
aprovecharlas siempre de igual modo. Las ventajas de una cosa, por lo tanto,
dependen de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas
se tenga.
Respecto de las cosas caben: un “uso” (uti), un “disfrute” o “goce” (frui), una
“disposición” (habere) y una “tenencia” (possidere).
El uso de las cosas (uti) consiste en aplicarlas a la destinación que les es
natural según su organización material o física, con tal de que no resulte afectada
la integridad de dicha organización; en consecuencia, sólo cabe respecto de las
cosas inconsumibles, pues el uso de las consumibles, por definición, las destruye.
El goce o disfrute de las cosas (frui) radica en el aprovechamiento de los
frutos que ellas son capaces de generar.
La disposición de las cosas (habere) estriba en afectar sus sustancia o
integridad materiales o su pertenencia. Puede, por lo tanto, ser física o jurídica, y
la afectación, a su vez, total o parcial.
De lo que resultan cuatro combinaciones:
a) Disposición física total si la cosa es destruida sin perjuicio de los residuos
aprovechables o no que deje. El uso de las cosas consumibles y la
extracción de “productos” obedecen a este tipo de actos.
b) Disposición física parcial, que implica meras transformaciones aunque sean
puramente funcionales, como excavar un pozo en un fundo o derribar un
muro para ampliar las habitaciones.

94
c) La disposición jurídica total se produce cuando al cosa deja de pertenecer a
su dueño, en virtud de un acto suyo. Son actos de disposición jurídica total
la enajenación, el abandono y la renuncia.
d) La disposición jurídica parcial consiste en gravar la cosa con un derecho
real a favor de terceros, como en el usufructo o la prenda.

Por último, las cosas se pueden tener o ser objeto de tenencia (possidere).
Es del caso tener presente que la tenencia excluye a las tres formas
anteriores, pero a la vez es el presupuesto material de las demás formas de
aprovechamiento, pues necesario es tener la cosa para poder usarla, disfrutarla y
disponerla.

LOS DERECHOS REALES

El derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin sujeción o respecto a
determinada persona. Todo derecho real tiene un objeto, de ahí que el titular
ejerce sus facultades directamente sobre la cosa, sin intermediarios, lo ejerce erga
omnes, es decir, respecto de todos. Su protección esta asegurada o amparada por
acciones reales.
Los derechos reales pueden ser divididos en derechos reales en cosa
propia, denominados iura in re o derechos reales en cosa ajena, denominados
iura in re aliena.

DOMINIO DE LAS COSAS

Dominio o propiedad es el más amplio señorío jurídico, potencial y efectivo

que se tiene sobre una cosa.
Los romanos no tienen una definición de propiedad, es más, no distinguen
entre la cosa objeto del dominio y el derecho de dominio, cosa y dominio se
confunden. La propiedad no es un derecho que se tenga sobre la cosa, sino la
cosa misma que pertenece a alguien. En consecuencia el dominio no se refiere

95
tanto al contenido, sino al sujeto que lo detenta y a su actuar como dueño
(dominus).

Clases de Dominio

1.- El Dominio Quiritario o Civil: Denominado dominium ex iure quiritum.

Supone este dominio a un titular, ciudadano romano, que haya adquirido la cosa
por un modo de adquirir reconocido por el derecho civil. Es el único y verdadero
dominio que existe en Roma. También es el único protegido por la acción
reivindicatoria. Se trata de una cosa mancipi y por tanto el modo de adquirir es la
mancipatio o in iure cesio.
2.- Dominio Bonitario o Propiedad Pretoria: Se denomina dominio bonitario
porque las en las fuentes se emplea a su respecto la expresión “tener entre los
bienes” una cosa. También podemos designarlo como dominio pretorio.
En general nos encontramos frente a esta institución cuando una persona
recibe una cosa mancipi sin que se haya empleado un modo de adquirir del ius
civile, en consecuencia esta persona sólo podrá llegar a ser propietario quiritario
por el transcurso del tiempo, a través del modo de adquirir denominado usucapión.
Si antes que la Usucapión se produzca el propietario bonitario es privado de
la cosa por un tercero, el Pretor le otorga la denominada Acción Publiciana, que es
una acción ficticia, basada en la ficción de la usucapión cumplida. Es a través de
la Acción Publiciana que el propietario bonitario puede recuperar la cosa, de
manos de quien la tuviese, con el mismo resultado que tendría la Acción
Reivindicatoria.
También tienen la cosa in bonis:
a) El bonorum posesor o sucesor por derecho pretorio;
b) El bonorum emptor, es decir, el que compra los bienes del ejecutado;
c) El missus damni infecti nomine ex secundo decreto, a quien el pretor
autorizo por decreto para entrar en posesión de un predio cuyas
edificaciones amenazan ruina, porque su dueño se negó a garantizar
dejarlos a salvo de todo perjuicio, derivable de la ruina.

96
3.- Dominio Peregrino: Los peregrinos no tenían el ius comercium o derecho
a comerciar, sin perjuicio de que ocasionalmente podía otorgárseles, por lo tanto,
los peregrinos no podían ser propietario quiritarios. El pretor protegió esta
propiedad que tenían los peregrinos sobre una cosa, de modo que si era
perturbado tuvo acciones ficticias para defenderse, tales como la Publiciana.
4.- Dominio Provincial: Los bienes raíces situados fuera de Italia no pueden
ser objeto de dominio quiritario, pues su dueño es el populum romanus y por tanto
quedan imputados al aerarium, sin perjuicio de que pueden ser cedidos, su uso y
goce, por varios años.

Facultades del Dominio

1.- Ius Utendi (usar): El uso consiste en aplicarlas a la destinación que les es
natural según su organización material o física, con tal de que no resulte afectada
la integridad de dicha organización; en consecuencia, sólo cabe respecto de las
cosas inconsumibles, pues el uso de las consumibles, por definición, las destruye.
2.- Ius Fruendi (gozar): El goce o disfrute (frui) de las cosas radica en el
aprovechamiento de los frutos que ellas son capaces de generar.
3.- Ius Abutendi (disponer): La disposición de las cosas (habere) estriba en
afectar sus sustancia o integridad materiales o su pertenencia. Puede, por lo tanto,
ser física o jurídica, y la afectación, a su vez, total o parcial.
De lo que resultan cuatro combinaciones:
a) Disposición física total si la cosa es destruida sin perjuicio de los residuos
aprovechables o no que deje. El uso de las cosas consumibles y la
extracción de “productos” obedecen a este tipo de actos.
b) Disposición física parcial, que implica meras transformaciones aunque sean
puramente funcionales, como excavar un pozo en un fundo o derribar un
muro para ampliar las habitaciones.
c) La disposición jurídica total se produce cuando al cosa deja de pertenecer a
su dueño, en virtud de un acto suyo. Son actos de disposición jurídica total
la enajenación, el abandono y la renuncia.

97
d) La disposición jurídica parcial consiste en gravar la cosa con un derecho
real a favor de terceros, como en el usufructo o la prenda.

La copropiedad o comunidad

Los juristas romanos desconocen el termino “condominio” (y copropiedad).

Con él designamos al fenómeno consistente en la concurrencia de más de un
dueño y, por ende, de un dominio, sobre una misma cosa. Puede ocurrir que
también sobre una misma cosa concurran, no ya más de un dueño y más de un
dominio, sino más de un titular de otros derechos reales, como el usufructo por
ejemplo; entonces equivalentemente debemos hablar de “cousufructo”.
En el lenguaje de los juristas romanos el concepto de comunidad equivale
al de condominio.

Orígenes de la Comunidad: El fenómeno de la comunidad, esto es, de la

concurrencia simultanea de más de un dueño sobre una misma cosa o conjunto
de cosas, encuentra su prototipo en el arcaico consortium ercto non cito que se
producida a la muerte del pater familias entre sus herederos.

Fuentes de la Comunidad:
a) Por la sucesión por causa de muerte entre los varios herederos de un
difunto.
b) Por efecto de un legado vindicatorio asignado a más de un legatario.
c) Por efecto de una acto adquisitivo, entre vivos, en que participaron como
adquirentes más de una persona.
d) Por la transferencia a un tercero de una parte cuotativa de un bien hasta
entonces de dominio singular.
e) En especial, por el cumplimiento de las obligaciones de aportar
originadas de un contrato de sociedad.

Estructura de la comunidad

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a) Estructura de la comunidad arcaica: En la época arcaica la
comunidad produce un dominio por entero (in solidium). Se considera que cada
comunero es como dueño singular, único y exclusivo de toda la cosa, de modo
que, desde el punto de vista individual es como si los demás comuneros no
existieran. Por lo tanto, cada comunero está habilitado para ejecutar todos los
actos que son propios de un dueño; usar toda la cosa, disfrutarla, disponerla y
tenerla. Pero como en realidad hay varios dueños, entonces los actos de uno
pueden ser impedidos por el otro comunero.
En consecuencia, en el régimen arcaico es indispensable que exista la
unanimidad para que cada comunero pueda actuar.
b) Estructura de la comunidad clásica: Los juristas clásicos
desarrollaron un modelo explicativo y funcional diferente del arcaico denominado
comunidad pro indiviso. Este nuevo punto de vista considera a la cosa en cuanto
cantidad abstracta, lo que permite dividir ésta en cuotas o fracciones aritméticas,
puramente ideales. La magnitud de cada cuota depende el título que dio origen a
la comunidad.
En cuanto a las facultades dominicales de los comuneros hay que distinguir
entre la cuota o parte abstracta atribuida a cada comunero y la cosa común total.
1.- Cuota abstracta atribuida a cada comunero: Cada comunero es mirado
como dueño singular de su cuota, en consecuencia respecto de su cuota puede:
a) Enajenar el todo o parte de su cuota; b) Renunciarla por abandono; c) Darla en
usufructo; d) Darla en hipoteca; e) Puede reivindicarla, etc.
Como se puede ver el régimen de cuotas permite que cada comunero
pueda, en general, realizar actos de disposición sobre ella con entera libertad y sin
sujeción al parecer de los demás comuneros.
2.- Con respecto a la cosa común: a) Un comunero no puede enajenar ni
gravar la cosa en su totalidad; b) En lo que respecta a los frutos naturales y civiles
de la cosa común, ellos pertenecen a cada comunero a prorrata de sus
respectivas cuotas; c) En relación al uso de la cosa, el régimen de cuotas no
puede solucionar el problema por cuanto los actos de uso no son divisibles y no es
posible usar algo por partes o según cuotas; d) Cada comunero dispone del ius

99
prohibendi frente a los demás para impedir los actos de disposición material de la
cosa común, como construcciones o demoliciones.

Extinción de la Comunidad: La comunidad termina por diversas causas, a saber:

a) Por reunión o confusión de todas las cuotas en una sola persona, sea este un
comunero o un extraño; b) Por la destrucción de la cosa; c) Por la división o
partición judicial de la cosa común, que cualquier comunero puede demandar
libremente.

Defensa de la propiedad civil

La reivindicatoria es la acción in rem por excelencia. Su objetivo es

permitir al dueño civil recuperar la perdida posesión de se una cosa identificable,
frente a un tercero que la retiene. Estrictamente se llama dueño civil a quien
dispone de esta acción. En síntesis podemos señalar que la acción reivindicatoria
es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea obligado a restituirla. En otras palabras es la que tiene
el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. Esta acción corresponde al
propietario quiritario.
En la época arcaica la acción reivindicatoria se tramitaba mediante la legis
actio in sacramentum in rem.
En el periodo clásico la rei vindicatio tiene lugar mediante una formula
petitoria y se tramita de acuerdo a las reglas del agere per formula.

Condiciones para que tenga lugar la acción reivindicatoria:

1.- Legitimado para la acción: Corresponde la acción reivindicatoria al dueño
Quiritario que ha perdido la posesión civil de una cosa.
2.- Contra quien se dirige la acción reivindicatoria: Contra el poseedor no
dueño. En el derecho post-clásico se extendió también contra el poseedor ficticio,
esto es, contra el que se finge poseedor, sin serlo, a fin de que el poseedor pueda
adquirir la cosa por usucapión. Asimismo, se permitió en la época post.clásica

100
dirigirla contra el que dolosamente dejó de poseer para que no la demandara el
dueño.
3.- Que puede reivindicarse: Pueden reivindicarse todas las cosas corporales
identificables y las partes pro indiviso de un cosa en comunidad. Asimismo se
puede reivindicar un corpus ex distantibus, por ejemplo un rebaño, considerado
como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el dominio de cada cosa
singular agregada en el conjunto.
4.- Carga de la Prueba: El demandante tiene la carga de probar (onus
probandi) que el objeto de la acción le pertenece en virtud del derecho quiritario,
esto significa que debe demostrar haber tenido lugar en su favor ( o de quien el
actor es sucesor por causa de muerte ), y en relación con la cosa, un modo de
adquirir del derecho civil. El demandado, en cambio, nada tiene que demostrar
5.- Que se restituye: Primero que todo debemos señalar que en caso de
probar el demandante su derecho, el demandado será condenado a cuanto vale la
cosa en el momento mismo de la sentencia. En el evento que el demandado
mantiene la posesión de la cosa que empieza a ser considerada como comprada y
podrá protegerla en el futuro mediante la acción publiciana.. Pero en el evento que
el demandado acepte restituir la cosa, haciendo uso de la cláusula arbitraria es
necesario hacer algunas distinciones en relación a lo que restituye. Respecto de
esto último, se siguen las siguientes reglas:
1.- Antes de la litiscontestatio: El poseedor de buena fe conserva los
frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de
Justiniano, sólo conserva los consumidos.
El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos
y consumidos antes de la litis contestatio.
2.- Después de la litiscontestatio: Tanto el poseedor de buena fe
como el de mala fe responden de los frutos pendientes, percibidos y
consumidos.

En lo que respecta a las mejoras introducidas a la cosa, hay que distinguir

sí el poseedor esta de buena o mala fe.

101
 Las mejoras admiten la siguiente clasificación: Necesarias; Útiles y;
Voluptarias.
a) Mejoras necesarias: Son aquellas indispensables para el mantenimiento
de la cosa o aquellos gastos por cuya omisión la cosa perece o se
deteriora: Ej. reparación de techos de una casa; alimentar a los animales,
etc.
b) Mejoras voluptarias: Son aquellas que sin ser necesarias ni útiles,
adornan la cosa, son los lujos o embellecimientos: Ej. Alfombrar una casa;
poner jardines, etc.
c) Mejoras utiles: Aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias, contribuyen
a aumentar el valor de la cosa. También podemos señalar que son aquellos
gastos sin los cuales no se menoscaba la cosa, pero que, una vez hechos,
la convierten en más “fructuosa” o valiosa: Ej. cercar un fundo; plantación
de árboles, etc

El que efectúa mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado

por ellas. La regla general es que, respecto de las que no corresponda
indemnización, pueda retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la
cosa. Así, el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa, sólo podrá retirar
los cuadros.
El poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le
reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. El de mala fe
sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias.

La actio negatoria o negativa: Si un tercero ejecuta actos sobre cosa ajena bajo
el concepto de ser suyo un derecho de servidumbre o de usufructo, y el dueño de
la cosa desconoce su existencia, puede éste entablar acciones en contra de dicho
tercero, encaminadas a que se declare que la cosa esta libre de los pretendidos
derechos; a estas acciones se les da el nombre de actio negatoria.

102
 El régimen de vecindad

Las relaciones entre predios vecinos de distinto dueños se regulan

mediante las siguientes acciones:
1.- Actio feniun Regundorum: Esta acción está destinada a dirimir las
controversias sobre linderos y delimitaciones entre fundos rústicos.
2.- Interdictum de glande legenda: La Ley de las XII Tablas otorgo al dueño
de un predio el derecho de ingresar al predio vecino con el objeto de recoger los
frutos caídos desde sus propios árboles. El pretor protegió esta actividad mediante
un interdicto prohibiendo que se impidiera al dueño de los árboles el ingreso día
por medio en el predio en donde cayeron los frutos.
3.- Interdicta de arboribus caedendis: Con base en la Ley de las XII Tablas,
el pretor confiere dos interdictos de poda o corte de árboles. En virtud de uno
prohíbe al dueño de un predio urbano impedir que su vecino tale el árbol crecido
en dicho predio, cuando se inclina sobre la construcción del vecino. Por el
segundo el pretor prohíbe que se impida al vecino cortar las ramas del árbol ajeno
que se inclinas desde un predio rustico al otro.

Limitaciones al derecho de dominio

El derecho de Propiedad si bien es de contenido muy amplio, no se quiere

decir con ello que sea ilimitado. En consecuencia puede ser sometido a
restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un interés privado, así la ley
de las XII Tablas estableció la prohibición de realizar cultivos o edificaciones hasta
la misma línea divisoria de los predios vecinos, debiendo el dueño dejar un de dos
pies y medio como distancia que separa la línea divisoria de la edificación o
cultivo.
El derecho de propiedad también fue sometido a limitaciones para la tutela
de un interés público, Así, si una vía publica se deterioraba, el vecino propietario
debía transitoriamente tolerar el pasaje o transito sobre su propio predio, hasta
que la vía pública fuese reparada. También el propietario de un predio situado en

103
la ribera de un río público, debía permitir el uso de las orillas para las variadas
exigencias de la navegación y del comercio.
Por otra parte, el dominio puede ser limitado por otros derechos reales,
concurriendo entonces sobre una misma cosa el dominio perteneciente al
dominus y otro derecho real como el usufructo, perteneciente a un tercero
(usufructuario). Este derecho en la cosa se denomina derecho en cosa ajena, ius
in re aliena.

Defensa de la propiedad bonitario

El propietario bonitario puede defenderse de diversas formas, lo que

depende de quien sea el que entabla la acción.
Para defenderse del quiritario, si éste intenta en su contra la acción
reivindicatoria, tiene dos excepciones: a) si compro la cosa que tiene in bonis,
cuenta con la Exeptio Rei Vinditae et Traditae; b) si la adquiere a cualquier otro
título (Ej. donación), tiene la Exeptio Doli.
Para defenderse de un tercero que pretende molestarlo en la posesión tiene
los interdictos posesorios.
Para recuperar la cosa de un tercero, cuando la perdió estando en vías de
adquirir por usucapión, tiene la Acción Publiciana.

La Acción Publiciana
La acción publiciana es aquella que tiene el poseedor desposeído que esta
en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien la
tuviese.
La acción publiciana puede ejercerla:
1.- El Propietario Bonitario: Si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas
cosas Mancipi sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para
transferir el dominio de esas cosas, sea la mancipatio o la in iure cessio, ese
ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiere el dominio
quiritario de la cosa. No se hace dueño sino que la tiene in bonis, entre sus bienes.

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De esta forma el enajenante seguía siendo dueño y podía recuperar la cosa
mediante la acción reivindicatoria. Para evitar este inconveniente se permitió al
propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y la acción reivindicatoria
ficticia denominada acción publiciana
2.- El Poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese
propietaria: Siempre que haya tenido justo título y buena fe.

Requisitos para Ejercer la Acción publiciana: Puede ejercer la acción

publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por
Usucapión.
1.- Justo Título y Buena Fe: Debe tratarse de un título traslaticio de dominio,
como la compraventa.
2.- La cosa debe ser susceptible de ser adquirida por Usucapión: No procede
respecto de cosas robadas.
3.- El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera.

LA POSESIÓN DE LAS COSAS

La Posesión Civil
La palabra posesión (possessio) deriva del verbo sedere que significa “estar
esentado”. Esta etimología ya muestra dos notas o características de la posesión:
que la posesión implica una cierta situación física con respecto a una cosa, y que
la cosa debe ser inmueble; este último aspecto, con todo, desapareció, y la
jurisprudencia terminó por reconocer la existencia de una posesión de muebles.
Poseer, significa tener material o físicamente una cosa; se trata, en
consecuencia, de un fenómeno de hecho, porque para tener una cosa no es
necesario estar provisto de un título del que se derive algún derecho a la tenencia;
así, por ejemplo, decimos que el ladrón posee la cosa que hurtó, aunque resulte
evidente que no tiene derecho a su tenencia. ( Los Juristas dicen que la posesión
es una res facti o “que tiene muchísimo de hecho”. En este sentido, agregan, “La
propiedad no tiene nada en común con la posesión”).

105
 La Posesión es la tenencia efectiva de una cosa con animo de señor y
dueño. Hay un elemento material que es la detentación de la cosa o tenencia
efectiva y un elemento inmaterial que es el ánimo de poseer.

Clases de Posesión:
1.- Posesión Natural: Es la mera tenencia de una cosa sin ánimo de señor y
dueño. Por ejemplo, el arrendatario; el comodatario; el depositario. Esta posesión
no permite adquirir el dominio de la cosa ni siquiera por usucapión, ya que se
requiere para esto de un justo título. El tenedor no esta protegido por ninguna
acción. Según Bonfante la posesión natural “es al menos que la possessio; ella
significa la mera tenencia sin animus possidedi” (sin animo de dominio)
2.- Posesión Interdictal: Se origina en que en un primer tiempo los
ciudadanos romanos se asientan en tierras del ager públicus en las provincias y
sobre estos terrenos no podía existir dominio particular por lo tanto no tenía
posibilidad de amparar a la persona que estuviera ahí, por lo que el Pretor dictaba
interdictos para retener la posesión de estos inmuebles.
3.- Posesión Civil: Es la del que se presenta como propietario. Es la tenencia
efectiva de una cosa con animo de señor o dueño, independientemente de que el
poseedor sea o no el verdadero dueño. Este poseedor puede llegar a ser dueño
por el transcurso del tiempo, mediante la usucapión. También podemos definir la
posesión civil como la tenencia de una cosa amparada por una causa de
posesión, siendo la causa de posesión el antecedente típico objetivamente
conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un modo de adquirir,
con independencia de que la adquisición haya tenido o no lugar.
Ventajas del Poseedor Civil:
a) El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo.
b) El poseedor de buena fe (Aquel que no tiene conocimiento que lesiona
derechos de otro; de mala fe: el que sabe que la cosa que posee como
propietario pertenece a otro) se hace dueño de los frutos percibidos hasta el
momento de la litis contestatio.
c) El poseedor civil esta protegido por Interdictos Posesorios.

106
d) El poseedor civil podrá llagar a ser propietario quiritario por usucapión.

Causa de posesión

Si la idea primordial de la posesión civil va conectada con la tenencia de la

cosa por parte de su dueño, y si, con todo, se puede ser poseedor sin ser dueño,
entonces ello quiere decir que la posesión es la tenencia cualificada de una cosa,
cuya cualidad consiste en parecer como si se tratara del ejercicio del dominio,
independientemente de que éste exista o no en la realidad. Tal apariencia se
produce cuando el que tiene la cosa en su poder es capaz de invocar una razón
justificante de su tenencia, de aquellas mismas que objetiva y típicamente
justifican la tenencia de los dueños, aun cuando subjetivamente él no lo sea de
verdad. Una razón así recibe el nombre técnico de “causa de posesión”; en el
derecho romano post-clásico se habla preferentemente de “título”. De tal manera
podemos definir la posesión civil como la tenencia de una cosa amparada por una
causa de posesión, siendo la causa de posesión el antecedente típico
objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un
modo de adquirir, con independencia de que la adquisición haya tenido o no lugar.

Acumulación de causas

Para que una tenencia se califique como posesión civil es necesario la

presencia de al menos una causa. Puede darse, sin embargo, que en el caso
concreto concurran varias causa sean estas simultáneas o sucesivamente;
entonces, en vez de excluir, se acumulan y todas inciden en la calificación, así se
dice, “podemos poseer una misma cosa por varias causas”.

Tipos de Causas Posesorias.

107
1.- Pro suo. La possessio pro suo “como suyo o como propio” consiste en la
tenencia de cualquier dueño, éste, fuera cual haya sido la concreta o especifica
causa antecedente de su adquisición, es decir, por el hecho de tener la cosa en su
poder la posee. En consecuencia frente a la pregunta ¿Porque posee la cosa?, la
respuesta es “porque es mía”. Eso sí para configurar el título pro suo es necesario
que el poseedor crea que la cosa es suya.
2.- Pro possessore. Quien es dueño de una cosa, poseyéndola pro suo en
consecuencia, del mismo modo en que puede no invocar otra causa concreta de
posesión, como la compra o el legado, aunque exista, y limitarse a alegar su
genérica calidad de dueño, así también puede no invocar esta calidad no otra
causa, y afirmar, también genéricamente, que es poseedor; en tal caso se dice
que la posesión es pro possessore ( “como poseedor” ), ya que “al ser interrogado
por qué causa posee, responde porque poseo”.
3.- Pro emptore. Cuando alguien celebra una compraventa, y la cosa le es
entregada (traditio) por el vendedor en cumplimiento de la obligación de hacerlo,
entonces el comprador consigue la tenencia de la cosa, que se califica como
posesión en virtud del mencionado contrato. Se dice entonces que la posee pro
emptore “como comprador”, en forma independiente, por supuesto, de que
además se haga dueño.
4.- Pro donato. La donación como justa causa de la posesión opera únicamente
cuando adopta la forma real de la traditio, con o sin mancipatio o in iure cessio si
se trata de res mancipi. Lo que se paga en virtud de una promissio con causa
donatoria, en cambio, no es poseída pro donato sino pro soluto.
5.- Pro dote. También la dote que funda una possessio pro dote “como dote” es la
que adopta una forma real. Pero es necesario que el matrimonio tenga lugar para
la eficacia del título; entonces de él, pesa la entrega, sólo se posee pro suo, y lo
mismo ocurre si aquel cesa.
6.- Pro herede. La causa pro herede “como heredero” se configura respecto de
las cosas halladas entre los bienes del difunto que el heredero comienza a
detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia de ser tal.,
independientemente de que hubiera pertenecido o no al fallecido.

108
 Adquisición, conservación y perdida de la posesión civil

Adquisición de la posesión civil

La posesión civil consiste en el hecho de tener alguien el control material de
una cosa bajo el amparo de una causa dominical. Por lo tanto, no es posible
adquirirla en principio sino mediante un acto de toma efectiva de ese control
material, pero como la tenencia de la posesión estriba en una causa calificada, es
necesario que el acto material debe tener su antecedente precisamente en una
causa. En consecuencia la adquisición de la posesión civil requiere el concurso de
la tenencia material y de la causa.
Entre el acto de tomar el control material sobre la cosa y la causa debe
existir la conexión subjetiva exigida por ésta.
Supuesta la existencia de la causa, el problema que se presenta es como
determinar la detentación de la cosa. Los Juristas recurren a las expresiones
corpus y animus para resolver dicho problema. El corpus alude al cuerpo del
adquirente de la posesión, y no a la cosa misma; y el animus a su alma o espíritu,
como sede de la conciencia, de forma que esta expresión la podemos traducir
como “entendimiento o conocimiento”. De esta manera la detentación es obtenida
por el adquirente de la posesión “ con el cuerpo (con lo suyo) y con el alma (con la
suya).
En consecuencia la regla general es que la tenencia se obtiene “con el
cuerpo y con el alma”.
Puesto que carecen de toda posibilidad de tener conciencia, esto es,
animus, no pueden adquirir la posesión: a) los dementes; b) los infantes; c) Las
personas sometida a potestad (hijos, esclavos mujer cum manus) adquieren la
tenencia posesoria no para ellos sino para su padre, amo o marido, siempre que
estos lo sepan; en tal caso los juristas dicen que la adquisición tiene lugar “con
nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno”.
También se puede adquirir la posesión por medio de terceros libres: El
dominus negotti a través de un procurador, y el pupilo merced al acto del tutor.

109
Conservación de la posesión civil
La conservación se mantiene mientras exista corpus y animus, pero si falta
una de ellas se pierde. Pero hay casos en que los juristas admiten su mantención
tan solo con el animus. Lo cual tiene lugar en aquellos eventos en que el poseedor
efectivamente no está con la cosa, pues la ha dejado, pero no definitivamente
como abandonada o enajenada, sino bajo el entendimiento de volver a ella o de
recuperarla. Así, por ejemplo: Con la posesión de un predio que ha sido ocupado
clandestinamente por otro, mientras el poseedor no tome conciencia de que puede
ser repelido y que le será imposible reingresar en él. Igualmente dice conservarse
el animus.

Perdida de la posesión civil

La posesión se pierde cuando se pierde el animus y el corpus.

Amparo de la posesión civil

Quien, además de poseer civilmente una cosa, es dueño quiritario de ella y

pierde su posesión, puede recuperarla mediante la rei vindicatio; pero el ejercicio
de tal acción no está abierta para el poseedor que no es dueño, cuando dejo de
poseer. El caso es particularmente frecuente respecto de quienes adquirieron por
traditio una res mancipi, de que en consecuencia se hicieron poseedores pero no
dueños, al haberse omitido la mancipatio o la in iure cessio. Tales personas deben
esperar el cumplimiento de los plazos de usucapión para ser considerados como
dueños civiles y poder usar la reivindicatoria; pero si antes de corridos tales plazos
pierden la posesión, carecen de acción con que recuperar la cosa. A subsanar tal
indefensión estuvo dirigida una acción especial introducida durante el Siglo I a.C.,
quizá por el pretor del año 67 Quintino Publicio conocida como actio Publiciana.

Posesión pretoria o interdictal

110
 Bajo estas expresiones entendemos a ciertas tenencias de cosas que el
pretor ampara mediante interdictos, sea para mantener al interesado en su
tenencia, sea para permitirle recuperar la perdida. Son poseedores pretorios:
1.- El “vectigalista” o tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis. La
tierras conquistada al enemigo pertenecen al pueblo de Roma. Dividida en
parcelas, esta pueden ser entregadas como concesión quinquenal, pero tan
renovable que de hecho se transforma en permanente. Se trata de un
arrendamiento público por cuanto los arrendatarios están obligados a pagar una
cantidad periódica al erarium. El vectigalista no es ciertamente dueño civil del
predio y tampoco poseedor civil, por lo que no dispone de los recursos procesales
propios de uno ni de otro; pero el pretor, desde muy antiguo, ampara su tenencia
mediante interdictos, frente a los ataques de hecho que pueda sufrir de parte de
terceros.
2.- El “precarista”, es decir, la persona que ha recibido un predio de su dueño
civil en concesión graciosa y totalmente revocable a su entera libertad, sin que
exista entre ambos un vínculo jurídico con respecto al bien. La figura toma el
nombre de “precario”, que en época clásica también se aplica a los muebles. El
precarista no es dueño, pero tampoco poseedor civil, en relación con el predio su
posición es absolutamente débil, ya que éste puede revocar la concesión cuando
lo desee, pero el pretor lo protege frente a terceros.
3.- El “secuestrario”, o sea, aquella persona a que se entrega una cosa
disputada en un juicio reivindicatorio en tanto se dirime la cuestión del dominio
entre las partes; también su tenencia es protegida frente a ataques de hecho de
terceros, aunque no es dueño, ni poseedor civil.
4.- El “pignoratario” o acreedor prendario, que es quien ha recibido una cosa
mueble o inmueble de otro en garantía del pago de una obligación propia o ajena,
negocio que recibe el nombre de “prenda”; El pignotario tiene la cosa en su poder,
si bien no es dueño ni poseedor civil, e igualmente que en los anteriores casos, los
interdictos protegen dicha tenencia en contra de ataques de hecho de terceros.

111
 Los interdictos posesorios

Son creaciones del derecho pretorio que tiene por objeto amparar a ciertos
individuos que están poseyendo una cosa y que da lugar a casos de posesión
interdictal.
Previo a explicar los interdictos posesorios es necesario distinguir entre las
distintas clases de posesión.
Los romanos distinguieron varias clases de posesión: La posesión justa e
injusta; y la posesión de buena fe y de mala fe.
La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior
poseedor, esto es, que se adquiere sin vicios. Por eso también se le llama
posesión no viciosa.
La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se daño a otro
poseedor; esta posesión también se conoce como viciosa, y aparece cuando se
adquiere una cosa con violencia ( vi ), clandestinamente ( clam ); o en virtud de un
precario, es decir, cuando el que tiene una cosa que se la ha dado en uso y
posteriormente se niega a devolverla.
La posesión también puede ser de buena o mala fe. Es de buena fe cuando
el poseedor cree tener derecho a la posesión, y es de mala fe cuando sabe que
posee en esa condición, como es el caso del ladrón.
El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo puede convertirse en
propietario, por usucapión; además se hace dueño de los frutos hasta el momento
en que el verdadero dueño le reclama la cosa poseída, tiene derecho a los gastos
necesarios y útiles que hubiere hecho para la conservación de la cosa y puede
retenerla hasta que le sean pagados.
El poseedor de mala fe jamás se convertirá en propietario; además debe
devolver todos los frutos y solo tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias.
Cualquier poseedor puede pedir la protección posesoria por medio de los
interdictos, tanto el de buena fe como el de mala fe.

112
 Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos se
ejercen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para retener la
posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se realizó, es decir, para pedir
la restitución del objeto, denominados interdictos recuperatorios.

Interdictos para retener la posesión

a) Interdicto uti possidetis: Servía para conservar o retener la

posesión (interdicto prohibitorio) de bienes inmuebles. Se otorgaba al que
estuviere poseyendo, vale decir, al poseedor actual del inmueble, para
que se defendiera de cualquier perturbación. De esta forma, el poseedor
lograba mantener la posesión actual, siempre y cuando ésta no fuere
viciosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma clandestina o
en razón de un precario, en relación con el adversario, el pretor le
ordenaría devolver el inmueble.

b) Interdicto utrubi: Este interdicto se usaba para conservar la

posesión de bienes muebles (es prohibitorio). Se otorgaba al litigante que
hubiere poseído el objeto en cuestión por más tiempo durante el último
año.

Interdictos para recuperar la posesión

a) Interdicto unde vi: Este interdicto servía en los casos en que se era
despojado por la fuerza, esto es, violentamente, de un inmueble. Este
interdicto puede ser de dos formas: de vi y de vi armata; este último se
utiliza para defenderse cuando el despojo se ha realizado con la ayuda
de hombres armados.

b) Interdicto de precario: Lo otorga el magistrado para pedir la

restitución de una cosa mueble o inmueble que se ha dado a título de
precario, y el precarista se negaba a la devolución.

c) Interdicto de clandestina possessione: Se daba este interdicto

contra el despojo oculto y malicioso de un inmueble.

113
 Adquisición del Dominio de las Cosas
(Modos de Adquirir el Dominio)

Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos o actos jurídicos aptos

para adquirirlo.
Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías,
según el punto de vista que se considere. La clasificación más importante
distingue los modos de adquirir del derecho civil, de aquellos que pertenecen al
derecho de gentes o derecho natural.
Los modos de adquirir del derecho civil solo pueden emplearlos quienes
sean ciudadanos romanos. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero
dominio de la cosa. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria.
Son modos de adquirir del derecho civil la mancipatio, la in iure cessio, la
usucapio, la adjudicatio, y la lex.
Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación, la accesión y la
tradición.

Modos de adquirir del derecho civil

1.- La Mancipatio: Pertenece la género de los actos que se celebran “por el

bronce y la balanza”. La mancipatio sirve para adquirir el dominio quiritario de las
res mancipi. También podemos decir que es un negocio solemne usado por los
ciudadanos romanos en la transferencia de las cosas mancipi. Era necesario la
presencia del tradente y el adquirente, cinco testigos y el portabalanza (librepens),
ya que la mancipatio es un negocio per aes et libram. Todos los participantes en
este negocio jurídico deben ser púberes y gozar del ius comercium. La cosa
vendida debe estar presente. Por eso, al comienzo no se podían adquirir
inmuebles por mancipatio.
Si el mancipante era propietario de la cosa, el acipiens adquiere el dominio
de la cosa, y con él, la acción reivindicatoria para defender su dominio.

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 Además de utilizarse para formalizar la transferencia de la propiedad, la
mancipatio servía para la transmisión de los otros derechos reales, la realización
de determinados actos del derecho de familia; la adopción, la emancipación, el
establecimiento de la manus por coemptio; la venta del hijo en mancipium, la
constitución de la dote o de una donación.

2.- La In Iure Cessio: La in iure cessio es un modo de adquirir la propiedad

que debía llevarse a cabo frente al tribunal del Magistrado.
De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas, el demandado que
no se defendía perdía el juicio. Sobre esta base la jurisprudencia creo un modo de
adquirir el dominio. Se trataba de un proceso ficticio en el cual el actor adquirente
comparecía en la fase in iure ante el Magistrado, para reivindicar una cosa.
Poniendo la mano sobre ella o sobre algún objeto que la representara, afirmaba
ser el propietario. El demandado enajenante no se defendía, por lo que el
magistrado declaraba la propiedad del actor.
Por este modo se puede adquirir tanto cosas mancipi como cosas nec
mancipi.

3.- La Usucapio: El jurista romano Modestino define la usucapio como “la

adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado
por la ley”. La usucapio es un modo de adquirir del derecho civil y por tanto sólo
aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas sobre las
cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria.

Requisitos:

a) Res habilis: Este requisito tiene que ver con la cosa que se va a usucapir,
que debería estar in commercium, puesto que las cosas que estaban fuera del
comercio no podían ser apropiadas por los particulares.

b) Titulus: El título es aquel que justifica la posesión, en otras palabras, esto

quiere decir que la posesión debe estar fundada en una justa causa de
adquisición. Estas causas son: pro empore, pro donato, pro dote, pro legato,

115
 pro soluto y pro derelicto, es decir, que se deba poseer como comprador,
donatario, en virtud de la dote, como legatario, por haber recibido un pago o por
haber ocupado una cosa que se pensó estaba abandonada.
En todos los casos anteriores existió un título que debió haber sido
suficiente para justificar la adquisición, y en su caso, la propiedad, pero por un
vicio de fondo - que el transmitente no fuera el verdadero dueño de la cosa - o
de forma - no haber realizado la mancipatio o la in iure cessio - no se adquirió la
propiedad y sólo se justifico el comienzo de la posesión.

c) Fides: Existe la buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la

posesión. Sólo el poseedor de buena fe puede convertirse en propietario por
usucapión.

d) Possessio: La posesión debería ser continuada, pues una interrupción

hacía necesario el comienzo de una nueva usucapión con todos los requisitos.

e) Tempus: La Ley de las XII Tablas fijó el plazo para la usucapión de la

siguiente forma: para los muebles un año; para los inmuebles dos años.

4.- La Adiudicatio: En los juicios divisorios el juez tenía la facultad de

adjudicar, esto es, de atribuir a cada uno de los litigantes la parte que le
correspondía. La adjudicación se daba en relación con las tres acciones divisorias:
de la herencia indivisa, de la cosa común en la copropiedad y de deslinde.

5.- La Lex: Bajo esta denominación el derecho civil incluyó todos aquellos
casos en los que adquiría la propiedad por el sólo ministerio de la ley.
Casos:

a) El legado vindicatorio: Mediante el cual el legatario se hace propietario en

el momento en que el heredero acepta la herencia.

b) El que encuentra un Tesoro en terreno ajeno: Este debía entregar la

mitad al dueño del terreno, quien se convertía en propietario de esa parte por
disposición de la ley.

116
 Modos de adquirir del derecho de gentes

1.- La Ocupación: La ocupación es un modo de adquirir el dominio iure

gentium o naturali rationi fundada en la toma de posesión de un cosa que no tiene
dueño (res nullius) o que ha sido abandonada por éste (res derelictae). Por
ocupación se entiende la toma de posesión de una cosa que actualmente carece
de dueño (res nullius); su efecto es convertir en dueño de la cosa al que la
aprehende por el solo hecho de aprehensión. En consecuencia, la ocupación es
primordialmente una manera de obtener la posesión, de que se deriva el dominio
como efecto automático. Para tomar posesión se requiere de aprehensión y de
animus. La ocupación también sirve para adquirir las cosas que son abandonadas
por sus dueños (res derelictae). También podemos decir, que la ocupación
consiste en la aprehensión de una cosa que no tiene dueño, nullius o derelictae,
con el objeto de apropiarse de ella.

Tipos de Ocupación:
a) Ocupación de Animales: (animales silvestres o del bosque) El prototipo de
la ocupación es aquella que recae sobre los animales que “se cogen en la tierra,
en el mar y en el cielo”. Este tipo de ocupación también se conoce como la caza y
la pesca. Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas bestias
feroces. Incluso se permitía la caza de los animales domesticados si habían vuelto
al estado salvaje. No se permitió la caza de los animales domésticos como las
gallinas.
Los animales podían cazarse en cualquier lugar, fuera propio o ajeno, pero
el propietario del fundo ajeno puede prohibir la entrada.
b) Ocupación de aquellas cosas encontradas o halladas en la costa del
mar, como las piedras preciosas, las conchas o las perlas. (inventae) Estas
cosas las hace suya el primer ocupante. También se adquieren por ocupación.
c) El tesoro: Se entiende por tal a las monedas u objetos preciosos, del hecho
de haber sido guardados, sin tener noticias de ellos por largo tiempo. En un

117
comienzo, el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que
había en él, de modo que la adquisición por usucapión
d) Res Hostiles: Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nullius
para los efectos de permitir la adquisición de su dominio por ocupación. Las cosas
del enemigo son ocupables cuando reúnan estos requisitos:
1.-) Que se trate de muebles, por cuanto los inmuebles pertenecen al pueblo de
roma.
2.-) que se capturen en una guerra pública, es decir del pueblo romano en contra
de un enemigo justo formalmente declarado tal. 3.-) que la captura la haga un
particular, no un soldado, ya que éste debe entregar al general lo que capture, por
que también se hace cosa pública.
e) Res dereclictae: En determinadas condiciones, son ocupables las cosas
abandonadas por su dueño. El abandono es el acto consistente en la dejación
definitiva de la posesión de una cosa en condiciones de ser ocupada por cualquier
otra persona. Lo que hace el dueño es hacer perder la posesión de la cosa,
mediante la dejación del corpus y animus, es decir, con animo de abandonar.
Quien deja una cosa en el entendimiento de no perder la posesión, no la
abandona. Ejemplo: el que hecha mercaderías al mar para aligerar la nave.
f) La isla nacida en el mar: Es muy poco frecuente, pero pertenece al
primero que la ocupa.

2.- La Accesión: Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes en

virtud del cual el dueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella
produce o de lo que a ella se junta. La accesión puede ser accesión de frutos o
accesión mobiliaria. En esta parte solo trataremos la mobiliaria.

Tipos de Accesión:
1.- Accesión de Inmueble a Inmueble.
a) El Aluvión: dice Gayo “...aquellos que se nos agrega por aluvión, se hace
nuestro en virtud del mismo derecho. Se considera agregado por aluvión aquello
que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no

118
podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado.
Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando al agregado
es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo”.
Requisitos:
1.- Que un río arrastre limo u otra sustancia a consecuencia de la corriente y
las vaya depositando en la parte inferior de un terreno.
2.- Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales.
3.- Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino.
b) El Alveus derelictus: o mutación del cause de un río. Se produce cuando
el río abandona su lecho siguiendo otro curso. El lecho dejado por el río puede ser
adquirido por accesión por los propietarios ribereños.
c) Avulsión: o Avulsio: Tiene lugar cuando una porción de terreno,
arrancada por la corriente de un río, se incorpora a otro fundo. La avulsión es
siempre violenta, a diferencia del aluvión.
d) Isla nacida en un río: Si nace una isla en medio de un río, la propiedad de
ella corresponde a todos los propietarios de los fundos ribereños; si no es así, sólo
les corresponderá a los de la orilla más próxima.

2.- Accesión de Mueble a Inmueble.

a) La Edificación en suelo ajeno: Lo que se construye en suelo ajeno
pertenece al dueño de la tierra, esto en virtud del principio que establece; “…lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.” En este caso, la tierra en la cual se
edifico, se considera como principal respeto de lo que a ella se construya.
b) La Satio: Esto es la siembra. Se sigue el mismo principio precedentemente
señalado.
c) La Plantatio: La plantación, o sea árboles plantados.

3.- Accesión de Mueble a Mueble.

a) La Especificación: Se produce cuando una materia prima se transforma
para formar una nueva especie, por ejemplo, de las uvas se hace vino o de un
bloque de mármol se hace una estatua.

119
¿ A quien pertenece el nuevo bien ?, ¿ Quién es el dueño de la nueva especie ?.
Sabinianos y Proculeyanos contestan de forma distinta a esta pregunta.
Para los primeros, el dueño de la materia lo será también del nuevo objeto; para
los segundos, el dueño será el especificador, porque la nueva obra es un producto
de su trabajo. Justiniano adoptó una solución ecléctica al establecer que el objeto
nuevo pertenece al dueño de la materia en los casos en que fuera posible que
recuperara su forma original, pero si la posibilidad no existe, el nuevo objeto debía
pertenecer al especificante.

3.- La Traditio. (La tradición). En su sentido más lato, el verbo tradere y el

sustantivo traditio significan “entregar” y “entrega”, respectivamente; en su sentido
más restringido, el segundo vale por el castellano “tradición”. El acto de entregar
es aquel que se efectúa de mano a mano, es decir haciendo pasar la cosa mueble
de una persona a otra por medio de las manos de ambas. En sí mismo, la entrega
es un acto material cuyo significado puede ser muy variado: desde luego, hay en
el traspaso de la cosa por arrendamiento, deposito o comodato, que confiere al
que recibe la mera tenencia; también el traspaso de un usufructo. Por último existe
entrega cuando el comprador traspasa la cosa al vendedor.
La traditio como modo de adquirir corresponde a este último tipo de
traspaso; para lo demás reservamos el término general “entrega”; pero todavía lo
usamos respecto de la tradición propiamente tal para aludir al elemento material
del traspaso de la cosa, porque, pese a todo, este modo de adquirir se funda en
una entrega, sólo que cualificada como veremos.
Podemos definir la traditio como, “ la entrega de una cosa corporal realizada
por una persona a otra, con la intención correlativa de transferir y adquirir el
dominio y fundada en una justa causa o titulo”.
Para que la tradición transfiera el dominio se requiere de ciertos requisitos:

Requisitos:
1.- Se requiere primero que todo la presencia de dos partes; el que entrega,
denominado tradens, y el que recibe, denominado accipiens.

120
2.- El objeto de la tradición sólo pueden ser los corpora o res corporales. No
hay tradición de cosas incorporales.
3.- Debe tratarse de una cosa nec mancipi. Como veremos más adelante para
adquirir las cosas mancipi debe recurrirse a la mancipatio, in iure cessio, usucapio
o adiudicatio. Estos son los únicos modos contemplados en el derecho civil
romano que dan la propiedad quiritaria.
4.- Legitimación para entregar: Para que la tradición permita adquirir el
dominio civil es necesario que el tradente sea dueño de la cosa entregada, de
modo que rige la regla de que “nadie puede transferir a otro más derecho que el
tenido por él”
5.- Legitimación para recibir: La cosa debe ser recibida por aquel que está
legitimado según la causa de la tradición.
6.- Entrega de la cosa: El tradente debe traspasar materialmente la cosa al
accipiens.
La entrega en que la tradición encuentra su base material puede ser
ejecutada de varias formas:
1.- En relación a las cosas muebles.

a) La entrega típica es aquella que tiene lugar de mano del tradente a

mano del adquirente.

b) Con el deposito del bien en la casa del adquirente.

c) Con la entrega de las llaves del almacén en que las mercaderías se

encuentra guardadas.

d) Con la puesta de las cosas bajo la vigilancia de un custodio.

e) Con la marcación del objeto

2.- En relación a los inmuebles.

a) Por la desocupación del inmueble por parte del enajenante, de modo

que el adquirente lo encuentre vacío, y pueda ingresar en él.
b) Con la salida del enajenante en forma coetánea con el ingreso del
adquirente.
3.- Formas comunes a mueble e inmueble.

121
 a) Tradición con mano larga o traditio longa manu: tiene lugar cuando la
cosa mueble presente es mostrada por el tradente al adquirente y puesta
a su disposición.

b) Tradición de breve manus o traditio brevi manu: Es la tradición sin

traslado material de la cosa, como si el arrendatario compra la cosa y la
sigue detentando como propietario.

c) Constitutio Possessorium: Que consiste en el caso inverso. El

propietario de la cosa la transfiere, pero sigue ocupándola como mero
tenedor.
7.- Debe haber justa causa de tradición: La causa es el antecedente que
produce un hecho. Para que haya tradición la causa de la entrega debe ser apta
para provocar, como resultado, la transferencia del dominio. Son justas causas
para adquirir el dominio:

a) El Créditum: Como cuando se entrega una cosa con la condición de

devolverla, si quien la recibió no realiza una contraprestación
equivalente.

b) La Solutio: Como cuando se entrega lo que se debe, para extinguir

una obligación.

c) Dos: Cuando se entrega al marido la cosa prometida en dote.

La venta y la tradición
Es conveniente dejar en claro que ni la venta ni contrato alguno, transfiere
el dominio. Para que haya tal transferencia se requiere de un modo de adquirir y
una justa causa de tradición.

122
 Derechos Reales en Cosa Ajena

Si bien la propiedad es un derecho real, el más característico de todos, hay

también otros derechos reales en cosas de propiedad de terceros. Estos derechos
reales se denominaron iura in re aliena, ósea, derechos en cosa ajena.
Estos derechos reales en cosa ajena son: el usufructo, el uso, la habitación,
las servidumbres, la prenda, la hipoteca, la enfiteusis y la superficie.

Las servidumbres

La servidumbre concede el derecho a usar o disfrutar de una cosa,

respetando siempre la propiedad, que sólo se encuentra gravada y sufre
limitaciones, las cuales estarán al servicio del titular de la servidumbre.
Hay servidumbres personales y reales o prediales. Las primeras son el
usufructo, uso y habitación. Las demás son reales o prediales. Las servidumbres
personales son inseparables de sus titulares; no pueden enajenarse ni heredarse.
Por su parte, las servidumbres prediales son inseparables del inmueble (derecho
real) al que favorecen, no importando quién sea el propietario, y nunca se podrán
transferir independientemente de él. Por el contrario, las servidumbres personales
se extinguen al morir el titular, y el tiempo máximo que pueden durar será el que
corresponda a su vida.

Servidumbres Prediales

Las servidumbres prediales constituyen servicios voluntariamente

establecidos para el beneficio de un predio (dominante) y que los presta o soporta
otro predio (sirviente), de distinto dueño.

123
Concepto de Servidumbre Predial
La servidumbre predial es un derecho real consistente en un gravamen
impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. El predio
beneficiado se llama dominante y el que sufre el gravamen se llama sirviente. Este
tipo de servidumbres se divide en servidumbres rurales y servidumbres urbanas.

Requisitos:
1.- Que haya varios predios de distinto dueño.
2.- Que los predios sean vecinos.
3.- Que haya una utilidad permanente. La prestación esporádica de un servicio
no es servidumbre.

Caracteres de las Servidumbres Prediales:

1.- Se consideraban como una “cualidad” inherente al predio beneficiado y
como una carga del predio gravado, que se transmitía o transfería de un
propietario a otro.
2.- Deben tener causas perpetuas, es decir, deben tener un carácter
permanente. No importa que cambien los propietario de los predios dominante o
sirviente. La servidumbre se mantiene
3.- La servidumbre predial es indivisible. La servidumbre se ejerce o no se
ejerce.
4.- Pasividad del predio sirviente. Este predio se limita a una actividad pasiva.

Constitución de las Servidumbres Prediales:

a) Por acto entre vivos:

1.- Procedía la in iure cessio para todas las servidumbres. Las cuatro más
antiguas, consideradas desde su origen como res mancipi podían además
constituirse en virtud de la mancipatio. Sin embargo la in iure cessio y la

124
mancipatio sólo tenían aplicación para los predios situados en el suelo itálico. Para
la constitución de las servidumbres en el suelo provincial, se recurría a pactos
seguidos de estipulaciones.
2.- Puede también constituirse por adjudicación. El juez en la partición de
herencia puede adjudicar a muchos una cosa, cuando adjudica podrá imponer
alguna servidumbre.
3.- En la época Quiritaria era posible la adquisición de las cuatro primitivas
servidumbre rústicas por usucapión.

b) Por causa de muerte: Las servidumbres prediales también se constituían

por disposición directa de última voluntad. Así, respecto de un predio dejado a un
heredero, se imponía una servidumbre en beneficio de otro predio dejado a otro
heredero.

Clasificación de las Servidumbres Prediales:

Las servidumbres prediales se pueden clasificar en rústicas y urbanas,
según sean en beneficio de la agricultura o de la construcción.

a) Servidumbres Prediales Rústicas.

Consideradas dentro de la categoría de res mancipi encontramos: La
servidumbre de pasaje y la de acueducto.
Las servidumbres de pasaje pueden ser de tres clases: vía, iter y actus.
1.- Servidumbre de Vía: Constituía una verdadera calle construida en el
fundo sirviente por donde podían transitar personas, animales y realizar el
transporte de mercaderías
2.- Servidumbre de iter: Es aquella que permite pasar a pie o a caballo
a través de un fundo sirviente.
3.- Servidumbre de actus: Es aquella que permite la conducción de
animales y carros por el fundo ajeno.

125
 La servidumbre de acueducto es el derecho de conducir agua por un fundo
ajeno.

Ulpiano señala otros tipos de servidumbres rústica, la de sacar agua de una

noria del fundo sirviente y la de llevar a abrevar al ganado.

b) Servidumbres Prediales Urbanas.

Las servidumbres urbanas son de aparición posterior. Destacan la servitus
fluminis, que consiste en permitir la caída de las aguas lluvias desde el techo de la
edificación vecina dentro del fundo sirviente, bien sea la caída directa desde las
tejas o recogida en canales.
La servitus oneris ferendi, que permitía apoyar una construcción en el muro
o pilares del vecino.

Extinción de las Servidumbres Prediales.

Las servidumbres prediales se extinguen principalmente por alguna de las
siguientes causas:
a) Por renuncia de quien tenía una justa posesión para ejecutarla. Esta
renuncia debe adoptar la forma de una in iure cessio.

b) Por confusio, vale decir, cuando el predio dominante y el sirviente pasan a

ser de un mismo dueño.

c) Por el no uso (non usus). Las servidumbre urbanas y las rústica se

extinguen no usándolas por cierto lapso de tiempo. Las rústicas se
extinguen por no ejercerlas durante el de dos años en la época clásica y de
10 o 20 años bajo Justiniano.
Las urbanas se extinguen transcurridos igual periodo de tiempo, pero
desde el día en que el propietario del fundo sirviente hubiere comenzado a
poseer de modo incompatible con la existencia de la servidumbre.

Protección de las Servidumbres Prediales.

126
 Las Servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio servitutis,
denominada por Justiniano actio confesoria. Correspondía esta acción al
propietario del predio dominante en contra del propietario del fundo sirviente.

Servidumbres Personales
El Usufructo

El Usufructo, es el derecho de usar de las cosas de otro y de percibir sus

frutos (gozar), sin alterar la sustancia de ella. También podemos decir que es un
derecho de usar y gozar una cosa ajena no consumible, sea mueble o inmueble,
sin otra limitación que la de conservarla en el mismo estado en que se encuentre
al momento de constituir el usufructo. Es una servidumbre personal porque la cosa
gravada sirve a la persona. El usufructo supone la existencia de dos personas: el
que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. Este último privado del
ius fruendi o derecho a gozar de la cosa, se llama nudo propietario.
Es un derecho personalísimo, pues no se transmite a los herederos del
usufructuario.

Constitución del Usufructo:

a) Por acto entre vivos.

1.- El acto normal para la constitución de un usufructo es la in iure cessio,
en efecto el dueño de la propiedad puede ceder in iure el usufructo, de tal modo
que este último tenga dicho derecho y aquel retenga la nuda propiedad. Esta
formalidad es admitida tratándose de suelo itálico. En los predios provinciales en
cambio si se quiere constituir un usufructo se puede por medio de pactos y
estipulaciones.
2.- También es posible constituir un usufructo por adjudicación, al igual que
las servidumbres prediales.
Todo esto sin perjuicio se señalar que el usufructo también se puede
constituir por causa de muerte. Mediante el testamento.

127
Derechos del Usufructuario.
El usufructuario tenia el derecho de uso y goce de la cosa, sin embargo, no
podía alterar la forma o la función económico-social de la misma. Por ejemplo, el
usufructuario de un predio rural no podía transformar una arboleda en un huerto o
bien, en un predio urbano.
Puede, sin embargo, hacer algunas innovaciones, por ejemplo abrir
canteras o minas.
Una de las facultades más importantes otorgadas al usufructuario es
aquella que le permite apropiarse de los frutos que rinde la cosa, sean estos
naturales o civiles.

Obligaciones del Usufructuario

El usufructuario debe restituir la cosa terminado el usufructo. Debe también
sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos
correspondientes.

Facultades que conserva el Propietario

El constituyente del usufructo conserva todas aquellas facultades que no
resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo. El Propietario
conserva la facultad de disposición, puede por tanto enajenar la cosa.

Defensa del Usufructo: El derecho de usufructo puede ser defenderse de

diferentes formas:
1.- Vindicatio Usufructos: El usufructuario dispone de este medio procesal para
defenderse en contra del propietario.
2.- Exceptio de Usufructo: Si el nudo propietario entable contra el usufructuario
una acción reivindicatoria, el Pretor protege al usfructuario mediante una exceptio
de usufructo, que neutraliza la acción.

128
3.- Interdictos Posesorios: El usufructuario detenta la cosa como poseedor
natural, sin embargo, excepcionalmente, el usufructuario esta protegido por
interdictos posesorios, a saber, el utis posidetis y el unde vi.

Extinción del Usufructo:

a) Por muerte del usufructuario: La finalidad original de este derecho consiste

en asegurar a una persona determinada medios de subsistencia, en
consecuencia, se trata de un derecho estrictamente personal. Por esta razón
cesa con la muerte del usufructuario.

b) Por capitis deminutio máxima o media.

c) Por vencimiento del Plazo.

d) Por no uso de la cosa o por uso indebido.

e) Por adquirir el usufructuario la nuda propiedad.

f) Por renuncia. Mediante una in iure cessio el usufructuario podía renunciar a su
derecho de usufructo.

El cuasi usufructus
El derecho de usufructo procede sólo respecto de cosas inconsumibles. No
obstante, con la finalidad de hacer eficaces en su totalidad ciertos legados en los
que se dejaban cosas inconsumibles y también consumibles comprendidas todas
en un determinada patrimonio, un senado consulto de comienzos del Imperio,
admitió el usufructo sobre cosas consumibles, disponiendo que el legatario recibía
del heredero las cosa en propiedad y dando caución de restituir otras tantas del
mismo genero y calidad al fin del usufructo. Es ese el origen de la institución del
quasi usufructus.

Usus y Habitatio

Constituye el usus un derecho que confiere el poder de usar la cosa de otro

más sin percibir los frutos. Sin embargo, se admite que el usuario de un predio

129
agrícola, limitadamente, consuma los frutos necesarios para su subsistencia y los
de su familia.
En cuanto a la habitatio, durante la época clásica se discute su naturaleza
jurídica; no se esclarece si es un negocio jurídico significativo de uso, usufructo y
aún de derecho de crédito. Bajo Justiniano se consagra como derecho real
especifico, diferente del uso y del usufructo que confiere el poder de habitar la
casa de otro.

Otros Derechos reales en cosa ajena

a) La Enfiteusis: Es un instituto jurídico que proviene del mundo helénico,

pero que se combina con antecedentes de concesiones de tierras por el Estado
romano a particulares. Consistía en el derecho al pleno goce de un predio de
otro mediante el pago de un canon anual ( posteriormente el goce fue
perpetuo). Bajo Justiniano el enfiteuta tiene el pleno disfrute del predio: Los
frutos los hace suyos por simple separación. Su derecho de enfiteusis puede
enajenarlo por acto entre vivos o disponer de él por causa de muerte.

b) La Superficie: El derecho de superficie, también se ubica entre los

derechos reales. Para los romanos era principio iure gentium aquél que
entendía como perteneciente al dueño todo aquello plantado o edificado en el
predio. No se concedía una propiedad de estas últimas cosa separada del suelo
mismo. Gayo dice “ Además, lo que otro ha edificado en su nombre, se hace
nuestro por derecho natural, porque la superficie accede al suelo”. Sin embargo
se comenzó a conceder a los particulares el derecho de edificar, de tener para
sí y de transferir el goce mediante el pago. En definitiva, llamamos cosas
superficiarias a las que se levantaron en solar tomado en arrendamiento; cuya
propiedad es por derecho civil y natural de aquél de quien también es el suelo.
La superficie se perfilo así como un derecho real que otorgo la facultad de gozar

130
 de modo estable una edificación construida en el suelo ajeno mediante el pago
de un canon que se denomino solarium.

Derechos Reales de Garantía

En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan varias

instituciones que confieren un poder directo sobre una cosa corporal de propiedad
ajena que, perteneciendo a la categoría iura in re aliena tienen por finalidad
garantizar el cumplimiento de una obligación.
A diferencia de los derechos se servidumbre y usufructo, no confieren el
goce de la cosa, estas quedan tan sólo en garantía del cumplimiento de una
obligación. Ordinariamente, anexo al préstamo de dinero (mutuo), el acreedor
exige una garantía real, un derecho sobre una cosa mueble o inmueble
perteneciente al deudor para pagarse con ella en caso de incumplimiento.
Pignus, es en derecho romano la nomenclatura genérica comprensiva de
tres formas de garantías reales: La fiducia o prenda de la propiedad, el pignus o
prenda en sentido estricto y la hypotheca o prenda sin posesión.
Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, fiducia, lo que por
mancipatio damos al acreedor, hipoteca cuando no pasa ni el dominio quiritario ni
la posesión

1.- La Fiducia: Se basa en la enajenación de una cosa corporal en virtud de la

mancipatio o la in iure cessio, con el fin de otorgar al acreedor una garantía real. El
acreedor quedaba obligado a restituir la cosa al mancipante o al cedente cuando
su crédito hubiere sido satisfecho por el deudor, y para que éste pudiera exigir
restitución de la cosa dada en fiducia se sanciono la actio fiduciae.
En la fiducia la situación del deudor es bastante desfavorable, por cuanto, la
actio fiduciae es una acción de carácter personal que sólo obliga al acreedor a
restituir la cosa una vez pagada la deuda; no es rei-persocutoria. Por ello, si el que

131
recibió la cosa en garantía la enajena en virtud de su calidad de dueño, la actio
fuduciae sólo le da derecho al deudor a solicitar indemnización por falta de
cumplimiento del deber de fidelidad que nació del pactum fiduciae, pero la cosa
queda irrevocablemente en propiedad del tercero a quien se le enajeno.
Estos inconveniente dieron origen la prenda.

2.- La Prenda: Esta institución constituye una modalidad de garantía real creada
por un negocio jurídico (contrato real) no formal y que confería al acreedor la mera
posesión de una cosa, más no el dominio. (Si bien la fiducia fue un negocio
jurídico perteneciente al ius Civile, la prenda y también la hipoteca constituye
creación pretoriana, pertenece al ius bonorarium).
Respecto de la terminología “prenda”, las Instituciones de Justiniano
señalan “… en el nombre de prenda decimos que se contiene propiamente aquella
cosa que , desde luego, se entrega también al acreedor, sobre todo si es mueble;
más decimos que con propiedad se comprende en la denominación de hipoteca, la
que sin tradición queda obligada por el solo convenio”.

Contenido del Derecho de Prenda: En la prenda, el acreedor puede llegar a

convertirse en propietario de la cosa que se le ha entregado en garantía del
crédito. Pero para que ello suceda es necesario que previamente haya convenido
con el deudor precisamente ese efecto, para el caso de no pago de la deuda (lex
comisoria)
En el caso de haberse celebrado un pacto de vendendo o distrahendo, el
acreedor tenía derecho a vender la cosa, y con el precio de venta pagarse de la
deuda restituyendo al deudor lo que sobrase.
Una vez pagada la deuda, el acreedor debía devolver la prenda al deudor.
El inconveniente de la prenda es que el deudor prendario perdía la posesión
de la cosa y consecuencialmente el uso de ella.

132
3.- La hipoteca: Posteriormente se formo otro tipo de garantía, que no exigía la
transferencia material o desplazamiento posesorio de la cosa a manos del
acreedor.
La distinción entre prenda e hipoteca se funda en la posesión de la cosa
que garantiza una determinada obligación. Ulpiano al respecto señala “…
llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa…”

Capítulo V
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Y DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

EN EL DERECHO ROMANO

En el sentido amplio de la palabra se llama “obligación” (obligatio) a la

relación existente entre al menos dos personas determinadas, una denominada
acreedor (creditor) y otra llamada deudor (debitor), en virtud de la cual el primero
puede exigir el cumplimiento de una prestación o deuda al segundo mediante el
ejercicio de una acción in personam.
El jurista Paulo señala de la obligación lo siguiente “La sustancia de las
obligaciones no consiste en que se haga nuestra alguna cosa corpórea o una
servidumbre, sino en constreñir a otro a darnos, hacernos o prestarnos alguna
cosa”.
Lo característico de una obligación, bien civil, bien pretoria, es que un sujeto
predeterminado le puede ser demandada una prestación mediante una acción in
personam, a diferencia de las relaciones reales, en que el sujeto a demanda
nunca es predeterminado.
La palabra obligatio aparece como técnica ya en la época clásica, primero
para designar a las obligaciones según el derecho civil, y después también para
aquellas surgidas por el derecho pretorio.

133
 El término obligatio deriva de ab-ligare que significa “ligar o atar alrededor”.
En resumen podemos definir el concepto de obligaciones señalando lo
siguiente, “Obligaciones es un vinculo jurídico en virtud del cual una persona
llamada deudor está obligado a dar o hacer algo en favor de otra llamada
acreedor”.

Elementos de la obligación
1.- Sujetos: Son las parte, el acreedor (creditor) y el deudor (debitor), el primero
sujeto activo y el segundo sujeto pasivo de la obligación.
El acreedor es el titular de un derecho personal o de crédito. Este derecho
personal o de crédito es un derecho subjetivo, por cuanto se trata de una facultad
que tiene el acreedor de exigir el cumplimiento de la conducta. También es un
derecho relativo por cuanto se persigue única y exclusivamente sobre el deudor y
no sobre otra persona.
2.- Objeto de las Obligaciones: Es la prestación (debitum = “lo debido”), que da
su contenido a cualquiera obligación, es siempre un “hacer” del sujeto pasivo o
deudor en favor del acreedor. Este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece
en el leguaje de las leyes y de las fórmulas procésales y en el de los juristas bajo
la triple tipología de “dar, hacer y prestar” (dare facere praestare), en el entendido
de que el “hacer”, a su vez puede consistir en un “no hacer”.
Analicemos cada una de estas formas:

a) “dare”: Consiste e hacer dueño de una cosa a otro, sea mediante cualquier
acto objetivamente organizado para transferir el dominio, como la mancipatio, la
in iure cessio, la traditio o el legado, sea mediante el resultado que consigue la
usucapio; y en hacer titular de un derecho real a otro como un usufructo o una
servidumbre. El termino dare, en relación con las cosas y los derechos reales,
alude al resultado, no al acto en sí con que se “da”, ya que el acto es en
realidad un “hacer”.

b) “facere”: La prestación facere incluye a todas las actividades posibles que

no resulten especificadas por el resultado adquisitivo del dominio o de derechos
reales: hacer una cosa o una obra material, prestar un servicio inmaterial,

134
 entregar cosa en el sentido del “hecho de la entrega”. La actividad facere puede
ser positiva o negativa, por lo tanto también queda incluida bajo esta palabra las
abstenciones: “El no hacer”.

c) “praestare”. También suele hablarse de praestare en el mismo nivel que

dare y facere como si fuera una prestación autónoma. Concretamente para las
de responder por deudas ajenas como garante; garantizar, o sea, otorgar
cauciones, especialmente personales. La palabra praestare parece que deriva
de praes-tare, “salir como garante”.
3.- Vinculo jurídico que une al acreedor y al deudor.

Requisitos de la prestación
1.- La prestación debe ser objetivamente posible tanto física como
jurídicamente.
2.- No debe adolecer de ilicitud la prestación: Adolece de ilicitud cuando es
contraria a las buenas costumbres o a las normas públicas. Prestaciones de esta
naturaleza suelen ser calificadas de “torpes”, como cometer o no cometer un
delito, no tener hijos o no casarse.
3.- La prestación debe ser identificada o identificable:

a) La de dar fungibles es identificada o identificable cuando está

determinada o es determinable por su género y cantidad, como un kilo de
trigo, un litro de vino, etc. sin que sea necesario determinar también la
calidad del trigo o del vino. La de dar no fungible es identificable por su
propio nombre, como por ejemplo el esclavo Estilicon, o por una
descripción que hace las veces del nombre, por ejemplo el fundo que
compre a Ticio.

b) La identificabilidad de las prestaciones de hacer o no hacer se

consigue con la adecuada descripción del hecho o de la cosa de que se
trata, por ejemplo “construir una casa en Capri.
4.- Finalmente, la prestación debe ser estimable en dinero; ello es
consecuencia de la convertibilidad a tal, de toda prestación deducible en juicio
formulario, que conduce a una condemnatio pecuniaria.

135
 Clasificación de las obligaciones

1.- Clasificación de las Obligaciones atendiendo a su eficacia procesal:

Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales. Son obligaciones civiles
aquellas que están dotadas de acción para exigir su cumplimiento, en tanto que
las obligaciones naturales no están provistas de un medio judicial para obligar al
deudor a cumplir.

Casos de Obligaciones Naturales:

1.- Las obligaciones contraídas por Esclavos.
2.- Las obligaciones contraídas entre las personas sujetas a la misma potestad
o entre éstas y el padre.
3.- Las obligaciones que nacen del simple pacto.
4.- Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio.
5.- Las obligaciones extinguidas por prescripción.
6.- Las obligaciones contraídas por los pupilos sin autorización del tutor.

Las obligaciones naturales si producen ciertos efectos de derechos, a

saber:

a) En caso de pago, el acreedor puede retener lo pagado puesto que el

deudor no puede repetir alegando que pagó algo que no debía.

b) La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.

c) Por novación puede convertirse en obligación civil.

2.- Clasificación de las Obligaciones atendiendo al derecho del cual

provienen. En este sentido las obligaciones pueden ser civiles u honorarias. Son
civiles las que quedaron reglamentadas por el derecho civil y las honorarias las
que emanan del derecho honorario.

136
3.- Clasificación de las Obligaciones según el Objeto. (prestación)

a) Obligaciones de “dare”

b) Obligaciones de “facere”

c) Obligaciones de “praestare”

4.- Clasificación de las Obligaciones según la determinación del Objeto.

a) Obligaciones de género: Se debe un individuo indeterminado de un género
determinado, que se especifica por numero, peso o medida. La pérdida o
destrucción de un objeto de género no extingue la obligación.
b) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: Son aquellas en que se debe un
individuo determinado de un género determinado. La perdida extingue la
obligación.

5.- Obligaciones alternativas y facultativas (Objeto o prestación)

a) Las alternativas son aquellas que establecen dos o más prestaciones de las
cuales el deudor sólo debe cumplir con una. La elección corresponde al deudor
salvo que se hubiere convenido otra cosa. Si alguna de las prestaciones se hace
imposible, la obligación no se extingue mientras el deudor pueda cumplir con
cualquiera de las restantes.
b) En las obligaciones facultativas, en cambio, sólo se establece una prestación,
pero en algunos casos el deudor tendrá la posibilidad de liberarse cumpliendo con
otra.

6.- Clasificación de las obligaciones atendiendo a los sujetos.

a) Obligaciones mancomunadas. De ordinario la obligación se establece
entre un acreedor y un deudor, sin embargo hay casos de obligaciones en los que
encontramos una pluralidad de sujetos, ya sea que existan varios acreedores o
varios deudores o varios deudores y acreedores a la vez. En las obligaciones
mancomunadas o a prorrata cada uno de los sujetos tiene derecho solamente a

137
una parte del crédito, en el caso de que existan varios acreedores; cada uno de
ellos sólo deberá pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores.

b) Obligaciones solidarias. La solidaridad puede ser activa o pasiva, en el

primer caso se presenta cuando existen varios acreedores, y el segundo cuando
hay varios deudores. Cuando hay varios acreedores y varios deudores a la vez
hablamos de solidaridad mixta.
En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que pasa en las
mancomunadas, cada acreedor tiene derecho al crédito íntegro o cada deudor
debe pagar la deuda en su totalidad.
El pago efectuado por uno de los deudores extingue la obligación y libera a
los demás. El que pago puede a su vez cobra a los otros codeudores la parte que
les corresponda; así como los coacreedores pueden exigir su parte al acreedor
que recibió el pago. (Subrogación o mediante la acción de reembolso).
La solidaridad debe manifestarse en forma expresa; de no ser así, la
obligación se considera como mancomunada.

Fuentes de la Solidaridad:
1.- El Contrato: La solidaridad nace del contrato gracias al libre juego de las
voluntades de las partes.
2.- El Testamento: Cuando el testador imponía a varios herederos el deber de
cumplir con una prestación a favor de una persona determinada, o a favor de
varias personas.
3.- La Ley: Primero tenemos la solidaridad que se origina en los delitos,
también la nacida de las obligaciones de los tutores y curadores frente al pupilo,
etc.

7.- Clasificación de las Obligaciones según si están o no sujetas a

modalidad.
a) Obligaciones puras y simples: Son aquellas que producen sus efectos
inmediatamente.

138
b) Obligaciones sujetas a modalidad: Aquellas que para que produzcan sus
efectos se requiere que se cumpla una condición un plazo o un modo.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se entiende por fuente de las obligaciones a los hechos jurídicos de donde

ellas emanan. También podemos decir que fuente de las obligaciones son los
hechos jurídicos a los cuales la ley les atribuye el efecto de colocar a una persona
llamada deudor frente a otra llamada acreedor.
Las Instituciones de Gayo señala que las fuentes de la obligaciones son
dos: El contrato y el delito, entendiendo por contrato el acuerdo de voluntades
sancionado por el derecho civil, pudiéndose manifestar estas voluntades mediante
la palabra (verbis), por escrito (litteris), por la entrega de una cosa (re) o por medio
del consentimiento (consensu). Obviamente, estas dos figuras señaladas por
Gayo como fuente de las obligaciones no cubre todas las posibilidades de las
mismas, puesto que nos vamos a encontrar con obligaciones que tienen como
origen otras causa.
No es sino hasta las Instituciones de Justiniano cuando nos encontramos
con una verdadera sistematización en la clasificación de las fuentes de las
obligaciones, las cuales son agrupadas en cuatro grandes categorías: “las
obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un
cuasidelito”. Igualmente esta clasificación no comprende todos los hechos que
pueden dar origen a una obligación, hechos que en todo caso no fueron
desconocidos por Justiniano y que fue enumerando a lo largo de su obra.

Fuentes de las obligaciones

1.- Contrato: Acuerdo de voluntades entre varias personas que tiene por
objeto crear derechos y obligaciones. Para los clásicos, es todo acto licito que,
descansando en un acuerdo de voluntades, pretende crear un vinculo obligacional.
2.- Delito: Es un hecho contrario al derecho y castigado por la Ley. Actos
ilícitos que lesionan bienes jurídicos ajenos y que por disposición de la ley

139
producen en el ofendido acciones para obtener una sanción penal o el
resarcimiento de los perjuicios producidos.
3.- Cuasicontrato: Esta es una figura muy parecida a la del contrato en cuanto
produce consecuencias semejante a él, pero nos encontramos con que carece de
uno de los elementos esenciales de todo contrato, esto es, el consentimiento.
También podemos decir que son negocios lícitos no convencionales que
engendran obligaciones.
4.- Cuasidelito: Es un hecho ilícito no clasificado entre los delitos.
5.- Otras fuentes de las obligaciones: Independientemente de lo señalado
precedentemente se puede observar que Justiniano también reconoció como
fuente de la obligaciones a:
- Los Pactos
Se entiende por pacto el hecho de que dos o más personas se pongan de
acuerdo respecto de un objeto determinado, sin existir ninguna formalidad de por
medio. Podemos distinguir entre Pactos Nudos y Pactos Vestidos. Son Pactos
Nudos aquellos que producirán obligaciones de carácter natural y que no se
encuentra protegidos por ninguna acción.
Los Pactos Vestidos
Son aquellos que sí gozan de una acción para su protección jurídica, entre
ellos podemos distinguir:
1.- Los Pactos Adyectos: se generan en aquellos casos en los cuales el Juez,
tomando en cuenta la intención de las partes, en los contratos de buena fe, dotaba
de protección procesal al pacto celebrado entre los sujetos, para modificar los
efectos del contrato.
2.- Pactos Pretorios: se dan en aquellos casos en que el pretor concedía
protección procesal a través de acciones y excepciones a pactos nudos.
3.- Pactos legítimos: son aquellos que se encuentran protegidos procesalmente
por disposiciones expresas de Constituciones Imperiales.
- La ley

140
 Cuando el sujeto se encuentra en el supuesto previsto por la ley debe
necesariamente cumplir con lo señalado en el ordenamiento jurídico, como en el
caso de las obligaciones que derivan de la paternidad.

- La sentencia
Desde el momento en que existe un litigio, las partes que en él intervienen
quedan obligadas a cumplir con la sentencia que dicte la autoridad competente.
- La Declaración Unilateral
Es aquella promesa hecha espontánea y libremente por una persona, de
forma unilateral o bien al templo.

Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones

1.- Cumplimiento de las obligaciones.

a) Satisfacere, Solvere, Liberare: El cumplimento de una obligación es un

hecho, y consiste en la efectiva, integra y oportuna realización de la prestación
o debitum que es objeto de aquélla. Como la prestación de todas las
obligaciones consiste en un facer, las palabras más generales para designar el
hecho de su cumplimiento es satisfacer (hacer suficiente). Pero desde el punto
de vista del derecho lo importante es el efecto jurídico que produce tal hecho,
es decir: a) en primer lugar, la disolución del vinculo, o sea “desligar o disolver”,
solvere o solutio. b) En segundo lugar, la “liberación” del deudor, por lo cual lo
juristas usan el término liberatio.
En resumen, mientras satisfactio significa el hecho del efectivo
cumplimiento de una prestación, solutio y liberatio son, en principio, términos
sinónimos que aluden al efecto de aquella, que es la disolución del vinculo y la
liberación del deudor.

b) Concepto clásico de Solutio: En el derecho clásico la solutio se entendía

como el efectivo cumplimiento de las obligaciones de dar.

141
 Puesto que la obligación que recae sobre una prestación de dar consiste en
hacer propietario a en constituir un derecho real, el hecho de su cumplimiento
debe estribar en la efectiva realización de lo uno o de lo otro. En el primer caso -
hacer propietario - cuando lo debido dar es una cosa mancipi, la obligación se
cumple si el dueño civil y celebra con su acreedor una mancipatio o una in iure
cessio; y si la cosa es nec mancipi cuando se hace una tradición.
Tratándose de la constitución de un derecho real, el deudor cumple cuando
realiza un usufructo o servidumbre, etc.

2.- Incumplimiento de las Obligaciones.

Una obligación queda incumplida cuando la prestación en que consiste no
es realizada en absoluto; o es realizada, pero defectuosamente o
incompletamente; o es realizada pero inoportunamente.
El incumplimiento puede afectar, por cierto, a las obligaciones de dar, hacer
o no hacer. En cualquier caso, puede estribar en una imposibilidad sobreviniente
de realizar la prestación, o bien ésta, aunque actualmente incumplida, todavía
puede permanecer como posible. En fin el incumplimiento puede deberse a un
hecho del deudor o a una causa ajena a él.
El incumplimiento total de una obligación se produce cuando su prestación
se torna por cualquier causa en imposible de ser realizada. Tratándose de
obligaciones de dar cosas no fungibles o de hacer que consista en entregar, ello
sucede si la cosa se destruye o desaparece completamente o deja de estar en el
comercio.
Importante es tener presente que la imposibilidad de realizar un prestación
puede ser por fuerza mayor (vis maior) o de un “acaso” (casus). Bajo estos
presupuestos la obligación se extingue y libera al deudor, éste, en consecuencia
queda eximido de toda responsabilidad. Bajo la denominación de vis maior y
casus los juristas romanos entienden aquellos eventos naturales o artificiales en
cuya producción el deudor no ha tomado parte alguna: así por ejemplo, el
incendio, el naufragio, la inundación, etc.

142
 Cuando una prestación obligacional consiste en dar o entregar sumas de
dinero, cantidades fungibles o cantidades de fungibles genéricamente designadas,
la fuerza mayor, para el incumplimiento, no incide en modo alguno en el
cumplimiento de la obligación. En este caso la fuerza mayor o el acaso son
irrelevantes, porque lo debido no eran especies concretas, sino cosas de genero, y
por tanto el deudor puede pagar con otras.
Muy diferente es el problema, si la destrucción o mejor dicho el
incumplimiento se debe a Dolo o Culpa (dolus y culpa).
El dolo supone una voluntad o intención positiva dirigida a un resultado y
una acción u omisión destinado a conseguirlo; el resultado a su vez, puede
consistir en un perjuicio en la cosa, en una frustración de expectativas
legítimamente creadas en la contraparte o en un error producido en ésta, de tal
manera que resulte engañada.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado que se emplea en el
cumplimiento de una obligación.
La culpa impone una responsabilidad más agravada con relación al dolo,
porque ella excluye una actitud de positivo querer un determinado resultado y solo
consiste en el descuido o negligencia.
Los criterios de culpa y dolo funcionan como medida de responsabilidad,
puesto que los deudores están obligados a comportarse sin dolo ni culpa. En caso
de incumplimiento culpable o doloso los perjuicios deben ser indemnizados.

Análisis aparte requiere el incumplimiento tardío de la obligación,

denominado mora debitoris. Esta figura consiste en que el deudor realiza la
prestación debida, pero en una época posterior a aquella en que debió realizarla.
Para entender que un deudor ha dejado de cumplir oportunamente su
obligación es menester que se constituya en mora.
Para que un deudor se encuentre en mora es necesario que la obligación
sea exigible, es decir, que se haya cumplido la condición o el plazo, si estaba
sujeto a alguno de ellos. Sobre esta base la mora empieza a configurarse si es

143
que el deudor incurre en retardo; pero aun así ello no es suficiente para calificar de
moroso al deudor, pues es necesario hacer algunas distinciones:

a) Cuando la obligación estaba sometida a plazo, la sola llegada de

éste hace incurrir en mora al deudor, si no ofrece el pago.

b) Si la obligación no estaba sometida a plazo, se lo constituye en mora

desde que es interpelado, esto es, desde que le es reclamado el pago
por el acreedor

La mora impone responsabilidad al deudor sólo si es culpable, es decir que

la mora se haya producido por un hecho suyo con culpa o dolo.
La mora culpable del deudor hace que se produzcan dos efectos:
1.- La perdida o deterioro de la cosa, producida por caso fortuito o fuerza mayor
durante la mora no extingue la obligación.
2.- El deudor constituido en mora debe restituir los frutos separados con
posterioridad a la mora.

También el acreedor puede incurrir en mora (mora creditoris). La mora

creditoris consiste en que el deudor haya ofrecido al acreedor el cumplimiento
integro de la prestación debida tal y como fue establecida y este último se haya
negado a recibirla. El repudio moroso del acreedor no extingue la obligación ni
libera por sí mismo al deudor, pero produce ciertos efectos:
1.- El deudor solo se hace responsable del dolo, quedando eximido de la culpa, en
caso de perdida de la cosa.
2.- El deudor puede realizar el pago mediante una modalidad del pago,
denominada “pago por consignación”.

Modos de extinguir las obligaciones

Son modos de extinguir las obligaciones los hechos que el derecho objetivo
otorga la función de hacer extinguir las obligaciones. El modo normal de extinguir
una obligación es mediante el pago o cumplimiento realizado por el deudor, esto

144
es, la ejecución de la prestación debida, sin embargo existen otros hechos que
tienen el mismo efecto liberador.
El derecho romano antiguo exigía un acto solemne para dar por extinguida
una obligación, este se denominaba actus contrarius, similar al que se lleva a cabo
para contraer la obligación, así por ejemplo si la obligación nació por el cobre y la
balanza, se debía extinguir de la misma forma. Este modo también se denomina
solutio per aes et libram.
La solutio per aes et libram consiste en un acto real y solemne, requiere de
la presencia de cinco testigos y del librepens. El que va a cumplir (solvens) recita
una fórmula, y entrega la cosa o la suma de dinero al porta balanza, quien la pesa
y posteriormente la pone a disposición del acreedor.
Otro medio de extinción era la “aceptilatio”.
La aceptilatio es un modo de disolver o extinguir obligaciones nacidas de
stipulatio. Modo de extinguir los contratos verbales, y en particular las
estipulaciones mediante una pregunta y una respuesta formal. El deudor pregunta
formalmente al acreedor si tiene por recibido lo prometido, pregunta a la cual el
acreedor responde “lo tengo”.

Modos de extinguir obligaciones ipso iure y ope excepcionis

Primero que todo debemos señalar que durante la época república los
modos de extinguir se agruparon en dos grandes categorías, a saber: Modos
extintivos ipso iure y modos extintivos ope excepcionis. La distinción se refiere al
momento en se hace valer el modo de extinguir. Los modos de extinguir ipso iure
surten efectos desde la concurrencia del hecho extintivo, es decir, en forma
automática y de pleno derecho. En consecuencia pueden alegarse en cualquier
momento del juicio. Los modos de extinguir ope excepcionis deben interponerse
en las excepciones, es decir, este modo solamente faculta para impugnar el
cumplimiento.

145
 Modos de extinguir obligaciones ipso iure

1.- El Pago o Solutio: En el derecho clásico la solutio se entendía como el

efectivo cumplimiento de la obligación. El pago es la realización de la prestación
debida que libera al deudor.

A) ¿Quien paga? El legitimado natural para hacer el pago es desde

luego el propio deudor o sus herederos. Se puede pagar por medio de un
mandatario, siempre que este actúe en nombre del mandante.
También puede pagar cualquier tercero tanto sin voluntad del deudor como
en contra de ella, en tal caso, igualmente se produce la liberación del deudor. El
tercero que paga en nombre del deudor sin o en contra de su voluntad es un
agente oficioso y puede ser reembolsado mediante la actio negotium gestorum.

B) ¿A quien se paga? El legitimado natural para reclamar y recibir el

pago, de modo, de liberar al deudor, es el acreedor o sus herederos.
También recibe legítimamente el pago, y con el mismo efecto, el mandatario
a quien se le encargo especialmente el cobro de la deuda o a quien se le confirió
la administración de todos los negocios.
El pago hecho a personas distintas de las mencionadas no libera al deudor,
quien, si actuó con error, puede repetirlo por que se trata de un pago de lo no
debido.

C) ¿Que se paga? (objeto del pago) El objeto del pago debe ser
congruente con el de la prestación debida. Ejemplo si la prestación es de dar,
debe darse esa cosa y no otra. En términos generales se paga con la plena y
exacta realización de la prestación debida.
En algunas ocasiones esta regla general puede sufrir modificaciones por las
siguientes causas: a) porque el deudor, aunque solvente, carece de aquellas
cosas que debe pagar y se le admite que abones su deuda con otras, lo que los
romanos denominan datio in solutium (dación en pago); b) porque a algunos
deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza
a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios
indispensables para su subsistencia, lo que se denomina beneficium competentiae

146
(beneficio de competencia); c) porque los acreedores que representan la mayoría
de los créditos contra una herencia, a propuesta del heredero y con la intervención
del pretor pueden acordar una rebaja proporcional a todos aquellos créditos.
(actum tu minus solvatur)

D) ¿Cuando se paga? El pago puede ser demandado por el acreedor

desde que la obligación se hizo exigible, desde que se cumplió el plazo
establecido o la condición suspensiva. Cuando no se ha establecido plazo, se
entiende establecido el que fuera objetivamente necesario para poder realizar el
pago.

E) ¿Donde se paga?. El pago debe ser exigido y realizado en el lugar

en el que se convino en el contrato. Si las partes nada han señalado al respecto,
es necesario hacer algunas distinciones:
1.- Se trata de un cuerpo cierto: Se hará el pago en el lugar en que dicho
cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación.
2.- Si se trata de otra cosa (genero) se hará el pago en el domicilio del
deudor.
Por último es del caso señalar que el pago es un modo de extinguir
obligaciones que opera de pleno derecho, es decir, ipso iure.

2.- La Novación: Es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la

cual queda por tanto extinguida. La antigua obligación se extingue ipso iure y en
su lugar nace una nueva. Una obligación queda también extinguida cuando es
reemplazada por otra en la que resulta variado algún elemento de la anterior.

Requisitos de la Novación:

a) Existencia de una obligación anterior: Puede ser de cualquier clase:

natural o civil; derivada de cualquier fuente, del contrato, del delito, etc.
Producida la novación, dicha obligación desaparece con todos sus accesorios,
prendas e hipotecas.

b) Existencia de una nueva obligación.

147
c) Debe haber algo distinto que diferencia la nueva obligación de la
antigua: sea que varíe la persona del acreedor, la del deudor o la naturaleza de
la obligación.

Modos de efectuar la novación:

1.- Substituyéndose una nueva obligación a otra, quedando la primera
extinguida. Novación por cambio de objeto.
2.- Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarando en consecuencia libre de la obligación primitiva, del primer acreedor.
Novación por cambio de acreedor.
3.- Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
liberado. Novación por cambio de deudor. Esta novación por cambio de deudor
puede hacerse entre el acreedor y el nuevo deudor, prescindiendo de la voluntad
del antiguo deudor. Este tipo de novación se denomina expromissio.

Efectos:
1.- Se extingue ipso iure la obligación anterior. Como consecuencia de lo
mismo, se extinguen también las relaciones jurídicas que a ella accedían, es decir,
las prendas o hipotecas y fianzas que garantizaban la primitiva obligación.
2.- Es regla generalísima, por otro lado, que el efecto de la novación es
el surgimiento de una nueva obligación que sustituye a la anterior extinguida.

3.- La Confusión: Consiste en que coincidan en una misma persona las

calidades de acreedor y deudor. Ocurrida esta circunstancia se extingue la
obligación. La causa más frecuente por la que adviene la confusión es la Sucesión
por Causa de Muerte.
El efecto extintivo de la confusión sobre la relación obligacional puede ser
total o parcial; esto último ocurre cuando al acreedor, al deudor llega una cuota de
la herencia.

148
 La confusión es un modo de extinguir obligaciones que opera de plano de
derecho. (ipso iure)

4.- La perdida de la cosa debida: Cuando el cuerpo cierto que se debe

perece, o por que se destruye, o por que deja de estar en el comercio, o por que
desaparece, se extingue la obligación. Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto,
el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Si el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito se extingue la obligación.

5.- Mutuo consentimiento o mutuo acuerdo de las partes: Mutuo

consentimiento opera en relación con las obligaciones nacidas de contratos
consensuales. El mutuo consentimiento extingue las obligaciones, salvo que una
de las partes ya haya cumplido con su prestación.

6.- La transacción: Sustancialmente la transacción consiste en un pacto por

medio del cual una o ambas partes renuncian a la acción que estiman
competerles, y en la atribución unilateral y recíproca de alguna cosa o derecho. Es
un modo de extinguir que pera ipso iure.

7.- Concurso de causas lucrativas o causas generales: Los romanos

hablan de “concurso de causa” cuando frente a una misma cosa concurren dos o
más causa justificativas o constituyentes de un misma atribución patrimonial. Así
por ejemplo, una misma cosa puede ser debida a una misma persona por varias
causas simultáneamente vigentes. El concurso de causas es un modo de extinguir
la obligaciones de dar una cosa cierta y determinada, y tiene lugar cuando dicho
objeto pasa a ser propiedad del acreedor con anterioridad al cumplimiento de la
prestación. Ejemplo: La obligación surgida de un legado ordenado al heredero
que entregue a Ticio una joya, se extingue si resulta que la joya ha llegado a ser
propiedad de Ticio porque se la han regalado.

149
8.- Muerte o Capitis Deminutio: La muerte, en general, no extingue las
obligaciones, por cuanto estas pasan, tanto en forma activa o pasiva a los
herederos.
En algunos casos los negocios obligacionales y las obligaciones se
extinguen por la muerte del deudor y la del acreedor. El mandato y la sociedad se
extingue por la muerte de cualquiera de las partes, si bien ello no acarrea
necesariamente la extinción de las obligaciones pendientes, que pasan a los
herederos.
La capitis deminutio no es forma de extinguir obligaciones.

9.- Revocación: Algunos negocios jurídicos se extinguen por revocación

unilateral de una de las partes, y aunque ello no extinga las obligaciones
pendientes originadas en el negocio revocado. Esto puede ocurrir el la revocación
del mandato, en las sociedades, etc.

10.- La Prescripción: Por regla general la inactividad del acreedor para

reclamar el cumplimiento de su obligación no produce en el derecho clásico el
efecto de liberar al deudor, vale decir, no conoce aquél el modo de extinguir que
llamamos “prescripción”. Es del caso señalar que si existe un concepto similar, a
saber la “caducidad”.
La diferencia entre prescripción y caducidad es que la primera debe ser
alegada por el interesado para poder hacerla valer, la segunda opera por
ministerio de la norma, independientemente de la alegación por el interesado.
Es del caso dejar claramente establecido que las obligaciones no
prescriben ni caducan, lo que caduca o prescribe son las acciones.

Modos de extinguir obligaciones ope exceptionis

11.- Pactum de Nom Petendo: Llamamos “pacto de no pedir” al acuerdo

consensual e informal entre acreedor y un deudor, por el cual declara el acreedor

150
que no exigirá lo debido por el deudor, bien durante un cierto tiempo, bien
definitivamente. En el primer caso se trata de un aplazamiento o concesión de
esperas de la obligación. En el segundo caso la obligación se extingue. El último
pacto cumple idéntica función que la “remisión” de la deuda a titulo gratuito
Efectos: El pacto de nom petendo produce efectos puramente pretorios, es decir,
es un modo de extinguir ope exceptionis.

12.- La Compensación: Se produce compensación cuando dos personas son

recíprocamente deudoras y acreedoras a la vez. El efecto es extinguir la
obligación hasta la concurrencia de la deuda de menor valor. Para que opere la
compensación es necesario que la deudas se encuentren vencidas, esto es,
actualmente exigibles; que se trate de un mismo objeto genérico; y que sean
validas, es decir, que no tengan excepción.

Capítulo VI
DE LOS CONTRATOS y CUASI CONTRATOS

Para los clásicos el contrato, es todo acto licito que, descansado en un

acuerdo de voluntades, pretende crear un vinculo obligacional. También podemos
señalar que el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones.
Para la jurisprudencia clásica el contrato (contractus) es un acuerdo de
voluntades entre dos o más personas, reconocido y amparado por el Derecho, y
encaminado a crear una o varias obligaciones.
En el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades era considerado
como un contrato, sino sólo aquellos convenios a los cuales se atribuía
objetivamente el efecto de engendrar obligaciones exigibles. Por eso, el derecho
actual nos da un concepto del contrato, mientras que el derecho romano más bien
nos ofrece una lista de contratos.

151
 Para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos personas los
romanos emplearon las expresiones pactum, pactum conventum, pactio,
conventio, consessus. No bastaba la mera convención para que hubiese un
verdadero contrato, sino que hacía falta la concurrencia de otro requisito, que los
romanos denominan causa civile.
Esta causa civile tiene varias modalidades, a saber: causa civile solemne
formal, denominada stipulatio o las que dicen relación con la entrega de una cosa,
denominadas datio rei.
Mención especial requiere el nexum, el cual será tratado más adelante en
forma más o menos extensa.

Elementos de los contratos

1.- Elementos esenciales o comunes a todo contrato:

- Los Sujetos: Son las partes que intervienen en el negocio jurídico. Sujeto
activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor. Para tener la calidad de sujeto se
requiere tener la plena capacidad jurídica, esto es, ser sui iuris.

- Consentimiento: El consentimiento es el acuerdo de voluntades de dos o

más sujetos sobre un mismo objeto jurídico.
El consentimiento puede estar viciado por distintas causas, que son:

a) El error.

b) El dolo.

c) La intimidación.

d) La lesión.

152
El error: Según el jurista Ulpiano “donde hay error no hay consentimiento”.
Es posible hablar de errores propios y errores impropios. Los primeros
podemos subdividirlos a su vez, en error de derecho y error de hecho.
El error de derecho es un concepto errado que se tiene de la ley o de
alguna norma. El error de derecho no es vicio del consentimiento. El sujeto que
comete error de derecho no puede alegarlo en su favor y solicitar la invalidez o
nulidad del negocio jurídico, ya que para los romanos “la ignorancia de la ley no
nos excusa de su cumplimiento”.
Sin embargo, este principio se encuentra atenuado ya en el derecho
romano se permitió alegar este error a un soldado o campesino, a condición de
que fuera alegado en su favor para evitar un daño y no para obtener un beneficio.
En cuanto al error de hecho, podemos subdividirlo de la siguiente forma:

a) Error sobre la naturaleza del contrato: Se da en los casos en cada

sujeto cree que esta celebrado un contrato diferente. Así por ejemplo una
parte cree que se trata de una compraventa y la otra parte cree que se
trata de una donación.

b) Error sobre el Objeto: Si las dos parte no coinciden en su referencia

sobre el objeto materia del contrato, este será nulo. Así por ejemplo uno
piensa en una caballo y el otro en un burro.

c) Error sobre la calidades del Objeto: Dentro de las calidades del

objeto hay que distinguir entre las calidades esenciales y las calidades
accidentales. Si el error recae sobre una calidad esencial el contrato
será nulo. Si el error recae sobre una calidad accidental, el negocio
jurídico es valido.

d) Error sobre la persona: El error en la persona es vicio del

consentimiento solo cuando se ha contratado en relación a una persona
especifica.

153
 En cuanto a los errores impropios se dan cuando existe falta de
coincidencia entre lo que se dice y lo que se desea hacer. En este caso debe
prevalecer lo manifestado.

El dolo: Es toda astucia o maquinación fraudulenta efectuada por una de las

partes para que la otra incurra en un error. Ulpiano lo define “…cierta maquinación
para engañar a otro, ósea simular una cosa y hacer otra”.
En el derecho antiguo no hubo remedio contra el dolo y no fue sino hasta la
época republicana se creo la actio y la exceptio doli como medidas que permiten
defenderse contra los perjuicios que pudiesen acontecer por la presencia del dolo.
La actio doli servia para reclamar el valor del daño; y la exceptio doli la tenia la
víctima del dolo que hubiere sido demandado.

La intimidación: Esta se manifiesta a través de actos de violencia, ya sea física o

moral, que traerán como consecuencia que la persona sobre la cual se ejerce no
exprese libremente su voluntad. Para que se este en presencia de la intimidación
como vicio del consentimiento es necesario que esta se actual o inminente, grave
e ilegitima.

La lesión: Los romanos entienden por lesión el hecho o circunstancia de

aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de la otra parte.

- El Objeto: Se señalo anteriormente que el objeto de toda obligación es la

realización de una determinada conducta por parte de uno de los sujetos,
consistente en un dar, hacer o prestar.
El objeto debe ser:

a) Licito: Si el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no se pueden permitir

las relaciones contractuales sobre algo viciado de ilicitud.

b) Posible: Se trata de una posibilidad tanto física como jurídica

c) Apreciable en dinero.

154
 d) Determinado: Por lo menos respecto del genero.

- La causa: Se entiende por causa la motivación que tiene toda persona para
realizar un negocio jurídico.

- La forma: Consiste en los requisitos a que debe sujetarse la relación

contractual. En roma los negocios jurídicos son extremadamente formalistas.

2.- Elementos accidentales del contrato:

Esto elementos puede o no estar presentes en un contrato.
- La Condición: Es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un negocio jurídico. De esta forma podemos distinguir
entre condición suspensiva, que es aquella de la cual depende que entre en vigor
un negocio o una condición resolutoria, que es aquella de la cual depende la
extinción de un negocio.
- El Término (plazo): Es un acontecimiento futuro y cierto del cual depende
la entrada en vigor o la extinción de un negocio jurídico.

- Modo o carga: Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de

liberalidad en una donación o legado.

Clasificación de los contratos

1.- Contratos nominados e innominados.

a) Contratos nominados: Son aquellos que tienen un nombre especifico y

particular confirmado por el derecho, por ejemplo el mutuo, el deposito, la
compraventa, etc.

Los contratos nominados se pueden clasificar a su ves en:

155
 Contratos verbales y literales: Se trata de contratos formales en los
cuales el consentimiento debe encerrarse en ellos dentro de una
determinada forma, oral en los primeros y escrita en los segundos.
Contratos reales: Son aquellos que se perfeccionan cuando se ha
añadido al consentimiento la entrega de una cosa.
Contratos Consensuales: Son aquellos que solamente requieren del
consentimiento de las partes para perfeccionarse.

b) Contratos innominados: Son aquellos que no forman parte de los clásicos

contratos nominados del derecho romano. Se refieren a cualquier
convención que quedara fuera del grupo de los contratos. Son los
siguientes:
Do ut des : Doy para que des
Do ut facias : Doy para que hagas
Facio ut des : Hago para que des
Facio ut facias : Hago para que hagas

2.- Clasificación atendiendo a la forma de interpretarlos.

a) Contratos de derecho estricto: Son aquellos en los cuales deberemos
ajustarnos a lo convenido expresamente, sin posibilidad alguna de
interpretación.
b) Contratos de buena fe: Son aquellos en los cuales se puede interpretar
la intención de las partes, en atención al uso, la equidad o las especiales
circunstancias de cada caso.

3.- Clasificación de acuerdo a los efectos que van a producir sobre las
partes.
a) Contratos unilaterales: Son aquellos que originan obligaciones para una
sola de las partes. Por ejemplo: El mutuo.
b) Contratos bilaterales o sinalagmático: Son aquellos en que ambos
contratantes quedan obligados recíprocamente el uno al otro. Los

156
 contratos bilaterales o sinalagmático pueden ser perfectos o imperfectos.
Son perfectos aquellos en los que ambas partes se obligan desde la
celebración del contrato; e imperfectos cuando una de las partes está
obligada del el principio y la obligación de la otra depende de una
circunstancia posterior que puede llegar a existir o no.

4.- Contratos gratuitos u onerosos.

a) Contratos gratuitos: Son aquellos en los cuales una de las partes procura
a la otra una ventaja por la cual no va a obtener ninguna remuneración.
(Retribución).

b) Contratos onerosos: Son aquellos en que cada una de las partes se

obliga a dar o hacer alguna cosa en beneficio de la otra de forma
reciproca.

Contratos nominados

Los contratos nominados pueden ser agrupados en cuatro categorías, a

saber: verbis, literis, re y consensu.

1.- Contratos verbis o verbales: Son aquellos contratos que se perfeccionan

mediante el pronunciamiento de determinadas palabras solemnes, a través de las
cuales las partes quedan obligadas. Si las partes se alegan de las palabras,
aunque fuere notoria la intención, el contrato no produce ningún efecto. Los
contratos verbis son los siguientes:

Negocios per aes et libram, la mancipatio y el nexum

Estos contratos son diferentes formas de llevar a cabo negocios jurídicos,
mediante el pronunciamiento de palabras solemnes. En el caso del negocio
jurídico denominado per aes et libran se requiere además de la presencia de un
porta balanza y de un pedazo de bronce, más cinco testigos.

157
 Si el negocio que se desea hacer consiste en la transferencia de una cosa,
estamos en presencia de una mancipatio. Por el contrario, si se trata de un
préstamo en dinero con la garantía de que un miembro de la familia quedase
como rehén en poder de la otra parte, estamos en presencia de un nexúm.

Dictio dotis
Consiste en la promesa que efectúa un pater familias respecto de la dote
que le entregara al marido de su hija cuando esta contraiga matrimonio. Dicha
promesa se lleva a cabo bajo las reglas de los contratos verbales.

Stipulatio.
El nombre genérico de stipulatio se da a un negocio entre dos parte,
consistente en que una dirija oralmente una pregunta formal o solemne a la otra,
en el sentido de si está dispuesta a dar, hacer o no hacer algo, a los cuales esta
última responde oral, e inmediatamente, en forma afirmativa. El efecto de la
stipulatio es crear una obligación civil y convertir al promitente en deudor del
estipulante.
Por medio de la stipulatio se puede prometer una prestación de dar, hacer o
no hacer, con el efecto obligacional de carácter civil. En consecuencia la stipulatio
esta protegida por una acción civil.

2.- Contratos literis o escritos: Son aquellos que se perfeccionan mediante el

uso de determinadas forma escrita. Y son los siguientes:

Nomina transcriptitia
Se trata de los más antiguos contratos y son aquellos que se consignan en
los libros de contabilidad del acreedor, no siendo necesario que el deudor también
los transcribiese.
Son contratos unilaterales y de derecho estricto, que tiene por objeto
determinadas sumas de dinero. Se encuentra protegidos por una acción
denominada condictio certae pecuniae a efectos de poder pedir su cumplimiento.

158
Síngrafos y quirógrafos
Los contratos escritos síngrafos son de más reciente utilización en el
derecho romano. Se trata de contratos redactados por partida doble, es decir, en
dos ejemplares, quedando una copia en poder del acreedor y otra en poder del
deudo.
Los quirógrafos son aquellos que se redactan en un sólo ejemplar
quedando este en poder del acreedor.

3.- Contratos re o reales: Son aquellos contratos que se perfeccionan

mediante la entrega de la cosa. Después de entregado objeto, quien recibe queda
obligado a restituirlos. Son contratos reales los siguientes:

El mutuo
Es un contrato unilateral, gratuito, de derecho estricto, al cual llamamos
generalmente préstamo de consumo.
El mutuo es la figura prototípica del crédito. Consiste en la dación de una
cantidad fungible por una persona denominada “mutuante” a otra persona
denominada “mutuario”, quien debe restituir la misma cantidad, de cosas del
mismo genero.
El mutuario adquiere el dominio de las cosas dadas en mutuo y puede por
tanto disponer de ellas.
El objeto preferente del mutuo es el dinero, pero también puede recaer
sobre cualquier cosa que tenga el carácter de fungible, así por ejemplo el trigo, el
vino o el aceite.
El mutuario por el hecho de recibir las cosas dadas en mutuo contrae la
obligación civil de restituir otras tantas del mismo genero y calidad, por lo cual el
mutuo no tiene el carácter de lucrativo, no implica un enriquecimiento definitivo
para el mutuario.
El mutuo se perfecciona mediante la tradición directa de la cantidad de
especies genéricas al mutuario.

159
 También hay tradición o dación directa cuando alguien confiere a un tercero
una “autorización de acreditar” lo que ocurre si el padre o el amo la confiere al
tercero para que haga la tradición de las cosas a su hijo o esclavo; pese a ello, el
que dio la autorización queda como mutuario y el que entregó la cantidad al hijo o
esclavo queda como mutuante.
Importante es señalar que el mutuante no tiene ninguna obligación para con
el mutuario, paro deberá ser el propietario del bien en el momento de la
celebración del contrato.
Muy relacionado con el contrato de mutuo tenemos la figura conocida como
foenus nauticum, esto es, el préstamo efectuado a los armadores para financiar
empresas marítimas, en la que el mutuario no deberá nada, si el navío perece con
el dinero y sólo debe devolver la cantidad prestada si el viaje llega a feliz termino.

El comodato
El comodato, también llamado préstamo de uso, es un contrato
sinalagmático imperfecto y gratuito, por el cual una persona llamada comodante
entrega a otra llamada comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble,
para que la use y la restituya después al comodante. El que deja gratuitamente a
otro una máquina para determinado trabajo, celebra un contrato de comodato.
Requisitos del Contrato de Comodato:
1.- La entrega de la cosa.
2.- Que la cosa sea inconsumible.
3.- Que la cosa se ceda gratuitamente, ya que en otro caso se trataría de un
arrendamiento.
Obligaciones del Comodatario: Debe usar la cosa conforme a la convenido o, en
su defecto, con arreglo a la naturaleza de la misma u a su destino económico.
Debe devolverla acabado el uso o finalizado el término fijado, con las accesiones y
frutos, si los hubiere.
Obligaciones eventuales del Comodante: Son primero, las de resarcir al
comodatario los gastos necesarios y extraordinario de conservación de la cosa,

160
así por, los gastos de enfermedad de un esclavo dado en comodato. Debe
también indemnizar los perjuicios causados por vicios ocultos de la cosa.

Tanto el comodante como el comodatario tienen derecho a reclamar el

cumplimiento de las obligaciones de la otra parte mediante las acciones
respectivas.
El comodante tendrá en su favor la actio commodati directa, la cual se
podrá ejercer para que le sea devuelto el objeto dado en comodato y para
reclamar los daños y perjuicios que le hubieren ocasionado. Por su parte, el
comodatario tendrá en su beneficio la actio commodati contraria, para reclamar los
gastos extraordinarios surgidos con motivo de la conservación de la cosa, así
como los daños y perjuicios ocasionados, con la ventaja de poder retener el
objeto, en tanto el comodante no cumpla con su obligación,

El depósito
El depósito es un contrato real por el cual una persona llamada depositante
(deponens) entrega a otra llamada depositario (depositarius) una cosa mueble, a
fin que le sea custodiada gratuitamente y se la devuelva cuando sea requerida. Es
un contrato sinalagmático imperfecto.
Como en los demás contratos reales, no basta el acuerdo entre ambos
contratas, que sería nada más que una simple promesa de depósito. Para que el
contrato se perfecciones se requiere la efectiva entrega de la cosa.
La gratuidad es esencial en el contrato de depósito, por que en otro caso el
contrato se transforma en un arrendamiento de servicios. Se dice además que es
bilateral imperfecto, porque, si bien, de ordinario, sólo surgirán obligaciones a
cargo del depositario, eventualmente, el depositario puede hacer gastos que
deban serle reembolsados, naciendo así en tales casos, obligaciones a cargo del
depositante
Requisitos del Contrato de Depósito:
1.- La entrega de la cosa (poseedor natural)
2.- Que la finalidad del deposito sea una conservación gratuita.

161
3.- Que se acepte que la devolución de la cosa debe hacerse tan pronto como
lo solicite el depositante.
Obligaciones del Depositario: Son, primero, la de guardar la cosa, tomando las
medias que la naturaleza de la misma exija para su conservación. Debe también
abstenerse de usar la cosa, pues si la usara cometería un furtum. Debe restituir la
cosa con todos los accesorios u frutos producidos.
Obligaciones eventuales del Depositante: Debe resarcir al depositario los
gastos necesarios que haya hecho para la conservación de la cosa. Puede el
depositario retener la cosa mientras no se paguen los gastos.
El depósito no fue en un principio un contrato amparado por el ius civile.
Pero en la época clásica el pretor otorgó una actio in factum a favor de quien
había confiado a otro la guarda de una cosa.
Con Justiniano se reconoce la existencia de dos acciones: la actio depositi
directa, a favor del depositante, y la actio depositi contraria, a favor del depositario.
Figuras especiales de Depósito: Estas figuras son el Depósito Necesario; el
Secuestro y; el Depósito Irregular.
1.- Depósito Necesario: Se verifica con ocasión de una calamidad que implica
un peligro inminente para las cosas, no pudiendo el depositante, por la urgencia,
elegir a la persona del depositario. Presenta este contrato la peculiaridad de que si
el depositario es condenado por negarse a devolver la cosa, la condena es in
duplum.
2.- El Secuestro: Se trata de un depósito judicial, mediante el cual el
magistrado ordena poner la cosa en manos de un tercero ajeno al juicio, quien
debe restituir la cosa a aquella parte que resulte vencedora.
3.- Depósito Irregular: Es aquel en que se deposita una suma de dinero, de la
cual el depositario puede disponer, obligándose a devolver otra cantidad igual.

La prenda
La prenda es un contrato real y sínalagmatico imperfecto, por el que la
persona a la cual se entrega una cosa, constituyendo sobre la misma, y a favor de

162
aquella, un derecho real de pignus, se compromete a restituir dicha cosa cuando
sea cumplida la obligación garantizada.
El que recibe la cosa esta obligado a conservarla sin usarla y a devolverla
cuando resulte cumplida la obligación que garantiza la prenda.
El acreedor o pignorante puede tener también, eventualmente,
obligaciones, como en los demás contratos sinalagmaticos imperfectos, por tener
que resarcir a la otra parte gastos necesarios hechos en la cosa, o perjuicios
provenientes de vicios ocultos de ésta.
Nacen del contrato de prenda dos acciones personales: la pignoraticia
directa y la contraria.

4.- Contratos Consensuales: Son aquellos que no requieren de formas

solemnes y se perfeccionan por el consentimiento de las partes.

La compraventa
Es un contrato consensual y bilateral perfecto, en el que uno de los
contratantes, denominada vendedor (venditor) se obliga a entregar a la otra la
posesión pacífica y definitiva de una cosa, y este otro, llamado comprador
(emptor) a pagar al primero una cantidad de dinero (pretium).
Es importante dejar presente que la compraventa no sirve para que el
comprador adquiera el dominio de la cosa. De ella no nace ningún derecho real,
sino solamente obligaciones entre los contratantes. El comprador deberá el precio,
y el vendedor deberá la cosa. Para el comprador nace un derecho de crédito el
cual se encuentra amparado por una actio in personam, que le servirá para
reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa. Por el
hecho de celebrar el contrato no se es dueño de la cosa.
Objeto de la Compraventa: El objeto de la compraventa es la cosa que se vende,
que las fuentes suelen denominar merx; no hace falta que se trate de una cosa
corporal, puesto que se pueden vender también derechos (res incorporales). Y
dentro de las cosas corporales se pueden vender todas las cosas que están
dentro de comercio humano

163
 Como la compraventa no es un acto traslaticio de dominio, nada impide que
pudieran ser objeto de la misma, cosas que no son de propiedad del vendedor,
como igualmente pueden ser vendidas cosas que aún no existen, pero se espera
que existan, como los frutos o cosechas futuras de un fundo.
Dentro de la compraventa de cosas futuras podemos distinguir entre:
La emptio rei speratae: En las cuales el objeto de la venta son cosas que se
esperan, y sólo si realmente las cosas llegan a existir habrá efectiva venta
(contrato condicional) y,
La emptio spei: Es aquella donde lo que se vende es la esperanza misma, no las
cosas (contrato aleatorio). En consecuencia habrá compraventa y el comprador
deberá el precio, aunque resulte fallida y no se obtengan las cosas esperadas.
Por último es del caso señalar que puede ser objeto de compraventa la
hereditas, siempre que se trate de una herencia ya existente.
El Precio: El precio en la compraventa debe reunir los siguientes requisitos:
- El precio debe ser verum: El precio debe ser efectivo, no simulado. Si se
conviene que no será exigido la venta es nula
- El precio debe ser certum: Es decir, se requiere que el precio sea
conocido, sea que se le determine expresamente, bien fijando una forma de
determinación.
- El precio debe ser in pecunia numerata: El precio debe consistir en
dinero.
- El precio debe ser iustum: Según el derecho justinianeo, el precio debe
ser justo, porque si no llega a la mitad del valor de la cosa puede el vendedor
conseguir la rescisión de la venta, a no ser que el comprador pague el
complemento para el justo precio. Los romanos llaman a esta institución laesio
enormis (lesión enorme)
Obligaciones del Comprador: Primero que todo, el comprador debe pagar el
precio, transfiriendo al vendedor la propiedad de las monedas en que dicho precio
consista. Mientras no se haga el pago no podrá exigir que se le entregue la cosa.
Obligaciones del Vendedor: Estas obligaciones son:

164
- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al
comprador. La obligación de guardar la cosa es una consecuencia del deber de
entregar.
- Hacer dicha entrega. Esta obligación de rem praestare no tiene otro
alcance que el de proporcionar al comprador la pacífica posesión de la cosa. El
que vende no se compromete a hacer dueño de la cosa al que compra, sino
otorgarle sobre la misma aquel poder de hecho que los romanos designaban con
la expresión habere licere.
- Responder al comprador de los casos de evicción. Se dice que hay
evicción cuando el comprador es vencido en un proceso en el que un tercero
ejercita la acción reivindicatoria, demostrando ser el propietario de la cosa. Para
que proceda la evicción es preciso que el comprador notifique al vendedor.
- Responder de los vicios ocultos que tenga la cosa. Para responder de
los vicios ocultos de la cosa existen dos acciones:
1.- Actio Redhibitoria: Mediante la cual el comprador puede pedir la rescisión de
la compraventa cuando dicha cosa tuviese un defecto oculto al momento de
celebrar el contrato.
2.- Actio quanti minoris: Llamada también aestimatoria, por la que, en igual caso
que el anterior, se puede pedir la disminución proporcional del precio.
Acciones de la compraventa: Del contrato de compraventa nacen
primordialmente dos acciones. La actio venditi, establecida a favor del vendedor, y
la actio empti, a favor de comprador. Ambas son acciones de buena fe, y por
tanto, confieren al juez la posibilidad de tomar en consideración matices que no
hayan sido objeto de expresa declaración de las partes.
Cláusulas adicionales al contrato de compraventa: La forma libre, exenta de
toda formalidad, permitía, en la compraventa, muchas declaraciones o
convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente utilizando las
dos acciones principales del contrato. Las más frecuentes son las siguientes:
- Pacto de retro vendendo: (Pacto de Retroventa) Mediante este pacto el
vendedor se reserva durante un cierto tiempo la facultad de recuperar la cosa por
el mismo precio.

165
- Pacto de retro emendo: Mediante este pacto el comprador se reserva la
posibilidad de devolver la cosa y que se le entregue el precio igual al que pagó.
- Lex commisaria: (Pacto comisorio) Es una convención que permite que se
disuelva la compraventa, devolviendo la cosa al vendedor, si el precio no es
abonado dentro de un término que se fija.
- In diem addictio: (Pacto de Retracto)Las partes acuerdan que la
compraventa se disolverá en caso de que, con posterioridad a la celebración del
contrato se le presente al vendedor una oferta mejor.
- Pactum displicentiae: Convenio de que la venta sea a prueba, de modo
que si la cosa no satisface al comprador, dentro de un termino, el contrato se tiene
por no celebrado.

La locatio conductio.
La locatio conductio o arrendamiento es un contrato que presenta tipos
distintos, según lo que uno de los contratantes se comprometiera a proporcionar a
otro, a cambio de un precio. Podía tratarse del uso y disfrute temporal de una cosa
(locatio conductio rei), hoy denominado arrendamiento propiamente tal; o la
prestación de un determinado servicio (locatio conductio operarum), hoy
denominado contrato de trabajo; o la realización de una obre (locatio conductio
operis), hoy denominado arrendamiento de obra.
La locatio conductio rei: En este tipo de arrendamiento la cosa objeto del
contrato puede ser de cualquier clase, con tal de que no sea consumible. El pago
del canon, llamado en las fuentes pensio o merces, debe ser verdadero y cierto, y,
de ordinario, consiste en dinero.
Obligaciones del Arrendador y del Arrendatario: El arrendador, llamado
locator, está obligado a entregar al arrendatario, llamado conductor, la cosa, o
ponerla a su disposición, para que pueda usarla y disfrutarla con arreglo a lo
pactado. La entrega confiere al arrendatario la simple tenencia o possesio
naturalis de la cosa; el conductor no es ni siquiera un poseedor interdictal.
En el evento de que la cosa no sirva para el uso convenido, por defectos
que no han sido advertidos previamente al arrendatario, el arrendador está

166
obligado a indemnizarle los daños y perjuicios sufridos, pudiendo el conductor
rescindir el contrato.
El arrendador deberá sufragar los gastos necesarios de conservación de la
cosa y abstenerse de hacer en ella obras o modificaciones que impidan la
utilización de la misma por el arrendatario.
La obligación principal del arrendatario es pagar el canon o precio.
El arrendatario es obligado a las llamadas reparaciones locativas, como por
ejemplo rotura de cristales, reparación de acequias, etc.
Disolución del Contrato de arrendamiento: El arrendamiento dura,
normalmente, el tiempo acordado por las partes. Los romanos admitieron la
denominada relocatio tácita (tácita reconducción) que consiste en considerar
renovado el contrato cuando la utilización de la cosa continuase pasado el tiempo
de termino, sin oposición del locator.
También es considerada como causal de disolución la falta de pago durante
un año; y el abuso o deterioro de la cosa.
Locatio conductio operarum: (Contrato de Trabajo) Este contrato no tiene en
roma la importancia que tiene hoy en día el contrato de trabajo, los motivos
principales fueron que la existencia de la esclavitud y la repugnancia del hombre
libre al trabajo manual.
El objeto de la locatio conductio operarum fue regular las labores de los
trabajadores manuales.
Locatio conductio operis: (Contrato de Obra) En este contrato el objeto del
arriendo no es el trabajo propiamente tal, sino su resultado, es por ello que en
muchas ocasiones se confunde con la compraventa.
Acciones que nacen de la Locatio Conductio: Del arrendamiento nacen dos
acciones, ambas de buena fe: la actio locati y la actio conducti, la primera a favor
del arrendador y la segunda a favor del arrendatario. Estas dos acciones son
aplicables a las tres formas de Arrendamiento.

167
La sociedad
La sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto, en el que varias
personas se obligan a aportar bienes o trabajo para la obtención de un fin licito, de
interés para todos los contratantes.
También podemos señalar que la sociedad es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los
beneficios que de ello provengan.
Elementos esenciales del Contrato de Sociedad:
1.- La affectio societatis o animus coeundae societatis, que es la
intención de constituir una sociedad, requisito primordial.
2.- Aportaciones recíprocas, las cuales pueden ser de distinta
naturaleza, las cuales pueden ser distintas para unos y para otros, por ejemplo
algunos aportaran cosa, otros dinero, otros servicios.
3.- Licitud e interés común del fin perseguido. Una banda de
ladrones no constituye contrato de sociedad.

Tipos de Sociedad:
- Clasificación atendiendo al índole y extensión de los medios
aportados:
1.- Societates rerum: Son aquellas en la que se aportan bienes.
2.- Societates operarum: Aquellas en que se ponen en común actividades.
3.- Societates mixtae: Aquellas en que se aportan bienes por algunos y
actividades por otros.
4.- Societates omnium bonrum: Son aquellas sociedades en que los socios
aportan la totalidad de su patrimonio.
5.- Societates unius rei: Son aquellas en que se contribuye solamente con una
cosa.

168
- Clasificación atendiendo al fin de la sociedad:
1.- Societates quaestoriae: Son aquellas que se proponen obtener una
ganancia.
2.- Societates non quaestoriae: Son aquellas en que no se persiguen fines de
lucro o beneficio de tipo económico.

Obligaciones y derechos de los socios: Todo socio esta obligado a efectuar el

aporte. Cuando el aporte consiste en otorgar la propiedad de una cosa, se utilizara
el modo adecuado de traspaso de dominio, es decir, una mancipatio, in iure cesio
o una traditio.
Cualquier socio podrá realizar actos de administración, salvo pacto en
contrario, es decir, que se haya otorgado la administración a uno de los socios.
En el Digesto se establece que la sociedad termina: ex personis (muerte de
alguno de los socios o por capitis deminutio máxima o media); ex rebus (cuando
se cumple el fin o los medios se han agotado, desapareciendo el patrimonio
social; ex voluntae ( se extingue cuando así lo requieren los socios o alguno de
ellos); ex actione (por resolución judicial).

El mandato
El mandato es un contrato consensual, en la que uno de los contratantes
denominado mandatario se obliga a cumplir gratuitamente un encargo que otra
persona le hace (mandante). También podemos señalar que el mandato es un
contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Por regla general el mandato es un contrato a titulo gratuito y solo por
excepción se admitió el mandato remunerado (honoraruium o salarium),
reclamable mediante procedimiento extraordinario.
La gestión encomendada no puede ser ilícita o inmoral, pues en tal caso el
mandato sería nulo.

169
 El mandato puede versar sobre un asunto concreto - mandatum unius rei o
especial -, o sobre la administración general de todos los negocios o patrimonio de
una persona - mandatum omnium bonorum o general - .
Obligaciones y Derechos: El mandatario está obligado a llevar a cabo la gestión
encomendada según las instrucciones recibidas, o según lo que aconseje la
naturaleza del asunto. Una vez realizado el encargo deberá rendir cuenta a su
mandante y restituir todas aquellas cosas que sean consecuencia del mandato.
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la
ejecución del encargo le haya irrogado.
Para la reclamación judicial de las obligaciones antes señaladas nacen del
contrato de mandato dos acciones: La actio mandati directa que corresponde al
mandante; y la actio mandati contraria que corresponde al mandatario.
Extinción del Mandato:
a) Se extingue el mandato por revocación por parte del mandante.
b) Por renuncia del mandatario fundada en una causa justa.
c) Por el cumplimiento del encargo.
d) Por muerte de cualquiera de los contratantes, salvo que se tratase de un
mandato postmorten, es decir de un encargo que debe realizarse después
de fallecido el mandante.

Contratos innominados

Se denominan contratos innominados aquellos para cuya perfección se

exige que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o, en general,
realizado a su favor una prestación, quedando el otro contratante obligado a llevar
a cabo una prestación convenida.
La circunstancia de denominarlos innominados no significa que, alguno de
ellos no tuviesen denominación especial. Por ejemplo la permuta es un contrato
innominado pero tiene una denominación. Esto significa que lo relevante en este
tipo de contratos es que no fueron reconocidos como figuras singulares, sino que
se abarco en general.

170
 Las hipótesis de los contratos innominados se agrupan en cuatro casos:
do ut des - "doy para que des" -, cuando la obligación resultante es la de dar una
cosa, y la prestación del otro contratante ha sido también la entrega de una cosa.
do ut facias - "doy para que hagas" - , cuando la obligación resultante es un
facere y la causa que la motiva, la entrega de una cosa.
facio ut des - "hago para que des" -, la obligación es de dar y la prestación que
adelantó el acreedor fue un hacer.
facio tu facias - "hago para que hagas" -, ambas prestaciones son obligaciones
de hacer.

Casos de contratos innominados:

El contrato estimatorio (aestimatum), en el cual el propietario de una cosa la
entrega a otro, tasando su valor, para que el que la reciba la venda y pague al
propietario la cuantía en que se tasó.

El contrato de Permuta (Permutatio), es decir, cuando uno de los contratantes

transfiere al otro la propiedad de una cosa para obtener a cambio la propiedad de
otra.

Datio ad experiendum, datio ad inspiciendum. Son contratos en los que una

persona entrega a otra cosas, bien para que las someta a prueba y las adquiera si
dicha prueba es satisfactoria, o bien para que, examinándolas, formule un
dictamen sobre su valor, estado, naturaleza, etc.

El precarium. Se trata de una situación en que los patronos dejan disfrutar de sus
terrenos o de otras cosas a algunas personas. Es una situación de hecho,
revocable en cualquier momento por el dueño.

LOS CUASICONTRATOS

171
 Esta es una figura muy parecida a la del contrato en cuanto produce
consecuencias semejantes a él, pero nos encontramos con que carece de uno de
los elementos esenciales de todo contrato, esto es, el consentimiento. También
podemos decir que son negocios lícitos no convencionales que engendran
obligaciones.
En las Instituciones de Justiniano y agrupadas bajo el titulo de "de
obligationibus quasi ex contractu" encontramos: la gestión de negocios ajenos; la
tutela; la indivisión o communio incidens; el pago de lo indebido y; los legados.

Negotium gestio
Se da esta situación cuando una persona cuida o administra bienes o
realiza cualquier gestión a favor de otra, con la idea de beneficiarla o evitarle un
perjuicio, y sin que haya recibido mandato de ésta, ni ostente cargo que le obligue
o faculte para ello.
Aquel a cuyo favor se realiza el negocio se denomina dominus negotii, y el
que actúa se denomina negotiorum gestor.
Requisitos:
1.- Que el dominus negotii desconozca la actividad del gestor. Si la conoce y no se
opone a ella, la relación será un mandato tácito. Si se opone, no tendrá el gestor
acción alguna.
2.- Que la actividad desarrollada por el gestor no tenga éste el menor interés
patrimonial.
3.- Que el acto de gestión haya sido utiliter coeptum, es decir, emprendido en vista
de premisas que hacían evidente su conveniencia, aunque a veces el resultado
final buscado no se logre; por ejemplo si se presta auxilio a un esclavo enfermo, el
cual, no obstante, fallece.
4.- Que haya en el gestor animo o intención de obrar para otro.

Las obligaciones del gestor y del dominus se asemejan a las del contrato de
mandato. Es así como el gestor debe llevar a termino la gestión comenzada y
rendir cuenta de la misma, una vez terminada, restituyendo las cosas objeto de la

172
gestión con sus accesiones, y cediendo al dominus las acciones que a su favor
hayan surgido como consecuencia del negocio gestionado.
Obligaciones del dominus negotii son las pagar los gastos causados e
indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor.
Un caso especial de gestión de negocios era aquella en que una persona
tomaba a su cargo el enterramiento y funeral del difunto. Esta persona podía
posteriormente reclamar a los herederos los gastos de entierro.

Communi incidens
Se produce cuando varias personas a la vez tienen bienes en común, o
disfrutan conjuntamente de derechos, sin que haya entre ellos acuerdo previo en
tal sentido.
Estos estados de indivisión dan lugar a obligaciones recíprocas entre las
personas. Estas obligaciones fueron reguladas de forma análoga a la de los socios
en el contrato de sociedad.

Enriquecimiento injustificado
En las Instituciones de Justiniano se establece como uno de los cuasi
contratos la obligación de devolver el pago que se ha recibido por error. El
fundamento de esta institución es la existencia de un aumento patrimonial tenido
por una persona sin existir causa para ello. Los romanos para enmendar
situaciones como esta establecieron acciones abstractas denominadas
conditiones.

Capítulo VII
OBLIGACIONES DELICTUALES Y CUASI DELICTUALES

LOS DELITOS

173
 Los romanos distinguieron dos clases de delitos: los delitos públicos y los
delitos privados. Los primeros denominados preferentemente crimina, que eran
violaciones de normas jurídicas que se estimaban de gran importancia social y que
el Estado perseguía y castigaba con una pena publica (poena publica). Tales eran,
por ejemplo, los atentados contra la seguridad del Estado (perduellio), el
parricidium (consistente en dar muerte a un hombre libre) el crimen repetundarum
(exacciones abusivas de los magistrados que regían las provincias), el crimen
peculatus (desfalco en cajas del Estado), etc. Todos ellos eran castigados o por
tribunales especiales o por otros órganos del Estado, con la aplicación de la pena
capital u otras penas corporales.
Los delitos privados se miraban, en cambio, como una ofensa al particular
lesionado, y se consideraba su persecución como un derecho de éste, no como
una función estatal. El estado no hacía otra cosa que reglamentar esta reacción
del particular ofendido, ofreciendo el camino procesal de la actio. En consecuencia
si un romano era golpeado, o herido, los órganos del Estado no tomaban mediada
alguna. Sólo la víctima, si quería, entablaba una acción para obtener una pena
pecuniaria que redundaría en su beneficio.
A pesar de que la jurisprudencia no construyó un concepto abstracto de
delito, sino que dedicó su atención a los delitos en particular, pueden señalarse
unos caracteres generales, y son los siguientes:
1.- El de instransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los
herederos del ofendido, como contra los del ofensor.
2.- El de acumulación en caso de pluralidad de autores en el delito.
(Solidaridad).
3.- La posibilidad de la entrega noxal cuando el delito fue cometido por un hijo
de familia o un esclavo.

Los Delitos Privados

174
El Furtum
La noción romana del furtum es bastante amplia pues abarca no sólo los
actos de sustracción encerrados en las figuras modernas de robo y hurto, sino
actuaciones que hoy se califican de abusos de confianza, simples incumplimientos
de contratos, estafas y lesiones a situaciones de posesión que pueden ser
cometidas incluso por los mismos propietarios de las cosas.
Requisitos del furtum:
a) Contrectatio: Sustracción de la cosa, la cual puede ser por vía del
engaño, sino que también se considera la utilización abusiva de la
misma, o una toma de posesión ilegal. Así cometen furtum el depositario
que usa de la cosa depositada; el comodatario que se sirve de ella de
modos distinto a lo convenido en el contrato; el deudor dueño de la cosa
pignorada que se posesiona de ésta sin que el acreedor pignoraticio
haya sido pagado.
b) Animus furandi: Intención fraudulenta del autor, consciente de que
obra ilegalmente.
c) Animus lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.
d) Que la Contrectatio verse sobre una cosa mueble.
e) Que la Contrectatio tenga lugar contra la voluntad del propietario.

Acciones que emanan del furtum: La víctima del furtum podía utilizar dos tipos
de acciones: La penal, para obtener el pago de una multa, y la reipersecutoria,
para recuperar la cosa o cantidad sustraída. Ambos tipos de acciones pueden
darse simultáneamente.

La iniura
La palabra iniura significa todo lo que es contrario a derecho, lo non iure
factum. Comprende toda lesión corporal (golpes, heridas) o moral (insultos)
causadas por una persona a otra. En consecuencia, en el derecho romano nos
encontramos con iniura verbis (de palabra), e iniura re (de hecho)

175
Damnum Iniura datum (daño extracontractual)
Tiene lugar cuando se causa a una persona un perjuicio patrimonial sin que
el que lo produce mire a obtener un lucro, sino que obra, o movido por la mera
intención de dañar, o con negligencia.

Otros Actos Ilícitos: a) La violación de sepultura (actio sepulchri violati); b)

Corrupción de esclavo ajeno (actio servo corrupto); c) fraus creditorum: que se da
cuando un deudor, para que sus acreedores no pudieran cobrar, o cobrasen
menos, disminuía a propósito su patrimonio con actos de enajenación. El derecho
romano salió al paso del peligro con algunas mediadas. Dentro de las mas
importante la denominada actio pauliana.
La acción pauliana tiene por objeto revocar los actos llevados a cabo por el
deudor en perjuicio de los acreedores.
Requisitos para la acción pauliana:
a) Uno o varios actos por los cuales el deudor disminuye el activo de
su patrimonio. El acto puede ser a titulo gratuito u oneroso.
b) Consilium fraudis, el cual, más que como el deseo deliberado de
perjudicar a los acreedores, parece presentarse en las fuentes como
la conciencia en el deudor de que con el acto disminuye su activo y
causa o aumenta su insolvencia.
c) Eventus damni, imposibilidad efectiva de que puedan satisfacerse
todas las deudas, una vez realizada la venta de bienes del deudor.

LOS CUASIDELITOS

Index qui litem suam fecerit

Expresión con la que se alude al juez que, por sentenciar mal o, en general,
por su conducta negligente o dolosa, ha faltado a sus deberes perjudicando a
alguna de las partes, siendo obligado a reparar los daños causados.

176
Effusum et deiectum
Cuando de un edificio caía algo que causa algún destrozo o hiere o mata a
alguna persona, el que habitaba la casa estaba obligado, sin tomar en
consideración se había o no culpa por su parte, a una indemnización consistente,
en general, en el valor del doble del perjuicio ocasionado.(acción popular)

Positum et suspensum
Acción establecida en contra del habitante de un edificio en el que se
hubiera puesto o colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un
daño, a fin de obligarla a pagar una multa. No es necesario que el perjuicio se
produzca.

Capítulo VIII
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

La obligación se garantiza cuando voluntariamente se aumentan las

seguridades de que el acreedor será satisfecho. Estas garantías pueden ser
personales o reales, según nazcan acciones reales o personales. También pueden
ser proporcionadas por el propio deudor o por otras personas distintas.
Las garantías provenientes del deudor pueden ser la constitución de un
derecho de prenda o la hipoteca, la cláusula penal, el juramento y las arras.
De la prenda y la hipotecas ya nos hemos ocupado durante el estudio de
los derechos reales.
La cláusula penal es un acuerdo accesorio a una obligación principal, por
la cual el deudor promete pagar una prestación - generalmente una suma de
dinero - en caso de que la obligación principal no sea cumplida.
El juramento sirve para reforzar la obligación únicamente en un hipótesis:
la de la obligación contraída por un menor de veinticinco años sin asistencia de su
curador. Contra la eficacia de tal obligación cabía utilizar la restitutio in intemgrum,
pero el juramento del menor producía el efecto de eliminar esa posibilidad.

177
 Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas que se
entregan al acreedor y que, en el caso de que la obligación no se cumpla, el
deudor no podrá reclamar, computándose de ordinario, cuando la obligación es
cumplida, como un adelanto del precio.
Las arras - muy frecuentes en los contratos de compraventa -pueden
cumplir funciones distintas: a) la de marcar el momento de la conclusión del
contrato; b) la de proporcionar al acreedor una compensación en los casos en que
el contrato no se ejecute; y c) la de aumentar las consecuencias gravosas para el
deudor incumplido.

En cuanto a la garantía proporcionada por terceros, pueden ser la prenda,

la hipoteca y la fianza.
La fianza es aquella garantía mediante la cual un extraño se sitúa como
deudor accesorio al lado del principal, comprometiéndose también a pagar, y
quedando así el acreedor protegido contra una posible insolvencia del deudor
principal.
La fianza presenta en el derecho romano diversas modalidades, a saber:

1.- Adpromissio: Fianza constituida por medio de un contrato verbal

accesorio. Presenta tres formas: dos antiguas, la sponsio y la fideicomissio y otra
más reciente, la fideiussio

La sponsio y la fidepromissio consistían en una estipulación que, a

continuación de la celebrada entre acreedor y deudor, celebran dicho acreedor y el
fiador (adpromissor), comprometiéndose éste a pagar lo mismo a que se había
obligado el deudor principal.
Ni la sponsio ni la fidepromiso existen ya en el derecho justinianeo. Tal vez
a comienzos del Principado aparece otra modalidad de fianza, que es la que
perdura en el Corpus iuris: la fideussio. La forma de contraerla es también la
stipulatio.

178
 Hasta el derecho justinianeo, el acreedor podía dirigirse indistintamente,
para hacer efectivo su crédito, al deudor principal o al fiador. Justiniano introdujo el
beneficium excussionis, en virtud del cual el fideiussor rechazaba la demanda si
antes el acreedor no había actuado contra el deudor principal.

Acción de Regreso: Se llaman así los medios procesales de que dispone el

fideiussor que ha pagado, para dirigirse contra el deudor principal y los demás
fiadores, si los hubiera, a fin de reclamar, respectivamente, la totalidad de lo
pagado o la parte correspondiente a cada uno.

2.- El constitutum de deuda ajena: Se trata de un pacto pretorio mediante el

cual una persona promete pagar una deuda ajena. Este pacto pretorio se
denomina constitutum debiti alieni.

3.- El mandato cualificado: El mandato de crédito, llamado por los

comentaristas mandatum cualificatum, es una forma de garantizar obligaciones
que nacieron seguramente para hacer posible la fianza entre ausentes,
impracticable si había de utilizarse el contrato verbal como en la sponsio, la
fidepromissio y la fideiussio.
El fiador oficia aquí como mandante, ordenando a una persona (el acreedor
- mandatario) que preste a otra (el deudor) una cantidad, quedando así
responsable frente al acreedor, si el deudor no devuelve la suma recibida, en
virtud del principio según el cual el mandatario puede pedir al mandante que le
resarza los daños y perjuicios que la ejecución del mandato le ocasionó.

Capítulo IX
DERECHO DE LAS SUCESIONES

Aspectos generales

179
 El derecho sucesorio o derecho hereditario, es aquella parte del derecho
privado constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha de
darse a las relaciones jurídicas de una persona cuando ésta muere, rigiendo
también la creación de las relaciones jurídicas nuevas, cuyo surgimiento estaba
supeditado a la muerte de dicha persona, por ejemplo, las manumisiones de
esclavos.
Al igual que otras instituciones del derecho romano, el derecho hereditario
fue sufriendo transformaciones las que pueden enmarcarse en tres grandes
etapas:
1.- Primero, nos encontramos con un derecho hereditario regido por el ius
civile, formalista, apoyado en las bases de la propiedad quiritaria y de la familia
agnaticia creada y sostenida por la idea de la potestas.
2.- Segundo periodo, que se prolonga durante toda la época clásica, en que se
proyecta sobre el derecho hereditario el dualismo del ius civile y del ius
honorarium. Al lado del derecho sucesorio civil, el pretor moldea con sus
disposiciones un derecho sucesorio honorario, suavizando formalismos, evitando
regideces, y haciendo entrar en el disfrute de la sucesión a los unidos por vínculos
de consanguinidad, aun cuando no formen parte de la familia civil. Es necesario
dejar en claro que estas normas no derogan abiertamente el ius civile, por que el
llamado a participar del patrimonio del difunto no es un heredero, ni su adquisición
constituye una herencia. El derecho honorario se limita a designarle poseedores
de los bienes del difunto (bonorum possessor) y a sostenerle en esa situación.
3.- El tercer periodo, representado por el derecho justinianeo, se caracteriza
porque desaparece el dualismo antes señalado y el derecho sucesorio nos ofrece
las mismas características de los códigos modernos.

La successio

La palabra sucessio tiene en el leguaje jurídico romano un sentido amplio

equivalente a traspaso de derechos. De esta idea general arranca la distinción
entre sucesión universal o a título universal y sucesión a título singular, según se

180
trate de traspaso del conjunto o totalidad de derechos correspondientes a una
persona, o al traspaso de derechos singulares, particulares.
El traspaso ya sea a titulo universal o singular puede ser debido al
fallecimiento del transmitente (sucessio mortis causa) o por otras causa, estando
vivo el transmitente. (sucessio inter vivos).
De estas forma en el derecho romano nos podemos encontrar con las
siguientes situaciones, a saber:
a) sucessio universal inter vivos: la arrogatio, la conventio in
manus;
b) sucessio particular inter vivos: enajenación de cosas y
derechos concretos por mancipatio, traditio, etc.;
c) sucessio universal mortis causa: la herencia;
d) sucessio singular mortis causa: los legados.

Sucesión universal por causa de muerte

La sucesión por causa de muerte es siempre universal; esto significa que el

sucesor sustituye al causante, no en cosas o relaciones especificas, sino en
conjuntos patrimoniales considerados como unidad, que puede quedar, en
consecuencia, referidos a bien a la totalidad de las relaciones transmisibles, bien a
cuotas aritméticas de la totalidad.

La Hereditas: El complejo de relaciones que es objeto de la sucesión regulada

por el ius civile se llama "herencia"; y "heredero" es el sucesor llamado a la
herencia por el derecho civil.

La herencia (hereditas) o la successio per universitatem se da, cuando, a la

muerte de una persona, otra (heres) asume la totalidad de las relaciones jurídicas
del difunto, con excepción de los derechos absolutamente intransmisibles.

181
Objeto de la Herencia. No todas las relaciones jurídicas de las que era titular el
difunto eran objeto de la herencia, es así como, algunos derechos no pasan a los
herederos, a saber: a) Aquellos perteneciente al derecho público: magistraturas; u
otros cargos que el difunto desempeñaba. b) Aquellos perteneciente al derecho
privado: son intransmisibles las relaciones jurídico-familiares, como la manus,
tutela; e incluso algunas de carácter patrimonial, como el usufructo, el uso y la
habitación; cesan también con la muerte los contratos de sociedad y el mandato.

Supuesto necesarios de la sucesión por causa de muerte. Para que se de el

fenómeno de la successio mortis causa se requiere: a) la muerte de una persona
(causante) capaz de tener un heredero; b) existencia de otra persona capaz de ser
heredero y designada como tal; c) que tenga lugar la delatio hereditatis; y d) que
tenga lugar la adquisición de la herencia.

a) Quienes pueden tener un heredero: Son capaces de tener heredero

únicamente el hombre que gozaba de los tres status, es decir, hombre libre,
ciudadano y paterfamilia; y la mujer libre, romana y sui iuris. Ni la esclavitud, ni
los peregrinos, ni los hijos de familia dan lugar a la successio mortis causa.
Pese a ello en la sucesión testamentaria se introdujeron algunas excepciones,
a saber: en el caso de los esclavos eunucos de la Corte Bizantina; para los
hijos de familia en lo que respecta a sus peculios.
Se requiere además, la denominada testamenti factio activa.

b) La capacidad del heredero: Para ser instituido heredero, según el derecho

romano, se requiere: a) poseer la testamenti factio pasiva. Requisitos que se
requiere tanto para la sucesión testamentaria como para la abintestato. No
tienen testamenti factio pasiva: Los peregrinos, los hijos de condenados por
delitos de alta traición. Los esclavos poseen la testamenti factio pasiva solo en
la sucesión testamentaria. b) el ius capiendi o capacitas, consistente en que el
heredero capaz de serlo y que ha sido validamente llamado a una herencia no
se halle en alguna de las situaciones en que las diversas leyes vedaban la

182
 adquisición de la herencia; c) ausencia de indignidades, es decir, algunos
comportamientos que le prohiben retener la herencia.

c) La delatio hereditatis: La delatio o llamado a heredar puede ser de tres

especies:
1.- Herencia testamentaria. Aquí la designación del heredero la hace el
causante en el negocio jurídico unilateral denominado "Testamento".
2.- Herencia abintestato o intestada (más tarde llamada legitima). La
designación de heredero la hace la ley atendiendo al vinculo familiar que unía al
heredero con el causante.
3.- Herencia forzosa. En la cual el heredero es llamado en virtud de la ley, pero
no a falta de testamento, sino oponiéndose a lo que en él se ordena respecto a
designación de heredero.

d) Adquisición de la Herencia: En relación con el momento preciso en que la

herencia es adquirida por el heredero, es necesario distinguir entre los herederos
necessarii y los herederos extranei. Son herederos necessarii aquellas personas
que están sujetas a patria potestad o a la manus del causante, denominados
heredes sui et necessarri, y por los esclavos propios del mismo, manumitidos y
designados herederos en el testamento. Fuera de estos cualquier otro heredero es
considerado heredes extranei.
Los heredes necessarri adquieren la herencia inmediatamente de ocurrida
la delación o llamamiento, sin necesidad de que mediase acto alguno o
manifestación de voluntad por su parte. Los heredes extranei no adquieren la
herencia sino por su voluntad.

La bonorum possessio

La hereditas es la sucesión mortis causa regulada por el derecho civil. Junto

a ella se fue formulando por el pretor un derecho sucesorio honorario, en virtud del
cual se asignaba el señorío de hecho del patrimonio de un difunto. Esta institución

183
recibió el nombre de bonorum possessio, y favoreció a aquellas personas que no
resultaban herederas con arreglo a las normas del derecho civil.
El pretor, según no dice Gayo, no adjudicaba el título de heredero, sino que
solamente se limitaba a poner una persona (bonorum possessor) en posesión del
patrimonio hereditario. Muchas veces esta persona sería el mismo heredero civil,
el derecho honorario no hacía en tales casos sino reforzar o ayudar al civil, otras
veces, el pretor estimaba justo otorgar la bonorum possessio a ciertas personas,
no existiendo las designadas con arreglo al derecho civil, que en tal caso era
suplido por el honorario. Y, por último, en ocasiones el pretor prefería las personas
por él llamadas, en contra de las que eran herederos civiles. (bonorum possessio
iuris civilis impugnandi gratia).
De esta forma el pretor lleva a cabo una labor de complemento y de
corrección del ius civile, tanto en la sucesión testada como en la intestada.
En la sucesión testada el pretor suavizó las exigencias formalistas y
concedió la bonorum possessio a personas llamadas en testamentos que eran
defectuosos ante el derecho civil. En la sucesión intestada recogió el pretor las
consecuencias de aquella suplantación de la vetusta familia agnaticia por la
natural que se iba operando en la sociedad romana, admitiendo como bonorum
possessor abintestato a los parientes consanguíneos del difunto.
En la bonorum possessio no se da el fenómeno jurídico de la successio, ya
el bonorum poseedor no suplanta o toma el lugar del difunto. Es así como, en el la
successio, el heredero es dominus, y en consecuencia amparado por la actio
reivindicatio, en cambio en la bonorum possessio es solamente un poseedor
amparado con la actio Publiciana.

Clases de bonorum possessio

Bonorum possessio edictalis y bonorum possessio decretalis

Si bien es cierto las hipótesis en las cuales se prometía la bonorum
possessio estaban señaladas en el edicto, nada impedía que el magistrado en
casos concretos otorgase la bonorum possessio a casos no señalados en el

184
edicto. Cuando el caso esta señalado en el edicto se trata de una bonorum
possessio edictalis; cuando no lo esta, se trata de una bonorum possessio
decretalis.

Bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re

Esta distinción se da en los casos en que la persona a quien se concede la
bonorum possessio no coincide con el heredero civil. El bonorum possessor a
quien el pretor sostiene como tal frente al heres civil se dice que tiene una
bonorum possessio cum re. Si, por el contrario, su situación solamente es
mantenida en tanto en cuanto heredero civil no pide la herencia, pero si esto
sucede, cesa; entonces se dice que la bonorum possessio es sine re.

Bonorum possessio secundum tabulas, abintestato y contra tabulas

La bonorum possessio podía otorgarse por el pretor, bien apoyándose en el
testamento del causante, bien, a falta de testamento, en las disposiciones del
edicto, o bien con arreglo a éstas, aún oponiéndose al testamento.

La sucesión testamentaria

Concepto y formas de testar

El testamentum es un "...acto jurídico unilateral mortis causa por el cual una
persona, denominada causante o testador, instituye a uno o varios herederos para
que le sucedan en su patrimonio...". También podemos señalar que, "...el
testamento es un acto jurídico unilateral y personalisimo, solemne y revocable, en
el que se contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y
pueden ordenarse además otras disposiciones para que todas tengan efecto
después de la muerte del testador..."
Por medio del testamento el testador puede regular el destino de su
patrimonio para el tiempo posterior a su muerte; en este sentido podemos señalar
que el testamento es una lex privata, y es por ello que se hable de él como lex
testementi.

185
Formas de Testar:
En el derecho romano arcaico existieron tres formas jurídicas de testar, a
saber: calatis comitiis; in procinctu y per aes et libram. En esta parte nos
limitaremos a examinar las dos primeras formas de testar, por cuanto el
testamento per aes et libram paso a la época clásica del derecho romano.
El testamento calatis comitiis, como su propio nombre lo indica, tiene lugar
ante los comicios por curias "convocados" (calare) y en ellos interviene además el
pontifex maximus. La convocatoria se hace dos veces al año. Se ignora la función
que realizan los miembros de la curia. Algunos autores estiman que la función era
puramente testimonial, otros señalan que el comicio deba la aprobación del
testamento mediante una lex rogada.
Se discute también si el testamento calatis comitiis contenia la institución de
heredero. En este sentido se piensa que este tipo de testamento era un adrogatio
por causa de muerte, en la cual se instituye un adrogado para que heredase como
hijo.
Esta forma de testar desapareció completamente en la época clásica.

El testamento in procinctu no es distinto del anteriormente señalado, sino

una modalidad, pues la declaración con que se designaba a un heredero, también
tiene lugar frente al populus, sólo que no reunido en la curia, sino alistado para
entrar en batalla, es decir, ante el populus como ejercito. Este testamento
desapareció en el siglo I a.C.

En el derecho romano clásico nos encontramos con el testamento per aes

et libram. Es del caso señalar que su entrada en vigencia fue en la época anterior.
El testamento per aes et libram se origino a partir de una primitiva
aplicación del antiguo negocio de la mancipatio.
En un primer momento fue desarrollada una simple mancipatio, cuyo objeto,
sin embargo, era él integro patrimonio de una persona, es por ellos que esta
institución se conoce con el nombre de mancipatio familiae. Tenía lugar en

186
presencia de cinco testigos varones, púberes y ciudadanos romanos, y un
librepens, y en él intervenían el mancipio dans en función de enajenante, y un
familiae emptor, que correspondía al adquirente.
En la segunda fase, el testamento per aes et libram pasó a ser un
verdadero testamento, porque las ceremonias de la balanza y el metal se
consideran como meras solemnidades del acto, que tenía como finalidad, no el
inmediato traspaso de un dominio, sino la institución de un heredero.

Testamentum iure praetorio factum tabula

La costumbre de introducir el contenido del testamento en tablillas selladas
por los intervinientes en el acto de la mancipatio, abrió el camino para el
reconocimiento de una nueva forma testamentaria, consistente precisamente en
las tablillas mismas así selladas. Es así como desde el siglo I a.C. el edicto del
pretor ofrecerá un bonorum possessio secundum tabulas a la persona que figure
designada como heredero en las tablillas, siempre y cuando hayan sido
redactadas o mandadas a redactar por el causante y aparezcan selladas por lo
menos siete testigos. Debido a las tablillas es que los juristas clásicos dicen
tratarse de un "testamento hecho por el derecho pretorio".

En el derecho romano postclásico pueden distinguirse dos tipos de

testamentos: El testamento privado y el testamento publico.
El testamento privado requiere la presencia de siete testigos, rogados - esto
es, expresamente invitados para actuar como tales - voluntarios y capaces, se
requiere además la denominada unitas actus, o sea, que el otorgamiento se
desenvuelva sin interrupciones. Los testigos deben ser capaces de serlo. Carecen
de capacidad los no ciudadanos, los locos, los impúberes, los sordomudos y las
mujeres.
El testamento privado puede ser oral o escrito. Frecuentemente y para
efectos de prueba se redactaba el testamento oral en un acta. Por su parte el
testamento escrito podía ser, a su vez, "ológrafo", si lo había escrito el mismo
testador, o "alógrafo", si lo había escrito otra persona.

187
 El testamento público podía también adoptar dos formas: la de
testamentum apud acta conditium, es decir, aquel que se hacia ante la autoridad
judicial o administrativa, la cual levantaba un acta de las manifestaciones y
palabras del testador; o un testamentum principi, aquel que se entregaba escrito
para ser registrado y custodiado en los archivos imperiales.

Testamentos especiales
Son aquellos para los que se establece una forma distinta de la ordinaria. Y
son los siguientes:
El testamento del ciego, que requiere, además de los siete testigos, una
persona encargada de redactar por escrito las manifestaciones del testador, o bien
un octavo testigo. Y, el testamento del analfabeto, que requiere también un octavo
testigo.
Testamento hecho en tiempo de epidemias, para el cual no es necesario
que todos los testigos se encuentren presentes en un mismo acto.
Testamento ruri conditum, u otorgado fuera de los núcleos urbanos, para el
cual bastaban cinco testigos.
Testamento militar, no sólo es especial, en cuanto a la forma. Desde
comienzos del Principado se aplico a la sucesión testamentaria de los militares un
régimen de amplia libertad, lo que determino la derogación de algunos principios
que informaban la sucesión testamentaria ordinaria.

El documento testamentario

El testamento escrito es generalmente redactado en tablillas de madera

encerada; suelen emplearse varias tablillas y en su conjunto se denomina codex.
Se acepta que el testamento venga redactado en otros materiales, como papiro,
pergamino o cuero.
Es indiferente que el testador redacte de su puño y letra el texto o que lo
dicte a un tercero; en este último caso suele emplearse un escriba (escribano).

188
 El testamento queda perfeccionado desde el momento en que todos los
testigos estampan sus sellos personales en el exterior de las tablillas (lacrado). Es
requisito que la presentación del documento por el testador a los testigos y el
sellado tenga lugar en solo y único acto.
Normalmente el testamento es encargado por su autor a una persona de su
confianza o depositado en un templo, con instrucciones para proceder con él
después de la muerte. Ocurrida la muerte del testador este debe ser estregado al
pretor o al gobernador. En el evento de que el testamento no sea entregado por
quien corresponda el pretor confiere un interdicto denominado de tabulis
exhibendis en contra de quien tenga el testamento, para que, con toda su
documentación lo muestre ante él. La entrega del testamento al pretor es para
proceder a la apertura del mismo.
La apertura debe tener lugar dentro de cierto plazo posterior a la muerte del
testador y debe hacer previa convocatoria de los testigos, a fin de que reconozcan
sus firmas y sellos. Acto seguido se procede a la ruptura de los sellos y a la
apertura del documento y a su lectura pública. De todo lo actuado se levanta acta.
La importancia adquirida por las tablillas en cuanto a formalidad del
testamento motivo la dictación de normas destinadas a garantizar su autenticidad,
es así como en la época imperial se dictaron los siguientes senadoconsultos:
1.- El Senadoconsulto Libonianum(año 16 d.C.) complementado con un edicto
de Claudio y otro senadoconsulto de Nerón, en los que se dispusieron que fuese
castigado con las penas del crimen falsi el que, escribiendo el testamento de otro,
escribiera una asignación a su favor.
2.- Un senadoconsulto emitido en la época de Nerón dispuso que las tabulas
debían ser foradas y enseguida acordonadas tres veces antes de su presentación.

Capacidad para hacer testamento (testamenti factio)

Para la validez de un testamento no solo se exige la observancia de ciertas
formalidades, sino que la concurrencia de cierta capacidad en la persona del
testador. En nombre técnico de tal capacidad es testamenti factio.

189
Carecen de testamenti factio activa:
1.- Los esclavos, salvo los servi publici, esto es, aquellos que pertenecen al
pueblo de roma, a quienes se les concede el privilegio de poder testar hasta
por la mitad de su peculio.
2.- Los latini Iuniani.
3.- Los ingenuos alienei iuris. Salvo el hijo de familia respecto de su peculio
castrense.
4.- Los sui iuris impúberes.
5.- Los dementes.
6.- Los pródigos interdictos.
7.- Los mudos y sordomudos. Salvo que el príncipe les conceda la facultad de
testar.
8.- Los condenados a la pena de muerte; a ser echado a las fieras o enviado a
las minas.

Todas las demás personas tiene testamenti factio.

Momento en que se requiere ser capaz de Testar: La capacidad para testar por
el derecho civil y por derecho pretorio es siempre necesaria para el testador en el
momento de perfeccionarse el testamento. Es importante señalar que la capacidad
que depende del status personal (ser libre, ser sui iuris) es también exigida al
momento de morir el testador. Pero en este caso hay una diferencia entre el
derecho civil y el derecho pretorio: La incapacidad sobreviniente por capitis
deminutio hace írritio el testamento civil definitivamente; en cambio en el caso del
testador por derecho pretorio que sufre una incapacidad sobreviniente pero
después la recupera, el testamento es valido.

Capacidad para ser heredero testamentario: En general pueden ser instituidas

como herederas las personas y las corporaciones.
1.- Las personas: Los esclavos pueden ser designados como herederos, sin
perjuicio de que hay que distinguir entre si el testador instituye como heredero a

190
un esclavo propio o si nombre a un esclavo ajeno. En el primer caso, para que sea
eficaz la institución, debe manumitir al esclavo en el mismo testamento. En el
segundo caso, la herencia la adquiere el que fuere dominus en el momento de la
delación.
Los peregrinos carecen de capacidad sucesoria con respecto a un
ciudadano romano. Los latinos, en cambio, pueden adquirir por testamento,
excepto los latinos Junianos.
Los libres alieni iuris pueden ser designados herederos. Ahora bien, si al
momento de deferirse la sucesión aún se encuentran bajo patria potestad,
adquiere su padre o marido; pero si se han convertido en sui iuris, adquieren para
sí.
Hay una serie de personas que adquieren la calidad de herederos después
de la muerte de su padre, o después de hecho el testamento y antes de morir el
testador. Estas personas reciben el nombre postumi sui. De acuerdo a las reglas
del derecho romano, todos los sui heredes, y por ende los póstumos, deben
aparecer mencionados en el testamento, bien para ser instituidos herederos, bien
para ser desheredados. El problema se presenta, en este caso, por el hecho de
que el testador no esta en condiciones de prever la existencia cierta del póstumo
al redactar el testamento, más se permite que los prevea como eventuales
(incertae personae) y que los instituya herederos.
2.- Las Corporaciones: La capacidad de suceder por testamento del populus
romanus fue siempre reconocida por el derecho romano.

Contenido del testamento

La institución de heredero

La institución de heredero es la cláusula testamentaria en la que el testador

confiere a uno o varias personas el título de heredero. Se trata en la especie de un
requisito de fondo del testamento, el cual no puede existir sin ella. Al respecto
Gayo dice que tal institución es "cabeza y fundamento de todo testamento". A su
vez, la institución de heredero tampoco es posible hacerla sino en un testamento.

191
La institución de heredero debe necesariamente figurar a la cabeza del testamento
y que se consigne con palabras solemnes.
La heredis institutio debe pronunciarse o escribirse en latín; desde muy
antiguo la jurisprudencia la sujetó a ciertas fórmulas ineludibles. Puede ser: "Sea
Ticio heredero"; "Ordeno que Ticio sea heredero".
Puede designarse a más de un heredero, y existen diferentes maneras de
hacerlo, a sí por ejemplo, cuando el heredero es un esclavo del testador, a la
institución debe añadirse simultáneamente la manumisión. La fórmula en este
caso es "Que el siervo Estico sea libre y heredero".

Individualización del Instituido: No se puede designar como heredero a una

persona incierta. Esta regla, por lo demás, vale para todas las demás
asignaciones y disposiciones testamentarias (legados, fideicomisos, etc).
Por incerta persona se entiende a aquel heredero o asignatario que no
aparece individualizado sino descrito genéricamente, de tal modo, que no resulta
posible determinar quien es el asignatario, por ejemplo, "quien primero llegare a
mis funerales"; "cualquiera que viniere a mis funerales"; "los que después de mi
testamento fueren designados cónsules".
En el derecho postclásico se admiten las disposiciones a favor de los
pobres o de los prisioneros de guerra.

Los codicilos

Desde la época de Augusto adquirió relevancia una forma transmisión de

derechos por causa de muerte distinta del testamento, denominada codicili. Se
trata de un acto unilateral escrito, desprovisto de toda otra formalidad, incluida la
presencia de testigos, en que una persona instituía cualquier asignación o
disposición de las que pueden ser contenidas en un testamento, excepto la
institución de heredero. Su función es complementar un testamento anterior o
suplir su inexistencia. Por lo tanto, los codicili son compatibles con la sucesión
tanto testamentaria como intestada.

192
 Los codicilos anexos a un testamento pueden ser:
a) Codicilos confirmados: Son codicilos confirmados cuando aparecen
reconocidos expresamente en el testamento (codicili testamento confirmati).
b) Codicilos no confirmados: Son aquellos en los cuales el testamento no
refiere a los que existen o hayan de existir. La confirmación puede ser,
también, hecha a futuro, es decir, una persona puede haber redactado un
codicilo y con posterioridad otorgar un testamento. Puede primero celebrar
su testamento y ratificar anticipadamente cualquier codicilo que otorgue
después.
Los codicilos ab intestato, por su naturaleza, son siempre no confirmados.

Los codicilos anexos a un testamento, estén o no confirmados en él, se

entienden como cláusulas accesorias, en consecuencia, todo lo en ellos dispuesto
se tiene como parte integrante del testamento, y recibe de éste toda su fuerza y
valor jurídico. Así, por ejemplo, si el testador designa heredero a un esclavo en su
testamento y lo manumite en un codicilo, vale la disposición.
En los codicilos confirmados se pueden disponer y revocar legados,
manumisiones directas, nombramiento de tutores, fideicomisos y libertades
fideicomisarias. En codicilos testamentarios no confirmados e intestados, en
cambio, sólo caben los fideicomisos y las libertades fideicomisarias.
En ninguna clase de codicilos se puede contener la institución de heredero.

El “As” hereditario y su distribución

Para efectos de su distribución, el caudal sucesorio se denomina “as”.

1.- Unidad y pluralidad de herederos. Cuando el testador designa un único
heredero, éste lleva la totalidad o universalidad de la herencia, y es por ende, un
"heredero universal". Sí designa a varios herederos, entonces cada cual debe
conseguir una parte o cuota de as. El testador puede en este último caso designar
las partes que cada heredero ha de llevar. En el derecho sucesorio romano
normalmente se utiliza una división duodecimal, en que cada parte o duodécimo

193
se llama uncia ("onza"). Todos los múltiplos de fracción tienen nombres propios, a
saber:

1/12 = uncia
2/12 = sextans
3/12 = quadrans (cuarto)
4/12 = triens (un tercio)
5/12 = quincunx
6/12 = semis
7/12 = septunx
8/12 = bes (dos tercios)
9/12 = dodrans (tres cuartos)
10/12 = dextans
11/12 = deunx
12/12 = as
El testador es libre, empero, para fijar otra manera de división.
En caso de pluralidad de herederos, el testador puede seguir tres caminos:
a) El testador no designa cuotas a ninguno de los herederos, entonces los
coherederos se distribuyen el as hereditario en partes iguales. Ejemplo:
"Sean herederos Ticio, Cayo y Mevio". En tal caso cada uno recibe un
tercio de la herencia.

b) El testador indica cuotas a cada heredero, las que pueden ser iguales o
desiguales.
b.1) Si las cuotas asignadas coinciden con el as hereditario no se
presenta problema alguno. Ejemplo: "Sean herederos Ticio por un cuarto,
Cayo por un cuarto, Mevio por un tercio y Sempronio por un sexto". Aquí
cada heredero recibe su cuota.
b.2) Pero puede ocurrir que la suma de las cuotas no coincida con el as
hereditario y se produzca un sobrante del cual el testador no dispuso. En
este caso el remanente debe acrecer a los herederos instituidos. Ejemplo: "

194
 Sea Ticio heredero de un cuarto y Cayo de un cuarto". La mitad no
dispuesta acrece a las dispuestas.
b.3) El testador excedió el as hereditario en su distribución, caso en el cual
el monto de todas las cuotas debe decrecer proporcionalmente. Ejemplo:
"Sea Ticio heredero de un cuarto y Cayo de un medio y Sempronio de un
medio".

c) El testador señala cuotas a algunos de los herederos (heredes cum

partibus) y omite hacerlo respecto de otros (heredes sine partibus). Esta
última situación se produce bien por su simple designación sin atribución de
cuota, bien con expresión de que han de llevar la "parte restante" o
remanente (heredes ex reliqua parte). Aquí nuevamente nos encontramos
con varias situaciones.
c.1) Las cuotas asignadas no completan el as hereditario, entonces los
herederos sine partibus o ex reliqua parte llevan el remanente hasta
completar el as. Ejemplo: "Sean herederos Ticio por un cuarto, Cayo por un
cuarto, y Mevio y Sempronio". Mevio y Sempronio llevan la mitad restante,
es decir, un cuarto cada uno.
c.2) La suma de las cuotas dispuestas consume íntegramente el as: si los
heredes sine partibus no han sido expresamente instituidos en la reliqua
pars, el as debe divididirse en mitades, una para los heredes cum partibus,
distribuida según sus cuotas, y otra para los sine partibus. Ejemplo: "Sean
herederos Ticio, Cayo y Mevio por un tercio cada uno, y Sempronio y
Lucio". Ticio, Cayo y Mevio llevan un tercio cada cual de una mitad;
Sempronio y Lucio un medio cada uno de la otra mitad.
c.3) La suma de las cuotas dispuestas excede el as, entonces la herencia
se considera dividida en tantas partes cuantas sean la veces en que el
testador se excedió, y el heredero sine parte lleva el remanente de la
última. Ejemplo: "Sea Ticio heredero de 12/12, Cayo heredero de 12/12,
sea Mevio heredero". Es como si el testador hubiere dispuesto de tres

195
 asses, y dividió la herencia en 36/36, por lo que Ticio lleva 12/36, Cayo
12/36 y Mevio el resto, ósea 12/36.

Modalidades de la Institución de Heredero. La institución de heredero puede

ser válidamente sometida a una condición suspensiva (hecho futuro e incierto de
la cual depende el nacimiento de un derecho), por ejemplo, cuando se dice "Sea
Ticio heredero si subiere al Capitolio", pero no puede ser sometida a una
condición resolutoria, por ejemplo que se diga " Sea Ticio heredero hasta que el
Titanic llega a puerto".
En cuanto al plazo, debemos señalar que la institución de heredero no
puede estar sometida ni a un plazo o día cierto supensivo o resolutorio.
Condiciones Imposibles. Las condiciones que consisten en un hecho imposible
son nulas. El efecto de una condición imposible es que la disposición se considera
pura y simple. La imposibilidad puede ser física o jurídica.
Condición Perpleja. Se denomina "condición perpleja" a aquella que resulta
lógicamente contradictoria, como cuando el testador dice: "Sea heredero Cayo, si
Ticio fuere heredero; Si Cayo fuere heredero, sea heredero Ticio". Estas
condiciones son recíprocamente contradictorias, porque el cumplimiento de una
implica el incumplimiento de la otra y viceversa; en consecuencia, es inútil la
disposición.
Condiciones Ilícitas. Distintas de las condiciones imposibles son la denominadas
ilícita. En sí, el hecho en que consisten es posible, pero contrario a las buenas
costumbre o al ordenamiento jurídico.
Condiciones dirigidas a impedir el matrimonio o su subsistencia y la
procreación, fueron anuladas en virtud de la lex Iulia et Papia; en consecuencia, la
asignación se convierte en pura y simple.
La Lex Iulia et Papia anulaba cualquier acto dirigido a impedir las nupcias
en fraude de ella misma. Por ello son nulas las condiciones de no contraer
matrimonio; la de contraer matrimonio a arbitrio de un tercero; de no tener hijos.
Instituciones Captatorias. Puede suceder que el testador subordine la institución
de un heredero a que este mismo lo instituya a él o a un tercero. Ejemplo: "Sea

196
Ticio mi heredero, si me instituyere heredero". Si el hecho de la institución aparece
como futura, entonces se trata de una condición, y la institución de heredero toma
en nombre de captatoria, porque a través de ella se trata de coger la voluntad del
instituido. Como ello implica una limitación a la libertad de testar, un
senadoconsulto declaro que esa disposición se tendría como no escrita.

La sustitución
Se denomina generalmente sustitución a un tipo especial de institución de
heredero suspensivamente condicionada.
El derecho romano conoció cuatro clases de sustituciones:
1.- Sustitución Vulgar: Es la institución de un segundo o ulteriores herederos
para el caso de que el primeramente nombrado no quiera o no pueda adquirir la
herencia. Ejemplo: "Sea Ticio heredero; si Ticio no fuere heredero, sea heredero
Cayo". Para que Cayo sea heredero, es necesario que se cumpla la condición
suspensiva de que no llegue a serlo el inicialmente instituido, esto es, Ticio.
Caben dentro de la sustitución vulgar diversas combinaciones, puesto que a
cada heredero pueden nombrársele un sustituto, o a un heredero pueden
nombrársele varios sustitutos, bien conjuntamente, o bien sucesivamente.
2.- Sustitución Pupilar: Es la disposición testamentaria en la que el
paterfamilias designa un heredero, no para sí, sino para su hijo impúber,
condicionada la sustitución a la circunstancia de que dicho hijo muera antes de
alcanzar la pubertad y, por ende, la capacidad para poder testar.
3.- Sustitución cuasi-pupilar: Situación en la que un ascendiente pudiese
nombrar un heredero que sucediese a un descendiente loco si éste llegaba a morir
sin recuperara la razón. Las fuentes testimonian que en una ocasión el emperador
concedió al padre el privilegio de poder designar sustituto para un hijo púber mudo
(que como tal no podía hacer testamento) para el caso de que muriera antes de
poder hablara.
4.- Sustitución Fideicomisaria: Será visto cuando se estudie el Fideicomiso
de herencia.

197
 Revocación e invalidez del testamento

La revocación del testamento

Todo testamento, sea civil, sea pretorio puede ser dejado sin efecto
mediante un acto unilateral del testador. La revocabilidad es tan esencial dentro de
la institución del testamento que ni siquiera el propio testador puede introducir una
cláusula de irrevocabilidad.

Revocación del Testamento Civil: El testamento civil consiste en la nuncupatio

oral pronunciada en el interior del negocio jurídico per aes et libram, de la que se
suele dejar constancia en una tabula.
La revocación de un testamento civil no es un acto típico en sí, y constituye
más bien el efecto de un testamento posterior, que viene a derogar totalmente el
anterior. Esto significa que una persona puede hacer varios testamentos durante
su vida, de todos los cuales se atiende al último que hizo antes de morir. De esta
forma se aplica al testamento, la doctrina del actus contrarius.
En consecuencia el derecho civil estableció dos principios que rigen la
materia: 1.- Un testamento no puede revocarse sino haciendo otro testamento
posterior; 2.- Todo testamento posterior revoca un testamento anterior.

Revocación del Testamento Pretorio: Menos formalista, el derecho creado por

el pretor atendía, en cambio, preferentemente, a la intención del testador. Si el
testador había destrozado las tabulas del testamento, roto los sellos o borrado la
institución de heredero resultaba clara su voluntad adversa, y el pretor sacaba de
ello las consecuencias naturales sin necesidad de que el causante hubiese
formalizado otro testamento. Y, así, otorgaba la bonorum possessio a los
herederos abintestato, si no había otro testamento anterior. Si existía otro
testamento se la otorgaba al heredero instituido en él.

198
Invalidez del testamento
El testamento es un acto otorgado en vida del testador, pero destinado a
producir efectos después de la muerte de su autor. Cuando el testamento no
puede producir sus efectos se dice que es "nulo" o "invalido"; cuando puede
producir sus efectos, pero una vez producidos se los puede eliminar, decimos que
es "invalidable" o "anulable"; y cuando pudiendo producir sus efectos no alcanzó a
producirlos, decimos que es "ineficaz".

1.- Invalidez Inicial: Testamento no puede producir sus efectos.

a) Por defectos de forma. Para saber si estamos frente a un defecto de forma
debemos mirar al tipo de testamento, así, por ejemplo, si en el testamento civil
concurren sólo cuatro testigos.
b) Por falta de capacidad del testador: ausencia de testamenti factio activa.
c) Por falta de capacidad del heredero: ausencia de testamenti factio pasiva.
d) Ausencia de la institución de heredero.
e) Preterición de un hijo.

2.- Invalidez Posterior al otorgamiento:

a) Perdida de la testamenti factio activa por el testador después de hecho el
testamento.
b) Perdida de la testamenti factio pasiva del heredero.

3.- La anulabilidad del testamento: Ocurre en los casos en que se interpone la

querella de inoficioso testamento.

4.- El testamento es ineficaz:

a) Por haber premuerto el heredero.
b) Por haber fallado la condición suspensiva bajo la que se instituyó al heredero.
c) Por repudiar el heredero
d) Por incapacidad del heredero.

199
 Desheredamiento

El desheredamiento (exheredatio) es una disposición por la que el testador

ordena que determinada persona no sea heredera.
Formas de desheredar:
1.- Los hijos varones que al momento de otorgarse el testamento se encuentra
bajo patria potestas del testador deber ser desheredados nominatim, esto es,
individualizados inequívocamente, de preferencia con su nombre. La fórmula es "
Que mi hijo Ticio sea exheredero" (no sea heredero).
La exheredación debe estar contenida en el testamento, no en codicilos.
La exheredatio no admite condición ni plazo.
2.- Los demás sui ya nacidos, es decir, las hijas, la mujer in manu, los nietos y
nietas y demás descendiente de ambos sexos, puede ser desheredados mediante
una cláusula general los aluda por exclusión con respecto a los sui instituidos o
desheredados nominati, como: "Sea heredero mi hijo Ticio; sea desheredado mi
hijo Cayo; todos los demás sean desheredados".

200
 Los legados

Florentino establece que el legado es "una segregación de algo de la

herencia por la cual el testador quiere que se atribuya a alguien eso que se ha
segregado de lo que en conjunto va a ser del heredero"
Desde el punto de vista formal el legado es una disposición testamentaria.
Desde el punto de vista sustancial el legado es una liberalidad, ya que consiste en
una atribución patrimonial no debida, gratuita y lucrativa.
Diferencias entre legado y heredis instituto: La institución de heredero tiene
por objeto designar un heredero quien conseguirá toda la herencia o una cuota de
ella; con el legado se trata de atribuir un elemento patrimonial singular o particular
al legatario: una cosa corporal especifica o genérica, por ejemplo un fundo o una
cantidad de dinero, o un derecho determinado, como el usufructo sobre un predio.
Todo legado sólo puede ser dispuesto en un testamento o en un codicilo
confirmado, por tanto, no puede haber legados ab intestato. Por otro lado, como
no se admite un testamento sin la institución de heredero, tampoco es posible un
testamento destinado sólo a disponer legados.
Para ser legatario se requiere tener testamenti factio pasiva, tanto en el
momento del perfeccionamiento del testamento como en el de la muerte del
testador.

Tipos de legados

1.- Lagatum per vindicationem: Es dispuesto conforme a la siguiente fórmula:

"Doy y lego el fundo Corneliano a Ticio" o "Doy y lego el usufructo del fundo
Corneliano a Ticio".
Una vez que el legado se hace eficaz, lo que normalmente ocurre desde la
aceptación de la herencia, el legatario adquiere directa e inmediatamente el
dominio civil de la cosa legada, o la titularidad del derecho real de usufructo o
servidumbre, sin que medie previa adquisición por parte del heredero.

201
 Diferente es el caso de la adquisición de la posesión civil de la cosa legada
en dominio, puesto que para adquirir la posesión es necesario que el legatario
consiga el corpus y el animus de la tenencia. Esto ocurre con la efectiva entrega
que se hace al legatario.
En el evento de que la cosa legada no sea entregada, el legatario puede
ejercer la rei vindicatio en contra del actual poseedor.
Para que el legatario se haga dueño de la cosa legada es necesario que el
testador sea dominus ex iure quiritum de la cosa legada, si sólo era poseedor de la
cosa el legatario sólo adquirirá el dominio de ella por usucapión.
Mediante un legado vindicatorio no pueden ser legadas cosas ajenas, cosa
que si es posible en el legado per damnationem.

2.- Lagatum per damnationem: Se dispone bajo la siguiente fórmula: "Que mi

heredero sea condenado a dar a Lucio mi esclavo Estico".
Este tipo de legado produce un efecto obligacional, es decir, impone una
prestación de dar, hacer o no hacer a cargo del heredero y a favor del legatario.
La prestación de dar, de acuerdo con las reglas generales, puede concernir
al dominio de cosas o a derechos reales por constituir. En consecuencia, el
legatario no consigue ni las unas ni los otros directamente, sino por medio de un
acto del heredero: la mancipatio para las res mancipi; la traditio para las res nec
mancipi.
En el evento de que el heredero no cumpla con la obligación el legatario
puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante una acción in personam.
Por este tipo de legado se pueden legar cosas especificas o genéricas, que
además de pertenecer al testador pueden ser propias del heredero o de cualquier
tercero; también puede tratarse de cosas existentes o futuras.

3.- Legatum sinendi modo: Este legado esta dispuesto bajo la fórmula: "Que
mi heredero sea condenado a permitir que Lucio tenga y tome para sí al esclavo
Estico".

202
 También esta forma produce efectos obligacionales para el heredero frente
al legatario. En la especie se trataría de una obligación de no hacer. En
consecuencia el heredero cumple tolerando de hecho que el legatario quede en la
situación prevista en la asignación; a sí por ejemplo, se trata de un fundo que
estaba en la tenencia del legatario, el heredero no debe quitárselo. Por lo
expuesto se colige que el legatario no se hace dueño de la cosa, pues no es un
legado vindicatorio, ni tampoco un acto del heredero, pues a este no se le impuso
la obligación de dar, por lo que el legatario sólo será poseedor, quien podrá llegar
a adquirir por usucapión.
Objeto de este legado pueden ser cosas tanto del causante como del
heredero, pero no de terceros.

4.- Legatum per praeceptionem: Cuando la fórmula empleada es "Que Lucio

preadquiera el esclavo Estico". Este legado solo puede ser dispuesto a favor de un
coheredero, y su efecto es imponer al juez la obligación de adjudicarle lo legado al
legatario antes de proceder a la partición.
Sucesión intestada
I. La sucesión intestada civil

La sucesión intestada civil se funda principalmente en la ley de las XII

Tablas, y por ello recibe el nombre de hereditas legitima.
Requisitos de procedencia:
1.- Que no exista en absoluto un testamento;
2.- Que el testamento existente sea inválido;
3.- Que el testamento válido que exista sea ineficaz, es decir, aquel en que los
herederos han premuerto al testador o han sufrido una capitis deminutio, o
han repudiado la herencia, cuando ello les es permitido.

En cualquiera de los casos señalados precedentemente la herencia es

ofrecida a ciertas personas, que la ley de las XII Tablas agrupa en tres "ordenes":
los sui; los adgnati proximi y los gentiles.

203
Primer orden: de los sui heredes
En primer lugar la ley llama a un grupo de personas denominadas sui
heredes.
Se entiende por tales a todas aquellas personas que a la muerte del
causante se hallaban bajo su patria potestas o su manus, y que con la muerte de
dicha persona se hacen sui heredes. En consecuencia el llamamiento a los sui
heredes se funda estrictamente en el parentesco por agnación, sin referencia
alguna al parentesco por cognación. Es por ello que se excluyen a los hijos
emancipados y a los dados en adopción, por que carecen de agnación; y se
incluyen a los adoptivos y a la mujer cum manus.

Reglas de la sucesión de los sui heredes:

a) No se hace distinción alguna entre varones y mujeres, ni en razón de la
diferencia de edad entre los llamados.
b) El descendiente que se encuentra in utero al morir el causante se considera
como ya nacido para efectos sucesorios, es decir, se le cuenta con sui
heredes y se le reserva su posición en la herencia. (postumus suus). En la
misma situación se encuentra el capturado en guerra, cuya cuota le es
reservada hasta su retorno.
c) Si existe un solo sui heredes, él lleva toda la herencia; si existen varios del
mismo grado, se divide entre los existentes por partes iguales, y entonces
se dice que suceden in capita. La mujer in manu del causante ocupa el
lugar de una hija y lleva una cuota igual a la de sus hijos.
d) Si concurren sui heredes de diferente grado, suceden todos, aunque su
grado sea distinto. Si existen hijos y nietos de un padre muerto todos
concurren a la sucesión. Su participación en la herencia no es, sin embargo
igual: los nietos, sea cual fuese su número, tendrán sólo entre todos la
parte que hubiese correspondido a su padre si viviese. Por ejemplo:

204
 concurren dos hijos y cuatro nietos del difunto, hijos estos últimos de un
mismo padre premuerto, se harán de la herencia tres partes: una parte para
cada hijo y la otra para los cuatro nietos. La herencia se reparte por
estirpes.
e) Los sui heredes adquieren la herencia por el solo hecho de morir el
causante, no es necesario un acto de aceptación, ni pueden repudiar la
herencia. Por esta razón es que estos herederos se denominan
"necesarios".

Segundo orden: los adgnati proximi

Si el fallecido carece absolutamente de sui heredes, la ley de las XII Tablas
llama a los adgnati proximi. En realidad, los sui heredes del causante también son
sus agnados, y quizá por ello la ley añadió el adjetivo "próximo", para indicar que
se trata de los agnados que siguen a los agnados sui.
Se trata de parientes colaterales, por línea de varón ascendente o
descendente, vinculados por la agnación con el causante. Se trataría en
consecuencia, de los hermanos; de tíos paternos; hijos de los hermanos paternos;
primos hermanos paternos, etc.

Reglas de la sucesión de los agnados próximos:

a) La ley de las XII Tablas no hacía ninguna distinción de sexos; pero una ley
posterior (quizá la lex Voconia del 169 a.C.) excluyó de la herencia a las
mujeres a partir del tercer grado colateral inclusive, es decir, deja fuera, a
las tías paternas; lo cual significa que conservaron sus derechos sucesorios
únicamente las hermanas por parte de padre y madre o solo del padre.
b) Las personas que se encuentra in utero al morir el causante se considera
como ya nacido para efectos sucesorios. Se les denomina postumi legitimi.
c) La proximidad se aprecia según el grado de parentesco que une al difunto
con la persona que pretende ser heredera, por lejano que sea, de modo
que es agnado próximo aquel a quien nadie preceda. Si hay un agnado de

205
 grado más próximo, éste lleva toda la herencia; si hay varios del mismo
grado, se la distribuyen in capita.
d) Los herederos agnados no son necesarii sino voluntarii (extranei) lo que
significa que adquieren la herencia mediante un especial acto de
aceptación y pueden repudiar.
e) Cuando uno de los parientes llamados a la sucesión del difunto repudia la
herencia, muere o sufre una capitis deminutio antes de aceptarla, no se
convoca al que le sigue en grado de parentesco. No existe, pues lo que
llamamos successio gradum.

Tercer orden: de los gentiles

En tercer lugar hay que llamar a los gentiles. Este llamamiento tiene lugar
cuando el o los agnados de próximo grado repudiaron la herencia, en
consecuencia con el principio de que in legitimis hereditatibus sucessio non est.

II. Sucesión de los varones libertos, de los emancipados

y de las mujeres

Sucesión de los varones libertos

Cuando el difunto es un liberto, entonces puede tener lugar el primer orden
sucesorio (sui heredes); pero si carece de éstos, no pueden aplicarse el segundo
orden ni el tercero a su herencia, porque un liberto siempre carece de agnados y
de gentiles. En consecuencia la ley de las XII Tablas llama al patrono. En el
evento de que el patrono haya premuerto o sufrido una capitis deminutio son
llamados a la herencia los descendientes sui del patrono.

Sucesión de los emancipados

Algo semejante ocurre con la sucesión del hijo emancipado, a la cual son
llamados desde luego sus sui heredes y, en defecto de ellos, ni los agnados ni los
gentiles en su caso, porque tampoco un emancipado los tiene, si su parens

206
manumisior, a falta de éste se convoca a los descendientes agnados de éste,
según las reglas generales.

Sucesión de las mujeres

Con las mujeres, en cambio, ocurre todo lo contrario, puesto que no son
titulares de patria potestad ni de manus, por tanto es imposible que tengan sui
heredes, y no pueden causar herencia a favor del primer orden sucesorio
intestado. Pero si pueden causar herencia en el segundo y el tercer orden de
sucesión.

III. Sucesión intestada pretoria

De modo paralelo a la sucesión intestada civil, esto es sin derogarla, el

pretor estableció su propio sistema de llamamiento (bonorum possessio sine
tabula) para el caso de morir sin testamento pretorio (tabula) un sui iuris, o de
morir con un testamento invalido o ineficaz. Algunas de las personas llamadas por
el pretor a sucesión intestada del difunto son las mismas llamadas por la ley de las
XII Tablas, pero aquél invita, además, a otras no consideradas por dicha ley. La
figura toma el nombre de bonorum possessio sine tabula. El principio general que
rige esta institución es la cognitio, sin desconocerse por ello la agnación, también
reconoce al cónyuge sobreviviente.
Las personas llamadas por el pretor están agrupadas en siete ordenes
sucesorios, algunos aplicables a los ingenuos, los libertos y otros a los
emancipados. Estos ordenes son: liberi; legitimi; cognati; familia patroni; patronus
patroni; vir et uxor; y cognati manumissoris. De todos estos, son exclusivamente
aplicables a los libertos, los órdenes de la familia patroni, del patronus patroni y de
los cognati manumissoris; el resto es común a ingenuos y libertos (emancipados).

Las personas llamadas a la bonorum possessio sine tabulis son las mismas
invitadas por la ley de las XII Tablas y en parte extrañas al sistema de dicha ley. El
caso más característico es el de los hijos que el difunto había emancipado, los

207
cuales, por no ser ya agnados suyos, pierden toda expectativa sucesoria civil, y a
quienes, sin embargo, el pretor ofrece la bonorum possessio. Esta incorporación
de personas extrañas al sistema civil puede eventualmente generar conflictos
entre quienes tienen derechos hereditarios y los favorecidos por el pretor, porque
la entrada de estos disminuye lo que a cada uno corresponde en el as hereditario.
Ejemplo: El causante deja dos hijos, uno suus y otro emancipado. De acuerdo a
las normas de derecho civil solo el suus debe llevar todo, pero el pretor ofrece la
bonorum possessio sine tabulis a ambos, y en consecuencia el as hereditario será
dividido en mitades. Por tanto, el suus, aunque heredero de todo, solo adquiere la
posesión efectiva de una mitad, y el emancipado, aunque no es heredero de nada,
también consigue la posesión efectiva de una mitad. La titularidad jurídica de esta
última sólo le llega con el transcurso del tiempo, es decir, mediante la usucapio.
Es del caso señalar, que el heredero del derecho civil puede conseguir la
mitad de que es titular y le falta, ejerciendo la petitio hereditatis. Situación esta
última que fue solucionada mediante la concesión de una exceptio doli para
repeler la petitio hereditatis.
No todos los bonorum possesores gozan de la protección emanada de la
mencionada excepción. De aquí la distinción entre bonorum possessio cum re y
sine re. La primera es aquella que sí está amparada por la excepción y que, por
ende, puede considerarse como posesión definitiva. La segunda, en cambio, esta
desprovista del amparo, por lo que es provisional, ya que el bonorum possessor
sine re no puede prevalecer frente al heres mientras no se haya cumplido la
usucapión.

Primer orden: de los unde liberi

El primer orden sucesorio intestado pretorio es llamado unde liberi, porque
en él se incorpora a todos los hijos y demás descendientes legítimos del causante;
la mujer cum manus. En consecuencia se incluyen en este orden: a) a todos los
sucesores del primer orden civil, esto es, a los sui heredes; y b) a los hijos u otros
descendientes naturales de difunto que fueron emancipados en vida por él y que

208
lo hubieran heredado civilmente de haber permanecido bajo su patria potestad,
siempre y cuando sean sui iuris.

Reglas que rigen esta sucesión son las siguientes:

1.- En la bonorum possessio unde liberi no se toma en cuanta ni el sexo ni la
edad.
2.- Los postumi y los cautivos en guerra hacen parte junto a los ya nacidos.
3.- Los bonorum poseedores deben solicitar expresamente la posesión de la
herencia al pretor, no la adquieren automáticamente.
4.- Tiene lugar en este orden tanto la sucesión per capita como la sucesión per
stirpes, de acuerdo a las mismas reglas de la sucesión intestada civil.

Segundo orden: de los unde legitimi

El segundo orden de sucesión pretoria se llama unde legitimi, porque bajo
él el pretor ofrece la bonorum possessio a todos aquellas personas que la ley de
las XII Tablas llama a la herencia, es decir, a los sui heredes, y a los adgnati
proximi. Como se puede ver en este orden se incluyen a personas del primero
orden sucesorio.
La bonorum possessio unde legitimi es sine re pues se confiere a quien
aparentemente sea suus heres o adgnatus, pero la posesión que alcanza el
favorecido no puede prevalecer en definitiva frente a igual derecho de otros sui
heredes, cuando la posesión es obtenida después por uno de ellos, o frente al
mejor derecho de un suus heres ante un agnado que la había conseguido
anteriormente, o de un agnado más próximo ante un de grado ulterior.
El pretor en consecuencia, no es que haga llamamientos sucesivos, como si
dijera que primeramente convoca a los sui heredes y después a los adgnati, y a
estos todavía según su grado de proximidad, sino que hace un único llamamiento
a todos quienes sean legitimi, de modo de acordar la bonorum possessio al
primero que aparezca, sin perjuicio de iguales o mejores derechos de otras
personas.
En lo demás el pretor aplica las reglas civiles.

209
Tercer orden: de los unde proximi cognati
La importancia de la cognación natural en el derecho sucesorio del pretor
se manifiesta de manera especial en este orden.
En él incluye a los parientes cognado del difunto, sean o no agnados, por
vía masculina o femenina, provengan de la línea paterna o de la materna y se trate
de parientes legítimos o ilegítimos. También a los adoptados y al adrogado, pese a
no ser estos últimos cognados de su adoptante o adrogante.
Este llamamiento se limita eso sí, hasta el sexto grado inclusive.
En consecuencia en este orden encontramos: a) a los ya comprendidos
entre liberi y legitimi, puesto que son cognados; pero con respecto a la bonorum
possessio no pueden invocar más derechos que los conferidos en dicho orden a
los cognados, y en consecuencia deben soportar la precedencia o la concurrencia
de otros cognados de mejor o igual derecho; b) los hijos naturales del causante
que éste había dado en adopción y que aún no fueron emancipados por el
adoptante, y los hijos naturales del causante adrogados por un tercero y tampoco
emancipados por el adrogante, puesto que siguen siendo cognados en la familia
de su padre natural, suceden a éste y a los demás parientes de dicha familia; c)
los hijos legítimos suceden a su madre, y esta a sus hijos; d) los hijos ilegítimos
suceden a su madre y viceversa; e) los colaterales que perdieron la agnación
por capitis deminutio, puesto que continúan siendo cognados; f) los hermanos del
mismo padre, que habían sido emancipados, se suceden mutuamente por que son
cognados.

Cuarto orden: unde vir et uxor

Si ningún cognado ha pedido la bonorum possessio, el pretor la ofrece al
cónyuge sobreviviente del causante, es decir o al marido o a la mujer, siempre y
cuando es matrimonio existiese al momento de la muerte. Importante es señalar
que la mujer casada cum manus sucede al marido, además, en los órdenes unde
liberi y unde legitimi; la casada sine manu, en cambio, únicamente lo sucede unde
vir et uxor, lo mismo que el marido a la mujer.

210
 Sucesión intestada pretoria de los libertos y emancipados:

Los libertos
Cuando el causante es un liberto y tiene lugar el orden de los unde liberi,
entonces el patrono puede pedir una bonorum posesión por la mitad de lo que le
corresponda a los liberi non naturales (adoptados), es decir, a los hijos adoptivos o
adrogados y a la mujer.
En el orden de los unde legitimi sólo se incluyen a los sui heredes del
liberto, el patrono y, a falta de éste, los sui del mismo; no se considera a los
agnados próximos; los gentiles, porque un liberto necesariamente carece de ellos.
En el orden unde cognati se aplica al liberto sin ninguna modificación.
En el cuarto lugar el pretor llama a la familia patroni; se entiende por tal a
todas aquellas personas que forman parte de la familia del patrono o que la
formarían si no hubiesen sufrido una capitis deminutio; por lo tanto se vuelve a
llamar al patrono y a sus hijos.
En quinto lugar se llama sucesivamente al patrono del patrón, a sus liberi y
a sus parents, es decir a sus ascendientes.
En sexto lugar el pretor ofrece la bonorum possessio de los bienes del
liberto a su mujer sobreviviente o viceversa.
Y, en séptimo lugar se ofrece a los cognados del patrono, es decir, al
cognati manumissoris.

El emancipado
La sucesión del emancipado es similar a la del liberto, y en ella el lugar del
patrono lo ocupa el parens manumissoris.
No tiene lugar el cuarto orden, es decir, el de la familia patroni y el quinto,
patronus patroni.

La bona vacantia

211
 Cuando no se presenta ningún heredero civil o pretorio a reclamar la
sucesión, los bienes se consideran vacantes. Hasta la época de Augusto ellos
quedaban expuesto al régimen de la usucapio pro herede. Mediante la lex Iulia de
maritandis ordinibus atribuyo dichos bienes al aerarium populi romani; desde
Caracalla, en cambio, pertenecen al fiscus.
Tratándose de una sucesión solvente, la adquisición por el erario es ipso
iure; se discute si igual situación ocurría cundo la sucesión era insolvente. Para
algunos autores la respuesta es positiva, sin perjuicio de que la sucesión se podía
considerar abandonada a los acreedores, quienes pueden solicitar la missio in
bona del caudal hereditario y posteriormente la bonorum venditio con la finalidad
de pagarse con el precio obtenido.

La sucesión intestada en el Derecho Justinianeo

Durante la época postclásica la sucesión intestada sufrió varias

modificaciones, la más importante fue la introducida por el propio Justiniano, por
medio de la novela 118 del año 543. En este nuevo sistema se prescinde
totalmente de la agnación y sólo se reconoce la cognación como fundamento de
las expectativas sucesorias. Además se funde en un solo sistema las normas de la
ley de las XII Tablas y el edicto del pretor, sin perjuicio de otras modificaciones
establecidas a ambos sistemas por medio de senadoconsultos.
La novela 118 agrupa a los herederos en cinco ordenes, que son llamados
sucesivamente.

1.- A los descendientes legítimos (naturales o adoptados) de ambos sexos, ya

desciendan por línea de varón o de mujer, ya sea que estén o no bajo la potestad
del causante. En este orden se sucede in capita e in stirpe. Estos herederos
excluyen a todo otro pariente.

2.- A falta de descendiente se llama a los ascendientes y, si los hubiera, a los

hermanos de doble conjunción.

212
 Son llamados los ascendientes de ambos sexos, tanto de línea paterna
como de la materna. El de grado más próximo excluye al de grado más lejano. Si
concurren ascendientes de ambas líneas, la herencia se divide por mitades, una
para cada línea; si hay más de un ascendiente de igual grado, la parte
correspondiente a su línea se divide in capita entre los concurrentes.
Si el causante, aparte de ascendientes, tiene hermanos o hermanas de
doble conjunción, concurren todos in capita.

3.- A falta de ascendiente se llama a los hermanos de doble conjunción,

quienes suceden tanto in capita como in stirpe.

4.- A falta de hermanos de doble conjunción se llama a los que son hermanos
sólo de parte de padre o sólo de madre. Estos se denominan hermanos de simple
conjunción.

5.- A falta de hermanos de conjunción simple, se llama a los cognados

colaterales. El de grado más próximo desplaza al de grado más lejano, y si varios
están en el mismo grado de proximidad, se reparten entre sí la herencia in capita,
nunca in stirpe.

Sucesión contra testamento

En el derecho romano clásico la sucesión testamentaria se regia por el

principio de libertad de testar, lo que significa que el testador puede atribuir parte o
la totalidad del as hereditario a la personas que él estime conveniente. Sin
embargo el pater familia que testa padeció de algunas limitaciones, tiene el deber
de nombrar a los sui heredes y a los liberi, bien para instituirlos como herederos,
bien para desheredarlos, en otras palabras no puede pasar bajo el silencio, omitir
u olvidar a las mencionadas personas (praeterire). De incurrir en preterición el
testador, a veces se anula el testamento o en otras se lo reforma. En la especie se

213
trata de una limitación más bien formal, por cuanto el pater puede aún desheredar,
sin expresión de causa a los sui o liberi, y en tal caso se respeta su decisión.

Situación totalmente diferente es la sucesión forzosa, es decir, cuando el

testador se encuentra en el caso de tener que asignar una cierta parte de sus
bienes a determinadas personas. La sucesión forzosa es lo contrario de la libertad
de testar.

En el derecho romano existió una sucesión forzosa a favor del patrono y del
pater manumissor introducida por el edicto del pretor, en virtud de la cual el liberto
y el emancipado que testa y que no son sucedidos por sus liberi, tienen que
asignar al menos la mitad del acervo sucesorio al patrono o al parens. De no ser
respetada en el todo o en parte esta porción, se concede al afectado una bonorum
possessio contra tabula para conseguir el faltante.

Durante la misma época se desarrolló una forma general de sucesión

forzosa tipificada mediante una querela inoficiosi testamenti dada a favor de los
parientes más cercanos del testador que no se les asignó al menos un cuarto de la
herencia.

Sea que se trate del deber de no preterir o de asignar una cuota a una
persona determinada, estamos en presencia de una sucesión "contra testamento".

La Preterición en el Derecho Civil: Un testamento que adolezca del vicio de

preterición es nulo total o parcialmente, según la clase de personas perteridas.
Cuando el preterido es un hijo varón suus, la nulidad es total. El efecto de
esta nulidad es la apertura de la sucesión intestada.
Cuando la preterición afecta a las hijas, la mujer in manus y los nietos el
testamento vale, pero se modifica o reforma de la distribución dispuesta por el
testador con el fin de dar entrada al preterido en la herencia.

214
 Cuando el preterido es un postumus, el testamento se torna invalido y el
efecto que produce es dar paso a la sucesión intestada.

La Preterición en el Derecho Pretorio: Más conocida como bonorum possessio

contra tabulas. El pretor mantiene la exigencia de instituir o desheredar a quienes
son llamados en el primer orden de la sucesión edictal (unde liberi), esto es, a los
sui heredes y a los descendientes naturales emancipados.
Cuando la preterición afecta a un hijo varón suus, el pretor sigue el mismo
régimen establecido en el derecho civil. En consecuencia el pretor prescinde del
testamento y concede la bonorum possessio sine tabulis a cualquiera de los
integrantes de orden unde liberi.
Si la preterición afecta a un emancipado, hija o nieta o nieto, caso en el cual
el testamento, de haber sido civil, no hubiera sido nulo, entonces ofrece el pretor
una bonorum possessio contra tabulas. En virtud de ella cae el testamento y se
aplican las reglas de la sucesión intestada, pero con la mantención de las
exheredaciones dispuestas en el testamento.

Querela inoficiosi testamenti

Se trata de una acción con que se impugna un testamento en el cual no se
asignó parte del as a determinados parientes del testador. Un desheredamiento
injustificado o el olvido de algunos parientes en el testamento puede merecer la
critica social por parecer contrario al "deber moral del afecto", pero la víctima
carece de todo remedio civil y pretorio para evitarlo, de modo que el testamento se
ha de mantener firme por más censuras extrajurídicas que merezca.
En algún momento esta reacción puramente social a que podía dar lugar un
testamento comenzó a ser aprovechada por los abogados para atraer la atención
del tribunal. El tribunal sensible a argumentos sentimentales comenzó a ver el
fondo del asunto.
El argumento más utilizado fue "la aparente demencia" del testador, puesto
que se había desheredado a ciertas personas sin motivo razonable. Si el tribunal
resultaba convencido, entonces aceptaba haber habido tal nulidad, y con ello se

215
daba paso a la sucesión intestada, en la que el reclamante podía participar
consiguiendo una cuota en la herencia o eventualmente toda ella, según los
casos. Este procedimiento termino por ser denominado "queja acerca del
testamento contrario al deber" o querela inofficiosi testamenti.

La querella puede ser entablada por las siguientes personas:

1.- Los hijos legítimos (sui heredes, emancipados y adoptados) respecto del
padre. Y los hijos legítimos e ilegítimos respecto de la madre. También
puede entablarla el póstumo.
2.- El padre legítimo y la madre legítima o ilegítima respecto de sus hijos sui
iuris.
3.- Los hermanos y hermanas.

Para que prospere la querela entablada por un legitimado deben concurrir

los siguientes presupuestos:
1.- No se da lugar a la querella si el testador asignó a quien teóricamente
hubiera podido entablarla, al menos un cuarto de la cuota que le hubiese
correspondido de haber sido deferida ab intestato su sucesión.
2.- Si el testador tuvo motivos para desheredar a sus liberi o preterir a las
demás personas legitimadas para la querella, no se da lugar a ésta. En el derecho
clásico no existe un catálogo típico de tales motivos, los que son apreciados en
cada caso por el tribunal como mera cuestión de hecho.
3.- La querela supone un testamento válido, en consecuencia cuando éste
adolece de algún vicio remediable por las vías ordinarias, no tiene lugar el
remedio; en especial ello ocurre si en el testamento se ha preterido a un suus o
cuando es procedente la bonorum possessio contra tabula.
4.- El heredero que es demandado con la querella dispone de un prescriptio a
su favor, con la cual puede invocar dos hechos y vencer al actor: a) haber éste
realizado actos que implicaran conformarse con la voluntad del testador; b) haber
transcurrido más de cinco años desde la fecha de la aditio hereditatis por el
heredero querellado.

216
Efectos de la querela: La querella se dirige a obtener la rescisión de un
testamento inofficiosum, es decir, de aquel en que se ha negado sin un motivo
razonable la cuarta parte de la cuota intestada a los liberi por exheredación o a los
demás parientes cercanos por preterición.

La delación de la hereditas y de la bonorum possessio

Entre aquellas personas a quienes el ius civile confiere el título de heres

(heredero), se distingue al necesarius y a los voluntarius (extraneus)
Supuesta la muerte del causante, y ya sea que se trate de herederos
testamentarios o intestados, es "necesario" el que adquiere la herencia ipso iure,
sin que resulte menester un especial acto de aceptación, ni es posible la
repudiación.
En cuanto a quienes integran esta categoría es necesario distinguir entre
los sui et necessarii de los necessarii:
a) En la sucesión abintestato es sui et necessarii los sui heredes; en la
sucesión testamentaria, cualquier instituido que, de haber muerto intestado
el causante, hubiera sido suus heres o podido llegar a serlo.
Si la institución de estas personas está sometida a condición, se suspende
por cierto la adquisición.
b) Es necessarius el esclavo instituido en el testamento como heredero y
simultáneamente manumitido en él.
b) Todos los demás herederos son volutarii, también se les llama extranei,
porque son aquellos que no forman parte de la familia propio iure del
causante, aunque de todos modos pueden ser parientes suyos (hermanos,
tíos, primos, etc.). Estos herederos no adquieren ipso iure su herencia; para
adquirirla, en consecuencia, es menester que la acepten; pero además
pueden repudiar.
b) Puesto que la bonorum possessio hay que pedirla al pretor, en ese sentido
los bonorum possessores son siempre voluntarios.

217
Concepto y clases de delación
Los juristas dicen que una herencia o la bonorum possessio es deferida
para indicar el fenómeno jurídico de iniciarse la posibilidad de ser aquella
adquirida por el sucesor.
Tratándose de los herederos necesarios, la delación de una herencia se
confunde con la adquisición; con respecto a los voluntarios, en cambio, se separan
ambos conceptos, ya que entonces resulta posible distinguir entre el ofrecimiento
de la herencia para su aceptación o repudio, y su adquisición merced de la
aceptación. Lo mismo ocurre con los bonorum possessores.

Momento de la delación
El momento de la delación nunca puede anteceder al de la muerte del
causante; pero tampoco coincide siempre con ella. Cuando la sucesión es
testamentaria y la institución no está sometida a condición suspensiva, entonces la
delación tiene lugar en el momento preciso de morir el testador, en caso contrario,
cuando se cumpla la condición. Si la sucesión es intestada por que no hay
testamento, la delación también coincide con el momento de la muerte del
causante; pero si lo es por ineficacia del testamento, es decir por repudiación del
heredero voluntario o por deficiencia de la condición bajo la cual fue instituido,
entonces la delación tiene lugar cuando resulta cierto que no hay más un heredero
testamentario, es decir, desde que la herencia fue repudiada o desde que falló la
condición bajo la cual fue instituido.

Término de la delación
La delación de una hereditas es perpetua; la de la bonorum possessio, por
un plazo.
Una vez deferida la herencia a un heredero voluntario, el derecho civil, en
efecto, no impone a éste un término para pronunciarse sobre ella, aceptándola o
repudiándola. Como entonces se crea un estado de incertidumbre, especialmente
en perjuicio de los terceros acreedores del causante, puede éste en su testamento

218
proveer a impedir tal situación. De esta forma puede el testador imponer al
heredero una cretio perfecta. Consiste ella en ordenar aceptar solemnemente la
herencia dentro de un plazo y desheredarlo en el caso de que no lo haga. La
fórmula es la siguiente: "Que Ticio sea mi heredero y que acepte dentro de los 100
días próximos; supuesto que no aceptare, no sea heredero".
Para los acreedores hereditarios es importante saber si hay o no un
heredero definitivo. Si no lo hay, pueden solicitar la venta de los bienes del difunto
(bonorum venditio), para así pagarse sus créditos. Si hay un heredero, los
acreedores lo pueden demandar. Pero se la herencia ha sido deferida a un
heredero voluntario y éste deja pasar el tiempo sin aceptar o repudiar, los
acreedores no pueden ni pedir la venta de los bienes ni demandar a aquel a quien
fue deferida la herencia. Con el objeto de provocar una decisión de parte del
heredero el pretor introdujo el ius deliberandi.
El pretor permite que un acreedor hereditario cite ante él (in ius) al presunto
heredero, para ser interrogado sobre si verdaderamente es heredero y en qué
cuota. Frente a la interrogatio in iure el citado tiene tres alternativas:
a) Responder que efectivamente es heredero e indicar la cuota, lo cual,
constituyendo un acto de heredero e importa un acto de aceptación.
b) Declarar repudiar la herencia, ante lo cual los acreedores pueden
iniciar una nueva interrogatio in iure dirigida al heredero sucesivo, si
lo hay, o pedir la bonorum venditio en caso contrario.
c) El citado puede solicitar un plazo para decidir, y entonces el pretor le
habré un plazo para deliberar, dentro del cual debe responder si
acepta o repudia. Si pasado el plazo sin dar respuesta se le tiene por
repudiante por derecho pretorio. En consecuencia los acreedores
pueden pedir la bonorum venditio.

La delación de la bonorum possessio esta sometida al plazo establecido en

el propio edicto del pretor. Por regla general se concede el plazo de 100 días para
pedir la bonorum possessio, pero los descendientes y los ascendientes del

219
causante, sea cual sea el orden que hacen valer para solicitarla, disponen de un
año.
Si existe un testamento, el pretor ofrece, en primer lugar, la posibilidad de
solicitar la bonorum possessio contra tabulas, por el plazo que corresponda. Si no
hay interesados el pretor ofrece la bonorum possessio secundum tabulas. Si el
causante no dejo testamento o los sucesores testamentarios no pidieron la
posesión, entonces se ofrece, la bonorum possessio sine tabulis.

La herencia yacente

Desde que muere el causante y mientras su sucesor no haya adquirido su

patrimonio hereditario, en otras palabras entre la delación y la adición de la
herencia, se dicen que "yace", lo que generalmente se denomina "herencia
yacente".
Este fenómeno no puede producirse cuando la sucesión es intestada y hay
un heredero necesario, ya que éste adquiere ipso iure. Tampoco ocurre cuando la
sucesión es testamentaria, salvo que el heredero instituido lo haya sido bajo
condición suspensiva, mientras esté pendiente la condición.
La herencia yacente se presenta cuando hay herederos voluntario, y
mientras dure el tiempo mientras estos no se pronuncien si aceptan o repudian la
herencia. Basta con uno de ellos acepte para que cese el estado de yacencia.
La herencia yacente fue considerada como res nullius y de ahí la institución
de la usucapio pro herede que vimos con anterioridad.

La adquisición de la herencia

1.- Incapacidad de adquirir: Una vez deferida la herencia a determinada

persona, si ésta posee la testamenti factio pasiva adquiere la herencia. Si se trata

220
de un heredero voluntario adquiere desde que hay aceptación. En el caso de un
heredero necesario adquiere ipso iure.
La lex Iulia et Papia Poppaea y la lex Iunia introdujeron la figura de la
capacitas. Determinadas personas, aunque tengan la testamenti factio y se hagan
herederas, no adquieren sin embargo la herencia. De estas personas se dice que
les afecta una "incapacidad".

Incapacidades:
1.- Las personas solteras que tienen la edad para contraer matrimonio, son
totalmente incapaces de adquirir una herencia testamentario o un legado. La
incapacidad desaparece se contraen nupcias dentro de los 100 días siguientes
contados desde la delación. La edad en que se está obligado a contraer
matrimonio es entre 25 y 60 años los varones; y 20 y 50 las mujeres.
2.- Las personas casadas que carecen de hijos naturales son incapaces en
una mitad.
3.- En la sucesión testamentaria de un cónyuge a favor del otro rigen las
siguientes reglas:
a) La inexistencia de hijos comunes permite a un cónyuge adquirir tan
sólo hasta un décimo del as del otro difunto.
b) La existencia de un hijo o de un póstumo comunes permite adquirir
ilimitadamente al uno del otro.
c) Si el matrimonio es prohibido por las leyes, los cónyuges nada
pueden adquirir entre sí.
4.- Son incapaces de adquirir por testamento las personas que no gozan de la
ciudadanía romana. Cesa la incapacidad si dentro de los 100 días siguientes a la
delación alcanzan la ciudadanía romana.

La capacitas es necesaria a la muerte del testador o del cumplimiento de la

condición.
La herencia que un incapaz no puede adquirir, es atribuida en primer lugar
a los otros herederos testamentarios casados que tengan hijos legítimos; en su

221
defecto, a los legatarios de igual condición; a falta de estos, al aerarium; más tarde
al fiscus.

Indignidades para adquirir

Supuesto un heredero hábil y capaz de adquirir, todavía sin embargo puede
concurrir en él alguna circunstancia que le haga perder su asignación, estas
circunstancias fueron lentamente tipificadas y su efecto es una suerte de sanción
para el heredero en que inciden, ya que esencialmente consisten en determinadas
faltas graves en relación con el causante, su memoria o su testamento. Por haber
incurrido en ellas el heredero se dice que se hace indignus (indignidad). Es
importante destacar que la indignidad no inhabilita para ser heredero, como si no
hubiera testamenti factio pasiva, ni impide la delación, como cuando interviene la
"incapacidad"; pero el aerarium y más tarde el fiscus pueden reclamar para sí la
asignación ya adquirida, que por lo tanto es quitada al indigno. La razón de por
qué se confisca la asignación en vez de acrecer a los demás herederos es que se
trata de castigar al indigno, y lo que es pena para unos no puede ser ventaja para
otros que no tengan una especial legitimación.
La gama de causas de indignidad es muy amplia y variada, también
casuística en su formulación. Ellas pueden ocurrir en un heredero testamentario o
abintestato.

Son indignos de suceder:

a) El que provocó dolosa o culposamente la muerte del causante.
b) El que dolosa o culposamente dejó de perseguir el homicidio del causante.
c) El que abrió el testamento o acepto la herencia del que murió
violentamente, antes de terminarse de investigar al homicida.
d) El que promueve una cuestión de estado contra el causante.
e) El que imputa al causante un comercio ilícito, aunque sea fundada la
imputación.

222
Procedimiento: Para que el aerarium pueda reclamar la herencia o cuota del
indigno es necesario que haya delación. Se hace valer mediante un procedimiento
especial denominado vindicatio caducorum.

La hereditas petitio

Por efectos de la Sucessio, un heredero civil dispone de todas las acciones

reales y personales transmisibles para las que su causante estuvo activamente
legitimado. Pero, además, en cuanto heredero, puede entablar una hereditas
petitio, acción que es real.
El objeto de la hereditas petitio es la herencia como conjunto, por lo tanto el
actor persigue y consigue con ella todo cuanto contiene la herencia, se incluyen
además todos los aumentos obtenidos por las cosas de aquélla antes o después
de aceptada por el heredero, y los frutos producidos, con independencia de haber
estado de buena o mala fe el poseedor demandado. Con esta acción también se
persiguen las cosas corporales que no son de la herencia, pero cuyo riesgo
compete al heredero, como las que habían sido prendadas al causante, o
entregadas en comodato o en deposito a él.
Como lo perseguido es la hereditas considerada como un universo, no
interesa que, de hecho, el demandado sólo tenga una cosa especifica o
determinada en su poder.
En la época arcaica la acción se tramita conforme con el procedimiento de
la actio legis per sacramentum in rem, y aparece, en consecuencia, como una
vindicatio de la herencia por quien pretende ser heredero frente a otro.
En la época clásica la acción tiene lugar ante el tribunal de los centuviri,
introducida mediante una legis actio per sacramentum in personam.
Corresponde la acción a un heres, sea testamentario, contra testamento o
intestato, sea necesario o voluntario, siempre que sea heredero único. Solo a él
corresponde la carga de la prueba. El coheredero, que en consecuencia necesita
reclamar una herencia, se confiere una acción especial, denominada si pars
hereditatis petatur.

223
 La acción se puede entablar contra:
a) El actual poseedor de la herencia o de alguna cosa hereditaria. Siempre y
cuando posea pro herede o pro posesore. Posee por herede el que cree ser
heredero y no lo es, tenga o no el título de heredero. Posee pro posesore el
que, teniendo en su poder la herencia, o una parte de ella no dispone del
título de heredero (ejemplo, el ladrón)
b) También puede entablarse la acción en contra del deudor hereditario.

si pars hereditatis petatur

La Petitio hereditatis se establece sobre la idea de ser entablada por un
heredero para conseguir toda la herencia. El edicto del pretor contiene, además,
una situación: "si sea pedida una parte de la herencia". Ofreciendo en este caso
una acción para el heredero que reclama una cuota de la herencia. Esta acción
sigue siendo universal, en el sentido de que no se solicitan con ella elementos
patrimoniales determinados, ni un conjunto de ellos que se diga corresponder a
una cuota de la herencia, sino precisamente la cuota misma.
El régimen general de esta acción es similar al de la petitio hereditatis
ordinaria.

El fideicomiso

Toda persona puede dejar encargada a la fe de un asignatario suyo,

especialmente de un heredero o de un legatario, traspasar entre vivos el todo o
una parte de una asignación a un tercero o destinarlo a cierto fin. Una disposición
de esta naturaleza recibe el nombre de fideicommissum, por la siguiente formula
"encomiendo a tu fe". Se trata en la especie de una comisión de confianza. Su
función original fue obtener el fin práctico de que personas inhabilitadas por el ius
civile o las leges para adquirir herencias o legados, pudieran, sin embargo, recibir
parte del patrimonio del causante. No pudiendo el causante hacer a ciertas
personas herederas o legatarios suyos, se designa una persona de su confianza,

224
con la misión de traspasar, después de morir, determinados bienes o cuotas de la
herencia o toda ella, a la persona designada.

Personas que intervienen: La que hace el encargo se denomina "fideicomitente";

la que recibe "fiduciario"; y la favorecida "fideicomisario".

El cumplimiento del encargo cuando recae sobre cosas se llama restitutio,

pero no es un acto autónomo, sino más bien el efecto que deriva del acto
apropiado como una mancipatio, in iure cessio, traditio, etc.
Hasta la época de Augusto, el fideicomiso careció de toda sanción jurídica
proveniente del derecho civil, la entrega dependia de la buena fe del fiduciario. Ya
con Augusto, se autorizó a los magistrados a intervenir para asegurar el
cumplimiento de los fideicomisos.
El fideicomiso podía para un plazo determinado, y así, por sustitución
fideicomisaria se podían instituir fideicomisarios sucesivos, de manera que se
favoreciera primero a uno y después de cierto plazo a otro.
El fideicomiso puede ser de dos clases: particular o universal. El fideicomiso
particular recaía sobre objetos determinados y el universal podía incluir toda la
herencia o una parte de la misma. Se uso generalmente para favorecer a aquellas
personas que no tuvieran la testamenti factio pasiva.

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