El daño resarcible:

daño evento y daño consecuencia

Extracto de Miquel Martín-Casals, La “modernización” del Derecho de la responsabilidad extracontractual, ponencia
presentada a la Asociación Española de Profesores de Derecho Civil, 2011. http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC-
2011-PONENCIA-CASALS.pdf

La idea de daño resarcible en el sentido italiano de danno evento, y que daría

respuesta a la pregunta de cuándo hay daño jurídicamente relevante, se encuentra
presente tanto en los PETL como el DCFR. De un modo parecido, se propone ahora
introducir de manera explícita el concepto de daño como “lesión de un interés lícito”
en el Código Civil francés al establecerse que:
« Art. 1384. – Est réparable le préjudice certain, consistant dans la lésion d’un
intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial ».
Esta idea se contrapone a la de danno conseguenza, que daría respuesta a qué tipo de
consecuencias ha producido la lesión al interés jurídico protegido, y partiría de la
summa divisio de si las consecuencias se han dado en el patrimonio o si son
extrapatrimoniales. Esta idea y distinción también ha sido recogida por el Tribunal
Supremo español (entre otras, cf. la importante STS 27 de julio 2006 [RJ
2006\6548]).
La idea del daño resarcible no es exclusiva de un sistema germánico basado en una
enumeración más o menos cerrada de intereses protegidos, sino que existe en todo
ordenamiento jurídico aunque no se explicite. En nuestra tradición latina el jurista no
sólo no parte de ella sino que, en la mayoría de los casos, ni se la plantea porque le
parece una obviedad: ¿Está protegida la vida? (O dicho de otro modo, ¿Responderá
civilmente quien cause negligente la muerte a otro?). ¿Está protegida la salud, la
integridad física, la propiedad, la libertad, el honor, la intimidad, etc.?
La duda se plantea, no obstante, cuando nos encontramos ante nuevos supuestos:
– ¿Responderá civilmente quien hace un ruido que molesta al vecino? ¿Y quién daña el
paisaje del que disfrutábamos todas las mañanas cuando íbamos a pie al trabajo?
(cf., por ejemplo, STS 31.5.2007 [RJ 2007\3431]).
– ¿Y el médico que con su actuar negligente provoca que sean ineficaces las medidas
anticonceptivas tomadas (DIU, vasectomía, ligadura de trompas, etc.),
produciéndose entonces el nacimiento de un hijo no previsto con los
correspondientes gastos ligados al parto, o incluso a la manutención del hijo, y el
daño moral derivado de la frustración de la planificación familiar que se había
llevado a cabo? (El llamado wrongful conception o “anticoncepción fallida”, cf., por
ejemplo, SSTS 5.6.1998 [RJ 1998\4275]; 24.9.1999 [RJ 1999\7272]); 3ª, 3.10.2000
[RJ 2000\7799]).
– ¿Y el médico que no informa de las malformaciones de un feto, que le habrían
permitido a la madre decidir si quería abortar o no? (wrongful birth, cf., por ejemplo,
SSTS 6.6.1997 [RJ 1997\4610] y 21.12. 2005 [RJ 2005\10149]).
– En este último caso, ¿podrá también el hijo reclamar al médico el gasto que le
provoque no poder llevar a cabo una vida autónoma y los daños morales derivados
de sus gravísimas malformaciones? (wrongful life, cf. STS 18.5.2006 [RJ
2006\4724] que da indemnización sin argumentación alguna, y SSTS 6.7.2007 [RJ
2007\3658] y 23.11.2007 [RJ 2008\24], que la excluyen).

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 – Por último, ¿Podremos reclamar al auditor de una empresa las pérdidas que hemos
sufrido por confiar en sus informes emitidos negligentemente? (cf. SSTS 9.10.2008
[RJ 2008\6042]; 14.10.2008 [RJ 2008\6913]; 5.3.2009 [RJ 2009\1631]).
La dudas podrían continuar respecto a la responsabilidad, por ejemplo, de la
empresa que hace unas obras que nos obligan a desviarnos de nuestro camino
habitual, o que dificultan el acceso a nuestro local abierto al público, o que nos hacen
levantar dos horas más temprano, o que nos hacen gastar el doble de gasolina en
nuestros desplazamientos, etc.
Para hacer frente a todas esas incertidumbres, el camino que parece más seguro a
primera vista es el alemán: hacemos una lista de intereses protegidos y el que no
esté en la lista no se tutela. La experiencia demuestra, sin embargo, que tarde o
temprano queda sin protección algún interés digno de haber sido tutelado y
entonces los tribunales –que en este sistema no están autorizados a añadir nuevos
supuestos a la lista– tienen que hacer equilibrios malabares, como demuestra la
tortuosa jurisprudencia que tuvo que dictar el Tribunal Supremo Federal alemán a
partir de los años 50 del siglo pasado para poder proteger los llamados "derechos
generales de la personalidad" y que el legislador aún no ha osado incorporar en el
lista en su reforma de 2002.
Tal vez, y quizás por esta razón, el DCFR hace primero un listado de “casos
particulares de daño jurídicamente relevante” (VI.-Sección 2 DCFR), donde
aprovecha para decir también cuál es el alcance de la tutela de estos intereses es
cada caso, es decir, qué daños –en el sentido de “daño consecuencia”– indemnizan.
Aparecen así en la lista "la lesión corporal y los daños que resulta de ella", "los daños
sufridos por terceros como consecuencia de la lesión o muerte de otra persona", "las
lesiones a la dignidad, libertad e intimidad", "el daño resultante de la comunicación
de información incorrecta sobre otra persona", el daño por la infracción de la
confidencialidad, de la propiedad y de la posesión, por la confianza en información o
consejo incorrectos, etc. (Cfr. arts. VI.-2: 201 (1) (a) y VI.-2: 201 a VI.-2: 211 DCFR).
Después, establece una cláusula general de cierre, diciendo que daño jurídicamente
relevante no es sólo el que aparece enumerado sino también el que resulta de la
violación de un derecho conferido por la ley (art. VI.-2: 101 (1) (b) DCFR) o de la
violación de un interés digno de tutela jurídica (violation of an interest worthy of legal
protection, art. VI.-2: 101 (1) (c) DCFR). En resumen: añade nuevos casos a la lista
tradicional y la deja abierta, pero no da ninguna orientación sobre cuándo habrá un
nuevo interés digno de tutela jurídica que, sin embargo, todavía no estaba protegido.
El sistema de los PETL, muy criticado desde la perspectiva germanista, parte de una
cláusula general 1, pero luego, en vez de hacer una enumeración, recurre a la técnica
del sistema móvil (o flexible) (bewegliches System) para rellenar esta cláusula
general. 2 Es decir, intenta dar criterios al operador jurídico –al juez,
fundamentalmente, que es quien al fin y al cabo tendrá la última palabra– para

1 “Art. 2:101. Daño resarcible: El daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente
protegido”.
2 Vide para una introducción al tema, Bernhard A. Koch, Wilburg's Flexible System in a Nutshell, en: Helmut
Koziol/Barbara C. Steininger (ed.), European Tort Law 2001 (Tort and Insurance Law Yearbook 2002),
Wien/New York, Springer, 2002, p. 545-548.

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determinar si habrá un interés jurídico protegido que requiera la tutela aquiliana, y
por tanto, la entrada en juego de las acciones de responsabilidad extracontractual. 3
No parece adecuado adoptar una lista cerrada de intereses protegidos, ni tampoco
adoptar una lista extensa de supuestos particulares de intereses protegidos con una
cláusula general residual como hace el DCFR. No obstante, debería valorarse si para
dar contenido a la cláusula general pueden ser operativos en la práctica criterios
parecidos a los que emplean los PETL o, si como hacen los franceses, hay que
aprovechar la referencia a los intereses protegidos por aclarar algún caso polémico
(como, por ejemplo, se hace en relación con la “perte d'une chance” 4) o para
resolver algún problema de difícil encaje (como el relativo a las “gastos futuros” 5 o el
ya mencionado de los “gastos preventivos” 6).

3 Art. 2:102. Intereses protegidos

(1) El alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza; su protección será más amplia cuanto
mayor sea su valor, la precisión de su definición y su obviedad.
(2) La vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad gozan de la protección más amplia.
(3) Se otorga una amplia protección a los derechos reales, incluidos los que se refieren a las cosas
incorporales.
(4) La protección de intereses puramente patrimoniales o de relaciones contractuales puede tener un alcance
más limitado. En tales casos debe tenerse en cuenta, de modo especial, la proximidad entre el agente y la
persona protegida, o el hecho de que el agente es consciente de que causará un daño a la víctima a pesar de
que sus intereses sean necesariamente objeto de una valoración inferior a los de ésta.
(5) El alcance de la protección puede verse afectado igualmente por la naturaleza de la responsabilidad, de tal
modo que, en caso de lesión dolosa, el interés podrá recibir una protección más amplia que en los demás
casos.
(6) Para establecer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta los intereses del agente, en
especial, en su libertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, así como los intereses públicos.
4 Art. 1384, 3r. apartado: “La perte d’une chance constitue un préjudice réparable distinct de l’avantage
qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée”.
5 «Art. 1384. – Est réparable le préjudice certain... « Il en est de même du préjudice futur, lorsqu’il est la
prolongation certaine et directe d’un état de chose actuel».
6 «Art. 1385. – Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d’un dommage, éviter son
aggravation ou en réduire les conséquences, constituent un préjudice réparable. »