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Unidad 1

La génesis del Derecho Administrativo es, históricamente y en términos conceptuales, la


limitación del poder estatal. A su vez, ese límite encuentra su razón de ser en el respeto por los
derechos de los habitantes. En síntesis, la construcción del Derecho Administrativo representó
el equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del Estado
Liberal.
Cabe recordar que —en el marco del Estado Absoluto— las limitaciones al poder fueron mínimas
y que el avance de éstas ha sido lento y paulatino. Luego, tras las revoluciones liberales del siglo
XIX —Francia y Estados Unidos— y el advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a
sistematizar los principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especialmente como
hecho más novedoso, sus limitaciones.
Este nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administrativo, es decir, un límite
ante el poder absoluto del Estado.
El Derecho Administrativo nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites estatales
apoyándose en el reconocimiento de derechos individuales.

Principio de división de poderes:

Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales:
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no
impide de ningún modo el control judicial sobre el Gobierno y sus decisiones. Por el otro, el
modelo continental europeo —básicamente francés— sostuvo, al menos en sus principios, que
el Poder Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se
desconocería el principio de división de poderes ya que aquél estaría inmiscuyéndose en el
ámbito propio de éste. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales
administrativos, ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las
conductas de éste.

La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación con nuestro objeto de estudio
fue la creación del Derecho Público como un régimen exorbitante comparado con el modelo
propio del Derecho Privado, esto es, dos derechos o subsistemas jurídicos. El otro modelo
contrapuesto es de un solo derecho que comprende las actividades públicas y privadas por igual.
En síntesis, el Derecho Privado (subsistema jurídico del Derecho Privado) se construye desde la
igualdad entre las partes y sus respectivos intereses individuales. Así, pues, el Derecho Privado
regula el contorno de tales situaciones jurídicas y no su contenido que se deja librado a la
voluntad de las partes. Por su lado, el Derecho Público (subsistema jurídico del Derecho Público)
parte del interés público y, por tanto, el criterio es la disparidad entre las partes y, a su vez,
comprende el contorno y contenido de las relaciones jurídicas.

Bases históricas del modelo argentino: Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro
país en las últimas décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.

Base actual del DA: en el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Estado Social y
Democrático de Derecho, incorporándose los derechos sociales, de modo que el Estado cumple
un papel mucho más activo con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad mediante
prestaciones activas y no simples abstenciones.
En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más visibles e inmediatas fueron
el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al
Poder Ejecutivo, las técnicas de descentralización del poder territorial e institucional, y las
intervenciones del Estado en las actividades económicas e industriales por medio de
regulaciones y de empresas y sociedades de su propiedad.

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El Estado Social incorpora el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los
nuevos derechos. Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos
de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar.

El principio de división de poderes: El esquema institucional básico es simple ya que existen tres
poderes (poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial) y cada uno de ellos ejerce una
función material especial (legislación, ejecución y juzgamiento).
Sin embargo, la práctica institucional, e inclusive el propio texto de las constituciones liberales,
nos dice que —en verdad— cualquiera de los poderes no sólo ejerce las funciones propias y
específicas sino también las otras competencias materiales estatales. En otras palabras, y a título
de ejemplo, el Poder Ejecutivo no sólo ejerce funciones de ejecución (interpretación y aplicación
de la ley) sino también otras de contenido materialmente legislativo y judicial. Así, el Poder
Ejecutivo dicta actos materialmente legislativos (emite reglamentos ejecutivos, delegados y de
necesidad y urgencia) y judiciales (actos dictados por los Tribunales de Cuentas o por los entes
reguladores de servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente judiciales).
Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias, pero también ejerce
competencias ajenas o extrañas.

En otros términos, el Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente ejecutivas, legislativas


y judiciales y, a su vez, los otros poderes ejercen funciones materiales ejecutivas.

Cada poder conserva un núcleo esencial no reductible de facultades propias que coincide con el
concepto clásico material aunque con un alcance menor y, a su vez, avanza sobre las
competencias de los otros poderes y con límites evidentes.

Las competencias materialmente administrativas del Poder Ejecutivo: El Presidente es el Jefe de


la Nación, del Gobierno y de las fuerzas armadas y es —además— el responsable político de la
Administración general del país. A su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados de la Corte
Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales inferiores;
nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y por sí solo al Jefe de gabinete
de ministros y a los demás ministros; prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones
extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de ministros de
recaudar e invertir las rentas de la Nación; concluir y firmar tratados
Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la Administración general del país.
Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo: Por razones de concurrencia.
En este apartado debemos incluir el dictado de los decretos internos y reglamentarios que
fuesen necesarios para la ejecución de las leyes cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias (art. 99, CN).

Por razones de excepción. El Presidente puede, en casos de excepción, dictar decretos de


necesidad y urgencia y delegados (art. 99, inciso 3, y 76, CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar
los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de las leyes (art. 100,
CN).

Por razones de excepción. El Presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones


materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio del control
judicial posterior y suficiente.
Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el campo material propio, originario y
esencial, pero no con alcance absoluto.
Cada uno de los poderes del Estado ejerce también materias ajenas o extrañas

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Poder judicial: Respecto del control judicial de las leyes, nuestro modelo de control de
constitucionalidad es difuso, por lo que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de
una ley en un caso concreto, y a pedido de parte, y sus efectos son relativos (sólo respecto de
las partes). La CSJN es la última y definitiva instancia de revisión. Sin embargo, en los últimos
años el poder judicial en nuestro país ha aceptado que el juez declare de oficio la
inconstitucionalidad de una ley siempre que se presenten determinadas condiciones (a) que la
violación sea de gran entidad; b) la incongruencia con la cláusula constitucional debe ser
manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable; c) que no exista otra manera de
resolver adecuadamente el juicio).
Respecto al control de los actos estatales por los jueces, sí son revisables cuando lesionaren o
pudiesen lesionar un derecho subjetivo. Según Balbín, todos los actos estatales deben sujetarse
al control de los jueces. Sin embargo, éstos no pueden juzgar la oportunidad, mérito o
conveniencia de los actos, sino sólo sobre su legitimidad, esto es, si el acto respetó o no el
ordenamiento jurídico.

El caso de los tribunales administrativos: los tribunales administrativos son órganos que integran
el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven
conflictos entre partes. El Poder Ejecutivo puede ejercer facultades judiciales (o cuasi judiciales)
limitadas.

El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado
por ley, sea imparcial e independiente, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el
legislador en su creación haya sido razonable y, por último, las decisiones estén sujetas al control
judicial amplio y suficiente. Por su parte la CSJN en el caso “Fernández Arias” convalidó los
tribunales administrativos.

Principios

Principio de legalidad: Establece, por un lado, que determinadas las cuestiones más relevantes
en el orden institucional sólo pueden ser reguladas por ley del Congreso, y por el otro, que el
P.E. está sometido a la ley.

Principio de reserva legal: Implica que determinadas materias sólo pueden ser reguladas
exclusivamente por el legislador, y en ningún caso por el P.E. N, ni aun en caso de vacíos
legislativos.

Derecho Administrativo: El sentido de nuestro conocimiento es, entonces, el equilibrio entre: 1)


el poder, y sus prerrogativas y 2) los derechos de las personas. Éste es el paradigma básico del
Derecho Administrativo. El paradigma no es el conflicto entre Poder vs. Derechos, sino Derechos
vs. Derechos.

El Derecho Administrativo debe ser definido como el subsistema jurídico que regula la
resolución de los conflictos entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del Poder
Ejecutivo, reconociéndole prerrogativas en su aplicación y recomponiendo las desigualdades
preexistentes entre los titulares de derechos.

El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas y cabe
remarcar, además, que el Poder Ejecutivo siempre ejerce funciones estatales de ese carácter.

A efectos de definir qué funciones realiza cada poder se han desarrollado tres criterios:

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a) Criterio objetivo: está centrado en el contenido o materia de las funciones estatales; el poder
estatal o sujeto es irrelevante para esta teoría. Define cuál es el alcance de la función estatal -
funciones legislativas, ejecutivas o judiciales – según el núcleo o materia de que se trate.
b) Criterio subjetivo: según esta teoría una función será ejecutiva, legislativa o judicial, según el
poder estatal o sujeto que la lleve a cabo. Así cualquier acto que dicte el poder judicial, será
función judicial, aún cuando materialmente revista carácter legislativo o administrativo; será
función administrativa cualquier acto desarrollado por el poder ejecutivo, y función legislativa
cualquier acto dictado por el poder legislativo.
c) Criterios mixtos: integra los dos criterios anteriores, así, función administrativa es la actividad
del poder ejecutivo, más a actividad materialmente administrativa de los otros poderes.

El criterio en el derecho positivo: el texto constitucional nos permite concluir que, en principio,
los poderes estatales ejercen funciones materialmente administrativas, legislativas y judiciales,
con preeminencia de las potestades materiales propias y originarias.

J. Miller- Control de constitucionalidad:

El poder judicial, en su ejercicio de control de constitucionalidad, actúa como un poder


constituyente. La justificación del poder ejercido por los jueces deriva de su función como
guardianes del proceso político, y no como meros defensores de derechos sustantivos.
La constitución es un documento dinámico que cambia de sentido según los tiempos que corren.
En una constitución instrumentalista como la argentina, muchas veces será necesario para el
juez analizar la sociedad para decidir cuál es la interpretación que mejor sirva a proyecto de
desarrollo contenido en la constitución. Hay normas constitucionales que son específicamente
abiertas por ejemplo el articulo 33 CN “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
Hay derechos y garantías no enumerados en la constitución que la corte puede utilizar en su
ejercicio del control de constitucionalidad.
El problema que se presenta, cuando un tribunal utiliza su poder en el control de
constitucionalidad, es que ejerce una atribución que no le viene por elección directa del pueblo
ya que este ha conferido la facultad de crear normas a los representantes elegidos por el mismo
pueblo. El control de constitucionalidad ejercido por órganos que no son elegidos por el pueblo,
representan un límite al poder político de los representantes elegidos por el pueblo que, de tal
modo, no podrán gobernar siempre como quisieran.
El papel más importante de la justicia, es su responsabilidad como la guardiana del proceso
político. La constitución no tiene que ser leída como un documento destinado principalmente a
proteger derechos sustantivos, sino como el instrumento básico de gobierno que regula el
proceso político y el proceso a través del cual los individuos pueden participar y ser afectados
por tal proceso.
Para actuar como guardián del proceso político, es una ventaja del poder judicial estar aislado
de los apremios de la política cotidiana. Cuando se den estos casos, la corte ya no se interesará
en ejercer el control de constitucionalidad en aquellos casos en que simplemente están en juego
valoraciones individuales que no afectan el sistema democrático, y se interesara, en el cambio,
más bien por ejercer el control de constitucionalidad en los casos en que el sistema democrático
se encuentra de alguna manera afectado.

“Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional, CSJN”

La Corte Suprema, por mayoría, reconoció las facultades de la Convención Constituyente de


1994 y restableció el límite constitucional de 75 años de edad para la función judicial.

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1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt”. En ese
caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo 99, inciso 4°,
tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El párrafo señalado exige a los
jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir la edad de 75 años la necesidad
de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo nombramiento del
Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo.

La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994 no


ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer
párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia
judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite de
edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de
los jueces.

Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la demanda


promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no afectaba la validez
de los actos cumplidos por dicho magistrado.

"Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso


'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos"

1. Los hechos:

El 25 de septiembre de 2001, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falla confirmando una


sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y hace lugar a la demanda de daños
y perjuicios incoada por el expresidente Carlos Saúl Menem contra los periodistas Jorge
Fontevecchia y Héctor D'Amico y contra la Editorial Perfil S.A. Los periodistas habían publicado
una investigación acerca de un supuesto hijo no reconocido y por tratarse de su intimidad el
expresidente inicio la demanda civil, resultando vencedor de la contienda.

El 29 de noviembre de 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado


Argentino por violación al artículo 13 Convención Americana de Derechos Humanos, sobre “el
derecho a la libertad de expresión”. En lo que aquí importa, entre otras reparaciones ordenó
“dejar sin efecto la condena civil y sus consecuencias”.

El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema dictó una sentencia en la cual la mayoría resolvió no
cumplir con la obligación impuesta por la Corte IDH al Estado argentino.

En el desarrollo, del voto de la mayoría, la Corte Suprema de Justicia de la Nación advirtió que
“las sentencias son en principio obligatorias”.

Bajo este prisma el argumento mayoritario giró en torno a resolver la siguiente pregunta:
¿puede la Corte IDH dejar sin efecto una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
pasada en autoridad de cosa juzgada? La respuesta fue negativa, por las siguientes razones:
• El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es subsidiario, no se constituye como una
cuarta instancia.
• Un principio de derecho público lo constituye que la Corte Suprema de Justicia de la Nación es
el órgano supremo y cabeza del Poder Judicial. Por lo que revocar una sentencia de la Corte
federal es privarla de ese puesto y violar los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.
• A la par de ello, el art. 75 inc. 22 dispone que “los tratados internacionales no derogan artículo
alguno de la primera parte de la Constitución Nacional”.

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Unidad 2

Fuentes del derecho administrativo: Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el
ordenamiento jurídico (particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su
principio y su fundamento.
Tras la Constitución de 1994, el organigrama jerárquico quedo en:
1. La Constitución nacional. Aquí también debemos ubicar los tratados sobre derechos humanos
con rango constitucional.
2. Los restantes tratados.
3. Las leyes. En este lugar cabe agregar también a los decretos de contenido legislativo que
dicte el Poder Ejecutivo (decretos delegados y de necesidad).
4. Los decretos. Cabe advertir que este eslabón debe desengancharse cuando el acto normativo
es dictado por los entes autónomos.
5. Los otros actos normativos de rango inferior dictados por los órganos o entes de la
Administración Pública.

La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho Administrativo. En


relación con el método interpretativo, el criterio a seguir debe ser dinámico y, para ello, debe
ser según los valores actuales (criterio progresivo).

La ley y el reglamento: Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. Las
cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley (esto es, el poder regulatorio básico o
legislativo). En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el
contenido esencial de las materias (situaciones jurídicas). Por ello, cabe concluir que el
Convencional Constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley (principio de
legalidad).

Tipos de decretos:

a) Reglamentarios o de ejecución: Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y


obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre las personas en
virtud de una atribución del poder constitucional que tiene como fin regular los pormenores o
complementos de la ley con el objeto de completarla, interpretarla y aplicarla. Está limitado por:
(a) el texto constitucional, en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las
materias, aún cuando el legislador hubiese omitido regular; (b) el texto legal ya que el Poder
Ejecutivo debe sujetarse a la ley del Congreso y no puede contradecirla so pretexto de
reglamentación.
En efecto, la Constitución establece que el Presidente "expide las instrucciones que sean
necesarias para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias" (art. 99, inciso 2).

b) Los reglamentos internos: Los reglamentos internos son decretos meramente formales
porque no regulan situaciones jurídicas y sólo tienen efectos dentro del marco del Poder
Ejecutivo. Así, los reglamentos internos del Ejecutivo sólo regulan su propia organización.

c) Delegados: Son los actos de alcance general que dicta el Presidente sobre materias
legislativas, previa ley de autorización gestada por Congreso. Aquí, evidentemente, el Poder
Ejecutivo ingresa en el círculo central propio del legislador.
Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser reguladas por
ley a través del trámite parlamentario, son reguladas por el Presidente por medio de decretos.

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La Constitución establece en su artículo 76 como principio la prohibición del Legislador de
transferir potestades regulatorias propias en el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que
el Legislador delegue y, consecuentemente, el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen
los siguientes requisitos:
(a) la delegación debe tratar sobre materias determinadas de administración o emergencia
pública;
(b) el legislador debe fijar las bases legislativas; y, por último,
(c) el legislador debe decir también cuál es el plazo de la delegación (esto es, el término en que
el Ejecutivo puede dictar la ley).
Las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas son las siguientes: 1) las
cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos. En efecto, éstas están
excluidas de las delegaciones legislativas por aplicación analógica del inciso 3 del artículo 99, CN;
2) las materias sobre las que la Constitución exige el principio de legalidad con carácter expreso,
específico y formal 3) los supuestos en que el Convencional estableció mayorías especiales para
el ejercicio de las potestades legislativas; 4) cuando una de las dos Cámaras del Congreso debe
actuar como Cámara de origen; 5) las competencias que —si son ejercidas por el Ejecutivo—
resultan desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido 6) las facultades materialmente
administrativas del Congreso.
El resto de las materias (residuo), es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congreso
en el Poder Ejecutivo y siempre — claro— en el contexto de las situaciones de emergencia.
Los decretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo del Jefe de
Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el artículo 100, inciso 12, CN, establece que el
Jefe de Gabinete de Ministros debe refrendar los decretos sobre facultades delegadas por el
Congreso.
A su vez, el Jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicameral, en cumplimiento de la
obligación que prevé el artículo 100 (inciso 12) de la Constitución Nacional, pero sin embargo el
texto constitucional no establece el plazo en qué debe hacerlo. La Comisión debe expedirse y
elevar el dictamen sobre "la validez o invalidez del decreto" y, en particular, "la procedencia
formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, así como también
al plazo fijado para su ejercicio", en el término de diez días. Vencido éste sin que la Comisión
hubiese cumplido su mandato, "las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del
decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3, y 82 de
la Constitución Nacional". El Pleno no tiene plazo para pronunciarse. El rechazo por ambas
Cámaras del Congreso supone derogar el decreto, "quedando a salvo los derechos adquiridos
durante su vigencia".
Es decir, el decreto delegado continúa vigente, según el texto de la ley, salvo que fuese
rechazado en términos expresos y por ambas Cámaras del Congreso.

1. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicación o desde el día que ellas
determinen".
2. Las bases de la delegación no pueden ser reglamentadas por el Ejecutivo.

d) De necesidad y urgencia: Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance
general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas (regulaciones), sin autorización
previa del Congreso.

La Constitución de 1994 dispuso, en su artículo 99, inciso 3, que "el Poder Ejecutivo no podrá en
ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo

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general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros".

Luego, la Constitución agrega que "el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de
los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.
Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras".

La corte estableció dos supuestos que configuran los casos de excepción: por un lado que las
Cámaras del Congreso no puedan reunirse materialmente por razones de fuerza mayor (por
caso, acciones bélicas o desastres naturales); y, a su vez, cuando "la situación que requiere
solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un
plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes". Son requisitos
concurrentes.

Ahora bien, si el Congreso, ante tales circunstancias y habiendo podido expedirse al respecto no
lo hizo, entonces el Ejecutivo no puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto de
necesidad consecuente.
Además de los temas enumerados en el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución (las cuestiones
penales, tributarias, electorales y de partidos políticos), existen otros asuntos también vedados,
tales como aquellos que exigen: a) leyes en términos expresos, específicos y formales; b)
mayorías o procedimientos especiales; c) facultades que resultarían desnaturalizadas en caso de
ser ejercidas por el Ejecutivo; d) competencias materialmente administrativas; y e) actos
complejos. Estos casos de prohibición tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad
porque constituyen prohibiciones implícitas.

En efecto, el trámite constitucional de los decretos es el siguiente: el Jefe de Gabinete, luego del
refrendo del decreto —firmado por el Presidente en acuerdo general de ministros—, debe
elevarlo en el plazo de diez días a la Comisión. A su vez, ésta (en igual plazo) debe dictaminar y
elevar el informe ante el Pleno de ambas Cámaras. Por último, las Cámaras deben tratar el
decreto legislativo.

La ley 26122 (de los decretos) dispone que:


a) "en caso de que el Jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la Comisión... los
decretos..., dicha Comisión se abocará de oficio a su tratamiento".
b) "La Comisión... tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada
por el Jefe de Gabinete, para expedirse... y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cámaras".
c) "Vencido el plazo... sin que la Comisión... haya elevado el correspondiente despacho, las
Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto".
d) "Elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas cámaras, éstas deben darle
inmediato y expreso tratamiento".
e) "Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los
decretos deberá ser expreso.
f) "Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder
Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de
la mayoría absoluta de los miembros presentes".
g) "El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogación”.

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El silencio del Congreso: el acuerdo tácito está prohibido y el rechazo tácito del decreto puede
ser permitido o prohibido por el Legislador.

Según el régimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto de necesidad,
siempre que esté vigente, y ello es así en tanto el legislador no rechace el decreto expresamente
por ambas Cámaras, deben interpretarse incorporados, adquiridos y consolidados.

“Consumidores Argentinos c PEN”

El caso: La actora, “Consumidores Argentinos, Asociación para la Defensa, Educación e


Información del Consumidor”, promovió acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional,
con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia
558/02, que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros.
El caso es anterior a la ley 26122 que regula los DNU, y por lo tanto esa ley no ha sido
cuestionada.

La sentencia: En los aspectos principales, la opinión de los jueces es coincidente y todos


consideran que el DNU es inconstitucional:

1) Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad
para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista
2) Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es
igual a la mera conveniencia política.
3) No hay necesidad ni urgencia que justifiquen el dictado del decreto impugnado.

“Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/
amparo”

Antecedentes:
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la
sentencia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida por el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal cuestionando los arts. 3° y 5° del decreto 1204/2001. Declaró
que quienes ejercen la abogacía en favor del Estado Nacional en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires están obligados a cumplir con la ley 23.187 y que eran inválidos los artículos en tanto
pretenden relevar a los abogados del Estado de la obligación de inscribirse en la matrícula que
la citada ley pone a cargo de la entidad y de pagar el derecho fijo establecido por su artículo 51.

La cámara se fundó en que dicho decreto constituye una disposición de carácter legislativo
dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la delegación de facultades que le
hizo el congreso.

Contra este pronunciamiento el Estado Nacional interpueso recurso extraordinario. La Corte


declaró bien concedido el recurso y confirmó la sentencia apelada.

Estándar aplicado por la Corte: La Corte recordó que el principio constitucional contrario al
dictado de disposiciones legislativas
por el Presidente tiene -en el plano de las controversias judiciales-, la consecuencia de que quien
invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, y demostrar
que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está
constitucionalmente habilitado, y en materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá
cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales referidos, son
consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la

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Constitución Nacional), y, por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores
probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores,
cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas.

Concluyó el Tribunal que el decreto cuestionado constituye una disposición de carácter


legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la delegación de
atribuciones legislativas y emergencia pública, violando la prohibición establecida en el art. 99,
inc. 3°, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.

Unidad 3

Las competencias estatales: La competencia es la suma de potestades que surge del


ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir así con
sus fines.

El principio básico en cualquier Estado Democrático de Derecho es que el Estado no puede


actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo. A su vez, tratándose de personas físicas, el principio
es la libertad y permisión de sus conductas. Es decir, todas las conductas están permitidas salvo
aquellas que estuviesen prohibidas. Por el contrario, el Estado no puede hacer ni actuar, sino
solo aquello que le esté permitido.

El artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el acto


administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando fuere emitido mediando
incompetencia en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este último
supuesto si la delegación o sustitución estuvieren permitidas.

Modelo de organización estatal:

El texto constitucional creó tres órganos en el esquema institucional, ellos son: a) el Presidente,
b) el Jefe de Gabinete de Ministros, y c) los Ministros. Por el otro, el Convencional previó el
dictado de una Ley de Ministerios cuyo objeto es crear los órganos administrativos inferiores y
distribuir (desconcentrar) las competencias entre éstos.

Las estructuras estatales:

El Órgano: los órganos no tienen personalidad jurídica propia, sino que forman parte del Estado
que sí es sujeto de derecho. En el marco del Poder Ejecutivo existen órganos que son parte de
él.

El Estado centralizado es aquél que está integrado por los órganos estatales y, por su parte, el.
Como ejemplo de órganos podemos citar los ministerios, las secretarías de Estado, las
subsecretarías, las direcciones.

Los órganos estatales: El órgano es básicamente el centro de imputación de competencias


estatales (aspecto objetivo) que está integrado por personas físicas (aspecto subjetivo) y que —
a su vez— dispone de ciertos recursos (aspecto material).

Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la Secretaría de Salud y la Dirección Nacional del Registro
de la Propiedad Automotor, entre tantos otros. El órgano es, entonces, un concepto jurídico
complejo porque está compuesto por las personas físicas que son los titulares de éste, el
conjunto de funciones o poderes públicos y los elementos materiales de que se vale el titular

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con el objeto de ejercer dichas funciones. Los órganos son parte de la Administración Pública de
carácter centralizado.
La jerarquía es el modo de relación jurídica entre órganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos,
está estructurado por órganos que están ubicados en distintos niveles o grados, en posiciones
relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cúspide se encuentra el Presidente.

Técnicas de distribución de competencias:

a) La descentralización es el instrumento de traslado de competencias en entes estatales que


componen al estado. El Estado transfiere potestades, titularidad y ejercicio en sujetos con
personalidad jurídica. El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto
objetivo) desempeñado por un sujeto jurídico con personalidad propia (aspecto subjetivo) e
inserto en las estructuras del Estado. Deben ser creados por el poder legislativo, aunque en la
práctica muchas veces no se cumple.

Los entes descentralizados están estructurados internamente de modo reflejo o espejo al Estado
central. Es decir, su estructura es un conjunto de órganos con subjetividad y con personalidad
jurídica que están relacionados entre sí por el nexo jerárquico.

El vínculo entre los entes descentralizados y el estado es el control o tutela del órgano central
sobre el ente descentralizado. Consiste en:

a) designar a los agentes que integran los órganos máximos del ente;
b) dar directivas generales;
c) controlar los actos a instancia de parte; y, por último,
d) intervenir al ente en casos extremos; es decir, remover los agentes de conducción de éste.

La descentralización, por un lado, distribuye competencias y, por el otro, reviste de personería


jurídica y, consecuentemente, el ente es capaz de establecer relaciones jurídicas por sí mismos
(es decir, adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismos).

Entre los entes, cabe mencionar: los entes de regulación de los servicios públicos (el Ente
Nacional de Regulación de la Energía Eléctrica, el Ente Nacional de Regulación del Gas) y la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)

El concepto de autarquía comprende el poder del ente de administrarse a sí mismo y, por su


parte, el carácter autónomo supone la potestad de dictar sus propias normas e incluso, en
ciertos casos, elegir sus propias autoridades.

b) La desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los


órganos que integran el Estado central, el Estado transfiere potestades, titularidad y ejercicio en
sujetos sin personalidad. Asimismo, las características de la desconcentración son las siguientes:

1) su fuente es una norma de alcance general, Constitución, ley o reglamento;


2) el traslado es decisión del Convencional, el legislador o el Poder Ejecutivo, pero en ningún
caso del propio órgano;
3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad y no simplemente de ejercicio
de competencias;
4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias específicas, singulares o
particulares;
5) es de carácter permanente y no transitorio; y, por último,

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6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogación o modificación de las
normas atributivas de alcance general.

Técnicas de redistribución de competencias:

a) La delegación es el traslado de competencias desde el órgano superior hacia el órgano inferior


en el marco de las estructuras estatales jerárquicas. En verdad, el órgano no traslada la
titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y
titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano
receptor (órgano delegado).

A su vez, en el caso de las delegaciones de competencias, el órgano delegante puede, en


cualquier momento, reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito.

En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) establece que, por
principio, las delegaciones están prohibidas. Sin embargo, el traspaso está permitido con
carácter excepcional. La ley dice que es posible traspasar competencias del superior al inferior
cuando esté expresamente autorizado. El ordenamiento jurídico permite que los órganos
superiores deleguen en los inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de traslado.

b) Avocación: Es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que —en principio— son
competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está sometido
a examen y decisión del inferior. El superior se arroga el conocimiento de una competencia
propia del inferior.

La avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario, la
avocación no procede cuando "una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".

Unidad 4

Las potestades discrecionales y regladas:

a) Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios
casi automáticos; es decir cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado,
aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. Es decir, en tal caso el
Poder Ejecutivo no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e
igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar la decisión cierta
consecuente preciso y predeterminado.

b) La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o


más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es,
entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable.

La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar y sólo en tal caso puede
hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede intervenir según su propio criterio o
arbitrio, sino que sólo puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización en ese sentido. Este
concepto es, básicamente, el postulado de las competencias estatales.

El legislador necesariamente debe decirnos: (a) si el Poder Ejecutivo puede o no hacerlo, es decir,
la competencia (el qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo la facultad de decidir (b) en
qué momento hacerlo (el cuándo) y, por último, (c) de qué modo hacerlo (el cómo).

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Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos (b) y (c) pueden ser reglados o
discrecionales.

El ejercicio supuestamente libre por el Poder Ejecutivo, es decir el cuándo y el cómo (ya
excluimos el qué), nace del reconocimiento de ese ámbito de arbitrio por el propio legislador.

Así como no existen potestades enteramente discrecionales, es casi difícil hallar en el


ordenamiento jurídico potestades íntegramente regladas.

La distinción entre potestades regladas y discrecionales no es la existencia o no de reglas sino el


contenido de éstas.

Las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecíficas se
corresponden con poderes discrecionales pues permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o
más soluciones jurídicamente posibles.

El criterio que debe seguir el ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales es el de la
oportunidad, mérito y la conveniencia. El Poder Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones
posibles según el criterio de oportunidad o mérito; esto es, el Ejecutivo debe componer el
interés colectivo en el caso concreto, según su propio criterio, y de conformidad con el marco
jurídico general. Éste es el motivo por el cual el Poder Ejecutivo decide, en el caso concreto y
singular, de un modo y no de otro.

El aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres. Por un lado, el reconocimiento
normativo y, por el otro, los límites. Estos últimos:

A) Por un lado, la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discrecionales constituye
ese límite.
B) Por el otro, el bloque jurídico. Así, cualquier mandato de mayor o menor densidad que esté
en el ordenamiento jurídico y que resulte aplicable al caso.
C) En particular, el principio de razonabilidad. El carácter razonable, o sea el contenido no
arbitrario de las decisiones estatales discrecionales. ¿Cuándo el acto estatal discrecional es
razonable y, por tanto, cumple con este estándar? Pues bien, las decisiones estatales
discrecionales son razonables cuando: a) el acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que
persigue el Estado; b) los medios son proporcionados y conducentes a ese fin; c) no es posible
—a su vez— elegir otras decisiones menos gravosas sobre los derechos; y, finalmente, d) las
ventajas son mayores que las desventajas.

El Poder Ejecutivo debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente
posibles y el juez, entonces, controlar si aquél cumplió con los límites que prevé el ordenamiento
jurídico. El acto es arbitrario o no —básicamente— por el análisis de los motivos que justificaron
su dictado, de allí que sea sustancial conocer cuáles son esas razones.

El Poder Ejecutivo debe explicar por qué optó, entre dos o más soluciones posibles, por esa y no
por otra, y tal explicación debe estar debidamente justificada, razonada y explicitada.

Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: Los conceptos jurídicos indeterminados


y la discrecionalidad técnica:

a) El concepto jurídico indeterminado es aquél que nos permite construir una única solución
justa. Valga como ejemplo de los conceptos jurídicos indeterminados: la oferta más conveniente

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b) Los conceptos técnicos han sido considerados como aquellos que las ciencias o las técnicas
definen de un modo unívoco y, por tanto, en este contexto, existe una única solución posible
ante el caso concreto.

El control judicial de la discrecionalidad estatal: Hemos dicho que el juez debe controlar la
discrecionalidad estatal y que, en caso de arbitrariedad, debe anular el acto. Éste es nulo cuando
no esté motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea arbitrario o irrazonable.

El juez debe analizar si el acto, según el ordenamiento jurídico, es en verdad discrecional; si los
hechos son ciertos; si el operador omitió analizar otros hechos claramente relevantes en el
marco del caso; si se justificó debidamente la decisión; y, finalmente, el cumplimiento del
ordenamiento jurídico, en particular, el carácter razonable de las decisiones estatales.

El juez puede —a veces— modificar el acto, pero en ningún caso sustituirlo por otro, salvo que
el nuevo acto esté impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurídico.

“Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación - Dirección Nacional de


Sanidad Escolar”

La sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal


confirmó la sentencia de la instancia anterior que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación
la matriculación del actor en el Instituto Nacional Superior de Profesorado doctor Joaquín V.
González, en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura
mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del
cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. Para así resolver consideró
el a quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de capacitación docente por la
causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una determinada exigencia
psicofísica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal índole no deben traducirse en
pautas inflexibles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio concreto y
ponderado acerca de todos los factores personales de los postulantes.

La circunstancia de que el ministerio obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera


alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada,
verificar el cumplimiento de dicho presupuesto. Por ello se confirma la sentencia.

Unidad 5

Históricamente el Estado usó ciertos institutos clásicos de intervención calificados como a)


poder de policía, b) servicio público y fomento.

a) El poder de policía es entendido como la potestad estatal de limitar o restringir derechos. el


artículo 14 de la Constitución Nacional dice que "todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el legislador
por medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos. El Estado sólo puede hacerlo
cuando persigue intereses públicos o colectivos.

Creemos que básicamente el poder de policía es la potestad de ordenación y regulación estatal;


es decir, el poder estatal de limitar los derechos. En este terreno, el punto más controvertido es

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quizás el equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal de no interferir
en el espacio autónomo de las personas y respetar sus derechos fundamentales. El estado
reconocer más autonomía a aquellos que tienen menos derechos o cuyo goce sea más limitado.

El Estado de bienestar incorporó nuevos títulos de habilitación de su poder de ordenación y


regulación, así respecto de la tríada originaria del poder de policía (seguridad, moralidad y
salubridad públicas) sumó otros tantos, tales como la economía pública, el bienestar público, la
confianza pública y el decoro público.

Acciones positivas y negativas: el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular y, por el otro,
actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.

El poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y justificarse en el respeto y
reconocimiento de los derechos.

Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional deben necesariamente


señalar: (a) cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la limitación; (b) cuáles son los
derechos reconocidos (esto es, el fundamento de las restricciones impuestas); (c) el nexo entre
las limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros; (d) la inexistencia de vías
alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin restricciones o con
limitaciones menores (es decir, el balance entre éstos).

Finalmente, los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado actual son el
principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos,
previsibles y específicos por ley); la razonabilidad (la relación de causalidad entre el medio y el
fin); la proporcionalidad (esto es: el vínculo entre el medio y el fin, rechazándose los poderes
innecesarios o exagerados); la no alteración (es decir, el respeto del núcleo propio de los
derechos); y el criterio pro libertad (de modo que si es posible optar entre varios medios o
soluciones, debe seguirse el camino que restrinja menos la libertad de las personas; o sea aquel
que sea menos gravoso en términos de derechos).

El poder estatal de regulación de los derechos es competencia del Poder Legislativo y, sólo en
casos de excepción y con intervención del Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder por
medio de los decretos de contenido legislativo. Ello, sin perjuicio del poder regulador de los
detalles de las leyes que es concurrente —como ya explicamos en el capítulo respectivo— entre
el Congreso y el Presidente.

Los límites del poder estatal de regulación y ordenación:

Primero: las limitaciones o restricciones (medios); el interés colectivo (fin); y, por último, el
vínculo entre ambos en términos razonables y proporcionales (esto es, nexo causal y adecuado).
Segundo: El núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser respetado.
Tercero: La restricción debe respetar el principio de igualdad.
Cuarto: En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo más favorable sobre el
campo autónomo de las personas —artículo 19, CN— y el respeto por los derechos.

Así, creemos que el Estado debe optar por la solución menos gravosa respecto de los derechos
y su alcance, y dentro del abanico de las opciones posibles.

b) Servicio Publico: El servicio puede ser prestado materialmente por el propio Estado o por
terceros, y esto es indistinto según el criterio del Convencional, de modo que el legislador puede

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optar por un modelo u otro. El Convencional dejó en las orillas del legislador el definir cuál de
los servicios es público.

El Estado decide reconocer el servicio y garantizar su prestación, calificándolo


consecuentemente como servicio público con el objeto confeso de satisfacer los derechos
instrumentales de las personas y así reforzar sus derechos fundamentales.

Régimen jurídico del servicio público: Los derechos de los usuarios que guardan relación de
modo directo y estrecho con el servicio son, como ya dijimos, el derecho de acceder en
condiciones razonables e igualitarias, el derecho de proteger sus intereses económicos y,
finalmente, el derecho a elegir libremente el servicio.

Los poderes estatales respecto el servicio público son:

a) La potestad de regulación del Estado comprende básicamente el poder de fijar las reglas
sobre: el acceso de los usuarios en condiciones de continuidad e igualdad; los términos de
prestación del servicio (en especial los estándares sobre calidad); y el precio de éste.

b) El texto constitucional prevé expresamente el carácter excepcional de los monopolios


y —además— el control sobre éstos. Por eso, en este contexto, el Estado debe regular más y
más profundamente con el mismo propósito, esto es, garantizar los derechos de los usuarios.

c) El control sobre los servicios públicos.

d) El poder estatal de rescindir el contrato de concesión del servicio por razones de


incumplimiento contractual, o de revocarlo por ilegitimidad o inoportunidad.

e) Por último, el poder estatal implícito —en el marco de los monopolios— de rescatar el servicio
(extinguir la concesión y prestar el servicio por sí mismo) y revertir los bienes.

El marco jurídico del servicio público es mixto. El vínculo entre el prestador y el Estado es de
carácter público; mientras que el nexo entre el prestador y el usuario es público/privado.

Caracteres del servicio público: En general se reconocen los siguientes caracteres como propios
de los servicios públicos:

a) continuidad: supone que el servicio debe ser permanente y sólo es posible su interrupción en
casos debidamente justificados.

b) regularidad: establece que el servicio debe prestarse de conformidad con el ordenamiento


jurídico.

c) generalidad: exige que todos tengan acceso al servicio y, en tal sentido, el prestador no puede
impedirlo o restringirlo.

d) igualitario: todos deben acceder y hacerlo en condiciones similares (es decir, en igualdad y sin
discriminación).

e) mutabilidad: supone que el Estado pueda reformar el servicio en términos de calidad y —por
tanto— modificar el propio contrato en términos razonables.

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El servicio público debe ser creado y-o extinguido por el legislador porque el Estado, en este
marco, restringe y reconoce derechos. El Legislativo es, entonces, el poder competente para
ordenar los servicios públicos, sin perjuicio del poder regulatorio complementario del Poder
Ejecutivo y los entes reguladores. El poder de prestar y controlar el servicio es del Ejecutivo. Éste
es quien debe prestar el servicio por sí o por terceros

Gestión del servicio público: El servicio puede ser prestado (gestión) por el propio Estado, los
particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares).

El control de los servicios públicos privatizados: es llevado a cabo por distintos entes. Estos
tienen las funciones de planificar, regular y ejecutar las políticas sobre los servicios públicos.

Concesión de los servicios públicos: La concesión es el contrato que tiene por objeto transferir
la gestión del servicio público a manos de los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas).
El núcleo del acuerdo consiste en que el concesionario asume la obligación de prestar el servicio
en determinadas condiciones y, al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho a cobrar el
precio por el servicio prestado. En caso de dudas sobre cuál es el alcance de los derechos de los
concesionarios, éstos deben interpretarse con carácter restrictivo.

Las concesiones deben ser otorgadas por el poder legislativo según el mandato constitucional.
Sin embargo, el PL delego esas facultades al poder ejecutivo.

El procedimiento de selección del concesionario es la licitación pública y, a su vez, el contrato


debe adjudicarse al que haga el ofrecimiento más conveniente, teniendo en cuenta el precio, la
calidad, la idoneidad del postulante y demás condiciones de la oferta.

Derechos y obligaciones:

El concesionario debe prestar el servicio de modo continuo y regular, garantizando el acceso


general e igualitario de los usuarios. Los derechos del concesionario son, entre otros, obtener
un beneficio económico razonable.

Los derechos del concedente (Estado) :(a) regular el servicio y modificar el contrato de
conformidad con el marco normativo; (b) aprobar las tarifas; (c) controlar la prestación del
servicio por sí o por medio de los entes reguladores (d) revocar el contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia; y, finalmente, (e) en caso de monopolio, rescatar
anticipadamente el servicio y revertir los bienes. A su vez, el Estado está obligado a garantizar el
precio y recomponerlo, según las modalidades y circunstancias.

“Cine Callao CSJN”

Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del espectáculo sufrieron una grave
crisis ocupacional. Circunstancia por la cual, el Poder Legislativo dictó la Ley Nº 14.226, la cual
declara obligatoria la inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas
cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La S.A. propietaria del Cine Callao se rehusó
a cumplir la norma citada, por lo cual, la Dirección Nacional de Servicio de Empleo la intimó para
que iniciase la presentación de los ‘números en vivo’. La interesada interpuso recurso
extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar la garantía de
propiedad y el derecho de ejercer libremente el comercio e industria, ambos consagrados en los
artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

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La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer lugar, dejó de lado la concepción
limitada de poder de policía y adoptó una tesis amplia, según la cual los derechos individuales
pueden ser restringidos no sólo por razones de moralidad, seguridad y salubridad pública, sino
también con el objetivo de atender los intereses económicos de la comunidad.
Esta concepción de poder de policía incluye la facultad de dictar leyes como la 14.226 con la
finalidad de evitar los daños económicos y sociales que genera la desocupación.

La Corte Suprema verifica en el caso el cumplimiento de los mencionados requisitos y consagra


la constitucionalidad de la norma ya que, la emergencia ocupacional de los artistas compromete
el patrimonio artístico nacional, y la ley lejos de beneficiar a un grupo en perjuicio de otro, tiende
a satisfacer el interés público. Por la afinidad que existe entre las actividades teatrales y
cinematográficas, el sector que debe soportar la carga no ha sido arbitrariamente elegido.

Unidad 6

Acto administrativo: El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular


dictado por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos
directos e inmediatos sobre terceros.

Debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos que el acto administrativo es
aquél que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos.

Elementos esenciales del acto:

Los artículos 7 y 8, LPA, nos dicen claramente cuáles son los elementos esenciales:

a) competencia: consiste en la aptitud del órgano o ente estatal para obrar y cumplir así con sus
fines. El artículo 14 LPA dice que el acto es "nulo, de nulidad absoluta e insanable... cuando fuere
emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o
del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren
permitidas...".
Por su parte, el artículo 19, LPA, establece que "el acto administrativo anulable puede ser
saneado mediante: ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren
procedentes".

b) causa: el acto deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable. En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el
órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto.Este elemento
debe surgir de modo claro y expreso de los considerandos del acto bajo estudio.

c) objeto: El objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto,
y física y jurídicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

d) procedimiento: "antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y


sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico".
La ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos,
el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico es de carácter esencial y, por
tanto, obligatorio. Este precepto permite inferir dos premisas. Por un lado, el Estado debe
cumplir con los procedimientos esenciales que surjan de modo expreso e implícito del
ordenamiento jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es obligatorio y debe adjuntarse como
antecedente del acto cuando afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.

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El dictamen es obligatorio en el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del trámite
administrativo, pero no es vinculante respecto del órgano decisor.

e) motivación: no se trata sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho
que sirven de marco o sustento sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud
de los cuales el Ejecutivo dictó el acto.

f) finalidad: se supone es el bien público. En el caso de una licitación, al mejor y al menor precio.

g) forma: el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y


fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite" y, luego, agrega que
"sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.

Caracteres del acto:

La ley (LPA) en su artículo 12 dice que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad;
su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios.
Pues bien, el Poder Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva porque puede declarar
la validez y hacer cumplir sus actos por sí mismo.

A) Presunción de legitimidad: la ley dice que el acto administrativo es legítimo (artículo 12, LPA)
y, por tanto, el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es
por sí mismo válido.

Cabe, sin embargo, aclarar que esta presunción es iuris tantum. De modo que se impone al
destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de éste si pretende su exclusión del
mundo jurídico.

El juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio, sino que sólo puede
hacerlo ante el pedido puntual de las partes en el marco de un proceso judicial.

B) Carácter ejecutorio del acto: es de carácter ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo
cumplir aún contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial. La ley dice que, en
principio, los actos administrativos tienen fuerza ejecutoria, pero establece dos excepciones, a
saber: (a) cuando la ley dispusiese otro criterio; o (b) cuando la naturaleza del acto exigiese la
intervención judicial.

La nulidad es un modo de extinción de los actos administrativos por el juez y en razón de los
vicios que impiden su subsistencia.

Acto administrativo de alcance particular: El acto administrativo es de per se de alcance


particular. El acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios,
aun cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto, y —además— ese
campo es cerrado;

El acto es de alcance individual siempre que el o los sujetos destinatarios estén individualizados
en el propio acto y su campo esté cerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros.

La notificación es el hecho por el cual se pone en conocimiento del interesado el acto y su


contenido. La ley es suficientemente clara cuando expresa que "para que el acto administrativo
de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado" (artículo
11, LPA).

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Acto administrativo de alcance general: el reglamento es de alcance general porque su campo
subjetivo es indeterminado y abierto.

El decreto reglamentario de la LPA establece el régimen sobre elaboración participativa de los


reglamentos:

(A) la inderogabilidad singular (es decir, la prohibición del Poder Ejecutivo de dejar de aplicar los
actos de alcance general sobre un caso particular, creando así un estado de excepción o
privilegio singular). el Ejecutivo sí puede dictar y derogar reglamentos, pero no puede aplicarlos
o no, según las circunstancias del caso y su libre arbitrio.

(B) Aplicación de la LPA y su decreto reglamentario:

1) El artículo 11 de la LPA establece que el acto administrativo de alcance general adquiere


eficacia desde su publicación.
2) a su vez, el artículo 103 dispone que "los actos administrativos de alcance general producirán
efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine; si no designan
tiempo, producirán efectos después de los ocho días, computados desde el siguiente al de su
publicación oficial".
3) Por su parte, el artículo 104 del mismo texto normativo dice que los reglamentos sobre las
estructuras orgánicas de la Administración y las órdenes, instrucciones o circulares internas,
entrarán en vigencia, sin necesidad de publicación.

(C) La impugnación de los reglamentos. las personas interesadas pueden impugnar


directamente el reglamento mediante el reclamo que prevé el artículo 24 inciso a) de la LPA

Sin embargo, más allá de este decreto, existe un profundo vacío normativo.
Por nuestro lado, entendemos que los pasos centrales a seguir en la elaboración de un
reglamento, deberían ser los siguientes:

(a) Primero: la elaboración del proyecto que explique su objeto y fundamentos (necesidad y
oportunidad), acompañado por un informe técnico, económico y jurídico. En particular, este
último debe indicar cómo el acto repercute en el ordenamiento jurídico.
(b) Segundo: el pedido e incorporación de informes, consultas y dictámenes a otros órganos
estatales (Universidades, asociaciones intermedias y particulares).
(c) Tercero: la publicación y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes.
(d) Cuarto: el debate mediante la intervención de las áreas competentes del Estado y la
participación de la sociedad civil (audiencias, consultas, informes, impugnaciones,
observaciones).
(e) Quinto: las respuestas fundadas del Estado.
(f) Sexto: la aprobación y publicación del reglamento.

Hecho Administrativo:

El hecho administrativo es el comportamiento material que expresa y ejecuta las decisiones


estatales. Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto administrativo
alguno, o precedido por un acto inconexo con el hecho.

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