La delación premiada

Marco Terranova
D.N.I. Nº 37.513.038
Legajo Nº 13.287

Cátedra Derecho Penal “Temas Especiales”, Dra. Susana García,

5º año Abogacía, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Mendoza, 2016.
 Índice
LA DELACIÓN PREMIADA .................................. ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED.
1. PREFACIO ................................................................................................................................................. 4
2. NOCIÓN DEL DELATOR JUDICIAL .......................................................................................................... 5
2.1 Presupuestos generales ........................................................................................................... 5
2.1.1 Partícipe de un delito ..................................................................................................... 5
2.1.2 Colaboración ...................................................................................................................... 6
2.1.3 Autoinculpación ................................................................................................................ 6
2.1.4 Beneficio procesal ............................................................................................................ 6
3. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA .................................................................................................................. 7
4. DERECHO COMPARADO .......................................................................................................................... 8
4.1 Italia ................................................................................................................................................ 8
4.2 Alemania ........................................................................................................................................ 9
4.3 España ......................................................................................................................................... 10
4.4 Costa Rica ................................................................................................................................... 11
5. NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................................................... 12
5.1. Excusa absolutoria posterior ............................................................................................ 12
5.2 Elemento atenuante de individualización de la pena ............................................. 13
5.3 Especial modo de determinación legal de la pena .................................................... 13
5.4 Principio de oportunidad ..................................................................................................... 14
5.5 Teoría negativa ........................................................................................................................ 14
5.6 Competencia legislativa: naturaleza sustantiva o adjetiva de la figura ......... 14
6. FUNDAMENTACIÓN DEL INSTITUTO ................................................................................................. 15
7. ÁMBITO DE APLICACIÓN EN EL DERECHO NACIONAL..................................................................... 16
7.1 Art. 217 del Código Penal .................................................................................................... 16
7.2 Art. 14 Ley 13.985. .................................................................................................................. 17
7.3 Art. 29 ter de la Ley 23.737, modificada por la Ley 24.424. ................................. 17
7.3.1. Requisitos de procedencia ....................................................................................... 18
7.3.1.1. Presupuesto subjetivo ...................................................................................... 18
7.3.1.2. Condición temporal ............................................................................................ 19
7.3.1.3. Cooperación del imputado.............................................................................. 19
7.3.2.Beneficio procesal otorgado por la norma ....................................................... 21
7.3.3. Protección al imputado arrepentido .................................................................. 22
7.4. Ley 25.241 sobre hechos de terrorismo ........................................................................ 23
7.5.Ley 25.742, art. 41 ter Código Penal. .............................................................................. 28
7.6. Ley 26.364 sobre trata de personas. .............................................................................. 30
7.7. Ley 26.683 sobre lavado de activos ................................................................................ 30
7.8. Código Procesal Penal de Mendoza (ley 6.730): el arrepentido como
principio de oportunidad. ........................................................................................................... 31
7.8.1. Consideraciones previas ........................................................................................... 31
7.8.2. El delator judicial en el art. 26 del C.P.P de Mendoza. ................................ 34
7.8.2.1. Presupuesto subjetivo: la calidad de imputado.................................... 35
7.8.2.2. Presupuesto temporal ...................................................................................... 35
7.8.2.3. Colaboración.......................................................................................................... 36
7.8.2.4. Efectos de la delación premiada .................................................................. 36
7.8.2.5. La delación durante el juicio: distintas hipótesis. ............................... 38
7.8.2.6. Conmutación de penas o indulto ................................................................. 39
8. CUESTIONES PROCESALES .................................................................................................................. 40
8.1. ¿En qué carácter declara el sujeto arrepentido? ...................................................... 40

2
 8.2. ¿A quiénes puede delatar el imputado? ........................................................................ 41
8.3. ¿Cuándo se otorga el beneficio? ....................................................................................... 42
8.4. ¿Qué sucede frente a la frustración del resultado previsto por la norma
cuando la información ha sido idónea? ................................................................................ 42
8.5. ¿Debe tenerse en cuenta la colaboración al momento de resolver la
excarcelación del imputado? ..................................................................................................... 43
8.6. ¿Cómo deben valorarse los dichos del arrepentido? ............................................... 44
9. CRÍTICAS A LA FIGURA......................................................................................................................... 46
9.1. Crítica dogmática al derecho penal premial .............................................................. 46
9.2. Objeciones constitucionales ............................................................................................... 47
9.2.1. Principio de inocencia y prohibición de ser obligado a declarar
contra sí mismo. ........................................................................................................................ 47
9.2.2. Principio de igualdad ante la ley........................................................................... 48
9.2.3. Derecho de defensa en juicio .................................................................................. 49
9.3. La ética estatal ........................................................................................................................ 50
9.4. Verdadera eficacia del instrumento............................................................................... 51
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 53

3
1. Prefacio

El crimen organizado – entendido lato sensu: narcotráfico, terrorismo, trata de

personas, lavado de dinero, contrabando de armas, corrupción, etc. – se ha
convertido en un flagelo para la sociedad moderna, llegando a poner en jaque la
existencia misma del Estado de Derecho. Este fenómeno criminal no ha sido ajeno
a la globalización, generándose redes delictuales internacionales, capaces de
extenderse por regiones enteras y dispersar sus operaciones en distintos países.
Estas organizaciones sofisticadas cuentan con presupuestos exorbitantes, muchas
veces superiores al de los países en vías de desarrollo, capacidades operacionales
que exceden por mucho a las de las fuerzas de seguridad convencionales, medios
tecnológicos de última generación y verdaderos arsenales. No por nada países
como Brasil y México, entre otros, recurren sus a fuerzas armadas para
combatirlos.

Frente a ésta situación se hizo evidente que las herramientas y medios

tradicionales con que contaban los organismos encargados de la persecución penal
eran insuficientes, al menos para poner realmente en peligro la existencia de las
organizaciones criminales y enjuiciar a sus jefes y promotores. Surgen así diversos
instrumentos probatorios y técnicas de investigación direccionados a suplir esta
deficiencia: el agente provocador, la entrega vigilada , el testigo de identidad
reservada, el agente encubierto, el delator premiado o arrepentido, el informante,
etc..

Muchas de estas figuras jurídicas se encuentran receptadas en las llamadas leyes

“de emergencia” o “de excepción”, que son disposiciones a priori transitorias y
cuya duración está supeditada a la existencia de la “amenaza” que las ha motivado.
Sin embargo, a través de los años se ha demostrado que esta situación excepcional
termina convirtiéndose en la regla, perpetuándose indefinidamente en el tiempo.
Es la denominada “falacia de la excepción” (Anitua 2007).

Dentro de estas técnicas y herramientas de investigación encontramos la figura del

“arrepentido”, también llamado “delator premiado”, “imputado colaborador” o
“agente revelador”. Instrumento controvertido dentro del derecho penal, que
cuenta tanto con defensores como detractores, pero que sin duda ha sido actor
central en algunos de los procesos criminales más importantes de los últimos años.
Desde el uso del pentismo en los juicios llevados a cabo contra la Cosa Nostra
italiana en la década del 80 (Montoya 1997), hasta los procesos más cercanos
como el Lava Jato o el Petrolao brasileños, o la vulgarmente llamada Ruta del
Dinero K.

No son pocas las objeciones constitucionales que se le hacen a la delación

premiada, como así tampoco es menor la problemática moral que resulta de que el
Estado utilice la pena como elemento de cambio, valiéndose de la traición entre
pares y pactando con criminales confesos.

Su principal fundamento se asienta, como en tantos otros instrumentos de política

criminal, en su supuesta idoneidad como medio probatorio frente a las dificultades
que surgen para investigar la criminalidad compleja.

4
El objetivo de este trabajo es analizar las diversas características y elementos de
este instrumento, tanto en el derecho comparado como en el nacional y provincial;
la problemática que plantea su falta de arraigo en nuestra tradición jurídica, así
como su alegada incompatibilidad con un derecho penal liberal y garantista; los
distintos efectos que su uso puede acarrear dentro del proceso penal, así como su
ámbito de aplicación y utilidad dentro del mismo.

2. Noción del delator judicial

Moscato ha definido al delator premiado como “aquella persona a la que se le

imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa
sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para
beneficiarse en la reducción o en la eximición de la pena” (Moscato de Santamaría
2000).

Por su parte, el Proyecto de Ley de “Técnicas Especiales de Investigación” del 4 de

abril del 2016 (007 – PE – 2016) define al arrepentido como “aquella persona que
colabora con la justicia, brindando información acerca de delitos de los que ha
participado o no, a cambio de beneficios procesales, con el fin de esclarecer un
hecho delictivo o individualizar a sus autores o partícipes, prevenir su
consumación o detectar hechos conexos.”

Por último, Spolansky considera que, en el ámbito jurídico-penal, la palabra

arrepentido se refiere a quien ha participado en la ejecución de un acto prohibido
por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer el hecho delictivo e individualizar
a los otros intervinientes responsables ante la ley penal, o para prevenir su
consumación, o detectar otros hechos conexos (Spolansky 2001).

2.1 Presupuestos generales

Si bien todas estas definiciones son correctas, ninguna de ellas describe a la figura
en su totalidad, para lo cual recurro a enumerar las características especiales que
definen a un delator premiado:

2.1.1 Partícipe de un delito

El delator debe ser una persona que ha participado – en cualquier grado – en la

comisión o encubrimiento de un delito para el cuál se encuentra prevista la figura.

En nuestro país el ámbito de aplicación es bastante amplio: conspiración para

cometer traición contra la Patria, sabotaje, espionaje, delitos relacionados con
estupefacientes, hechos de terrorismo, secuestros extorsivos, trata de personas y
lavado de activos y financiación del terrorismo.

5
A su vez, la provincia de Mendoza incorpora la figura como principio de
oportunidad sin prever limitación alguna en cuanto a su uso, lo cual amplía
indefinidamente los casos en que se puede acudir a la misma.

No es menor mencionar que se han presentado proyectos de ley previendo su

inclusión para los delitos contra la administración pública (proyectos Nº 5834–D–
2013, 0284–D–2015, 1331–D–2016, 1105–D–2016, entre otros), delitos de
supresión y suposición del estado civil y de la identidad de las personas (proyecto
9395–D–2014), contrabando de armas, asociación ilícita, fraude contra la
administración pública, prostitución de menores y pornografía infantil (proyecto
0007–PE–2016), entre otros.

2.1.2 Colaboración

El arrepentido debe colaborar eficazmente con la investigación. Esta colaboración

se traduce en el aporte de datos que prevengan la consumación de un hecho
delictivo, impidan su continuación, o permitan su esclarecimiento mediante la
individualización de sus autores, partícipes o encubridores, o el secuestro de
elementos que sean producto del delito – producta sceleris – o que hayan sido
utilizados para su comisión – instrumenta sceleris – .

2.1.3 Autoinculpación

El recurrir a este instrumento implica la autoinculpación del colaborador, es decir,

el reconocimiento de su responsabilidad penal. Si bien ninguna norma trae
explícitamente este requisito, como bien señala Franceschetti, es casi imposible
eludirlo, ya que el imputado no solo debe ser razón de sus dichos, sino que de los
mismos surgirán los elementos que lo inculpen.

Por ello la declaración del arrepentido debe estar rodeada de todas las garantías
procesales establecidas para una confesión judicial, sin perjuicio de agregarse
otras por la especial naturaleza de la delación judicial (por ej. previo a su
declaración debe informársele de las consecuencias de la misma y la protección
que se le puede otorgar frente al peligro que implica delatar a otros sujetos).

2.1.4 Beneficio procesal

En caso de que se corrobore la veracidad de los dichos del imputado colaborador y

éstos sean esenciales para el cumplimiento de alguno de los fines arriba citados
(aunque ya veremos que esto último no siempre es necesario), éste obtendrá un
beneficio procesal: normalmente la eximición o reducción de la pena amenazada.

Ellos son, en mi opinión, los presupuestos mínimos que deben concurrir para la
configuración de la delación premiada. Sin embargo, debido a la dispersión
legislativa que existe respecto a la figura tratada, pueden requerirse para la
configuración del instrumento otros requisitos específicos según la naturaleza del
ilícito en cuestión (por ej., la existencia de una imputación formal previa a la

6
delación, o que la incriminación sea respecto de individuos jerárquicamente
superiores en la organización, etc.).

3. Cuestión terminológica

Montoya, quien hace un profundo estudio de las técnicas extraordinarias de

investigación, nos enseña que la palabra “arrepentido” proviene de la expresión
italiana pentito.

Si ahondamos en el significado del verbo arrepentirse, nos encontramos con que

éste poco tiene que ver con la figura en estudio. En efecto, arrepentirse significa
“pesarle a uno haber hecho alguna cosa o haberla dejado de hacer” (Encyclopedia
Britannica Publishers 1999). Esta acción encierra un alto contenido moral o
religioso.

Ahora bien, quien incurre en la delación premiada no actúa en virtud de un

verdadero arrepentimiento, es decir, guiado por principios morales o religiosos,
más bien lo hace para obtener una mejora en su situación procesal. Más allá de eso,
tampoco debe importarle a la ley los motivos que llevan al imputado a colaborar
con la justicia, en tanto ellos quedan dentro del fuero íntimo del sujeto y, tal como
dispone el art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del alcance de los magistrados.
Sostener lo contrario sería caer en una confusión ineludible entre moral y derecho.

Por ello, varios autores, entre ellos Vega, Montero y Terragni, coinciden en que
resulta impropio hablar de “arrepentidos”, debiendo utilizarse otros términos, a
saber: delator premiado o judicial, imputado colaborador, agente revelador.

En relación al tema, el Tribunal Oral Criminal Federal Nº 1 de Mendoza ha dicho

que:

“…no es dable hablar propiamente de arrepentido a quien se dirige la ley.

Arrepentido es aquel que reprueba su conducta anterior. (…) Nada de eso, ni
pesar, ni reprobación, ni reparación está presente en la ley. Nada de eso
consecuentemente es exigible. En la norma, lo que está presente y
expresamente legislado es una verdadera delación, esto es una acusación o
denuncia, actos éstos, que se premian con reducción o eximición de pena. El
autor, como lo dijo Zaffaroni, negocia su impunidad, o su menor pena.”
("Quiroga, Ariel" 1996)

Por otra parte, Spolansky considera que el término es equívoco, pudiendo

interpretarse en un sentido moral o religioso y en otro jurídico-penal. Así parece
entenderlo la Real Academia Española en cuanto define al arrepentido, en una de
sus acepciones, como “aquel delincuente que colabora con la justicia, generalmente
mediante delación, a cambio de beneficios procesales” (Spolansky 2001).

Para finalizar, no puede desconocerse la aceptación generalizada del término

“arrepentido” por la doctrina y jurisprudencia. A ello hace referencia Vega cuando
aclara que la denominación fue utilizada por la Comisión de Asuntos Penales y
Regímenes Carcelarios del Senado en ocasión de tratarse la ley 24.424 y, en

7
reiteradas oportunidades, durante su debate parlamentario (Vega, “Las figuras del
“arrepentido” y del agente encubierto en la ley de reformas al regimen de
estupefacientes número 24.424” 1997). (Muñoz Conde 1996)

4. Derecho comparado

4.1 Italia

En Italia este instrumento se encuentra relacionado con la lucha contra las

asociaciones mafiosas y el terrorismo. No existe en ese país un cuerpo legislativo
orgánico que regule la figura integralmente, sino que las disposiciones se
encuentran contenidas en distintas normas.

Tal como señala el autor español Muñoz Conde, la introducción del delator
colaborador en la península itálica se remonta a finales de los años setenta,
cuando, por ejemplo, en 1978 hubo 2.785 atentados terroristas. Ello llevó a la
creación de una legislazione d’emergenza, de una legislación excepcional en la que,
entre otras cosas, se introduce la figura del arrepentido (Muñoz Conde 1996).

El origen de esta legislación de emergencia se remonta al decreto – ley del 21 de

Marzo de 1978, Nº 59, convertido con modificaciones en la Ley del 19 de Mayo del
mismo año.

En virtud del mismo, se introdujo en el Código Penal italiano el art. 289 bis, que
atenúa la pena del partícipe en un delito de secuestro con finalidad terrorista o de
eversión que, disociándose de los otros, actúa en modo tal que el sujeto recobre la
libertad.

Un año después se aprueba el decreto – ley Nº 625, convirtiéndose con

modificaciones en la ley de 6 de febrero de 1980. Éste introduce causas de no
punibilidad o atenuación de la pena para integrantes de grupos terroristas que
disociándose del grupo evitaran la producción del resultado lesivo o cooperasen
con la autoridad policial o funcionarios de policía (Cuerda-Arnau 1995). Puede
trazarse cierto paralelismo con la ley 25.241, la cual introduce en la Argentina la
figura del arrepentido para hechos de terrorismo, previendo la atenuación de la
pena en caso de que el delator evite la consumación del delito.

Posteriormente se aprueba el decreto – ley Nº 304 de 1982, cuya finalidad era

obtener la colaboración de criminales envueltos en el crimen organizado o
terrorismo. En sus arts. 1 a 3 prevé la disminución de la pena para los delatores.

Por otro lado, y haciendo hincapié en su utilización práctica, la figura del pentito
adquiere especial relevancia en la lucha contra la mafia siciliana. Su utilización fue
determinante en los juicios realizados en Palermo durante la década de los 80 y 90
contra la Cosa Nostra. Montoya (Montoya 1997, 203-205) recuerda la actuación del
famoso juez Giovanni Falcone, quien se valió de múltiples arrepentidos (más de
30) para conocer a fondo el funcionamiento de estas organizaciones y lograr
desbaratarlas

8
Tal era la importancia del instituto en Italia, que e creó un organismo
administrativo encargado de la gestión del Programa de Protección de
Colaboradores. Las medidas de protección, tales como el cambio de identidad,
pueden ser aplicadas a los parientes cercanos del delator. Esto último no es menor,
teniendo en cuenta que por la colaboración prestada en los juicios contra la Cosa
Nostra Salvatore Contorno perdió 35 parientes, y Tommaso Buscetta 10.

4.2 Alemania

A finales de los 70, al igual que en Italia, el fenómeno terrorista golpeaba la

Alemania Federal. Reconociendo la existencia de una Ermittlungsnotstand, es decir,
una situación de necesidad institucional (Cuerda-Arnau 1995), se aprueba una
legislación de emergencia. Ésta contenía, entre otras medidas represivas, la figura
del Kronzeuge, traducción literal del “crown witness” del derecho anglosajón.

Mas específicamente, la introducción del “testigo de la corona” se produce en 1976,

con la inclusión en el StGB – Código Penal Alemán – de un nuevo parágrafo, el 129
a), en cuyo apartado V se prevé la atenuación y la exención de pena para los
partícipes de la asociación criminal y terrorista que:
 se empeñen libre y seriamente por impedir la continuación de la asociación
o la comisión de un hecho punible que corresponda a uno de sus objetivos;
 libremente revelen su conocimiento a una autoridad pública tan
oportunamente que los hechos punibles cuya planeación él conoce, todavía
pueden impedirse.

Si bien algunos autores no consideran que en esta regulación pueda encontrarse al

imputado colaborador propiamente dicho, para Montoya (1997) no quedarían
dudas de que “dichas normas se adaptan sobre todo a la figura del arrepentido”

A juicio de la doctrina el intento de una codificación provisoria del “testigo de la

corona”, habría sido alcanzado definitivamente en el §31 de la Ley de
Estupefacientes. En ésta norma se requiere una contribución directa y esencial del
copartícipe lleve al descubrimiento de un delito en el que ha participado o a
impedir la consumación de uno que está por realizarse.

Por último, señala Montoya, en 1989, mediante la modificación del Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal y la Ley sobre Asociación, se introduce una regla
relativa al colaborador de la justicia en los delitos de terrorismo, otorgándole dos
alternativas:
 Vía adjetiva: el archivo de la causa por parte del procurador fiscal.
 Vía sustantiva: la atenuación o eximición de pena por par del juez.

Los casos que hacen posible la concurrencia de alguna de las alternativas son:
 Impedir la comisión de un ilícito
 Ayudar al esclarecimiento de un ilícito, si ha tomado parte en forma directa,
al menos con referencia a su contribución personal en el hecho.
 Conduzca a la captura del autor de un partícipe del delito.

9
4.3 España

La misma dinámica encontramos en España, donde primero surge una legislación

excepcional para hacer frente al terrorismo interno. Ello, en palabras de Muñoz
Conde (1996) , puede parecer lógico en tanto responde a un fenómeno coyuntural
y no parece adecuada la vía del Código Penal.

Pero, como en tantos otros casos, se pasó a una regulación normalizada del
fenómeno del terrorismo en el propio Código Penal, entre otras cosas, porque ya
duraba bastante tiempo, y no se le veía tan coyuntural como en principio se
pensaba, ya en plena democracia.

Así se llega a la reforma de 1988 que, entre los preceptos de la Parte General, y
entre las reglas de determinación de la pena introduce dos artículos:

Artículo 57 bis, a).

Las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad de bandas

armadas o de elementos terroristas o rebeldes se impondrán en su grado máximo,
salvo que tal circunstancia estuviese ya prevista como elemento constitutivo del tipo
penal.

Artículo 57 bis, b).

1. En los delitos a que se refiere el artículo 57 bis, a), serán circunstancias

cualificadas para la graduación individual de las penas:

a) Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se

presente a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado.

b) Que el abandono por el culpable de su vinculación criminal hubiere evitado o

disminuido sustancialmente una situación de peligro, impedido la producción del
resultado dañoso o coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para
la identificación o captura de otros responsables.

2. En los supuestos mencionados en el apartado anterior el Tribunal impondrá la

pena inferior en uno o dos grados a la fijada al delito, sin tener en cuenta para ello la
elevación de pena establecida en el artículo anterior. Asimismo, podrá acordar la
remisión total de la pena cuando la colaboración activa del reo hubiere tenido una
particular trascendencia para identificar a los delincuentes, evitar el delito o impedir
la actuación o el desarrollo de las bandas armadas o elementos terroristas o
rebeldes, siempre que no se imputen al mismo en concepto de autor acciones que
hubieren producido la muerte de alguna persona o lesiones de los artículos 418, 419
y 420, números 1.º y 2.º del Código Penal. Esta remisión quedará condicionada a que
el reo no vuelva a cometer cualquiera de los delitos a que se refiere el artículo 57 bis,
a).

10
Posteriormente, mediante la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre, se
produce una reforma total del Código Penal español. Así, se introducen normas
relacionadas con la figura en estudio:

Art. 21 ap. 4º: establece como causal de atenuación genérica la confesión del
culpable, siempre que ésta sea anterior al inicio del proceso en su contra.

Art. 376 párr. 1º: dispone que el juez podrá disminuir la pena en uno o dos grados
en los casos de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos cuando el sujeto haya
abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado
activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del
delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya
colaborado.

Art. 579 bis ap. 3º: prevé la posibilidad de que el juez disminuya la pena en uno o
dos grados en los casos de hechos de terrorismo cuando el sujeto haya
abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las
autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore
activamente con éstas para impedir la producción del delito, o coadyuve
eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones,
grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya
colaborado.

4.4 Costa Rica

Resulta interesante estudiar la inclusión del colaborador imputado en el país

centroamericano por una situación particular: es el antecedente directo de la
regulación que se hace del mismo en Mendoza.

En este país la figura se incluyó en el Código Procesal Penal (ley 7.594) como
criterio de oportunidad. En efecto, el art. 22 de ese cuerpo normativo dispone que:

El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública, en todos los casos en que
sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del

Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la
persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho, cuando:

…b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos

graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la
investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se
perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o

11
proporcione información útil para probar la participación de otros imputados,
siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos
punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.

No obstante lo dispuesto en el artículo 300, en los casos previstos en este inciso, la

víctima no será informada de la solicitud para aplicar el criterio de oportunidad y, si
no hubiere querellado, no tendrá derecho de hacerlo con posterioridad, salvo que el
tribunal ordene la reanudación del procedimiento conforme al artículo siguiente.

Al momento de analizar la figura en el ordenamiento adjetivo mendocino veremos

que, no obstante haberse tomado el Código costarricense como fuente legislativa,
se introdujeron varios cambios que conspiran contra la efectividad de la figura,
siendo el más importante la eliminación de cualquier limitación en cuanto a su
ámbito de aplicación.

5. Naturaleza jurídica

A la figura en estudio podemos encuadrarla dentro del llamado “derecho penal

premial”, definido por Báez como: “el conjunto de normas que regulan los
galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones
criminales revelando datos de interés para desbaratar organizaciones mafiosas”.
(Báez 2003). ("Mosqueda, Carlos Ariel s/ recurso de casación" 2001)

Vale mencionar que el delator judicial nada tiene que ver con las previsiones del
art. 43 C.P, es decir, con el arrepentimiento activo o desistimiento voluntario. Este
es un “puente de plata” que se otorga al delincuente que está desarrollando el
injusto, que no se consumó y, muchos menos, agotó y es la propia norma la que
alienta el regreso al campo de lo ilícito.

Debo aclarar que no es unánime la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica de

este instituto.

5.1. Excusa absolutoria posterior

Algunos autores (Palacio Laje, Bunge Campos, Arce, Marum) consideran al

arrepentimiento una excusa absolutoria posterior.

Esta es la teoría adoptada por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal
en el fallo “Mosqueda”:

“Por tanto y con apego a la previsión contenida en el apartado b) del art. 29

ter del texto legal citado, la revelación de esa información ha funcionado para
Mosqueda como una suerte de premio o excusa posterior al delito cometido,
cuyo fundamento deberá buscarse no tanto en razones jurídicas sino en
consideraciones de tipo político en sentido amplio, y que, sin que haya existido
a su respecto causa alguna de exclusión del injusto penal o de su culpabilidad,
deberá acarrear como efecto inmediato y por su relevancia la disminución

12
 retroactiva de la punibilidad ya constituida.” ("Mosqueda, Carlos Ariel s/
recurso de casación" 2001).

Zaffaroni – quien plantea que las excusas absolutorias no existen como tales –
diferencia las causas que excluyen la penalidad de las que la cancelan. Así, la
colaboración podría inscribirse dentro de las causas que cancelan la penalidad,
dado que opera impidiendo la aplicación de una pena con motivo de circunstancias
posteriores a la comisión del hecho delictivo, a diferencia de las causas que
excluyen la penalidad ya que en estos casos las circunstancias preexisten y deben
encontrarse presentes al momento del hecho.

Franceschetti rechaza esta postura, realizando las siguientes observaciones: a) las

excusas absolutorias, como indica su nombre, siempre implican una absolución, es
decir, una exención de pena, mientras que la figura en estudio puede llevar sólo a
una disminución de la misma. b) el arrepentimiento no excluye la aplicación de
pena de inhabilitación, mientras que las excusas absolutorias funcionan como tales
frente a todo tipo de pena c) finalmente, las excusas operan incluso luego de
dictada sentencia condenatoria (cita el caso de la mujer ofendida que contrae
matrimonio con su agresor sexual, supuesto que se encuentra hoy en día
felizmente derogado).

5.2 Elemento atenuante de individualización de la pena

Otra postura considera a la delación premiada como un de los elementos

atenuantes a tener en cuenta por los magistrados al momento de individualizar la
pena. Esa es la solución que, en parte, ha adoptado el derecho español.

Cabe mencionar que el Anteproyecto de Código Penal del año 2013 establece como
atenuante general “la cooperación en el esclarecimiento del hecho” (art. 18, ap. 2,
inc. h).

5.3 Especial modo de determinación legal de la pena

Una tercera teoría, formulada por Franceschetti, establece que se trata de

la admisión legal de un correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la
pena, es decir, un especial modo de determinación legal de la pena.

En síntesis, este autor sostiene que:

“El legislador presume que aquel que colabora con la justicia individualizando
autores y objetos fruto de ilícitos, merece una atenuación de pena - incluso
una eximición- y reduce los topes mínimos y máximos. Así como al tipificar un
delito establece la escala penal dentro de la cual el juzgador "se moverá" a
tenor de los arts. 40 y 41 del C.P., aquí establece una nueva escala con
mínimos reducidos que hasta puede llegar a la exención, dentro de la cual el
juzgador aplicará los artículos aludidos. Es una situación de excepción, como
se anticipara, pues se admite legalmente un correctivo por menor

13
 peligrosidad en la determinación de la pena, correctivo que, como regla, es
hecho por el juzgador al aplicar el art. 41 del C.P.” (Franceschetti 2000).

5.4 Principio de oportunidad

Por último, una doctrina procesalista (Vega, Guariglia) considera al arrepentido un

principio de oportunidad. Vega funda esta posición en cuanto considera que la
figura “no constituye una excusa absolutoria por que a cambio de la delación los
órganos de justicia provinciales no prometen impunidad sino un régimen de
libertad o de prisión preventiva privilegiado, a lo que se suma un compromiso de
solicitar oportunamente al poder ejecutivo la conmutación de la pena o el indulto.
A la vez, es uno de los supuestos posible de aplicación del principio de
oportunidad, ya que en caso de delación el fiscal puede solicitar al tribunal la
suspensión total o parcial de la persecución penal a favor del arrepentido” (Vega
2007)

Esta es la solución adoptada por el del Código de Procedimiento Penal de Mendoza

(ley 6.730), el cual, siguiendo al C.P.P. de Costa Rica, prevé la figura como un
criterio de oportunidad (art. 26 C.P.P. Mendoza).

5.5 Teoría negativa

Cabe mencionar que Neira – quien se encuentra absolutamente en contra de la

delación premiada – considera difícil precisar la naturaleza jurídica de la figura
debido a su incoherencia con nuestro sistema jurídico-penal y procesal penal.
(Neira 1997)

5.6 Competencia legislativa: naturaleza sustantiva o adjetiva de la figura

Esta pluralidad de opiniones se ha trasladado a la normativa, donde encontramos

la figura tanto en leyes adjetivas o instrumentales (como principio de
oportunidad), como en sustantivas o de fondo (como excusa absolutoria, elemento
individualizador de la pena o modo especial de determinación de la escala penal).

La discusión acerca de la naturaleza sustancial o procesal de la figura no es

irrelevante en nuestro país. Al adoptar éste la forma federal de gobierno (Art. 1 C.
N.), se produce una distribución de competencias entre los Estados provinciales y
la Nación atendiendo a un criterio residual: las provincias se reservan para sí todo
el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal (Art. 121 C. N.). Entre
las atribuciones delegadas encontramos la de dictar los códigos de fondo (Art. 75
inc. 12 C.N.), incluido el penal; mientras que, entre las no delegadas, encontramos
la de legislar sobre materia procedimental.

Si bien existen en doctrina opiniones encontradas acerca de la competencia para

legislar sobre principios de oportunidad, hoy en día, luego de la sanción de la ley
27.147, ésta queda claramente conferida a las provincias (Art. 47 ap. 5º C. P.).

14
En virtud de lo expuesto, Vega (1997) señala la inconstitucionalidad en que se
vería inmersa la ley nacional sustantiva que previese la figura para el caso de
“delitos comunes” (aquellos que no son de competencia federal). Para evadir la
inconstitucionalidad, el legislador nacional debería incluir al delator judicial en el
Código Procesal Penal de la Nación. Hasta el momento, casi de manera aleatoria
podría decirse, la cuestión no se ha suscitado, pero, puede darse el caso con la
aprobación de alguno de los proyectos de ley antes citados.

6. Fundamentación del instituto

Como ya he adelantado, el imputado colaborador nace como un instrumento de

política criminal para combatir el fenómeno de la criminalidad organizada. Surge
de la necesidad de contar con herramientas legales eficaces para la investigación
de los delitos complejos.

Como bien señala Spolansky (2001) , la figura del arrepentido se funda en un

criterio utilitario. Su finalidad no es otra que el esclarecimiento del hecho delictivo.

De allí que el Estado le otorgue un “incentivo” al delincuente, quien, a cambio,

revela información esencial para esclarecer un hecho o desbaratar a una
organización delictiva superior. Implica introducir al ámbito penal una suerte de
lógica transaccional, un “toma y daca” entre el Estado, titular del ius puniendi, y el
delincuente.

El mismo autor, en una observación inteligente, señala la contradicción en que se

ven inmersos quienes buscan impedir su uso argumentando que el Estado no
puede renunciar a la pretensión penal por practicidad. Para Spolansky ellos caen
en un retribucionismo puro respecto de delitos de imposible descubrimiento, es
decir, en relación a hechos que nunca se esclarecen y por los cuales nunca se
aplicará pena alguna.

Palacio Laje (El arrpentido en los delitos de corrupción, ¿la excusa absolutoria es
posible en estos delitos? 2009), quien propone la inclusión de la figura para casos
de corrupción, no circunscribe los beneficios al orden procesal. Considera que la
recepción del arrepentido tendría un efecto preventivo sobre los funcionarios,
equiparándolo en cierto modo al poder disuasivo de la pena. Señala la
desconfianza que generaría en los funcionarios la posibilidad de que “su corruptor
– una vez obtenido el beneficio – se sustraiga a todo peligro denunciándolo,
estando inmune de toda responsabilidad penal”.

Incluso este autor plantea que se discuta la posibilidad de que, para darle un
impulso efectivo a su proliferación, el arrepentido mantenga el “beneficio” que
hubiere obtenido con su accionar. A mi juicio esta idea es extrema; pretender que
el corruptor mantenga el beneficio (por ej., una licitación millonaria) con tal de que
delate al funcionario corrupto va mucho más allá de lo aceptable en materia de
política criminal. Una cosa es otorgarle a un delincuente una mejora procesal a
cambio de su colaboración, otra muy distinta, rayana con la inmoralidad, es
asegurarle el provecho del delito cometido.

15
Tampoco puede soslayarse la importancia que tiene y ha tenido el reclamo social
en materia de seguridad. Muchas de las decisiones respecto de política criminal
son tomadas en base a la presión de la ciudadanía, la cual, alentada por las
terribles consecuencias que acarrea la criminalidad organizada en la sociedad y la
exposición que ésta obtiene en los medios de comunicación, exige una profunda
revisión de los medios con que cuenta el Estado para combatirla. A ello debe
sumarse el siempre presente oportunismo político. Éste se demuestra por sí solo
mirando la motivación de los distintos proyectos de ley que contienen la figura: así,
luego de los atentados a la Embajada de Israel y a la A.M.I.A. se enviaron
innumerables proyectos previendo la figura para los casos de terrorismo. Lo
mismo luego de los atentados del 11 de diciembre de 2001. Actualmente pareciera
que el interés se centra en los hechos de corrupción.

En conclusión, la figura del imputado colaborador se sostiene exclusivamente en

criterios utilitarios o prácticos, es decir, en la necesidad de contar con
instrumentos aptos para la investigación y juzgamiento de aquellos que forman
parte de organizaciones criminales complejas. No es otra cosa que retomar la
eficacia perdida en la lucha con la criminalidad no convencional.

Es importante recalcar esto último, ya que la finalidad de la figura es el elemento

limitador en cuanto a su ámbito de aplicación. Entiendo que estamos ante un
instrumento excepcional, de utilización restringida, por lo tanto no debe recurrirse
a él en cualquier delito o frente a cualquier caso que aparezca como de difícil
probanza. Esta limitación debe ser tenida en cuenta, en primer término, por el
legislador. Ello parece haberse entendido parcialmente en el orden nacional, donde
la figura se encuentra contemplada en leyes especiales o incluida en el Código
Penal sólo respecto de determinados delitos. La situación difiere en la provincia de
Mendoza, donde se incluyó al arrepentido sin ningún tipo de limitación.

7. Ámbito de aplicación en el derecho nacional

Para una mejor comprensión del instituto haré su tratamiento siguiendo un orden
cronológico en cuanto a su regulación en el ordenamiento jurídico nacional.

7.1 Art. 217 del Código Penal

El arrepentimiento tuvo cabida por primera vez en nuestro derecho nacional a

través del art. 217 del Código Penal. Este artículo se encuentra contenido en el
Libro Segundo, “Parte Especial” Título XI, “Delitos contra la seguridad de la
nación”, Capítulo 1, “Traición”.

Se incluye en la parte especial del Código Penal una excusa asbolutoria posterior
respecto del delito de conspiración para cometer traición a la Patria (art. 216). La
norma en cuestión dispone que “quedará eximido de pena el que revelare la
conspiración (para cometer el delito de traición a la Patria) a la autoridad, antes de
haberse comenzado el procedimiento”.

16
Nótese que el legislador tuvo la previsión de limitar temporalmente la excusa
absolutoria, sólo es eficaz el arrepentimiento producido antes de iniciarse el
procedimiento, es decir, previo a que la autoridad haya por lo menos desplegado
una actividad investigativa (Creus 2007).

7.2 Art. 14 Ley 13.985.

La Ley 13.985 “Penalidades para los que atentan contra la seguridad de la Nación”
fue aprobada el 27 de septiembre de 1950, derogada por el último gobierno de
facto y restablecida en 1984 por la Ley 23.077.

Esta norma introduce los delitos de espionaje (arts. 2 a 6.) y sabotaje (arts. 7 y 8).

En lo que a este trabajo importa, en su art. 14 establece que:

“Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados
como delito por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de
haberlos consumado”.

“Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquel que luego de haber
consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el
arresto de los coautores o cómplices”.

El artículo prevé dos supuestos distintos en cada uno de sus párrafos.

En el párrafo primero establece una excusa absolutoria (“Quedará exento de

sanción penal…”) para quien se haya “incurso” (cualquiera sea el grado de
participación) en la ejecución de los delitos previstos en esa ley. Para beneficiarse
a la exención el criminal debe denunciar los hechos ante las autoridades civiles o
militares. Considero que, dada la gravedad de los hechos y para mayor seguridad
jurídica, se requiere una denuncia formal para que proceda el beneficio. Pero esta
denuncia no puede ser realizada en cualquier momento, sino que debe serlo antes
de que el hecho quede consumado, es decir, se limita temporalmente la
procedencia de la excusa en el iter criminis a la tentativa del hecho.

Por su parte, el segundo párrafo otorga la posibilidad al juez (“Podrá ser declarado
exento de sanción penal…”) de eximir de sanción penal al sujeto activo que, luego de
consumado el hecho, realice la mentada denuncia. Se agrega en este caso el
requisito de que con la información suministrada se procure el arresto de los
coautores o cómplices.

7.3 Art. 29 ter de la Ley 23.737, modificada por la Ley 24.424.

Hasta aquí podemos ver que la figura se encuentra limitada a los delitos que
atentan contra la seguridad de la Nación. Esto cambia con la sanción y entrada en
vigencia, a principios de 1995, de la Ley de Reformas al régimen de estupefacientes
Nº 24.424.

17
Mediante esta norma se producen grandes modificaciones al régimen previsto en
la Ley 23.7371. Entre ellas el art. 5 de la ley 24.424 introduce el art. 29 ter,
consagrando la figura del imputado colaborador para los delitos relacionados con
estupefacientes.

No caben dudas de que es en este ámbito donde la figura ha tenido mayor

utilización en el país, ello puede verse reflejado en la abundante jurisprudencia
existente.

El art. 29 ter de la ley 23.737 establece lo siguiente:

A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el

artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la
mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación
del proceso o con anterioridad a su iniciación:

a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos

investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el
procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.

b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas,

precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro
activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.

A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que

permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o
tráfico de estupefacientes.

La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.

7.3.1. Requisitos de procedencia

La jurisprudencia ha distinguido tres requisitos para la procedencia del beneficio

procesal ("Orozco, Facundo y otros s/ recurso de casación" 1996):

7.3.1.1. Presupuesto subjetivo

La persona debe encontrarse incursa en los delitos previstos en la ley de

estupefacientes o en el art. 866 del Código Aduanero.

Es muy criticable que el beneficio se extienda a todos los intervinientes en los

hechos antes mencionados, sin realizar la norma limitación alguna en cuanto al
grado de participación de los mismos. Como bien señalan varios autores – entre

1Se introduce el tipo de confabulación para cometer delitos relacionados con estupefacientes (art.
29 bis); la entrega vigilada (art. 33); el agente encubierto (art. 31 bis a sextes), etc.

18
ellos Spolansky, quien realiza una sólida defensa de la figura – es necesario que el
beneficio quede limitado a quienes puedan aportar datos útiles para individualizar
a personas que no estén en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o
inferior a la del arrepentido.

La amplitud de la norma lleva a la posibilidad de que los cabecillas de la

organización entreguen a sus subordinados, a los vulgarmente llamados
“perejiles”. Asimismo, permite que los funcionarios públicos hagan uso del
beneficio, lo cual es sumamente criticable teniendo en cuenta el mayor reproche
penal que les cabe en virtud de su condición.

7.3.1.2. Condición temporal

La norma establece que la colaboración debe producirse “durante la sustanciación

del proceso o con anterioridad a su iniciación”.

Console (El arrepentido: Un importante fallo de la Cámara Nacional de Casación

Penal 2000) , al comentar el fallo “Fernández” de la C.N.C.P., considera que el
término “durante la sustanción del proceso” abarca el debate oral y público.

Menciona que suele suceder que al momento de prestar declaración indagatoria

ante el Juez de Instrucción, los “incursos” no comprendan el significado y alcance
de la norma en cuestión, que, según él, debe ponérseles en conocimiento antes de
comenzar la indagatoria (hay quienes consideran que ello implicaría una presión
que atentaría contra la voluntariedad del arrepentimiento). Por ello, considera
posible que al momento de la apertura del debate, cuando al imputado se le
pregunta si desea declarar, éste requiera la utilización de la figura.
Necesariamente, deberá iniciarse una investigación suplementaria para corroborar
los dichos del imputado.

Por otro lado, la C.N.C.P. en el caso “Moray”, realizando una interpretación

extensiva de la ley, admitió conceder los beneficios atenuatorios si después de
dictada sentencia condenatoria, vía revisión, se demuestra la veracidad de los
datos aportados “durante la sustanciación del proceso”.

En el caso en cuestión, la defensora oficial, luego del dictado de sentencia

condenatoria, tomó conocimiento de que en virtud de los datos aportados por su
defendido (en carácter de arrepentido) durante el proceso, se produjo el secuestro
de estupefacientes y el procesamiento de una persona. Por ello, mediante recurso
de revisión, requirió que se aplique el beneficio procesal del art. 29 ter de la ley
23.737. La Cámara hizo lugar al recurso, considerando que las circunstancias antes
mencionadas encuadraban en el supuesto de “hecho nuevo” en los términos del
inc. 4 del art. 479 del C.P.P.N. ("Moray, José Mario s/ recurso de revisión" 2001).

7.3.1.3. Cooperación del imputado.

Son dos los supuestos que permiten otorgar la exención o disminución de pena al
colaborador:

19
  Cuando revele la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los
hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes
que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso
de la investigación.
 Cuando aporte información que permita secuestrar sustancias, materias
primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero
o cualquier otro activo de importancia, provenientes de delitos previstos en
la ley 23.737.

Se trata de situaciones diferentes previstas alternativamente, por lo que la

concurrencia de cualquiera de ellas, o de ambas, es suficiente para la procedencia
del beneficio procesal. ("Orozco, Facundo y otros s/ recurso de casación" 1996)

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “Fernández, Aníbal R.”,

realiza un detallado análisis de los dos supuestos previstos en el art. 29 ter.

En cuanto a la hipótesis del inc. a, sostiene que el arrepentido debe revelar la

identificación de cualquier persona que hubiere concurrido al hecho común
(coautores, partícipes primarios y secundarios e instigadores); así como al que
hubiere encubierto ese mismo hecho.

Continúa diciendo que:

“…la participación y el encubrimiento aludidos deben darse respecto de "los

hechos investigados" es decir, de aquellos que pudieren adecuarse a las
figuras de la ley 23.737 o al art. 866 del Cód. Aduanero en que debe estar
"incursa" la persona que delata (primer párrafo del art. 29 ter); pero también,
respecto "de otros conexos" (conf. mismo párrafo).” ("Fernández, Aníbal
Ricardo s/recurso de casación" 1999)

Entiende que el adjetivo “conexo” ha sido empleado en su significación vulgar (no

jurídica), es decir, en el sentido de “cosa que está enlazada o relacionada con otra.
Abarcando todo hecho de igual o distinta naturaleza del suceso investigado, que
guarda con éste un nexo o interdependencia en razón de las circunstancias o
modalidades ejecutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las personas.

En tercer lugar, los datos suministrados por el informador deben ser: 1) de tal
entidad que basten para decretar el procesamiento de los coautores, partícipes o
encubridores de los hechos mencionados o, 2) que permitan un significativo
progreso de la investigación.

En cuanto al apartado 1), es necesario que los datos revelados constituyan el

aporte de pruebas suficientes para posibilitar que el juez declare la existencia del
hecho delictivo y la participación que le corresponde en él al imputado (art. 306
del C.P.P.N). La declaración se efectúa mediante el auto de procesamiento, ya que
debe tratarse de un resolutorio que satisfaga la exigencia del dispositivo legal
cuando, decretado, no hubiese sido recurrido, o cuando apelado, hubiere sido
confirmado; sin que deba influir en su procedencia su revocación posterior debida
a circunstancias sobrevinientes, o a su falta de confirmación por ilegalidad en la

20
incorporación de la prueba vinculada con la actuación de la autoridad policial o
judicial.

Respecto del apartado 2), ha dicho la Sala I de la C.N.C.P:

“Con relación a la segunda alternativa, la ley exige que, al propio tiempo en

que el informador revela la identidad de partícipes o encubridores,
proporcione datos suficientes que permitan un avance significativo de la
investigación; es decir que, aunque no se alcance el procesamiento de tales
personas, esos datos hubieren posibilitado un progreso importante para el
descubrimiento y comprobación de los hechos en que aquel colaborador
estuviese implicado o de otros de la misma o diferente especie con ellos
conectados. Será esta última, en principio, una cuestión deferida a la
valoración judicial y hecha sobre la base de las circunstancias acreditadas en
cada caso pero atendiendo, siempre, a la magnitud del avance investigativo.”

Luego, el tribunal pasa a analizar el inc. b del art. 29 ter de la ley 23.737. La
segunda hipótesis mencionada en el texto legal (inciso b) requiere del colaborador
el aporte de información “que permita secuestrar sustancias, materias primas,
precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier
otro activo de importancia, prevenientes de los delitos previstos en esta ley”.

Respecto de ella el tribunal considera que los efectos secuestrados deben proceder
de o haberse originado en la comisión de alguno de los delitos vinculados con el
narcotráfico, pues la mera enunciación de aquellos permite ratificar su inclusión
en dichas figuras (arts. 5°, 6°,7°, 24° y 25°, ley 23.737), descartándose la aplicación
del benéfico tratamiento penal cuando el secuestro obtenido como consecuencia
del aporte de información sea de sustancias estupefacientes tenidas sin fines de
comercialización (art. 14 ídem).

7.3.2.Beneficio procesal otorgado por la norma

La norma establece que el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del
mínimo y del máximo o eximirla de ellas.

Es facultad discrecional de los magistrados considerar la magnitud del beneficio en

el caso concreto, simpre atentiendo a la natulareza de los datos aportados y su
utilidad para el cumplimiento de alguno de los supuestos previstos por la norma.

Considero que resulta peligrosa la libertad que la norma ha otorgado al juez para
decidir acerca de la cuantía del beneficio procesal, sin otorgar ninguna directiva de
interpretación mas que el párr. 4º de la misma:

A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que

permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o
tráfico de estupefacientes.

Ello genera un estado de inseguridad jurídica respecto al imputado colaborador,

quien podría ver lesionado su derecho de igualdad ante la ley. Además, solo podrá

21
fundar recurso basándose en la arbitrariedad del juzgador al momento de
mensurar el beneficio .

No obstante ello, la Sala IV de la C.N.C.P. en el caso “Moray”, en voto de la Dra.

Capolupo de Durañona y Vedia, ha dicho que:

“…una reducción escasa del monto de las penas impuestas, además de

mostrarse fútil en comparación con el aporte efectuado (máxime si tenemos
en cuenta la real incidencia que esa mínima disminución puede tener, en el
caso de la prisión padecida, a los fines de gozar de beneficios tales como el de
la libertad condicional, si el condenado lograra ser acreedor al mismo), se
presenta como una señal de desaliento a imputados que, ante tan escasa
recompensa, preferirán probablemente soportar algo más en prisión antes
que someterse a los riesgos que la delación en mayor o menor medida
implica.”

Resulta evidente la postura que ha tomado la jueza: debe otorgarse la exención de

pena o grandes reducciones para alentar la utilización de la figura, ello no solo
como “premio” por la colaboración prestada, sino también como “contrapeso” de
los peligros que conlleva la delación para el imputado.

Por último, el párr. 5º excluye la exención o reducción de pena respecto de la

inhabilitación.

7.3.3. Protección al imputado arrepentido

El art. 33 bis de la ley 23.737 establece que:

Art. 33 Bis — Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un
peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que
hubiese colaborado con la investigación, el tribunal deberá disponer las medidas
especiales de protección que resulten adecuadas.

Están podrán incluso consistir en la sustitución de la identidad del testigo o

imputado, y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio
de domicilio y de ocupación, si fuesen necesarias. La gestión que corresponda
quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación.

En nuestro país el sistema de protección de colaboradores se encuentra regulado

por el Programa Nacional de Proteccion a Testigos e Imputados (creado por ley
25.764 del 2003) que se encuentra en el ámbito de la Secretaría de Justicia.

El Programa funciona siempre a partir del pedido de la autoridad judicial que

recibió la declaración, luego del análisis de trascendencia, debiendo ser
acompañada por la opinión del representante del Ministerio Público. A la
vez, requiere la conformidad del Director, que debe basarse en la viabilidad de la
aplicación de las medidas de protección y en la adaptabilidad a ellas de la persona
cuya incorporación se solicita.

22
Es condición inexcusable para el ingreso al Programa la aceptación de la
protección por parte del beneficiario, ya que las medidas de protección en muchos
casos importan restricciones al ejercicio de ciertos derechos y además, como en el
caso de las custodias policiales, suponen una afectación al derecho a la intimidad.

Las medidas de protección pueden ser, entre otras: custodia personal o

domiciliaria, alojamiento transitorio en lugares reservados, cambio de domicilio,
ayuda económica por no más de seis meses, asistencia para la reinserción laboral y
el suministro de documentación que acredite identidad a nombre supuesto.

7.4. Ley 25.241 sobre hechos de terrorismo

La ley 25.241, aprobada en el año 2000, amplía el ámbito de aplicación de la figura

en tratamiento, introduciéndola en una de las materias donde más uso ha
encontrado en el derecho comparado: el terrorismo.

Encontramos como antecedente directo el proyecto de ley del año 1997

denominado como “Circunstancias atenuantes para la fijación de penas,
excarcelación y reserva de identidad de testigos”, el cual obtuvo aprobación por la
Cámara de Diputados, pero finalmente fue rechazado por la Cámara Alta. Este
proyecto pretendía introducir, mediante un agregado al art. 41 del C.P., la figura
del arrepentido para casos de terrorismo.

Es importante remarcar el contexto histórico en que dieron tanto el proyecto de

1997 y como la ley analizada. Durante la década de 1990 se produjeron en
Argentina dos terribles atentados: a la Embajada de Israel en 1992 y al edificio de
la Asociación Mutual Israelita Argentina en el año 1994. Fue en virtud de estos
hechos que se propició la inclusión de la figura del arrepentido como elemento
investigativo para los casos de terrorismo, tal como sucediere en los casos de
derecho comparado analizados.

La ley sobre hechos de terrorismo presenta respecto del imputado colaborador un

sistema refinado y más completo en comparación al introducido por la ley 24.424
para los casos de estupefacientes. Se procederá, entonces, al análisis de cada uno
de sus artículos remarcando las diferencias y mejoras introducidas por el
legislador respecto de la regulación de la ley 23.737.

ARTICULO 1º — A los efectos de la presente ley, se consideran hechos de terrorismo

las acciones delictivas previstas por el artículo 213 ter del Código Penal.

Originalmente, la ley nos daba una definición de lo que consideraba hechos de

terrorismo: “las acciones delictivas cometidas por integrantes de asociaciones ilícitas
u organizaciones constituidas con el fin de causar alarma o temor, y que se realicen
empleando sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de
elevado poder ofensivo, siempre que sean idóneos para poner en peligro la vida o
integridad de un número indeterminado de personas”.2

2 Art. 1 de la ley 25.241 previo a la reforma de la ley 26.268.

23
Luego, en el año 2007, por disposición del art. 9 de la ley 26.268, el art. 1 de la ley
25 toma la redacción actual. A su vez, el art. 1 de la citada ley de reforma introduce
el art. 213 ter al C.P.:

Artículo 213 ter.- Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a VEINTE (20) años
al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la
comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que
ella reúna las siguientes características:

a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o

político;
b) Estar organizada en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o
cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un
número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena será de DIEZ (10)
años de reclusión o prisión.

Aunque la remisión al art. 213 ter pareciere correcta, no termina allí la historia de
reformas. En el año 2011 es aprobada la ley 26.734, la cual en su artículo primero
deroga el “joven” art. 213 ter del C.P.. A su vez, en su art. tercero incorpora el art.
41 quinquies al C.P.:

Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere
sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las
autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se
incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de

que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o
sociales o de cualquier otro derecho constitucional.

Si bien el art. 6 de la ley 26.734 indica que se considerarán comprendidas a los fines
del artículo 1° de la Ley 25.241, las acciones delictivas cometidas con la finalidad
específica del artículo 41 quinquies del Código Penal, el legislador omitió modificar
el art. 1 de la ley en estudio.

En conclusión, si bien el art. 1 de la ley 25.241 remite al art. 213 ter del C.P., las
únicas acciones que quedan comprendidas en dicha ley son las cometidas con la
finalidad del art. 41 quinquies del código de fondo.

No es más que otro ejemplo de la “inflación legislativa” en materia penal que se

viene sucediendo en los últimos años en nuestro país.

ARTICULO 2º — En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá

excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola

24
a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore
eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar
información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la
perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u
otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la
intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado
el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado
su colaboración.

La ley concede la reducción de la escala penal aplicando la de la tentativa o su

limitación a la mitad, al imputado por los delitos antes mencionados que colabore
eficazmente con la investigación. Es acertado, en mi opinión, eliminar la
posibilidad de eximición de pena, en tanto el arrepentido, si bien recibe una mejora
en su situación procesal, nunca quedará impune por su participación en el ilícito.
Lo que encuentro errado es otorgar al juez la posibilidad de aplicar la escala de la
tentativa, no tanto por la magnitud de la reducción en sí, sino porque existen
diversas teorías en doctrina y jurisprudencia acerca de que quiere decir el art. 44
del C.P. cuando establece que la pena “se disminuirá de un tercio a la mitad”.

Se amplía temporalmente la posibilidad de colaborar hasta el dictado de sentencia

firme. Puede suceder que un condenado en primera instancia, cuya sentencia se
encuentra en revisión por vía recursiva, tome la decisión de acogerse a la figura.
Tal como señala Riquert (¿Necesitamos más delatores premiados (arrepentidos)?
2016), debe tenerse especial cuidado al ponderar los dichos de aquel que,
condenado en primera instancia y conociendo la pena que se le ha impuesto,
decide pactar una disminución de la misma a cambio de información.

La inclusión del adjetivo “esencial” hace referencia a que sin la información

suministrada por el delator no podría haberse llegado a alguno de los objetivos
previstos por la norma. Es positivo en cuanto limita la discrecionalidad del
juzgador para determinar la procedencia o no del beneficio.

La ley no establece con mayor precisión que implica “colaborar eficazmente con la
investigación”. No es fácil en la práctica determinar cuando se está frente a uno u
otro supuesto, por ej., si la colaboración ha permitido impedir la continuación del
delito o el desbaratamiento de las actividades (art. 3).

Resulta positivo, a mi juicio, la posibilidad de que se brinde información esencial

que permita evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de
otro. En este sentido la norma no sólo le otorga un sentido retrospectivo a la figura
(permitir es esclarecimiento de un hecho ya consumado), sino que también
introduce una mirada prospectiva, hacia el futuro, otorgándole mayor protección
al bien jurídico tutelado.

Es destacable la exigencia de la norma en cuanto a que el delito cometido por el

delator sea más leve que aquel en que se vieran incursos los delatados, de esta
manera, como ya he señalado, se impide la incriminación de los subalternos dentro
de la organización.

25
Sin embargo, surgen dos dificultades prácticas: por un lado, cuánto menor sea la
responsabilidad penal del delator, menos información podrá aportar. Por otro, la
dificultad del investigador para determinar si al delator le corresponde una
responsabilidad penal menor que al delatado. Si bien prima facie puede entenderse
que el arrepentido es un inferior dentro de la organización, conforme avance la
investigación, por la introducción de nuevos elementos probatorios, ello puede
cambiar.

ARTICULO 3º — En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la

especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la
existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la
intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el
respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta
entonces.

Si bien la ley 25.241 también es defectuosa en cuanto a la amplia discrecionalidad

otorgada a los jueces a los efectos de aplicar y graduar el beneficio, ello se ve
atemperado en virtud de los dispuesto por este artículo.

ARTICULO 4º — La reducción de pena prevista precedentemente deberá ser decidida

por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva.

Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal prevista por los
artículos 2º y 3º aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la
excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes.

El primer párrafo impide que los órganos investigativos tomen participación

alguna en la graduación del beneficio, esto a los efectos de evitar cualquier tipo de
negociación entre estos y el imputado. La decisión acerca de la procedencia y
alcance del beneficio queda totalmente en manos del tribunal interviniente en la
etapa del plenario.

Por su parte, el segundo párrafo presenta una solución relativa a una cuestión muy
debatida en el régimen de la ley 23.737: si debe o no tenerse en cuenta la
colaboración del imputado al momento de decidir acerca de su excarcelación. Más
adelante, al tratar diversas cuestiones de índole procesal, profundizaré sobre este
tema.

ARTICULO 5º — Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones

anteriores, carecerán de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella
y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales.

Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboración prevista en esta ley

podrán exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos
relacionados o conexos con el que motivó aquél.

Resulta apropiado lo establecido por el art. 5º, más allá que no pase de una
remisión a lo dispuesto por las leyes procesales. La declaración del colaborador,
como ya resalté anteriormente, debe estar rodeada de todas las garantías

26
necesarias para asegurar que ella sea otorgada en un marco de libertad absoluta.
Las consecuencias de la misma, no solo respecto de quien la realiza, sino también
de aquellos que puedan verse alcanzados por ella, realzan la necesidad de que
exista pleno control por parte de los sujetos procesales.

Cualquier incumplimiento en cuanto a las exigencias antes mencionadas conlleva

la necesidad de que las declaraciones del imputado sean nulas de nulidad absoluta,
conforme el art. 167 ap. 2º) y 3º) del C.P.P.N.

ARTICULO 6º — Será reprimida con prisión de uno (1) a tres (3) años cualquiera de
las personas que se acojan a esta ley y formulen señalamientos falsos o proporcionen
datos inexactos sobre terceras personas.

Resulta novedosa la inclusión del delito de “falsedad en el arrepentimiento”.

Incurrir en el tipo implica “defraudar” la confianza de las autoridades que llevan la
investigación, con las cuales se ingresa en una especie de negociación.

Quien comete este delito queda sujeto a una doble imputación: tanto por el delito
precedente, en virtud del cual se mintió al delatar, como por la falsedad en el
arrepentimiento. A ello debe sumarse que implica una condena casi segura el
formular falsos señalamientos o datos inexactos al acogerse a la figura. Además,
resulta un antecedente negativo respecto a la valoración de los jueces para el
juzgamiento del hecho terrorista.

Creo que convendría – si se opta por mantener el tipo, que, a mi juicio resulta
inconstitucional – añadir al texto de la norma una exigencia subjetiva en cuanto a
la conducta típica: ella debe ser realizada “deliberadamente” o “con el fin de
perjudicar a quien se sabe es inocente”. Con este agregado se despejarían cualquier
tipo de dudas en cuanto al arrepentido que, por error o ignorancia, incurriere en
falsedades. Es factible que quién se encuentre en un estamento inferior en la
organización no cuente con un conocimiento exacto y completo de la misma.

La fundamentación del delito reside en el reproche penal que merece la conducta

de quien, para obtener un beneficio procesal, desorienta a las autoridades
aportando datos falsos o inexactos, pudiendo implicar a inocentes o terceros,
obstaculizando el proceso, tanto el propio como otros que puedan estar llevándose
a cabo, y poniendo en movimiento toda la estructura estatal investigativa sin
motivo alguno.

Resulta discutible, como ya anticipé, la constitucionalidad de la disposición. Es

sabido que le asiste al imputado la garantía constitucional de no declarar en su
contra (art. 18 C. N.). Ello no queda excluido por la condición de arrepentido, el
cuál, como ya adelanté al principio del trabajo, es necesariamente un imputado. En
efecto, es unánime la doctrina en que las declaraciones del arrepentido deben ser
realizadas con todas las garantías previstas para la indagatoria.

Si al imputado no puede exigírsele que diga la verdad, y mucho menos aplicársele

pena por tal conducta, ¿cómo se compatibiliza tal garantía con la norma en
estudio?. Además, toda declaración indagatoria genera una obligación legal en los

27
órganos instructores: la evacuación de citas. El juez o fiscal de instrucción deben
investigar y corroborar todos los dichos del imputado. No puede tomarse la
declaración del arrepentido sin más, sino que tal como ha sostenido el Tribunal
Constitucional español, deben comprobarse sus extremos.

En mi opinión, es el Estado, quien al acudir a este instrumento de política criminal,

debe soportar los efectos negativos que puede acarrear, entre ellos las falsedades
en la delación. Claro que para ello se requiere de un sistema penal eficaz, con
funcionarios capacitados y comprometidos con la investigación, que cuenten con
todos los medios materiales existentes para cumplir con su trabajo. No parece ser
la situación actual.

Sin embargo, tampoco considero que la falsedad deba quedar exenta de sanción,
aunque ésta, en mi opinión, debería limitarse a la pérdida del beneficio concedido.
Esta es la solución que adopta en su art. 6 el Proyecto de ley Nº 1331-D-20163, que
pretende incluir la figura para los casos de corrupción. El mismo establece
que cualquier persona que habiéndose acogido a esta ley, formulare imputaciones
falsas o proporcionare datos falaces sobre terceras personas con el fin de
perjudicarlas, perderá automáticamente los beneficios que la misma otorga.

ARTICULO 7º — Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado,

corriere riesgos en razón de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se
adoptarán las medidas de protección necesarias, incluidas la provisión de los
recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitución de su
identidad.

Aplican las mismas consideraciones hechas respecto del punto 0.

7.5.Ley 25.742, art. 41 ter Código Penal.

Tal como señala Báez, la aparición en el elenco normativo de la ley 25.742

(sancionada el 4 de junio del 2003, promulgada el 19 de junio del 2003) vinculada
al secuestro de personas ha consagrado – siguiendo una tendencia ya anunciada
por las leyes 24.424 y 24.521 – al delator judicial.

Encontramos aquí otro ejemplo de la emergencia como fuente legislativa del

arrepentido. En el año 2002 el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto
1651/02 crea una comisión asesora para la prevención del secuestro de personas.
Esta comisión estaba integrada por jueces, fiscales, legisladores y especialistas en
la materia a los que se les asignó la delicada misión de analizar la problemática de
la privación ilegítima de la libertad y proponer los paliativos necesarios para
contener esta modalidad delictiva que en aquellos días copaba los medios de
comunicación. De allí surge la ley 25.742.

3Proyecto de ley Nº 1331-D-2016, en

http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1331-D-2016

28
Se introducen diversas modificaciones relacionadas con los delitos de privación
ilegítima de la libertad coactiva (art. 142 bis C.P.) y secuestro extorsivo (art. 170
C.P.): agravamiento de penas, decomiso del inmueble donde se mantuviera a la
víctima y la introducción del imputado colaborador para estos casos. Esto último
se realiza incorporando un artículo en la parte general del Código Penal, el 41 ter,
que disponía (luego fue modificado para agregarle los casos de trata de personas)
lo siguiente:

Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis y 170 de este Código podrán
reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes
o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación,
proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se
encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores
del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.

En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o

reclusión de ocho (8) a quince (15) años.

Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.

En su redacción toma elementos de dos de los regímenes antes analizados (ley

23.737, modificada por ley 24.424 y ley 25.521), pero también tiene características
que no encontramos en aquellos.

En cuanto al beneficio otorgado el tratamiento es novedoso, ya que, si bien sigue la

postura de la ley 25.521 al excluir la exención de pena, permite al órgano
jurisdiccional reducir la pena en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo,
tomando así una de las teorías propuestas para la reducción de la pena del delito
tentado.

Lo otro que aparece como innovador es que el delator debe revestir la calidad de
partícipe o encubridor. El art. 29 ter de la ley de estupefacientes hace referencia al
“incurso” en algunos de los delitos previstos en aquella ley o el art. 866 del Código
Aduanero. Como ya vimos, la jurisprudencia ha establecido que quedan alcanzados
por dicha norma todos los partícipes y los encubridores. Por ello no habría
diferencia entre uno y otro régimen. Por otro lado, el art. 2 de la ley sobre hechos
de terrorismo hace referencia al “imputado”, sin especificar ningún grado de
participación, por lo que considero que cualquier partícipe o encubridor de un acto
terrorista podría acogerse a la figura.

Se mantiene la expresión “durante la sustanciación del proceso” tomada de la ley

23.737, aunque con un agregado de importancia: el arrepentido puede serlo aún
antes de su iniciación.

En cuanto a los datos aportados, estos deben permitir conocer el lugar donde se
encuentra la víctima, la identidad de los otros partícipes o encubridores o el
esclarecimiento del hecho. El positiva la inclusión del primer supuesto en tanto
tiende a resguardar la integridad de la víctima y el bien jurídico protegido.

29
Para aquellos casos en que corresponde la pena de prisión perpetua (resultado de
muerte de la víctima), puede aplicarse entre 8 y 15 años de prisión.

Por último, se mantiene la previsión incluida en el art. 2 de la ley sobre hechos de

terrorismo, impidiendo la posibilidad de que los jefes u organizadores acudan al
beneficio.

7.6. Ley 26.364 sobre trata de personas.

El 9 de abril de 2008 se sancionó la ley 26.364 sobre “Prevención y sanción de la

trata de personas y asistencia a sus víctimas”. Con ella se agregan al Código Penal
los arts. 145 bis (trata de personas mayores de 18 años) y 145 ter (trata de
menores).

Además, se modifica el art. 41 ter del C.P., agregando los dos artículos antes
mencionados al texto de la norma. Con ello se amplía el ámbito de aplicación del
arrepentido a los casos de trata de mayores y menores. Son aplicables
las consideraciones vertidas en el punto anterior (7.5).

7.7. Ley 26.683 sobre lavado de activos

Como último ámbito de aplicación de la figura en nuestro derecho nacional surge

la ley 26.683 (sancionada el 1 junio de 2011 y promulgada parcialmente el 17 del
mismo mes). Introdujo sustanciales cambios en la regulación del delito de lavado
de activos, incluyéndolo como art. 303 del C.P. en el nuevo Título XIII “Delitos
contra el orden económico y financiero”, y en el funcionamiento de la “Unidad de
Información Financiera” (UIF), junto a otras novedades concernientes al decomiso
y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Bien aclara Riquert (2016) que ley 26.683 fue sancionada como respuesta a los
reclamos y presiones del GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Sudamérica),
hoy llamado GAFILAT, un organismo intergubernamental creado para combatir el
lavado de dinero y la financiación del terrorismo, ante la evidente ineficiencia del
régimen instaurado por la ley 25.246 (2000) para combatir el mentado delito
económico. Basta mencionar que hasta la reforma – es decir, durante el lapso de 11
años – sólo se dictaron en todo el país tres condenas por blanqueo de capitales.

Frente a tal escenario fue que se aprobó esta ley, la cuál, además de las reformas ya
mencionadas, introduce al imputado colaborador al sistema de la ley 25.246.

Mas precisamente, el art. 22 de la ley 26.683 dispone que se incorpore como art. 31
de la ley 25.246 el siguiente texto:

Las previsiones establecidas en los artículos 2º, 3°, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 25.241
serán aplicables a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del
Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los
funcionarios públicos.

30
En el caso del artículo 6º de la ley 25.241 la pena será de dos (2) a diez (10) años
cuando los señalamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un
imputado.

La solución del legislador es remitir a los dispuesto por la ley de hechos terroristas,
ampliando el ámbito de aplicación de dicha norma a los delitos contenidos en los
art. 213 ter, 213 quater y 303 del C.P. Hay que recordar que posteriormente la ley
26.734 (de diciembre del 2011) deroga los arts. 213 ter y quáter del C.P., quedando
sólo aplicable la figura al art. 303. Pero, tal como dispone el art. 6 de la ley 26.734,
el art. 31 de la ley 25.241 es aplicable también a los delitos del art. 306 del C.P.

En conclusión, el régimen del arrepentido se aplica a los delitos previstos en los

arts. 303 (lavado de activos) y 306 del C.P (financiación del terrorismo).

Se introducen dos modificaciones relevantes. Por un lado se excluye a los

funcionarios públicos de la posibilidad de acogerse al régimen del arrepentido. En
segundo orden, se establece un agravante para el delito de falsedad en el
arrepentimiento, es el caso del delator que su conducta típica (formular
señalamientos falsos o proporcionar datos inexactos) perjudica a un imputado.

7.8. Código Procesal Penal de Mendoza (ley 6.730): el arrepentido como principio de
oportunidad.

7.8.1. Consideraciones previas

El Código Procesal Penal de Mendoza según ley 6.730, fue aprobado el

16/11/1999. Con su sanción se produce la consagración de los principios de
oportunidad en el ámbito provincial: siendo uno de ellos el arrepentido. Al día de
hoy – a casi 17 años de su nacimiento – sólo se encuentra en vigencia en dos
circunscripciones judiciales, en la Primera y Tercera. En el resto de la provincia
sigue vigente y es de plena aplicación – salvo en lo que concierne al régimen de
prisión preventiva, que fuera unificado recientemente – el Código de 1950 (ley
1.908).

Excede al objetivo de este trabajo hacer un análisis exhaustivo del principio de

oportunidad, pero antes de entrar de lleno en la temática del trabajo debo realizar
ciertas consideraciones en relación a este instituto procesal.

Ya se hizo referencia a la discusión existente en doctrina respecto a la facultad

legisferante en relación al principio de oportunidad, así como también a la ley
27.147, que pondría fin a la discusión otorgándole la competencia en tal sentido a
las provincias.

No obstante, tal como señala Vega (2007) , Mendoza ha sido pionera en la

consagración legislativa de los criterios de oportunidad, tomando como fuente

31
legislativa el C.P.P. de Costa Rica. Mucho antes de la sanción de la ley citada en el
párrafo anterior, el legislador mendocino se consideró facultado
constitucionalmente para introducirlos en la normativa procesal. Criterio que
fuera convalidado por la Suprema Corte de la Provincia en el caso “Sosa Morán”
(2005).

Entrando ya en el análisis de la normativa, de acuerdo a los arts. 8 y 9 del

C.P.P.Mza., el fiscal de instrucción es el titular exclusivo de la acción penal pública,
por ello debe promoverla y continuar se ejercicio, salvo en los supuestos de
excepción (principio de legalidad).

Precisamente, la excepción al principio de legalidad procesal (art. 8) es el principio

de oportunidad, previsto expresamente en el Código en sus artículos 26 a 28 4

4 Libro I, “Disposiciones generales”, Título II “Acciones procesales”, Capítulo 1 “Acción Penal”, Sección
cuarta “Criterios de oportunidad y actuación encubierta”:

Art. 26 - Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o
parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho cuando:
1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua
contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en
el ejercicio del cargo o con ocasión de él.
2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos
originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo,
como para el control de ella;
3) En los casos de suspensión del juicio a prueba;
4) En el juicio abreviado;
5) En los supuestos de los parágrafos siguientes:
A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la substanciación del
proceso, o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros
conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un
significativo progreso de la investigación;
b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del delito, valores,
bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá:
1. Su libertad, con los recaudos del artículo 280 de este Código, a cuyo efecto deberá considerarse la
graduación penal del artículo 44 y pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal Argentino;
2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento especial, o se
aplicará el artículo 300;
3. El Tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o su indulto, conforme a las pautas del
apartado uno que antecede.

A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se valorará especialmente la

información que permita desbaratar una organización delictiva, o evitar el daño, o la reparación del
mismo.

Bajo tales supuestos el Tribunal podrá suspender provisionalmente el dictado de su prisión preventiva.

La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito o verbalmente ante el Tribunal, el
que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento
preparatorio de la investigación.

32
inclusive: de acuerdo a esta normativa el fiscal está facultado para solicitar al
tribunal la suspensión total o parcial de la persecución penal o su limitación
objetiva (“a alguna o varias infracciones”) o subjetiva (“algunas de las personas”)
en distintos supuestos, sin necesidad de recabar autorización de sus superiores
jerárquicos.

Son cinco los casos previstos:

 Insignificancia (inc. 1)
 Solución del conflicto (inc. 2)
 Suspensión del juicio a prueba (inc. 3)
 Juicio abreviado inicial o final (inc. 4)
 Delator judicial o arrepentido (inc. 5)

Es presupuesto para que proceda el principio de oportunidad que la acción penal

se encuentre promovida. Puede plantearse a partir del avoque y mientras dure la
investigación penal preparatoria hasta la citación a juicio, con excepción del juicio
abreviado final (art. 28). Corresponde al fiscal de instrucción (en la I.P.P.) o de
cámara (en la etapa del juicio oral) solicitar su aplicación, oralmente o por escrito,
al órgano jurisdiccional: juez de garantías durante la I.P.P. y Cámara del Crimen en
la etapa del plenario. El ordenamiento procesal costarricense limita su pedido
hasta antes de que se formule la acusación del Ministerio Público.

El Código remite al trámite de la clausura de la I.P.P para su sustanciación (art. 26

in fine), por lo que sí el juez de garantías rechaza la aplicación del principio de
oportunidad, se elevan las actuaciones al fiscal de cámara y si éste coincide con la
petición de su inferior, el juez debe resolver en tal sentido.

La suspensión de la acción penal produce el archivo de la causa y, en su caso, el

recupero de la libertad de su beneficiario. Destaca Coussirat, citando a García,
(Manual de Derecho Procesal Penal 2008) “que aquí el Código de Mendoza se
aparta de su fuente, el Código de Costa Rica, que habla de prescindir, es decir, no
ejercer la acción penal. En el Código mendocino la aplicación del principio de
oportunidad carece de efecto extintivo del acción penal”.

Art. 27 - Efectos del Criterio de Oportunidad. Si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio
de oportunidad, se produce la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en
cuyo beneficio se dispuso.

Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúnan las mismas
condiciones.

El imputado puede oponerse a la suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa.

Si se produjere la reiteración de un ilícito, el Fiscal de Instrucción podrá solicitar al Tribunal que se

deje sin efecto la suspensión dispuesta.

Art. 28 - Plazo para solicitar criterios de oportunidad. Los criterios de oportunidad podrán solicitarse
durante la sustanciación de la causa, y hasta la citación a juicio (artículo 364), con excepción del
juicio abreviado final (artículo 418).

33
Puede revocarse la suspensión pedido del Ministerio Público si se produjere la
reiteración de un ilícito; ello, siempre y cuando, no se hubiera producido el
sobreseimiento por prescripción de la acción penal o extinción de la misma en los
casos de suspensión de juicio a prueba.

7.8.2. El delator judicial en el art. 26 del C.P.P de Mendoza.

Art. 26 - Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción

penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la
ley.

No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que

se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o
varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando:
En los supuestos de los parágrafos siguientes:…

5) A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la
substanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación:

a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos

investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el
enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación;

b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del
delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes
del mismo; se dispondrá:

1. Su libertad, con los recaudos del artículo 280 de este Código, a cuyo efecto deberá
considerare la graduación penal del artículo 44 y pautas de los artículos 40 y 41 del
Código Penal Argentino;

2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento

especial, o se aplicará el artículo 300;

3. El Tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o su indulto, conforme a las

pautas del apartado uno que antecede.

A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se valorará

especialmente la información que permita desbaratar una organización delictiva, o
evitar el daño, o la reparación del mismo.

El legislador local, siguiendo el Código de Costa Rica, ha incluido la figura del

delator entre los criterios de oportunidad previstos en el art. 26. Recuerda Vega
que curiosamente uno de los pocos temas (por no decir el único) que se debatió en
el tratamiento parlamentario del Código fue el ingreso del arrepentido y del agente
encubierto al texto legal, aprobados pese a la oposición puntual de todos los
organismos consultados al respecto. El autor considera que por sus implicancias, el
tema merecía por lo menos un artículo aparte y no figurar mezclado con otros que

34
no guardan ninguna relación, salvo el hecho de constituir todos supuestos de
procedencia del principio de oportunidad.

Vega conceptualiza al delator judicial como “aquella persona que, antes de la

iniciación del proceso o durante su substanciación y a cambio de un régimen
privilegiado respecto de su libertad, revela a la autoridad judicial la identidad de
otros intervinientes en el delito investigado (u otros conexos), proporcionando
datos que permitan su enjuiciamiento o un significado progreso de la investigación
;o bien aporta información que permite el secuestro de instrumentos, efectos o
activos de importancia relacionados con el mismo”.

7.8.2.1. Presupuesto subjetivo: la calidad de imputado

El arrepentido debe tener la calidad de imputado. Ello no depende de un criterio

puramente subjetivo, pese a lo que sugiere la frase inicial del apartado 5 del art.
26: “A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo”. Se hace
referencia a cualquier persona que crea, con base en la realidad, que se está
siguiendo una investigación penal en su contra (conf. arts. 7 y 282 C.P.P.Mza.).

En su calidad de imputado, el delator debe haber tenido una intervención activa en

el hecho objeto de la investigación (en cualquier grado: autor, coautor, partícipe) o
haber actuado con posterioridad a su ejecución en carácter de encubridor.

Por otra parte, aquí se encuentra la principal objeción que se formula al

tratamiento legislativo de la figura en Mendoza: no se prevé ningún tipo de
limitación en cuanto al ámbito de aplicación de la figura. El delator puede serlo
tanto respecto de un hurto simple como de un homicidio agravado, dejando su
utilización al libre arbitrio de los operadores del sistema penal. Ello,
indudablemente, opera contra la utilidad de la figura.

7.8.2.2. Presupuesto temporal

Debe informársele a la persona desde el momento en que es imputada

formalmente (art. 271 C.P.P. Mza,) la posibilidad de acceder al régimen
privilegiado de su libertad a cambio de la delación. Si bien la norma prevé que el
arrepentimiento puede realizarse “durante la substanciación del proceso, o con
anterioridad a su iniciación”, las tratativas siempre deben ser llevadas adelante por
el fiscal de instrucción, todo ello bajo pena de nulidad absoluta (art. 198 inc. 2
C.P.P. Mza.). Ni el ayudante fiscal ni la policía están facultados para celebrar
cualquier acuerdo con el imputado, solo deben limitarse a informarle las
previsiones del art. 26 y comunicarle inmediatamente al fiscal de instrucción
cualquier intención de éste de colaborar.

Aclara Vega que, si bien la intención de la ley es que el imputado se arrepienta lo

antes posible (de modo de sacar el mayor partido posible de su delación), la
posibilidad de delatar no se circunscribe a la I.P.P sino que se extiende a todo el
proceso, incluyendo la etapa del juicio propiamente dicho. Ello

35
independientemente de los eventuales efectos que tenga la calidad de delator en
relación al principio de oportunidad.

7.8.2.3. Colaboración

El art. 26 dispone el beneficio para el imputado que:

a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos

investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el
enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación;

b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del
delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes
del mismo;

El legislador mendocino tomó la decisión de seguir lo dispuesto por el art. 29 ter

de la ley 23.737 en materia de supuestos de colaboración. Son aplicables, por lo
tanto, las consideraciones vertidas al tratar dicha norma del régimen de
estupefacientes.

La modificación más relevante que encontramos se da con respecto a uno de los

objetivos del primer supuesto: en la ley nacional se requiere el procesamiento del
delatado, aquí se hace referencia al “enjuiciamiento”. Ello porque la ley mendocina
pone la investigación en cabeza del Ministerio Público (carácter acusatorio del
sistema), cumpliendo con la premisa de que “no se puede ser juez y parte”, por lo
tanto, no existe en la ley 6.730 el dictado del auto de procesamiento.

Durante la etapa preliminar la concesión al imputado del status de delator por

parte del fiscal de instrucción exige una mínima corroboración de los datos
suministrados por aquel; no basta la simple voluntad de colaborar ni la pura
delación, ya que, de ser así, la figura se convertiría en una fuente de impunidad.

Bien aclara Vega que la corroboración dependerá en todos los casos de la

naturaleza de los datos aportados por el delator: así, la sola mención de los
presuntos intervinientes demandará mayor esfuerzo investigativo que la
indicación sobre los lugares en donde se encuentran los instrumentos, etc.

7.8.2.4. Efectos de la delación premiada

La ley prevé para el arrepentido dos clases de efectos: el primero está relacionado
con la “situación de libertad” del imputado, mientras que el segundo tiene que ver
con la procedencia del “principio de oportunidad”. Ambos son independientes, por
lo que la decisión que se adopte sobre la libertad del delator en nada influye en la
decisión del fiscal de solicitar en su favor la suspensión total o parcial de la
persecución penal. También puede proceder la conmutación de la pena o el

36
indulto, pero ello será tratado, por cuestiones metodológicas, luego de analizar la
procedencia del arrepentimiento durante el juicio oral.

a. Régimen de libertad

De acuerdo al régimen general del art. 344 C.P.P. Mza. es el fiscal de instrucción
quien debe decidir sobre la libertad del delator prevista en el art. 26 inc. 5,
segunda disposición, punto 1: la disposición prevé que se dispondrá la libertad del
imputado “con los recaudos del artículo 280 de este Código, a cuyo efecto deberá
considerare la graduación penal del artículo 44 y pautas de los artículos 40 y 41 del
Código Penal Argentino;”

Ello debe interpretarse en el sentido de que el fiscal al momento de valorar si

corresponde o no peticionar la prisión preventiva, deberá considerar la pena
amenazada según la escala de la tentativa, asismismo deberá atender a las pautas
de determinación de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Ello tiene especial
relevencia considerando que uno de los supuestos en los que procede la medida
cautelar es cuando “no aparezca como procedente la condena condicional” (art.
293 inc. 2 C.P.P Mza.).

En caso de decidirse la libertad del imputado colaborador son de aplicación, como

en todos los casos de “situación de libertad”, las previsiones del art. 280 5

Si el fiscal considera que debe restringirse la libertad del delator (aun practicadas
las reducciones que ordena la ley), resultará de aplicación excepcional el régimen
de libertad del art. 26, inc. 5, segunda disposición, punto 2). Allí la ley ordena que
“En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento
especial, o se aplicará el artículo 300 (libertad caucionada)”, decisión que debe
adoptar el juez de garantías, de acuerdo al art. 293 del ordenamiento adjetivo.

Vega realiza dos consideraciones al respecto. En primer orden, el término

“establecimiento especial” no puede entenderse como una dependencia particular
dentro de la misma penitenciaria (ello para asegurar la vida e integridad física del
delator): si no existiera tal establecimiento corresponde acudir al régimen del art
300. Estimo que lo más apropiado sería establecer un programa de protección tal
como en que se encuentra previsto en la ley 25.764 para la Nación. Por otro lado,
considera el autor que la mención al art. 300 parece superflua ya que de acuerdo al
art. 280 inc. 1 del mismo Código todo imputado para gozar de la libertad debe

5 Art. 280 - Situación de Libertad. Con las limitaciones dispuestas por este Código, toda persona a
quien se le atribuya la participación en un delito permanecerá en libertad durante el proceso. A tal
fin deberá: 1) Prestar caución, salvo los casos de suma pobreza o que se considere innecesaria. 2)
Fijar y mantener un domicilio. 3) Permanecer a disposición del órgano judicial y concurrir a todas las
citaciones que se le formulen. 4) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley.

Asimismo, podrá imponérsele la obligación de no ausentarse de la ciudad o población en que reside,

no concurrir a determinados sitios, presentarse a la autoridad los días que fije, o de someterse al
cuidado o vigilancia de la persona o institución que se designe, quien informará periódicamente a la
autoridad judicial competente.

37
prestar caución. Salvo que se entienda que la caución debe ser siempre real o en su
defecto personal, no aplicándose en ningún caso el beneficio de pobreza.

En virtud de lo dispuesto por la reciente reforma al régimen de la prisión

preventiva en Mendoza, la misma debe ser peticionada por el fiscal de instrucción
en el plazo fatal de diez días a partir de la imputación (art. 348 C.C.P. Mza.). Sin
embargo, el mismo artículo establece que “cuando la cantidad de delitos atribuidos
o la evidente complejidad o la difícil investigación lo justifiquen” el fiscal de
instrucción podrá solicitar, antes del vencimiento del plazo, una prórroga al juez
de garantías, la cual no puede exceder de diez días. Considero que una de las
hipótesis de “evidente complejidad o difícil investigación” es cuando el fiscal
requiere de más tiempo para corroborar los dichos del delator. Claro que el pedido
de prórroga debe ser siempre fundado y resuelto por el juez de garantías teniendo
en cuenta las consideraciones del caso concreto.

Otras de las previsiones de la ley de reforma es la oralidad del procedimiento en el

que se decide acerca de la procedencia del pedido prisión preventiva. La audiencia
por disposición del art. 294 del Código debe ser pública, lo cual podría atentar
contra la seguridad del delator.

En caso de que el imputado decida colaborar luego de dictada la prisión

preventiva, correponde al Ministerio Público investigar los datos aportados y, si
estos resultan positivos, debe informarle inmediatamente al juez de garantías el
giro tomado por la investigación para que éste decida si revoca o no la medida de
coerción y, en su caso, si interna el imputado en un establecimiento especial u
ordena la libertad caucionada del art. 300.

Ante cualquier omisión del fiscal de instrucción el imputado puede recurrir a

control jurisdiccional directo (art. 345) y solicitar el cese de la prisión preventiva.

b. Posible aplicación del principio de oportunidad

El arrepentimiento está regulado dentro de los supuestos que pueden dar lugar al
principio de oportunidad, por lo que, independientemente de la discusión sobre la
libertad, el fiscal puede solicitar al juez la suspensión total o parcial de la
persecución penal a favor del delator.

El Código establece un parámetro que necesariamente debe ser tenido en cuenta al

respecto: “A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se
valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización
delictiva, o evitar el daño, o la reparación del mismo.”

El tribunal puede en este caso – como en todo supuesto que dé lugar al principio de
oportunidad – , suspender provisionalmente el dictado de la prisión preventiva
(art. 26, penúltimo párr.)

7.8.2.5. La delación durante el juicio: distintas hipótesis.

38
En opinión de Vega, si bien la intención del legislador ha sido obtener la delación
del imputado desde el mismo momento de la imputación desde el mismo momento
de la imputación, la posibilidad de acogerse a la figura no se limita a la etapa de
investigación y así lo entiende el Código al referirse en el primer párrafo del art. 26
“a la substanciación del proceso”. En ese sentido el autor citado distingue las
distintas alternativas que pueden darse si el imputado decide arrepentirse durante
etapa del juicio oral:

 Durante los actos preliminares del juicio (arts. 364 a 374).

Aquí los efectos dependen de la clase de datos proporcionados:

a) Si la delación consiste en revelar la identidad de autores, coautores,

partícipes o encubridores del hecho investigado, la cámara debe suspender
el trámite y remitir el expediente al fiscal de instrucción a fin de que
investigue y determine si los datos proporcionados son suficientes para “el
enjuiciamiento de los sindicados”. Se trata de una verdadera investigación
paralela que puede dar lugar incluso a nuevas imputaciones, por lo tanto no
es aplicable una investigación suplementaria (art. 369 del Código). Sí,
además del delator, existen otros imputados, todos deben ser puestos a
disposición del fiscal de instrucción para que éste decida su situación.
Asimismo, cualquier decisión acerca de la prisión preventiva debe ser
requerida por el fiscal de instrucción y resuelta por el juez de garantías.
b) Si los datos aportados son de aquellos que posibilitan el secuestro de bienes
relacionados con el hecho, una investigación suplementaria resulta
suficiente.

 Al momento de declarar en el debate (arts. 388 y 390).

En el caso del punto a) el tribunal debe suspender el debate y remitir las

actuaciones al fiscal de instrucción para que este investigue, ya que una
investigación suplementaria resulta insuficiente. En caso de que las pesquisas
duren mas de 15 días (aplicación analógica del art. 377 C.P.P. Mza) el debate debe
interrumpirse y las actuaciones quedarán radicadas en la fiscalía. Si los datos son
los del punto b) la cámara puede ordenar una inspección ocular (art. 402) u otros
medios de prueba (art. 403) a fin de corroborarlos y, eventualmente, introducirlos
en la discusión.

7.8.2.6. Conmutación de penas o indulto

El Código permite a los órganos judiciales agregar, a las alternativas previstas en

los supuestos 1) y 2) de la segunda disposición del inciso 5 del art. 26, una tercera
oferta de carácter mediato y que consiste en solicitar al Poder Ejecutivo la
conmutación de pena o el indulto a favor del delator. Ambos beneficios
presuponen una condena firme, por lo que deben ser implementados al final del
proceso. El acuerdo, según Vega, sería obligatorio para la Cámara del Crimen,
siempre y cuando se cumplan los objetivos previstos en la norma.

39
8. Cuestiones procesales

La particular naturaleza de la delación premiada, que en cierto modo es ajena a

nuestra tradición jurídica, así como su incorporación al régimen nacional sin
prever las implicancias que su uso conllevaría dentro del proceso penal nacional,
han generado ciertas controversias de índole procedimental, a las cuales he de
referirme ahora.

8.1. ¿En que carácter declara el sujeto arrepentido?

En ninguna de las leyes nacionales donde se encuentra regulada la figura se ha

determinado en que carácter declara el arrepentido. Es unánime la doctrina en
que, el sujeto, como parte en el proceso, es imputado y como tal debería prestar
declaración indagatoria. No podría hacerlo como testigo, ya que los hechos sobre
los cuales declara – si bien pueden ser relativos a terceros – son en causa propia,
más allá del evidente interés que tiene en la resolución de la causa.

Sin embargo, para Neira (1997) se presentan dos obstáculos. Primero, la

indagatoria debe llevarse a cabo según lo dispuesto en el art. 296 del C.P.P.N. que
prescribe que al imputado “…en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de
decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para
obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán
cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.”. La autora considera que
la delación premiada es una forma de coacción al imputado:

“La norma en cuestión, sin embargo, parece decirle al imputado "no delincas,
pero si lo haces --como el bien jurídico que vulneraste con tu conducta
compromete el orden público-- puedes colaborar para que se descubra la
verdad, para que se impida o evite una situación de peligro; y, en tal caso, la
pena que te corresponde va a ser atenuada y si --además-- tu colaboración es
activa e idónea, se te va a eximir de la pena". Así pues su contenido es
absolutamente coactivo respecto del imputado ya que la norma lo está
obligando a hacer algo --que en sí mismo puede ser lícito, como impedir o
disminuir un peligro o aportar pruebas para el descubrimiento de un hecho--
pero cuya ilicitud reside en la misma exigencia por parte de la norma. Podrá
alegarse que el sujeto no es obligado ya que no actúa contra su voluntad, sino
con ella, sin embargo dicha voluntad no es libre, puesto que al sujeto se le está
ofreciendo --mediante el mensaje de la norma en cuestión-- un beneficio a
cambio de su declaración.”

El otro obstáculo señalado por la autora surge de los art. 33 bis y 34 bis de la ley
23.737. El primero, analizado en el punto 7.3.3, dispone medidas de protección
para el delator, entre ellas la de sustituir su identidad; mientras que el segundo
dispone el anonimato del denunciante. Todo ello sería incompatible con la garantía
de defensa en juicio de los señalados por el delator.

Me expandiré sobre estas dos observaciones al momento de tratar las críticas

constitucionales a la figura, aunque adelanto que no las considero válidas.

40
Tal como señalan Báez (2003) y Spolansky (2001) , la declaración del imputado
colaborador, en cuanto implica una confesión, debe estar rodeada de diversos
requisitos a fin de asegurar su voluntariedad.

El primer autor señala que la Corte Suprema de los Estados Unidos (en Mc Carthy
c. United States) ha establecido que la admisión de la culpabilidad por parte del
acusado dependía de la comprensión de los elementos de la ofensa y las
consecuencias de ese reconocimiento. Por ello, la confesión debe emanar de una
acto libre y voluntario. Spolansky enumera los requisitos que deben cumplirse
para que la delación revista dichos caracteres (libertad y voluntariedad):
 La manifestación debe realizarse ante un juez (fiscal en los sistemas
acusatorios) y exclusivamente ante él deben realizarse los aportes útiles
para identificar a los responsables o secuestrar bienes relacionados con el
hecho;
 Antes de formular su información el declarante deberá tener noticias claras
de sus derechos y obligaciones: los potenciales beneficios, la protección que
puede brindársele, que requisitos debe cumplir la información que brinde,
las consecuencias de que incurra en falsedades al momento de declarar, etc.
 Deberá contar con la asistencia de su abogado de confianza;
 Por último, deben cumplirse todas las formas establecidas por las leyes
procesales para la declaración indagatoria.

A ello debe sumarse el “control multilateral” que establece el art. 5 de la ley de

hechos de terrorismo.

Pero ello no es todo, Báez señala que el tribunal que dicte sentencia, ateniéndose a
la reducción legal prevista, se encuentra constitucionalmente obligado a controlar
que el reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de ser aceptado
como fundamento de la condena (este criterio fue sostenido por la Suprema Corte
de los Estados Unidos en “Sheldon vs. United States” y “Martin vs. United States”).

8.2. ¿A quiénes puede delatar el imputado?

No quedan dudas de que en casos de terrorismo, lavado de activos (art. 2 ley

25.241), secuestros extorsivos y trata de personas (art. 41 ter C.P.) sólo podrá ser
arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén
en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o inferior a la de él. Esto,
como ya he expresado, debería extenderse a los demás casos previstos en el
ordenamiento jurídico.

Pero surge otra duda: ¿el arrepentimiento entra en colisión con lo dispuesto por el
art. 178 del C.P.P.N.?. En efecto, éste dispone que “nadie podrá denunciar a su
cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca
ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más
próximo que el que lo liga con el denunciado.”

41
Lo mismo prevé el art. 329 in fine del Código mendocino; cabe mencionar que aquí
se aparta de su fuente, la legislación cordobesa, donde sólo se incluye una facultad
de abstención para testimoniar por parte del pariente cercano.

El fundamento de la norma reside en preservar la cohesión familiar o la protección

integral de la familia. Por ello, Báez y Riquert (2016) , en postura que adhiero,
entienden que se encuentra nulificada la delación entre parientes.

8.3. ¿Cuándo se otorga el beneficio?

Si bien la colaboración puede darse en cualquier etapa del proceso el beneficio se

otorga siempre al momento de dictar sentencia condenatoria. En este punto no
existe diferencia alguna en los distintos regímenes nacionales.

8.4. ¿Qué sucede frente a la frustración del resultado previsto por la norma cuando la
información ha sido idónea?

Puede suceder que la información otorgada por el delator se encuentre

debidamente confirmada y sea eficaz para el avance de la investigación, pero por
negligencia de la autoridad policial o judicial, o por otras circunstancias ajenas al
imputado se frustre la obtención de alguno de los resultados previstos por la
norma (por ej., secuestro de estupefacientes, impedir la consumación del hecho
terrorista, etc.).

Señala Báez que, siempre y cuando la veracidad de la información suministrada

haya sido acreditada, el Estado debe cumplir con lo pactado aún cuando no se
hubiese logrado el fin propuesto. Coincido con el autor, en tanto, como ya he
expresado, es el Estado quién debe soportar las consecuencias disvaliosas que el
uso de este instrumento excepcional pudiese generar, mas aún cuando tales
efectos no le son reprochables al imputado. Sostener lo contrario implicaría un
doble perjuicio para el imputado: no sólo pierde el beneficio procesal, sino que
también soportaría los peligros derivados de la delación sin la protección del
Estado.

Lo mismo consideró el T.O.C.F. Nº 1 de Mendoza en el caso “Quiroga, Ariel” al tratar

sobre los requisitos de procedencia del inc. b) del art. 29 ter de la ley 23.737:

“Tampoco requiere que la investigación sea exitosa, y además no podría

exigirlo así la ley, porque si el delator --por hipótesis-- aportó una batería de
datos fidedignos y precisos, y la investigación, por apresuramiento, por
errores, por ineficacia o inexperiencia, no llega a buen destino, el acusador
sufriría las cargas de su delación --particularmente de los peligros-- sin
contrapartida a su favor. En esas condiciones nadie jamás hablaría, y es obvio
que lo querido por el legislador no es eso, sino precisamente lo contrario.”
("Quiroga, Ariel" 1996)

42
8.5. ¿Debe tenerse en cuenta la colaboración al momento de resolver la excarcelación
del imputado?

Vega (1997) , al analizar la reforma introducida por la ley 24.424 al régimen de

estupefacientes, expone la cuestión en los siguientes términos: “previendo la ley
una reducción o eximición de pena para quien delata, se plantea el problema de si
esa reducción o eximición puede ser “anticipada” durante la etapa instructoria,
procediendo el juez a practicarla "en abstracto" y en relación a la pena prevista
para el delito que podría corresponder al “arrepentido”, lo que implica valorar la
información suministrada por éste”. Considera el autor citado que puede
“argumentarse en dos direcciones”

 Postura restrictiva

Se apoya en el hecho que admitir la excarcelación en la etapa instructoria

implicaría exigirle al juez una valoración de la información que puede resultar
“prematura”, partiendo de la base que el valor de los datos aportados por el
"arrepentido” recién se justipreciará al momento del debate respectivo.

También podría argumentarse la falta de competencia del juez de

instrucción en lo referente a expedirse sobre la eventual reducción o exención de
las penas previstas en la nueva ley para con los colaboradores de la justicia en el
proceso, ya que sólo instruye en la causa y no juzga delitos.

Por último, se podría hacer una interpretación formal de los términos de la ley
23.737: al hablar ésta de “’Tribunal”, descarta al juez de instrucción entre los
órganos judiciales facultados para reducir o eximir de pena al “arrepentido”.

 Postura amplia

Para la postura contraria, a la cual adhiere Vega, procede la excarcelación del

“arrepentido” en la etapa instructoria ya que su negación implicaría destruir la
razón de ser del instituto, que sería “inducir” a quien se encuentra incurso en los
delitos mencionados en el art. 29 ter de la ley a delatar autores y partícipes de los
delitos investigados o a suministrar datos que permitan secuestrar elementos
relacionados con estupefacientes, a cambio de un beneficio (reducción o exención
de la pena que podría corresponderle) anticipado. Además, negar la excarcelación
podría poner en peligro la vida del arrepentido cuando éste se encuentre alojado
en el mismo lugar que los delatados.

Esta solución adopta el artículo 4 de la ley 25.241 al disponer que: “la reducción de
pena prevista precedentemente deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar
la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal
prevista por los artículos 2º y 3º aparezca como probable, podrá ser considerada a
los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes.”

Es interesente el caso del famoso arrepentido Leonardo Fariña: el Juzgado Federal

N° 3 de La Plata había dictado su procesamiento con prisión preventiva en una
causa donde se lo investigaba por la supuesta comisión del delito de evasión

43
impositiva. Pasados más de dos años de aquel procesamiento, Fariña se acoge al
régimen del arrepentido en una causa por lavado de activos competencia del
Juzgado Federal Nº 7 de la C.A.B.A.. Por disposición de ese órgano jurisdiccional se
incorpora al arrepentido al Programa Nacional de Protección de Testigos e
Imputados.

Su defensora presenta un pedido de excarcelación ante el T.O.C.F. Nº 1 de La Plata

en el cual sostuvo que “la circunstancia de que su cliente haya sido aceptado dentro
del “Programa de protección de testigos e imputados” perteneciente al Ministerio de
Justicia de la Nación, neutraliza el riesgo de fuga que ponderó el Tribunal en la
resolución anterior.” En otras palabras, la letrada alegó que debido a la rigurosa
protección estatal a la cual estaba sometido su defendido era imposible que éste se
fugara o dificultara la investigación.

Los magistrados resuelven hacer lugar al pedido de excarcelación establecimiento

dos condiciones: “a) Que el inculpado Jorge Leonardo Fariña se mantenga sometido
voluntariamente al Programa de protección de testigos e imputados protegidos,
conforme las condiciones impuestas según la legislación vigente, las que tendrán por
objeto no sólo garantizar la seguridad del imputado sino evitar que adopte actitudes
elusivas; b) Que el imputado comparezca ante cada requerimiento del Tribunal bajo
las medidas de seguridad que imponga la autoridad de aplicación. Todo lo expuesto
anteriormente bajo apercibimiento de revocar la excarcelación.”. Además, el
tribunal deja a consideración del Director del Programa la necesidad de utilizar la
pulsera electrónica (“Fariña, Jorge Leonardo s/incidente de excarcelación” 2016).

8.6. ¿Cómo deben valorarse los dichos del arrepentido?

Para empezar resulta útil acudir al derecho comparado, donde la figura ha tenido
mayor uso en la práctica. Montoya (1997) señala que el juez Falcone, “con su gran
experiencia acerca del tema, decía que el uso procesal de las declaraciones del
arrepentido no debía ser tratado como una solución general en una investigación
relativa al tráfico de estupefacientes ni podía ser desechado con desaprobación
desde un punto de vista prejuicioso.”

El autor señala que el magistrado italiano seguía ciertas reglas al estimar las
declaraciones de los pentito. En primer lugar, la veracidad de las mismas debían
ser puestas a prueba en el momento mismo en que se las recibía al: a) preguntar
siempre al sujeto que indique los elementos fácticos que vinculen la pertenencia de
un individuo a una asociación de tipo mafioso o la responsabilidad en un delito
específico b) verificar en que medida el sujeto conoce el interior de la organización
a través de interrogatorio sobre diversos aspectos conocidos por el juez mediante
otras fuentes de información.

Pueden ser tenidos como indicios: a) la exactitud de las respuestas b) la admisión

de parte del arrepentido de su responsabilidad personal que de otra forma no
hubiera emergido c) el interés del colaborar al indicar los verdaderos autores de
los graves delitos cometidos; d) la ausencia de específicas razones que hagan a la

44
imputación contra sí mismo e) la cautela demostrada durante el interrogatorio f) la
solidez de las razones que lo llevaron a confesar su responsabilidad y delatar.

También señalaba Falcone que las declaraciones de los arrepentidos, a posteriori,

serán conectadas con otros elementos del contexto procesal al que se encuentran
articuladas. Lo mismo dispone el art. 192 del Código de Procedimiento italiano al
manifestar que: “Las declaraciones prestadas por el coimputado del mismo delito o
por persona imputada en un procedimiento vinculado se evaluarán juntamente con
los demás elementos de prueba que confirmen su admisibilidad”.

En España, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ese país indica que la

declaración inculpatoria del coimputado, cuando es la única prueba de cargo, es
“sospechosa” o “intrínsecamente sospechosa”.

Además, éste tribunal ha resaltado que:

“a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la

perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es
prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo
mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de
cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a
partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera
corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas
que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración
de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.” ("Rial
Oubiña, Antonio s/ recurso de amparo" 2002)

En nuestro país la normativa que recepta la figura del arrepentido no prevé reglas
especiales en cuanto a la valoración de sus dichos. Tampoco lo hace la ley
procedimental nacional o provincial.

A su vez, encontramos opiniones disímiles en la doctrina nacional. Quienes

advierten que las garantías constitucionales se violan, consideran que ese
imputado coaccionado, o inducido al menos, a declarar contra sí mismo, aportará
pruebas a través de una declaración que no será válida en sí misma por violar la
garantía referenciada. Así, las pruebas de allí surgidas son prueba ilegal y,
aplicando la regla de exclusión probatoria, nunca podrán ser utilizadas para
incriminar a otra persona. Dentro de esta postura se encolumnan Neira (1997) y
Terragni (El “arrepentido”o “el testigo de la corona”y otras cuestiones conexas
1998)

Por otro lado, están quienes se pronuncian por la validez de este tipo de
declaraciones (Montoya, Báez, Riquert, Spolansky, Franceschetti). Todos estos
autores consideran que este tipo de declaraciones son sólo un medio más de
recrear la verdad. No deben ser consideradas una suerte de “prueba privilegiada”,
sino que deben valorarse en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a
dilucidar el hecho constitutivo del proceso.

45
Báez sostiene que, a falta de previsión legislativa, la ponderación de los dichos del
delator judicial deben ser evaluados según los principios generales de la valoración
probatoria, es decir, acudiendo a la sana crítica racional. Según este principio el
juez no se encuentra atado a previsión normativa alguna, en otras palabras, no hay
una “tasación legal” de la prueba, sino que sólo debe someter sus conclusiones a las
reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común.

Franceschetti no duda acerca de la validez de la declaración del arrepentido,

aunque no considera que sea suficiente por sí sola para destruir el estado de
inocencia, ni siquiera para dar base a un procesamiento. En efecto, este autor como
regla desconfía de los dichos del arrepentido, aseverando que “los dichos allí
vertidos lejos de ser totalmente creíbles, están impregnados de un necesario
subjetivismo que la misma norma exige para acordar el beneficio”.

9. Críticas a la figura

No es casual que las principales objeciones y críticas al arrepentimiento sean

tratadas casi al final del trabajo. Considero que sólo luego de tener un
conocimiento profundo de la figura, su funcionamiento y los problemas que su uso
acarrea en la práctica, podría hacerse un análisis crítico de la misma, o, por lo
menos, valorar seriamente los reproches existentes en la doctrina.

9.1. Crítica dogmática al derecho penal premial

Ya señale, al momento de referirme a la naturaleza jurídica de la delación

premiada, que ésta se encasilla dentro del llamado derecho penal premial.
Montoya, citando al investigador peruano Cabrera Peña, considera a esta “rama”
del derecho penal “una concepción moderna mediante la cual la pena que sigue a la
comisión del delito no se aplica o simplemente se atenúa, lo que es una forma sui
generis de despenalización. Para ello, el juez deberá valorar el comportamiento
procesal del sujeto que tiene que responder a circunstancias o modelos prefijados
para poder acceder al premio consistente en una reducción o eximición de pena.

Son varios los autores (Montoya, Báez, Cohen, Terragni, Anitua) que ven al derecho
premial como un elemento desestabilizador de la relación causal entre delito y
pena, llevando indefectiblemente a un derecho penal de autor.

En opinión de Cabrera Peña (Traición a la Patria y arrepentimiento terrorista

1994) el interés político criminal que alienta el derecho premial es importante
puesto que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales,
con doble resultado, por un lado, el desaliento para la formación misma de las
organizaciones criminales, ya que están expuestas al peligro de la delación. Por el
otro, impedir que las ya existentes lleven a cabo sus deseos criminales. Aunque
considera que la utilización de “premios” en el proceso penal constituye un
peligroso retorno al inquisitivo, siendo lo más grave la disminución de la defensa,
ya que queda subordinada a la acusación, condicionando la ruptura de la
estructura triangular del proceso. Ello, según el autor citado, implicaría un retorno

46
a los supuestos de tipo de autor atendiéndose más a la actitud del sujeto que a los
hechos.

Anitua señala que “con este mecanismo se le otorga relevancia al comportamiento

procesal del acusado, que es un elemento ajeno al comportamiento delictivo, para
la determinación de la pena, rompiendo su conexión causal del momento de
determinación de la pena con el hecho investigado” (Anitua 2007)

En el mismo orden, Terragni asevera que la utilización de “colaboradores” no

respeta la estructura dogmática del delito, considerado éste como un acto humano
típicamente antijurídico, culpable y punible. (Terragni 1998)

9.2. Objeciones constitucionales

Es sabido que nuestra Constitución, en su parte dogmática, confiere a todos los

habitantes del país un marco de derechos y garantías (principio de inocencia, de
legalidad o reserva, juicio previo, juez natural, debido proceso, etc. .) cuya
conculcación importa la nulidad de la norma o acto procesal lesivo, sin perjuicio de
las responsabilidades políticas, civiles, administrativas o penales y el daño
indemnizable subsistente. Parte de la doctrina considera que la utilización de
arrepentidos lesiona algunas de estas garantías de índole constitucional.

9.2.1. Principio de inocencia y prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo.

El art. 18 de la C.N. dispone que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo”. Actualmente esta garantía se encuentra asimismo reconocida por el art.
75, inc. 22 de la C.N. que incorpora la Convención Americana de Derechos
Humanos, la cual que contiene este mismo derecho en su art. 8 ap. 2 inc. g), y
precisa en el apartado tercero del art. 8 que “la confesión del inculpado solamente
es válida sin es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”.

Ya me referí (en el punto 9.1) a la postura de Neira en cuanto a la naturaleza

coactiva de este instituto respecto del imputado. En ello coincide Terragni al
estimar que “hacerle saber al imputado que su colaboración posiblemente le sea
premiada reduce su libertad de decisión porque se le sugiere al reo, de manera
indirecta, que si no lo hace su situación será más grave. De esa manera la coacción
reduce, y hasta anula, la libertad de decisión, que debe respetársele al imputado”.

Ziffer (Lineamientos de la determinación de la pena 1999) se pronuncia en iguales

términos. Para esta autora, convertir la confesión y la atenuación de la pena en
objeto de trueque puede tener efectos nefastos, pues hacerle saber al imputado
que su confesión posiblemente lo libere de una pena grave, reduce la libertad de
decisión considerablemente. Estima que “las propias palabras del juez ofreciendo
una reducción de pena a cambio de una auto incriminación tiene, de por sí, un
efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado”.

En la vereda opuesta se encuentran Franceschetti y Spolansky. El primero señala

que “la voluntad es libre porque se plantea falsamente aquello que "si no colabora

47
su situación será más grave": su situación no será más grave sino que será igual
pues ya conocía el sujeto la consecuencia que tenía su obrar. Ahora debe elegir
entre el mal amenazado (pena en abstracto) que desdeñó al delinquir y algo mejor
(reducción o exención de pena)”. Entonces puede afirmarse que ahora la libertad
es mayor pues son mayores las opciones a seguir para evitar la pena conminada:
abstenerse de declarar o colaborar.6

Spolansky reconoce que una de las principales críticas a la figura es que se obliga al
imputado a elegir la pena más leve, cuando, quizás, en un debate público, o bien
podría tener el mínimo de la escala penal más grave, o bien podría ser absuelto. Si
bien señala que ello es cierto, es un aléa que el imputado debe afrontar producto
de un debate oral. El arrepentido no es obligado normativamente a transmitir
información útil. Tampoco lo es físicamente, y es él y su abogado quienes deberán
calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para el interesado.7

Debo admitir que ambas conclusiones me parecen acertadas, por lo que no creo
que la delación premiada vulnere la facultad del imputado “de no declarar en su
contra”. Considerar el arrepentimiento una forma de coacción al imputado,
llegando incluso a expresar que elimina su voluntad, importa, a mi juicio, una
mirada muy sesgada de la figura.

9.2.2. Principio de igualdad ante la ley

Este principio se encuentra incluido en el art. 16 de la C.N. en los siguientes

términos: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”

Señala Terragni (1998) que “los Constituyentes de 1853 estructuraron el Estado

que estaban creando bajo la forma republicana, cuyo fundamento básico es la
igualdad de todos los hombres ante la ley. Esta equiparación también comprende,
como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante la comisión de actos de
similar naturaleza.”

Continúa diciendo que la delación premiada agravia el principio de igualdad ante la

ley, ya que ésta se dicta para regir erga omnes y sin embargo esta figura
posibilitaría una reacción estatal distinta, no obstante que los hechos que se juzgan
fueron cometidos por hombre semejantes, a los que sin embargo se los trata de
manera distinta. “También antenta contra el principio de igualdad ante la ley pues
beneficia al que primero "colabora", pues cuando los demás se decidan a hacerlo es
posible que la "cooperación" de ellos ya no sea necesaria.”

Nuevamente Franceschetti (2000) acude a rebatir el reproche de

inconstitucionalidad. Considera que la igualdad ante la ley requiere ser precisada,
en el sentido que la igualdad rige para iguales situaciones, es decir, todo sujeto que

6
7

48
colabora está en posición de obtener una pena reducida. En otras palabras, todos
aquellos que cumplan con los requisitos normativos tienen la posibilidad de
colaborar y obtener en beneficio procesal, dependiendo solo de su voluntad
hacerlo o no. El que primero colabora se beneficia y el siguiente quizás no tenga
esa posibilidad, pero, si éste hubiera llegado primero hubiera podido colaborar y
no el otro luego. No creo, por tanto, que se halle vulnerado el principio de igualdad
ante la ley.

9.2.3. Derecho de defensa en juicio

El art. 18 de la C.N. dispone que “es inviolable la defensa en juicio de la persona”. A

su vez, el art. 8 ap. 2 inc.) f de la C.A.D.H. dispone derecho el “de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;”.

Tal como señala Vega (1997) “el problema no consiste tanto en las formalidades
que deben rodear la actuación del arrepentido, sino en relación al resto de los
imputados que pueden ver vulneradas sus garantías constitucionales. Por ejemplo,
sus defensores, en principio, no podrán acceder a la totalidad de la prueba en
contra de sus clientes cuando en la causa ha delatado un “arrepentido”, ya que esto
implicaría poner en evidencia esa delación.”

El igual sentido se expide Neira (1997) al comentar el art. 34 bis de la ley 23.737, el
cual dispone que las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o
en el artículo 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato. La autora
considera que la norma limita por parte de los otros imputados su derecho de
defensa derivado del conocimiento de quien declara, cómo y cuánto puede saber e
impidiendo, asimismo, la posibilidad de un careo.

Añade Terragni la amenaza que para el imputado constituyen los dichos de el

delator bajo reserva de identidad, ya que no puede contrarrestarlos porque no
conoce quien los genera ni qué interés lo mueve. Asimismo señala que el
anonimato implica una violación directa a lo dispuesto por el inc. f), ap. 2 del art. 8
del C.A.D.H., y, por lo tanto, al orden constitucional.

El T.O.C.F. Nº 2 de Mendoza tuvo la posibilidad de resolver acerca de la cuestión

examinada en el fallo “Herbas” ("Herbas, Rubén y otros" 1997). En el caso, la
defensa del imputado solicitó la exhibición de documentación reservada,
requiriendo que se hagan conocer actuaciones recibidas en el marco de lo que
establece el art. 29 ter, ley 23.737. El letrado defensor alegó que a su defendido se
le imputaban infracciones a la ley 22.415 (Código Aduanero) “que surgen de los
dichos del coimputado Flores los cuales se encuentran reservados en el tribunal, y
que por ello resulta fácil advertir que se está lesionando el derecho de defensa al no
poder ofrecer las pruebas correspondientes a estos hechos.”

El tribunal denegó la petición estableciendo que no había ninguna imputación que

se apoye en las constancias de las actuaciones reservadas, es decir, estas no fueron

49
consideradas al dictar el procesamiento del imputado. En virtud de ello el órgano
jurisdiccional entendió que:

“Si por el contrario se obtienen pruebas estas van a aparecer en la causa y

podrá así defenderse válidamente respecto de ellas el imputado. El derecho de
defensa no resulta conculcado porque aquello de lo que no se tiene
conocimiento, no produce por sí mismo ningún efecto y se podrá defender de
los efectos que realmente hubiera generado.”

Entonces, siguiendo lo dispuesto por el tribunal mendocino, puede entenderse que

la reserva de identidad no deberá regir para la defensa de los demás imputados
cuando su declaración se incorpore al proceso - justamente por ello se prevé el
cambio de identidad como medida de protección-. Debe dejarse en claro que en
caso que a un colaborador se le otorgue reserva de identidad, no debe entenderse
ello como reservado a la defensa también, pues de resultar útiles sus dichos se
incorporarán pruebas que las defensa controlará sin retaceos. Así, quedaría
desestimado el planteo de inconstitucionalidad del art. 34 bis de la ley 23.737.

9.3. La ética estatal

Los detractores de esta figura alegan que a través del arrepentimiento el Estado se
vale, y a la vez estimula, una conducta moralmente disvaliosa: la delación entre
pares. En este sentido Terragni considera que la delación premiada es
jurídicamente indefendible, “porque la ley que no se funda en la ética no es Derecho
sino un ejercicio de la fuerza por parte del Estado”. Luego hace referencia a la
“función didáctica de la ley”:

“El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un contenido
didáctico, auspiciando esta forma de delación fácilmente identificable como
traición. Si lo hiciese educará de manera a los ciudadanos para que aprecien
que es preferible la perfidia a la lealtad, aunque esta última tenga lugar en el
oscuro ámbito de la delincuencia.” (Terragni 1998)

Para fundamentar su posición cita a Beccaría, el cual expone que “las acusaciones
secretas son desórdenes en muchas naciones por la debilidad de su constitución".
"Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los
hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de
escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a sí mismos. Desgraciados
cuanto llegan tales extremos. Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón
abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me temblaría la mano".

Spolansky sale al cruce de esta objeción recordando que “que nadie tiene el
derecho a no ser investigado y que los llamados pactos de silencio entre los
miembros de un grupo cuyas obras son delitos no están protegidos por ninguna
regla constitucional. La deslealtad entre criminales podrá tener sus propias reglas,
pero el Estado no las reconoce como válidas, ni tampoco protege su
incumplimiento, pues ello implicaría, por una parte, la validez de los compromisos
en relación a la actuación de quienes violan la ley penal y, por la otra parte, un

50
modo autofrustrante de convertir en irrealidad el sentido de la amenaza de la ley
del Estado.”

Lo mismo señala Franceschetti al indicar que no debe el Estado llegar al punto de

respetar la “ética de la delincuencia”, que en última instancia es la que impone la
obligación de callar lo que se sabe acerca de hechos delictivos (la ley de omertá),
sino que por sobre ella debe privar el valor justicia, siendo preferible pagar el
precio de un criminal en libertad, si se termina con una organización mafiosa.

Palacio Laje (2009), al proponer la figura para los casos de corrupción, no

desconoce la controvertida moralidad de la delación premiada, pero asevera que la
herida tal delincuencia genera en el orden moral de nuestra sociedad, es mucha
más profunda que aquella que podría afectarse con una medida como la de
exonerar a los arrepentidos. Consolida su postura citando las ideas de Carrara, el
cual reconocía como eximente la posibilidad de que el particular después de haber
corrompido al funcionario, “lo denuncie a la justicia”. Quizás esta excepción puede
aparecer "repugnante desde el punto de vista moral, e incluso puede tener el
aspecto de una incitación al delito y de una impunidad otorgada a la dilación",
según sostiene el jurista italiano, pero resultaría una decidida y clara medida que
bien justifica la lucha contra el flagelo de la corrupción.

Personalmente no niego – ¿y quién pudiera hacerlo? – que la delación constituye

en sí misma una práctica contraria a los principios ético-morales que deben regir
la conducta de cualquier persona. Empero, pienso que cuando ella es utilizada para
combatir la criminalidad no convencional no se la puede considerar reprochable
desde el punto de vista moral por dos razones.

En primer lugar, se le está otorgando al criminal la posibilidad de redimir su

conducta contribuyendo al accionar de la justicia y a la protección del bien jurídico
que anteriormente hubiera atacado, aunque éste no sea el motivo que lo lleva a
delatar. Y bien hace la ley en no exigirle al delincuente su verdadero
“arrepentimiento”, fundado en motivaciones éticas, ya que no dudo que en ese
caso, tal como señala Muñoz Conde, se estaría utilizando a la pena como elemento
de reconversión ideológica, y eso, además de llamarse derecho penal de autor,
sería claramente una violación al principio de intimidad del art. 19 de la C.N.

Por otro lado, no se le debe otorgar protección a la “ética delincuencial”, a los

famosos pactos de silencio. En ello coincido plenamente con Spolansky y
Franceschetti. Lo inmoral no es recurrir a la delación premiada, sino renunciar a
un instrumento legal para el descubrimiento de la “verdad real” y la concreción del
valor justicia porque se quiere respetar los lazos afectivos de la delincuencia
organizada.

9.4. Verdadera eficacia del instrumento

Creo que aquí finca la más estoica crítica que puede hacérsele al arrepentimiento:
en su verdadera utilidad práctica. Estimo que quienes busquen desechar este
instrumento deberían hacer foco en cuáles han sido los beneficios que el
arrepentido ha traído a la praxis jurídica penal. Teniendo en cuenta que su

51
fundamentación es puramente utilitaria, si lograse demostrarse que ella es inútil
para cumplir los fines propuestos al momento de legislarla, no quedarían entonces
motivos valederos para sostener su existencia, máxime si se considera la presión
que generan la gran cantidad de opiniones doctrinarias que la rechazan.

El utilitarismo sólo es argumento justificador de un instituto cuando éste produce

la mayor cantidad de beneficios a la mayor cantidad de personas y con el menor
sacrificio posible. Habría que analizar seriamente si eso sucede en la realidad penal
Argentina, sí efectivamente el arrepentido contribuye a combatir la delincuencia
organizada, o, si por el contrario, son más los efectos perjudiciales derivados de su
uso. No es ajeno a la realidad que los operadores judiciales al “pactar” con
delincuentes siempre son vulnerables a ir más allá de lo que la ley permite y caer
en la ilegalidad, o que los delincuentes sean “apretados” para incriminar a quien es
inocente, o que el Estado, luego de obtener la colaboración del imputado, se
deslinde de su obligación de protegerlo frente a los peligros que implica la
delación. Todas éstas son cuestiones que deberán corroborarse en la realidad.

A ello hace referencia Coussirat cuando menciona que en Mendoza ha sido ínfima
la incidencia práctica que ha tenido la incorporación del arrepentido a la
legislación. Escasísimos han sido los casos en que el instituto se ha aplicado en la
provincia y ha generado diversas controversias y dificultades prácticas. (Coussirat,
et al. 2008)

¿Verdaderamente ha servido como herramienta en la lucha contra la criminalidad

organizada?, ¿cuántas organizaciones han sido desbaratadas gracias a su
utilización?, ¿cuántas condenas se han dictado siguiendo los dichos de los
arrepentidos?, ¿ha sido útil para enjuiciar a los jefes y promotores de las
organizaciones, o sólo ha servido para apresar a los “perejiles”? ¿su uso ha
generado prácticas ilícitas dentro del sistema penal?, éstas son, a mi juicio, algunas
de las preguntas que deberían formularse para dilucidar la problemática
planteada.

52
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