Controle de constitucionalidade (resumo para concursos públicos) | advogadoR 09/09/2015

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Controle de constitucionalidade (resumo para concursos

públicos)
22 abr, 2013 Ivo Martins 0 Comments Direito Constitucional, resumo

Controle de Constitucionalidade
A inconstitucionalidade surge a partir do momento que uma
norma é tida como contrária ao texto constitucional, seja
quanto ao conteúdo, seja quanto a forma de elaboração. Trata-
se de vício que fere a Supremacia Constitucional. É a proteção
da Constituição no sentido jurídico-positivo (Hans Kelsen).

Observe

A Constituição pode ser analisada sob três óticas distintas:

1. Ótica da Carl Schmitt (sentido político): A constituição é a decisão política fundamental;

2. Ótica de Ferdinand Lassalle (sentido sociológico): A Constituição real representa fatores reais do poder,
caso contrário deve ser enfrentada como “mera folha de papel” (Constituição formal).

3. Ótica de Hans Kelsen: Na perspectiva do austríaco Hans Kelsen, a Constituição subdivide-se em:
a . Sentido lógico-jurídico: a Constituição é a norma hipotética fundamental. Trata-se de norma pressuposta,
portanto, hipotética.
b. Sentido jurídico-positivo: é a norma superior.

Além da supremacia da constituição, a norma, para ser inconstitucional, precisa existir.

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Para sanar o vício, a Lei Maior apresenta alguns instrumentos (e.g. Recurso Extraordinário, Ação Direta de Inconstitucionalidade, etc). Há,
basicamente, 2 espécies de Inconstitucionalidade:

1. Inconstitucionalidade material (ou nomoestática): “nomoestática” porque o vício surge em razão de norma que foi publicada. Não
se trata, portanto, de norma em desenvolvimento (nomodinâmica). É provocada por incompatibilidade de conteúdo. Neste caso, o
conteúdo da lei contraria o conteúdo da Constituição.

2 . Inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica): O termo nomodinâmica é utilizado, pois o vício surge durante a produção da
norma, ou seja, o Projeto de Lei está “em andamento”. Não há, aqui, qualquer relação com o conteúdo da norma, existindo, apenas, uma
incompatibilidade de forma. Há 4 subespécies:

a. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Durante o Projeto de Lei, deve ser observado o Princípio do Devido Processo
Legislativo. Segundo este princípio, cada espécie normativa possui um rito de produção específico que deve ser seguido. A violação ao
devido processo legislativo gera a inconstitucionalidade orgânica.

Note: a violação ao devido processo legislativo é tão grave que autoriza, inclusive, a impetração de Mandado de Segurança
por Parlamentar. Isso é uma exceção, pois não deve o Poder Judiciário intervir, em regra, no Processo Legislativo, sob pena de
violação à separação dos poderes.

A inconstitucionalidade formal propriamente dita poderá atingir:

1. A iniciativa: O vício de iniciativa também é chamado de vício formal subjetivo. Imagine, por exemplo, que, por iniciativa do Senado
Federal seja deflagrado projeto de lei para criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica. Neste
caso, há vício de iniciativa, pois trata-se de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, inciso II, alínea a, da
Constituição Federal.

2. As demais fases do Processo Legislativo: O vício atinente às demais fases do Processo Legislativo é denominado vício formal
objetivo. Por exclusão, estará dentro deste rol todo e qualquer vício que atingir o Processo Legislativo, salvo quando o vício atingir a
iniciativa. É o caso, por exemplo, da não observância do quórum exigido para a produção de determinada espécie normativa.

b . Inconstitucionalidade formal orgânica: provocada por violação à regra de competência. Neste caso, aquele que fez a lei, em
verdade, não poderia ter produzido a lei por ser o ente federativo incompetente para legislar sobre o tema.

c. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo: trata-se de vício em razão de desrespeito
a norma não atinente ao Processo Legislativo, porém de observância igualmente imprescindível. É o caso, por exemplo, da criação de
Municípios sem a participação direta da população diretamente interessada, com desrespeito patente ao art. 18, § 4º da Constituição Federal.

d . Inconstitucionalidade causada por corrupção: O conhecido caso do “mensalão” que, em apertada síntese, incluía uma série de
parlamentares dentro de uma Organização Criminosa fomentada pela corrupção, induziu sérios questionamentos na doutrina quanto ao
conjunto de leis criadas com a participação dos parlamentares envolvidos no referido crime. Naquela oportunidade, ocorrera o que vem
sendo chamado de vício de decoro. Trata-se de inconstitucionalidade causada por corrupção no processo legislativo. Com efeito, o
problema é bastante sério, entretanto, ainda não foi decidido pelo STF. A doutrina, contudo, já vem demonstrando uma posição tendente a
inconstitucionalidade das leis produzidas.

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Sistemas de Controle de Constitucionalidade

A doutrina descreve três sistemas de controle de constitucionalidade. São eles:

1. Sistema Político: trata-se de controle realizado por órgão que não guarda relação com o Poder Judiciário. Seria o caso, por
exemplo, do controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo;

2. Sistema Jurídico: trata-se de controle realizado por órgão do Poder Judiciário;

3 . Sistema Misto: o controle, aqui, é realizado por órgãos do Poder Judiciário, bem como por órgãos que não pertencem ao Poder
Judiciário.

A luz da doutrina majoritária, o Brasil adota o sistema jurídico. Significa dizer que o controle de constitucionalidade será realizado pelo
Poder Judiciário, porém, há exceções. Tais exceções relacionam-se, em sua maioria, ao controle realizado durante o Projeto de Lei. Isso
porque, como já fora estudado anteriormente, a interferência do Poder Judiciário no projeto de lei acarreta, via de regra, violação a
separação dos poderes.

Exceções ao sistema jurídico

1. Poder Executivo – realiza controle de constitucionalidade quando:

a. O chefe do Poder Executivo descumpre uma lei sob alegação de ser a norma inconstitucional.

Atenção! Neste caso, deve o chefe do poder executivo, ato contínuo ao descumprimento, ajuizar ação competente visando a
declaração da alegada inconstitucionalidade.

b. Veto jurídico do chefe do Poder Executivo: o veto jurídico fundamenta-se na inconstitucionalidade da norma, ao passo que o veto
político respalda-se no interesse público. Assim, apenas o veto jurídico pode ser considerado controle de constitucionalidade.

Curiosidade: Os vetos não precisam ser votados em ordem cronológica.

2. Poder Legislativo – realiza o controle de constitucionalidade quando:

a. Projeto segue a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e este, aferindo a inconstitucionalidade, opta pelo parecer
terminativo.

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Lembre-se: o parecer pode ser derrubado pelo voto de 1/10 dos membros da respectiva casa. Trata-se de recurso
regimental. Sobre o tema, leia processo legislativo.

b. Controle de Medida Provisória;

c. Controle de Lei Delegada

Norma constitucional inconstitucional e o Bloco de

Constitucionalidade

Parte da doutrina sustenta que a norma constitucional não pode ser inconstitucional por se tratar de parâmetro para aferir a própria
inconstitucionalidade. Contudo, em verdade, o parâmetro primordial de constitucionalidade é a norma constitucional produzida pelo Poder
Constituinte Originário. Portanto, é correto dizer que não há norma constitucional produzida pelo Poder Constituinte Originário que possa
ser considerada inconstitucional. Entretanto, a Emenda Constitucional, produzida pelo Poder Constituinte Derivado, poderá ser
inconstitucional, tanto sob a ótica formal, como sob a ótica material.

Sobre inconstitucionalidade formal e material, leia Controle de Constitucionalidade

Outra dúvida comum diz respeito ao parâmetro de Constitucionalidade. O conjunto de elementos que servem de parâmetro para aferir
a constitucionalidade da norma é chamado de Bloco de Constitucionalidade. Como já vimos, o parâmetro das emendas constitucionais
serão normas constitucionais produzidas pelo Poder Originário. Porém, a emenda constitucional, por sua vez, poderá ser
parâmetro de constitucionalidade de normas infraconstitucionais, por exemplo. Por esse motivo, a doutrina sustenta que o parâmetro da
Constitucionalidade é móvel. Fazem parte do bloco de constitucionalidade:

1. Normas constitucionais;
2. ADCT;
3. Tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos, aprovados em por 3/5, em duplo turno, nas duas Casas
(art. 5º, § 3º, CF/88);
4. Princípios de Direito
5. Interpretação Constitucional;

Espécies de Controle de Constitucionalidade

O Controle de constitucionalidade, além de resguardar a supremacia da Constituição, pode ser entendido, também, como o método de
verificação da compatibilidade vertical das normas.
Quanto ao momento, há 2 espécies:

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1. Controle preventivo: É o controle de constitucionalidade realizado durante a produção da lei, ou seja, durante o projeto de lei. Em
regra, o controle preventivo é um controle político (realizado por órgãos que não fazem parte do Poder Judiciário), porém, poderá ser um
controle jurídico.

2 . Controle repressivo: É o controle de constitucionalidade realizado após a produção da lei. É um controle normalmente jurídico
(realizado pelo Poder Judiciário), entretanto pode, excepcionalmente, ser político quando, por exemplo, o Poder Legislativo não converte a
Medida Provisória em lei. O Controle Repressivo subdivide-se em 2 espécies, quais sejam, o Controle Difuso e o Controle Concentrado.

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Tags: controle de constitucionalidade

Ivo Martins
Advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduando em Direito Digital pela mesma instituição. Proprietário do site
educativo advogador.com e sócio fundador do escritório Martins e Pasqualini Sociedade de Advogados . Busca, a todo momento,
desenvolver métodos para repassar o conhecimento jurídico de forma didática e acessível.

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