Uniones de Hecho Concubinato Trabajo de Investigacion

INDICE
DEDICATORIA…………………………………………………………………………3
AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………..4
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………5
CAPÍTULO I: CONCEPTOS BÁSICOS DEL CONCUBINATO…………..……..6
1. La unión de hecho o concubinato……………………………………..…….7
1.1. Generalidades………………………………………………………………7
1.1.1. Concubinato en sentido amplio…………………………………….7
1.1.2. Concubinato en sentido restringido………………………….…….8
1.2. Elementos del Concubinato………………………….………………….9
1.2.1. Elemento de hecho………………………………………………….9
1.2.2. Elemento temporal……………………………………………….….9
1.2.3. Elemento moral...…………………………………….………….….10
1.2.4. Elemento legal....…………………………………….………….….10
1.3. Configuración del Concubinato…………………….………………….11
1.3.1. Comunidad marital de hecho……………………………………..11
1.3.2. Permanente………………………………………………………...12
1.3.3. Notoria y Pública……………………………………………….…..12
1.3.4. Monogámica………………………………………………………...12
1.4. Formas del Concubinato…………………….………………………….13
1.4.1. Según elementos que integran la unión……..……….…………..13
1.4.1.1. Concubinato perfecto……………………………………….13
1.4.1.2. Concubinato notorio………………………………………...14
1.4.1.3. Concubinato imperfecto…….……………………………...14
1.4.1.4. Concubinato relaciones sexuales de carácter ocasional o
transitorio…………………………………………………….14
1.4.1.5. Por la forma del origen de la unión……………………….15
1.4.2. Otros autores: Concubinatos regulares e irregulares…………..15
1.5. Denominaciones…………………….……………………………….….16
1
CAPÍTULO II: ORÍGENES Y CAUSAS DEL CONCUBINATO EN EL PERÚ:
SERVINAKUY………………………………………………………………..…..…..17
2.1. Orígenes del Concubinato en el Perú………………………………......18
2.1.1. Fases del Servinakuy………………………………………………22
2.2. Causas del Concubinato en nuestro Ordenamiento Jurídico………..23
2.2.1. Causas de carácter económico…………………………………..23
2.2.2. Causas de carácter cultural….……………………………….…..25
2.2.3. Causas de carácter social..….……………………………….…..26
2.2.4. Causas de carácter jurídico.….……………………………….….27
2.3. Regulación actual de la Unión de Hecho en el Perú……….………..28
2.3.1. Análisis Dogmático del Concubinato…………………………….30
a) Unión voluntaria……………………………………………………30
b) Entre Hombre y Mujer……………………………………………..31
c) Singularidad…………………………………………………………31
d) Estabilidad o Permanencia……………………………………….31
e) Habitualidad………………………………………………………..31
f) Libres de impedimento matrimonial……………………………..32
g) La convivencia……………………………………………………..32
h) Cognoscible por terceros………………………………………….32
i) Uniones libres………………………………………………………32
CAPÍTULO III: RÉGIMEN PATRIMONIAL EN LA UNIÓN DE HECHO………35
3.1. Los efectos patrimoniales de las Uniones de Hecho…………………36
a) De la Unión de Hecho Impropia…………………………………….40
b) De la Unión de Hecho Propia……………………………………….41
3.2. La acción de enriquecimiento sin causa en el caso de la Unión de
Hecho……………………………………………………………………..43
3.3. Derechos Sucesorios en la Unión de Hecho………………………….45
3.3.1. Conviviente y Herencia……………………………………………46
3.3.2. Heredero Forzoso………………………………………………….47
3.3.3. Órdenes Sucesorios………………………………………………47
3.3.4. Derechos Sucesorios……………………………………………..48
CONCLUSIONES……………………………………………………………………50
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………51
ANEXOS……..……………………………………………………………………….52
2
DEDICATORIA
El presente trabajo está dedicado a: Nuestros padres, ejemplos de
templanza y buen ánimo, a los estudiantes que día a día se esmeran por
la mejora en la calidad de la educación universitaria, los docentes como
el Dr. Miguel Arana Cortez que en sus clases inspira a la investigación
científica y social del Derecho de Familia.
3
AGRADECIMIENTO
“Porque cometer errores es de humanos”, en estas líneas queremos
pedir disculpas al Dr. Miguel Arcángel Arana Cortez por el
acontecimiento que surgió la clase anterior. Así mismo, queremos
agradecerle por la lección enseñada y esperamos que el presente
trabajo tenga una buena acogida.
Roy Cueva Mendoza.
Rubí Chávez Córdova.
Abel Terán Chang.
4
INTRODUCCIÓN
Como bien explica el Dr. MOMETHIANO ZUMAETA1 la palabra concubinato,

proviene de dos voces latinas cum cubare, que significan comunidad de hecho, de
lo que se infiere que la palabra concubinato significa etimológicamente comunidad de
hecho o mejor dicho “sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas
fuera del matrimonio, como una expresión de la costumbre”2.
A pesar de las distintas denominaciones que se le brinda al concubinato, debemos
mencionar es en el PERÚ donde tiene su origen ancestral, este origen lleva el
nombre de SERVINAKUY que comúnmente se le conoce como “matrimonio a
prueba”, tal es así que merece un estudio muy importante el Servinakuy para hablar
del Concubinato.
El presente trabajo vamos a dividirlo en TRES CAPÍTULOS:

En el capítulo uno, abarcamos los conceptos importantes para entender qué es el
Concubinato o Uniones de Hecho, cuáles son los tipos de concubinato que existes y
cuáles son sus características.
En el capítulo dos desarrollamos EL CONCUBINATO EN EL PERÚ, sus causas de

adopción en nuestro ordenamiento jurídico, éstas son: las de carácter económico,
cultural, social, jurídico.
En el capítulo tres desarrollamos los efectos legales del concubinato, citando a la

Constitución Política del Perú (1993) y al Código Civil (1984), que son los
instrumentos que desarrollan la materia.
Al finalizar tratamos las conclusiones del trabajo, así mismo, en los anexos podemos
encontrar los cuadros y las diapositivas que representan un aporte didáctico del
tema tratado.
1 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. “Derecho de

Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001.
2 Enciclopedia Jurídica OMEBA, página 616.
5
CAPÍTULO I:
GENERALIDADES Y
CONCEPTOS
BÁSICOS DEL
CONCUBINATO
6
1. LA UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO
1.1. GENERALIDADES:
En un nivel inferior al de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de

hecho, que es el concubinato.
La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que

significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra
concubinato significa etimológicamente comunidad de hecho o mejor dicho
“sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del
matrimonio, como una expresión de la costumbre”.
En sentido vulgar y común se considera como concubinato a toda clase de

unión extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepción la unión
de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de
personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas,
sacrílegas, de menores de edad, etc; uniones pasajeras u ocasionales,
etc.).3
Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia,

según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de
ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por
concubinaria.
1.1.1. Concubinato en sentido amplio: es la unión de hombre y mujer

que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o
habitualidad. No precisa la concurrencia de otros elementos, tal es
así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes
están unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún
3MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001. Pág. 61
7
otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente
se llama “mancebía”.4
El maestro Héctor Cornejo Chávez, sostiene que sobre este hecho

“…Lo habrá, allí donde un varón y una mujer, hagan sin ser
casados, vida de tales”5
1.1.2. Concubinato en el sentido restringido: El concepto lo da el

eminente jurista Emilio Valverde, cuando dice: “El concubinato
puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua
y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para
transformarse en matrimonio”6, de donde se infiere que no
solamente la relación coital esporádica y el libre comercio carnal,
sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable
disposición legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato.
De estas divergencias se infiere que está ante una figura en evolución.

Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento
jurídico que debe existir y un criterio de equidad fundamental, lo impulsan
a su definitiva estructuración, con las lógicas consecuencias derivadas de
su significación e importancia.
4 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

5 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Editorial Gaceta
Jurídica. Edición 1999. Pág. 63.

6 VALVERDE, Emilio. “ El Derecho de Familia en el C.C Peruano”. Edición 1951.
Pág. 68.
8
1.2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO 7
Al estudiar los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho,

debemos advertir que nos referimos al concubinato en su acepción
estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que es el único que
reúne las condiciones que justifican la intervención del Derecho Positivo
en la regulación de sus efectos. De este análisis podemos deducir, los
elementos esenciales que no pueden faltar a la figura del concubinato:
1.2.1. Elemento de hecho: Es el elemento central en el cual se crea y

desenvuelve la figura del concubinato. Está representado por la
unión de carácter marital que se establece entre un hombre y una
mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como
carácter marital la imitación que del matrimonio hacen los unidos al
llevar la vida de casados sin serlo.
Para que la unión de facto entre un hombre y una mujer constituya

el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es
necesario que reúna ciertos requisitos que pueden ser los
siguientes:
 La vida en común bajo un mismo techo.

 La posesión de estado de casados.
 La publicidad o notoriedad.
1.2.2. Elemento temporal: Es el tiempo aplicado a la duración

concubinaria.
Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en

comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa
comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de
duración, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una

9
efímera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera
amorosa destinada exclusivamente a la satisfacción coital; en
consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no
el objeto de una pasión momentánea, sino la compañera de toda la
existencia.
1.2.3. Elemento moral: Hablar de elemento moral del concubinato,

aparentemente entraña un contrasentido. En realidad ésta es una
apreciación superficial, una creación de primera mano que se debe
al prejuicio de que el concubinato y la moral son dos conceptos que
siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que
muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos de
honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su
manera de vivir y por las costumbres y principios que practican. Así
como el matrimonio no siempre es garantía infalible de moralidad,
del mismo modo del concubinato por estar conformado por factores
que poseen cierto contenido ético y que dan verdadera altura a la
situación de hecho, y mas bien de vida práctica respecto a la unión
matrimonial y normal. El elemento moral está constituido:
 Por la fidelidad.
 La unilateralidad.
 La singularidad.
 El respeto mutuo entre los concubinos.
1.2.4. Elemento legal: Está representado por la capacidad legal que

deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier
momento su unión de hecho en una unión matrimonial. Durante el
concubinato, los unidos deberán mantenerse libres del vínculo
matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se
configuraría una situación ilícita, delictuosa, es decir el adulterio.
Este es el elemento característico más importante del concubinato

en su acepción estricta. La ausencia de este elemento no solamente
10
descalifica legalmente la unión marital de hecho, sino también
provoca el rechazo de la sociedad que no vería dicha unión sino la
manifestación de una inmoralidad patente.
1.3. CONFIGURACIÓN DEL CONCUBINATO
Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente

ciertas notas o características. Al respecto, algunos autores consideran
dos clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas.
Empero, consideramos que no es misión de la doctrina jurídica en
análisis de elementos subjetivos, llámense estos: afecto, atracción
mutua, reciprocidad de servicios, compañerismo o costumbre; pues éstos
son problemas de conciencia que escapan a la objetividad de las leyes,
por lo que abordaremos el estudio de las notas de carácter objetivo,
según las cuales el concubino es:8
1.3.1. Comunidad marital de hecho: Es decir, la unión marital de un

hombre y una mujer, con exclusión de cualquier tipo de relaciones
anormales. Creemos importante lo sostenido por GONZALES
MONTOLIVO: “ No basta que un hombre tenga reuniones más o
menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan juntos, que
tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar”.
Según esta característica, el concubinato va más allá de la sola

relación coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una
realización tanto espiritual como material de sus componentes.

Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001. Pág. 68.
11
1.3.2. Permanente: Esta nota supone una comunidad marital de hecho
estable, con caracteres de permanencia que diferencian el
concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo
como el servinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: “…Sólo
existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato”.9
Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y

permanencia en la relación sexual coital, y vida en común, ya que
sólo en este caso se puede hablar de una plena comunidad marital,
así preconiza GONZALES MONTOLIVO cuando nos dice “…su
perdurabilidad es lo que le otorga validez jurídica como hecho
social”.
1.3.3. Notoria y Pública: Al respecto cabe decir que no basta una

comunidad marital de hecho constante, es necesario además que tal
comunidad se notoria y pública.
En la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos: “ La aparencia del

matrimonio legal debe presidir la exterioridad del concubinato. La
dignidad de esposa, la consideración que se les dispensa a la
cónyuge auténtica, el sentido reverente del trato, corresponde a la
concubina en el juego diario de la vida”.
1.3.4. Monogámica: Nos parece justo recalcar que se trata de una nota
de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no sólo de ella,
como equivocadamente precisan EMILIO VALVERDE y ANGEL
OSORIO, al definir el concubinato como: “…Convivencia habitual, es
decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer”.10
9 SOMARRIVA, Manuel. “ Derecho de Familia”. 2° Edición. Santiago de Chile,

1936. Pág. 150.
10 VALVERDE, Emilio. “ El Derecho de Familia en el C.C Peruano”. Edición
1951. Pág. 68.

12
“El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar
casados. Tendrá el carácter de institución jurídica y darán origen a
obligaciones naturales, siempre que reúna la condición que la mujer
sea honesta”.
1.4. FORMAS DE CONCUBINATO
SOMARRIVA distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o

imperfecto:
“Concubinato directo es la unión liza y llana de una mujer y un hombre que

tienen relaciones sexuales, llevan una vida en común. Es indirecto cuando
deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley”.
Las formas que abarca el concubinato, para su clasificación, están dadas

por los diversos elementos que según la doctrina y lo que dicen los
autores son necesarios para su conformación y según su origen o
intención inicial.
Se distinguen dos clasificaciones:11
1.4.1. Según los elementos que integran la unión: pues en atención al

número y calidad de los elementos que concurren a la formación de
ls unión, ésta puede devenir, como lo sostiene el jurista
HUMBERTO PINTO ROGERS, en:
1.4.1.1. Concubinato Perfecto: Que se refiere a la unión de un

hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales
guardándose fidelidad y compartiendo una vida en común,
sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la
ley para la celebración del matrimonio. Sus elementos son:
la unión entre un hombre y una mujer; la comunidad de

13
hecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo; una
cierta obligación de fidelidad, a lo menos de la mujer; la
notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las
formalidades prescritas para el matrimonio.
1.4.1.2. Concubinato Notorio: Que es la unión de un hombre y

una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose
fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida,
sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la
ley para la celebración del matrimonio.
1.4.1.3. Concubinato Imperfecto: Esta es la unión más o menos

estable de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales, sin cometerse a las formalidades del
concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepción
etimológica del concubinato o unión libre cum cubinare. No
se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se debe guardar
entre si los amancebados, ni la posibilidad de poder casarse
entre si. En suma, no es indispensable esa estabilidad
prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese
ánimo de asociación o de trabajo común. Es más bien esa
comunidad afectiva que mira única y exclusivamente a la
mutua satisfacción de apetito sexual.
1.4.1.4. Relaciones sexuales de carácter ocasional o transitorio:

Aquí propiamente no existe el concubinato. La satisfacción
de los apetitos muchas veces se busca en cualquier mujer o
en forma periódica u ocasional. En ellas no se ve ningún
afán de asociación ni de vínculo permanente. Su sanción se
adscribe en toda su extensión a lo moral.
14
1.4.1.5. Por la forma del origen de la unión: La unión marital
puede ser:
 El concubinato directo: se caracteriza porque de

un principio ha perseguido como único fin el
establecer o mantener esa unión que remede, en
todo o en parte, según sus manifestaciones, al
matrimonio. Puede nacer del mutuo consentimiento,
tanto verbal o escrito, de los concubinos que quieren
regular así, en una u otra forma, su vida en común.
 El concubinato indirecto: Se presenta en un

estado de cosas desvirtuando su finalidad primitiva.
En otras palabras, es un estado civil que por defecto
de forma o fondo o por falta de aceptación legal,
degenera en un estado distinto al que se proponía
con su celebración.
1.4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e

irregulares.12
1.4.2.1. El concubinato regular. Es el que no está abiertamente

contra la ley, la posibilidad de poderse casar entre si los que
en tal estado viven y en el consenso general que los reputa
como casados, configura asi una especie de estado civil.
1.4.2.2. El concubinato irregular: Aquí se encuentra una violación

clara de la ley. Esta unión repugna a todos y está también en
contraposición a una sana moral.

15
1.5. DENOMINACIONES:
En la terminología actual, además del nombre ordinario de concubinato,

se emplean otras expresiones con el fin de denominar a esta clase de
uniones no reguladas por el Derecho. Tenemos así, entre otras formas,
los siguientes:
a) Unión material de hecho.
b) Unión de hecho.
c) Mancebía.
d) Unión extramatrimonial.
e) Concubinato notorio.
f) Barragania.
g) Concubinato mora uxorius, etc.
Además hay quienes lo denominan como:13

 Matrimonio informal.
 Matrimonio irregular.
 Matrimonio imperfecto, etc., terminología errónea que no se
puede emplear el término matrimonio para señalar el
concubinato.

16
CAPÍTULO II:
ORIGENES Y
CAUSAS DEL
CONCUBINATO EN
EL PERU:
SERVINAKUY
17
2.1. ORÍGENES DEL CONCUBINATO EN EL PERÚ
Es imprescindible al hablar del Concubinato, empezar a tratar el Servinakuy o

Sirvinakuy.
El “sirvinakuy” es una institución de derecho natural que se basa, en primer

término, en un profundo respeto a sus normas, respaldada por el control de los
mayores, cuya palabra todavía es ley en las comunidades de la cordillera; y en
segundo término, en un orden de propósitos bien establecidos. No se trata de
tomar a “prueba” una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus
cualidades físicas y espirituales. En el “sirvinakuy” también el hombre tiene que
someterse a un análisis, a una crítica justa de su conducta, de su capacidad
tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede
mantenerla.14
En el período incaico, prevalecía el matrimonio obligatorio, público y monogámico

para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de
la nobleza imperial. El inca, con el fin de conservar la pureza de la sangre real,
podía mantener relaciones maritales con otras mujeres.
En el Cusco, el mismo Inca en fechas determinadas se encargaba de formalizar
el matrimonio de sus súbditos, y en provincias sus representantes.15
Sin embargo, a pesar de estar organización rígida no puede dudarse que las
uniones extramatrimoniales se practicaron en este período; relaciones que se
conocen con el nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisiña.
Nos dice MOMETHIANO ZUMAETA: “Éstas uniones extramatrimoniales toman
diversas modalidades, según la relación en que se practiquen, pero en general
todas ellas toman características de verdadera familia y se han conservado a
14 BARRIONUEVO, Alfonsina. “Sirvinakuy, matrimonio a prueba” (1973).

Editorial Libros Peruanos, Lima. página 100.
Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001, pg. 94.

18
través de nuestra historia, existiendo actualmente con gran difusión en el
elemento indígena.
Era corriente también que esta figura se usara como etapa prematrimonial y que
actualmente tiene las notas de Derecho localista y extraoficial.
El problema de la unión extramatrimonial del incanato y que ha supervivido hasta
la actualidad, ha sido estudiado por historiadores y peruanistas, con bastante
amplitud.”
Para el Dr. JORGE BASADRE: “El servinacuy, como con más generalidad se le
llama, es un tipo de unión sexual por el que los padres de una mujer aceptan que
su hija salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligándose a recibirla
con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente,
en caso de no resultar conveniente la unión”.
El Dr. MC CLEAN Y ESTENOS, consideró que “era un matrimonio de prueba
entre los aborígenes peruanos, institución prematrimonial, cuyo origen se
remonta a épocas anteriores al Incanato, profundamente arraigada en las
costumbres aborígenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista
y a tres siglos de coloniaje, manteniendo y aun robusteciendo sus signos den
nuestra vida republicana”.
El Dr. JOSÉ ENCINAS estudia el periodo de la prueba, no dice “el periodo de la

prueba no es uniforme, en algunas regiones tiene duración de tres meses, en
otros dos años, en otras indefinida. Si la unión no llega a realizarse
definitivamente, no caen bajo sanción social, conservan su prestigio dentro de
ella y generalmente contraen matrimonio; afirma además que es lícito, y en tal
sentido no hay mujer que tema llegar a ese estado. No hay repudio para aquellas
que fueron de otros hombres. Ellas viven en el aprecio de todos los demás y se
casan (…) no importa para la sociedad del indígena que la mujer tenga hijos
dentro del concubinato, puede haberlo tenido aun fuera de él; el caso tiene poca
significación. El padre reconoce a los hijos y la moral social no se ha alterado”.
19
Con respecto a las causas que pueden dar a lugar a la separación, CASTRO
POZO señala que ellas son: la esterilidad de la mujer, inutilidad para el trabajo o
impotencia del varón. 16
Por otra parte, como afirma el Dr. VILLAVICENCIO, la mujer también puede
abandonar al hombre en este periodo de prueba, si encuentra en él defectos que
le incapaciten para ser buen esposo y formar un hogar feliz.
El arraigo de esta costumbre llegó al punto que, ya en la época colonial, los
mismos parientes de la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio de ésta
si previamente no había hecho el PANTANACUM con el pretendiente, y de que
el marido miraba con desprecio a la mujer a quien nadie había conocido ni
querido antes que se casase. Lo que explica la dificultad con que tropezaron los
españoles en su intento, no logrando del todo, extirparla.
El arraigo del servinakuy debió ser muy hondo desde que los Españoles
tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de
extirparlo: el Concejo Provincial de Lima reunido en 1582, las Sinodales del
Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el "matrimonio
a prueba" a veces bajo severas sanciones. No obstante, según el
testimonio de ARRIAGA ("Extirpación de la Idolatría en el Perú"), en 1631 los
parientes de la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio si previamente
no había hecho convivencia con el pretendiente y hasta el marido miraba
con desprecio a la mujer a quien "nadie había conocido ni querido antes que se
casase".17
Tenemos que reconocer que la existencia de la figura del concubinato dentro de
la organización social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades, según la
clase social que la practicaba, así es que tenemos que mientras para el inca fue
poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase más inferior a
ésta, o sea la nobleza, esta poligamia se caracteriza por ser más restringida y
para el pueblo completamente vedada, ya que solamente estaba facultado a

17 ARRIAGA, José. “Extirpación de la Idolatría del Perú” (1621). Fue un Jesuita,
acentuaba la necesidad de usar de modestia, benevolencia y buenas maneras

en la campaña anti-idolátrica; había que ganarse la amistad particularmente de
aquellos indígenas que eran respetados por lo demás y que gozaban de
autoridad, en particular de los caciques.
20
ejercer la monogamia, con la singular particularidad de que tenía opción a la
unión prematrimonial, la cual era el Servinakuy, para llegar luego a una serie de
ritos, al vínculo matrimonial.
Para nuestro Perú, después viene una nueva etapa. Dos corrientes culturales
entran en colisión. Se produce la explosión en la que se funden dos culturas,
Inca y Hispana para formar otra distinta; nuevas instituciones, nueva manera de
vivir, nuevas formas sociales.
Ya en la época colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus

instituciones a la realidad peruana. Es por ello que consideramos que la cultura
llegada al Perú en el siglo XVI, encontró usos y costumbres condenados y
combatidos por la religión cristiana por lo que se desató una tenaz lucha para
suprimir el “sirvinakuy”, las disposiciones legales impartidas por la colonia y las
impartidas por las constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes lo
combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreinales prohibidas, como
las de Toledo, que prescribían: “por cuanto hay costumbre entre los
indígenas casi generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y
conservado durante algún tiempo y hecho vida maritable entre sí, ordenó
se quite a los indígenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de
cincuenta azotes18”.
HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ señala que en definitiva, parece no haber

consenso en cuanto a determinar:
 Si el servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio católico; o

 Si, una vez cumplida, se hace permanente sin formalización canónica ni
civil; o
 Es, desde el inicio un "matrimonio sociológico" o de " Derecho Natural o
Consuetudinario" con vocación de permanencia indefinida y que "se
conoce, pues, la existencia del fenómeno, el área geodemótica de
su práctica, varias de las denominaciones que recibe, algunas de
las características que la tipifican según los lugares y la presencia de
18Leyes de Toledo. Su principal finalidad era la de asegurar la paz interior,

acometiendo para ello importantes reformas de las instituciones castellanas.
21
factores ancestrales, educativos, geográficos, económicos . y jurídicos
que contribuyen a su persistencia.
Mas no existe todavía un esfuerzo sistemático para configurar un cuadro al

mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base
sea posible diseñar una política legislativa y fijar un tratamiento jurídico-legal
adecuado. En tanto no exista esa base, difícilmente podría el Código Civil
asimilar el servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo".19
2.1.1. Fases del Servinakuy20
El fenómeno del servinakuy es descrito como un proceso de convivencia

entre varón y mujer que se manifiesta en dos fases (a) una FASE PRE-
CONCUBINARIA, en la que no hay vida en común y puede no haber
relaciones sexuales esporádicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy
que significa seleccionar mutuamente, siendo la elección independiente
de la voluntad de los padres o terceros; y el munaykukuy en el que se
desarrolla una vida sentimental amorosa y esotérica: los enamorados son
adictos a la adivinación de su futuro y acuden al watacuq o adivino; y (b)
UNA FASE CONCUBINARIA, que corresponde propiamente al
concubinato, previa la celebración de ciertos ritos para hacer pública la
convivencia, estrechar los lazos entre ambas familiar y crear las bases
económicas de la unión.
Este proceso presente tres etapas: el rimaykukuy, diálogo o conversación en

que la joven, luego di rapto, vuelve al hogar paterno acompañada del
marido y de los padres y familiares de éste; el kinkuy o masticación
ceremonial de la coca que consolida la unión y en el cual los padres se aprestan
a hacer los anticipos de herencia; y el tiakuy o tinkunakuspa, que es ya la
convivencia.
19 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho de Familia”, Tomo 1 (1988). 7ma

edición.
20 Ver en anexos el desarrollo didáctico del Servinakuy.
22
Numerosos estudiosos del tema sostienen que el servinakuy, con este u otro
nombre, constituye en verdad un matrimonio "sociolóqico" o de
"Derecho Natural o Consuetudinario”, suficientemente definido,
profundamente arraigado, considerablemente difundido y merecedor, por ello, de
no seguir siendo ignorado por el ordenamiento oficial del país. El panorama
asume aún complejidad mayor-o, por el contrario, entreabre una posibilidad de
solución- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en algunos lugares
una etapa previa al matrimonio católico.
2.2. CAUSAS DEL CONCUBINATO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
En palabras de MALLQUI Y MOMETHIANO “El concubinato, fenómeno jurídico

social surgido de la convivencia humana en todas las épocas y latitudes del globo,
es incuestionablemente el resultado de la concurrencia e interacción de diversos
factores, y se han presentado en mayor o menor grado en todos los tipos de
sociedad, desde las primitivas hasta las sociedades contemporáneas, tanto en las
que han alcanzado un alto grado de civilización y cultura, como en las que no han
salido aún de su atraso primitivo; de igual modo en aquellos grupos sociales que
tienen una situación económica muy desarrollada como en las otras que tienen
una economía incipiente21”.
La existencia de las múltiples causas son las que explican el carácter universal del
concubinato, a tal punto que se le puede considerar como un mal congénito de la
de la sociedad humana, cuyas causas son muy diversas y a las que vamos a tratar
de delimitar a grandes rasgos.
2.2.1. Causas de carácter económico
La vida del hombre en sus distintos aspectos está condicionada

inevitablemente por factor económico. La creación y organización de la
familia no puede escapar a esta influencia, por eso las irregularidades que se
observan en la estructura económica de la sociedad causan profundo
21MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. “Derecho de

23
impacto en la familia, obligando a mucha gente a una prolongada soltería o a
contraer meramente concubinarias.
Entre tales factores podemos citar: la carestía de la vida, el afán de
mejoramiento de la situación económica personal y las grandes
concentraciones de masas de provincianos que migran constantemente
hacia a la capital y otros departamentos en busca de mejorar su situación.
Las dificultades económicas impactan mayormente en la clase asalariada y
campesina que, frente a las múltiples necesidades de subsistencia, hacen
que el hombre apenas pueda ganarse el sustento personal, por lo que
numerosos noviazgos bien intencionados no pueden culminar en los registros
civiles, los que deben ser aplazados reiteradamente muchas veces llegando
fácilmente a las uniones de hecho llevados por las circunstancias.
La lucha de la vida es pues una despiadada competencia en la que cada cual

trata de superar su condición económica, y el hombre joven que por su
situación no puede llegar al matrimonio, y siendo indispensable la ayuda de
una mujer, busca una compañera, que también urgida por la necesidad se
aviene a sus placeres y le presta su apoyo y su contingente material y moral.
Él inicia el estudio de una profesión o emprende un negocio con el propósito
de contraer matrimonio, que a veces se cumple este proyecto y muchas
veces no. Este caso no es raro en nuestra clase asalariada e informal.
Es importante destacar que es una característica de nuestra época la

existencia de pocos centros industriales en que se concentran grandes
masas humanas en las que la familia pierde mucho de su cohesión y la
afectividad tiende a diluirse y atenuarse.
En tales centros el matrimonio es una unión inestable, más contingente. Hay

una mayor promiscuidad, se debilitan los resortes morales de la conducta; se
excita el sistema nervioso, se agudiza la sensibilidad. Este panorama
complejo e incierto contribuye a sustituir al matrimonio por las uniones de
hecho.22

24
2.2.2. Causas de carácter cultural
Ciertamente la conducta del hombre en sus manifestaciones está

condicionada por la cultura que posee, esto es, por la capacidad que tiene
para comprender e interpretar, con conocimiento de causa, las situaciones
más diversas que incesantemente plantea la lucha diaria por la existencia.
Pero existe un desnivel cultural muy pronunciado; un sector la posee en alto
grado, otro que es medianamente culto y el sector mayoritario que vive en la
ignorancia y la incultura propias del desarrollo de aberraciones e
irregularidades de la vida social. Entre los factores culturales que contribuyen
al incremento de desconocimiento de nuestras leyes, la influencia de la mala
literatura, la televisión, internet, las discotecas y las llamadas “polladas”.23
El analfabetismo es la causa de carácter cultural que más influye para que el

hombre y la mujer adopten el concubinato como forma habitual de unirse
para formar un hogar, Es que al analfabetismo limita la vida del hombre casi
simplemente a la satisfacción de las necesidades biológicas que trae la
civilización. Por eso el analfabetismo no alcanza a comprender la única forma
civilizada y válida de formar la familia; desconoce los alcances y las ventajas
que trae en beneficio de los hijos y de la posteridad; y la mujer indígena que
vive aún sometida completamente a la autoridad del varón, no puede hacer
otra cosa que aceptar la voluntad de éste, desconoce totalmente sus
derechos y es víctima no solo de las costumbres de su medio, de sus
23 No compartimos el criterio MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO

ZUMAETA, Eloy; al considerar a las “polladas” como mala influencia cultural.
Creemos que las polladas forman parte de una expresión cultural y
costumbrista de los llamados “hombres y mujeres de provincia”, además los
diversos propósitos por los que se desarrolla este tipo de eventualidades es
muy variado, como por ejemplo: con fines de salud, colaboración comunal,
proyectos de alcance general, etc. Razón por la cual creemos que no forma
parte del concepto de aculturalidad.
25
antepasados, sino también del engaño, del abuso del mestizo, del patrón que
las toma cuando así lo desea, como concubina para satisfacer sus apetitos
sexuales y para aprovechar sus servicios.
Grandes sectores de nuestro país ignoran lo que dispone nuestro Código
Civil sobre el matrimonio y sobre la familia.
Si bien es cierto que a nadie le es permitido ignorar las leyes para los efectos
de la exigibilidad de su cumplimiento, también es necesario que el Estado, en
aras de una mejor aplicación y efectividad, debe valerse de todos los medios
a su alcance para divulgarlas.
2.2.3. Causas de carácter social

Estas causas tienen incidencia en la propia organización de la sociedad, en
las irregularidades y deficiencias de la estructura social, en la supervivencia
de costumbres ancestrales, en la relajación de la moral sexual y, en fin, en
todas aquellas que condicionan la convivencia humana y particularmente las
relaciones entre el hombre y la mujer; entre los que podemos señalar las
desigualad social, la relajación de la moral sexual, los fracasos matrimoniales
y otros. La desigualdad ha sido siempre, desde las épocas más remotas
hasta la actualidad, un factor que ha entrabado el libre y espontáneo juego
de sentimientos humanos en las relaciones entre los sexos, creando na
especie de círculos cerrados con propensión a la segregación social y
económica. Esta situación de desnivel social, consecuencia del desnivel
económico, ha creado en la conciencia de los hombres el prejuicio de clase
que ha determinado que la unión entre los sexos no sólo obedezca a la
espontaneidad de los sentimientos y a la libre elección, sino también, y
muchas veces a la conveniencias de carácter social y económico. 24
Es decir debido a la insuficiencia económica en los países subdesarrollados

como el Perú, donde hay bajos recursos económicos o pobreza dan lugar a
la proliferación de las uniones de hecho, aunque algunos tengan el propósito
de celebrar el matrimonio civil, debido a sus pocos ingresos no están en
condiciones de asumir los gastos de un matrimonio, si bien se da el

26
matrimonio masivo en las municipalidades pero debido a los gastos que hay
que asumir para viajar al local de la Municipalidad les induce a las personas
seguir el camino del concubinato.
2.2.4. Causas de carácter jurídico

Estas causas se deben a deficiencias u omisiones de nuestro ordenamiento
jurídico vigente, a su falta de ajuste a la realidad de nuestro medio y nuestra
época.
Como afirmaba Dr. MARIO ALZAMORA VALDEZ, eminente jurista peruano:
“Tres son los caminos básicos de la esencia del Derecho: la sociabilidad del
hombre nacida de una íntima y profunda necesidad humana; lo normativo,
esto es, la exigencia de regular la conducta; y el deber ser orientado hacia
los valores, y en consecuencia, la vida social tiene que ajustarse al Derecho,
pues cuando hay falta de correspondencia ha de originar situaciones
irregulares en el grupo social. Esto ocurre con mayor frecuencia en las
relaciones jurídicas de la familia. Entre estas causas, podemos citar: el
formalismo complicado del matrimonio, y la posición de abstencionista de
nuestra legislación frente al concubinato”25
Es cierto, que nuestro ordenamiento sustantivo no castiga de manera

directa al concubinato adulterino. en el sentido de asignarle efectos
perjudiciales a la relación convivencia! en misma, pero podría servir
de justificación para el cónyuge a fin de poder demandar la
disolución del matrimonio por causal, con las consecuencias que
la ley prevé en contra del comúnmente calificado como cónyuge
culpable dentro de las normas del divorcio- sanción que coexisten con la
reciente modificación que introduce el divorcio por el cese efectivo de la
convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad
establecido por el artículo 339º del Código Civil para fundar la acción en el
adulterio.
25Cita extraída del libro de MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO

ZUMAETA Eloy. “Derecho de Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001, pg.
101.
27
Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de
protección al concubinato, pues más bien su "ideal" es lograr su paulatina
disminución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se
revisan las estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase el
artículo 326º del Código Civil reconoce algunos efectos al concubinato
"propio" o "perfecto", es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el
numeral antes citado.26
Consecuentemente a partir· de la Constitución de 1979 se reconoce que la

unión de hecho genera una sociedad de bienes (así lo calificó el art. 9º de
dicha Constitución) entre los convivientes, que se sujetó al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma ·previsión
proviene del artículo 326º del Código Civil. Nuestra actual· Carta Magna de
1993, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificación más
adecuada según CORNEJO).
2.3. REGULACIÓN ACTUAL DE LA UNIÓN DE HECHO EN EL PERÚ
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el

artículo 9° de la Constitución Política de 1979 y contemplado
actualmente en el art. 5º de nuestra Carta Magna de 199327, sustenta
la regla de que la unión voluntaria realizada y mantenida por un
varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados
efectos-personales y patrimoniales- reconocidos en la ley y que son
similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado
matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, está admitida
también en el art. 326º del Código Civil cuando señala que con la
26 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Lima. Librería

Studium, 1985
27 . RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo
II, primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Católica del Perú, 1999.
28
unión de hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio".
Comprobándose por tanto, que en nuestro país no hemos adoptado la

teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de
hecho produce los mismos efectos que el matrimonio, tal como lo sostiene
Alex F. Plácido, en su Manual de Derecho de Familia, y en su libro de
regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la
doctrina y en la jurisprudencia.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando pueda
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y
singularidad.28
Con ello no se aprueba ni fomenta la unión de hecho, pero tampoco se

cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que. hay que
procurar causen los menores daños posibles.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que

confiere el ordenamiento juridico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución.
Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por

objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndolo menos atractiva; lo
que virtualmente fomentará el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
28PLACIDO V., Alex. “El principio de reconocimiento integral de las uniones de

hecho según el Tribunal Constitucional”. (2009). Ed. San Marcos.
29
El Artículo 326º del Código Civil.-29La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede

probarse por cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los· derechos que le correspondan· de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en

este artículo, el interesado tiene expedito, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido.
El artículo 5º de la Constitución Política del Estado 30establece que:

"La unión estable · de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de gananciales en cuanto sea aplicable."
2.3.1. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL CONCUBINATO
Ambas normas son de enorme gravitación, desprendiéndose de ellas en

primer término:
a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad,

conocimiento y libre albedrío de las partes; no cabe,
no es posible pensar en una convivencia forzada.
29 Código Civil Peruano de 1984.

30 Constitución Política del Perú de 1993.
30
b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir,
debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las
parejas homosexuales.
c)Cuando ambas normas se refieren a "un" varón y a "una" mujer

aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o ·
monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los
convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinas bajo la
excusa de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se
mantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados
carezcan de impedimentos matrimoniales.
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se

entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera.
En el caso de nuestra ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo
de dos años: pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos;
la unión no puede ser sostenida de forma interrumpida, ni los dos años
pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos.
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y además

cohabitar, es decir vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Debe
haber ".... existencia efectiva de vida sexual", dado que estas uniones
constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal; cuando no
hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de
dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales, los homosexuales,
los transexuales, las adulterinas, los mal llamados matrimonios a prueba ...
", debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se
comparte una· vida en común y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto además la Corte Suprema,
31al señalar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de
casados sin ser tales, siempre que existe carácter de permanencia o
habitualidad.
31 Mediante sentencia de fecha 30 de enero de 1998

31
f) Los miembros de la pareja, además deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial. ·
g) La convivencia, sin embargo no se "realiza y mantiene" para tener sexo,

compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión cumpla deberes
semejantes a los. del matrimonio, lo cual " ... implica que et comportamiento de
la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala
respecto de las relaciones personales entre los cónyuges"
h) Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de
allí que la propia norma civil haga referencia a la "posesión de estado". No
debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los
convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.·
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las
formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. Los
concubinas asumen una relación de manera voluntaria, y así lo sostienen,. sin
recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a
diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en
ellas(como Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen
registros para las convivencias more conyugal.32
j) No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de

convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, aún cuando la
convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado
civil distinto al que tengan los concubinas.
Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a

señalar que nos encontramos ante un concubinato "impropio" aunque no falta
32VEGA MERE, Yuri. Código Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia

primera parte. Segunda edición, Gaceta jurídica, 2007.
32
quien , con aqudeza, señala que también podría considerarse como
"forzosa" la convivencia en la que uno o los miembros tienen ligamen
nupcial anterior del cual no pueden desprenderse, . muchas veces por
razones ajenas · a su propia intención. EI cumplimiento de tales
exigencias, por lo demás, pese a la exigua regulación que tiene la unión de
hecho en nuestro medio, resulta de particular interés precisar del propio
texto de la ley, que esta exige estabilidad por dos años, singularidad o
exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de
fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos,
dándose por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad,
como dice PLACIDO, pues la no observancia de alguno o algunos de ellos
tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá
a los llamados concubinatos impropios o imperfectos.33
Diversos autores discrepan de esta apreciación, partiendo de la premisa de la

inexistencia de prohibición sobre tos pactos que pueden celebrar los
convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y
llanamente. la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de
pacto específico y solo en ese momento(cumplidos los requisitos de la
unión de hecho) los bienes se presumirán comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin

garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia;
resultan ser válidos. Nada indica que ellos sean nulos o inválidos. Tales
convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligación recíproca de
contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los
bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia
capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del
trabajo doméstico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición
separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive algunos
autores no precisan inconvenientes para que se pacte la asistencia
económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja
33PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de

hecho según el Tribunal Constitucional.
33
imposibilitada de generar ingresos, aún después de la conclusión de la
unión.
A estos acuerdos, precisa el autor, se puede añadir estipulaciones sobre los

bienes que se adquirirán como comunes y que así serán publicados ante
terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser
incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros para que
pueda ser eficaz dado que, como es obvio, las convivencias no se
inscriben en ningún registro, o bien se podría convenir que si uno
transfiere su cuota al otro queda obligado a hacerlo con la propia
siempre que de ello no se derive un abuso.
34
CAPÍTULO III:
EL RÉGIMEN
PATRIMONIAL EN
LA UNIÓN DE
HECHO
35
3.1. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES DE HECHO.-
En el aspecto patrimonial, la unión de hecho origina una comunidad de bienes

que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen
patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término,
que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y por último, que a esa
comunidad de bienes se aplican las reglas del régimen de sociedad de
gananciales en lo que fuera pertinente34.
El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la

Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de
sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de
hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto
significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten
sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su
caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en
el Código Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes

existente entre los conviviente s se le aplicarán las reglas de sociedad de
gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la
comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante
cuando se comprueba la impertinencia de la aplicación de las normas de
sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad
de bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.
La determinación de la pertinencia o no de la aplicación de las reglas de

sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por
convivientes se realiza considerando la naturaleza del régimen
patrimonial de las uniones de hecho. Así, por ejemplo, es impertinente
34Asi lo hemos sostenido en Alex F. Plácido V. Manual de Derecho de Familia
pág. 255; antes en Arias-Schreiber P. – Arias Schreiber M.- Placido V. Exegesis
del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia Tomo VII Pag. 203.
36
aplicar la previsión del artículo 296 según el cual los cónyuges pueden
variar un régimen patrimonial por otro; esto es, los convivientes, durante la
vigencia de la unión de hecho, no pueden modificar su régimen de
comunidad por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto el
régimen patrimonial de la unión de hecho es único y forzoso; no pudiendo los
convivientes sustituir la comunidad de bienes, impuesta por la ley,
durante la vigencia de la vida común. El carácter único y forzoso del
régimen patrimonial de las uniones de hecho propias, que se ha indicado,
también ha sido advertido por el Tribunal Registral cuando los
convivientes han pretendido inscribir acuerdos de separación de
patrimonios, manteniendo la convivencia. Así:
"Que, la Constitución Política 'protege a la familia y promueve el

mettimonio', reconociéndolos como 'institutos naturales y fundamenta/es de
la sociedad' (art. 4), extendiendo excepcionalmente su campo de
protección a las uniones de hecho en los siguientes términos 'La unión
estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable' (art. 5); a
su vez, el Código Civil señala que 'La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a Jos del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de la sociedad de ganancia/es, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos (…)´.
Que, de la revisión del ordenamiento jurídico se advierte que no se ha

identificado la 'unión de hecho' con el matrimonio (Tesis de la
'equiparación al estado meirimotüel'), sino que frente a los datos de la
realidad, el legislador no ha querido desconocer tal situación, regulándola
de manera excepcional en cuanto a sus efectos patrimoniales,
señalando que aquellas uniones de hecho generan una. sociedad de bienes
37
que se sujeta al régimen de Ja sociedad de ganancia/es 'en cuanto le fuere
aplicable '; es decir, la unión de hecho sólo genera una comunidad o
sociedad de bienes, que se rige -en principio- por las reglas -de la
copropiedad y luego de cumplidos los requisitos correspondientes,
resultan aplicables además /as reglas de la sociedad de ganancia/es, en
todo aquello que sea compatible con su naturaleza, pero que en
ningún momento la convierte en sociedad de ganancia/es; en resumen, el
régimen patrimonial de las uniones de hecho es forzoso y único, es uno de
comunidad de bienes con las características señaladas; en ese orden de
ideas, 'la unión estable' requiere ser calificada como tal en sede judicial,
siendo que aun cuando ello hubiese sucedido o suceda, tampoco podría
variarse el régimen de comunidad de bienes por el de separación de
patrimonios, dado que por mandato de la ley las reglas aplicables son las de
la sociedad de gananciales que resulten compatibles con su naturaleza, ello
en concordancia con la 'Teoría de la apariencia al estado matrimonial'
recogida en nuestro Código sustantivo;
Que, el arto 295 del Código Civil prevé la posibilidad de elección del régimen
patrimonial, debiendo ser entendido este artículo aplicable sólo a los
matrimonios; ya que si bien establece la posibilidad de que los futuros
contrayentes opten por el régimen de separación de patrimonios o el de la
soeiedad de gananciales, debe ser entendido ello como una facultad
otorgada a los futuros cónyuges como beneficio que la ley otorga a .
aquellos que deseen acogerse al matrimonio, asimismo, el régimen de
separación de patrimonios sólo va a regir si es que se celebra el
matrimonio (condición suspensiva). 35
35 Resolución del Tribunal Registral N°343-98-0RLCfTR, del 30 de

setiembre de 1999. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta
Jurídica. Con esta resolución el Tribunal Registral también precisó: "Que,
en relación a la existencia de inscripciones de casos similares como en la
Ficha Nº21904 del Registro Personal del Registro de Personas Naturales de
esta Oficina, debe decirse que, de conformidad con la autonomía en el
ejercicio funcional reconocida a los Registradores Públicos, en el art. 3 de
la Ley 26366 ("Ley de Creación de Sistema Nacional de los Registros
Públicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos"), el
referido funcionario público tiene la facultad - bajo su responsabilidad - de
38
Igualmente, es impertinente la aplicación del artículo 312 que restringe el derecho
a contratar entre los cónyuges sólo sobre bienes propios, por cuanto en una
comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la cuota ideal
respecto de los bienes comunes. Por 10 demás, también se trata de un caso de
aplicación de la analogía, la cual es improcedente cuando se trata de leyes que
restringen derechos. Se concluye, entonces, que los convivientes tienen plena
libertad para contratar entre sí.36
De idéntica forma, no es pertinente la aplicación del artículo 324 que establece la

pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho, por
cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale decir,
que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes
entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de
producirse derechos comunitarios.
Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar cuándo

son o no aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes originada de unión de hecho, produce que, antes del
cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la
comunidad de bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se presume;
mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carácter común de
los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien
propio. Debe tenerse presente que si bien en e1 artículo 5 de la Constitución de
1993 no se sujeta a plazo o condición alguna la aplicación de las normas del
régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en cuanto sea
pertinente, este hecho no produce que el artículo 326 del Código Civil -que
contempla -el plazo de dos años para ello-, sea incompatible con la norma
constitucional citada. Por el contrario, en el contexto constitucional actual,
inscribir u observar el título según lo encuentre o no arreglado a

derecho; la inscripción efectuada por un Registrador Público en el
ejercicio de sus funciones no vincula a los demás registradores, salvo se
trate de precedentes vinculantes aprobados por el Tribunal Registral"
36BOSSERT, Gustavo. “Régimen jurídico del concubinato”. Buenos Airres,
Ed. Astrea, 1990. Pág. 51.
39
corresponde al legislador la fijación de un tiempo adoptado a los diversos conflictos
que a la unión de hecho se pueden vincular. En consecuencia, sólo una reforma del
artículo 326 del Código Civil podría determinar que desde el inicio de la unión de
hecho se presuma el carácter común de los bienes; al no establecer la ley un plazo
expreso.
Cabe, hacer la diferenciación de los efectos patrimoniales, según sean los

siguientes casos:
A) De la Unión de Hecho Impropia.- "Expediente Nro. 1308-98-11- JC

fecha 10.05.199: "para los casos de unión de facto no
amparados por la Constitución Política, como son la unión con menos
de dos años continuos y los que no estén en aptitud legal de casarse, no
rigen los supuestos de la sociedad de gananciales sino la de
enriquecimiento indebido". En Gaceta Jurídica, Tendencias
Jurisprudenciales. Nro. 1. Año 1 O. Junio 2005:
El Dr. · Quispe Salsavilca señala; "ciertamente el Código Civil en su

Artículo 326, excluye al concubinato impropio del efecto del
establecimiento de un régimen patrimonial al cual se le aplican
las reglas de la sociedad de gananciales"37, sin embargo hay
que tener en cuenta tres efectos importantes en al ámbito patrimonial:
• Que cuando terminada la unión de hecho impropia cabe la acción

de enriquecimiento indebido.
• Que de presentarse paralelamente una relación ganancial en el
concubinato impropio casado con su cónyuge la vigencia y la
permanencia de elevado grado de incertidumbre
• Que de presentarse una relación ganancial en el
concubinato impropio casado, cuando éste se encuentre en
coposesión con su compañero de hecho ambos podrán adquirir
por prescripción administrativa adquisitiva en copropiedad romana el
bien inmueble coposeído sin participación del cónyuge.
37QUISPE SALSA VILCA, David Percy, El Nuevo Régimen Familiar Peruano. Editorial Cuzco. Lima
Noviembre del 2002
40
B) De la Unión de Hecho Propia.- el Dr. QUISPE SALSAVILCA señala
que: "la actual Constitución Peruana al definir y reconocer el concubinato
establece que ésta da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta
la régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable'"38.
Entonces por vía interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de

bienes es el régimen patrimonial de la sociedad de hecho. En ese sentido
podemos entender que del Artículo 326 del C.C. y el artículo 5 de nuestra
Constitución Política del Estado, se desprenden . que la sociedad
concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales tiene las siguientes connotaciones:·
./ Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y

puede disponer de ellos y gravados.
./ Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y
la intervención de ambos para disponerlos o gravados .
./ Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios
de ambos concubinos, responden a prorrata de las deudas que son de
cargo de la sociedad convivencia!.
./ Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo
o por decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria
de bienes. Estos implican:
o Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad

concubinaria. No · se requiere siempre que el inventario sea
judicial, puede ser extrajudicial.
o Pagar las cargas y obligaciones contraídas, restituyendo a cada
concubino los bienes propios que quedaren.
o La división de los gananciales entre los ex concubinos o sus
herederos, en una proporción del 50%.
38 QUISPE SALSA VILCA, David Percy, El Nuevo Régimen Familiar Peruano; cit., pp. 32
41
También hay que agregar que el artículo 9 de la Constitución de 1979 introdujo el
reconocimiento de la unión de hecho para asignada el efecto de la formación de
una sociedad de bienes cuyas reglas que las regulan son las establecidas para· la
sociedad de gananciales. Por su parte la Constitución de 1993 en su artículo 5
ha sustituido el término "sociedad de bienes" por comunidad de bienes. Se
advierte sí una primera diferencia en el efecto de la unión estable con el
matrimonio. Éste -el matrimonio- no necesariamente genera desde su inicio una
sociedad de gananciales sino que voluntariamente puede· determinarse la
constitución de un régimen al cual inicialmente se le aplican las reglas de la
sociedad de gananciales.39
Sobre el particular el Dr. Cornejo Chávez citado por el Dr. Quispe Salsavilca
opina que: "no cabe cambio de régimen patrimonial en el concubinato, ello por
que siendo por definición una situación de hecho, la registración importaría una
formalización que iría en contra de su misma naturaleza. De esta perspectiva ni
siquiera la sociedad legal que nace del concubinato sería acto inscribible en el
Registro Personal, dado que en todo caso lo que habría que promover sería
el casamiento · y no formalizaciones de uniones de hecho contrarias a su propia
naturaleza. 40
En resumen podemos decir que la unión de hecho origina una comunidad

de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de la sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Y podemos deducir que:
• Que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y

forzoso.
• Que ese régimen es uno de comunidad de bienes.
39 Según el DI. Quíspe Salsavilca: "creemos sin embargo que inevitablemente no pueda
cambiarse el régimen patrimonial. El tema es ciertamente controversia! y se encuentra dentro
de la polívalencia de percibir al concubinato sustantivamente como un derecho o como una
situación ética y socialmente negativa. Creemos que en este punto son aplicables las reglas de
la sociedad de gananciales que pennite el cambio de régimen previa inscripción en et registro
personal'. QUISPE SALSA VILCA, David Percy, Et Nuevo Régimen Familiar Peruano; cit, pp. 34.
40 CORNEJO CHAVEZ, héctor, Derecho Familiar Peruario; cit, pp. 86
42
• Que esa comunidad· de bienes se le aplica las reglas del
régimen de la sociedad de gananciales. ·
En ese sentido una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes

existentes entre los convivientes se le aplicarán las reglas de la sociedad de
gananciales. La pertinencia o no de la aplicación de la sociedad de
gananciales a la comunidad de · bienes formada por convivientes se
realiza considerando la naturaleza del régimen patrimonial de las uniones
de hecho. Por ejemplo podemos señalar la aplicación del artículo 312 del C. C.
que restringe el derecho de contratar entre los cónyuges sólo sobre bienes
propios.
3.2. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL CASO
DE LA UNIÓN DE HECH0.-
La unión de hecho impropia, que es aquella que no reúne las condiciones relativas
a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de impedimento
matrimonial, no produce los efectos contemplados en la ley; teniendo el interesado
sólo expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Así .lo establece
el último párrafo del artículo 326 del Codigo Civil.41
Como se sabe, esta acción procede cuando ha mediado empobrecimiento de

un sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aquél, sin que
exista causa que lo justifique; siempre que el perjudicado no disponga de otra
acción para reclamar su resarcimiento (artículo 1954 y 1955 del Código Civil).
Esta acción se considera procedente en el caso de la unión de hecho impropia,

por cuanto no existe una relación o situación jurídica ya constituida que justifique
el provecho o beneficio. En tal supuesto, se puede reclamar la restitución en la
medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero teniendo en cuenta
que el monto de la reclamación no puede superar el límite del efectivo
41PLÁCIDO F. Alex, “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio y de las Uniones de Hecho en la

Doctrina y en la Jurisprudencia” . Gaceta Juridica, Primera Edición, Agosto 2002.
43
empobrecimiento del demandante. E incluso para· determinar el enriquecimiento
se tendrá en cuenta el estado de las cosas existentes al tiempo de la
demanda, ya que el demandado nada deberá si los valores que el otro
incorporó a su patrimonio hubieran desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor.
Los ejemplos que en el ámbito· de la unión de hecho impropia pueden

presentarse son variados y numerosos, ya que en la realidad, como ocurre
en el matrimonio, suele ser el varón quien se encarga de la casi totalidad de
las cuestiones económicas, y l_a mujer, que deposita en él su confianza mientras
dura la relación, le entrega bienes o lo ayuda con su esfuerzo en la adquisición de
otros nuevos bienes que después aparecen· incorporados al patrimonio del
varón; la mujer le ayuda con aportes materiales o monetarios, o con
determinados servicios que le presta (que no llegan a constituir relación laboral) y
así aumenta el haber económico del varón o determina el engrandecimiento de
su negocio o el aumento de los beneficios que el varón obtiene de su actividad
habitual. En todos estos supuestos citados sólo a título ejemplificativo, sin duda
la mujer puede ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, dentro de los
límites explicados. Así, la Corte Suprema ha precisado:·
"Que, en relación a la causal de aplicación indebida del artículo

trescientos veintiséis del Código Civil se debe indicar que si bien se incurre
en error al considerarse que la unión de hecho habida entre el demandante y
la demandada da lugar a sociedad de gananciales, pues es· un hecho
establecido en la sentencia que la demandada tenla impedimento matrimonia/ por
ser casada, no es menos cierto que ello no implica el desconocimiento de los
derechos que le pudiera corresponder a la demandada.
Que, el legislador con la · finalidad de proteger de los abusos y

apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro ha proveído a éstos
con la acción de enriquecimiento indebido a que se refiere el último párrafo
del citado artículo trescientos veintiséis del Código Civil. Que, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil, el error en la motivación no da lugar a casación si no solo a su
rectificación.
44
Que, en este orden de ideas y considerando que ha quedado establecido que al
momento de adquirir el inmueble las partes mantenían una unión de hecho que
si bien no genera una sociedad de gananciales está amparada por la última
parte del artículo trescientos veintiséis del Código Civil, que también se ha
determinado que no se ha acreditado la existencia de dolo o error y que
conforme al artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil la ley no
ampara el uso abusivo del derecho, debe concluirse necesariamente que la parte
resolutiva de la resolución
Impugnada es conforme a derecho.
3.3 DERECHOS SUCESORIOS EN LA UNION DE HECHO.-
La vocación a heredar a una persona en nuestro sistema jurídico la establece la

ley, específicamente nuestro Código Civil. Con la reciente Ley Nº 30007,
publicada el 17 de abril de este año, se ha reconocido la vocación hereditaria del
integrante sobreviviente de unión de hecho. Cabe aquí puntualizar que debe
tratarse de la unión de hecho acorde con los requisitos establecidos en el artículo
326 del Código Civil, pues voluntariamente deben haber unido sus vidas un varón
y una mujer, que deben encontrarse libres de impedimento matrimonial (por
ejemplo, no tener estado civil de casado), para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, unión que debe haber durado cuando
menos dos años continuos. La unión de hecho puede ser declarada ante notario
público por ambos convivientes mediante escritura pública e inscrita en el
Registro Personal de Registros Públicos. En caso contrario, la calidad de
integrante sobreviviente de unión de hecho deberá ser peticionada ante el Poder
Judicial. La situación fáctica de unión de hecho, si no se declaró notarialmente e
inscribió en Registros Públicos, requerirá de un pronunciamiento judicial, previa
estación probatoria, ya que el mero dicho no es suficiente, puesto que deberá
acreditarse la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 326 del
Código Civil, esto es, que existió una unión de hecho con el fallecido, para que
consecuentemente se le declare como integrante sobreviviente de unión de
hecho.
45
3.3.1. CONVIVIENTE Y HERENCIA
Ante la interrogante, ¿qué es ser heredero? El jurista JOSÉ LUIS LACRUZ

BERDEJO señala que el heredero recibe a la vez los bienes y derechos del
causante en su generalidad (salvo los destinados directamente a los legatarios,
de los que solo recibe la posesión), así como algunas relaciones que le son
personales, y las deudas. Los recibe así porque la ley ha predispuesto y
permitido esta sustitución del causante por la del causahabiente en una masa
de bienes y derechos que, si se tiene en cuenta que el bien legado pasa
directamente al legatario, no es total, aunque sea general 42. Nuestro Código
Civil, en el artículo 660, señala que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". En otras palabras, por mandato de la ley, el
heredero recibirá el patrimonio que haya dejado su causante, el cual podrá
contener: bienes, derechos y obligaciones (como las deudas, por ejemplo).
Ahora, ¿cómo se instituye un heredero?
Mediante un testamento, y si a la fecha de la muerte del causante no hubiera

dejado testamento válido y vigente, se podrá en la vía judicial obtener la
declaratoria de herederos, mediante los procesos de sucesión intestada o
petición de herencia, o alternativamente podrá tramitarse el procedimiento de
sucesión intestada ante notario público. Con la reciente Ley Nº 30007, el
conviviente sobreviviente de una unión de hecho, denominado integrante
sobreviviente de unión de hecho, tendrá tal calidad siempre y cuando reúna las
condiciones Derechos sucesorios del conviviente previstas en el artículo 326 del
Código Civil, así tendrá derechos sucesorios sobre el patrimonio de su fallecido
conviviente, no solo tendrá el derecho a recibir bienes y derechos patrimoniales,
sino también deberá asumir las obligaciones transmisibles por herencia que
hubiera dejado el fallecido conviviente.
42
LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil. V Sucesiones.
Madrid: Dykinson, 2009. p.14
46
3.3.2. HEREDERO FORZOSO
También se ha modificado el tenor del artículo 724 del Código Civil,

comprendiendo como heredero forzoso al integrante sobreviviente de la unión de
hecho, además de los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás
ascendientes, o el cónyuge. Entendiendo que de existir una unión de hecho,
conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, esta
figura excluye la posibilidad de que a la muerte de uno de los convivientes le
sobreviva un cónyuge, pues justamente uno de los requisitos de validez de la
unión de hecho es que los convivientes no tengan impedimento de contraer
matrimonio. La noción de heredero forzoso, como señala Luis Echecopar, alude a
parientes de cierto grado o de cierta línea, como los hijos y descendientes,
ascendientes o cónyuge, personas a quienes es absolutamente necesario dejarles
parte de la herencia43. La institución de heredero forzoso está directamente
relacionada con el derecho a la legítima, que es la parte intangible que el Código
Civil establece a favor de aquellos. Con la inclusión del integrante sobreviviente de
unión de hecho como heredero forzoso, se le otorga el derecho a la legítima.
3.3.3. ÓRDENES SUCESORIOS
Cuando no hay testamento vigente a la muerte del causante, los herederos

deberán ser declarados judicialmente o notarialmente, en cuyo caso el orden
legal del derecho a heredar de los parientes lo establece el artículo 816 del
Código Civil, cuyo texto con la modificatoria de la Ley Nº 30007 expresa: "Son
herederos del primer orden los hijos y demás descendientes; del segundo
orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su
caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto
órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto
grado de consanguinidad.
43ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Gaceta Jurídica,

1999. p. 127.
47
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho
también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros
órdenes indicados en este artículo."
Los órdenes sucesorios determinan quién o quiénes son los parientes con
derecho a heredar al causante; en ese sentido, una interesante novedad que
trae la Ley Nº 30007 es la incorporación del integrante sobreviviente de unión
de hecho en el tercer orden sucesorio, y con derecho concurrente a heredar con
los parientes de los dos primeros órdenes sucesorios, esto es, los hijos y demás
descendientes, y los padres y demás ascendientes.
Debe considerarse que el conviviente tendrá derecho a heredar de modo

preferente, siendo posible que herede únicamente o en concurrencia con
alguno de los parientes del primer o segundo orden sucesorio. De existir
parientes de dichos dos órdenes, la aplicación de la regla de exclusión
sucesoria del artículo 817 del Código Civil permitirá determinar cuál o cuáles de
los parientes tienen derecho a heredar, en concurrencia con el conviviente, en
función a que los parientes de la línea recta descendente excluyen a los de la
ascendente, y los parientes más próximos en grado excluyen a los más
remotos, salvo el derecho de representación sucesoria.
3.3.4. DERECHOS SUCESORIOS
Las modificatorias de los artículos 326, 724 y 816 del Código Civil producen un
impacto positivo en torno al reconocimiento del derecho sucesorio del
conviviente, que en los hechos ha formado una vida en común con el
conviviente fallecido, unión que ha sido equiparable a la de un matrimonio, en el
que con o sin hijos conformaron un hogar de hecho, acorde con los requisitos
previstos por el citado artículo 326 del Código Civil. Este derecho sucesorio
consiste en que puede recibir bienes y derechos como también asumir las
obligaciones del causante. El reconocimiento de la calidad de heredero forzoso
también tiene su impacto, pues el conviviente lo podrá instituir como tal en el
testamento con derecho a la legítima.
48
Y en sucesión intestada, la calidad de heredero del conviviente es preferencial y
concurrente con los parientes del primer y segundo orden sucesorio. En suma,
el derecho sucesorio del conviviente se encontrará mejor cautelado si a la fecha
del fallecimiento del conviviente estaba inscrita la unión de hecho en Registros
Públicos, pues podrá pedir que se ejecute la voluntad testamentaria, si hubo
testamento, sino tendrá el derecho de iniciar el proceso de sucesión intestada
para obtener el título de heredero, ya sea en vía notarial o judicial. Incluso, si
hubo testamento pero no se le comprendió en su calidad de heredero forzoso,
podrá impugnar el testamento.
En caso de que no se hubiera inscrito la unión de hecho, el conviviente

sobreviviente deberá solicitar la declaración judicial de unión de hecho, a la cual
podrá acumular la demanda de petición de herencia para que se le declare
heredero o, si fuera el caso, para concurrir o excluir a las personas que se
hubieren hecho declarar herederos del fallecido conviviente.
Así, el conviviente sobreviviente tiene un derecho reconocido a heredar al

causante fallecido, esto es, tiene vocación sucesoria. La condición de heredero
se establece en el título sucesorio: será heredero si fue instituido
voluntariamente por el causante en su testamento; si no dejó testamento válido
y vigente, será heredero por declaración judicial o notarial.
49
CONCLUSIONES
Creemos que se debe permitir a los cónyuges la libre elección del régimen
patrimonial.
Se debe ahondar en el tema del concubinato y debe recibir un trato legal más
a fondo, creemos que el sólo artículo del Código civil y de la Constitución son
insuficientes para el tratamiento de una institución que ha demostrado estar
arraigada en nuestro país desde tiempo incaicos y que merece ser puesto en
análisis de acuerdo a las nuevas exigencias de la sociedad en el siglo XXI.
El tratamiento en las legislaciones internacionales –como lo explicamos en la
exposición- encontramos que en Francia el Concubinato era considerado
como un “acto inmoral”, sin embargo, debemos ver las circunstancias
históricas de esta calificación (año 1904, con el código civil napoleónico) que
sirvió como base para otras legislaciones de Sudamérica y al sistema romano-
germánico en sí mismo, sin embargo, es importante que este tratamiento sea
visto ya desde otra perspectiva, en el sentido de no adoptar una unión de
hecho que recibía un trato muy distinto en Europa que en los espacios
Andinos como es nuestro país.
Debemos conocer a fondo el proceso del Servinakuy en sí mismo y considerar
a éste como un aporte ancestral al Concubinato.
El Servinakuy merece un tratamiento antropológico, sociológico y un estudio
desde el punto de vista de la Historia del Derecho Incaico, para que tales
investigaciones sirvan de aporte a la cultura jurídica, así mismo, sirvan de
aporte a la legislación del Derecho de Familia.
50
BIBLIOGRAFÍA
 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

Familia”, Editorial San Marcos, Edición 2001.
 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Editorial

Gaceta Jurídica. Edición 1999.
 VALVERDE, Emilio. “El Derecho de Familia en el C.C Peruano”. Edición

1951.
 SOMARRIVA, Manuel. “Derecho de Familia”. 2° Edición. Santiago de

Chile, 1936.
 CODIGO CIVIL COMENTADO. TOMO 11 DERECHO DE FAMILIA Gaceta

Jurídica. 2da. Edición. Mayo 2007
 PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones

de hecho según el Tribunal Constitucional.
 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.

Tomo II, primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Católica del
Perú, 1999.
 VEGA MERE, Yuri. Código Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia

primera parte. Segunda edición, Gaceta jurídica, 2007.
51
ANEXOS
Como aporte didáctico, hemos creído conveniente adjuntar las diapositivas del
tema tratado como Exposición, con la finalidad de hacer más entendible la lectura
del presente trabajo:
DEFINICIONES DEL SERVINAKUY:
52
FASES DEL SERVINAKUY:
53
NATURALEZA DEL SERVINAKUY:
54
REGULACIÓN JURÍDICA DE LA UNION DE HECHO EN EL PERU:
ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA UNION DE HECHO EN EL PERU:
55
56

Uniones de Hecho Concubinato Trabajo de Investigacion

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INDICE

El presente trabajo está dedicado a: Nuestros padres, ejemplos de

la mejora en la calidad de la educación universitaria, los docentes como

el Dr. Miguel Arana Cortez que en sus clases inspira a la investigación

científica y social del Derecho de Familia.

“Porque cometer errores es de humanos”, en estas líneas queremos

pedir disculpas al Dr. Miguel Arcángel Arana Cortez por el

acontecimiento que surgió la clase anterior. Así mismo, queremos

agradecerle por la lección enseñada y esperamos que el presente

trabajo tenga una buena acogida.

Roy Cueva Mendoza.

Rubí Chávez Córdova.

Abel Terán Chang.

Como bien explica el Dr. MOMETHIANO ZUMAETA1 la palabra concubinato,

El presente trabajo vamos a dividirlo en TRES CAPÍTULOS:

En el capítulo dos desarrollamos EL CONCUBINATO EN EL PERÚ, sus causas de

En el capítulo tres desarrollamos los efectos legales del concubinato, citando a la

1 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. “Derecho de

En un nivel inferior al de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de

La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que

En sentido vulgar y común se considera como concubinato a toda clase de

Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia,

1.1.1. Concubinato en sentido amplio: es la unión de hombre y mujer

3MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

El maestro Héctor Cornejo Chávez, sostiene que sobre este hecho

1.1.2. Concubinato en el sentido restringido: El concepto lo da el

De estas divergencias se infiere que está ante una figura en evolución.

4 MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

Jurídica. Edición 1999. Pág. 63.

Al estudiar los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho,

1.2.1. Elemento de hecho: Es el elemento central en el cual se crea y

Para que la unión de facto entre un hombre y una mujer constituya

 La vida en común bajo un mismo techo.

1.2.2. Elemento temporal: Es el tiempo aplicado a la duración

Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en

7MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

1.2.3. Elemento moral: Hablar de elemento moral del concubinato,

1.2.4. Elemento legal: Está representado por la capacidad legal que

Este es el elemento característico más importante del concubinato

1.3. CONFIGURACIÓN DEL CONCUBINATO

Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente

1.3.1. Comunidad marital de hecho: Es decir, la unión marital de un

Según esta característica, el concubinato va más allá de la sola

8MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y

1.3.3. Notoria y Pública: Al respecto cabe decir que no basta una

En la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos: “ La aparencia del

9 SOMARRIVA, Manuel. “ Derecho de Familia”. 2° Edición. Santiago de Chile,

1951. Pág. 68.

1.4. FORMAS DE CONCUBINATO

SOMARRIVA distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o

“Concubinato directo es la unión liza y llana de una mujer y un hombre que

Las formas que abarca el concubinato, para su clasificación, están dadas

Se distinguen dos clasificaciones:11

1.4.1. Según los elementos que integran la unión: pues en atención al

1.4.1.1. Concubinato Perfecto: Que se refiere a la unión de un

11MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. “Derecho de

1.4.1.2. Concubinato Notorio: Que es la unión de un hombre y

1.4.1.3. Concubinato Imperfecto: Esta es la unión más o menos

1.4.1.4. Relaciones sexuales de carácter ocasional o transitorio:

 El concubinato directo: se caracteriza porque de

 El concubinato indirecto: Se presenta en un

1.4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e