CONSTITUCIONALISMO PENAL

Francisco Celis Mendoza Ayma

“Para que no se pueda abusar del poder, es
preciso que el poder detenga al poder”.
Montesquieu1

1. CONSTITUCIÓNYCASTIGO

La redefinición de los conflictos penales que se generan como

consecuencia de la realización de un hecho punible, genera una tensión
pugna entre el Estado y el individuo, entre el poder punitivo y la libertad del
individuo. La justicia penal es el escenario donde la relación entre el Estado y
el individuo muestra su mayor tensión, por la pugna entre el poder punitivo
estatal y la libertad del individuo2. En esa pugna subyacen íntimas y
esenciales vinculaciones de orden político constitucional3; por esa razón el
Derecho penal está fuerte e indisolublemente ligado a la Constitución. La
Constitución como norma fundamental se erige en contenido central del
Derecho Penal de contención, porque vincula a los jueces en su función de
limitar/controlar la violencia punitiva.

1 (1689-1755) Escritor y político francés.

2 Así URQUIZO OLAECHEA, refiere: “Existe una clara vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal. (…)
Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales v. gr. La libertad. A esto debe agregarse la
idea de que la aplicación del Derecho penal debe darse siempre en situaciones extremas” (Constitución y Culpabilidad
Penal publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura
Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 155
3 Señala ZAFFARONI, “La dimensión y operatividad de las agencias punitivas específicas del sistema penal constituyen

una cuestión de naturaleza constitucional en el plano jurídico” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, 2001, Naturaleza y necesidad
de los Consejos de Política Criminal, en Justicia penal y sobre población penitenciaria. Coord, Elías Carranza. ILANUD. P.
86)
 El imputado es incorporado al proceso penal siempre en desigualdad
con relación al Estado; y elresultado, por lo general, es el aplastamiento del
individuo frente a la maquinaria del sistema punitivo.En ese orden, dado la
magnitud del poder frente al individuo, hace necesariohabilitar el control del
poder4, en el ejercicio de violencia punitiva.Y, ese control solo puede realizarse
con un Derecho penal constitucionalizado

1.1 Poder punitivo o Derecho Penal: Legitimación.

La pretensión de fundamentar constitucionalmenteel Derecho Penal
y/o el Poder Punitivo -tesis de Bricola5, da lugar a dos ideologíasopuestas
eirreconciliables: i) por un lado, el Derecho Penal está configurado por el
discurso de los juristas6, para contener el poder punitivo,ii)por otro lado, el
Poder Punitivo está configurado por los actos del poder político-
punitivo7.Una cosa es pretenderfundamentar constitucionalmente el Derecho
Penal; y otra muy distinta fundamentar constitucionalmente el Poder
punitivo. Este es el quid del asunto.
Pero, no es posible una fundamentación constitucional del poder
punitivo. El poder punitivo por su intrínseca vocación violenta, productora de
dolor. El Poder punitivo es inútil para resolver los conflictos penales; su alta
selectividad lo hace ilegítima. Los datos de la realidad impiden legitimar a un
Poder punitivo altamente selectivo, y no puede alcanzar una legitimidad

4ROSALES, Elsie. Sistema Penal y Estado Constitucional en Venezuela. CC, dic. 2005, vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-
9598. “Ante el aumento del control penal, contrarrestarlo con un aumento del control del poder, mediante la
congruencia del Derecho penal con el Estado Constitucional.”
5BRICOLA, fue el primero en plantear la tesis de la necesaria constitucionalidad de los objetos a ser protegidos

penalmente. BRICOLA citado por HORNAZABAL MALARÉ, señala que “la sanción penal puede ser adoptada solamente
en presencia de la violación de un bien el cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (liberad personal),
esté al menos esdotado de relevancia constitucional” (HORNAZÁBAL MALARÉEM Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y
Democrático de Derecho, Edit. PPU, Barcelona 1999, Pág. 126 y 128)
6El derecho penal es una rama del saber jurídico. Se trata de un sistema que se construye desde la base de la

hermenéutica de las leyes penales(…) El derecho penal es integrador, pues en la tarea de interpretación incluye normas
de otras jerarquías y disciplinas. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar Buenos Aires
Argentina 2000, pág. 3)
7El poder punitivo es central en el proceso selectivo de criminalización. Éste se desarrolla en dos etapas, denominadas,

respectivamente, primaria y secundaria, la primera a cargo de la actividad legislativa, en tanto que la segunda
corresponde a las agencias penales -Policía, Ministerio Público, jueces y agentes penitenciarios-, y es naturalmente
selectiva (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General Ediar Buenos Aires Argentina 2000, pág. 6)
constitucional, porque en nombre de valores constitucionales supremos no se
puede sacrificar a los seres humanos
En ese orden, no compartimos la afirmación de Donini, para quién el
fundamento de la pena y del Poder Punitivo se encuentra en la Constitución;
señala este autor, que la norma fundamental impone al parlamento, un
modelo de intervención penal, así el parlamento está vinculado tanto a los
fines e instrumentos de tutela, como a sus límites negativos8.
La legitimación corresponde a los valores constitucionales que operan
como frenos de contención en la imposición irracional de pena, esto es al
Derecho Penal -como saber-. Esta es una perspectiva cualitativamente
diferente, con definido programa constitucional. Así la
constitucionalizaciónDel Derecho penal, como saber de contención es la
principal tarea de los juristas. Precisa Zaffaroni, que “el saber del derecho
penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho
constitucional. Históricamente es casi inextricable la dinámica de ambos
saberes, pues el derecho constitucional avanza en una constante lucha contra
el descontrol del poder…”9. Ciertamente esta es su principal fuente ideológica
de legitimación. La Constitución es valiosa, porque limita la irracionalidad
del Poder Punitivo.

2. DISCURSOS LEGITIMANTES Y CONSTITUCIÓN

Se pretende justificar constitucionalmente el poder punitivo y la pena,
con la reiteración de los clásicos discursos justificantes de la pena–
discursospreventivistas, retribucionistas, etc.- que con un enfoque idealistapostulan
que: i)la pena tiene por objeto configurar una sociedad conforme a roles
estereotipados que corresponde a sus componentes –preventistas positivos de
todo pelaje-, o ii)para hacer buenos ciudadanos, -resocialización y otros embustes

8DONINI, Massimo. Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: razones y límites. En Revista Penal. Número
Ocho. Salamanca, 2001. P. 24 y ss. Interesante resulta la afirmación de este autor en cuanto sostiene que su posición
adquiere un corte iuspositivista.
9ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ediar Buenos Aires Argentina, 2000, pág. 183
justificativos-, o iii)para satisfacer las necesidades éticas de la sociedad y el
agraviado –disfraces talionescos de la actualización del “ojo por ojo diente por diente”
y su expresión en la venganza primitiva-.Una de las formas de justificación
embozada, de apariencia constitucional, es elmensaje a la sociedad con el
sentido de las resoluciones judiciales10.
También se pretende legitimar la pena -desde la Constitución-
confrontando dos intereses opuestos: i) por un lado, el dolor individual del
penado; y,ii) por otro, la predominancia de principios abstractos y colectivos.
Se efectúa extrañas juicios de “ponderaciones”, donde siempretriunfan los
valores genéricos. Pero, estos valores abstractos, como seguridad ciudadana,
salud pública, seguridad pública, tranquilidad pública, orden público, interés
público, etc., -previstos en la Constitución-, se presentan como abstracciones
desprovistas de una contextualización fáctica, y son contrapuestos con los
derechos fundamentales concretos del imputado. En síntesis para legitimar la
pena desde la Constitución, se recurre sólo a la percepción general de la
opinión pública, a la invocación de las “necesidades de justicia”, etc. que
luego se presenta en una irracional ponderación entre lo abstracto y lo
concreto; y hacen primar el “sentimiento general”pretendiendo una presunta
utilidad11.

2.1 Alienación Punitiva

Pero, la materialización de éstos intereses generales y públicos -
seguridad ciudadana, salud pública, tranquilidad pública, etc.- corresponde a
políticas públicas12del de otra naturaleza. En efecto, esas políticas exigen
prestaciones públicaspresupuestadas y planificadaspara la realización de la

10Expresiones comunes como: ¿Qué dirá la historia?, ¿Qué mensaje negativo se envía a la sociedad?, no son sino falacias
ad populum, que esconden una voluntad autoritaria.
11El profesor Michael Sandel de Harvard University, introduce los principios del filósofo utilitarista inglés Jeremy

Bentham, graficando un famoso caso legal del siglo XIX que implica a un grupo de náufragos que después de diecinueve
días perdidos en el mar, el capitán decide matar a la más débil, de modo que el resto puede alimentarse de su sangre y
su cuerpo para sobrevivir. El caso pone en marcha un debate en clase sobre la validez moral del utilitarismo y su
doctrina "el mayor bien para el mayor número".
12Corresponde a lo que en términos de Ferrajoli, la esfera de “lo no decidible que no”
seguridad, salud, educación, etc. Esos intereses públicos nunca serán
realizados con el castigo, pues no puede reemplazar una prestación estatal de
otra naturaleza. La pena no tiene ninguna utilidad para la configuración de
esos valores e intereses públicos, bien reactivamente mirando para atrás con
ánimo de venganza, o bien, pro futuro con la ficción de que enjaulando a
nuestros semejantes“se estabilizan las expectativas sociales que han defraudado
ciertos ciudadanos”, o bien, asumiendo la ficción de la prevención. La pena
solo causa dolor, y la recurrencia efectista al castigo solo tiene por objetivo
disfrazar la ausencia de políticas idóneas para sus satisfacción.
Reducir la solución de los problemas sociales al simple castigo, es una
alienación punitiva, considerar que el dolor que el dolor de nuestros prójimos
resuelven los problemas sociales, también es una alienación punitiva, en
efecto, se asume como real la ficción que los problemas micro y macro
sociales pueden ser solucionados con castigo.Esta forma de alienación
constituye una forma de cobertura para ocultar los problemas de estructura
social. Esa más insidiosa esta alienación cuando son los propios operadores
judiciales quienes “creen” que causando dolor se soluciona los problemas de
estructura de la sociedad.Estaforma de pensar es reductiva;ya
que,inocuizando a los “delincuentes”, enjaulando, matando, neutralizando a
los vulnerables, no se solucionan los problemas sociales.
Es también una distorsión de la realidad pretender justificar el castigo
desde el dolor de la víctima. La pregunta punitiva es siempre ¿y la víctima
qué?; ello sugiere solamente una vindica emotiva que carga a los magistrados
–jueces y fiscales- deun sentimiento negativo de retribución –término que
eufemísticamente maquilla el sentimiento de una primaria venganza colectiva- en el
que desaparece la razón del derecho. Las razones que se esgrimen tienen una
configuración emotiva, pero no se explica como el castigo soluciona el
conflicto, o por lo menos lo redefine.
 Un principio central que limita el poder punitivo, en un Estado
Constitucional, es el principio de utilidad de la intervención penal; pero, si la
pena –castigo- en un Estado social “…se legitima sólo en cuanto protege a la
sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por
ser incapaz de servir para evitar delito. El principio de necesidad conduce,
pues, a la exigencia de utilidad”13. La interpretación de este principio de
utilidad, no en el sentido clásico señalado por MIR PUIG -que considera que
la pena debe cumplir una utilidad para ser legítima- sino desde una
perspectiva opuesta, lleva a la conclusión de que la pena como expresión del
poder punitivo nunca podrá ser legítima por ser inútil.

3. CONSTITUCIONALISMO PENAL.
La Constitución -en el contexto de un Estado Constitucional de
Derecho- por sus orígenes históricos y fines liberales, sólo tiene aptitud para
legitimar el Derecho Penal.En efecto, construir un Derecho penal
constitucionalizado requiere considerar el origen y desarrollo del
pensamiento constitucional,en esa línea Karl Loewenstein, señala que “la
historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político
de la limitación al poder absoluto ejercido por los detentadores del
poder”14.En el clásico constitucionalismo penal los derechos fundamentales
aparecen circunscritos a garantías en clave racional y utilitarista de la pena
comoun conjunto de principios y criterios políticos criminales orientados
esencialmente a limitar la intervención penal del Estado15.
La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a los derechos
fundamentales como contención formal del poder estatal, con funciones
limitadoras al poder punitivo del Estado. En ese contexto, los derechos
13 MIR PUIG, Santiago. Los límites del IusPuniendi”, en Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera, Ara Editores, T I,
Perú 2006. Pág. 77
14 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución (1969), trad. A Gallego Anabitarte, 2da edición española, 2da

reimpresión, Barcelos, Ariel 1982

15 Con relación al Estado Constitucional y el derecho penal el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el

expediente 0012-2006-PI/TC, tuvo la oportunidad de señalar precisiones importantes: “La relación existente entre el
Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del
constitucionalismo
fundamentales constituyen un conjunto de atribuciones del individuo frente
al poder punitivo -una de sus expresiones es la legalidad-. Este tipo de
constitucionalismo penal se manifestó con vitalidad hasta los años setenta
según su significado tradicional de derechos fundamentales de garantía, y
limitadores del poder punitivo del Estado. Empero, este constitucionalismo
penal clásico solo tuvo presencia prescriptiva16.Esta función clásica limitadora
del poder punitivo en teoría es la que predomina y se difunde17; pero, en la
práctica es la que menos se comprende y aplica; así, emergen no sólo
prácticas judiciales negadoras de estos límites constitucionales.
Pero, el constitucionalismo penal actual18 tiene la bondad de considerar
a la Constitución no solo como un conjunto de límites formales, sino sobre
todo se orienta a una legitimación substancial19 del Derecho Penal; en ese
orden, el eje se desplaza de las garantías formales (legalidad, irretroactividad,
etc.) a los contenidos substanciales fijados por el poder constituyente como
límite al poder punitivo -de un determinado momento histórico-. En efecto, la
base de legitimación del Derecho Penal, requiere de un programa que esté
vinculado a los límites “no decidibles” y “no decidibles que no” establecidos por
el poder constituyente, con la finalidad que los poderes constituidos no
pueden sobrepasarlos.
El ejercicio del poder punitivo formal en el Estado Social y democrático
de derecho, no sólo debe respetar las garantías propias del Estado de derecho,
como el principio de legalidadconstitucional, etc., sino que además debe
considerar contenidos materiales, establecidos por el Poder

16 desde el Iluminismo, y se intensificó luego de la Segunda Guerra Mundial.

17 Así aún en esa línea, CALDERÓN NAVARRO, Nelly, sostiene “(…) Empero, la intervención punitiva en una sociedad
democrática debe estar sujeta a límites, pues el Derecho penal es el medio de control social de mayor injerencia en la
esfera de la libertad de los ciudadanos” ( Los Límites Constitucional del Iuspuniendi y los Fenómenos de Politización
Normativa) publicado en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la
Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006, Pág. 41
18 Señala TIEDEMANN, que: “La influencia del derecho constitucional y, sobre todo, de las normas constitucionales

garantizadoras de los derechos fundamentales, ha sido notable durante los años siguientes a la puesta en vigencia de la
Ley fundamental alemana de 1949” (TIEDEMANN, Klaus, Constitución y Derecho Penal, Palestra Editores, Lima-Perú,
2003. Pág. 67)
19 Esfuerzo que se orientará en las respuestas minimistas o abolicionista con las limitaciones históricas sociales que

suponen.
Constituyente,siempre en clave de contención; en efecto, estos
contenidosvan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y
aseguren una eficacia directa de la normasconstitucionales20, de los derechos
de los procesados y condenados.
“La constitucionalización del Derecho penal y procesal penal, en
resumidas cuentas, significa configurar una política criminal de contención al
servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios funcionales (…) que
evite cualquier género de subjetivismo o arbitrariedad en la actividad
persecutoria del delito y durante el proceso que legitima21 la sanción del
mismo”.22 Entiéndase en clave constitucional que la legitimidad del Derecho
penal estriba en su configuración como contención al poder punitivo.Se trata
de considerar a los derechos fundamentales como límite a la irracionalidad
pulsante del poder punitivo, formalmente y reforzado con principios23.
En síntesis, el Estado legal pretendió limitar formalmente al poder punitivo;
empero, en el Estado Constitucional, esa limitación se refuerza con
fundamentos materiales como el principio de razonabilidad y
proporcionalidad y los contenidos esenciales de los derechos fundamentales.

3.1 Derechos fundamentales y Poder Punitivo

20 Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Cap. II “Función De La Pena y Teoría Del Delito En El Estado Social Y
Democrático De Derecho” pp. 75 y ss.
21 Las cursivas son nuestras, pues consideramos que la sanción habilitada por el proceso, no puede ser legítima, si se

aplica selectivamente
22 ANGULO ARANA, op. cit., p 9; en esa misma línea el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La política de

persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho Penal de los
ciudadanos y un derecho Penal del enemigo; es decir un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y
los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de
aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello considerados ya no
ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes
aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación 22. Evidentemente, esta
concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho – principio de dignidad
humana y, por otro lado, en el principio político democrático” (Exp. No. 0003-2005-AI, 09/08/2006, P, FJ. 16).
23Así el Tribunal constitucional ha referido que: “La existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y

procesales, que en todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional espacio de libertad que
tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para regular el
proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal,
vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal,
el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy en el marco de la
Constitución”.
 La parte orgánica de la Constitución, enuncia un conjunto de principios
orgánicos públicos, pero no son fines en sí mismos, pues son principios
mediales para la realización de los Derechos Fundamentales enunciados en la
parte dogmática de la Constitución. La parte orgánica conforma los límites
institucionales al poder, siempre como instituciones orgánicas configuradas
para la materialización de los Derechos Fundamentales. Esta relación de
medio–fin que corresponde a los principios orgánicos y los derechos
fundamentales, tiene especificidad en el Derecho Penal; en efecto, cada uno
de los conceptos penales deben ser insumidos de contenidos limitativos y de
contención, configurados en el contexto de la tensión: individuo-Estado,
entre derechos fundamentales y principios orgánicos.
Estos derechos fundamentales se erigen en unpoder-derecho del individuo
que limita el poder estatal. En ese orden, insume contenido material al
Derecho Penal, y propende a la optimización de los derechos fundamentales
como límite a la vorágine del sistema punitivo. Se trata, pues, de plantear una
cuestión mucho más radical, estos es, encontrar en la Carta constitucional
una síntesis a priori, de: i)un modelo de límite negativo a la intervención
punitiva, un programa más o menos detallado que vincule a todos los
poderes24; pero además de ii)mandatos de prestación estatal para limitar el
poder punitivo.
Los derechos fundamentales contribuyen a una transformación de los
caracteres conceptuales del "derecho penal clásico", orientándolo hacia un fin
definido de contención del poder punitivo, ajeno a cualquier pretensión ideal
de considerar al castigo como una forma de alcanzar una suerte de justicia
universal con sentido ético25. Así, desde la teoría de los derechos

24Massimo DONINI, “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites, La experiencia italiana”,
publicado en Revista Penal No. 8, Universidad de Huelva, Universidad de Castilla de la Mancha, Universidad de
Salamanca, Edit. La Ley Julio 2001, Pág., 24 y 25
25 Pretensión loable pero irreal; que sin embargo, es un punto de referencia en un perspectiva del deber ser, que oriente

nuestra práctica
fundamentales surgen exigencias de tutela más ideales que "esenciales", de la
persona humana.
Señala G. ZAGREBELSKY, que: “es en este sentido que los Derechos
Humanos, de límite al poder del Estado, como eran considerados
originalmente, se han convertido en fundamento, razón y objetivo del poder
legítimo”26; pero, esa pretensión de legitimidad del poder punitivo, queda
sólo en intensión, puesto que por su propia naturaleza, irracional y selectiva,
pulsa siempre por negar los Derechos Humanos.
Los derechos humanos tienen contenido jurídico y se erigen
enprohibiciones y/o mandatos para contener el poder punitivo. En esta
perspectiva LANDA ARROYO, refiere que “sobre la base del decálogo de
los derechos humanos propio de un Estado social y democrático de derecho,
corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en
función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así, los derechos
humanos despliegan su fuerza normativa y replantean conceptos e
instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos sustantivo, procesal y
de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos
humanos”27.
El constitucionalismo desde su origen y desarrollo, nunca tuvo como
objeto justificar el poder, sino su objeto fue la limitación del poder. No es la
defensa de intereses públicos encarnados por el Estado, sino la contención de
la irracionalidad del poder estatal, frente a la debilidad del individuo. El
objetivo central del constitucionalismo es la limitación al poder. Es esa la
razón, por la que los derechos y libertades de los individuos regulada en la
parte dogmática de la Constitución se erigen centralmente como fin supremo
del Estado y de la Sociedad como límite del poder.

26 Derechos Fundamentales y Constitucionalismo Penal, Carlos Alberto MAHIQUES. Consultado el 28 de julio del 2005
en la red de internet http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/08.asp.
27 LANDA ARROYO, Cesar, citado por Pedro Angulo Arana, ( Investigación Preliminar Fiscal y Tipicidad Penal) publicado

en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7,
primera edición 2006, Pág. 9
 Esta tarea impone asumir una posición política constitucional, siempre
conforme al techo ideológico del constitucionalismo originario que es de
corte liberal.28

4. PROGRAMA CONSTITUCIONAL Y CONTENCIÓN PENAL

La Constitución contiene un conjunto de normas-regla y normas-
principio que configuran un programa constitucional penal29 de contención; y
conforme a su carácter normativo de la Constitución, vincula no solo la
actividad legislativa, sino también la actividad de los órganos jurisdiccionales,
y los a órganos de ejecución penal. Este Programa Penal de la Constitución,
está conformado con los principios generales de la Constitución, los derechos
fundamentales, los valores superiores, los principios generales, los mandatos,
prohibiciones y permisiones directamente vinculados con la finalidad de
contención del Derecho penal, y lo que es más importante la cláusula general de
cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo el ordenamiento penal
debe ser interpretado conforme a la Constitución.30
El conjunto de criterios que orienten la discrecionalidad legislativa en
sus opciones de criminalización primaria, vertebrado sobre la base de los
principios de fragmentariedad y última ratio del poder punitivo y que
orienten la actividad jurisdiccional, no son para tratar de conferir un
fundamento a una pretendida legitimación al poder punitivo31, sino de
legitimación del Derecho Penal como contención.

28Esto es, la construcción histórica, en dura fragua, de los límites jurídicos y políticos al Poder estatal. En proyección
histórica no debe perderse de vista el contexto socio temporal en que el constitucionalismo surgió como necesidad de
contener el poder absoluto; es el resultado de una conquista de las libertades del hombre frente al Estado.
29 El ‘Programa Penal de la Constitución’, es el conjunto de postulados político jurídico y político criminales que

constituyen el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el
Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar
30En España encontramos un panorama semejante, en tanto que los más importantes autores han elegido igualmente

legitimar el Derecho Penal a partir de la norma superior. ARROYO ZAPATERO, quien ha propuesto la tesis del programa
penal de la Constitución, señala que de la Carta se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o la asignación de responsabilidad así como en los
fines de la pena” (ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho Penal Económico y Constitución. En: Revista Penal. Editorial La Ley.
Número Uno. Salamanca, 1998. P. 3).
31 Desde esta perspectiva, si bien el derecho penal constituye en principio la racionalidad del ejercicio del poder penal,

el resultado histórico demuestra que el derecho penal en el intento de contener la violencia ha terminado por
encubrirla, debido a que en el interior de los procesos de regulación de los conflictos, la seguridad de los ciudadanos es
entendida como una determinación selectiva de los sujetos y las situaciones de riesgo (FERRAJOLI, 1997: 321 – 338).
 Las normas limitadoras del poder punitivo “(…) establecen la adopción
de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos
y político-criminales que constituyen un marco normativo en cuyo seno el
legislador puede y debe tomar sus decisiones, y en la que el juez ha de
inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar”32.
La función de contención de la Constitución y el Derecho Penal, ha
sido expresada por el Tribunal Constitucional, en el expediente 0012-2006-
PI/TC, ha precisado: “La relación existente entre el Derecho Penal y la
Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente
desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8° de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se contenían las ideas
fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder
punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía que “La ley no debe
establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”,
aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el principio
de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de
subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley”
el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos.
Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como
fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las
Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión33”.
Así, Tribunal Constitucional define su posición con relación al objeto
de Constitución y Derecho Penal como límite al poder punitivo; señala
además que: “En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución
de 1993 ha establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado,
determinadas exigencias no sólo de orden material, sino también de orden
procesal. Dentro de los primeras, las garantías materiales, destacan

32 ANGULO ARANA, Pedro, “Investigación Preliminar Fiscal y Tipicidad Penal”, en Revista Institucional No. 7, AMAG,
Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Pág. 9, junio 2006. Edit. FIMART S.A.C. 2006
33[1] TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, N.° 33, 1991, p. 146.

nítidamente: a) el principio de legalidad penal (artículo 2°, inciso 24,
apartado “d”); b) el principio de culpabilidad, contenido implícitamente en la
cláusula del Estado de Derecho (artículos 3° y 43°), así como en el principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1°) y en el principio de libre desarrollo
de la personalidad (artículo 2° inciso 1); c) el principio de proporcionalidad
(último párrafo del artículo 200°); d)el principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º
inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139º inciso 11); f) el principio
de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139º inciso
8);h)el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras”.

5. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL.

La constitucionalización del Derecho Penal, será solo retórica, sino se
define un programa de reconceptualización de las categorías del Derecho
Penal; así, las propuestas genéricas cargadas de buenas intenciones y tono
rimbombante, tienen el efecto de embotar y entorpecer la materialización
concreta de valores constitucionales.34Como fórmula de principio, es
correcta, pero no debe quedarse como propuesta genérica, pues quedan en

34En ese línea, no pasan de ser siempre propuestas interesantes como las de Elsie ROSALES, quien dice: “(…) ocurre que
la resistencia y protección que pueden ofrecer los estados constitucionales ante el embate de otros poderes autoritarios,
sólo pareciera posible siempre que a los Estados, política y jurídicamente organizados, se les nutra en dirección
democratizadora, es decir, el Estado Constitucional concebido para la búsqueda y realización de la sociedad
democrática…pareciera acertado apostar por el fortalecimiento de los estados constitucionales, con la
correspondiente reconstrucción y enriquecimiento de su ideario político y jurídico, que en el plano del control penal
supone democratización, sistema de garantías e imperio de los derechos humanos” (ROSALES, Elsie. Sistema penal
y Estado Constitucional En Venezuela.Cc, dic. 2005, vol.33, no.4, p.469-515. ISSN 0798-9598).
mero lirismo, nada más.35Pero ¿qué, propuesta de re conceptualización
constitucional de la dogmática se presenta?36
Se debe otorgar operatividad a las normas –principio y reglas-
limitantes de la Constitución y a las normas penales de desarrollo legal, para
ser funcionales en la limitación del poder punitivo, un derecho penal de
contención profundamente humano y liberador. En ese orden, se debe
constitucionalizar el Derecho Penal –entendida como saber de contención con el
objetivo político jurídico de configurar, desde la razón constitucional un
Derecho Penal de contención, opuesto a la pulsante emotividad del Poder
punitivo; con ese objeto se debe construir conceptos insumidos de los
derechos fundamentales, para limitar el poder punitivo; pero nunca buscando
su legitimación. Cargar contenido constitucional a los conceptos penales, es
un objetivo central en el proceso de Constitucionalización del Derecho Penal.
El presupuesto para configurar este objetivo es el contexto de la
permanente tensión entre Poder punitivo y Derecho Penal como contención –
limitación del Poder-. Obviar esta unidad y contradicción permanente entre
Poder punitivo y Derecho Penal, supondría el empleo ornamental de
terminología formalmente constitucional, vacua de contenido, y serviría –
perversamente- como cobertura de contenidos éticos y autoritarios.
Se debe concretar la constitucionalización del derecho penal con el
objeto de control de poder punitivo. El punto de referencia objetivo es partir
de una realidad; describir el modo como opera esa violencia punitiva, precisar
sus características específicas de irracionalidad y selectividad, etc. Sólo así

35En esa línea de generalidad HURTADO POZO, señala que “todo sistema normativo (moral, jurídico, social) se orienta a
controlar el comportamiento de las personas evitando o solucionando conflictos de intereses. Todos esos sistemas
recurren a diferentes medios de reacción que restringen gravemente las libertades y bienes de las personas. Este es el
caso, en particular, del sistema de control penal. Esta realidad explica ampliamente la casi unanimidad existente en
cuanto a la necesidad de limitar, en mayor o menor medida, el poder punitivo del Estado” (HURTADO POZO, José.
“Manual de Derecho Penal” parte general. 3era edición. Lima 2005. Ed. Grigley, Pág. 10)
36 Con esa misma generalidad señala Pedro ANGULO ARANA, en efecto, se trata que “la constitucionalización del

Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa entonces generar una política criminal al servicio de la
persona humana, vinculando los ejercicios funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un
marco valorativo consensual (por su legítimo origen popular)” Ibídem. ANGULO ARANA, Pedro Aportes al Derecho
Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura Revista No. 7, primera edición 2006,
Pág. 9
podrá apreciarse la distancia entre la operatividad penal y la realización de
los principios constitucionales; y este escenario recién se podrá re
conceptualizar constitucionalmente las categorías de la dogmática, en línea
de contener y controlar el poder punitivo. Estos contenidos conceptuales de
una dogmática penal constitucionalizados, deben estar orientados a contener
racionalmente, en la mayor medida posible, el poder punitivo y la pena como
su expresión material.
Esta conceptualización constitucional de la dogmática de la teoría del
delito, incide directamente en la calificación de los hechos atribuidos como
delitos-. Pero, es muy necesaria y urgente la construcción de una dogmática
de la determinación e individualización de la pena, para dotar a los operadores de
herramientas conceptuales que controlen los impulsos vindicativos –cargados
de sustancialismo ético- de los operadores fiscales y judiciales al momento de
imponer la pena,pues impone el deber constitucional de fundamentar el
quantum y calidad de pena. Ciertamente determina el salto del contexto de
descubrimiento al contexto de justificación, de la animosidad emotiva a la
exigencia de razonabilidad constitucional y racionalidad legal.
Por otro lado, los operadores jurisdiccionales deben entrelazar
permanentemente los conceptos de la dogmática penal con los postulados
constitucionales e insumirlos de su contenido, con clara comprensión del
objetivo: la configuración de diques de contención a la violencia del poder
punitivo, con datos concretos para la construcción del programa
constitucional

En la actualidad la constitucionalización del Derecho Penal en su

operatividad judicial, ha configurado solo un cambio formal terminológico;
se abunda en citas de doctrina, de tribunales constitucionales, de tratados,
etc., como argumentos formales de autoridad. Se aprecia saturación y
hartazgo del uso en las resoluciones judiciales de categorías e instituciones
formalmente constitucionales, pero, vacíos de contenido –meras reproducciones
de sentencias del Tribunal Constitucional- utilizadas fuera de contexto; estás
tienen el efecto perverso de incidir en el debilitamiento del razonamiento y
enervan la motivación de las resoluciones penales con fundamentación
aparente. Ciertamente son un marco de referencia -político – jurídico-
general,que pueden aportar una premisa axiológica o un respaldo de
autoridad –con citas en pie de página-, pero, no es una resolución judicial penal
con razonamiento constitucionalizado, pues, no existe preocupación por la
comprensión y reconceptualización de sus contenidos.

5.1. Conceptos Penales constitucionalizados

En ese orden de ideas, abordaremos los principios penales que generan

más tensión en el contexto de contradicción entre el poder punitivo y derecho
penal.

a) Principio de Legalidad

La comprensión del principio de legalidad, desde el constitucionalismo

penal, sólo tienen sentido como límite al poder punitivo. Su comprensión
como principio político constitucional, es presupuesto para dar contenido y
sentido a los principiosde interpretación restrictiva, prohibición de la analogía
in malam parte,prohibición de la integración, principio de irretroactividad,
principio de lexcerta, etc. Así, desde una política de contención este principio
adquiere operatividad.

El principio de legalidad está dirigido a los legisladores para

criminalizar primariamente un comportamiento taxativamente previsto como
delictivo37. Se especifica en la exigencia de taxatividad o determinación del
comportamiento delictivo; en la exigencia de conductas hipotéticas bien

37Se asume que el ciudadano conoce o debe conocer los alcances de los comportamientos previstos por el legislador
como delictivos; en realidad, se trata de una presunción, pues, por lo general, ni los propios operadores jurídicos, tienen
un conocimiento acabado y actualizado de toda la normativa penal. Por tanto, ese objetivo comunicacional que se asigna
al principio de determinación legal, no es sino un concepto ficcional para fundamentar un reproche al imputado por “no
motivarse en la norma”.
determinadas en el supuesto típico. El principio de determinación exige la
configuración de un Derecho penal de acto opuesto a un derecho penal de
autor para evitar que sean objeto de punición formas de personalidad o de ser
–cualquiera de las expresiones de un poder punitivo de autor- que generalmente
estereotipa a los vulnerables seleccionados como chivos expiatorios.

El poder punitivo, y su expresión en el derecho penal de autor, pulsan

por desbordar la contención que opone la determinación legal del
comportamiento típico. En ese orden, el principio de legalidad se erige en la
primera línea de contención que se articula sobre un eje: la taxatividad o
determinación legal del supuesto fáctico delictivo, directamente vinculadas a
su función política de contener el despliegue del poder punitivo.

Este principio constitucional es el primer y principal dique de

contención contra: i) el fuerte sustancialismo ético punitivo de los jueces, -
muy recurrente por la carga ética en los procesos penales-; o, en su caso, ii)
por la presión mediática por satisfacer oscuras necesidades vindicativas de
la“sociedad”, u otros intereses que pulsan para vencer el obstáculo que opone
la legalidad. Es decisivo en su aplicación práctica por los operadores penales,
particularmente a los jueces, proclives a construir tipos judiciales.
Así la exigencia de taxatividad debe comprenderse, no como un mero
supuesto formal para subsumir, sino como un principio político de
contención, teleológicamente orientado a contener el expansionismo punitivo
que se expresa en el sustancialismo ético de los magistrados. Este principio se
configura en la exigencia de una imputación concreta, esto es, en la exigencia
de proposiciones fácticas que realicen cada uno de los elementos del tipo.
Unafuente de amenaza que afectan de maneragrave el principio de
determinación, son los Acuerdos Plenarios jurisdiccionales; pues con
frecuencia afectan la taxatividad de tipos penales, adicionando u omitiendo
elementos del tipo, no obstante su previsión legal. Así, por integración
analógica (proscrita constitucionalmente) se crean tipos judiciales aparece sin
cobertura, por más ropaje político criminal que pretenda justificarlo, pues son
los órganos jurisdiccionales quienes crean y aplican este tipo judicial y se
afecta el principio constitucional de legalidad.
Así tiene actualidad eltipo judicial “hurto agravado”, quevía Acuerdo
Plenario se considera que la “configuración” de este tipo judicial no requiere
del elemento objetivo del tipo base de hurto (cuantía de una remuneración
mínima vital), configurándose ese “tipo judicial” solo con la realización de
una de las circunstancias agravantes específicas previstas en el artículo 186
del Código Penal38.
Estas formas típicas integrativas evidencian el desborde del
sustancialismo ético de los jueces, quienes por consideraciones de legeferenda
se erigen en los portaestandartes de la defensa de valores éticos y políticos de
fácil aplauso por el colectivo mayoritario del momento. Éstos son supuestos
patológicos de creación de tipos judiciales, pues son los operadores
jurisdiccionales quienes crean de manera indebida tipos judiciales, atribución
que por exclusividad constitucional corresponde únicamente a los
legisladores.

b) Principio de lesividad.
Quizás la forma más sutil – y encubierta- para justificar el dolor del
castigado se encuentre en los alcances que se asigna al principio de
fragmentariedad del poder punitivo en clave preventista; así se asume como
axioma que el poder punitivo “tutela” bienes jurídicos mediante el castigo;por

38Otro supuestos es de tipos judiciales se presenta cuando se integra dos tipos base, una suerte de supra tipo judicial
con superposición de sus elementos; es el caso del Acuerdo Plenario que integró los elementos –violencia o grave
amenaza- del tipo base del artículo 170 al Artículo 173. 3. del Código Penal, de tal manera que si un sujeto emplea
violencia o grave amenaza para tener acceso carnal con una menor de 18 y mayor de 14 años, entonces se aplica el
artículo 173.3 del C.P. y su consecuencia punitiva; no obstante, que el comportamiento se adecúa perfectamente al
artículo 170 del C.P. que sí contempla los medios típicos de la violencia o grave amenaza. Esta fue otra solución
integrativa propuesta mediante Acuerdo Plenario, pero ya resuelto con la expulsión del ordenamiento jurídico del art.
173.3 del C.P.
ende,la pena sería legítimaporque protegería bienes jurídicos de rango
constitucionales que merecerían “tutela punitiva”39.
Para esa perspectiva la tutela punitiva se justificaría desde la
Constitución y. por tanto, la imposición de pena sería legítima40. Se recurre al
concepto de bien jurídico y su previsión constitucional, para justificar el
castigo41; así, señalan que: “el Estado protege los bienes jurídicos mediante la
pena (…) La pena asociada a una función de tutela de bienes jurídicos viene a
significar una condición necesaria de la democracia”42. Y, sostienen que los
únicos bienes jurídicos cuya afectación puede criminalizarse en un Estado
Constitucional de Derecho, son los derechos humanos; y si no tutela estos
derecho fundamentales, entonces el castigo sería inconstitucional; en esa
línea Fernández, sostiene que: "cuando esa función logra cumplirse y se
concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley
penal, el resultado será la calificación de incompatibilidad constitucional
(inconstitucionalidad) del texto legal respectivo"43.
La legitimación sustancial no significa atribuir idoneidad al castigo para
proteger bienes jurídicos fundamentales, dado que que la “tutela” bienes
fundamentales es una ficción y no tiene posibilidad de realización. De ahí que
resulta imposible verificar el enlazamiento del castigo con los valores de la
Constitución. Se trata solo de una cobertura legitimante ilusa para seducir

39Estos bienes jurídicos de configuración constitucional son presentados indispensables para la reproducción de las
relaciones sociales -y en su caso, la cohesión del sistema social y político- dada su importancia, entonces, deben ser
objeto de tutela mediante el castigo.
40 En esa dirección Massimo DONINI, señala que “ya no se trata simplemente y desde un punto de vista negativo, de qué

tipo de incriminación pueden ser ilegítimos, que bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención penal, que
técnica de tutela no puede adoptarse desde una perspectiva penal, o que tipos de sanción no son admisibles en el
iuscriminale…”
41 Afirma HORNAZÁBAL MALARÉE, que “Dentro de esa corriente constitucional en la que se refiere al bien jurídico, pero

en el contexto de un derecho penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podría alinearse a ROXIN (1976 a
1976 b). Este autor desde la Constitución y concretamente en la idea estado de derecho, trata de fundamentar el carácter
prepositivo de los bienes jurídicos” (HORNAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de
Derecho, primera edición 1991, edit. PPU, Pág. 122)
42Ibidem, p. 175.
43 . Cf. FERNANDEZ, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 293
neófitos, pero en realidad constituye sólo un disfraz de palabras44, un discurso
legitimante y encubridor.
El error de esta postura está en su base, pues el poder punitivo, por su
naturaleza meramente sancionadora, no tiene virtud tuitiva, no “tutela”
bienes jurídicos, sean constitucionales o no. La pretensión de hacer valiosa
constitucionalmente la intervención del poder punitivo porque “tutela” bienes
jurídicos constitucionalizados, es solo ficción jurídica desprovista de datos de
la realidad. La imposición del dolor de la pena no resuelve el conflicto
delictual, solo redefine nuevos conflicto.El poder punitivo siempre llega tarde
en su pretensión de tutela. Son otras ramas del derecho que tienen la función
eficaz de tutela, asílas consecuencias reparatorias –objeto civil- eventualmente
materializaráesa función.
Pero, el principio de fragmentariedad puede dar contenido
constitucional al Derecho Penal -como saber de contención-, habilitando el
castigo solo en supuestos de afectación de bienes jurídico de configuración
constitucional. En otras palabras, el poder punitivo solo desplegaría el
ejercicio de violencia solo en supuestos de afectación de bienes jurídicos
constitucionales; no cualquier interés, derecho subjetivo o bien legal, sino un
bien jurídico fundamental, con anclaje constitucional. Esta exigencia
constituyeuna segunda valla de contención; en efecto, es necesaria la
verificación de la afectación real de un bien jurídico fundamental como conditio sine
quanonpara el despliegue de la violencia institucional. En síntesis, sólo si se
afecta un bien jurídico de jerarquía constitucional se podrá habilitar el poder
punitivo, en razón de que la pena afecta también derechos fundamentales del
condenado. En ese orden, este principio pretende una “racional” limitación al
poder punitivo estatal, desde la Constitución.

44 “…por medio del lenguaje y la ceremonia, la aflicción ha desaparecido de la vida pública. Y también los dolores del
castigo (…) Nuestra elección de palabras neutralizantes nos engaña; la fría forma en que describen los profesores de
derecho las cualidades del sufrimiento deliberado indica lo mismo. No nos agrada hacerlo porque causar dolor
intencionalmente discrepa gravemente de otras actividades básicas de nuestra sociedad” (CHRISTIE. N. Los Límites del
Dolor. Fondo de Cultura económica México 1984. Pág 18-24)
6. LIBERTAD Y CASTIGO
La privación de libertad impuesta coactivamente por el Estado al
individuo, es una consecuencia jurídica del delito45; y, es expresión de una de las
formas más violentas de intervención del Estado46 que afecta de manera
intensa la libertad y otros derechos. Por tanto, constituye un mínimo la
exigencia de las razones constitucionales que fundamenten el encierro de un
ciudadano.El juez penal tiene el deber de exponer las razones del porque se
impone determinada calidad y cantidad de pena; estas razones deben ser
Constitucionales y penales; sólo así se justificaríauna sentencia penal, en línea
de reducción la habilitación del poder punitivo.De allí la importancia de
plantear un programa constitucional de límite al castigo, precisando su
sentido y finalidad; en ese orden, ser necesario también determinar las
condiciones modeladas por ley para su configuración limitante47.
Es necesario repensar el liberalismo penal clásico, no en el sentido de un
ricorsia la formulación clásica de los derechos fundamentales expresada en el
principio de legalidad como limitador formal del poder punitivo, sino ahora
desde la materialidad de la constitución sustentada en los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, y los contenidos de los principios
materiales de la Constitución, articulados en función de desarrollar políticas
de límitedel poder punitivo; pero, nunca como fundamento para legitimar el
dolor que causa el poder punitivo sino para contener la violencia selectiva de
la violencia punitiva.

45 TERAN LOMAS, Roberto A. M., “La parte general del Código Penal de la República Federal Alemana comparada con el
Código Penal Argentino y sus proyectos de reforma”, en Revista Jurisprudencia Argentina (JA) año 1976, tomo III, p.
738.
46 Se entiende de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa; no hay que

soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la Ley, que son las más y
respecto de la cuales no es posible su control.
47 ARROYO ZAPATERO, Luis, “Fundamento y función...”, pp. 102/110.