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FALLO MELLONI

ENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013

«Cooperación policial y judicial en materia penal – Orden de detención europea – Procedimientos de entrega entre
Estados miembros – Resoluciones dictadas a raíz de un juicio en el que el interesado no ha comparecido – Ejecución de
una pena impuesta en rebeldía – Posibilidad de revisión de la sentencia»
En el asunto C-399/11, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE,
presentada por el Tribunal Constitucional mediante resolución de 9 de junio de 2011, recibida en el Tribunal de Justicia
el 28 de julio de 2011, en el procedimiento entre
Stefano Melloni y Ministerio Fiscal, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación, y en su caso la validez, del artículo
4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de
detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (DO L 190, p. 1), en su versión modificada
por la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009 (DO L 81, p. 24) (en lo sucesivo, «Decisión
marco 2002/584»). También pide al Tribunal de Justicia que examine, en su caso, la cuestión de si un Estado miembro
puede denegar la ejecución de una orden de detención europea, con fundamento en el artículo 53 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), por un motivo basado en la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona afectada garantizados por la Constitución nacional.

2 Esa petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Melloni y el Ministerio Fiscal acerca de la
ejecución de una orden de detención europea emitida por las autoridades italianas para la ejecución de la condena a
una pena de prisión impuesta en rebeldía a la referida persona.

Marco jurídico
La Carta
3 El artículo 47, párrafo segundo, de la Carta establece:
«Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un
juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y
representar.»

4 A tenor del artículo 48, apartado 2, de la Carta:


«Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.»

5 El artículo 52, apartado 3, de la Carta dispone:


«En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1950; en lo sucesivo, «CEDH»], su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio.
Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa.»

6 El artículo 53 de la Carta, titulado «Nivel de protección», establece:


«Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos
humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión [Europea] o todos los Estados
miembros, y en particular el [CEDH], así como por las constituciones de los Estados miembros.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante un auto de 1 de octubre de 1996 la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
declaró procedente la extradición a Italia del Sr. Melloni, para que fuera juzgado por los hechos que se recogían en las
órdenes de detención nos 554/1993 y 444/1993, emitidas, respectivamente, el 13 de mayo y el 15 de junio de 1993 por

1
el Tribunale di Ferrara (Italia). Tras ser acordada su libertad bajo fianza de 5.000.000 ESP, que prestó el 30 de abril de
1996, el Sr. Melloni se dio a la fuga, de modo que no pudo ser entregado a las autoridades italianas.

14 Mediante resolución de 27 de marzo de 1997 el Tribunale di Ferrara declaró el estado de rebeldía del Sr. Melloni y
acordó que las notificaciones fueran efectuadas en lo sucesivo a los abogados de su confianza que aquél había
designado. Por sentencia del Tribunale di Ferrara de 21 de junio de 2000, posteriormente confirmada por sentencia de la
Corte d’appello di Bologna (Italia) de 14 de marzo de 2003, el Sr. Melloni fue condenado en rebeldía como autor de un
delito de quiebra fraudulenta a la pena de diez años de prisión. Mediante sentencia de 7 de junio de 2004 la Sección
Quinta de lo Penal de la Corte suprema di cassazione (Italia) desestimó el recurso presentado por los abogados del
Sr. Melloni. El 8 de junio de 2004 la Fiscalía General de la República ante la Corte d’appello di Bologna expidió la orden
de detención europea nº 271/2004 para la ejecución de la condena dictada por el Tribunale di Ferrara.

15 A raíz de la detención del Sr. Melloni por la policía española el 1 de agosto de 2008, el Juzgado Central de
Instrucción nº 6, por auto de 2 de agosto de 2008, acordó elevar la referida orden de detención europea a la Sección
Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

16 El Sr. Melloni se opuso a su entrega a las autoridades italianas aduciendo, en primer lugar, que en la fase de
apelación había designado otro abogado, distinto de los dos abogados que le habían representado, y había revocado el
nombramiento de éstos, a pesar de lo cual esas autoridades continuaron dirigiendo las notificaciones a esos dos
abogados. En segundo lugar, alegó que la ley procesal italiana no establece la posibilidad de recurrir las condenas
dictadas en rebeldía, por lo que la orden de detención europea debería, en su caso, condicionarse a que la República
Italiana garantizase la posibilidad de interponer un recurso contra la sentencia que le condenó.

17 Por auto de 12 de septiembre de 2008 la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó la
entrega del Sr. Melloni a las autoridades italianas para la ejecución de la condena que le fue impuesta por el Tribunale di
Ferrara como autor de un delito de quiebra fraudulenta, por no considerar acreditado que los abogados que el
Sr. Melloni había designado hubieran dejado de representarle a partir de 2001, por un lado, y, por otro, estimando que
su derecho de defensa se había respetado, puesto que era conocedor de la futura celebración del juicio, se había situado
voluntariamente en rebeldía y había designado a dos abogados para su representación y defensa, los cuales
intervinieron, en esa calidad, en primera instancia, en apelación y en casación, agotando así las vías de recurso.

18 El Sr. Melloni interpuso ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra el referido auto. En apoyo de
su recurso alega la vulneración indirecta de las exigencias absolutas dimanantes del derecho a un proceso con todas las
garantías reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española. Aduce que se ha vulnerado el contenido
esencial del derecho a un proceso justo de una manera que afecta a la dignidad humana, al acceder a la entrega a un
Estado que, en caso de delito muy grave, da validez a la condena en rebeldía, sin someter la entrega a la condición de
que el condenado pueda impugnar dicha condena para salvaguardar su derecho de defensa.

19 Por providencia de 18 de septiembre de 2008 la Sección Primera del Tribunal Constitucional acordó admitir a
trámite el recurso de amparo y suspender la ejecución del auto de 12 de septiembre de 2008, y por providencia de 1 de
marzo de 2011 el Pleno del Tribunal Constitucional acordó recabar para sí el conocimiento de dicho recurso de amparo.

20 El tribunal remitente expone que, en su sentencia 91/2000, de 30 de marzo, reconoció que el contenido vinculante
de los derechos fundamentales es más reducido cuando se proyectan ad extra, de manera que sólo sus exigencias más
básicas o elementales pueden anudarse al artículo 24 de la Constitución y dar lugar a la puesta de manifiesto de una
inconstitucionalidad indirecta. Ahora bien, según ese tribunal, constituye una vulneración «indirecta» de las exigencias
del derecho a un proceso con todas las garantías, al menoscabar el contenido esencial de dicho proceso de un modo que
afecta a la dignidad humana, la decisión de los órganos judiciales españoles de acceder a la extradición a Estados que, en
caso de delito muy grave, den validez a las condenas en rebeldía sin someter la entrega a la condición de que el
condenado pueda impugnar esas condenas para salvaguardar sus derechos de defensa.

21 El tribunal remitente recuerda que esta jurisprudencia nacional también es aplicable en el marco del sistema de
entrega instaurado por la Decisión marco 2002/584, por dos razones. La primera de ellas es que el requisito al que se

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subordina la entrega de una persona condenada es inherente al contenido esencial del derecho constitucional a un
proceso con todas las garantías. La segunda se basa en que el artículo 5, punto 1, de esa Decisión marco, en la redacción
vigente en aquel momento, contemplaba la posibilidad de que la ejecución de una orden de detención europea dictada
para ejecutar una condena impuesta en rebeldía fuera supeditada, «con arreglo al Derecho del Estado miembro de
ejecución», en particular, al requisito de que «la autoridad judicial emisora dé garantías que se consideren suficientes
para asegurar a la persona que sea objeto de la orden de detención europea que tendrá la posibilidad de pedir un nuevo
proceso que salvaguarde los derechos de la defensa en el Estado miembro emisor y estar presente en la vista»
(sentencia del Tribunal Constitucional 177/2006, de 5 de junio).

22 El tribunal remitente recuerda finalmente que, en su sentencia 199/2009, de 28 de septiembre, estimó el recurso
de amparo frente a un auto que accedió a la entrega del recurrente a Rumania, en ejecución de una orden de detención
europea, para el cumplimiento de una condena de cuatro años de prisión impuesta en un juicio celebrado en ausencia
de aquél, sin incluir la exigencia de que la condena en cuestión pudiera ser revisada. A ese efecto, la referida sentencia
rechazó la argumentación de la Audiencia Nacional conforme a la cual no se habría producido verdaderamente una
condena en ausencia, toda vez que el demandante había concedido apoderamiento a un abogado que había
comparecido en el juicio como su defensor particular.

23 Según el Tribunal Constitucional, la dificultad se origina porque la Decisión marco 2009/299 suprimió el artículo 5,
punto 1, de la Decisión marco 2002/584 e introdujo en ésta un nuevo artículo 4 bis. Pues bien, el artículo 4 bis impide
«denegar la ejecución de la orden de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de
seguridad privativas de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución», si el
interesado, «teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado, bien designado por
él mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el
juicio». El tribunal remitente señala que, en el asunto que ha dado lugar al procedimiento de control de
constitucionalidad del que conoce, consta que el Sr. Melloni había dado mandato a dos letrados de su confianza a los
que el Tribunale di Ferrara notificó la futura celebración del juicio, por lo que tenía conocimiento de la misma, y consta
también que el Sr. Melloni fue efectivamente defendido por esos dos letrados en el juicio que se siguió en primera
instancia, así como en los posteriores recursos de apelación y de casación.

24 A juicio del Tribunal Constitucional, se suscita por tanto la cuestión de si la Decisión marco 2002/584 impide que
los tribunales españoles subordinen la entrega del Sr. Melloni a la posibilidad de que se revise la condena que le afecta.

25 Acerca de ello, el Tribunal Constitucional rechaza la alegación del Ministerio Fiscal según la cual no es necesaria
una remisión prejudicial porque la Decisión marco 2009/299 es inaplicable ratione temporis al asunto principal. Según
dicho tribunal, lo que se dirime en éste no es si el auto de 12 de septiembre de 2008 infringió esa Decisión marco, sino si
vulneró indirectamente el derecho a un proceso con todas las garantías, protegido por el artículo 24, apartado 2, de la
Constitución. Ahora bien, la misma Decisión marco debería tomarse en consideración para delimitar el contenido de
dicho derecho que despliega eficacia ad extra, ya que constituye el Derecho de la Unión aplicable en el momento en que
se efectúa la apreciación de la constitucionalidad del auto referido. Su consideración también viene impuesta por el
principio de interpretación del Derecho nacional conforme a las Decisiones marco (véase la sentencia de 16 de junio de
2005, Pupino, C-105/03, Rec. I-5285, apartado 43).

26 Por esas consideraciones, el Tribunal Constitucional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) El Art. 4 bis, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI, en su redacción vigente dada por Decisión Marco
2009/299/JAI, ¿debe interpretarse en el sentido de que impide a las autoridades judiciales nacionales, en los
supuestos precisados en esa misma disposición, someter la ejecución de una orden europea de detención y entrega a
la condición de que la condena en cuestión pueda ser revisada para garantizar los derechos de defensa del
reclamado?

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2) En caso de que la primera cuestión se responda afirmativamente, ¿es compatible el artículo 4 bis, apartado 1, de
la Decisión marco 2002/584/JAI, con las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y a un
proceso equitativo previsto en el artículo 47, así como de los derechos de la defensa garantizados en el artículo 48,
apartado 2 de la Carta […]?

3) En el caso de que la segunda cuestión se responda afirmativamente, ¿permite el artículo 53, interpretado
sistemáticamente en relación con los derechos reconocidos en los artículos 47 y 48 de la Carta […], a un Estado
miembro condicionar la entrega de una persona condenada en ausencia a que la condena pueda ser sometida a
revisión en el Estado requirente, otorgando así a esos derechos un mayor nivel de protección que el que se deriva del
Derecho de la Unión Europea, a fin de evitar una interpretación limitativa o lesiva de un derecho fundamental
reconocido por la Constitución de ese Estado miembro?»

Sobre las cuestiones prejudiciales


Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial

27 Algunas de las partes interesadas que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia mantienen que se
debe considerar inadmisible la presente remisión prejudicial, porque el artículo 4 bis de la Decisión marco 2002/584 es
inaplicable ratione temporis al procedimiento de entrega del demandante en el asunto principal. Alegan que la fecha de
12 de septiembre de 2008, que es la del auto de la Audiencia Nacional que decidió la entrega de aquél a las autoridades
italianas, es anterior a la fecha de terminación del plazo para la transposición de la Decisión marco 2009/299, fijada al 28
de marzo de 2011 por el artículo 8, apartado 1, de ésa. Señalan que, además y en cualquier caso, la República Italiana ha
hecho uso de la opción ofrecida por el apartado 3 del mismo artículo 8, disposición que permite aplazar hasta el 1 de
enero de 2014 la aplicación de la Decisión marco 2009/299 al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas
a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado emitidas por las autoridades competentes italianas. Por
tanto, consideran que las condiciones para la entrega del Sr. Melloni por las autoridades españolas a las autoridades
italianas siguen estando reguladas por el artículo 5, punto 1, de la Decisión marco 2002/584.

28 A este respecto, en primer lugar hay que recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo
267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la
decisión jurisdiccional que se ha de pronunciar, apreciar a la luz de las particularidades del asunto tanto la necesidad de
una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de
Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el
Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase en particular la sentencia de 8 de septiembre de
2011, Paint Graphos y otros, C-78/08 a C-80/08, Rec. p. I-7611, apartado 30 y jurisprudencia citada).

29 La presunción de pertinencia inherente a las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales nacionales sólo
puede excluirse de forma excepcional si es evidente que la interpretación solicitada de las disposiciones del Derecho de
la Unión a las que se refieren las cuestiones no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal,
cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de
hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase en ese sentido en
especial la sentencia Paint Graphos y otros, apartado 31 y jurisprudencia citada).

30 En el presente asunto no es evidente que la interpretación del artículo 4 bis de la Decisión marco 2002/584,
solicitada por el tribunal remitente, no guarde relación alguna con la realidad o el objeto del asunto principal ni que se
refiera a un problema de naturaleza hipotética.

31 En lo que atañe a la aplicabilidad ratione temporis del artículo 4 bis de esa Decisión marco, es preciso observar en
primer término que el texto mismo del artículo 8, apartado 2, de la Decisión marco 2009/299 expresa que, a partir del
28 de marzo de 2011, ésta «se aplicará […] al reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas a raíz de juicios
celebrados sin comparecencia del imputado», sin hacer distinción alguna según que esas resoluciones sean anteriores o
posteriores a esa fecha.

4
32 La interpretación literal se confirma por el hecho de que, dado que las disposiciones del artículo 4 bis de la
Decisión marco 2002/584 deben considerarse reglas de procedimiento (véanse, por analogía, las sentencias de 1 de julio
de 2004, Tsapalos y Diamantakis, C-361/02 y C-362/02, Rec. p. I-6405, apartado 20, y de 12 de agosto de 2008,
Santesteban Goicoechea, C-296/08 PPU, Rec. p. I-6307, apartado 80), aquéllas son aplicables al procedimiento de
entrega del demandante objeto del asunto principal, que actualmente sigue en curso. En efecto, según jurisprudencia
reiterada, se considera comúnmente que las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el
momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido
de que no afectan a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor (véanse, en particular, las
sentencias de 12 de noviembre de 1981, Meridionale Industria Salumi y otros, 212/80 a 217/80, Rec. p. 2735, apartado
9; de 28 de junio de 2007, Dell’Orto, C-467/05, Rec. p. I-5557, apartado 48, y Santesteban Goicoechea, antes citada,
apartado 80).

33 En segundo lugar, el hecho de que la República Italiana haya declarado que hace uso de la posibilidad ofrecida por
el artículo 8, apartado 3, de la Decisión marco 2009/299 de aplazar al 1 de enero de 2014 a más tardar la aplicación de
ésta al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del
imputado emitidas por las autoridades competentes italianas no puede dar lugar a la inadmisibilidad de la presente
remisión prejudicial. En efecto, de la resolución de remisión resulta que, a efectos de interpretar los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución española de conformidad con los tratados internacionales ratificados por
el Reino de España, el tribunal remitente quiere tomar en consideración las disposiciones pertinentes del Derecho de la
Unión para determinar el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido por el artículo
24, apartado 2, de dicha Constitución.

34 De todas las consideraciones precedentes resulta que la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal
Constitucional es admisible.

Sobre el fondo
Sobre la primera cuestión
35 Con su primera cuestión el Tribunal Constitucional pregunta en sustancia si el artículo 4 bis, apartado 1, de la
Decisión marco 2002/584 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en los supuestos previstos en esa
disposición, la autoridad judicial de ejecución someta la ejecución de una orden de detención europea emitida para el
cumplimiento de una pena a la condición de que la condena impuesta en rebeldía pueda ser revisada en el Estado
miembro emisor.

36 Se ha de recordar que esa Decisión marco, tal como se desprende especialmente de su artículo 1, apartados 1 y 2,
y de sus considerandos quinto y séptimo, tiene por objeto sustituir el sistema de extradición multilateral entre Estados
miembros por un sistema de entrega entre autoridades judiciales de personas condenadas o sospechosas, con fines de
ejecución de sentencias o de diligencias, basado en el principio de reconocimiento mutuo (véase la sentencia de 29 de
enero de 2013, Radu, C-396/11, apartado 33).

37 Así pues, dicha Decisión marco 2002/584 pretende, a través del establecimiento de un nuevo sistema simplificado
y más eficaz de entrega de personas condenadas o sospechosas de haber infringido la ley penal, facilitar y acelerar la
cooperación judicial de cara a la consecución del objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un espacio de libertad,
seguridad y justicia basado en el grado de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros (sentencia
Radu, antes citada, apartado 34).

38 En virtud del artículo 1, apartado 2, de la Decisión marco 2002/584, en principio los Estados miembros están
obligados a ejecutar una orden de detención europea. En efecto, con arreglo a las disposiciones de la Decisión marco
referida, los Estados miembros sólo pueden negarse a ejecutar tal orden en los supuestos de no ejecución obligatoria
contemplados en su artículo 3 y en los casos de no ejecución facultativa enunciados en sus artículos 4 y 4 bis. Además, la
autoridad judicial de ejecución únicamente puede supeditar la ejecución de una orden de detención europea a los
requisitos establecidos en el artículo 5 de dicha Decisión marco (sentencia Radu, antes citada, apartados 35 y 36).

5
39 Para determinar el alcance del artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584, que es objeto de la
presente cuestión, es preciso examinar su texto, su estructura y su finalidad.

40 Del texto del artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 resulta que esa disposición prevé un motivo
facultativo de inejecución de una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena o de una
medida de seguridad privativas de libertad si el imputado no compareció en el juicio del que deriva la condena. Esa
facultad está acompañada, sin embargo, por cuatro excepciones, que privan a la autoridad judicial de ejecución de la
facultad de denegar la ejecución de la orden de detención europea de que se trate. De ello resulta que el referido
artículo 4 bis, apartado 1, se opone en esos cuatro supuestos a que la autoridad judicial de ejecución subordine la
entrega de la persona condenada en rebeldía a la posibilidad de que se revise la sentencia condenatoria, con la
presencia de esa persona.

41 Esta interpretación literal del artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 se confirma por el análisis
de la estructura de esa disposición. El objeto de la Decisión marco 2009/299 es derogar el artículo 5, punto 1, de la
Decisión marco 2002/584, que permitía, con ciertos requisitos, someter la ejecución de una orden de detención europea
para el cumplimiento de una pena impuesta en rebeldía a la condición de que se garantizara en el Estado miembro
emisor un nuevo proceso, con la presencia del interesado, por una parte y, por otra parte, sustituir esa disposición por el
artículo 4 bis. En la actualidad este último limita la posibilidad de denegar la ejecución de tal orden, al enunciar, según
señala el sexto considerando de la Decisión marco 2009/299, «las condiciones en las que no deberá denegarse el
reconocimiento ni la ejecución de resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado».

42 En particular, el artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 prevé en sustancia en sus letras a) y b),
que, cuando la persona condenada en rebeldía tuvo conocimiento con suficiente antelación de la celebración prevista
del juicio y fue informada de que podría dictarse una resolución en caso de incomparecencia, o bien, teniendo
conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado para que le defendiera, la autoridad judicial
de ejecución está obligada a proceder a la entrega de dicha persona, de modo que no puede subordinar esta entrega a
la posibilidad de un nuevo proceso, con la presencia de esa persona, en el Estado miembro emisor.

43 Esta interpretación del citado artículo 4 bis se confirma también por los objetivos perseguidos por el legislador de
la Unión. Tanto de los considerandos segundo a cuarto como del artículo 1 de la Decisión marco 2009/299 se deduce
que, al adoptar ésta, el legislador de la Unión se propuso facilitar la cooperación judicial en materia penal, mejorando el
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales entre los Estados miembros por medio de una armonización de los
motivos de no reconocimiento de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado.
Como destaca en especial el cuarto considerando, con la definición de esos motivos comunes el legislador de la Unión ha
querido habilitar «a la autoridad de ejecución para hacer cumplir la resolución pese a la incomparecencia del imputado
en el juicio, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado».

44 Como ha expuesto el Abogado General en los puntos 65 y 70 de sus conclusiones, la solución elegida por el
legislador de la Unión, consistente en prever de forma exhaustiva los supuestos en los que debe considerarse que la
ejecución de una orden de detención europea emitida para ejecutar una resolución dictada en rebeldía no vulnera el
derecho de defensa, es incompatible con el mantenimiento de una facultad de la autoridad judicial de ejecución para
someter esa ejecución a la condición de que la condena de que se trata pueda ser revisada con objeto de garantizar el
derecho de defensa del interesado.

45 En lo referente al argumento expuesto por el tribunal remitente, según el cual la obligación de respetar los
derechos fundamentales, en la forma en que los reconoce el artículo 6 TUE, permite a las autoridades judiciales de
ejecución denegar la ejecución de una orden de detención europea, incluso en los supuestos previstos en el artículo
4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584, cuando la persona interesada no tenga derecho a un nuevo proceso,
se ha de subrayar que ese argumento conduce en realidad a preguntarse por la compatibilidad del artículo 4 bis de la
Decisión marco 2002/584 con los derechos fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico de la Unión, lo que es
el objeto de la segunda cuestión planteada.

6
46 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584
debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en los supuestos previstos en esa disposición, la autoridad
judicial de ejecución someta la ejecución de una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena
a la condición de que la condena impuesta en rebeldía pueda ser revisada en el Estado miembro emisor.
Sobre la segunda cuestión
47 Con su segunda cuestión, el tribunal remitente pregunta en sustancia al Tribunal de Justicia acerca de la
compatibilidad del artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 con las exigencias derivadas del derecho a
la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo 47 de la Carta y de los derechos de la defensa
garantizados en el artículo 48, apartado 2, de ésta.

48 Hay que recordar que, conforme al artículo 6 TUE, apartado 1, la Unión reconoce los derechos, libertades y
principios
enunciados en la Carta, «la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados».

49 En lo que atañe al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo
47 de la Carta y de los derechos de la defensa garantizados por el artículo 48, apartado 2, de ésta, se ha de precisar que,
aunque el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso
equitativo, aquel derecho no es absoluto (véase, en particular, la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency,
C-619/10, apartados 52 y 55). El acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente,
siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su
gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más concretamente, no se produce una vulneración del
derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la
fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto.

50 Esta interpretación de los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta concuerda con el alcance reconocido a los
derechos garantizados en el artículo 6, apartados 1 y 3, del CEDH por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (véanse en especial las sentencias del TEDH Medenica c. Suiza, de 14 de junio de 2001, demanda nº 20491/92,
§ 56 a 59; Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006, demanda nº 56581/00, Recueil des arrêts et décisions 2006-II, § 84,
86 y 98, y Haralampiev c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012, demanda nº 29648/03, § 32 y 33).

51 Es preciso observar, además, que la armonización de las condiciones de ejecución de las órdenes de detención
europeas emitidas para la ejecución de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del
imputado realizada por la Decisión marco 2009/299 tiende, como manifiesta el artículo 1 de ésta, a reforzar los derechos
procesales de las personas imputadas en un proceso penal, a la vez que a mejorar el reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales entre Estados miembros.

52 De esa manera, el artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 enuncia en sus letras a) y b) las
condiciones en las que se considera que el interesado ha renunciado voluntariamente y de forma inequívoca a
comparecer en su juicio, de modo que la ejecución de la orden de detención europea para hacer cumplir la pena a la
persona condenada en rebeldía no puede someterse al requisito de que ésta tenga derecho a un nuevo proceso, con su
presencia, en el Estado miembro emisor. Así sucede, bien, según establece el apartado 1, letra a), cuando el imputado
no hubiera comparecido en el juicio pese a que fue citado en persona o informado oficialmente de la fecha y el lugar
previstos para ése, bien, como prevé el mismo apartado, letra b), cuando, teniendo conocimiento de la celebración
prevista del juicio, eligió ser representado por un letrado en lugar de comparecer en el juicio. Ese mismo apartado 1,
letras c) y d), enumera los supuestos en los que la autoridad judicial de ejecución está obligada a ejecutar la orden de
detención europea, aunque el interesado tuviera derecho a un nuevo juicio, cuando esa orden de detención indique que
el interesado no ha solicitado un nuevo juicio o bien que será informado expresamente de su derecho a un nuevo juicio.

53 Por lo antes expuesto, se debe constatar que el artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 no
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo ni los derechos de la defensa, garantizados
respectivamente por los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta.

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54 De las anteriores consideraciones resulta que se debe responder a la segunda cuestión que el artículo
4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 es compatible con las exigencias derivadas de los artículos 47 y 48,
apartado 2, de la Carta.

Sobre la tercera cuestión


55 Con su tercera cuestión el Tribunal remitente pregunta en esencia si el artículo 53 de la Carta debe interpretarse
en el sentido de que permite que el Estado miembro de ejecución subordine la entrega de una persona condenada en
rebeldía a la condición de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar una vulneración
del derecho a un proceso con todas las garantías y de los derechos de la defensa protegidos por su Constitución.

56 Acerca de ello, el Tribunal remitente expone de entrada la interpretación según la cual el artículo 53 de la Carta
autoriza de forma general que un Estado miembro aplique el estándar de protección de los derechos fundamentales
garantizado por su Constitución cuando sea más elevado que el derivado de la Carta, y oponerlo en su caso a la
aplicación de disposiciones del Derecho de la Unión. Esa interpretación permitiría en particular que un Estado miembro
sometiera la ejecución de una orden de detención europea emitida para ejecutar una sentencia dictada en rebeldía a
condiciones cuyo objeto fuera evitar una interpretación limitadora de los derechos fundamentales reconocidos por su
Constitución o lesiva de éstos, aun cuando la aplicación de esas condiciones no estuviera autorizada por el artículo
4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584.

57 No puede acogerse esa interpretación del artículo 53 de la Carta.

58 En efecto, dicha interpretación del artículo 53 de la Carta menoscabaría el principio de primacía del Derecho de la
Unión, ya que permitiría que un Estado miembro pusiera obstáculos a la aplicación de actos del Derecho de la Unión
plenamente conformes con la Carta, si no respetaran los derechos fundamentales garantizados por la Constitución de
ese Estado.

59 En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una
característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991,
Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado
miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del
Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970,
Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten,
C-409/06, Rec. p. I-8015, apartado 61).

60 Es cierto que el artículo 53 de la Carta confirma que, cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas
nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares
nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección
previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del
Derecho de la Unión.

61 Sin embargo, según resulta del apartado 40 de la presente sentencia, el artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión
marco 2002/584 no atribuye a los Estados miembros la facultad de denegar la ejecución de una orden de detención
europea cuando el interesado se halla en alguno de los cuatro supuestos enumerados en esa disposición.

62 Es oportuno recordar además que la adopción de la Decisión marco 2009/299, que introdujo la disposición citada
en la Decisión marco 2002/584, trata de superar las dificultades del reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas
sin la comparecencia de la persona afectada en el juicio derivadas de la existencia en los Estados miembros de
diferencias en la protección de los derechos fundamentales. A ese efecto, dicha Decisión marco lleva a cabo una
armonización de las condiciones de ejecución de una orden de detención europea en caso de condena en rebeldía, que
refleja el consenso alcanzado por los Estados miembros en su conjunto sobre el alcance que debe darse, en virtud del
Derecho de la Unión, a los derechos procesales de los que disfrutan las personas condenadas en rebeldía contra las que
se emite una orden de detención europea.

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63 En consecuencia, permitir que un Estado miembro invocara el artículo 53 de la Carta para subordinar la entrega de
una persona condenada en rebeldía a la condición, no prevista por la Decisión marco 2009/299, de que la condena
pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar que se lesionen el derecho a un proceso con todas las
garantías y los derechos de la defensa protegidos por la Constitución del Estado miembro de ejecución, conduciría, al
poner en cuestión la uniformidad del nivel de protección de los derechos fundamentales definido por esa Decisión
marco, a contravenir los principios de confianza y de reconocimiento mutuo, que ésta pretende reforzar, y por
consiguiente a comprometer la efectividad de la referida Decisión marco.

64 Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la tercera cuestión que el artículo 53 de la Carta debe
interpretarse en el sentido de que no permite que un Estado miembro subordine la entrega de una persona condenada
en rebeldía a la condición de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar una
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de los derechos de la defensa protegidos por su
Constitución.

Costas

65 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el
órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de
reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la
orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por
la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se
opone a que, en los supuestos previstos en esa disposición, la autoridad judicial de ejecución someta la ejecución de
una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la condena
impuesta en rebeldía pueda ser revisada en el Estado miembro emisor.

2) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión marco
2009/299, es compatible con las exigencias derivadas de los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.

3) El artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido
de que no permite que un Estado miembro subordine la entrega de una persona condenada en rebeldía a la condición
de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar una vulneración del derecho a un
proceso con todas las garantías y de los derechos de la defensa protegidos por su Constitución.
Firmas

RESUMEN FALLO MELLONI


Hechos: La Sala Penal de la Audiencia Nacional de España declaró procedente la extradición a Italia del Sr. Melloni, para
que fuera juzgado por los hechos que se recogían en las órdenes de detención emitidas por el Tribunale di Ferrara
(Italia). Tras ser acordada su libertad bajo fianza, el Sr. Melloni se dio a la fuga, de modo que no pudo ser entregado a las
autoridades italianas. El Tribunale di Ferrara declaró el estado de rebeldía del Sr. Melloni y acordó que las notificaciones
subsiguientes sean efectuadas a los abogados de su confianza que él había designado. Por sentencia del Tribunale di
Ferrara, posteriormente confirmada por la Corte d’apello di Bologna (Italia), el Sr. Melloni fue condenado en rebeldía
como autor del delito de quiebra fraudulenta. A raíz su detención por la policía española, el Sr. Melloni se opuso a su
entrega a las autoridades italianas aduciendo, en primer lugar, que había designado otro abogado, distinto de los dos
anteriores, a quienes había revocado, y que las autoridades continuaron dirigiendo las notificaciones a esos dos
abogados; en segundo lugar, alegó que la ley procesal italiana no establece la posibilidad de recurrir las condenas

9
dictadas en rebeldía, por lo que la procedencia de la detención europea debería condicionarse a que Italia garantizase el
recurso contra dicha sentencia. La Audiencia Nacional acordó la entrega de Melloni a las autoridades italianas para la
ejecución de la condena que le fue impuesta por no considerar acreditado que los abogados que había designado
Melloni hubieran dejado de representarle. Entendió que su derecho de defensa se había respetado porque siendo aquel
conocedor de la celebración del juicio, se situó voluntariamente en rebeldía, habiendo designado a dos abogados para
su representación y defensa, los cuales intervinieron en primera instancia, apelación y en casación, agotando los
recursos. El Sr. Melloni interpuso ante el Tribunal Constitucional Español un recurso de amparo contra dicha sentencia,
quien suspende la tramitación del procedimiento y presenta la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Cuestiones

1- ¿El art. 4 bis de la Decisión marco puede interpretarse en el sentido de que impide a los jueces nacionales someter la
ejecución de una orden europea de detención emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la
condena impuesta pueda ser revisada en el Estado miembro emisor para garantizar los derechos de defensa de la
persona implicada en el caso?
2- ¿Es compatible el art. 4 bis de la Decisión marco con las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y
al debido proceso, que emanan del articulado de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea?
3- ¿Puede interpretarse el art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en el sentido de que un estado
miembro puede condicionar la entrega de una persona condenada en rebeldía, a que la condena pueda ser sometida a
revisión en el estado requirente, con el fin de otorgar una mayor protección al debido proceso y al derecho de derecho
de defensa en juicio, que la que deriva del Derecho de la UE y así, no vulnerar derechos fundamentales reconocidos en
su constitución?

Argumentos de las partes: -Melloni alegaba que la entrega a las autoridades italianas sin la posibilidad de que pueda
impugnar dicha condena implicaba una violación al debido proceso penal y al derecho de defensa en juicio (tanto en el
aspecto material como técnico), amparados por la Constitución española. Argüía además, que había revocado a los
abogados a los cuales se les remitieron las actuaciones, lo que operaba en detrimento de su defensa.
-La Audiencia Nacional de España, por su parte, alegaba que la entrega a las autoridades italianas resultaba procedente
toda vez que no se había vulnerado el derecho de defensa en juicio ni el debido proceso, ya que no se acreditó que los
abogados designados por Melloni hubieran dejado de representarle y que este, siendo conocedor de la celebración del
juicio se situó voluntariamente en rebeldía.
Fallo: 1) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la
orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la
Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se opone a
que, en los supuestos previstos en esa disposición, la autoridad judicial de ejecución someta la ejecución de una orden
de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la condena impuesta en rebeldía
pueda ser revisada en el Estado miembro emisor. 2) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584, en su
versión modificada por la Decisión marco 2009/299, es compatible con las exigencias derivadas de los artículos 47 y 48,
apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 3) El artículo 53 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que no permite que un Estado miembro
subordine la entrega de una persona condenada en rebeldía a la condición de que la condena pueda ser revisada en el
Estado miembro emisor, para evitar una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de los derechos
de la defensa protegidos por su Constitución.
Doctrina: La entrega de una persona a las autoridades judiciales de otro Estado miembro en ejecución de una orden de
detención europea no puede condicionarse a la posibilidad de una revisión de la condena impuesta en rebeldía en el
Estado miembro emisor.
Aporte: La Decisión marco lleva a cabo una armonización de las condiciones de ejecución de una orden de detención
europea en caso de condena en rebeldía, reflejando el consenso alcanzado por los Estados miembros en su conjunto
sobre el alcance que debe darse a los derechos procesales de las personas en un proceso penal contra las que se emite
una orden de detención europea.

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Clase 8/10
LAUDO NRO.1/2012
TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN DEL MERCOSUR
LAUDO N° 01/2012 [21 de Julio de 2012]
LAUDO DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN EN EL PROCEDIMIENTO EXCEPCIONAL DE URGENCIA SOLICITADO
POR LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY EN RELACIÓN CON LA SUSPENSIÓN DE SU PARTICIPACIÓN EN LOS ÓRGANOS DEL
MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) Y A LA INCORPORACIÓN DE VENEZUELA COMO MIEMBRO PLENO

1. El 9 de julio de 2012 se recibió en la Secretaría del TPR (en adelante ST) un escrito (en adelante la demanda') de la
República del Paraguay (en adelante Paraguay), representada por su Ministro de Relaciones Exteriores, Emb. José Félix
Fernández Estigarribia, bajo patrocinio letrado, solicitando la aplicación del Procedimiento para Atender Casos
Excepcionales de Urgencia instituido en el art. 24 del Protocolo de Olivos (en adelante PO), reglamentado por la Decisión
MERCOSUR/CMC N° 23/04 (en adelante Decisión 23/04), y solicitando subsidiariamente la aplicación de los arts. 1 y 23
del PO.

2. Inmediatamente de recibida por la ST la presentación de Paraguay, se realizó la comunicación a los árbitros y,


mediante las Notas TPR n° 280-2012 y n° 281-2012, se notificó a las Coordinaciones Nacionales de la República
Argentina (en adelante Argentina), la República Federativa de Brasil (en adelante Brasil) y la República Oriental del
Paraguay (en adelante Uruguay) -(en adelante 'los demandados')- y a la Secretaría del MERCOSUR la conformación del
TPR y el inicio de los plazos.

3. El Tribunal Permanente de Revisión (en adelante TPR) se reúne en la ciudad de Asunción. República del Paraguay, los
días 19, 20 y 21 del mes de julio del año 2012, para considerar la solicitud del Paraguay.

4. Para el presente acto el Plenario del TPR se encuentra constituido por los Árbitros titulares: Dr. Carlos María Correa,
de nacionalidad argentina. Dr. José María Gamio, de nacionalidad uruguaya, Dr. Roberto Ruiz Díaz Labrano, de
nacionalidad paraguaya, y de nacionalidad brasileña el Dr. Welber Barral y Dr. Jorge Fontoura.

5. El Dr. Jorge Fontoura desempeña la Presidencia del TPR en esta controversia conforme al art. 20.2 del PO y al art. 34.2
del Reglamento al Protocolo de Olivos (RPO).

6. La representación del Paraguay fue acreditada mediante el Decreto 9239/2012. El Tribunal se abocó a la
consideración del planteo formulado, entendiendo que la suspensión dispuesta en cuanto a la participación de un
Estado Parte en los órganos del MERCOSUR no afecta su derecho a recurrir al sistema de solución de controversias
establecido en el PO.

7. La demanda presentada tiene por objeto la aplicación de una medida excepcional de urgencia con base en el artículo
24 del PO, a fin de que se declaren inaplicables 1) la decisión que suspende a Paraguay de participar en los órganos del
MERCOSUR, y 2) la declaración que incorpora a la República Bolivariana de Venezuela (en adelante Venezuela) como
miembro pleno del MERCOSUR. Ambas decisiones fueron adoptadas por los Presidentes de Argentina, Brasil y Uruguay
en la Cumbre de Presidentes realizada en Mendoza, Argentina, el día 29 de junio de 2012.

8. La demanda funda la competencia del TPR en el art. 2 inc. b de la Decisión 23/04 y, subsidiariamente, en el art. 1, y en
el art. 23 del PO referente al acceso directo en única instancia al TPR.

9. Afirma Paraguay en su presentación que el día 22 de junio de 2012 el Senado paraguayo destituyó al entonces
presidente Fernando Lugo Méndez, como consecuencia de un juicio político llevado a cabo en el marco de lo establecido
en el art. 225 de su Constitución. Agrega que en la noche del mismo día, el Presidente depuesto declaró aceptar la
decisión del Congreso.

10. Afirma igualmente que en la referida Cumbre los presidentes de los Estados Parte aquí demandados decidieron:

11
a) la suspensión del Paraguay en la participación en los órganos del MERCOSUR por la ruptura del orden democrático,
conforme al Protocolo de Ushuaia (en adelante PU), hasta que se verifique el pleno restablecimiento del orden
democrático;
b) el ingreso de Venezuela al MERCOSUR como miembro pleno, y
c) la convocatoria de una reunión especial para la incorporación oficial de Venezuela al MERCOSUR.

11. Paraguay en su presentación alega que la gravedad de las medidas adoptadas en la Cumbre de Presidentes causan
gravamen irreparable por el hecho de que impiden ejercer sus derechos soberanos e inalienables como Estado fundador
del MERCOSUR.

12. Sostiene que la referida suspensión no se hizo mediante una norma emanada de los órganos enunciados en el
Protocolo Ouro Preto (en adelante POP) ni en aplicación de las fuentes jurídicas enunciadas en el art. 41 del POP.
Cuestiona la legitimidad de los Jefes de Estado para adoptar decisiones obligatorias en razón de que las cumbres
presidenciales no constituyen ni integran los órganos del MERCOSUR y que las decisiones no se ajustan a su normativa.

13. Paraguay considera que no hubo ruptura del orden democrático y que no se realizaron las consultas previstas en el
artículo 4 del PU.

14. Los argumentos de la demanda relacionados a la incorporación de Venezuela como miembro pleno incluyen la falta
de participación de Paraguay como miembro pleno del MERCOSUR, los deberes y derechos de Paraguay como
depositario del Protocolo de Adhesión, la falta de unanimidad requerida para la toma de decisiones según el art. 20 del
Tratado de Asunción (en adelante TA), e inobservancia del art. 40 del POP sobre vigencia simultánea de las normas
emanadas de los órganos del MERCOSUR. Asimismo, enumera una serie de normas y principios de derecho internacional
que considera se violaron con esa decisión, como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

15. Paraguay considera que las decisiones objeto de la demanda adolecen de falta de motivación por lo que carecen de
validez jurídica, y que ellas generan responsabilidad internacional por incumplir normas convencionales del TA, POP, PU
y otras normas y principios de derecho internacional.

16. Frente a las decisiones adoptadas, el Paraguay ocurre directamente ante el TPR, invocando el TA, el POP, el PO y sus
normas derivadas, en particular la Decisión 23/04. Subsidiariamente invoca el artículo 1° del PO. Alega que las demás
instancias a las que se podría recurrir dentro del sistema de solución de controversias del MERCOSUR quedarían
excluidas a raíz de los efectos de la suspensión e imposibilidad de participación de los representantes de Paraguay en los
órganos que deben intervenir para conformar el procedimiento. Considera que en esta situación el TPR tendría
competencia para entender originariamente en la controversia suscitada.

17. La contestación -presentada en forma conjunta por Argentina, Brasil y Uruguay dentro del plazo previsto en la
Decisión 23/04 y suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de Argentina y Brasil y por el Subsecretario de
Relaciones Exteriores del Uruguay- plantea como primera cuestión preliminar la incompetencia ratione materiae del TPR
en razón de la naturaleza política de la decisión atacada en el marco del PU y de que el sistema de solución de
controversias del MERCOSUR es de naturaleza comercial.

18. Alegan los Estados Parte demandados que la democracia es condición sine qua non para el desarrollo del proceso de
integración, que el PU escapa al sistema de solución de controversias del MERCOSUR, y que representa la norma base
del proceso de integración, del que deriva la legitimidad de los Estados Partes para integrar el MERCOSUR.

19. Por ello, sostienen, la decisión de suspender a Paraguay en su derecho de participar de los órganos del MERCOSUR
con base en art. 5 del PU no puede ser examinada por el TPR, por lo que solicitan se declare incompetente en razón de
la materia.

20. Una segunda cuestión preliminar planteada es la inadecuación de la vía elegida, porque el procedimiento para casos
excepcionales de urgencia del art. 24 del PO no se aplica al objeto de la presentación de Paraguay. Esta medida fue

12
prevista estrictamente para casos específicos de naturaleza comercial y su viabilidad depende del cumplimiento de
requisitos acumulativos enunciados en la norma que no se aplican a esta acción.

21. Una tercera cuestión preliminar planteada es la ausencia de negociaciones directas y del consentimiento para el
ejercicio de la competencia originaria del TPR conforme al art. 23 del PO. Afirman que Paraguay no demostró haber
intentado negociaciones directas, y que los demandados no prestaron consentimiento para iniciar el acceso directo al
TPR.

22. En cuanto a las cuestiones de fondo, los demandados sostienen la importancia de la cláusula democrática del PU y la
vinculan con la continuidad del proceso de integración. Respecto del procedimiento para aplicar el art. 5 del PU, los
demandados alegan que no se prevé rito solemne ni formalidades para llevarlo a cabo y que las medidas a adoptar son
de naturaleza estrictamente política.

23. Además, los demandados argumentan la legalidad de la suspensión de Paraguay en virtud de que realizaron
consultas previas con diversos actores políticos paraguayos a los que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y
la garantía del debido proceso.

24. Sostienen la competencia de los Jefes de Estado para adoptar la decisión de suspensión en virtud de que el PU nada
establece al respecto. A la vez, señalan la proporcionalidad de la medida que fue lo menos gravosa posible, y de carácter
provisorio. La naturaleza de la decisión adoptada es política, razón por la cual no es necesario realizar un proceso de tipo
contradictorio para emitirla.

25. Sostienen los demandados que en Paraguay se produjo la ruptura del orden democrático en razón de que la
destitución del Presidente Fernando Lugo Méndez se realizó mediante un procedimiento sumarísimo sin respetar las
garantías del debido proceso.

26. En cuanto a la legalidad de la declaración de incorporación de Venezuela diferencian dos actos: la aprobación de
solicitud de adhesión y la declaración de incorporación de un nuevo miembro. La primera, prevista en el art. 20 del TA,
que requiere unanimidad y la segunda, de carácter declaratorio, que no necesita unanimidad. El Protocolo de Adhesión
de Venezuela, afirman, entrará en vigor 30 días después de la fecha del depósito del último instrumento de ratificación
de los Estados Partes no suspendidos. La participación de Paraguay en las decisiones, en su carácter de suspendido,
tornaría ineficaz el PU.

27. Argentina, Brasil y Uruguay solicitan al TPR que rechace el presente procedimiento sin juzgar el mérito en razón de la
incompetencia ratione materiae del TPR por tratarse de un litigio de naturaleza política no alcanzable por el sistema de
solución de controversias previsto en el PO o, en carácter subsidiario, por no ser aplicable el PO para dirimir conflictos
que resultan de la aplicación del PU; porque la vía elegida del procedimiento para atender casos excepcionales de
urgencia es inadecuada; y por la incompetencia del TPR debido a la falta de consentimiento para el ejercicio de la
competencia originaria del art. 23 del PO. En caso de no hacer lugar a las cuestiones preliminares, los demandados
solicitan que se decida la improcedencia de la presentación tanto del pedido de levantamiento de la suspensión de
Paraguay de participar de los órganos del MERCOSUR, como del pedido de suspensión de los efectos de la
Declaración sobre la Incorporación de la República Bolivariana de Venezuela al MERCOSUR.

28. El día 20 de julio de 2012, mientras el TPR sesionaba en pleno, la República del Paraguay representada por su
Ministro de Relaciones Exteriores, Emb. José Félix Fernández Estigarribia, bajo patrocinio letrado, presentó un escrito de
Solicitud de Medidas Provisionales conforme al art. 15 del PO y a los arts, 29 y 39 del RPO, en el marco de la presente
medida excepcional de urgencia.

COMPETENCIA RATIONE MATERIAE DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN


29. Solicitan los demandados que el TPR se declare incompetente, ratione materiae, para emitir decisión sobre el pedido
en cuestión dentro del marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR. Argumentan, en este sentido,
que:

13
30. a) el sistema de solución de controversias del MERCOSUR fue creado para resolver conflictos comerciales.
31. b) la democracia es un valor presente en el PU y condición sine qua non para el desarrollo del la integración entre los
Estados Parte. Por lo tanto, el compromiso democrático está por sobre el conjunto normativo regional, porque la
legitimidad de ese conjunto deriva de la vigencia de las instituciones democráticas en los Estados Parte. Sin el
compromiso democrático, no habría TA, PO ni MERCOSUR.

32. c) La suspensión de Paraguay del derecho de participar de los órganos del MERCOSUR, en los términos del art. 5° del
PU, escapa de la aplicación del PO y no puede ser examinada en el sistema de solución de controversias, pues se trata de
una materia eminentemente política. Si el podría invadir la esfera exclusiva de jurisdicción de los Estados Parte para
interpretar lo que se debe entender por ruptura del orden democrático.

33. Así, en la presente controversia Paraguay indica como objeto de la misma la violación al PU y otros acuerdos del
MERCOSUR para justificar ante el TPR su planteamiento. Los demandados, a su vez, invocan como fundamento el mismo
PU, pero buscan excluir la jurisdicción de este Tribunal. Para solucionar esta cuestión, se debe identificar la relación
entre el PO y el PU.

34. Como se observa en el preámbulo del PO, el perfeccionamiento del sistema de solución de controversias, a partir de
la estructura inicial diseñada en el Protocolo de Brasilia, consideraba “La necesidad de garantizar la correcta
interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto
normativo del MERCOSUR, de forma consistente y sistemática”.

35. El PO establece: “La controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o
incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el
marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo de Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo
Mercado Común y de las Directrices de la Comisión de Comercio del MERCOSUR” (Art. 1.1).

36. La jurisdicción del sistema de solución de controversias, de esta forma, se extiende ratione personae a los Estados
miembros del MERCOSUR. Ratione materiae, esta jurisdicción se conforma sobre controversias entre los Estados Partes
referidas a la interpretación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR. No hay, de forma implícita o explícita en el
texto del PO, exclusión de jurisdicción con base a la materia objeto de la controversia.

37. Desde esta óptica, no se puede hablar de “falta de vocación” del sistema para solucionar controversias más allá de la
esfera comercial. La legitimidad del sistema se fundamenta en la contribución a la estabilidad, en la medida en que
avanza el proceso de integración, en sus diversas esferas. Esta legitimidad debe ser apreciada conforme al texto
acordado en el PO por los Estados Parte, el cual no excluye a priori el análisis de cualquier tipo de controversia en el
marco normativo del MERCOSUR.

38. Por otra parte, se observa que no hay en el PU indicación expresa de foro para la solución de eventuales
controversias como tampoco en cuanto a su aplicación o a su interpretación. Sin embargo, el PU indica en su preámbulo
la vinculación al conjunto normativo del MERCOSUR, al reafirmar “los principios y objetivos del Tratado de Asunción y sus
Protocolos (...)”. Se sabe que el preámbulo no crea obligaciones para las partes de un tratado internacional, aunque
integra su contexto, para fines de interpretación [1].

39. En adición, el art. 8 del PU expresamente determina que “El presente Protocolo es parte integrante del Tratado de
Asunción y de los respectivos Acuerdos de Integración celebrados entre el MERCOSUR y la República de Bolivia y entre el
MERCOSUR y la República de Chile “ [2]. Resta, por tanto, poco espacio de interpretación en lo referente al locus de las
normas invocadas en esta controversia como parte integrante del conjunto normativo del MERCOSUR.

40. Se deduce, en consecuencia, que el sistema de solución de controversias abarca las normas del PU en la medida en
que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados Parte. Por lo tanto, no cabe discutir
el derecho a recurrir a ese sistema que tiene un Estado Parte que considere que se han vulnerado sus derechos en
aplicación de las normas del PU.

14
41. La interpretación de este Tribunal de la normativa del MERCOSUR se debe atener a los textos aprobados por los
Estados Parte, sin sustituir lo determinado por la voluntad de los Estados Parte en cuanto a valores normativos o reglas
procesales de jurisdicción.

42. En este sentido, la tesis sustentada por los demandados (ver párrafo 32 supra) es relevante, sobre todo al considerar
las repercusiones que una eventual decisión de esta controversia podría tener tanto para Paraguay como para el orden
interno de los Estados Parte. La estructura normativa del MERCOSUR no crea un orden supranacional que pueda
sustituir la voluntad soberana de los Estados que lo componen, la que se manifiesta también en los tratados
internacionales que suscriben y en las decisiones adoptadas en su consecuencia.

43. A la luz de estas consideraciones, concluye este Tribunal que la observancia de la legalidad de los procedimientos
previstos en el PU son susceptibles de revisión en el marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR. Lo
mismo se aplica a cuestionamientos relacionados con la aplicación e interpretación de dicho Protocolo, en la medida en
que el hecho concreto, por su naturaleza, demande un examen de legalidad.

LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES DE URGENCIA


44. En su demanda Paraguay alega que: a) el art. 2 de la Decisión 23/04 consagra la competencia del TPR en casos de
urgencia; b) subsidiariamente, requiere el tratamiento de la solicitud como actuación en única instancia, con base en los
artículos 1 y 23 del PO.

45. En su contestación, los demandados cuestionan la competencia del TPR, argumentando, en síntesis, que: a) el
procedimiento para casos excepcionales de urgencia, previsto en el art. 24 del PO, no se aplica al objeto de la demanda:
b) están ausentes los elementos para el ejercicio del acceso directo al TPR, conforme lo previsto en el art. 23 del PO. Se
trata, por lo tanto, de dos cuestiones diferentes que serán analizadas en forma separada.

46. En el PO, los Estados Partes acordaron que “El Consejo de Mercado Común podrá establecer procedimientos
especiales para atender casos excepcionales de urgencia que puedan ocasionar daños irreparables a las Partes” (art. 24).

47. Esta posibilidad fue reglamentada por la Decisión 23, de 2004, que estableció los procedimientos para atender casos
excepcionales de urgencia. En su regla de aplicación, esta Decisión estipula que: “Art. 2 - Cualquier Estado Parte podrá
recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisión siempre
que se cumplan los siguientes requisitos: a.- que se trate de bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y
características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran
retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado; o de bienes que estuviesen destinados a atender
demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador; b.- que la situación se origine en acciones o
medidas adoptadas por un Estado Parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; c.- que el
mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir danos graves e irreparables; d.- que las acciones o medidas
cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia en curso entre las partes involucradas.-

48. Obsérvese que, al enunciar los requisitos para conformar la posibilidad de recurso al TPR, en la modalidad de
procedimiento excepcional de urgencia, la Decisión 23/04 no aclaró si esos requisitos son independientes o
acumulativos. Esa omisión obliga a la lectura del resto del texto de la referida Decisión. A partir de ello, se observan dos
menciones que ayudan en esa interpretación: a) el art. 6, de la Decisión 23/04 menciona “todos los requisitos
establecidos” [3]; b) el art. 52, indica que el incumplimiento de algunos requisitos no impide que el demandante inicie
un nuevo procedimiento.

49. En consecuencia, se concluye que los requisitos indicados deben estar presentes, de forma acumulativa, para que el
TPR pueda entender en un caso excepcional de urgencia. En este sentido, al observarse el texto de la Decisión 23/04, se
evidencia que la presente controversia no trata de “bienes perecederos, estacionales, retenidos injustificadamente en el
territorio del país demandado”, ni de “bienes destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el
Estado Parte importador”. Ese requisito es insalvable en la configuración de la competencia originaria del TPR, en
materia de medidas excepcionales de urgencia.

15
50. Nótese que, prima facie, están presente los demás requisitos exigidos por el art. 2 de la Decisión 23/04: se trata de
una acción adoptada por los Estados Parte, por supuesta violación de la normativa MERCOSUR; esa acción puede
producir daños graves, considerando la seriedad de la situación descripta y sus efectos, inclusive para un tercer Estado;
no existe aún controversia en curso, sobre este objeto.

51. Se puede, incluso, aducir que una decisión adoptada con rapidez reduciría los elementos de inseguridad jurídica que
pueden surgir en tanto no se decida el objeto de la presente controversia.

52. A pesar de estos argumentos, y como ya se mencionó, no puede el TPR sustituir la voluntad de los Estados,
manifestada en los requisitos esenciales de la Decisión 23/04, que limitan la competencia del TPR en relación al
procedimiento excepcional de urgencia. En consecuencia, no puede el TPR entender en la materia por medio de un
procedimiento excepcional de urgencia.

ACCESO DIRECTO AL TPR


53. En su solicitud Paraguay peticiona subsidiariamente que el TPR entienda en la controversia por medio de acceso
directo, con base en lo previsto en los artículos 1 y 23 del PO, requiere, asimismo, que dados los elementos fácticos del
caso, se consideren cumplidos los requisitos del referido art. 23.

54. En su contestación, los demandados alegan que no fueron cumplidos los requisitos del art. 23, ni demostrado por
Paraguay haber intentado negociaciones directas con los demandados.

55. El PO, en su art. 23, permite el acceso directo al TPR, sin la fase anterior del tribunal arbitral ad hoc, cuando las
partes en la controversia acuerden expresamente someterse directamente en única instancia al TPR [4].

56. La necesidad de acuerdo expreso, en esta hipótesis, se justifica toda vez que la decisión del TPR no se someterá a
revisión y tendrá fuerza de cosa juzgada entre las partes [5].

57. En el presente caso, no hay cualquier indicación de acuerdo entre las partes para el acceso directo al TPR. Al
contrario, en su respuesta los demandados expresan que no dieron consentimiento para la jurisdicción directa del TPR.

58. El consentimiento de las partes configura condición fundamental para el ejercicio de la legitimidad jurisdiccional del
TPR, al contrario del proceso ordinario, en cuyo caso este consentimiento ya se dio al momento de firmar la
incorporación del PO, Se puede comprender el argumento de Paraguay de que el acceso a la jurisdicción directa es la vía
necesaria para suspender un acto arbitrario, sobre el cual ni siquiera fue instado a manifestarse. Pero, sin el
consentimiento expreso, no puede el TPR anteponerse al texto del PO, a pesar de los daños que la demora en el proceso
decisorio ordinario pueda causar a Paraguay o a la estabilidad jurídico-institucional en la región.

59. Otro análisis debe ser realizado con relación a las negociaciones directas, como fase necesaria en el proceso de
solución de controversias en el MERCOSUR. El PO determina que los Estados Partes en una controversia procurarán
resolverla, antes de todo, mediante negociaciones directas (art. 4 del PO). Alega Paraguay que se trata de una exigencia
de cumplimento imposible, toda vez que ha sido suspendido del MERCOSUR, sin tener derecho de defensa.

60. De nuevo, a pesar de la situación alegada por Paraguay, existe un dispositivo procesal que determina la forma de
solicitar negociaciones directas con las partes adversas en una controversia en el MERCOSUR [6]. Si hubiera Paraguay
solicitado negociaciones, de haber sido rechazadas, tendríamos una situación distinta. Pero no hay demostración, en
autos, de que Paraguay haya buscado efectivizar las negociaciones directas exigidas por la norma.

61. Sobre este punto fue manifestado, en opinión minoritaria, que el art. 1 del PO indica el ámbito jurídico de
competencia del TPR; del mismo surge que tiene por finalidad resolver conflictos entre los Estados Parte sobre el marco
normativo del MERCOSUR. Esta disposición permite reflexionar si, de forma implícita y en circunstancias no previstas,
excepcionalmente el TPR podría entender de forma directa y sin el consentimiento de los demás Estados Parte.

16
62. La misma opinión en minoría y con relación a la presente demanda sostiene que el art. 24 del PO reconoce la
institución de las medidas excepcionales y de urgencia. De ello se deduce que el TPR podría eventualmente entender en
este tipo de medidas, no sólo sobre cuestiones para las cuales fuera aprobada la Decisión 23/04, sino y prudentemente,
en otras situaciones, como aquellas en que las partes acrediten que se les ha denegado el acceso jurisdiccional o que se
les ha cerrado las puertas a los demás procedimientos previstos para reclamar situaciones en que considere existen
perjuicios irreparables y sensibles.

63. En esta opinión, se sostiene que si los Estados Parte demandados a través de sus Jefes de Estado, interpretando el
PU, han adoptado una decisión que excluye a Paraguay de participar en los órganos del MERCOSUR, y si el Estado
afectado no puede iniciar los procedimientos para una instancia previa al TPR, resulta admisible considerar que estaría
habilitado a recurrir de forma directa y no necesariamente por la vía de la Decisión23/04 en situaciones excepcionales
de urgencia.

64. Conforme a la misma opinión, sin entrar a analizar en esta etapa la legalidad o no de la decisión por la cual se
suspende a Paraguay, situación que no excluye su condición de Estado Parte, son inadmisibles situaciones en que se
desconozca por vía de hecho esta condición o que se impida o imposibilite su acceso al sistema jurisdiccional previsto
para el MERCOSUR.

65. Culmina esta opinión minoritaria considerando que resulta evidente que un órgano con vocación y competencia
jurisdiccional para resolver los conflictos de los Estados Partes, según el art. 1 del PO, en la situación señalada, debe
entender en las medidas excepcionales y de urgencia y expedirse respecto a la legalidad o no de las decisiones de
suspensión y de la incorporación de otro Estado como miembro pleno sin haber Paraguay ratificado su incorporación.

DECISIÓN
1. Por unanimidad, de conformidad con las consideraciones precedentes, el Tribunal Permanente de Revisión decide, en
relación con el planteo de los demandados de incompetencia ratione materiae, que la jurisdicción del sistema de
solución de controversias del MERCOSUR abarca el examen de legalidad de la aplicación del Protocolo de Ushuaia.

2. Por unanimidad, el Tribunal Permanente de Revisión decide que no están presentes los requisitos para la
admisibilidad del procedimiento excepcional de urgencia reglado en la Decisión 23/04.

3. Por mayoría, el Tribunal Permanente de Revisión decide que, en las condiciones de la actual demanda, resulta
inadmisible la intervención directa del TPR sin el consentimiento expreso de los demás Estados Parte. Por la misma
razón, considera el TPR inadmisible, en esta instancia, la medida provisional solicitada en el marco de la demanda.

4. Por unanimidad, al adoptar esta decisión, sin ingresar al análisis de fondo de la demanda, el Tribunal Permanente de
Revisión no se pronuncia sobre el cumplimiento o la violación de la normativa MERCOSUR en relación con la demanda
planteada en este procedimiento. La presente decisión no inhibe otros medíos a los que puedan acudir los Estados Parte
en el marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR.

5. Por unanimidad, dispone el Tribunal Permanente de Revisión que los honorarios y gastos del presente procedimiento
serán solventados en partes iguales por los cuatro Estados Partes en esta controversia conforme al art. 36.2 del
Protocolo de Olivos.

6. Por unanimidad, dispone el Tribunal Permanente de Revisión la inmediata traducción al portugués del presente laudo
en cumplimiento del art. 40.3 del Reglamento del Protocolo de Olivos y deja constancia que la versión en español es la
oficial.
Asunción, 21 de julio de 2012.

ASUNTO C 465/07
Asunto C-465/07 Meki Elgafaji y Noor Elgafaji contra Staatssecretaris van Justitie (Petición de decisión prejudicial
planteada por el Raad van State)

17
«Directiva 2004/83/CE — Normas mínimas relativas a los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado o del
estatuto de protección subsidiaria — Persona con derecho a protección subsidiaria — Artículo 2, letra e) — Riesgo real
de sufrir daños graves — Artículo 15, letra c) — Amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un
civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado — Prueba»

Sumario de la sentencia

1. Visados, asilo, inmigración — Política de asilo — Normas mínimas relativas a los requisitos para la concesión del
estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria — Directiva 2004/83/CE — Requisitos para poder obtener
la protección subsidiaria

[Directiva 2004/83/CE del Consejo, art. 15, letras b) y c)]

2. Visados, asilo, inmigración — Política de asilo — Normas mínimas relativas a los requisitos para la concesión del
estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria — Directiva 2004/83/CE — Requisitos para poder obtener
la protección subsidiaria

[Directiva 2004/83/CE del Consejo, arts. 2, letra e), y 15, letra c)]

1. El derecho fundamental garantizado por el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) forma
parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. La
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se toma en consideración al interpretar el alcance
de este derecho dentro del ordenamiento jurídico comunitario. No obstante, el artículo 15, letra b), de la Directiva
2004/83, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de
nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección
internacional y al contenido de la protección concedida, corresponde, en esencia, a dicho artículo 3.

En cambio, el artículo 15, letra c), de la Directiva es una disposición cuyo contenido es distinto del contenido del artículo
3 del CEDH y cuya interpretación, por tanto, debe realizarse de forma autónoma, si bien dentro del respeto de los
derechos fundamentales garantizados por el CEDH. (véase el apartado 28)

2. El artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/83, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para
el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan
otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en relación con el artículo 2, letra e), de
la misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:

— la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de protección
subsidiaria no está supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado específicamente debido a
elementos propios de su situación personal;

— la existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada, excepcionalmente, cuando el grado de violencia
indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente —apreciado por las autoridades nacionales competentes a
las que se ha presentado una solicitud de protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal solicitud— llega a tal extremo que existen motivos
fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se
enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

Esta interpretación es plenamente compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), incluida la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 3 del CEDH.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 17 de febrero de 2009 «Directiva 2004/83/CE – Normas mínimas
relativas a los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria – Persona
con derecho a protección subsidiaria – Artículo 2, letra e) – Riesgo real de sufrir daños graves – Artículo 15, letra c) –

18
Amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada
en situaciones de conflicto armado – Prueba»

En el asunto C-465/07, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo a los artículos 68
CE y 234 CE, por el Raad van State (Países Bajos), mediante resolución de 12 de octubre de 2007, recibida en el Tribunal
de Justicia el 17 de octubre de 2007, en el procedimiento entre Meki Elgafaji, Noor Elgafaji y Staatssecretaris van Justitie,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 8 de
julio de 2008; consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. y la Sra. Elgafaji, por el Sr. A. Hekman, advocaat; oídas las conclusiones del Abogado General,
presentadas en audiencia pública el 9 de septiembre de 2008; dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/83/CE
del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el
reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan
otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO L 304, p. 12; en lo sucesivo,
«Directiva»), en relación con el artículo 2, letra e), de dicha Directiva.

2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. y la Sra. Elgafaji (en lo sucesivo, «esposos Elgafaji»),
ambos de nacionalidad iraquí, y el Staatssecretaris van Justitie, en relación con la denegación por éste de la solicitud de
permiso de residencia temporal en los Países Bajos presentada por los esposos Elgafaji.

Marco jurídico

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

3 El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en
Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), establece en su artículo 3, titulado «Prohibición de la
tortura»: «Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

17 El 13 de diciembre de 2006, los esposos Elgafaji presentaron sendas solicitudes de permiso de residencia temporal en
los Países Bajos acompañadas de información destinada a probar el riesgo real al que se verían expuestos en caso de
expulsión a su país de origen, Irak. En apoyo de sus argumentos se refirieron en especial a los hechos relativos a su
situación personal.

18 Alegaron, en particular, que el Sr. Elgafaji, musulmán de rito chiíta, había trabajado desde agosto de 2004 hasta
septiembre de 2006 al servicio de una empresa británica encargada de la seguridad del transporte de personas desde el
aeropuerto hasta la zona denominada «verde». Indicaron que el tío del Sr. Elgafaji, empleado en la misma empresa,
había sido asesinado por las milicias. Su certificado de defunción indicaba que su muerte se había producido como
consecuencia de un acto terrorista. Poco tiempo después, alguien colocó una carta que contenía la amenaza «muerte a
los colaboradores» en la puerta del domicilio que el Sr. Elgafaji compartía con la Sra. Elgafaji, su esposa musulmana de
rito sunita.

19 Mediante decisiones de 20 de diciembre de 2006, el Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (Ministro de


Inmigración e Integración; en lo sucesivo, «Ministro»), autoridad competente hasta el 22 de febrero de 2007, fecha en la
que el Staatssecretaris van Justitie (Secretario de Estado de Justicia) asumió las competencias sobre inmigración, denegó
los permisos de residencia temporal a los esposos Elgafaji. Consideró que éstos no habían demostrado las circunstancias
que invocaban y que, por tanto, no habían probado el riesgo real de amenazas graves e individuales al que, según ellos,
se verían expuestos en su país de origen. De esto concluyó que su situación no estaba comprendida en el ámbito de
aplicación del artículo 29, apartado 1, letra b), de la Vw 2000.

19
20 Según el Ministro, la carga de la prueba relativa a la protección otorgada con arreglo a la letra b) y a la letra c) del
artículo 15 de la Directiva es idéntica. Ambas disposiciones, al igual que el artículo 29, apartado 1, letra b), de la Vw
2000, exigen a los solicitantes que prueben la realidad de su situación personal en relación con el riesgo de amenazas
graves e individuales al que se verían expuestos si tuvieran que regresar a su país de origen. Dado que los esposos
Elgafaji no han aportado tal prueba en el marco del artículo 29, apartado 1, letra b), de la Vw 2000, no pueden invocar
con éxito el artículo 15, letra c), de la Directiva.

21 A raíz de la denegación de sus solicitudes de permiso de residencia temporal, los esposos Elgafaji interpusieron ante
el Rechtbank te ’s-Gravenhage sendos recursos que fueron estimados.

22 Dicho órgano jurisdiccional consideró, en particular, que la letra c) del artículo 15 de la Directiva, que tiene en cuenta
la existencia de un conflicto armado en el país de origen del solicitante de protección, no exige el alto grado de
individualización de la amenaza requerido por la letra b) del mismo artículo y por el artículo 29, apartado 1, letra b), de
la Vw 2000. Por tanto, la prueba de la existencia de amenazas graves e individuales que recae sobre las personas que
solicitan protección puede aportarse más fácilmente en el marco del artículo 15, letra c), que en el marco del artículo 15,
letra b), de la Directiva.

23 En consecuencia, el Rechtbank te ’s-Gravenhage anuló las decisiones de 20 de diciembre de 2006 por las que se
denegaba el permiso de residencia temporal a los esposos Elgafaji porque se había equiparado la prueba exigida por el
artículo 15, letra c), de la Directiva con la requerida por el artículo 15, letra b), recogida ésta a su vez en el artículo 29,
apartado 1, letra b), de la Vw 2000.

24 Según el Rechtbank te ’s-Gravenhage, el Ministro debería haber examinado si no había razones para expedir en favor
de los esposos Elgafaji un permiso de residencia temporal con arreglo al artículo 29, apartado 1, letra d), de la Vw 2000
debido a la existencia de daños graves en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva.

25 El Raad van State, que conoce del asunto en apelación, estimó que las disposiciones pertinentes de la Directiva
presentaban dificultades de interpretación. Señaló, además, que el 20 de diciembre de 2006, fecha en la que el Ministro
adoptó las decisiones impugnadas, la legislación neerlandesa aún no había sido adaptada al artículo 15, letra c), de la
Directiva.

26 Ante esta situación, el Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 15, […] letra c), de la Directiva […] en el sentido de que dicha disposición concede
protección únicamente en una situación a la que también se refiere el artículo 3 del [CEDH], tal como ha sido
interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o en el sentido de que proporciona una
protección complementaria o distinta de la del artículo 3 del [CEDH]?

2) En el caso de que la protección proporcionada por el artículo 15, […] letra c), de la Directiva sea complementaria o
distinta de la del artículo 3 del [CEDH], ¿qué criterios han de aplicarse para determinar si una persona, que alega poder
acogerse al estatuto de protección subsidiaria, corre el riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales motivadas
por una violencia indiscriminada, en el sentido del artículo 15, […] letra c), en relación con el artículo 2, […] letra e), de la
Directiva?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

27 Con carácter preliminar, debe señalarse que el tribunal remitente desea que se aclare el alcance de la protección
garantizada por el artículo 15, letra c), de la Directiva enrelación con la protección asegurada por el artículo 3 del CEDH,
tal como lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia (véase, en especial, TEDH,
sentencia NA. c. Reino Unido de 17 de julio de 2008, aún no publicada en el Recueil des arrêts et décisions, §§ 115 a 117,
así como la jurisprudencia citada).

20
28 A este respecto procede destacar que, aunque el derecho fundamental garantizado por el artículo 3 del CEDH forma
parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y aunque la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se toma en consideración al interpretar el alcance de este
derecho dentro del ordenamiento jurídico comunitario, el artículo 15, letra b), de la Directiva corresponde, en esencia, a
dicho artículo 3. En cambio, el artículo 15, letra c), de la Directiva es una disposición cuyo contenido es distinto del
contenido del artículo 3 del CEDH y cuya interpretación, por tanto, debe realizarse de forma autónoma, si bien dentro
del respeto de los derechos fundamentales garantizados por el CEDH.

29 Por tanto, las cuestiones planteadas, que procede examinar conjuntamente, se refieren a la interpretación del
artículo 15, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 2, letra e), de ésta.

30 Teniendo en cuenta estas observaciones preliminares y las circunstancias del asunto principal, el tribunal remitente
pregunta, en esencia, si el artículo 15, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 2, letra e), de ésta, debe
interpretarse en el sentido de que la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del
solicitante de protección subsidiaria está supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado
específicamente debido a elementos propios de su situación. En caso de respuesta negativa, el tribunal remitente desea
saber qué criterio debe aplicarse para poder considerar probada la existencia de tales amenazas.

31 Para responder a estas cuestiones, deben examinarse comparativamente los tres tipos de «daños graves» indicados
en el artículo 15 de la Directiva, que constituyen los requisitos que deben cumplirse para que pueda considerarse que
una persona tiene derecho a la protección subsidiaria cuando, conforme al artículo 2, letra e), de dicha Directiva, existen
motivos fundados para creer que el solicitante se enfrentaría a un «riesgo real de sufrir [tales] daños» en caso de
expulsión al país de que se trate.

32 A este respecto, debe observarse que los términos «la pena de muerte», «su ejecución» y «la tortura o las penas o
tratos inhumanos o degradantes de un solicitante», empleados en el artículo 15, letras a) y b), de la Directiva, cubren
situaciones en las que el solicitante de la protección subsidiaria está expuesto específicamente al riesgo de un daño de
un tipo especial.

33 En cambio, el daño indicado en el artículo 15, letra c), de la Directiva, «las amenazas graves e individuales contra la
vida o la integridad física» del solicitante, cubre un riesgo de daño más general.

34 En efecto, más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente «las amenazas
[…] contra la vida o la integridad física» de un civil. Además, dichas amenazas son inherentes a una situación general de
«conflicto armado internacional o interno». Finalmente, la violencia que origina dichas amenazas se califica de
«indiscriminada», término que implica que puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal.

35 En este contexto, debe entenderse que el término «individual» cubre los daños dirigidos contra civiles sin
consideración de su identidad, cuando el grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente
–apreciado por las autoridades nacionales competentes a las que se ha presentado una solicitud de protección
subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro ante los que se ha impugnado la decisión de
denegación de tal solicitud– llega a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país
de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el
territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir las amenazas graves a las que se refiere el artículo 15, letra c), de la
Directiva.

36 Esta interpretación, que puede garantizar un ámbito de aplicación propio al artículo 15, letra c), de la Directiva, no
queda desvirtuada por el tenor del vigesimosexto considerando de ésta, según el cual «los riesgos a los que en general
se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza
individual que pueda calificarse como daño grave».

37 En efecto, si bien este considerando supone que la mera constatación objetiva de un riesgo relacionado con la
situación general de un país no basta, en principio, para demostrar que concurren las circunstancias enumeradas en el

21
artículo 15, letra c), de la Directiva respecto a una persona determinada, su redacción reserva, mediante el empleo de
los términos «no suelen», la hipótesis de una situación excepcional que esté caracterizada por un nivel de riesgo tan
elevado que existan motivos fundados para creer que esa persona sufriría individualmente el riesgo de que se trata.

38 El carácter excepcional de esta situación también queda confirmado por el hecho de que la protección de que se
trata es subsidiaria y por la propia concepción del artículo 15 de la Directiva, dado que los daños indicados en las letras
a) y b) de este artículo presuponen un claro grado de individualización. Si bien es cierto que los elementos colectivos
juegan un papel importante para la aplicación del artículo 15, letra c), de la Directiva, en el sentido de que la persona
afectada pertenezca, como otras personas, a un círculo de víctimas potenciales de una violencia indiscriminada en caso
de conflicto armado interno o internacional, no lo es menos que dicha disposición debe ser objeto de una interpretación
sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en
estrecha relación con esta individualización.

39 A este respecto, debe precisarse que cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente
debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el grado de violencia indiscriminada exigido
para que pueda acogerse a la protección subsidiaria.

40 Además, debe añadirse que, a la hora de realizar la valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria,
prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva, puede tomarse en consideración:

– la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada así como el destino efectivo del solicitante en caso
de expulsión al país de que se trate, como se deriva del artículo 8, apartado 1, de la Directiva, y

– la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la
Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la
protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

41 Finalmente, en el asunto principal debe señalarse que, aunque el ordenamiento jurídico interno no fue adaptado
expresamente al artículo 15, letra c), de la Directiva hasta un momento posterior a los hechos que originaron el litigio de
que conoce el tribunal remitente, corresponde a éste esforzarse en realizar una interpretación del Derecho nacional, en
concreto del artículo 29, apartado 1, letras b) y d), de la Vw 2000, que sea conforme con la Directiva.

42 En efecto, según reiterada jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya se trate de disposiciones anteriores o
posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible,
a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado que ésta pretende alcanzar y de esta forma
atenerse al artículo 249 CE, párrafo tercero (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de noviembre de 1990,
Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, apartado 8, y de 24 de junio de 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, Rec. p. I-
0000, apartado 84).

43 Teniendo en cuenta todas las consideraciones que anteceden, procede responder a las cuestiones planteadas que el
artículo 15, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 2, letra e), de ésta, debe interpretarse en el sentido de
que:

– la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de protección
subsidiaria no está supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado específicamente debido a
elementos propios de su situación personal;

– la existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada, excepcionalmente, cuando el grado de violencia
indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente –apreciado por las autoridades nacionales competentes a
las que se ha presentado una solicitud de protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal solicitud– llega a tal extremo que existen motivos
fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se
enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

22
44 Finalmente, procede añadir que la interpretación del artículo 15, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 2,
letra e), de ésta, derivada de los apartados anteriores es plenamente compatible con el CEDH, incluida la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 3 del CEDH (véase, en particular, la sentencia NA. c. Reino
Unido, antes citada, §115 a 117, así como la jurisprudencia citada).

Costas

45 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el
órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de
reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 15, letra c), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas
mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas
como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección
concedida, en relación con el artículo 2, letra e), de la misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:

– la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de protección
subsidiaria no está supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado específicamente debido
a elementos propios de su situación personal;

– la existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada, excepcionalmente, cuando el grado de violencia
indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente –apreciado por las autoridades nacionales competentes a
las que se ha presentado una solicitud de protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal solicitud– llega a tal extremo que existen motivos
fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se
enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

Clase 22/10

DERECHOS DE AUTOR C 117/ 13


SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 11 de septiembre de 2014 (*)
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/29/CE — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor —
Excepciones y limitaciones — Artículo 5, apartado 3, letra n) — Uso de obras y prestaciones protegidas a efectos de
investigación o de estudio personal — Libro puesto a disposición de personas concretas del público a través de
terminales especializados en una biblioteca accesible al público — Concepto de obra que no es objeto de “condiciones
de adquisición o de licencia” — Derecho de la biblioteca a digitalizar una obra que figura en su colección para ponerla a
disposición de los usuarios a través de terminales especializados — Obra puesta a disposición de los usuarios a través de
terminales especializados que permiten imprimirla en papel o almacenarla en una memoria USB»

En el asunto C‑117/13, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267
TFUE, por el Bundesgerichtshof (Alemania), mediante resolución de 20 de septiembre de 2012, recibida en el Tribunal de
Justicia el 14 de marzo de 2013, en el procedimiento entre Technische Universität Darmstadt y Eugen Ulmer KG,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta)habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 26 de
febrero de 2014; consideradas las observaciones presentadas:
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados

23
aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO L 167,
p. 10).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre la Technische Universität Darmstadt (en lo
sucesivo, «Universidad de Darmstadt») y Eugen Ulmer KG (en lo sucesivo, «Ulmer»), en relación con la puesta a
disposición del público por parte de la Universidad de Darmstadt, a través de terminales instalados en los locales de una
biblioteca, de un libro que forma parte de la colección de dicha biblioteca y de cuyos derechos de explotación es titular
Ulmer.

Marco jurídico. Derecho de la Unión


3 Los considerandos 31, 34, 36, 40, 44, 45 y 51 de la Directiva 2001/29 están redactados así:
(31) Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de
derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. [...]

(34) Debe ofrecerse a los Estados miembros la posibilidad de establecer determinadas excepciones o limitaciones en
casos tales como aquellos en que se persiga una finalidad educativa o científica, en beneficio de organismos públicos,
tales como bibliotecas y archivos, con fines de información periodística, para citas, para uso por personas minusválidas,
para usos relacionados con la seguridad pública y para uso en procedimientos administrativos y judiciales.

(36) Los Estados miembros pueden prever una compensación equitativa a los titulares de los derechos también
cuando apliquen las disposiciones facultativas relativas a las excepciones o limitaciones que no requieren dicha
compensación.

(40) Los Estados miembros pueden establecer una excepción o limitación en beneficio de determinados
establecimientos sin fines lucrativos, como bibliotecas accesibles al público y entidades similares, así como archivos. No
obstante, dicha excepción o limitación debe limitarse a una serie de casos específicos en los que se aplique el derecho
de reproducción. [...] Conviene, por tanto, fomentar los contratos o licencias específicas que favorezcan de manera
equilibrada a dichas entidades y sus objetivos en el campo de la difusión.

(44) Al aplicar las excepciones y limitaciones previstas en la presente Directiva, éstas deben ejercerse de acuerdo con
las obligaciones internacionales. Las citadas excepciones y limitaciones no deben aplicarse ni de tal forma que los
intereses legítimos del titular del derecho se vean perjudicados ni de manera contraria a la explotación normal de su
obra o prestación. [...]

(45) Las excepciones y limitaciones a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo 5 no deben ser un obstáculo
para el establecimiento de relaciones contractuales encaminadas a asegurar una compensación equitativa a los titulares
de los derechos de autor, en la medida permitida por el Derecho nacional.

(51) [...] Los Estados miembros deben fomentar que los titulares de derechos adopten medidas voluntarias, como el
establecimiento y aplicación de acuerdos entre titulares y otros interesados, con el fin de posibilitar la consecución de
los objetivos de determinadas excepciones o limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico nacional de conformidad
con la presente Directiva. [...]»

4 El artículo 2 de esta Directiva, titulado «Derecho de reproducción», dispone lo siguiente:


«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta,
provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
a) a los autores, de sus obras;

5 El artículo 3 de la misma Directiva, titulado «Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a
disposición del público prestaciones protegidas», dispone lo siguiente en su apartado 1:
«Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier
comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del
público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que
elija.»

24
6 El artículo 5 de dicha Directiva, titulado «Excepciones y limitaciones», dispone lo siguiente en su apartado 2:
«Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el
artículo 2 en los siguientes casos:
a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de
cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los
derechos reciban una compensación equitativa;
b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines
directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa,
teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el
artículo 6;
c) en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos
accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o
indirecto;

7 El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE dispone lo siguiente:


«Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3
en los siguientes casos:
n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos
de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los
establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que
no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia;

8 Según el artículo 5, apartado 5, de esta Directiva, «Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados
1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación
normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»
Derecho alemán

9 El artículo 52b de la Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), de 9 de


septiembre de 1965 (BGBl. I, p. 1273) (Ley sobre el derecho de autor y derechos afines; en lo sucesivo, «UrhG»), en su
versión aplicable en la fecha de los hechos del asunto principal, está redactado así:
«Reproducción de obras en puestos de lectura electrónica en bibliotecas públicas, museos y archivos
La puesta a disposición de obras publicadas procedentes de los fondos de bibliotecas, museos o archivos accesibles al
público, que no persigan ninguna finalidad directa o indirectamente económica o lucrativa, y prevista únicamente en los
locales del establecimiento en cuestión en puestos de lectura electrónica especialmente establecidos a tal efecto con
fines de investigación y de estudio personales, estará autorizada siempre que no se oponga a ello ninguna estipulación
contractual. El número de ejemplares de una obra a los que pueda accederse en los puestos de lectura electrónica no
deberá, en principio, ser superior al número de ejemplares comprendidos en los fondos del establecimiento. La puesta a
disposición dará lugar al pago de una remuneración apropiada. Únicamente una sociedad de gestión colectiva de
derechos podrá invocar el derecho a percibir tal remuneración.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales


10 La Universidad de Darmstadt gestiona una biblioteca regional y universitaria en la que ha instalado puestos de
lectura electrónica que permiten que el público consulte las obras que figuran en la colección de esta biblioteca.

11 Entre dichas obras se encontraba, desde enero o febrero de 2009, el manual de W. Schulze titulado Einführung in
die neuere Geschichte (en lo sucesivo, «manual litigioso»), publicado por Ulmer, una editorial de libros científicos con
domicilio en Stuttgart (Alemania).

12 La Universidad de Darmstadt no aceptó la oferta de Ulmer, de 29 de enero de 2009, en la que ésta le proponía que
adquiriese y utilizase, en formato de libro electrónico («e-book»), los manuales editados por ella, de los que forma parte
el manual litigioso.

25
13 La Universidad de Darmstadt digitalizó este manual para ponerlo a disposición de los usuarios en los puestos de
lectura electrónica instalados en su biblioteca. En estos puestos de lectura no podían consultarse simultáneamente un
número de ejemplares de la obra superior al de los que figuraban en la colección de la biblioteca. Los usuarios de esos
puestos de lectura podían imprimir la obra completa o parte de ella en papel o guardarla en una memoria USB y sacar de
la biblioteca estas reproducciones de la obra.

14 El Landgericht Frankfurt am Main (Tribunal regional de Fráncfort del Meno), al que Ulmer sometió el asunto,
declaró mediante sentencia de 6 de marzo de 2011 que para excluir la aplicación del artículo 52b de la UrhG era preciso
que el titular de los derechos sobre la obra y el establecimiento hubieran celebrado previamente un acuerdo sobre la
utilización digital de la obra. Además, este órgano jurisdiccional desestimó la pretensión de Ulmer de que se prohibiera a
la Universidad de Darmstadt digitalizar o hacer digitalizar el manual litigioso. No obstante, estimó la pretensión de esa
sociedad de que se impidiera que los usuarios de la biblioteca de la Universidad de Darmstadt pudieran, desde puestos
de lectura electrónica instalados en la misma, imprimir esta obra o guardarla en una memoria USB o sacar tales
reproducciones de la biblioteca.

15 El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal), ante el que la Universidad de Darmstadt ha interpuesto un


recurso directo de casación («Revision»), estima que la primera cuestión que se plantea es la de si las obras y
prestaciones protegidas «son objeto de condiciones de adquisición o de licencia», en el sentido del artículo 5, apartado
3, letra n), de la Directiva 2001/29, cuando el titular de los derechos sobre las mismas propone a un establecimiento de
los mencionados en esa disposición la celebración, con condiciones adecuadas, de contratos de licencia de utilización de
aquéllas, o si debe prevalecer una interpretación diferente de esta disposición, según la cual esta última sólo se refiere a
los supuestos en los que el titular de los derechos y el establecimiento de que se trate hayan concluido un acuerdo sobre
este punto.

16 Dicho tribunal considera que, a diferencia de la versión en alemán de la mencionada disposición, sus versiones en
inglés y en francés tienden a apoyar la primera interpretación expuesta. Tal interpretación puede basarse igualmente en
la estructura general y en la finalidad de la Directiva 2001/29. En cambio, opina que, si la conclusión de un acuerdo fuera
lo único que permite excluir la aplicación de esta disposición, al establecimiento en cuestión le sería fácil rechazar una
oferta adecuada del titular de los derechos sobre la obra para así beneficiarse de la mencionada limitación de esos
derechos, lo que implicaría igualmente que el titular de los mismos no obtendría una remuneración apropiada, pese a
ser esto uno de los objetivos de la Directiva.

17 En segundo lugar, el tribunal remitente se pregunta si el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29
debe interpretarse en el sentido de que permite que los Estados miembros otorguen a los establecimientos
mencionados en esta disposición el derecho a digitalizar las obras que figuran en sus colecciones, en la medida en que la
comunicación o la puesta a disposición de tales obras en sus terminales requiera ese tipo de reproducción. El tribunal
remitente considera que los Estados miembros deben disponer de una competencia de carácter accesorio a fin de
establecer dicha excepción o limitación al derecho de reproducción mencionado en el artículo 2 de esta Directiva, pues
de otro modo no quedaría garantizada la efectividad del artículo 5, apartado 3, letra n), de dicha Directiva. En cualquier
caso, a su juicio, esa competencia puede deducirse del artículo 5, apartado 2, letra c), de dicha Directiva.

18 En tercer lugar, el tribunal remitente estima que el litigio principal plantea la cuestión de si el artículo 5, apartado
3, letra n), de la Directiva 2001/29 confiere a los Estados miembros la facultad de establecer un régimen de limitación de
los derechos de autor que permita que los usuarios de un establecimiento mencionado en esta disposición impriman en
papel o almacenen o carguen en una memoria USB, total o parcialmente, las obras comunicadas o puestas a su
disposición por el establecimiento de que se trate en sus terminales.

19 A este respecto, dicho tribunal estima, en primer lugar, que aunque a esas operaciones de impresión en papel,
almacenamiento o descarga de ficheros no se les aplica, en principio, la limitación de derechos prevista en el artículo 5,
apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, ya que no guardan relación con la reproducción de las obras, pueden sin
embargo considerarse permitidas, en cuanto prolongación de la comunicación o puesta a disposición de la obra por
parte del establecimiento de que se trate, en virtud de otra limitación de los derechos sobre la obra, y más

26
concretamente en virtud de la excepción conocida como «de copia privada», contemplada en el artículo 5, apartado 2,
letra b), de esa Directiva.
20 A continuación, el tribunal remitente considera que el objetivo perseguido por el artículo 5, apartado 3, letra n), de
la Directiva 2001/29, que es el de permitir un uso eficaz, a efectos de investigación o de estudio personal, de los textos
comunicados o puestos a disposición de los usuarios en los terminales de establecimientos tales como las bibliotecas,
tiende a apoyar una interpretación de dicha disposición con arreglo a la cual la impresión en papel de una obra desde un
terminal debe permitirse, mientras que su almacenamiento en una memoria USB está prohibido.

21 Por último, el tribunal remitente considera que esta interpretación del artículo 5, apartado 3, letra n), de la
Directiva 2001/29 permite garantizar igualmente que el alcance de la limitación de los derechos sobre la obra prevista
en esa disposición respete el triple requisito formulado en el artículo 5, apartado 5, de la misma Directiva. En efecto, a
su juicio, el almacenamiento de una obra en una memoria USB perjudica más a los derechos de autor sobre esa obra
que su impresión en papel.

22 En este contexto, el Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Una obra es objeto de condiciones de adquisición o de licencia, en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra n),
de la Directiva 2001/29/CE, cuando el titular de los derechos ofrece a los establecimientos allí citados la celebración en
condiciones adecuadas de contratos de licencia sobre la utilización de dicha obra?

2) ¿Faculta el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29/CE a los Estados miembros para conceder a los
establecimientos el derecho a digitalizar las obras que figuren en sus colecciones, cuando esto sea necesario para poner
dichas obras en los terminales a disposición de los usuarios?

3) ¿Pueden ser los derechos establecidos por los Estados con arreglo al artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva
2001/29/CE tan extensos que permitan que los usuarios de los terminales impriman en papel o guarden en una
memoria USB las obras que se han puesto a su disposición en los terminales?»

Sobre las cuestiones prejudiciales


Sobre la primera cuestión prejudicial

23 En su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si una obra es objeto de
«condiciones de adquisición o de licencia», en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29,
cuando el titular de los derechos sobre la misma ha propuesto a un establecimiento mencionado en dicha disposición,
tal como una biblioteca accesible al público, la celebración de un contrato de licencia o de utilización de dicha obra con
condiciones adecuadas.

24 Todos los interesados que han presentado observaciones escritas, exceptuando a Ulmer, proponen que se
responda negativamente a esta pregunta y sostienen, esencialmente, una interpretación según la cual el concepto de
«condiciones de adquisición o de licencia» que figura en el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29 ha de
entenderse en el sentido de que el titular de los derechos sobre la obra y el establecimiento de que se trate deben haber
celebrado un contrato de licencia o de utilización de dicha obra en el que se especifiquen las condiciones bajo las cuales
el establecimiento puede utilizarla.

25 Ulmer alega que el mero hecho de que el titular de los derechos sobre la obra haya propuesto a una biblioteca
accesible al público la celebración de un contrato de licencia o de utilización de la obra basta para excluir la aplicación
del artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, siempre que dicha propuesta sea «adecuada».

26 A este respecto, se deduce en primer lugar de la comparación de las diferentes versiones lingüísticas del artículo 5,
apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, y en particular de sus versiones en inglés, francés, alemán y español, en las
que se utilizan respectivamente las palabras «terms», «conditions», «Regelung» y «condiciones», que el legislador de la

27
Unión ha utilizado en el texto de esta disposición los conceptos de «condiciones» o de «disposiciones», que hacen
referencia a unas cláusulas contractuales efectivamente estipuladas, más que a unas meras ofertas de contrato.

27 A continuación, procede recordar que la limitación de derechos prevista en el artículo 5, apartado 3, letra n), de la
Directiva 2001/29 tiene por objetivo promover un interés público, el de fomentar las investigaciones y el estudio
personal mediante la difusión del conocimiento, lo que constituye, además, la misión fundamental de establecimientos
tales como las bibliotecas accesibles al público.

28 Ahora bien, la interpretación defendida por Ulmer implica que, a través de una intervención unilateral y
esencialmente discrecional, el titular de los derechos sobre la obra podría privar al establecimiento en cuestión del
derecho a beneficiarse de esta limitación de los derechos de aquél, impidiendo así la realización de la misión
fundamental del establecimiento y la promoción del interés público antes mencionado.

29 Por otra parte, el considerando 40 de la Directiva 2001/29 indica que conviene fomentar los contratos o licencias
específicas que favorezcan de manera equilibrada a tales establecimientos y sus objetivos en el campo de la difusión.

30 Como indicó en esencia el Abogado General en los puntos 21 y 22 de sus conclusiones, los considerandos 45 y 51
de esa Directiva confirman, también en su versión en alemán, que en el contexto de las excepciones y limitaciones a los
derechos de autor enumeradas en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29 se está haciendo referencia a
relaciones contractuales efectivas y al establecimiento y aplicación de acuerdos contractuales efectivos, y no a meras
ofertas de contratos o de licencias.

31 Por lo demás, la interpretación propuesta por Ulmer casa mal con el objetivo del artículo 5, apartado 3, letra n), de
la Directiva 2001/29, que consiste en mantener un justo equilibrio entre los derechos e intereses, por un lado, de los
titulares de derechos sobre las obras y, por otro, de los usuarios de obras protegidas que deseen comunicarlas a
personas concretas del público a efectos de investigación o estudio personal por parte de éstas.

32 Además, si el mero hecho de proponer la celebración de un contrato de licencia o de utilización bastase para
excluir la aplicación del artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, esa interpretación podría vaciar de
contenido en buena medida, o incluso de efectividad, la limitación de derechos prevista en esta disposición, dado que, si
tal interpretación fuera aceptada, dicha limitación se aplicaría únicamente, como ha alegado Ulmer, a las obras, cada vez
más raras, para los que no se ofrece aún en el mercado una versión electrónica, en particular en formato de libro
electrónico.

33 Por último, tampoco es posible descartar la interpretación según la cual debe tratarse de condiciones
contractuales efectivamente estipuladas a causa de la alegación de Ulmer de que ello sería contrario al triple requisito
establecido en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29.

34 A este respecto basta con hacer constar que la limitación de derechos prevista en el artículo 5, apartado 3, letra n),
de la Directiva 2001/29 viene acompañada de diversas restricciones que garantizan que, aunque la aplicación de esta
disposición únicamente se excluya en el supuesto de que se hayan estipulado unas condiciones contractuales efectivas,
tal limitación se aplica en casos concretos, que no entran en conflicto con la explotación normal de las obras y no
perjudican injustificadamente los intereses legítimos del titular de los derechos sobre la obra.

35 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el
concepto de «condiciones de adquisición o de licencia», que figura en el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva
2001/29, debe interpretarse en el sentido de que implica que el titular de los derechos sobre la obra de que se trate y un
establecimiento mencionado en dicha disposición, tal como una biblioteca accesible al público, han celebrado un
contrato de licencia o de utilización de dicha obra en el que se especifican las condiciones bajo las cuales el
establecimiento puede utilizarla.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

28
36 En su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, apartado 3, letra n),
de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro conceda a las
bibliotecas accesibles al público, mencionadas en dicha disposición, el derecho de digitalizar las obras que figuren en sus
colecciones, si este acto de reproducción es necesario para poner tales obras a disposición de los usuarios, a través de
terminales especializados, en los locales de esos establecimientos.

37 Con carácter preliminar, procede señalar que es pacífico que la digitalización de una obra, al consistir
esencialmente en un cambio de formato de la obra, que pasa del formato analógico al formato digital, constituye un
acto de reproducción de la misma.

38 Se plantea, pues, la cuestión de si el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29 permite que los
Estados miembros concedan este derecho de reproducción a las bibliotecas accesibles al público, a pesar de que, según
el artículo 2 de esta Directiva, los autores disponen de un derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción de sus
obras.

39 A este respecto, procede comenzar señalando que, según los términos de la primera frase del apartado 3 del
artículo 5 de la Directiva 2001/29, las excepciones y limitaciones enumeradas en ese apartado afectan a los derechos a
que se refieren los artículos 2 y 3 de esa Directiva y, por consiguiente, tanto al derecho exclusivo de reproducción de que
disfruta el titular de los derechos sobre la obra como al derecho de comunicación de obras al público.

40 Sin embargo, el artículo 5, apartado 3, letra n), de la mencionada Directiva restringe el uso de la obra, a efectos de
esta disposición, a los supuestos de «comunicación o puesta a disposición» de la misma, es decir, a actos comprendidos
únicamente en el ámbito de aplicación del derecho exclusivo de comunicación de obras al público, establecido en el
artículo 3 de la misma Directiva.

41 A continuación, procede recordar que, para que exista «acto de comunicación», en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de la Directiva 2001/29, basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes
lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (sentencia
Svensson y otros, C‑466/12, EU:C:2014:76, apartado 19).

42 De lo anterior se deduce que, en unas circunstancias como las del litigio principal, el hecho de que un
establecimiento de la índole de una biblioteca accesible al público, comprendido en el ámbito de aplicación del artículo
5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, dé acceso a una obra que figura en su colección a un «público», es decir,
al conjunto de personas concretas que utilizan los terminales especializados instalados en sus locales a efectos de
investigación o de estudio personal, debe calificarse de «puesta a disposición» y, en consecuencia, de «acto de
comunicación» en el sentido del artículo 3, apartado 1.

43 Este derecho de comunicación de obras conferido a los establecimientos mencionados en el artículo 5, apartado 3,
letra n), de la Directiva 2001/29, tales como las bibliotecas accesibles al público, dentro de los límites marcados por los
requisitos establecidos en esta disposición, correría el riesgo de quedar vacío de contenido en buena medida, o incluso
de efectividad, si dichos establecimientos no dispusieran de un derecho accesorio de digitalización de las obras de que
se trata.

44 Este último derecho es reconocido a tales establecimientos por el artículo 5, apartado 2, letra c), de la Directiva
2001/29, en la medida en que se trate de «actos específicos de reproducción».

45 El requisito relativo al carácter específico de estos actos debe interpretarse en el sentido de que los
establecimientos de que se trata no pueden, por regla general, proceder a una digitalización de la totalidad de sus
colecciones.

46 En cambio, dicho requisito se respeta en principio cuando la digitalización de algunas de las obras de una colección
es necesaria para un «uso [consistente] en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición,

29
a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados», según los términos del artículo
5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29.
47 Por otra parte, el alcance de este derecho accesorio de digitalización debe precisarse interpretando el artículo 5,
apartado 2, letra c), de la Directiva 2001/29 a la luz de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5 de la misma, que dispone
que tal limitación de derechos únicamente se aplicará en determinados casos concretos que no entren en conflicto con
la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del
derecho, sin olvidar, no obstante, que esta última disposición no tiene por objeto ampliar el alcance de las excepciones y
limitaciones previstas en el artículo 5, apartado 2, de esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Infopaq
International, C‑5/08, EU:C:2009:465, apartado 58, y ACI Adam y otros, C‑435/12, EU:C:2014:254, apartado 26).

48 En el presente asunto, procede hacer constar que la normativa nacional aplicable tiene debidamente en cuenta los
requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 5, de dicha Directiva, dado que, en primer lugar, del artículo 52b de la
UrhG se desprende que la digitalización de ciertas obras efectuada por las bibliotecas accesibles al público no puede
tener como consecuencia que el número de ejemplares de cada obra puestos a disposición de los usuarios a través de
terminales especializados sea superior al número de ejemplares adquiridos por esas bibliotecas en formato analógico.
En segundo lugar, aunque con arreglo a esta disposición del Derecho nacional la digitalización de la obra, como tal, no va
acompañada de una obligación de compensación, la puesta a disposición posterior de la obra en formato digital, en
terminales especializados, dará lugar al pago de una remuneración apropiada.

49 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el
artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, puesto en relación con el artículo 5, apartado 2, letra c), de dicha
Directiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro conceda a las bibliotecas
accesibles al público, mencionadas en dicha disposición, el derecho de digitalizar las obras que figuren en sus
colecciones, si este acto de reproducción es necesario para poner tales obras a disposición de los usuarios, a través de
terminales especializados, en los locales de esos establecimientos.

Sobre la tercera cuestión prejudicial


50 En su tercera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, apartado 3, letra n),
de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro conceda a las
bibliotecas accesibles al público, mencionadas en dicha disposición, el derecho de poner sus obras a disposición de los
usuarios a través de terminales especializados que permiten imprimirlas en papel o almacenarlas en una memoria USB.

51 Como se ha indicado en los apartados 40 y 42 de la presente sentencia, la limitación de los derechos sobre la obra
prevista en el artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29 sólo se aplica, en principio, a ciertos actos de
comunicación normalmente comprendidos en el ámbito de aplicación del derecho exclusivo que el artículo 3 de la
misma Directiva reconoce al titular de esos derechos, a saber, los actos mediante los cuales los establecimientos de que
se trata ponen una obra a disposición de personas concretas, a efectos de investigación o estudio personal, a través de
terminales especializados instalados en sus locales.

52 Ahora bien, es pacífico que actos tales como la impresión en papel de una obra o su almacenamiento en una
memoria USB, aunque sean posibles gracias a ciertas funciones disponibles en los terminales especializados en los que
puede consultarse la obra, son actos, no de «comunicación», en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, sino de
«reproducción», en el sentido del artículo 2 de dicha Directiva.

53 En efecto, tales actos consisten en la creación de una nueva copia analógica o digital de la copia digital de la obra
que el establecimiento ha puesto a disposición de los usuarios a través de terminales especializados.

54 A diferencia de ciertas operaciones de digitalización de una obra, estos actos de reproducción no pueden tampoco
autorizarse en virtud de un derecho accesorio derivado de las disposiciones de los artículos 5, apartado 2, letra c), y 5,
apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, puestos en relación, ya que no son necesarios para permitir que esa obra se
ponga a disposición de los usuarios, a través de terminales especializados, respetando los requisitos establecidos en las
mencionadas disposiciones. Además, tales actos no pueden autorizarse con arreglo al artículo 5, apartado 3, letra n), de

30
la Directiva 2001/29, dado que no los efectúan los establecimientos mencionados en esta disposición, sino los usuarios
de los terminales especializados instalados en los locales de esos establecimientos.

55 En cambio, tales actos de reproducción sobre soporte analógico o digital pueden ser autorizados, en su caso, por la
normativa nacional de transposición de las excepciones o limitaciones previstas en el artículo 5, apartado 2, letras a) o
b), de la Directiva 2001/29, siempre que concurran en cada caso concreto los requisitos que establecen estas
disposiciones, y en particular el que exige que el titular de los derechos sobre la obra reciba una compensación
equitativa.

56 Por lo demás, tales actos de reproducción deben respetar los requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 5,
de la Directiva 2001/29. Por consiguiente, la longitud de los textos reproducidos, en particular, no debe perjudicar
injustificadamente los intereses legítimos de los titulares de los derechos de autor.

57 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el
artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a actos tales
como la impresión en papel de las obras o su almacenamiento en una memoria USB, efectuados por los usuarios a partir
de los terminales especializados instalados en las bibliotecas accesibles al público, mencionadas en dicha disposición. En
cambio, tales actos pueden ser autorizados, en su caso, por la normativa nacional de transposición de las excepciones o
limitaciones previstas en el artículo 5, apartado 2, letras a) o b), de dicha Directiva, siempre que en cada caso concreto
concurran los requisitos establecidos por estas disposiciones.

Costas
58 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el
órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de
reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El concepto de «condiciones de adquisición o de licencia», que figura en el artículo 5, apartado 3, letra n), de la
Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información, debe interpretarse en el sentido de que implica que el titular de los derechos sobre la obra de que se trate
y un establecimiento mencionado en dicha disposición, tal como una biblioteca accesible al público, han celebrado un
contrato de licencia o de utilización de dicha obra en el que se especifican las condiciones bajo las cuales el
establecimiento puede utilizarla.

2) El artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29, puesto en relación con el artículo 5, apartado 2, letra c),
de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro conceda a las
bibliotecas accesibles al público, mencionadas en dicha disposición, el derecho de digitalizar las obras que figuren en sus
colecciones, si este acto de reproducción es necesario para poner tales obras a disposición de los usuarios, a través de
terminales especializados, en los locales de esos establecimientos.

3) El artículo 5, apartado 3, letra n), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a
actos tales como la impresión en papel de las obras o su almacenamiento en una memoria USB, efectuados por los
usuarios a partir de los terminales especializados instalados en las bibliotecas accesibles al público, mencionadas en
dicha disposición. En cambio, tales actos pueden ser autorizados, en su caso, por la normativa nacional de transposición
de las excepciones o limitaciones previstas en el artículo 5, apartado 2, letras a) o b), de dicha Directiva, siempre que en
cada caso concreto concurran los requisitos establecidos por estas disposiciones.

Expediente No. 3-6-04-2010


TE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA. En la ciudad de Managua, Nicaragua, a las cuatro y cuarenta y dos minutos de la
tarde del día veintidós de julio del año dos mil diez. Vista la solicitud de Consulta Prejudicial y documentos

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acompañados, hecha por el Señor Julio César Arias Roque, Juez Quinto de Distrito de lo Penal de Audiencia,
Circunscripción Managua y remitida por el Doctor César Vega Masís, Asesor del Ministro y Responsable de la Dirección
General de Asuntos Jurídicos, Soberanía y Territorio del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de
Nicaragua, de veinticuatro de marzo del año dos mil diez, con respecto al Derecho de Inmunidad del ciudadano
nicaragüense, Noel Ernesto Ramírez Sánchez. Dicha Consulta Prejudicial se contrae a solicitar que esta Corte responda
las cuestiones siguientes:
“1.- Si los Diputados al Parlamento Centroamericano gozan de inmunidad frente a los procesos judiciales que se les
sigan o puedan seguir en sus respectivos países. En caso de ser positivo, señalar la norma o instrumento legal vigente
que otorga tal privilegio y el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad del diputado.

2.- Si los Procesos Judiciales que se les sigan o puedan seguir a los Diputados Centroamericanos, son del resorte de los
Órganos Jurisdiccionales de sus respectivos países; o si existe Instrumento Legal alguno establecido por los Estados
Centroamericanos que le otorgue, tal facultad a la Corte Centroamericana de Justicia, o a cualquier otro Órgano
Regional.

3.- Para una mayor ilustración al proceso que se sigue, señalar si existen antecedentes de casos similares atendidos
por ese Tribunal Regional, cual ha sido el procedimiento seguido y los resultados del mismo. 4. Igualmente, solicito a
esa Honorable Corte, adicione cualquier otra información o antecedente que contribuya al correcto desarrollo del
proceso en mención.”

CONSIDERANDO I: Que el Estado de Nicaragua es Parte del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los
Estados Centroamericanos (ODECA), suscrito el trece de diciembre de mil novecientos noventa y uno, aprobado por el
Estado de Nicaragua por Decreto No. 524 de fecha tres de junio de mil novecientos noventa y dos, y publicado en la
Gaceta Diario Oficial No. 106 del cuatro de junio de ese mismo año. Y ratificado por Decreto No. 35-92 de fecha diez de
junio de mil novecientos noventa y dos, expedido el Instrumento de Ratificación el dieciséis de junio del mismo año y
depositado en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de El Salvador, como depositario inicial de los
Instrumentos de Ratificación y Adhesión, el catorce de julio de mil novecientos noventa y dos. Dicho Protocolo entró en
vigor para los Estados Parte ocho días después del depósito del Instrumento de Ratificación por parte de la mayoría de
los Estados signatarios de la Carta de la ODECA, el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y dos.

CONSIDERANDO II: Que la Asamblea Nacional de Nicaragua aprobó el Convenio de Estatuto de La Corte por Decreto No.
647 de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y tres y por Decreto No. 54-93 del día nueve de
diciembre de mil novecientos noventa y tres se ratificó dicho Convenio, publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 233 del
nueve de diciembre de ese mismo año, cuyo depósito lo realizó Nicaragua el diecinueve de enero de mil novecientos
noventa y cuatro.

CONSIDERANDO III: Que el Estado de Nicaragua es parte del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y
Otras Instancias Políticas, suscrito en la ciudad de Managua, Nicaragua, el quince de octubre de mil novecientos ochenta
y siete. Dicho Tratado fue ratificado por Nicaragua, el día veinte de enero de mil novecientos ochenta y ocho, hecho el
depósito del Instrumento de Ratificación, el día veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y ocho, en el Ministerio
de Relaciones Exteriores de Guatemala.

CONSIDERANDO IV: Que el Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia establece en su Artículo 22,
literal k): “Resolver toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un
caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico del “Sistema de la Integración Centroamericana”, creado por el “Protocolo de Tegucigalpa”, sus
instrumentos complementarios o actos derivados del mismo.”

CONSIDERANDO V: Que de conformidad con el Artículo 24 del Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de
Justicia: “Las consultas evacuadas por La Corte con arreglo al presente Estatuto, ordenanzas y reglamentos, relativas al
Sistema de la Integración Centroamericana, serán obligatorias para los Estados que la integran.” (Subrayado y negrillas
son nuestras).

32
CONSIDERANDO VI: Que la inmunidad de organismos y funcionarios internacionales, regionales o comunitarios es
limitada por su carácter funcional según se regula en los múltiples Tratados y Convenciones Internacionales, entre ellos
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961), la cual en su Preámbulo establece:
“Reconociendo que tales inmunidades y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de
garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los
Estados,…”, y …Artículo 41: “1. Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos
privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor….”

CONSIDERANDO VII: Que el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas, en su
Artículo 27 establece el régimen de inmunidades y privilegios del cual gozan los diputados del Parlamento
Centroamericano y que para responder las cuestiones planteadas a La Corte en el presente caso, resulta imprescindible
interpretar a partir de cuándo se ostenta la calidad de diputado ante el Parlamento Centroamericano; interpretación
tanto más necesaria si se tiene en cuenta que el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, en el
mencionado Artículo 27 textualmente dice: “Los diputados ante el Parlamento Centroamericano (Subrayado y negrillas
es nuestro) gozan del siguiente régimen de inmunidades y privilegios: a) En el Estado donde fueron electos, de las
mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas o Asambleas
Nacionales; b) En los demás países centroamericanos, de las inmunidades y privilegios que para los Agentes
Diplomáticos se establecen en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas; y c) En el país sede además de los
privilegios que se establezcan en el Tratado Sede.”

CONSIDERANDO VIII: Que el Señor Noel Ernesto Ramírez Sánchez según consta en copia de la credencial emitida a su
favor por el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua, fechada el quince de enero del año dos mil siete, (Folio 164), y de
la certificación emitida por el Secretario de la Junta Directiva del Parlamento Centroamericano, con fecha del veintitrés
de enero del año dos mil siete (Folio 165), ambos acreditan que es Diputado al Parlamento Centroamericano por la
República de Nicaragua. Además, consta en dicha certificación que el Señor Noel Ramírez Sánchez fue juramentado y
tomó posesión del cargo de Diputado Centroamericano por el Estado de Nicaragua en Sesión Especial AP/1-2007,
celebrada en la Sala de Sesiones de la Asamblea Plenaria del PARLACEN, el veintidós de enero del año dos mil siete, para
un período comprendido del veintidós de enero del año dos mil siete, al veintiuno de enero del año dos mil doce. Por lo
que al adquirir su condición de Diputado Centroamericano le es aplicable lo estatuido en el encabezado y en el literal a)
del Artículo 27 del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas, que establece: “En
el Estado donde fueron electos de las mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos,
Asambleas Legislativas o Asambleas Nacionales”. Y siendo que en el Estado de Nicaragua, los diputados de su Asamblea
Legislativa gozan de inmunidad en el ejercicio de sus funciones oficiales, el Señor Noel Ramírez Sánchez goza de igual
inmunidad y privilegios que los diputados nicaragüenses. Inmunidad y privilegios que comenzó a gozar desde el
momento en que adquirió su condición de Diputado Centroamericano y es ante el Parlamento Centroamericano que
deben las autoridades nacionales solicitar el levantamiento de la inmunidad.

CONSIDERANDO IX: Que La Corte ha sentado jurisprudencia en relación a que las inmunidades y privilegios de los
diputados centroamericanos son otorgadas por la normativa comunitaria y por consiguiente es al órgano comunitario
(PARLACEN) a quien le corresponde tramitarla, ya que es un órgano con personalidad propia, creado por los Estados
mismos, que no puede estar sometido a las decisiones de cada uno de ellos (Exp. No. 1-8-1-2003 folio 441. Dr. José
Arnoldo Alemán Lacayo, en contra del Estado de Nicaragua). Corresponde al Parlamento Centroamericano conocer y
resolver cualesquiera solicitud que se le presentare para el levantamiento de la inmunidad de un Diputado
Centroamericano. ( Exp. 3-18-2-2003, folio 677 reverso Demanda por Violación de la Normativa Comunitaria
Centroamericana Referente a la Inmunidad Parlamentaria Establecida en el Tratado Constitutivo del Parlamento
Centroamericano presentada por el Diputado Suplente al Parlamento Centroamericano, Sr. Víctor Elías Francisco
Bendeck Ramírez, contra el Estado de Honduras). De la misma manera La Corte ha expresado su opinión en el
Expediente 9-3-9-2002 relativo a la Consulta presentada por el Parlamento Centroamericano con respecto a las
facultades y al procedimiento para levantar la inmunidad de los Diputados Centroamericanos la cual se encuentra a folio
142: “ … la renuncia y levantamiento de inmunidades y privilegios corresponde resolverla al órgano del cual se es
integrante…” en este caso el Parlamento Centroamericano. Que por lo expuesto, el levantamiento de inmunidades y
privilegios de un diputado centroamericano que haya asumido su cargo, corresponde únicamente al PARLACEN,
aplicando la normativa que ese Órgano haya emitido y si no lo hubiese hecho aún, le corresponde a la Asamblea Plenaria

33
de Diputados pronunciarse sobre ello, pues de no ser así, las inmunidades y privilegios concedidos serían, en su caso,
una forma de proteger posibles situaciones de impunidad, lo que sería contrario a los fines, principios y propósitos de la
Comunidad Centroamericana contenidos en el Protocolo de Tegucigalpa e Instrumentos Complementarios. En el
Expediente No. 2-18-1-2008, Solicitud de Opinión Consultiva Prejudicial Cámara Segunda de lo Penal de la Primera
Sección del Centro con Sede en San Salvador, Ana Victoria del Rosario Martínez Rodríguez, Magistrada Presidente y
Sergio Luis Rivera Márquez, Magistrado, de conformidad con el Artículo 22 literal k) del Convenio de Estatuto de la Corte
Centroamericana de Justicia, en el CONSIDERANDO XVII, La Corte a folio 267 reverso expresó: “Que la regla general es
que corresponde al propio órgano de que se trate, en este caso el Parlamento Centroamericano, la facultad de levantar
la inmunidad y renunciar a los privilegios de un diputado centroamericano…”; En el Expediente No. 2-11-8-2006,
Demanda interpuesta por el Licenciado Alfonso Portillo Cabrera, Expresidente de la República y Diputado al Parlamento
Centroamericano contra el Estado de Guatemala, por supuestas violaciones a normas de Derecho Internacional, de
Integración y Comunitarias Centroamericanas, esta Corte resolvió: “ SEGUNDO: Declarar que la inmunidad de
jurisdicción penal no supone la impunidad jurídica. La inmunidad parlamentaria centroamericana tiene claras
limitaciones. En el caso de los diputados al Parlamento Centroamericano debe entenderse que el privilegio de la
inmunidad se otorga a sus miembros única y exclusivamente para no ser responsables y por lo tanto para no ser
perseguidos judicialmente, por los votos o por sus opiniones escritas o verbales que emitan durante el período en el cual
ejerce su cargo y en el cumplimiento de sus funciones oficiales.”

POR TANTO: La Corte resuelve por el voto favorable de cinco de sus miembros sobre las cuestiones contenidas en la
solicitud de consulta prejudicial, lo siguiente: sobre la:

CUESTIÓN PRIMERA: “1. Si los Diputados al Parlamento Centroamericano gozan de inmunidad frente a los procesos
judiciales que se les sigan o puedan seguir en sus respectivos países. En caso de ser positivo, señalar la norma o
instrumento legal vigente que otorga tal privilegio y el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad del
diputado.” Los Diputados al Parlamento Centroamericano gozan de inmunidad frente a los procesos judiciales que se les
sigan o puedan seguir en sus respectivos países de conformidad con el Artículo 27 del Tratado Constitutivo del
Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas. Que en el presente caso examinado por parte de La Corte,
debe aplicarse el encabezado y el literal a) de dicho Artículo que literalmente dice así: “Artículo 27 Inmunidades y
Privilegios de los Diputados ante el Parlamento Centroamericano: Los diputados ante el Parlamento Centroamericano
gozan del siguiente régimen de inmunidades y privilegios: a) En el Estado donde fueron electos, de las mismas
inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas o Asambleas Nacionales…”
Y como se ha señalado en el CONSIDERANDO VI supra, La Corte ha sostenido que la inmunidad de organismos y
funcionarios internacionales, regionales o comunitarios es limitada por su carácter funcional y en los CONSIDERANDOS
VIII y IX supra, La Corte ha dicho que desde el momento que se adquiere la condición de Diputado Centroamericano, el
PARLACEN tiene la facultad privativa de levantar la inmunidad o renunciar privilegios de sus miembros.

En relación a la CUESTIÓN SEGUNDA: “2. Si los Procesos Judiciales que se les sigan o puedan seguir a los Diputados
Centroamericanos, son del resorte de los Órganos Jurisdiccionales de sus respectivos países; o si existe Instrumento
Legal alguno establecido por los Estados Centroamericanos que le otorgue, tal facultad a la Corte Centroamericana de
Justicia, o a cualquier otro Órgano Regional.” Como consecuencia de la respuesta a la CUESTIÓN PRIMERA, una vez
solicitada y levantada por el Parlamento Centroamericano la inmunidad del Diputado Centroamericano, los órganos
jurisdiccionales del respectivo país o países tienen la vía expedita para dar curso al respectivo proceso judicial.

Con respecto a la CUESTIÓN TERCERA: “ 3. Para una mayor ilustración al proceso que se sigue, señalar si existen
antecedentes de casos similares atendidos por ese Tribunal Regional, cual ha sido el procedimiento seguido y los
resultados del mismo”. Los antecedentes y el procedimiento seguido son los que han sido señalados en el
CONSIDERANDO IX supra.

Sobre la CUESTIÓN CUARTA: “ 4. Igualmente, solicito a esa Honorable Corte, adicione cualquier otra información o
antecedente que contribuya al correcto desarrollo del proceso en mención.” La Corte es de la opinión como ya ha
señalado en el Expediente No. 2-18-1-2008 en el CONSIDERANDO XVII, folio 267 reverso: “Que corresponde al propio
órgano de que se trate, en este caso el Parlamento Centroamericano, la facultad de levantar la inmunidad y renunciar a
los privilegios de un diputado centroamericano… “Por lo que el demandante del caso deberá tramitar la solicitud de

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levantamiento de la inmunidad que goza el Diputado Centroamericano, Noel Ernesto Ramírez Sánchez, ante el
Parlamento Centroamericano de conformidad con la normativa pertinente o en su caso por las decisiones adoptadas por
la Asamblea Plenaria del propio Parlamento Centroamericano. NOTIFÍQUESE.

Expediente No. 10-24-06-2014


CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA. Managua, Nicaragua, Centroamérica, a las tres y cincuenta minutos de la tarde
del día trece de febrero del año dos mil quince. Vista la Consulta Prejudicial formulada por el Juez Presidente del
Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel, El Salvador, Abogado y Notario Carlos Alberto Piche Benavides, referente
al caso iniciado por el Señor Mardoqueo Josafat Tóchez Molina, contra el señor José Wilfredo Salgado García, acusado
por el delito de difamación con publicidad esta Corte evacúa la Consulta de la manera siguiente:

CONSIDERANDO I). El artículo 22 literal k) del Convenio de Estatuto del Tribunal establece una competencia muy
especial. Dicha disposición tiene el tenor literal siguiente: “Artículo 22. La Competencia de La Corte será: … k) Resolver
toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un caso pendiente de
fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico del “Sistema de la Integración Centroamericana”, creado por el “Protocolo de Tegucigalpa”, sus instrumentos
complementarios o actos derivados del mismo.

POR TANTO: en ejercicio de esta competencia y en nombre de Centroamérica y con fundamento en el Arto 22 literal k)
del Convenio de Estatuto de esta Corte y Artículos 57, 58 y 59 de la Ordenanza de Procedimientos, se evacúa la Consulta
Prejudicial, en los términos que a continuación se expresan: Para contestar esta Consulta y que sea congruente con la
uniformidad que La Corte debe mantener en este tipo de Consultas, y viendo como está estructurada dicha solicitud por
el Juez Presidente del Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel, de la República de El Salvador, Abogado y Notario
Carlos Alberto Piche Benavides, deben de globalizarse como una sola y ser contestada también de la manera más
práctica para el entendimiento de dicho Tribunal sin entrar o evitando tocar el fondo del asunto principal. Por tal razón,
reproduciendo las preguntas que íntegra y literalmente dicen:

PRIMERA PREGUNTA: ¿Comprende o no (y en su caso, bajo qué condiciones) a los diputados centroamericanos
suplentes, como destinatarios de las prerrogativas, inmunidades y privilegios de los diputados centroamericanos?, es
decir, que si el señor José Wilfredo Salgado García, como Diputado Suplente del Estado de El Salvador ante el
PARLACEN, sin estar en el ejercicio de su actividad como tal ante el Parlacen, realiza según la víctima expresiones
difamatorias, goza de inmunidad, no obstante dichas expresiones no tienen relación a votos y opiniones escritas y
verbales de carácter oficial, manifestada en el ejercicio de su cargo?;

SEGUNDA PREGUNTA: Y por tal calidad per se, no puede ser perseguido penalmente a través de una acusación
particular penal por el delito de Difamación con publicidad, tipificado y sancionado en el Art. 178 inc. 2 del mismo
Código Penal, en perjuicio de Mardoqueo Josafat Tóchez Molina, porque como tal goza de las prerrogativas,
inmunidades y privilegios de los diputados centroamericanos?;

TERCERA PREGUNTA: Y por lo tanto existe un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, ya que los Diputados del
Parlacen propietarios o suplentes tienen dicho fuero?;

CUARTA PREGUNTA:Y si la interpretación es de que gozan de dicho fuero los diputados suplentes, es necesario hacer
las diligencias pertinentes de antejuicio ante el Parlacen?.

Se contesta de la siguiente manera: El Artículo 22. del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano Capítulo II
sobre Inmunidades y Privilegios de los Diputados establece: “ Los Diputados del Parlamento Centroamericano gozarán
del siguiente régimen de inmunidades y privilegios:

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a) En el Estado donde fueron electos, de las mismas inmunidades y privilegios de que gozan los Diputados de los
Congresos o Asambleas Nacionales.

b) En los demás Estados Parte, de las inmunidades y privilegios que para los Agentes Diplomáticos se establecen en la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

c) En el país sede, gozarán, además, de lo establecido en el Tratado Sede.

d) Los Diputados gozarán de inmunidad permanente respecto a sus votos y opiniones escritas y verbales de carácter
oficial manifestadas en el ejercicio de sus cargos. El Parlamento Centroamericano reglamentará el procedimiento para el
levantamiento y suspensión de las inmunidades y los privilegios de los Diputados, en un plazo no mayor de 60 días.

El Parlamento Centroamericano a solicitud de las autoridades competentes del país del cual el Diputado es nacional,
podrá levantar y suspender las inmunidades y privilegios de sus Diputados. En caso de flagrante delito, el Parlamento
procederá de oficio, inmediatamente al levantamiento de las inmunidades y privilegios”.

Como puede observarse, el literal a) del Arto. 22, del referido Tratado, se encuentra en concordancia con la Constitución
de la República de El Salvador que en su Artículo 125 literalmente expresa: “Artículo 125. Los Diputados representan al
pueblo entero y no están ligados por ningún mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrán responsabilidad en
tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan.” Ambas disposiciones no hacen distinción entre Diputados
Propietarios y Suplentes.

Es así que para levantar la inmunidad de un Diputado al Parlamento Centroamericano, tiene que seguirse el
procedimiento establecido para ello, a excepción en el caso de flagrante delito, en lo que el Parlamento procederá de
Oficio. La disposición antes citada, contenida en el Arto. 22 del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano,
está sobre cualquier otra norma de Derecho Interno en razón de:

PRIMERO: El Principio de Jerarquía que le da Primacía a la Norma Comunitaria que implica que en su nivel y área
correspondiente, se aplica con prioridad a las normas locales, lo cual quiere decir que si una norma nacional anterior o
posterior a la Norma Comunitaria la contradice total o parcialmente, aquella no se aplica si no que queda en suspenso,
aplicándose en su lugar, con preferencia, la comunitaria. De esto se deriva una consecuencia importante que constituye
otro principio, que es el de inaplicabilidad de las normas internas cuando se oponen a las normas comunitarias. La
norma interna no se deroga, ni se anula internamente, simplemente no se aplica. En esta consecuencia se basa el
principio de legalidad del ordenamiento integracionista, que a su vez garantiza el Estado de Derecho Comunitario y la
seguridad del tráfico jurídico en la región.-

SEGUNDO: El Principio de Aplicación Inmediata: Este se manifiesta como un corolario o consecuencia del anterior
principio de jerarquía pues la eficiencia de la norma comunitaria sería nugatoria si hubiese que esperar a que alguien o
algo hiciese que se advirtiera la existencia y la subsiguiente eficacia de la misma. Ciertamente ésta surte efectos y es
aplicable desde la fecha de su entrada en vigor, de acuerdo con la ley, creando derechos y obligaciones a partir de ese
momento no importando si se le opone una norma interna. De otra manera, no se podría concebir al Estado de Derecho
ni la Seguridad Jurídica del ordenamiento comunitario. Aplicación inmediata quiere decir automática. Así se evacúa la
presente Consulta Prejudicial. Notifíquese.-

Clase 1/11

LAUDO CORTE DE RUTAS TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC 2006

LAUDO DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” DE MERCOSUR CONSTITUIDO PARA ENTENDER DE LA CONTROVERSIA
PRESENTADA POR LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY A LA REPÚBLICA ARGENTINA SOBRE “OMISIÓN DEL

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ESTADO ARGENTINO EN ADOPTAR MEDIDAS APROPIADAS PARA PREVENIR Y/O HACER CESAR LOS IMPEDIMENTOS A
LA LIBRE CIRCULA-CIÓN DERIVADOS DE LOS CORTES EN TERRITORIO ARGENTINO DE VÍAS DE ACCESO A LOS PUENTES
INTERNACIONALES GRAL. SAN MARTÍN Y GRAL. ARTIGAS QUE UNEN LA REPÚBLICA ARGENTINA CON LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY”.

En la Ciudad de Montevideo, a los seis días del mes de septiembre de dos mil seis, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del
MERCOSUR constituido para decidir la controversia entre la REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPÚBLICA
ARGENTINA sobre “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los
impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes
internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”,
de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR integrado
por los Árbitros Señores Dr. Luis Martí Mingarro, Dr. José Maria Gamio y Dr. Enrique Carlos Barreira, nacionales,
respectivamente de España, Uruguay y Argentina.

I RESULTANDOS

- I-A – EL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” EN EL MOMENTO DE SU CONSTITUCIÓN

1) El 21 de junio de 2006 tuvo lugar la sesión constitutiva del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” a la cual asistieron los tres
árbitros y en la cual se levantó Acta de Sesión nº 1 y se adoptaron las Reglas del Procedimiento adoptadas por el
Tribunal Arbitral “Ad Hoc”,en cuyo transcurso los Árbitros Dres. Luis Martí Mingarro y José María Gamio hallaron
recíprocamente, en buena y debida forma sus respectivas designaciones como Árbitros de conformidad con el Protocolo
de Olivos para la Solución de Controversias y su Reglamento, para entender en la controversia.

2) Comprobaron asimismo, que se encuentran incluidos en la lista de Árbitros establecida de acuerdo con el artículo 11
del Protocolo de Olivos y han firmado la declaración de aceptación requerida a los Árbitros en el artículo 21 del
Reglamento del Protocolo de Olivos.

3) Por su parte el Árbitro designado por Argentina Dr. Héctor Masnatta manifestó que, en su opinión, la designación del
Dr. Luis Martí Mingarro no reunía los requisitos legales suficientes para ser efectiva, dejando a salvo su estimación
personal y científica respecto del mencionado Árbitro.

4) Con las reservas del Dr. Masnatta los restantes dos Árbitros consideraron que el inicio del Procedimiento fue
establecido por la Nota N° 423/06 del 04/05/06 de la Coordinación Nacional de Uruguay en el GMC que fue
debidamente notificada; que el plazo de procedimiento comenzó el día 10 de junio del corriente año según lo
establecido por el articulo 16 del Protocolo de Olivos; que la Presidencia sería ejercida por el Dr. Luis Martí Mingarro, de
acuerdo con el artículo 10, numeral 3 inciso ii del Protocolo de Olivos; que la sede del Tribunal se fijaba en la Ciudad de
Montevideo, capital de la República Oriental del Uruguay, de conformidad con el artículo 38 del Protocolo de Olivos y
que quedaban aprobadas las Reglas de Procedimiento adoptadas por el Tribunal.

5) Asimismo se invitó a las dos Partes a designar sus Respectivos Representantes y a constituir sus respectivos domicilios
en la ciudad de Montevideo, a los fines de practicar las notificaciones, invitándose a la Parte Reclamante a someter el
escrito de presentación dentro de los 10 días contados desde el siguiente a la notificación y también a ambas Partes a
comunicar su posición en relación con la intervención de terceros países en los términos del artículo 14 de las Reglas de
Procedimiento.

- I-B - INCIDENCIAS Y TRÁMITES RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC”
6) El Ministerio de Relaciones de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina había
manifestado su disconformidad con el proceso de designación del Tercer Árbitro.

37
7) La oposición y cuestionamiento de la República Argentina referida a la designación del Tercer Árbitro, Titular y
Suplente, dio lugar a la formulación por parte de la representación de ese país, de un Recurso de Revisión presentado
ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.

8) El referido Tribunal Permanente, mediante el Laudo 2/2006 del 6 de julio de 2006, expresó, por mayoría, que no era
admisible la substanciación peticionada por la Parte argentina pero que sin embargo, ésta determinación no dejaba a la
Parte recurrente en estado de indefensión sino que meramente se declaraba no admisible el recurso de revisión en este
estadio procesal, no emitiendo juicio de valor sobre el mérito de las alegaciones sustentadas por la Parte argentina, que
bien podían ser nuevamente presentadas como contenido de un eventual recurso de revisión contra el laudo arbitral
que en definitiva recayere.

9) El 7 de julio de 2006 el Representante de la República Argentina comunicó a la Secretaría del MERCOSUR que el
Arbitro Titular de la República Argentina Dr. Héctor Masnatta había presentado su renuncia y que en su lugar asumiría el
Dr. Enrique Carlos Barreira que revestía hasta ese momento el carácter de suplente por ese país.

10) Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” quedó, desde esa fecha, compuesto en la siguiente
forma: Dr. Luis Martí Mingarro (Presidente), Dr. José María Gamio (co-Árbitro) y Dr. Enrique Carlos Barreira (co-Árbitro)

- I-C- LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO


11) La República Oriental del Uruguay constituyó domicilio en la calle Colonia 1206, segundo piso, Montevideo
(Dirección General para Asuntos de Integración y MERCOSUR, Ministerio de Relaciones Exteriores) y designó para
actuar, indistintamente, como sus representantes ante este Tribunal y a los efectos del trámite de esta reclamación, a
los Doctores Carlos Amorín, Hugo Cayrús Maurín, Myriam Fraschini y José María Robaina. Por su parte la República
Argentina constituyó domicilio en la Representación Argentina para MERCOSUR y ALADI, sita en Plaza Independencia
759, Piso 6, Montevideo, República Oriental del Uruguay y designó como Representante Titular ante el Tribunal Arbitral
al Dr. Juan Vicente Sola y como Representante Alterno a la Dra. Nora Capello.

- I-D - SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO


12) En su momento la Representación de la República Argentina solicitó la suspensión de las actuaciones en base a la
trascendencia de sus objeciones sobre la constitución del Tribunal, y habida cuenta de la presentación por su parte del
recurso de revisión que había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.

13) En el momento procesal en que la representación de la República Argentina solicitó la suspensión del procedimiento
se daba una circunstancia ciertamente excepcional, cual era la existencia de un recurso de revisión que la
representación de ese Estado Parte había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, el cual
fue rechazado “in limine”. Por ello, ante el pedido de suspensión, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”, luego de la sustanciación
de los traslados pertinentes a las Partes, expresó que en atención a lo ya resuelto por el Tribunal Permanente de
Revisión la causa alegada para la suspensión carecía de vigencia y, consecuentemente, por resolución unánime del 26 de
julio de 2006 desestimó la pretensión de suspensión, por haber devenido abstracta.

-I-E LA INVITACIÓN DE PRESENCIA EN EL PROCESO DE LOS ESTADOS TERCEROS

14) Conforme a las Reglas de Procedimiento, aprobadas para este proceso arbitral, las Partes que intervienen en la
controversia habrían de dar su opinión sobre la posibilidad de invitar a Estados Parte del Tratado MERCOSUR en los que
concurra la condición de terceros respecto de la concreta controversia.

15) Sobre este particular el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” cuidó de brindar a las Partes la oportunidad de pronunciarse al
respecto. La República Argentina por medio de su escrito de fecha 01/08/2006 hizo saber al Tribunal que no entendía
pertinente la participación de Estados Terceros en un diferendo que consideraba estrictamente bilateral. Por su parte la
República Oriental del Uruguay al evacuar este traslado entendió que dado que las Partes ya habían tenido la
oportunidad inicial que les brindaba el apartado 5º de la parte dispositiva del Acta Nº 1 para manifestarse y que, como
nada dijeron, le concernía al Tribunal Arbitral “Ad Hoc” adoptar la resolución que entendiera pertinente sobre sí procede
o no invitar a Estados Terceros. Consecuentemente por resolución del 8 de agosto de 2006, el Tribunal resolvió declarar

38
que no procede cursar invitación a Estados Miembros del MERCOSUR para que comparezcan en las presentes
actuaciones a los efectos y en los términos del Art. 14 de las Reglas de Procedimiento.

- I-F - RECLAMO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY


16) Con fecha 3 de julio de 2006, la Representación de la República Oriental del Uruguay presenta, en tiempo y forma,
Escrito de Presentación, en el cual fundamentó su reclamo.

17) El fundamento de la reclamación de la República Oriental del Uruguay lo constituye los cortes, en territorio
argentino, de rutas de acceso a puentes internacionales que comunican con Uruguay, dispuestos por movimientos
ambientalistas argentinos en protesta por la construcción de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, limítrofe entre
ambos países. Los cortes en la Ruta 136, de acceso al puente internacional Gral. San Martín, comenzaron el 19 de
diciembre de 2005 y, con suspensiones, se extendieron hasta el 2 de mayo de 2006.Los Cortes en la Ruta 135, de acceso
al puente internacional Gral. Artigas, comenzaron el 30 de diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta
el 18 de abril de 2006

18) También según la Reclamante existieron interrupciones de la circulación, de corta duración, en el puente que une las
ciudades de Concordia (Argentina) y Salto (Uruguay), destacando la actora que el 22 de febrero de 2006 se frustró un
intento de bloqueo de esa ruta por la intervención de las autoridades argentinas.

19) A tenor del reclamo uruguayo fuera de la situación específica antes mencionada, las autoridades argentinas
omitieron tomar las medidas apropiadas para hacer cesar los cortes de ruta pese a que el número de manifestantes era,
en general, muy reducido. Ni siquiera se promovió la denuncia penal correspondiente como, en algún momento, el
Gobernador de la Provincia de Entre Ríos insinuó. El propio Presidente de la República, según informaciones de prensa,
habría manifestado que “no puede pedir (a los manifestantes) lo que no le darán”. El Ministro del Interior habría ido más
allá al expresar: “nada se les puede decir a los ambientalistas”.

20) Según la Representación del Uruguay frente a los cortes de ruta, tanto el gobierno nacional argentino como el
provincial de Entre Ríos fluctuaron entre el tímido ejercicio de la disuasión e inaceptables manifestaciones de
complacencia.

21) La República Oriental del Uruguay entiende que los referidos cortes de ruta le ocasionaron importantes daños y
perjuicios así como también a sectores y agentes económicos de este país, fundamentalmente vinculados a negocios de
exportación e importación, turismo y transporte terrestre de pasajeros y mercaderías.
22) Para la Parte Reclamante el Tratado de Asunción, por el cual se decide constituir el Mercosur, establece que el
mercado común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países a través de la
eliminación, entre otras, de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y “de cualquier otra medida
equivalente” (art. 1).

23) Alega Uruguay en su Reclamo que por “restricciones” se entiende, cualquier medida de carácter administrativo,
financiero, cambiario o de “cualquier naturaleza” mediante el cual un Estado Parte impida o “dificulte”, por decisión
unilateral, el comercio recíproco (Anexo I al Tratado de Asunción art. 2º lit .b).

24) Señala la representación de la Reclamante que es un valor entendido que a partir del 1º de enero de 2000, el
MERCOSUR constituye una zona de libre comercio universal (salvo algunas excepciones) por lo que a partir de dicha
fecha todas las restricciones que impidan o dificulten el comercio recíproco constituyen barreras y obstrucciones al
comercio, incompatibles con los compromisos asumidos

25) Afirma la República Oriental del Uruguay que la libre circulación de servicios, fue establecida por el Protocolo de
Montevideo, vigente entre los Estados Partes, y elimina las medidas que en cualquier forma afecten ese comercio,
incluso las dispuestas por autoridades provinciales, municipales o locales y por las instituciones no gubernamentales
(art. II).

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26) Para Uruguay en el ámbito del referido Protocolo, existen compromisos asumidos por Argentina, entre otros, los
relativos a turismo y transporte los cuales han sido afectados por las medidas que dan motivo a esta controversia.

27) Entiende la Reclamante que en materia de libre circulación de personas, los cortes de ruta han desconocido
compromisos vigentes entre las Partes en virtud de instrumentos jurídicos internacionales relativos a Derechos
Humanos así como también exigibles en la Argentina por sus normas internas.

28) También invocó la Representación de la República Oriental del Uruguay el Acuerdo sobre Transporte Internacional
Terrestre (ATIT) vigente entre “países del cono sur” del continente –entre otros los Estados Partes- y que fue asumido
por instrumentos del Mercosur como medio idóneo para avanzar en la integración en materia de transporte terrestre.
La obstrucción a la libre circulación de pasajeros y cargas afectó operaciones de transporte al amparo del Convenio ATIT,
no sólo entre los Estados Partes sino también respecto a movimientos de tránsito desde o hacia terceros países Partes
de este acuerdo.

29) En su fundamentación, también menciona Uruguay las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que
vinculan a las Partes, tales como las relativas a trato de la nación más favorecida, libertad de tránsito, acceso a los
mercados -entre otras- las cuales resultaron afectadas por las medidas denunciadas.

30) A pesar que los actos materiales que obstaculizan la libre circulación son realizados por particulares, el
incumplimiento lo imputa la República Oriental del Uruguay al Estado Argentino por la omisión en adoptar las medidas
adecuadas, razonables y eficaces para evitar dichos actos. El Reglamento del Protocolo de Olivos incluye en la materia
que puede ser objeto de una controversia, entre otras, las “omisiones” incompatibles con la normativa del MERCOSUR
(art.27).

31) En tal sentido, Uruguay trae al caso el asunto resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(Comisión c/Francia – Asunto C-265/95) en el cual, frente al bloqueo de rutas en Francia dispuesta por particulares, el
órgano judicial estableció la responsabilidad de este Estado por la omisión en restablecer la libre circulación.
32) Así que, según la Reclamante, el incumplimiento continuado de Argentina por omisión frente a los cortes de ruta -
dispuestos y luego levantados por voluntad de los particulares- hace suponer que de reiterase los mismos en el futuro,
dicho Estado observará la misma conducta generando, así, un permanente estado de duda e inseguridad.

33) Finalmente solicita la República Oriental del Uruguay que:


a) el Tribunal decida que Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de
Asunción, artículos 1º,2º y 10 par.2º del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre
Comercio de Servicios así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables en la materia; y

b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas
apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulación con Uruguay.

- I-G - RESPUESTA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA


34) El 26 de julio de 2006 fue presentado, en tiempo y forma, Escrito de Respuesta de la República Argentina, mediante
el cual fundamentaba su oposición y ofrecía su prueba.

35) Afirma la Representación de la República Argentina que Uruguay ha innovado y ampliado el objeto respecto al
contenido de la solicitud de negociaciones directas. Mientras que en ésta el objeto eran “impedimentos a la libre
circulación”, la demanda refiere a la “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o
hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”.

36) Además, para Argentina el reclamo carece de objeto en virtud de que, a la fecha de la demanda, los cortes de ruta
habían cesado, situación que se mantiene. Es, asimismo, inespecífico y abstracto porque solicita al Estado argentino que,
de reiterarse en el futuro esas manifestaciones, adopte medidas sin determinar cuáles serían éstas.

40
37) En su opinión, la República Argentina formula objeciones a que la ciudad de Montevideo sea sede del Tribunal Ad
Hoc por cuanto esto supone un menoscabo a la independencia del mismo y le otorga ventajas a uno de los Estados
Partes, sobre todo en lo relativo a la producción de prueba.
38) Al referirse la República Argentina a las etapas previas de esta controversia, afirma que la solicitud de Uruguay de
mantener negociaciones directas, fue contestada por nota de 3 de marzo de 2006 en la cual se manifestó la disposición
del Gobierno Argentino “en mantener un diálogo bilateral franco y exhaustivo”.

39) Por otra parte la Representación Argentina realiza observaciones a la integración del Tribunal Ad Hoc fundadas en
aspectos de procedimiento.

40) Respecto a los hechos, la Parte Reclamada da cuenta que los cortes de ruta fueron precedidos de una movilización
realizada el 30 de abril de 2005, conocida como “El Abrazo Solidario” que reunió en las proximidades de la ciudad
Argentina de Gualeguaychú, por cinco horas, a más de 40.000 personas en protesta por la construcción de las plantas de
celulosa en territorio uruguayo.

41) Según los alegatos la opinión de la República Argentina a partir del mes de diciembre de 2005 comenzaron los cortes
de ruta aunque éstos, contra lo que afirma la Parte reclamante, no se tradujeron en perjuicios ni desde el punto de vista
del comercio bilateral ni del turismo en virtud de que ambos rubros, en el período de los cortes, lejos de disminuir,
aumentaron a favor de Uruguay.

42) Además, la Representación Argentina entiende que los agentes económicos que utilizaban los puentes, tampoco
pueden invocar perjuicios por cuanto los cortes de ruta eran, en general, anunciados con antelación y así podían
dirigirse a vías alternativas de comunicación entre los dos países.

43) La Representación de la República Argentina en el proceso arbitral pone de manifiesto que su Gobierno comprendió,
sin alentar, las manifestaciones llevadas a cabo por entender que constituyen el ejercicio de un legítimo derecho. Ello no
impidió que se realizaran gestiones para que los cortes de ruta fueran dejados sin efecto.
44) Según la República Argentina las circunstancias determinaron una contraposición entre los derechos de libre
expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro. Se debe
tener presente que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República Argentina
tienen rango constitucional mientras que las normas de integración revisten rango legal.

45) En cuanto a la libre circulación de bienes, la República Argentina expone que cabe recordar que las metas fijadas en
el tratado fundacional del Mercosur aún no se encuentran plenamente vigentes.

46) Por otra parte, sigue alegando la República Argentina, cuando el proceso de integración establece la obligación de
eliminar las restricciones no arancelarias, éstas refieren a medidas gubernamentales. Con similar alcance son las normas
que rigen la Organización Mundial de Comercio así como la Comunidad Económica Europea.

47) La República Argentina, en su opinión entiende que, respecto a la libre circulación de servicios, el Protocolo de
Montevideo que la regula, sólo establece compromisos de abstenerse de adoptar medidas gubernamentales que la
afecten.

48) La República Argentina recuerda que Uruguay invoca, asimismo, el Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre
(ATIT) aunque éste no consagra libertad alguna de circulación ya que se trata de un acuerdo administrativo destinado a
establecer criterios técnicos para otorgar permisos de circulación internacional de transportes terrestres.

49) Para la República Argentina la libre circulación de personas, que se afirma por Uruguay como lesionada por los
cortes de ruta, no está aún operativa en el ámbito del MERCOSUR como, por el contrario, lo está –a vía de ejemplo- en la
Comunidad Europea.

41
50) Tampoco según la respuesta argentina está vigente en este proceso de integración regional el derecho al libre
tránsito en cuanto puede afectar a los transportes de bienes desde o hacia terceros países.

51) La Representación de la República Argentina funda su opinión en que los Derechos Humanos pueden justificar una
restricción al ejercicio de los derechos consagrados por un tratado de integración. Menciona, en tal sentido, el
precedente del caso Schmidberger, resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el sentido de
otorgar prioridad al derecho a la libre expresión del pensamiento sobre el derecho a la libre circulación de bienes el cual
resultó afectado por el corte de una ruta internacional dispuesto por un movimiento ambientalista (Sentencia del TJCE
de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00).

52) En el campo de los Derechos Humanos, según afirma la República Argentina con especial relevancia cabe reconocer
a los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión así como al derecho de protesta entendido, éste, como
el medio de exigir el cumplimiento de otros derechos. A ellos cabe agregar el derecho a elegir aquel foro público en el
cual la protesta se pueda ejercer con mayor eficacia.

53) Así, afirma la Representación Argentina, aceptada la validez de estas normas, la requerida liberación del puente
hubiera supuesto una represión inaceptable para las disposiciones de derecho público argentino.

54) Frente a lo expuesto, según lo alegado por la República Argentina la disuasión ante los cortes de ruta no constituye
sino la única alternativa legítima que se presenta a los gobernantes.

55) En la formulación de su alegación sostiene la República Argentina que la policía en el territorio de las provincias
corresponde a la policía de las provincias. Imponer la intervención del gobierno federal sobre el territorio de las
provincias sólo puede hacerse al costo de la alteración del sistema político democrático en la provincia.

56) En el estado actual del Derecho Internacional según alega la Representación Argentina en materia de
responsabilidad por hechos ilícitos, según el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas,
se excluye la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares.
57) Para la República Argentina el Estado sólo será responsable por el comportamiento de una persona o grupo de
personas si ellas actúan de hecho por disposición o bajo la dirección o el control del Estado al observar ese
comportamiento (art. 8 del Proyecto). Este no es, bajo forma alguna, el presente caso.

58) Manifiesta la representación argentina que toda otra conducta que hubiere observado ese país hubiera implicado el
riesgo de provocar reacciones difíciles de controlar y graves alteraciones del orden público.

59) Menciona la República Argentina que la Parte actora afirma que en otras manifestaciones populares, similares a las
de este proceso, las autoridades argentinas las disolvieron mediante la fuerza pública. No obstante, tales
manifestaciones, a diferencia de la que refiere el presente caso, se trataba de acciones violentas, según responde la
República Argentina.

60) También sostiene la República Argentina que la circulación de bienes y personas, entre los dos países, contó siempre
con vías alternativas de acceso y, a efectos de facilitar su uso, los servicios de Aduana y Migración argentinos, en esos
puntos, fueron reforzados durante las medidas. Con ello se demuestra que no hubo omisión.

61) Tampoco hubo omisión según la Representación Argentina por la acción disuasoria de las autoridades argentinas
que, en definitiva, se demostró eficaz al punto que los manifestantes levantaron los cortes de ruta.

62) Por escrito del 27 de julio de 2006, el Representante de la República Argentina efectuó determinadas erratas
incurridas en el escrito de Respuesta al reclamo que individualiza.

- I-H - PROPOSICIONES Y PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA


63) Las Partes formularon proposición de prueba, lo que fue tratado en la Resolución de 28 de julio de 2006 del Tribunal
haciendo lugar a la prueba documental, testimonial e informativa ofrecida por ambas Partes, determinando que debían

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presentar el listado de preguntas a los testigos al menos con tres días de antelación. Admitió las reservas de proponer
prueba Informativa por ambas Partes y, de conformidad con el Artículo 17 de las Reglas de Procedimiento, convocó a las
Partes a una sesión en la que pudieran presentar brevemente sus exposiciones para fundamentar sus respectivas
posiciones. Por último convocó a las Partes a una comparecencia a celebrar los días 9 y 10 de agosto de 2006.

64) El día 9 de agosto de 2006 se dio comienzo a la Audiencia, en cuyo transcurso, la Representación argentina presentó
cuestión de previo y especial pronunciamiento basada en las amenazas que alega haber sufrido el testigo por ellos
propuesto Don Anibal Oscar Oszust. El Tribunal le recibió testimonio y encargó a la Secretaría del MERCOSUR que diera
traslado de esta cuestión a las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina y la República Oriental del
Uruguay para que dieran curso a las actuaciones que procedieran.

65) Posteriormente de conformidad con la propuesta de las Partes y con el objeto de facilitar, en lo posible, la presencia
de los testigos convocados, en compatibilidad con sus cargos y ocupaciones, el Tribunal “Ad Hoc” examinó los testigos
en el orden que seguidamente se establece: Aníbal Oscar Oszust, Daniel Sica, Ricardo Echegaray, Alejandro García, Raúl
Cuence, y Jorge Campañà, todos ellos de nacionalidad argentina, correspondientes a la Parte Reclamada. Se inició
posteriormente el examen de los siguientes testigos: José Carlos Gonzálvez Huerta, Javier Larrondo, Yanina Corsini,
Antonio Carámbula, Benjamín Liberoff, Víctor Sosa Echevarría, Luis Alberto Borsari Brenna, Antonio Serrentino, Pablo
Garbarino Lazcano, Leopoldo Cayrús Tarreh y Daniel Sureda Tortosa, todos ellos de nacionalidad uruguaya y solicitados
por la Parte Reclamante.

66) La Representación de Uruguay manifestó que el testigo cuya declaración ofreciera, señor José Larramendi, no pudo
declarar debido a que tuvo que retirarse del Edificio antes de la Audiencia por enfermedad de un familiar y el testigo
Gustavo Teske se vio impedido de concurrir.

67) Ambas Partes formularon las respectivas preguntas a los testigos y el Tribunal interrogó asimismo cuando lo
entendió oportuno a los mencionados testigos en el transcurso de la audiencia.

68) En la segunda parte de la reunión que tuvo lugar en la mañana del día 10 de agosto, las Partes hicieron sus
exposiciones para fundamentar sus respectivas posiciones, en el orden establecido por el Tribunal Arbitral Ad Hoc. Tanto
las declaraciones de los testigos como los alegatos de las Partes fueron grabados en soporte magnetofónico, que se
entregó a las Partes y quedó unido a las actuaciones.

69) El Tribunal Arbitral Ad Hoc, expresó “in voce” en este acto su resolución de admitir toda la prueba documental
presentada hasta el momento por las Partes, incluido el documento utilizado en la declaración del Dr. Sica. De
conformidad con las Partes, que así lo asumen, el Tribunal resolvió que se admitiría como prueba documental e
informativa la que se presentara hasta el mismo día de vencimiento del plazo de presentación de los alegatos escritos
que finalizaba el día 17 de agosto de 2006.

- I-I- ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY


70) Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de las Reglas de Procedimiento, ambas Partes presentaron en
tiempo y forma sus alegatos finales.

71) La Representación uruguaya solicitó que hiciera lugar al reclamo presentado en la forma ya impetrada y que
decidiera:
“a) que la República Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción;
artículos 1º, 2º y 10 párrafo segundo del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre
el Comercio de Servicios, así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia, por la
omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre
circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los Puentes Internacionales Gral. San
Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación a los que alude el literal a)
precedente u otros de similares características, debe adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar en

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forma inmediata los impedimentos a la libre circulación, y garantizar la libre circulación con la República Oriental del
Uruguay.”

- I-J - ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA


72) La Representación argentina solicitó que el Tribunal resolviera:
“a) que la presente controversia carece de objeto y las solicitudes de Uruguay se fundan en abstracciones;
b) que el derecho de libertad de expresión, ejercido por los ciudadanos argentinos, constituye un derecho humano
fundamental reconocido en todos los ordenamientos constitucionales y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, vinculantes para la Argentina y el Uruguay, y que, además, gozan, en Argentina, de jerarquía constitucional;
c) que no cabe invocar legítimamente una restricción a la libertad de expresión - derecho humano protegido - en
desmedro de otro derecho – libertad de circulación de bienes y servicios - que está legalmente protegido pero que no
reviste esa calidad de derecho humano;
d) que las manifestaciones en rutas efectuadas en forma intermitente entre el 6 de enero y el 2 de mayo de 2006
constituyen una muestra de la libre expresión ciudadana, que fueron puestas en conocimiento del público con
antelación suficiente y no implicaron, en ningún caso, un impedimento total a la libre circulación de bienes y servicios
entre ambos países;
e) que el Gobierno argentino no ha adoptado medida alguna que constituya una violación de los principios de libre
circulación de bienes y servicios, previstos en los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, en los artículos I y II, III y IV y
Anexos del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios, en el Acuerdo sobre Transporte Terrestre
Internacional (ATIT) y en otros principios o disposiciones de derecho internacional aplicables a esta materia;
f) que el Gobierno argentino ha actuado, a nivel nacional, provincial y municipal, con el objetivo de disuadir a sus
ciudadanos de utilizar las manifestaciones en rutas como forma de expresión de su protesta y ha arbitrado los medios
necesarios para facilitar la libre circulación de bienes y servicios durante la etapa de vigencia de las mismas;
g) que tal actuación resulta razonable atento las circunstancias del caso bajo análisis y las normas constitucionales e
internacionales vigentes aplicables al mismo; y
h) que los compromisos asumidos por la Argentina en el contexto en que se desarrolla esta controversia no pueden ser
objeto de una interpretación extensiva que suponga reprimir el ejercicio de un derecho humano en una situación
claramente no prevista en los tratados de derechos humanos en vigor para ambos países”.

- I-K- PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL PRESENTE LAUDO

73) El 18 de julio de 2006 el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” acordó por unanimidad prorrogar el plazo para la emisión del
Laudo en las presentes actuaciones por 30 días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 21 de las Reglas de
Procedimiento, por lo que el plazo se extendió hasta el 7 de septiembre del 2006.

II CONSIDERANDOS
- II – A - EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL HABRÍA HABIDO UNA NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL
OBJETO DEMANDADO

74) La Parte Reclamada sostiene que la Reclamante amplió el objeto de su pretensión original pues según la normativa
del MERCOSUR en especial el art. 14 párrafo segundo del Protocolo de Olivos, los escritos de demanda y contestación
determinan el objeto de la controversia que deben basarse en las cuestiones que fueron consideradas en las etapas
previas, añadiendo que en las etapas de negociaciones directas, la controversia se denominaba de un modo
(“impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”) y dado que al iniciarse el procedimiento arbitral, dichas
manifestaciones habían cesado, Uruguay habría adaptado unilateralmente a la nueva circunstancia denominándola
(“omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre
circulación”) tal como figura en el escrito de Reclamo de Uruguay.

75) El Tribunal considera que la modificación terminológica indicada no pudo perjudicar el derecho de defensa de la
Parte Reclamada, pues la convocatoria a las negociaciones directas y la demanda en este proceso, por sus
denominaciones, están haciendo referencia a los mismos hechos y si bien en la primera de las denominaciones podría
entenderse que se trata de la imputación a actos directos del Gobierno argentino, hay que tener en cuenta que era de
público y notorio conocimiento que los cortes eran realizados por particulares, a lo que cabe añadir que en la Nota del 9

44
de marzo de 2006 (remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Uruguay a su par de Argentina, que la Parte
Reclamante agregara como Recaudo 5 sin que la Parte Reclamada la haya negado), se reitera el pedido de negociaciones
directas, haciendo expresa mención a los cortes de ruta “realizados por particulares que ocuparon las mismas, afectando
la libre circulación de personas, bienes y servicios” agregando que “ante esta situación el Estado argentino omitió
adoptar medidas apropias para prevenir y/o hacer cesar los referidos cortes, a efectos de restablecer la libre circulación
entre ambos países”.

- II - B -EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL EL RECLAMO ES ABSTRACTO POR CARECER DE OBJETO
FÀCTICO
76) La Parte Reclamada afirma que el proceso carece de objeto en virtud de que, a la fecha de presentación de la
demanda, los cortes de ruta habían cesado antes de la presentación del escrito de Reclamo de la República Oriental del
Uruguay, situación que, sostiene, se habría mantenido hasta el momento en que se responde dicho escrito.

77) Al respecto, el Tribunal advierte que no ha habido pronunciamiento expreso de quienes mantuvieron los cortes de
ruta en el pasado en el sentido de que no los habrán de reiterar en el futuro; ni tampoco ha habido pronunciamiento de
las autoridades de la Parte Reclamada en el sentido que, de producirse tales reiteraciones, habría de seguir una
conducta distinta a la observada cuando tales cortes de ruta ocurrieron.

78) El Tribunal no desconoce que se ha sostenido que cuando se solicita que uno de los Estados Partes deje sin efecto
determinadas normas legales o reglamentarias, por considerarlas incompatibles con los compromisos asumidos en los
en los acuerdos internacionales tendientes a la facilitación del comercio y a la integración económica, y la norma
cuestionada es derogada por el Estado Reclamado antes de que el tribunal se constituya o se dicte el pronunciamiento
final, el procedimiento culmina por considerarse que la cuestión ha devenido abstracta desde que el soporte normativo
del obstáculo al comercio habría desaparecido (1). No es necesario para ello que la norma cuestionada haya sido puesta
en práctica, bastando que haya un peligro de daño que puede tornarse en daño real mediante su activación en cualquier
momento. Dicho peligro, como un arma apuntando al corazón del posible afectado, es suficiente para considerar que el
mantenimiento de ese estado de cosas es contrario a los compromisos contraídos, debiendo resolverse mediante la
desactivación del peligro potencial.

79) A diferencia del supuesto antes señalado, en el caso que se encuentra a conocimiento del Tribunal, la Parte
Reclamante no cuestiona la existencia de una “norma”, actual o potencialmente lesiva de los compromisos existentes,
sino que cuestiona la conducta omisiva del Gobierno de la Parte Reclamada en impedir que parte de su población
despliegue "conductas” consideradas incompatibles con la normativa MERCOSUR, pues aquí no hay norma alguna que
se cuestione y cuyos efectos nocivos pudieran desactivarse mediante su derogación. Se trata de una situación
amenazante de ciertos particulares que habiendo ya realizado actos cuyos efectos la Parte Reclamante considera
reñidos con los compromisos asumidos en el ámbito del MERCOSUR, pueden reanudarlos en cualquier momento, con la
posibilidad cierta de que, en tal supuesto, el Gobierno argentino continúe manteniendo una conducta permisiva.

80) Al tratarse de vías de hecho que, pese a la queja del Gobierno de la Parte Reclamante - tal como surge de la Prueba
documental aportada por Uruguay que no ha sido refutada por la contraparte (2) -, han sido toleradas por el Gobierno
de la Parte Reclamada, cabe pensar que, de reanudarse aquellas vías de hecho, se reitere la conducta permisiva que, en
virtud de su repetición adopta el carácter de un “standard” de conducta, para este supuesto, del Gobierno argentino. En
otras palabras, las conductas reiteradas y sucesivas delinean un “modelo” o “patrón” de conducta de la Parte Reclamada
que es dable esperar se repita en los casos futuros en virtud del principio de congruencia en las conductas asumidas por
la administración pública. Esta expectativa, de manera similar (aunque no idéntica) al caso de una norma cuestionable
susceptible de ser activada, genera una situación de peligro potencial que el Estado Reclamado no ha tenido interés en
desactivar, por lo que cabe considerar que en este caso nos hallamos ante el peligro latente de que se produzcan nuevos
hechos similares a los anteriores, lo que descarta que nos hallemos ante una cuestión meramente abstracta.

81) Si bien al tratar los casos de responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos, cuya aplicación a casos
como el presente en el cual se trata de incumplimientos de tratados de integración ofrece dudas, la Comisión de
Derecho Internacional de Naciones Unidas (en adelante CDI) ha sostenido que la trasgresión a la norma internacional no
necesariamente debe manifestarse en un acto o hecho instantáneo o continuado, sino que puede exteriorizarse

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también a través de una serie de acciones u omisiones que se prolonguen –aún con interrupciones- a lo largo del
tiempo, a los cuales denomina “hecho compuesto” (3), y el caso presente no carece de complejidad, dada la diversidad
de protagonismos - grupos, asambleas, poderes públicos – y las intermitencias, reiteraciones y continuidad de la
situaciones contempladas.

- II – C -LA SEDE DEL TRIBUNAL


82) La Parte Reclamada cuestionó la decisión tomada por el Tribunal Ad Hoc de establecer su sede en la ciudad de
Montevideo, aduciendo que esto suponía un menoscabo a la independencia del Tribunal por tratarse de la ciudad
capital de uno de los Estados Partes involucrado en la controversia. Manifestó que se trata de un proceso arbitral que
produce estrépito en el foro que podría llevar a una decisión injusta en razón de reunirse en una ciudad donde la
cuestión se encuentra en el debate público cotidiano que podría influir negativamente en los Árbitros.

83) El Tribunal eligió la ciudad de Montevideo como sede para la realización de los actos procesales así como para sus
deliberaciones en razón de encontrarse allí la Secretaría del MERCOSUR que constituye un importante apoyo
administrativo para su labor y de conformidad con las facultades que al efecto le confiere el artículo 38 última parte del
Protocolo de Olivos.

84) Dicha elección en forma alguna aparejó menoscabo para la independencia del Tribunal ni otorgó ventaja alguna a la
Parte Reclamante como se ha insinuado, habiéndose desarrollado las pruebas testimonial y de informes sin incidentes
dignos de mención. Además de ejercer una facultad expresamente contemplada en la normativa vigente, cabe resaltar
que éste no es el primer caso en que un Tribunal Ad Hoc en el que el país en que se encuentra radicada la Secretaría del
MERCOSUR está involucrado como contendiente, pese a lo cual ello no influyó en desigualdades procesales. Si bien
puede ser que en este caso la opinión pública se encuentre mas motivada a prestar atención que en los anteriores, ello
no ha influido en las opiniones y libertad de decisión de ninguno de los Árbitros que integran este Tribunal.

- II – D -LOS HECHOS QUE GENERARON LAS MANIFESTACIONES DE LOS VECINOS DE LA COSTA ARGENTINA QUE
DIERAN LUGAR A LA CONTROVERSIA
85) La controversia que hoy se ventila ante este Tribunal “Ad hoc” se origina en las manifestaciones efectuadas por las
poblaciones de la ribera argentina del río Uruguay, en especial la población de la ciudad de Gualeguaychú, como
reacción ante la construcción por dos empresas privadas en Fray Bentos, costa uruguaya del mismo río enfrente de la
mencionada ciudad argentina, de dos fábricas de pasta de papel a las cuales ven como un futuro foco de contaminación
ambiental que consideran en infracción a las cláusulas del Acuerdo que sobre la administración del río Uruguay tienen
celebrado Argentina y Uruguay en el año 1975.

86) La Parte reclamada invoca, la existencia de esas manifestaciones desde el mes de septiembre de 2003 a través de la
movilización denominada “Abrazo Solidario”, con la participación de vecinos de poblaciones argentinas y uruguayas que
se manifestaron contra la construcción de las plantas procesadoras de pasta de papel en la zona (punto IV- 1, de la
Respuesta argentina, no desconocida por la contraparte en sus alegatos).

87) La denominada “Asamblea Ambiental Ciudadana de Gualeguaychú” hizo sendas presentaciones ante el Ministro de
Relaciones Exteriores de Uruguay (21 de julio de 2005) y al Presidente Néstor Kirchner, en este caso con pliegos
conteniendo 35.484 firmas de pobladores de esa ciudad (prueba documental argentina, Anexo II, 1.2 y Anexo II,1.3, no
desconocida por la Parte Reclamante). En ellas denunciaron al Gobierno argentino y al Gobierno uruguayo el
incumplimiento del tratado que estableció el Estatuto del Río Uruguay y solicitaron a ambos países la paralización de las
construcciones hasta que se efectuara un análisis del impacto ambiental sobre la cuenca a través de una comisión
bipartita, de manera que, si de resultas de ello, hubiera discrepancia entre las delegaciones de ambos países sobre ese
punto, la cuestión fuera ventilada ante la Corte Internacional de Justicia.

88) El 6 de octubre de 2005 reiteró el pedido al Ministro de Relaciones Exteriores argentino a fin de que se requiriera del
Gobierno uruguayo la inmediata paralización de las obras que las empresas seguían construyendo a la vera del río
Uruguay, solicitando que ante el rechazo uruguayo Argentina iniciara acciones ante la Corte Internacional de Justicia de
La Haya (Anexo II. 1.4 de la prueba argentina no negada por la contraparte).

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89) Mientras tanto, y según se desprende de un informe de la Policía de la Provincia de Entre Ríos, acompañado por la
Parte Reclamada (Anexo II.2 de la prueba documental), se produjeron cortes en los tres puentes internacionales que
unen Argentina y Uruguay aunque con intensidad muy dispar.

90) En la ruta internacional Nº 136 y Provincial Nº 42 que une Gualeguaychú con Fray Bentos a través del Puente
General San Martín, hubo un primer corte el 8 de julio de 2005 de 10 a 18 horas, sucediéndose luego un corte
temporario de cuatro horas el 15 de agosto, reanudándose en el mes de diciembre con dos cortes realizados los días 8
(tres horas), 18 (cinco horas), 23 (10 horas y media) y 30 de diciembre de 2005 (13 horas). En el año 2006 los cortes
comenzaron el 30 de enero de 2006 manteniéndose en forma esporádica y temporaria, hasta el 3 de febrero de 2006 en
que comenzó un corte de ruta que se prolongó por 46 días hasta el 20 de marzo de ese año y, posteriormente, un corte
que se prolongó por 26 días desde el 5 de abril a las 8 horas hasta el 2 de mayo del mismo año a las 16 horas. De tal
manera, el Puente que une Gualeguaychú con Fray Bentos estuvo cortado aproximadamente 72 días corridos.

91) En cuanto a la ruta que une a la ciudad de Paysandú con Colón (a través del puente General Artigas), sufrió cortes
por 35 días corridos (desde el 16 de febrero hasta el 23 de marzo de 2006), reiterándose luego por el lapso de 8 días
(desde el 11 de abril hasta el 19 del mismo mes de 2006).

92) Por último, en el puente internacional ubicado sobre la represa de Salto Grande, se produjeron cortes los días 13 y
14 de enero y 22 de febrero de 2006 por lapsos de una hora, una hora y media, y treinta minutos respectivamente.

93) Los datos antes mencionados relativos a los cortes de los tres puentes internacionales coinciden, con pequeñas
diferencias de días, con lo expresado por la representación uruguaya en su alegato (punto IV, página 20).

94) En razón de los cortes sucedidos, la Dirección General de Aduanas argentina por correo electrónico N° 47 del 8 de
febrero de 2006 (Prueba documental argentina Anexos II.3 y II.4), instruyó a las aduanas acerca de una operatoria de
emergencia a fin de garantizar el normal flujo del comercio internacional, reforzando las dotaciones de personal de las
aduanas de Concordia y Colón para hacer frente al incremento de trabajo generado por el desvío de operaciones desde
la aduana de Gualeguaychú.

95) De la prueba documental antes mencionada, así como de los testimonios recogidos en la audiencia testimonial, se
desprende que los vecinos de Gualeguaychú procuraron llamar la atención, tanto de la República Oriental del Uruguay
por su omisión en impedir la continuación de construcciones que ellos consideraban potencialmente dañinas, como de
la República Argentina por su falta de reacción categórica ante ese proceder, lo que inclina a este Tribunal a comprender
el sentimiento de la alarma y consecuente protesta de los mismos, con independencia de la mayor o menor justificación
de sus actuaciones.

96) Debe tenerse en cuenta que el levantamiento de los cortes por los vecinos de Gualeguaychú se produjo dos semanas
después del discurso del Presidente de la Nación de Argentina del 19 de abril de 2006, en el cual les manifestó que no
compartía los cortes de ruta y en el cual les solicitó que los dejaran sin efecto (Prueba documental argentina Anexo II.6,
no negada por la representación uruguaya).

97) Dos días, después del levantamiento de los cortes de ruta, es decir el 4 de mayo de 2006 quedó formalmente
registrado el ingreso de la demanda de Argentina contra Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya por
la controversia suscitada en relación con el Acuerdo del río Uruguay.

98) Con anterioridad a esto último y ante la situación de los cortes de rutas, el 16 de enero de 2006 el Ministro de
Relaciones Exteriores de la República Oriental del Uruguay había hecho llegar al Embajador argentino en ese país una
Nota (Recaudo Nº 1 de la prueba documental de Uruguay) respondiendo una Nota del 12 de enero de 2006 del
Secretario de Relaciones Exteriores de la República Argentina referida a las autorizaciones concedidas por Uruguay a dos
empresas para construir sendas plantas industriales de producción de celulosa sobre la margen izquierda del río
Uruguay, así como una autorización para construir y operar una terminal portuaria destinada al uso exclusivo de una de
esas plantas industriales, reiterando una nota anterior. En la segunda parte de esa nota el Canciller uruguayo
manifestaba su preocupación por los cortes de ruta de acceso en territorio argentino a los pasos fronterizos, que

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obstaculizaban la libre circulación de personas y bienes en violación a los acuerdos del MERCOSUR, generando daños
importantes a ambos países.

99) El 13 de febrero de 2006, el Presidente de Uruguay se dirigió al Presidente argentino solicitando el levantamiento de
dichos cortes (Recaudo Nº 2 de la prueba documental uruguaya).

100) El 22 de febrero de 2006 el Ministro (interino) de Relaciones Exteriores de Uruguay dirigió una nota a su par
argentino expresando que ese país había decidido plantear la controversia correspondiente a la violación de la libre
circulación en contravención a la normativa MERCOSUR y disposiciones y principios del derecho internacional,
solicitando el inicio de negociaciones directas contempladas en los arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.

101) El 3 de marzo de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina contestó, expresando que la nota
uruguaya no establecía que acciones precisas se le imputaban a la República Argentina, ni tampoco se determinaban las
normas internacionales que ese país consideraba vulneradas, expresando que la Argentina no impedía la libre
circulación a través de esas vías de acceso que unen a ambos países.

- II - E - SOBRE LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR OMISIÓN FRENTE A LA NORMATIVA DEL MERCOSUR


102) Se ha planteado el interrogante respecto de si, en el ámbito del MERCOSUR, se encuentran plenamente vigente la
libre circulación de bienes mencionada en el Tratado de Asunción y sus normas complementarias, así como la libre
circulación de servicios referida en el Protocolo de Montevideo. En tal sentido se ha afirmado que las metas del Tratado
de Asunción aún no se han alcanzado en su plenitud (Respuesta de la Parte Reclamada a fs. 47).

103) La integración económica puede ser considerada como una “situación” o como un “proceso”. Dado que la
integración parte de la existencia de distintos ámbitos espaciales económicos en los cuales la mercadería u otros
factores económicos originarios del exterior dejen de ser discriminados, como “situación” la integración consiste en la
ausencia de las formas de discriminación entre las economías nacionales, pero como “proceso” consiste en el conjunto
de medidas dirigidas a abolir en forma progresiva la discriminación entre las unidades económicas pertenecientes a
diferentes naciones (4) con el objetivo de conformar una nueva unidad económica.

104) Consecuentemente, no se puede negar que como “proceso”, el MERCOSUR se encuentra en permanente
desarrollo. No obstante, también es dable señalar que, salvo determinadas excepciones, a partir del 31 de diciembre de
1999, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio (5) y que sin perjuicio de que hay una dinámica referente a
compromisos que deben estructurarse, también es cierto que lo andado hasta el momento ha generado vínculos ciertos
y en vigencia que implican compromisos exigibles por los Estados Partes.

105) Respecto a la libre circulación de servicios, no se ha puesto en cuestión la vigencia del Protocolo de Montevideo,
que rige esta materia, así como tampoco el pleno vigor del mismo en cuanto a los servicios que resultaron afectados por
los cortes de ruta (transporte, turismo, etc.) y cuyos efectos son analizados en este proceso. Por otra parte, no se
considera del caso determinar la aplicabilidad a la cuestión en proceso del Acuerdo de Transporte Internacional
Terrestre (ATIT) en virtud de que su materia está ya alcanzada por el Protocolo de Montevideo, antes mencionado. Por
último, tampoco resulta procedente analizar en forma específica, la libre circulación de personas en el ámbito del
MERCOSUR en virtud de que, en forma indirecta, tal derecho resulta cubierto por las libertades de circulación antes
tratadas.

106) El artículo 1° del Tratado de Asunción luego de expresar que los Estados Partes deciden constituir un Mercado
Común, establece que este Mercado Común “...implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos
entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la
circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”.

107) El Anexo I, art. 2 literal b) del Tratado de Asunción da una definición de carácter residual de las “restricciones” –
como complementarias de los “gravámenes”- incluyendo en las mismas “cualquier medida de carácter administrativo,
financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante el cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión

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unilateral, el comercio recíproco...”. Cabe preguntarse si la definición citada (“medida de cualquier naturaleza”), alcanza
a las medidas denunciadas. Estas normas requieren de ciertas precisiones.

108) En primer lugar, el verbo “implicar” mencionado en el encabezamiento del artículo 1º del Tratado de Asunción, que
significa “contener” o “llevar dentro de sí”, indica que la libre circulación allí mencionada constituye un objetivo esencial
del acuerdo, a punto tal que no se puede concebir un Mercado Común sin ese requisito, a lo que cabe agregar el
compromiso asumido en las restantes disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las barreras
arancelarias y no arancelarias que impidieran o dificultaran esta libre circulación.

109) En segundo lugar, que si bien el corte de rutas no constituiría una restricción no arancelaria en sentido estricto,
pues esta última presupone un acto administrativo, no es necesario apelar a esa asimilación para considerarla como una
restricción objetiva a la libre circulación, pues la mención que la norma hace de los derechos aduaneros, de las
restricciones no arancelarias y de cualquier otra medida equivalente, se hace a un mero título ejemplificativo.

110) En tercer lugar, la circulación de bienes a la que allí se alude es la “económica”, esto es que la mercadería
permanezca o sea consumida, utilizada o industrializada en el espacio económico al que se la introduce (6) y si bien es
un concepto que excede al de mero tránsito o traslado fronterizo, pues este último tiene un sentido espacial (geográfico
o físico) aludiendo a la posibilidad de atravesar determinado espacio económico sin sufrir por ese mero hecho
restricciones directas o indirectas, las barreras al tránsito implican barreras al comercio y, por ende a la libre circulación
económica.

111) De la prueba producida por las Partes surge que las medidas denunciadas crearon –en el período considerado-
dificultades significativas en los intercambios recíprocos, sobre todo a nivel de los agentes económicos, lo que se
manifestó en la necesidad de buscar vías alternativas para el paso de frontera, generalmente, con aumento de las
distancias a recorrer y el consiguiente incremento de costos. En algunos casos, servicios de transporte debieron ser
suspendidos y, en otros, negocios vinculados con la actividad de tránsito por el puente Gral. San Martín, en forma
primordial, sufrieron serias dificultades. En otras palabras, que los hechos relatados quebraron la libre circulación que el
art. 1º del Tratado de Asunción considera presupuesto básico del compromiso entre los Estados Partes.

112) El Tribunal Arbitral Ad Hoc ha tenido ocasión de conocer en profundidad a través de todo el material probatorio de
alta calidad aportado al proceso el conjunto de repercusiones que los cortes de los puentes han producido sobre los
flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así como la manera en que quedaron perturbadas
las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que se
vieron obligados todos ellos a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las
diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera, redistribuir no solo los itinerarios sino también los
medios de transporte utilizados etc.

113) El tiempo de los cortes; la arbitrariedad e imprevisibilidad de los mismos, las alternativas en la presentación y
duración de su práctica han sido tan variables y del tal entidad que el Tribunal Arbitral Ad Hoc no puede dejar de valorar
como infracción a lo establecido en el artículo 1 del Tratado de Asunción la efectividad de las restricciones resultantes
de todo ello para la libertad de circulación de mercancías y servicios.

114) Así que cualesquiera que hayan sido las cifras aportadas, y los balances sectoriales y generales que han sido traídos
como prueba ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, lo cierto es que el ejercicio por los vecinos de Gualeguaychú de su
derecho de protesta ha sobrepasado en sus efectos los límites del respeto que tanto ellos como los Estados, en este
caso el Estado Argentino deben al cumplimiento de la norma que obliga a garantizar la libre circulación de bienes y
servicios. Libre circulación que por la intermitencia, insistencia y continuidad de los cortes quedo sin efecto para quienes
forzados por aquella situación extraña a la normalidad económica hubieron de cambiar sus decisiones como ciudadanos
o como agentes económicos de MERCOSUR. Prestatarios y prestadores de servicios hubieron de revisar sus decisiones
merced a un factor exógeno e ilícito, cambiando sus estrategias para prestar servicios turísticos o de transporte o para
servirse de ellos; alterando los tiempos y formas de comprar o suministrar mercancías; corrigiendo la composición de los
precios y los tiempos de entrega: en definitiva sintiendo alterado el marco de libertad de circulación de mercaderías y
servicios que señala el Tratado de MERCOSUR y que para una inmensa cantidad de gente quedo por un tiempo sin

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efecto, en un volumen económico extraordinariamente significativo y generando una situación gravosa para todos
aquellos que tenían que recomponer sus conductas como resultado de los hechos infractores que se estaban
produciendo con los cortes en los puentes.

115) Y eso es así en todo caso aunque el balance final de intercambio de flujos económicos no lo explicite ni quizás
pueda explicitarlo, teniendo en cuenta que las fluctuaciones fueron dispersas en los sectores, en los tiempos y en los
protagonistas afectados; y en todo caso al ser imprevisibles, discontinuas, y no siempre registrables, la difícil medida de
su valor en magnitudes monetarias no es un parámetro que alcance a desvirtuar la realidad de la libertad de circulación
perturbada y de la infracción que tal cosa comporta.

116) No obstante, en el caso que nos ocupa, la conducta de obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por
particulares y no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado no resulta comprometida por los
actos de las personas privadas, sino sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes (7). No obstante, el Estado
puede igualmente ser considerado responsable, ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera la
"conducta debida", esto es, por la "falta de diligencia" en prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar
perjuicio a otro Estado (8). En esta situación, “...no estamos ante una responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a
una responsabilidad por hecho propio” (9).

117) No nos hallamos aquí ante una disposición normativa que prescriba en forma específica que en el caso que ciertos
particulares obstaculizaran el paso internacional de vehículos, el Gobierno del Estado Parte correspondiente está
obligado a prevenir o hacer cesar esos impedimentos. No obstante, no toda conducta debida surge diáfana de una
prescripción normativa específica.

118) La “conducta debida” se deriva del compromiso que los Estados Partes asumen de mantener la libre circulación
entre los Estados del MERCOSUR por ser consustancial con el objetivo perseguido, lo que implica la obligación de aplicar
los "medios" para arribar a dicho objetivo aunque no se determinen cuales son las “medidas necesarias" para obtenerlo,
lo que deja un amplio margen de posibilidades, entre las cuales el Estado obligado deberá elegir la que considere mas
adecuada a las circunstancias.

119) Como vemos, la “conducta debida” surgiría de la interpretación de una pauta general de conducta. La norma
presenta una “textura abierta” del lenguaje legal (10) esto es, una regla formulada en abstracto de una manera muy
general, que origina legítimas dudas acerca de las formas específicas de conducta exigidas por ellas. En estos casos se
deja librada a la discrecionalidad del obligado el optar por el mejor medio para acceder al fin.
120) Dado que todo conflicto de derecho implica tener que arbitrar entre diferentes valores en pugna, el deber del
gobernante que se enfrenta con ese dilema, consistirá en tomar las medidas apropiadas, aplicando el “debido cuidado”
en la elección de la que fuere mejor, dadas las circunstancias y teniendo en consideración todos los valores en juego, de
manera de perjudicar de la menor manera posible los intereses contrapuestos; esto es, que no implique un sacrificio
demasiado grande para otros intereses respetables para lo cual deberán tomarse las precauciones que eviten daño
sustancial (11).

121) Si no hay criterio claro de las normas del MERCOSUR respecto de la conducta que en concreto se deba adoptar en
las circunstancias que la realidad presenta, cabrá preguntarse si el Gobierno de la Parte Reclamada adoptó algún tipo de
medidas para resguardar los compromisos asumidos en el seno de esa organización y, en tal caso, si los medios que se
hubieran utilizado fueron adecuados a las circunstancias con el objetivo de obtener el fin propuesto y a la vez
respetando los demás intereses en juego.

122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se le puede exigir que para impedir las manifestaciones
reprima a sus propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por que se exijan al Estado Reclamado
resultados sin reparar en los costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar, pues no se desconoce
que se está afectando a ciudadanos de toda una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden ser
calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran amenazados con un futuro que implicaría una disminución en
su calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte Reclamada ha acreditado en estos autos que le
era imposible adoptar medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.

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123) La Parte Reclamada considera que las medidas que “impiden o dificultan” los intercambios deberían responder a
una decisión positiva de un Estado Parte pero, como hemos dicho antes, la responsabilidad del Estado puede resultar
comprometida por los actos de las personas privadas, si omite la "conducta debida" tendiente a prevenir que los mismos
causen perjuicio a otro Estado, como es el caso de los cortes de rutas sin que el Estado Parte tome las medidas
apropiadas para remover la referida actividad de obstrucción (12).

- II – F -SOBRE LA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS


124) La Parte demandada ha procurado refutar el cargo según el cual habría incurrido en omisión, en el caso, en virtud
de que en reiteradas oportunidades sus autoridades – tanto nacionales como provinciales- trataron de disuadir a los
manifestantes respecto a los cortes de rutas. Una acción más enérgica –agrega- no habría sido procedente sino a riesgo
de violar Derechos Humanos en vigor cuando no, de provocar graves alteraciones del orden público.

125) Se ha puesto en cuestión la competencia jurisdiccional del Tribunal Arbitral para entender en una materia que
involucra aspectos de los Derechos Humanos que, como tales, resultan ajenos a la normativa del MERCOSUR (exposición
del representante de la Parte Reclamada en la audiencia de 10 de agosto de 2006).

126) Los integrantes del Tribunal pertenecen a países en los cuales se ha experimentado el avasallamiento de los
denominados derechos humanos, que nuclean el plexo normativo que ampara los aspectos más íntimamente ligados
con la dignidad del ser humano, por lo que el planteo no deja de serles de alta sensibilidad.

127) La Parte Reclamada invoca la imposibilidad de adoptar, frente a los cortes de rutas, medidas más enérgicas que las
de disuasión por cuanto ello importaría tanto como desconocer derechos humanos como los de libertad de expresión,
de reunión y de manifestación que revestirían en su derecho interno, rango constitucional, mientras que el derecho de
integración sólo reviste rango legal. De tal manera, la Parte Reclamada parece reposar en que el contenido del
compromiso internacional depende de las posibilidades jurídicas que le brinda el propio derecho interno argentino en
materia de derechos humanos.

128) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en
mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de
que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge
del art. 27 de la Convención sobre el derecho de los Tratados de Viena de 1969.
129) Al respecto cabe tener presente lo que dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969 –tratado en vigor entre ambos Estados Partes- en cuanto establece que “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ...”. A este respecto se ha
señalado que el “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en
conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma (13). La opinión expuesta es sustentada, asimismo,
por decisiones jurisdiccionales en el ámbito internacional (14).
Para justificar la conducta seguida, la Parte demandada invocó, asimismo, que toda otra acción del Estado –más allá de
la disuasión- “hubiere implicado reacciones difíciles de controlar ... actos violentos por parte de los manifestantes ...”
(Respuesta de la Parte Reclamada, fs. 109). Sobre este punto el Tribunal advierte que dicho planteo se refiere a un
supuesto que no encuentra respaldo en la prueba producida en el proceso.

130) La representación argentina sostiene que el gobierno de ese país ha procurado siempre evitar, en el ámbito de su
política interna, la aplicación de medidas que pudieran ser interpretadas como atentatorias contra los derechos
humanos en tanto represivas de las manifestaciones que incluyen cortes de vías de comunicación, salvo que ellas
desembocaran en violencia. En tal sentido es ilustrativo el discurso pronunciado por el Presidente de esa Nación en el
acto de la firma de Convenios para la construcción de viviendas en la Provincia de Buenos Aires, celebrado el 19 de abril
de 2006 incorporado como prueba documental por la representación argentina (Anexo II.6 no desconocido por la
contraparte).

131) De estas palabras se desprende que, pese a cierta actitud crítica, la tolerancia con los cortes parece haber
constituido una política del Poder Ejecutivo argentino. A tenor de la contestación del reclamo presentado por Argentina

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en esta controversia, esa política encuentra su explicación y significado en el respeto al derecho de protesta que esa
representación considera un derecho humano amparado por la Constitución Nacional argentina.

132) En materia de acuerdos comerciales de cooperación y facilitación del comercio, el derecho internacional y el
derecho interno así como las instituciones legales de uno y otro orden en materia de asuntos económicos (como es el
caso del MERCOSUR) están inextricablemente entrelazados y no es posible entender el comportamiento de estos
segmentos de derecho aislando unos de otros (15).

133) No escapa a este tribunal que en materia de acuerdos multilaterales de facilitación del comercio y con especial
referencia al régimen de la OMC, se ha sostenido que cabe apartarse de los compromisos asumidos por acuerdos
multilaterales de comercio siempre que fueren invocados principios y valores aceptados por la comunidad internacional
(16) y que en los casos en los que la armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa o imposible,
es inevitable que deba optarse por resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía, pues los
"bienes jurídicos" no son otra cosa que objetos valiosos susceptibles de clasificarse jerárquicamente prefiriendo los más
valiosos respecto de los menos valiosos (17). Pero el Tribunal considera que, aun cuando por vía de hipótesis nos
halláramos ante ese caso, ello habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta del valor que sea
considerado menor, en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía.

134) La restricción del tránsito que, como hemos visto, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en
los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar
los inconvenientes que causaren y que sea adoptado en períodos cortos que no entorpezcan ni causen daños graves o
continuados, lo que no se ha dado en este caso en el cual los cortes se han dilatado por espacio de más de tres meses en
plena temporada estival de vacaciones en que el turismo de ambos países sufren mas gravemente sus consecuencias.

135) El Artículo 75 inc. 22, segundo párrafo (parte pertinente), de la Constitución de la Nación Argentina especifica que
las declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos humanos que han sido firmados y aceptados por la
República Argentina y que allí se indican tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

136) En relación con la afirmación de que estos instrumentos no derogan los derechos y garantías enumerados en la
parte dogmática de la Ley Fundamental, se ha especificado que ha existido por parte de la Asamblea Constituyente un
juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que
no se produce derogación alguna de la primera parte de la Constitución, por lo cual la armonía o concordancia entre los
tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los poderes constituidos no pueden discutir (18).

137) Ello supone, entonces, que los derechos legislados por tales tratados internacionales, junto a los demás
enumerados por la Constitución Argentina (art. 14 y concordantes), no serían entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno (arg. art. 33 Constitución de la Nación Argentina) y que son gozados por los habitantes de la Nación
“conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, aunque tales leyes reglamentarias no pueden alterarlos (arg. art.
28 Constitución de la Nación Argentina). Esto es, “la interpretación valorativa de la Constitución en orden a los derechos
humanos contenidos en ella debe dar por presupuesto que: a) esos derechos son, ontológicamente, limitados, porque
son derechos “del hombre en sociedad”...b) esos derechos son relativos y, por ende, admiten limitaciones razonables a
tenor de lo que en ese punto habilita la Constitución. Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que
ellas no pueden exceder el margen de lo razonable, es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado” (19).

138) En sentido concordante, los propios tratados internacionales generales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de cada uno, ante los derechos subjetivos de los
demás, y la posibilidad de su limitación por razones de bienestar general. Así, el Preámbulo de la Declaración Americana
de los Derechos del Hombre (Bogotá, 1948) especifica que “el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del
derecho de todos” y que “los derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del
hombre”. Por ello se expresa en el art. XXVIII de tal Declaración que “los derechos de cada hombre están limitados por
los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del

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desenvolvimiento democrático”. Por su parte, el art. 29.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, especifica
que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades
de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática”. Finalmente, el art. 32.2. del Pacto de San José de Costa Rica, expresa que “los derechos de cada persona
están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en
una sociedad democrática”.

139) De ello cabe concluir que, ni aún en el derecho argentino el derecho a la protesta es absoluto y debe limitarse
cuando afecta el derecho de los demás tal como lo expresa el art. 29 apartado 2 de la "Declaración Universal de los
Derechos Humanos" de 1948, el art. 32 apartado 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de
San José de Costa Rica), del 22 de enero de 1969 (20) y, en especial respecto de la libertad de expresión, el art. 19
apartados 2 y 3 y artículo 21 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" de las Naciones Unidas del 19 de
diciembre de 1966, que son parte integrante de la Constitución de la Nación Argentina desde 1994 al haber sido
incorporados en su art. 75 inciso 22.

- II- G –LA CONDUCTA DEBIDA ANTE LAS CIRCUNSTANCIAS EXISTENTES


140) El problema de juzgar cuestiones en las cuales están íntimamente entrelazadas instituciones del derecho nacional
enraizadas con garantías constitucionales como lo son los derechos humanos y compromisos asumidos en pactos
internacionales de capital importancia como lo es del de la integración económica de América del Sur radica en que, en
virtud de lo dispuesto en el art. 1º, apartado 1 del Protocolo de Olivos, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” debe limitar su
examen a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la normativa del MERCOSUR, corriendo el riesgo de exceder su
competencia jurisdiccional si interpreta las leyes nacionales de uno de los Estados Partes, en especial los derechos
constitucionales de que gozan los ciudadanos y el poder del Estado para manejar su política interna. Se trata de un
ámbito de discrecionalidad, relacionado con las políticas que internamente se fija el Gobierno argentino, propios de su
soberanía política y que el principio de no intervención resguarda de toda intromisión de un Estado extranjero.

141) En el caso que nos ocupa los obligados deberían hallarse ante la necesidad de adoptar medidas que dependen del
derecho interno y en las cuales hay un importante uso de la discrecionalidad, que indican que la razonabilidad y la buena
fe son elementos independientes del posible incumplimiento incurrido, pues la violación de una norma por un Estado
Parte no necesariamente significa que éste haya actuado de mala fe (21).

142) La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que Argentina haya promovido o
alentado la actitud asumida por los vecinos. Más bien, la actitud de ellos fue la de llamar la atención del Gobierno
argentino sobre el problema. No surge por lo tanto que haya existido en las autoridades argentinas la intención de
impedir la libre circulación y burlar el compromiso del art. 1º del Tratado de Asunción, ya que la política de tolerancia
adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no
diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina.
Ello hace concluir a este tribunal que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para
perjudicar el tráfico comercial con Uruguay.

143) Por otra parte, si bien los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino
produjeron innegables inconvenientes, los mismos afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los
manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de
origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.

144) Así las cosas, este Tribunal considera que el Gobierno argentino pudo haber tenido razones para creer que actuó
dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por
considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos
reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea, aun no lo sabemos pues ello dependerá de
las conclusiones a que se arribe con el tiempo) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en el
territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona.

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145) No obstante, en el singular caso que nos ocupa, los hechos han tenido efectos que trascienden las fronteras y
afectan la libre circulación entre los Estados Partes del MERCOSUR; esto es, un bien jurídico que Argentina se ha
comprometido a respetar.

146) Sin embargo y pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección
de la “conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismofuera, sino de la
efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos
internacionalmente.

147) Como ya se ha expresado precedentemente, la base de la responsabilidad del Estado por los hechos antijurídicos
de los particulares que residen en el territorio sometido a su jurisdicción no radica en una presunta complicidad con
ellos, sino solamente en el hecho de que el Estado ha dejado de cumplir con sus obligaciones internacionales de impedir
que dicho acto lesivo se pueda producir (22).

148) Los Estados, desde que son reconocidos como tales por el derecho internacional publico, tienen el monopolio de la
coacción para hacer cumplir, con la persuasión que ese poder implica, los deberes que prescriben tanto sus
ordenamientos jurídicos internos como los que surgen de los tratados internacionales que celebran y que el manejo de
ese poder puede ser ejercido sin necesidad de incurrir en represiones cruentas, bastando con ser categórico en el
respeto de determinados cronogramas de las manifestaciones de protesta, la delimitación de los espacios físicos
afectados a ese fin, con el objeto de equilibrar los intereses contrapuestos en juego para hacerlos compatibles con el
compromiso internacional asumido por los países en uno de los más importantes emprendimientos de grandeza que se
han dado en construir los países de América del Sur y que este Tribunal tiene la misión de defender.

149) En ese contexto, no parece compatible con el sistema del MERCOSUR que una interrupción del tráfico en el puente
fluvial por el cual pasa el mayor tráfico terrestre en el comercio entre Argentina y Uruguay tenga una duración que
superó los dos meses sin solución de continuidad y que, luego de un cese de dos semanas, volvió a interrumpirse otra
vez, por más de un mes, sin que la actitud del Gobierno argentino ante esta reiteración haya tomado medidas que
impidieran la repetición de esos hechos.

150) El Tribunal considera que no son asimilables a este caso ninguno de los precedentes de la Corte de Justicia Europea
invocados en el Reclamo y en la Respuesta. No sólo por la diferencia cualitativa que tiene el derecho comunitario
europeo, de claro carácter supranacional respecto del derecho del MERCOSUR que es índole interestatal y por el hecho
de que la normativa aplicable es diferente de la que rige en nuestro caso, sino también por razón de la peculiaridad de
los casos.

151) En el caso de la sentencia del 9 de diciembre de 1997 recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas
contra la República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-265/95) se trataba de la obstrucción de
particulares a la circulación de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la Comunidad, pero en el
mismo el móvil que guiaba a los particulares que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el
ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse que se produjeron hechos de violencia sobre los
conductores y la carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.

152) El caso de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte
und Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une
el tráfico entre Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de una demanda de daños y perjuicios
entablada directamente por el particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un Estado contra otro
Estado, a lo que cabe añadir que el período de interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses como
el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató de cortes previamente anunciados y autorizados por la
autoridad con hora de inicio y de culminación.

153) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de
Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior (23), y los demás
Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus

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compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de
los hechos de esos individuos (24) que es impuesta por el derecho internacional, exigiendo determinados resultados (25)
con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos, sin obligar a alcanzarlos de una específica
manera o a través de un cierto órgano. En este sentido cabe puntualizar que cada Estado conserva su libertad para elegir
los medios de ejecución que considere convenientes, de acuerdo con sus tradiciones y con los principios fundamentales
de su organización política (26).

154) El Tribunal más que juzgar si un Gobierno pudo haber tenido razones atendibles para considerar que actuaba
razonablemente bien, debe considerar hasta que punto fue acertada la conducta efectivamente llevada a cabo en
relación a todos los valores en juego, entre los cuales no sólo deben tenerse en cuenta los derechos y legitimas
afecciones de los ciudadanos de las fronteras amenazadas, sino también las restricciones que la actitud de ellos generó
en los derechos y libertades de los operadores económicos que sustentan su actividad vital en la confianza de un orden
público efectivo que garantice la eficacia de los compromisos asumidos por todos los Estados Partes del MERCOSUR.

155) Por otro lado el intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados.
Legitimar los cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón
de ser y, por la otra, alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la
presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente
contraproducente de cara al desarrollo futuro del MERCOSUR.

-II – H - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FEDERAL POR LAS OMISIONES DE LOS GOBIERNOS PROVINCIALES
156) La Parte Reclamada también ha expresado que “la policía de seguridad, en el territorio de las provincias,
corresponde a las provincias”, razón por la cual no correspondería exigirle al Estado Federal lo que no está en el ámbito
de sus competencias (respuesta, fs. 99). Sin embargo, por aplicación de los principios generales del derecho
internacional específicamente mencionados en el protocolo de Olivos como base normativa de los tribunales “Ad Hoc” a
los fines de dictar sus pronunciamientos, debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del
Estado ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno
central como a una división territorial del Estado (27).

- II – J - LA RELEVANCIA DE LOS PERJUICIOS


162) La Parte Reclamante ha expresado que no pretende un reclamo resarcitorio en estas actuaciones, sin perjuicio de
hacer reserva de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente, pese a lo cual, gran parte de la prueba producida en
estas actuaciones se refirió a los perjuicios ocasionados por los cortes de ruta.
163) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, que se ha inspirado en los regímenes imperantes en el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA en sus siglas de idioma inglés) y en el Entendimiento
de Solución de Diferencias de la OMC, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio mas que a la
imposición de una segunda barrera al comercio consistente en retorsiones (28).
164) De tal manera la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, pues se procura remover la
inconsistencia de la medida ilegal y limitar el daño hacia el futuro (29), a punto que sólo se prevén compensaciones en el
caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial (30), tal
como se desprende, en el caso del MERCOSUR, del art. 31 del Protocolo de Olivos.
165) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una
obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el
eventual daño causado por su medida ilícita (31).
166) Consecuentemente la prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser
considerados como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la demostración de
un interés jurídicamente protegido que legitima activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados. De lo contrario
la violación podría ser inocua y una contienda de estas características en ese escenario transgrediría el principio de que
se requiere interés para impulsar las acciones.

- I - K -EL PEDIDO DE QUE SE CONDENE A LA PARTE RECLAMADA A ADOPTAR LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA
PREVENIR O HACER CESAR LA POSIBLE REITERACIÓN FUTURA DE HECHOS SIMILARES

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167) La Parte Reclamante sostiene que las acciones de los particulares y la inacción argentina son incompatibles con los
compromisos asumidos por Argentina en el seno del MERCOSUR y solicita que la Reclamada ofrezca garantías adecuadas
de no repetición de las circunstancias pasadas.

168) La determinación de una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes implicaría
que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con inconveniente que en tal caso dicha obligación
vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de
igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.

169) Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y en relación con el pedido de garantías futuras, el establecimiento
de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, y de
las cuales han carecido hasta el momento ya que este tipo de circunstancias no se encuentran reglamentados en el
ámbito del MERCOSUR, determinarán con claridad los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe
esperar la reiteración de este tipo de conflictos.

III CONCLUSIONES

170) La modificación terminológica realizada por la Parte Reclamante, consistente en haber sustituido la denominación
formulada al comienzo de la etapa de negociaciones de “impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”,
por la de “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos
a la libre circulación”, utilizada poco antes de iniciarse el procedimiento arbitral careció de virtualidad para afectar el
derecho de defensa de la Parte Reclamada.

171) La decisión del Tribunal de establecer su sede en la ciudad de Montevideo, además de basarse en el legítimo
ejercicio de una facultad expresamente conferida por el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos, se fundó en la
razón práctica del apoyo administrativo que en ese lugar le brinda la Secretaría del MERCOSUR. Cabe recordar que es
una decisión que se ha venido reiterando en sucesivas integraciones de los Tribunales “Ad Hoc” de MERCOSUR en el
pasado, cualesquiera que fueran las partes en conflicto y que, desde luego, no ha aparejado menoscabo para la
independencia del Tribunal ni de ninguno de sus miembros, ni tampoco ha otorgado ventaja alguna a la Parte
Reclamante.
172) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” ha de descartar que nos hallemos ante una cuestión abstracta. Si bien los cortes de
ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay habían cesado ya al momento del primer
escrito de la Parte Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la actitud permisiva exteriorizada
por la Parte Reclamada, pese al pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de comunicación. El
carácter repetido y continuado de la actitud de condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de
comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las
mismas o parecidas circunstancias.

173) Este Tribunal “Ad Hoc” pone de manifiesto su comprensión en cuanto al sentimiento de alarma y consecuente
protesta de los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay. Ellos procuraron llamar la atención sobre unas
construcciones potencialmente dañinas, y no alcanzaron reacciones categóricas de ninguno de los Gobiernos, argentino
y uruguayo, a los que se dirigieron. No le es posible a este tribunal entrar a considerar la solución que el derecho deba
dar a las mencionadas preocupaciones y aspiraciones.

174) No obstante, las manifestaciones basadas en los comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de
esa manera, fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas,
fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y
ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite
temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y
turístico entre ambos países, pues en una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse a través de medios
pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho.

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175) Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada por particulares, la Parte
Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las
medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren
perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.

176) La “conducta debida” por la Parte Reclamada ante estos hechos, surge del compromiso de asegurar y mantener la
libre circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación de aplicar los medios necesarios para el logro
de dicho objetivo.

177) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en
mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de
que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge
del art. 27 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969, reglas que de conformidad con lo
dispuesto en el art. 34 del Protocolo de Olivos, es derecho aplicable por los tribunales arbítrales del MERCOSUR.

178) La política de tolerancia del Gobierno de la Parte Reclamada en relación con los cortes de ruta protagonizados por
los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay cuyas consecuencias son objeto de esta controversia, encontraría su
explicación y significado, según lo expresa la Parte Reclamada en su escrito de respuesta, en los derechos humanos,
especialmente los de expresión y reunión, amparados por la Constitución Argentina, la cual incorpora en su articulado
diversos Tratados Internacionales que los consagran. No obstante, tanto la Constitución de la Nación Argentina como los
propios Tratados Internacionales invocados reconocen que esos derechos no son absolutos y que su ejercicio es
susceptible de limitaciones en cuanto afectare los derechos subjetivos de los demás, pues el mismo no puede exceder el
margen de lo razonable, destruyendo o alterando el derecho de otros integrantes de la sociedad.

179) La restricción del tránsito que, en este caso, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los
espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los
inconvenientes que causaren, de manera que no impliquen un sacrificio demasiado grande para otros intereses
respetables; lo que no ha sucedido en este caso, ya que los cortes, además de repetirse en diversas formas e
intensidades, se han dilatado por espacio de más de tres meses en un período del año de máxima actividad comercial y
turística.
180) Este tribunal concluye que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el
tráfico comercial con Uruguay. La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que el
Gobierno de la Parte Reclamada haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos.

181) El Gobierno de la Parte Reclamada pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser
tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la
actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados
atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán
en la ciudadanía asentada en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro
económico de la zona.

182) Pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la
“conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la
efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos
internacionalmente.

183) Los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables
inconvenientes que afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que
protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de
origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.

184) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en las etapas probatorias ha tenido ocasión de conocer las repercusiones que los
cortes de los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así

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como la manera en que quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las
entidades públicas de uno u otro país que se vieron obligados a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus
modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera y redistribuir, no sólo los
itinerarios sino también los medios de transporte utilizados, con los correspondientes sobrecostos.

185) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de
Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior, y los demás
Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus
compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de
los hechos de los particulares sujetos a su jurisdicción, que es impuesta por el derecho internacional exigiendo
determinados resultados con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos.

186) El intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar cortes
de ruta como los que aquí se han puesto de manifiesto, implicaría despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial
de su razón de ser y alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la
presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente
contraproducente para el desarrollo futuro del MERCOSUR.

187) Debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial
del Estado, por lo que el Estado Federal de la Parte Reclamada responde aun por las acciones u omisiones de los
Gobiernos Provinciales que pudieran implicar incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese
país.

188) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, privilegia la remoción de las barreras comerciales al
comercio más que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de retorsiones. De tal manera, la
obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los obstáculos y las
dificultades y superar los fracasos ocasionales, como es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se
prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un
plazo prudencial.

189) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una
obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el
eventual daño causado por su medida ilícita.

190) La prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados, en el
presente supuesto, como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la
demostración de un interés jurídicamente protegido que legítima activamente a la Parte Reclamante ante estos
estrados.

191) Ante las petición de que el Tribunal arbitral “Ad Hoc” proceda a determinar una conducta futura a la que debería
someterse la Parte Reclamada, el tribunal entiende improcedente arrogarse facultades legiferantes con vista a regular
las conductas futuras de los Estados Partes; con el inconveniente insuperable de que, en tal caso, una obligación así
creada vincularía a una sola de las Partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el
principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.

192) El establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en
esas actuaciones, determinará con nitidez los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la
reiteración de este tipo de conflictos.

193) El Tribunal Arbitral no ha encontrado mérito para modificar el sistema de atribución de costas establecido en el art.
36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos, destacando que ambas Partes han defendido con vigor y lealtad sus
respectivas posiciones procesales.

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IV DECISIÓN Por todo lo expuesto y de conformidad con el Protocolo de Olivos, su reglamentación y las normas y
principios aplicables, este Tribunal “Ad Hoc” constituido para entender en la controversia presentada por la República
Oriental del Uruguay sobre “omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar
los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes
internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”,
y de acuerdo con los fundamentos que constan en los considerandos precedentes, el Tribunal por unanimidad DECIDE:
PRIMERO: Que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre el objeto de la controversia planteada.

SEGUNDO: Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas
diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las
rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera
argentina del río Uruguay y que han sido reseñados en los parágrafos 90, 91 y 92 de los considerandos de este laudo, no
es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de
garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.

TERCERO: Que, desestimando parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, se declara que, en atención a las
circunstancias del caso, no resulta procedente en derecho que este Tribunal “Ad Hoc” adopte o promueva
determinaciones sobre conductas futuras de la Parte Reclamada.

CUARTO: Conforme a lo establecido en el parágrafo 193 de los fundamentos de este laudo, no se hace salvedad alguna
en cuanto a la imposición de costas, por lo que se estará a este respecto a cuanto prescribe el art. 36, primer párrafo, del
Protocolo de Olivos. Los pagos correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la Secretaría del
MERCOSUR dentro del plazo improrrogable de treinta (30) días contados desde la notificación.

QUINTO: Las actuaciones de la presente instancia arbitral serán archivadas en la Secretaría Administrativa del
MERCOSUR.

LAUDO Nº 2/2006
LAUDO DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION CONSTITUIDO EN PLENARIO PARA ENTENDER EN EL RECURSO DE
REVISION PRESENTADO POR LA REPUBLICA ARGENTINA CONTRA LA DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC DE
FECHA 21 DE JUNIO DE 2006, CONSTITUIDO ESTE PARA ENTENDER EN LA CONTROVERSIA PROMOVIDA POR LA
REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY CONTRA LA REPUBLICA ARGENTINA SOBRE: “IMPEDIMENTOS A LA LIBRE
CIRCULACION DERIVADO DE LOS CORTES EN TERRITORIO ARGENTINO DE VIAS DE ACCESO A LOS PUENTES
INTERNACIONALES GRAL. SAN MARTIN Y GRAL. ARTIGAS”

En la ciudad de Asunción, República del Paraguay a los seis días del mes de julio de 2006,

I. VISTO: Para laudo el recurso de revisión presentado por la República Argentina (parte recurrente, en adelante “La
Argentina”), contra la decisión del Tribunal Arbitral Ad Hoc (en adelante el TAH) de fecha 21 de Junio de 2006,
instrumentada en la pertinente Acta de Sesión Nº 1, ya agregada a estos autos en su versión completa.

II. RESULTANDO: Que, el Tribunal Permanente de Revisión (en adelante “TPR”), se encuentra integrado por los Arbitros
Dres. Nicolás Eduardo Becerra de la República Argentina, Nadia de Araujo de la República Federativa de Brasil, Wilfrido
Fernández de la República del Paraguay y Ricardo Olivera de la República Oriental del Uruguay, presidiendo en plenario
el Dr. José Antonio Moreno Ruffinelli en su calidad de Quinto Arbitro. Se deja constancia que el Dr. Ricardo Olivera
integra este TPR ante la excusación del Arbitro Titular del Uruguay Dr. Roberto Puceiro, y que la Dra. Nadia de Araujo
hace lo mismo ante la excusación del Dr. Joao Grandino Rodas, Arbitro Titular de la República Federativa del Brasil.
Dichas excusaciones están debidamente agregadas a estos autos.

59
Que, el recurso de revisión fue presentado en fecha 29 de junio de 2006 por la Argentina, y dada la naturaleza del
contenido del mismo, la Presidencia del TPR solicitó los antecedentes pertinentes a la Secretaría del Mercosur (en
adelante la SM), así como el texto completo del Acta de Sesión Nº 1, elaborada por el TAH actuante, cuya versión se
encontraba incompleta en la presentación argentina (faltaba la segunda página).

Que, se deja asimismo constancia de que la representación argentina quedó debidamente acreditada y el domicilio
constituido en la estación procesal oportuna. La Argentina designó como su representante titular al Dr. Juan Vicente
Sola y a la Dra. Nora Capello como representante alterno.

Que, en este estado se deja constancia de que las reglas de procedimiento del TPR fueron aprobadas por el Consejo del
Mercado Común por Decisión Nº 30/05 de fecha 8 de Diciembre de 2005. Las actuaciones del TPR que preceden a este
laudo arbitral se encuentran debidamente agregadas a estos autos, y

III. CONSIDERANDO:

1. La Argentina concretamente solicita que el TPR se constituya en plenario para resolver sobre el recurso de revisión
interpuesto. Esta posibilidad normativamente solo está prevista en principio por el Protocolo de Olivos cuando la
controversia involucrare a más de dos estados parte. El Protocolo de Olivos (en adelante el PO) establece expresamente
que cuando la controversia afectare a dos estados parte, el TPR estará integrado por los dos árbitros designados por los
países involucrados, debiendo ser designado el Arbitro Presidente mediante el sorteo en la SM estipulado en el Artículo
20 del PO. Solo esta circunstancia ameritaría, la desestimación in-límine del recurso de revisión interpuesto.

2. Sin perjuicio de esta circunstancia, en la medida que la reunión del TPR en plenario fue solicitada por la Argentina, y
que se trata de un tema sustancial vinculado a la definición de la competencia del TPR para conocer en recursos contra
providencias y autos interlocutorios de los TAH, que no fueren el laudo definitivo, este TPR entiende que debe
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de revisión en el presente caso.

3. Dada la naturaleza del recurso de revisión planteado, este TPR sostiene además que en primer término todo recurso
de revisión planteado ante el mismo debe tener por objeto la impugnación de un laudo dictado por un TAH del
Mercosur (Art. 17 del PO). En el presente caso no existe tal acto jurisdiccional, sino una resolución del TAH
instrumentada en el Acta de Sesión Nº 1, por la cual en mayoría éste ha resuelto la integración e instalación del Tribunal
Ad Hoc con sus consecuentes medidas mencionadas y establecidas en el cuerpo de tal Acta.

4. Pero además, y si aun fuera competente, el recurso de revisión solo está vinculado al laudo de un Tribunal Arbitral Ad
Hoc, y limitado a cuestiones de derecho y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo en revisión. No es
éste el caso de autos (Art. 17 del PO). Además no es mera casualidad que el recurso de revisión solo esté limitado a un
laudo arbitral final. Ello es absolutamente propio dentro de un procedimiento arbitral. La eventual revisión se realiza
siempre finiquitado todo el procedimiento. No hacerlo así, obviamente desnaturalizaría el moderno concepto de
arbitraje. En tal sentido enseña Roque J. Caivano: “no es posible soslayar, sin embargo que en la práctica se observa una
tendencia a eliminar recursos antes que crearlos. Una de las razones en virtud de las cuales las partes suelen convenir el
sometimiento de sus conflictos a arbitrajes es la mayor simplicidad con que se desarrolla el procedimiento, y la celeridad
con que puede obtenerse una solución definitiva. Coherentes con ello, por regla general, las partes suelen excluir toda
clase de recurso contra decisiones diferentes del laudo” 1 . Es más, en el derecho comunitario europeo, cuyo sistema de
solución de controversias está estructurado en base a la judicialidad y no al arbitraje, los actos interlocutorios del
Tribunal de Primera Instancia no son recurribles en cuanto tales ante la instancia superior. Solo son recurribles los autos
del Tribunal de Primera Instancia que admiten o deniegan medidas cautelares. En suma, se puede colegir fácilmente
entonces que la intención normativa del Art. 17 del PO ha sido precisamente coherente con tal criterio.

IV. CONCLUSIÓN En concreto, a tenor de las precedentes consideraciones este TPR determina que no es admisible bajo
ningún punto de vista la substanciación peticionada por la parte argentina del recurso de revisión promovido. Sin
embargo, ésta determinación no deja a la parte argentina en un estado de indefensión sino que meramente se lo
declara no admisible en este estadio procesal al recurso de revisión incoado; no emitiéndose juicio de valor alguno sobre

60
el mérito de las alegaciones sustentadas por la parte argentina, que bien pueden ser nuevamente presentadas como
contenido de un eventual recurso de revisión contra el laudo arbitral.

V. DECISIÓN Por todo lo expuesto, y de conformidad a las normas y principios jurídicos aplicables al caso, este Tribunal
Permanente de Revisión en la presente controversia sobre “IMPEDIMENTOS A LA LIBRE CIRCULACION DERIVADO DE LOS
CORTES EN TERRITORIO ARGENTINO DE VIAS DE ACCESO A LOS PUENTES INTERNACIONALES GRAL. SAN MARTIN Y GRAL.
ARTIGAS”, DECIDE:

1. Por mayoría, desestimar in-limine, el presente recurso de revisión promovido por la República Argentina.

2. Por mayoría, como consecuencia de lo resuelto en el punto anterior, no hacer lugar a lo peticionado en los numerales
3, 4, 5 y 6 del petitorio de la República Argentina, y no pronunciarse sobre el numeral 7 del referido petitorio.

3. Por mayoría, dejar expresa resalva que esta desestimación in-limine, no perjudica en absoluto el derecho de la
República Argentina a volver a alegar los mismos hechos y las mismas pretensiones jurídicas en un eventual recurso de
revisión contra un laudo arbitral final del Tribunal Arbitral Ad Hoc.

4. Por mayoría, disponer, conforme lo establece la normativa aplicable al caso, que los honorarios y gastos del presente
proceso arbitral en cuanto a los cinco Arbitros actuantes del TPR, serán abonados en su totalidad por la República
Argentina, considerando que por un lado ésta ha provocado y presentado esta incidencia, y por otro lado, dado que la
República Oriental del Uruguay no ha participado en el presente recurso de revisión. Esta determinación se lleva a cabo
en base a lo establecido en el Art. 36.2 del Protocolo de Olivos.

5. Por mayoría, disponer la notificación a la República Argentina y a la República Oriental del Uruguay del presente laudo
arbitral por fax vía Secretaría, enviándose vía correo privado por separado copia integra del mismo a las partes. El plazo
para el pertinente recurso de aclaratoria correrá a partir de la fecha de entrega del correo privado pertinente.

6. Por mayoría, disponer que el presente laudo sea notificado al mero efecto informativo, a la Secretaría del Mercosur.

7. Por mayoría, disponer la traducción inmediata al portugués del presente laudo.

8. Regístrese, notifíquese en forma inmediata y publíquese.

ASUNTO C 522/13
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima) de 9 de octubre de 2014 (*)
«Petición de decisión prejudicial — Competencia — Ayudas de Estado — Artículo 107 TFUE, apartado 1 — Concepto de
“ayuda de Estado” — Impuesto sobre bienes inmuebles — Exención fiscal»
En el asunto C-522/13, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo
267 TFUE, por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol (A Coruña), mediante auto de 12 de abril de 2013,
recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de octubre de 2013, en el procedimiento entre Ministerio de Defensa, Navantia,
S.A., y Concello de Ferrol,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima), dicta la siguiente: Sentencia


1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 107 TFUE, apartado 1.
2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre el Ministerio de Defensa y Navantia, S.A. (en lo sucesivo,
«Navantia»), por un lado, y el Concello de Ferrol, por otro, en relación con la exención del Impuesto sobre Bienes
Inmuebles relativo a un terreno puesto a disposición de dicha sociedad.

Hechos del litigio principal y cuestión prejudicial


7 Navantia es una empresa cuyo capital pertenece íntegramente al Estado español. Su actividad consiste en la
construcción y mantenimiento de buques militares para el Estado español y otros Estados extranjeros, miembros o no
de la Unión Europea, y en la fabricación, reparación y mantenimiento de productos diversos en el sector privado,
fundamentalmente en el ámbito naval y energético.

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8 Navantia dispone de un astillero en el término municipal del Concello de Ferrol, con una superficie de 932 348 m2.
En virtud de un convenio celebrado el 6 de septiembre de 2001, el Estado español puso la parcela de terreno de la que
es propietario y en la que está situada el astillero a disposición de Navantia, mediante una cesión del derecho de uso por
importe de un euro anual (en lo sucesivo, «convenio de 2001»).

9 El Concello de Ferrol percibió la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles relativa a dicha parcela, cuyo importe
se elevaba a 590 308,77 euros en 2010, en relación con los ejercicios anteriores al año 2008.

10 Como propietario de dicha parcela, y debido al hecho de que a Navantia sólo se le ha cedido el derecho de uso, el
sujeto pasivo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles es el Estado español, con arreglo al artículo 61, apartado 1, letra d),
de la Ley de 2004. En virtud del convenio de 2001, el Estado español repercute el importe de dicho impuesto a Navantia,
de modo que, en definitiva, es ésta la que debe soportar el gravamen.
11 En el ejercicio 2008 y sucesivos, el Estado español y Navantia solicitaron al Concello de Ferrol, sobre la base del
artículo 62, apartado 1, letra a), de la Ley de 2004, la exención fiscal del Impuesto sobre Bienes Inmuebles adeudado en
relación con la parcela en la que está situado el astillero, solicitud que fue denegada. Esta denegación fue impugnada
ante los tribunales competentes, y ese litigio es el objeto del procedimiento principal.
12 Mediante sentencia de 22 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia revocó una sentencia
anterior del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol de 25 de noviembre de 2011 —mediante la cual dicho
Juzgado había desestimado el recurso que se había interpuesto ante él— y declaró que procedía conceder la exención
fiscal solicitada. Por tanto, el asunto fue devuelto al Juzgado remitente.
13 El Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol considera que la exención fiscal solicitada puede implicar la
concesión a Navantia de una ayuda de Estado contraria al artículo 107 TFUE, apartado 1, por cuanto dicha exención se
concede mediante fondos públicos a una empresa perteneciente al Estado y falsea o amenaza falsear la competencia.
14 En efecto, el Juzgado remitente sostiene que, como beneficiaria última de la exención solicitada, Navantia obtiene
una ventaja selectiva, en la medida en que la carga fiscal normalmente soportada —y soportada por sus competidoras
privadas en el ámbito de la construcción naval— se reduce, con una pérdida de ingresos para el Concello de Ferrol.
Habida cuenta de este refuerzo de la posición competitiva de Navantia en los mercados en los que desarrolla sus
actividades militares y civiles, por un lado, la competencia se falsea potencialmente, y, por otro, los intercambios
comerciales entre los Estados miembros se ven afectados.
15 En estas circunstancias, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol decidió suspender el procedimiento
y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«[…] si la exención fiscal sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles de la que se beneficia [Navantia] es compatible con el
[artículo 107 TFUE] y si es compatible con el artículo [107 TFUE] que un Estado miembro [el Reino de España] pueda
establecer una exención fiscal sobre un terreno […] de su propiedad cedido a una empresa privada de capital
íntegramente público […] en la que ésta suministra bienes y presta servicios que pueden comerciarse entre Estados
miembros.»

Sobre la cuestión prejudicial


16 Mediante su cuestión prejudicial, el Juzgado remitente desea saber, en esencia, si el artículo 107 TFUE, apartado 1,
debe interpretarse en el sentido de que constituye una ayuda de Estado, prohibida con arreglo a dicha disposición, la
exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de una parcela de terreno perteneciente al Estado y puesta a disposición
de una empresa de la que éste posee la totalidad del capital y que, en esa parcela, produce bienes y presta servicios que
pueden ser objeto de intercambios comerciales entre los Estados miembros en mercados abiertos a la competencia.

17 Ante todo, ha de señalarse que no se ha planteado al Tribunal de Justicia la cuestión de la compatibilidad con el
artículo 107 TFUE de la puesta a disposición de una empresa privada, por parte de un Estado miembro, de un terreno
por un precio simbólico.

18 En relación con la cuestión prejudicial planteada, debe recordarse que, con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado
1, salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten
a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos

62
estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas
o producciones.

19 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de «ayuda» en el sentido del artículo
107 TFUE, apartado 1, exige que se cumplan todos los requisitos previstos en dicha disposición (sentencia
Comisión/Deutsche Post, C-399/08 P, EU:C:2010:481, apartado 38 y jurisprudencia citada).

20 Así pues, para que una medida nacional pueda calificarse de ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE,
apartado 1, en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo
lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar,
debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario, y, en cuarto lugar, es preciso que falsee o amenace falsear la
competencia (sentencia Comisión/Deutsche Post, EU:C:2010:481, apartado 39 y jurisprudencia citada).

21 En primer lugar, es necesario examinar el tercero de estos requisitos, según el cual la medida de que se trate debe
suponer la concesión de una ventaja a su beneficiario. A este respecto, cabe recordar que, según jurisprudencia también
reiterada del Tribunal de Justicia, se consideran ayudas de Estado las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan
favorecer directa o indirectamente a las empresas o que deban calificarse de ventaja económica que la empresa
beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia Comisión/Deutsche Post,
EU:C:2010:481, apartado 40 y jurisprudencia citada).

22 Por consiguiente, se consideran ayudas, entre otras, las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas
que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido
estricto del término, tienen la misma naturaleza y surten efectos idénticos (sentencia Bouygues y Bouygues
Télécom/Comisión y otros y Comisión/Francia y otros, C-399/10 P y C-401/10 P, EU:C:2013:175, apartado 101).

23 De ello se desprende que una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas
empresas un trato fiscal ventajoso que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los
beneficiarios en una situación financiera más favorable que la de los demás contribuyentes constituye una ayuda de
Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas fiscales resultantes de una medida
general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido del
artículo 107 TFUE (sentencia P, C-6/12, EU:C:2013:525, apartado 18 y jurisprudencia citada).

24 En el presente asunto, se deduce de los autos en poder del Tribunal de Justicia que, por un lado, en virtud del
convenio de 2001, Navantia está obligada a reembolsar al Estado español el Impuesto sobre Bienes Inmuebles adeudado
al Concello de Ferrol, con arreglo a los artículos 60 y 61 de la Ley de 2004, en relación con la parcela puesta a su
disposición y en la que está situada su astillero, y que, por otro lado, la exención fiscal controvertida, establecida en el
artículo 62 de la misma Ley, tiene por efecto que no se realice ningún pago de dicho impuesto, ni al Concello de Ferrol
por parte del Estado español, ni, en consecuencia, a éste por parte de Navantia.

25 Además, es pacífico que, con arreglo al artículo 61, apartado 1, de la Ley de 2004, están sujetas al Impuesto sobre
Bienes Inmuebles todas las empresas que operan en terrenos privados o públicos y que cumplen uno de los requisitos
enunciados en dicha disposición. Sobre este particular, el Concello de Ferrol alega que la casi totalidad de las empresas
cumplen uno de estos requisitos y que sólo el mecanismo concreto de la cesión del derecho de uso, aplicado por el
convenio de 2001, permite a Navantia eludir la calificación de sujeto pasivo.

26 Por otro lado, como precisa el Concello de Ferrol, se deduce del artículo 63, apartado 2, de dicha Ley que, en los
supuestos atípicos, como el del litigio principal, en los que la utilización de un terreno no está acompañada de uno de los
derechos que constituyen el hecho imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, existe una obligación legal que
recae sobre el Estado español de repercutir dicho impuesto sobre el usuario del terreno, y el convenio de 2001 responde
a esta obligación legal.

27 En estas circunstancias, es preciso considerar que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un impuesto
normalmente adeudado por Navantia y que la exención de la que goza tiene por efecto aligerar directamente, sin que

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sea necesaria ninguna otra intervención, las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa que se
halle en una situación idéntica a la suya. En consecuencia, tal exención fiscal confiere una ventaja económica a Navantia.

28 Aunque el Gobierno español señala que, con arreglo al artículo 62, apartado 1, letra a), de la Ley de 2004, la
exención establecida en dicha disposición no se estableció en beneficio de empresas como Navantia, sino
exclusivamente en beneficio del Estado español como sujeto pasivo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, y que los
objetivos perseguidos responden a consideraciones de defensa nacional, debe recordarse que los motivos que subyacen
a una medida de ayuda no bastan para excluir automáticamente que tal medida pueda recibir la calificación de «ayuda»
en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, ya que esta disposición no establece una distinción según las causas o
los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (sentencias Comitato «Venezia
vuole vivere» y otros/Comisión, C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, EU:C:2011:368, apartado 94, y Comisión/EDF,
C-124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 77 y jurisprudencia citada).

29 Pues bien, en el caso de autos, como se desprende de los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, en virtud de
los artículos 62, apartado 1, letra a), y 63, apartado 2, de la Ley de 2004 y con arreglo al convenio de 2001, la exención
del Impuesto sobre Bienes Inmuebles tiene por efecto aligerar directamente, sin que sea necesaria ninguna otra
intervención, las cargas que, si no existiera tal exención, gravarían el presupuesto de Navantia.

30 En la medida en que el Gobierno Español alega que tal exención puede calificarse de contrapartida de las
prestaciones efectuadas por Navantia para el cumplimiento de obligaciones de servicio público, de modo que esta
medida no comporta ventajas para esta empresa, debe declararse que la existencia de un vínculo entre, por un lado, esa
exención, y, por otro lado, los posibles servicios de interés público prestados por Navantia no se deduce en modo alguno
de los autos en poder del Tribunal de Justicia.

31 En estas circunstancias, ha de considerarse que la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles solicitada
confiere una ventaja económica a Navantia.

32 Además, debe recordarse que el artículo 107 TFUE prohíbe las ayudas que favorezcan «a determinadas empresas
o producciones», es decir, las ayudas selectivas (sentencia P, EU:C:2013:525, apartado 17).

33 De este modo, si bien una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas
un trato fiscal ventajoso que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en
una situación financiera más favorable que la de los demás contribuyentes constituye una ayuda de Estado en el sentido
del artículo 107 TFUE, apartado 1, no cabe afirmar lo mismo de las ventajas resultantes de una medida general aplicable
sin distinción a todos los operadores económicos, que no constituyen ayudas de Estado en el sentido de la misma
disposición (sentencia P, EU:C:2013:525, apartado 18).
34 A este respecto, resulta de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 107 TFUE, apartado
1, exige que se examine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, una medida nacional puede favorecer a
«determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica
comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen (sentencia Portugal/Comisión, C-88/03,
EU:C:2006:511, apartado 54 y jurisprudencia citada).

35 Por consiguiente, la calificación de una medida fiscal nacional como «selectiva» presupone, en un primer
momento, la identificación y el examen previos del régimen fiscal general o «normal» aplicable en el Estado miembro de
que se trate. A la luz de este régimen fiscal general o «normal» debe apreciarse y determinarse, en un segundo
momento, el eventual carácter selectivo de la ventaja otorgada por la medida fiscal de que se trate demostrando que
supone una excepción al referido régimen general en la medida en que introduce distinciones entre los operadores
económicos que, con respecto al objetivo asignado al sistema fiscal de dicho Estado miembro, se encuentran en una
situación fáctica y jurídica comparable (sentencia Paint Graphos y otros, C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550,
apartado 49).

36 A este respecto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia, por un lado, que, con arreglo a los
artículos 60 a 63 de la Ley de 2004, toda posesión o utilización de un terreno entraña, en principio, la sujeción al

64
Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Por tanto, debe considerarse que el régimen de dicho impuesto constituye el régimen
jurídico de referencia a efectos de apreciar el eventual carácter selectivo de la medida de exención controvertida.

37 Por otro lado, ya se ha señalado que, como excepción a la regla general enunciada en el apartado anterior, la
utilización de la parcela de terreno en la que se encuentra el astillero de Navantia está exenta del Impuesto sobre Bienes
Inmuebles, con arreglo a la exención controvertida y en virtud del convenio de 2001, en la medida en que éste
únicamente establece la cesión a la mencionada empresa del derecho de uso de esa parcela.

38 En consecuencia, debe determinarse si una exención fiscal como la controvertida en el litigio principal puede
favorecer a Navantia en relación con otras empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable a
la luz del objetivo perseguido por el régimen del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, es decir, el gravamen de la posesión
o de la utilización de un terreno.

39 A este respecto, se desprende de los autos que la exención de los bienes inmuebles del Estado «afectos a la
defensa nacional», prevista en el artículo 62, apartado 1, letra a), de la Ley de 2004, puede aplicarse a todas las
actividades de una empresa como Navantia, sin que deba distinguirse en función de que tengan carácter militar o civil, lo
que incumbe comprobar al Juzgado remitente.

40 Por consiguiente, es preciso considerar que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de
Navantia, a la luz del objetivo del gravamen de la posesión o de la utilización de un terreno, no sólo las empresas que
poseen o utilizan terrenos con fines incluidos parcialmente en la defensa nacional, sino también las que poseen o
utilizan terrenos con fines exclusivamente civiles.

41 En consecuencia, es evidente que, en relación con este último grupo de empresas, Navantia disfruta, en lo que
atañe a sus actividades civiles, de una ventaja fiscal a la que no tienen derecho otras sociedades que se encuentran en
una situación fáctica y jurídica comparable. Por lo tanto, ha de considerarse que la ventaja fiscal examinada tiene a
prioricarácter selectivo.

42 Sin embargo, es jurisprudencia reiterada que el concepto de ayuda de Estado no se refiere a las medidas estatales
que establecen una diferenciación entre empresas, y que, en consecuencia, son a priori selectivas, cuando esta
diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema de cargas en el que se inscriben, circunstancia que
debe demostrar el Estado miembro afectado (sentencia Portugal/Comisión, EU:C:2006:511, apartados 52 y 80 y
jurisprudencia citada).

43 En efecto, una medida que establece una excepción a la aplicación del sistema fiscal general puede verse
justificada por la naturaleza y la estructura general del sistema fiscal si el Estado miembro de que se trate puede
demostrar que dicha medida se deriva directamente de los principios fundadores o rectores de su sistema fiscal. A este
respecto, debe distinguirse entre, por un lado, los objetivos de un régimen fiscal particular que le sean externos y, por
otro, los aspectos inherentes al propio sistema fiscal y necesarios para la consecución de estos objetivos (sentencia
Portugal/Comisión, EU:C:2006:511, apartado 81).

44 En el presente asunto, no se desprende de los autos transmitidos al Tribunal de Justicia que el Gobierno español
haya formulado ninguna alegación que pueda demostrar que la exención fiscal solicitada se derive directamente de los
principios fundadores o rectores del sistema fiscal de ese Estado miembro ni que sea necesaria para el funcionamiento y
la eficacia de ese sistema fiscal. Además, como señaló la Comisión Europea, una exención de los bienes inmuebles del
Estado afectos a la defensa nacional no parece tener relación directa con los objetivos del propio Impuesto sobre Bienes
Inmuebles. Sin embargo, incumbe al Juzgado remitente comprobar si existe una posible justificación a la luz del conjunto
de elementos pertinentes del litigio del que conoce.

45 Habida cuenta de todas las consideraciones precedentes, debe afirmarse que, en el caso de autos, puede
cumplirse el tercer requisito, relativo a la existencia de una ventaja económica en beneficio del beneficiario de la medida
de exención solicitada.

65
46 En segundo lugar, en lo que atañe al primer requisito, relativo a una intervención del Estado o mediante fondos
estatales, debe recordarse que únicamente las ventajas concedidas directa o indirectamente mediante fondos estatales
o que constituyan una carga adicional para el Estado deben considerarse ayudas a efectos del artículo 107 TFUE,
apartado 1. En efecto, de los propios términos de esta disposición y de las reglas de procedimiento establecidas por el
artículo 108 TFUE se deduce que las ventajas concedidas por otros medios que no sean fondos estatales no están
comprendidas en el ámbito de aplicación de las disposiciones de que se trata (sentencia Bouygues y Bouygues
Télécom/Comisión y otros y Comisión/Francia y otros, EU:C:2013:175, apartado 99 y jurisprudencia citada).

47 Por consiguiente, debe comprobarse si existe un vínculo suficientemente directo entre, por una parte, la ventaja
concedida al beneficiario y, por otra, una disminución del presupuesto estatal o un riesgo económico suficientemente
concreto de cargas que lo graven (véase, en este sentido, la sentencia Bouygues y Bouygues Télécom/Comisión y otros y
Comisión/Francia y otros, EU:C:2013:175, apartado 109).

48 A este respecto, por un lado, no se discute que la exención fiscal solicitada fue establecida por el Estado español y
que, por tanto, es una intervención de éste. Por otro, es pacífico que el aligeramiento, que resultaría de esa exención, de
una carga que debería normalmente gravar el presupuesto de Navantia tendría como corolario una disminución del
presupuesto del Concello de Ferrol.

49 En estas circunstancias, podría considerarse que se cumple el requisito relativo a una intervención del Estado
mediante sus fondos, lo que corresponde comprobar al Juzgado remitente.

50 No pone en entredicho esta afirmación la argumentación del Gobierno español en la que se remite a las sentencias
Streekgewest (C-174/02, EU:C:2005:10) y Casino France y otros (C-266/04 a C-270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04,
EU:C:2005:657). En efecto, esta jurisprudencia carece de pertinencia por lo que respecta al litigio principal, ya que se
refiere a un supuesto, distinto del controvertido en éste, en el que el impuesto forma parte integrante de una medida de
ayuda y constituye, por tanto, él mismo una ayuda. En cambio, en el litigio principal, no se alega en modo alguno que el
Impuesto sobre Bienes Inmuebles sea en sí mismo una medida de ayuda, sino sólo que la exención de éste conduce, en
el caso de autos, a conceder una ayuda en beneficio de Navantia.

51 En tercer lugar, en cuanto a los requisitos segundo y cuarto, relativos a la incidencia de una exención fiscal como la
controvertida en el litigio principal en los intercambios comerciales entre los Estados miembros y en la competencia, ha
de recordarse que, a efectos de la calificación como ayuda de Estado de una medida nacional, no es necesario acreditar
la incidencia real de la ayuda de que se trate en los intercambios comerciales entre los Estados miembros y el
falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y
falsear la competencia (sentencia Libert y otros, C-197/11 y C-203/11, EU:C:2013:288, apartado 76 y jurisprudencia
citada).

52 En particular, cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro sirve para reforzar la posición de una empresa
frente a otras empresas que compiten con ésta en los intercambios comerciales intracomunitarios, dichos intercambios
deben considerarse afectados por la ayuda (sentencia Libert y otros, EU:C:2013:288, apartado 77 y jurisprudencia
citada).
53 En el caso de autos, consta que el sector de la construcción naval es un mercado abierto a la competencia y a los
intercambios comerciales entre los Estados miembros en el que, por tanto, Navantia está en situación de competencia
con otras empresas. Además, como se desprende de las indicaciones contenidas en el auto de remisión, éste es el caso
en relación no sólo con las actividades civiles de esa empresa, sino también en lo que atañe a sus actividades en el
ámbito militar.

54 En estas circunstancias, la exención fiscal solicitada puede afectar a los intercambios comerciales entre los Estados
miembros y falsear la competencia, lo que incumbe determinar al Juzgado remitente.
55 De ello se deduce que los cuatro requisitos enunciados en el apartado 20 de la presente sentencia pueden
cumplirse en el caso de autos. No obstante, corresponde al Juzgado remitente comprobar si, tomando en consideración
todos los elementos pertinentes del litigio del que conoce, apreciados a la luz de los criterios interpretativos aportados

66
por el Tribunal de Justicia, dicha exención fiscal debe calificarse de ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE,
apartado 1.

56 Habida cuenta de todas las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial planteada
que el artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que puede constituir una ayuda de Estado,
prohibida con arreglo a dicha disposición, la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de una parcela de terreno
perteneciente al Estado y puesta a disposición de una empresa de la que éste posee la totalidad del capital y que, en esa
parcela, produce bienes y presta servicios que pueden ser objeto de intercambios comerciales entre los Estados
miembros en mercados abiertos a la competencia. No obstante, incumbe al Juzgado remitente comprobar si, tomando
en consideración todos los elementos pertinentes del litigio del que conoce, apreciados a la luz de los criterios
interpretativos aportados por el Tribunal de Justicia, tal exención debe calificarse de ayuda de Estado en el sentido de la
citada disposición.

Costas
57 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el
órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no
siendo partes en el litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de
reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:
El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que puede constituir una ayuda de Estado,
prohibida con arreglo a dicha disposición, la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de una parcela de terreno
perteneciente al Estado y puesta a disposición de una empresa de la que éste posee la totalidad del capital y que, en esa
parcela, produce bienes y presta servicios que pueden ser objeto de intercambios comerciales entre los Estados
miembros en mercados abiertos a la competencia. No obstante, incumbe al Juzgado remitente comprobar si, tomando
en consideración todos los elementos pertinentes del litigio del que conoce, apreciados a la luz de los criterios
interpretativos aportados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal exención debe calificarse de ayuda de
Estado en el sentido de la citada disposición.

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