Un cierto enfoque introductorio

Derecho Penal

UN CIERTO ENFOQUE INTRODUCTORIO

DERECHO PENAL

1) Definición
a) Objetiva. —Rama del derecho público que tiene por finalidad aplicar penas a las personas
que han cometido delitos.
i) “Cometido delitos” implica:
(1) No la mera vinculación causal entre un acto típico y el resultado desvalorado
sancionado en el tipo.
(2) Implica la defraudación de un rol social:
(a) Haber hecho lo que no se debió hacer (según el rol)
(b) No haber hecho lo que debió hacerse (según el rol)
ii) Así, “cometido delitos” supone:
(1) Realizar el tipo objetivo.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

 Derecho Penal

(2) Realizar el tipo objetivo con una modalidad del tipo subjetivo (legalmente
relevante)
(3) Realizar el tipo objetivo con una modalidad del tipo subjetivo (legalmente
relevante) antijurídicamente
(4) Realizar el tipo objetivo con una modalidad del tipo subjetivo (legalmente
relevante) antijurídicamente y culpablemente
(5) Realizar el tipo objetivo con una modalidad del tipo subjetivo (legalmente
relevante) antijurídicamente y culpablemente, en un supuesto no exento de
penalidad.
b) Subjetiva
i) Segundo sentido: Garantismo
Lo que busca que se
Contenido conceptual A qué se opone
verifique

Alcides CHINCHAY CASTILLO

2

Contenido conceptual
Conjunto de garantías que
deben darse en la persona
antes y después de
declararla responsable de
un delito, para que esa
eventual declaración sea:
 Lo más cercana a la
realidad que fuese posible
 Ajena a un acto de abuso
de poder:
o Antes de la condena.
—Mediante la imposición
de la verdad estatal (en
contra de la realidad de
los hechos)
o Después de la
condena. —Mediante
una sanción inhumana
Derecho Penal
Lo que busca que se
A qué se opone
verifique
 Principio de legalidad
 Principio de tipicidad (y
consiguiente prohibición
de la analogía in malam  El
derecho penal
simbólico
partem)
o Condenar al imputado
 Principio de
como signo de dureza
responsabilidad personal
o Subir normativamente
 Ne bis in idem penal
las penas
 Finalidad preventiva de la
o Hacer dura la condena
pena
como “compensación”
 Finalidad protectora de la
del mal causado
medida de seguridad
 La idea de la pena como
 Principio de lesividad
retribución
 Legalidad de la ejecución
 La idea de la pena como
penal
medida de seguridad
 Humanidad de la (inocuización).
ejecución penal
 Proporcionalidad de las
Alcides C C
sanciones
HINCHAY ASTILLO
3
 Derecho Penal

ii) Primer sentido: Reproche.

Lo que busca que
Contenido conceptual A qué se opone
se verifique
Conjunto de
 A la responsabilidad objetiva
constataciones que debe  tipicidad
proscrita en el art· VII del TP del CP
darse en una persona para  antijuridicidad
 A la responsabilidad que excede el
que sea declarado como  culpabilidad
hecho, conforme lo prohíbe el
responsable de un evento  punibilidad
art· VIII del TP del CP
típico

c) Sociológica: control social

i) Todo Estado (es decir, toda sociedad política y jurídicamente organizada) tiene
expectativas respecto de sus integrantes
(1) Obligaciones
(2) Prohibiciones
(3) Permisiones

Alcides CHINCHAY CASTILLO

4
 Derecho Penal

ii) En nuestro modelo social

(1) El Estado es laico, por tanto no propugna una ideología determinada (una noción
estatal del bien y del mal)
(a) «El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el
uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión
del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir.» (STC
sobre el exp· Nº 010-2002-AI/TC, del 03.ENE.2003, FJ Nº 131).
(b) En consecuencia, los principios (normas más abstractas que las reglas) y los
valores (contenidos ideales que han de guiar nuestra conducta) deben:
(i) Carecer de una noción moral absoluta.
(ii) Propender lo estrictamente necesario para una convivencia social
adecuada.
(2) priman las permisiones, que en tal modelo se llaman libertades («nadie está
obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe» —art· 2º.24.a de la Constitución)
iii)Para lograr que las personas cumplan sus obligaciones y no incurran en las
prohibiciones, la Sociedad (también llamada Estado) hace control social por los
siguientes medios:
(1) Vía Informal o No Jurídica

Alcides CHINCHAY CASTILLO

5
 Derecho Penal

(2) Vía Formal o Jurídica

(a) Prevención positiva. —Postulación de principios y de conductas esperadas
(b) Prevención negativa. —Imposición de resultados aflictivos para las personas que
no sigan los principios y realicen las conductas esperadas
(i) Indemnizaciones
(ii) Sanciones
1. Procesales
2. Administrativas
3. Penales. —Teoría de la ultima ratio de control social
2) Relación con las demás ciencias penales
a) Derecho Procesal Penal. —El Proceso Penal permite la realización práctica del Derecho
Penal, ex ante la condena, en dos sus dos dimensiones subjetivas:
i) Verificar que se dan en el imputado los supuestos del reproche
ii) Asegurar que se cumplan en el imputado las garantías del proceso.
No es un elemento necesario que se cumplan las garantías a favor de la víctima del delito,
pues su resarcimiento efectivo es eventual, igual que lo es su participación en el proceso.
b) Derecho de Ejecución Penal. —La Ejecución Penal permite la realización práctica del
Derecho Penal, ex post la condena, en estas dos dimensiones:

Alcides CHINCHAY CASTILLO

6
 Derecho Penal

i) Verificar que la condena se cumpla en los términos de la sentencia (que a su vez [se
suponen que] expresan la voluntad del marco jurídico al respecto).
ii) Asegurar que se cumplan las garantías de la ejecución penal
(1) Aspecto técnico. —El fin resocializador (o preventivo especial positivo)
(2) Aspecto garantista. —La ejecución humana de las penas (requisito necesario
pero no suficiente para el fin resocializador)
c) Criminología
i) Relación ad intra. —Explica la presencia de conductas sancionadas por la norma penal
como delictivas.
(1) Piscológicamente
(2) Antropológicamente
(3) Sociológicamente
ii) Relación ad extra. —Explica por qué las sociedades humanas consideran ciertas
conductas como delictivas.
d) Política Criminal.
i) La Política Criminal tiene diversos sentidos:
(1) Como ciencia penal. —Sería una ciencia prescriptiva. Trata de dar un sentido
social al derecho penal objetivo. Pero aquí es el postulado de los entendidos en
Derecho Penal.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

7
 Derecho Penal

(2) Como ciencia social. —Sería una ciencia descriptiva. Trata de explicar cómo es
que el derecho penal cumple una real función de control social, más allá de la
verificación de sus supuestos dogmáticos.
(3) Como rama de la política. —Aquí es el postulado de los actores políticos
competentes. Trata de:
(a) Fijar los objetivos de control social a los que una sociedad (vale decir, un Estado)
aspira
(i) En lo proactivo, como objetivos sociales constitucionales (como Estado) o
programáticos (en una Administración Gubernamental dada)
(ii) En lo reactivo, ante un determinado fenómeno que requiera especiales
actos de control social.
(b) Planificar las actividades de control social necesarias para dichos objetivos.
(c) Racionalizar su aplicación estratégica.
(d) Determinar dentro de ello cuál es el rol que tendrá el Derecho Penal.
(e) Tomar precauciones para evitar que una inadecuada aplicación del Derecho
Penal (atribuirle la prima ratio de control social, instaurar penas simbólicas, alterar
el principio de proporcionalidad, etc·) terminen haciendo que:
(i) El Derecho Penal pierda su sentido y quede como una mala herramienta de
control social (por pedírsele cosas que no puede dar).

Alcides CHINCHAY CASTILLO

8
 Derecho Penal

(ii) El Estado pierda perspectiva y termine abandonando su rol de control

social, bajo la creencia errada de que todo lo que tenía que hacer era punir
conductas.
ii) En tal sentido, la Política Criminal ayuda enormemente al Derecho Penal:
(1) Le hace ver que la punición no responde a verdades eternas ni a la inercia de
mantener punidas conductas que “siempre lo estuvieron”, sino que ella responde a
un sentido social.
(2) Le pone límites a su actuación y previene de usos irracionales y
contraproducentes del Derecho Penal.
(3) Demanda que los otros mecanismos de control social entren en operación
también, para lograr tal control.
3) Parte General y Parte Especial
a) Diferencias
i) La PG es más abstracta: no toca tipos penales específicos. La PE es relativamente
concreta, pues individualiza las conductas punidas.
ii) La PG es informante: le da sentido, alcances, límites a los tipos penales. La PE es
informada: recibe principios, pautas interpretativas, de la PG.
b) Similitudes
i) Ambas se nutren del marco constitucional, que —a su vez— le da un sentido a las dos.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

9
 Derecho Penal

ii) Ambas están abiertas a la influencia de las otras ramas del Derecho: la PG básicamente
de los llamados principios generales del Derecho; la PE de las categorías normativas que
se hallan dentro del tipo penal (como «bien mueble», «menor de edad», «depósito»).
4) Enfoques (escuelas) del Derecho Penal
a) Ontologismo vs· normativismo
i) ¿Qué hace que un hecho pueda ser llamado delito o acto delictivo?
ii) Una primera aproximación nos dice que de lo que se trata es de hallar en la realidad
ciertos elementos que deben ser denominados acto delictivo. Se trata de descubrir y de
describir.
iii)Otra aproximación nos dice que las acciones son en sí mismas neutrales y que por tanto
más que descubrirlas o describirlas, de lo que se trata es de valorarlas; es decir, partir
desde una escala de valores previamente asumida, y desde allí evaluar si tal acción
debe ser considerada un acto delictivo o no. Aquí la determinación de la existencia de
un acto delictivo se da en función de esa valoración.
iv)Ninguna escuela (salvo quizá la del normativismo funcionalista) es o exclusivamente
ontologicista o exclusivamente normativista. Todos tienen matices de uno u otro lado, y
tienen preferencias por uno u otro aspecto.
b) Ontologistas (u ontologicistas). —Llamadas así porque creían que el acto delictivo se podía
verificar en la realidad (material o psicológica). Viene de όντος, que en griego quiere decir

Alcides CHINCHAY CASTILLO

10
 Derecho Penal

ente o ser. Su consecuencia era que el acto delictivo debía casi solamente descubrirse y
describirse. Hay por cierto un elemento de valoración en todas sus escuelas, pero el
énfasis se da en esa realidad que hay que descubrir y describir.
i) Causalismo naturalista o sistema clásico
(1) Descripción. —Escuela que creía que la acción delictiva recaía en quien hubiese
causado el hecho típico. Como se verá, su vínculo ontológico era la relación causal,
que supuestamente es un fenómeno que se da en la realidad física.
(a) El juicio de tipicidad radica en la mera relación causal física: las acciones
materiales del individuo son causa de la producción del resultado.
(b) La culpabilidad radica en el nexo psicológico entre la mente del individuo y el
resultado: la decisión de la mente ha sido causa de la conducta (entendida como
acción material, la cual —a su vez— fue la causa del resultado).
(2) Problemas
(a) No explicaba situaciones en que se da relación causal, y sin embargo no hay
responsabilidad (como la legítima defensa o el estado de necesidad)
(b) No explicaba el delito omisivo, en el cual es bien forzado hablar de que un no
hacer sea la causa de un resultado desvalorado.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

11
 Derecho Penal

(3) Esquema de Felipe VILLAVICENCIO TERREROS

Causalismo Naturalista
Acción
(movimiento corporal voluntario — relación de causalidad)
Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad
Psicológica
Formas:
o Dolo
Objetiva Objetiva o Culpa
Descriptiva Valorativa – formal La imputabilidad es un
presupuesto
Conocimiento de la
ilicitud

ii) El neokantismo o causalismo valorativo o sistema neoclásico

(1) Descripción. —Matiza el vínculo causal añadiendo el concepto de juicio de
reproche, que surge luego de verificar que al individuo pudo habérsele exigido otra

Alcides CHINCHAY CASTILLO

12
 Derecho Penal

conducta (distinta del acto delictivo). Se toman en cuenta, principalmente, las

categorías:
(a) En lo objetivo. —La causalidad adecuada (teoría de la adecuación). Una conducta
es reprochable si ha sido adecuada, según pauta social, para la producción del
resultado (probabilidad sobre mera posibilidad).
(b) En lo subjetivo
(i) Deber de impedir el resultado desvalorado.
(ii) Exigibilidad de una conducta distinta
(iii) Pautas culturales para valorar los dos elementos antes dichos.
(2) Así, explica por qué a pesar de que una persona causó intencionalmente un
resultado desvalorado, puede no ser responsable, por ausencia —en este ejemplo—
de exigibilidad de otra conducta.
(3) Introducción de un aspecto normativo más explícito. —Esta escuela emite ya un
cierto juicio de valor sobre la conducta humana (justamente, el juicio de reproche).
En tal sentido —como ya se ha dicho— no es del todo ontologista (u ontologicista).
(4) Esquema de Felipe VILLAVICENCIO TERREROS
Causalismo valorativo
Tipo de lo injusto
Culpabilidad
Tipo Antijuridicidad

Alcides CHINCHAY CASTILLO

13
 Derecho Penal

Causalismo valorativo
Tipo de lo injusto
Culpabilidad
Tipo Antijuridicidad
Subjetiva
Normativa
Objetiva
Descriptivo Elementos:
Algunos elementos
Normativo o Dolo
subjetivos
Contiene algunos o Culpa
Valorativa (dañosidad
elementos subjetivos o Imputabilidad
social)
Conocimiento de la
ilicitud (reprochabilidad)

iii)Finalismo (o teoría final de la acción).

(1) Descripción. —Escuela que creía que la acción delictiva recaía en quien hubiese
tenido la intención final (la voluntad) de realizar el hecho típico. Como se verá, su
vínculo ontológico era la voluntad, que supuestamente es un fenómeno que se da en
la realidad psicológica.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

14
 Derecho Penal

(2) Problemas
(a) No explicaba adecuadamente los tipos culposos, en que la intención del
delincuente no recae en el resultado desvalorado.
(b) No sustenta tampoco los casos de error vencible, en que hay una clara voluntad
final o intención final, pero no dirigida a la producción del resultado típico.
(3) Esquema de Felipe VILLAVICENCIO TERREROS
Finalismo
Acción
(ejercicio de actividad final)
Lo injusto
Culpabilidad
Tipo Antijuridicidad
Objetivo / subjetivo
Imputabilidad
Descriptivo / valorativo
Objetiva /subjetiva Conocimiento de la ilicitud
Componentes:
Valorativa Exigibilidad
o Dolo
(reprochabilidad)
o Culpa

Alcides CHINCHAY CASTILLO

15
 Derecho Penal

c) Normativistas. —Consideran que la esencia de la acción típica recae en un juicio de valor

que se hace sobre la actuación (en sentido amplio: comisiva u omisiva) de la persona, en
relación con una pauta esperada de acción.
i) Esa pauta esperada de acción es una norma (en sentido amplio); de allí el nombre de
estas escuelas.
ii) El juicio de valor supone una axiología (rama de la filosofía que trata de los valores),
pero —como se ha dicho antes— ello está lejos de una moral absoluta.. Se trata de una
ética instrumental: valores que se postulan no porque representen el bien absoluto,
sino porque sirven para construir una convivencia social adecuada y pacífica.
iii)La gnoselogía del hecho delictivo parte de un descubrimiento (determinar qué sucedió
en la realidad, mediante el derecho procesal penal); pero el problema no se agota (a
diferencia de en las escuelas ontologicistas) en ese descubrimiento; lo central radica en
lo que hay que decir (axiológicamente hablando) sobre el hecho descubierto.
iv)Las escuelas normativistas toman su base de una escuela de la sociología, que se llama
el funcionalismo sistémico. Grosso modo su discurso es el siguiente:
(1) La sociedad es un sistema; es decir, un conjunto de elementos que interactúan
para que se genere un proceso; el proceso mismo es la sociedad (por tanto, vivir en
sociedad no es tanto vivir dentro de un grupo, cuando que vivir realizando una serie
de procesos con los demás seres humanos).

Alcides CHINCHAY CASTILLO

16
 Derecho Penal

(2) Un sistema se caracteriza porque sus componentes no hacen las mismas cosas;
sino que cada uno cumple un rol distinto (o diversos grupos de personas cumplen
roles similares, distintos a los que realizan los demás grupos), y la integración de esos
diversos roles es lo que le da sentido a ese proceso que es la sociedad.
(3) Pero aun hay más: tan complejo es este sistema, que cada individuo cumple en
momentos distintos, roles diferentes (como padre de familia, como pasajero del bus,
como responsable de una ventanilla de cierta entidad pública, como peatón, como
conductor de un vehículo, etc·)
(4) Cada rol tiene los elementos del control social:
(a) Obligaciones
(b) Prohibiciones
(c) Permisiones
(5) Siendo así las cosas, tenemos que:
(a) La conducta exigida (exigible) del rol está dada por las obligaciones y las
prohibiciones del rol.
(b) La conducta neutra o no exigible (no exigida) del rol está dada por las
permisiones.
(6) Es la conducta exigible (o exigida) la que genera el juicio de valor. No hay juicio
de valor (o lo hay neutro) ante las conductas no exigidas (o no exigibles)

Alcides CHINCHAY CASTILLO

17
 Derecho Penal

v) Las escuelas normativistas estructuran el juicio de valor alrededor de la defraudación

del rol y de la creación de un riesgo no permitido. Su presencia permite explicar que:
(1) No haya castigo en casos causales (legítima defensa, estado de necesidad)
(2) Se puna la conducta omisiva.
(3) Se sancione la conducta culposa.
vi)Como ya se explicó, la responsabilidad penal gira entonces alrededor de conductas
esperadas:
(1) Haber hecho lo que según el rol social estaba prohibido.
(2) Haber dejado de hacer lo que según el rol social era obligatorio.
vii) Debe tomarse en cuenta también el concepto de riesgo, que se relaciona
íntimamente con el de rol social
(1) El funcionalismo considera que el riesgo es inherente a la vida en sociedad. Se
trata de la probabilidad de que se produzca un resultado desvalorado (una muerte,
una lesión corporal, la pérdida de un patrimonio, etc·)
(2) Virtualmente, cualquier conducta humana implica riesgo (como en el llamado
efecto mariposa); es decir, cualquier conducta humana crea o incrementa las
probabilidades de que se produzca un resultado desvalorado.
(3) Pedir que una actuación humana no genere (o no incremente) riesgos es un
imposible: la única manera en que ello se lograría plenamente sería en propiedad con

Alcides CHINCHAY CASTILLO

18
 Derecho Penal

que el ser humano no haya existido nunca. Pues ni siquiera dejar de actuar ni morir
están del todo exentos de riesgo para las otras personas.
(4) Por tanto, todo rol social tiene un conjunto de riesgos inherentes al rol, y que se
llama riesgo permitido. Ello genera ciertas consecuencias para el juicio de valor que
debe hacerse sobre la conducta de los seres humanos:
(a) No es reprochable que la persona cree o incremente el riesgo permitido.
(b) Es reprochable que la persona cree o incremente el riesgo no permitido.
viii) Como el rock and roll en los cincuentas, parece que el normativismo llegó para
quedarse. Hay unanimidad (para todos los efectos prácticos) en la doctrina acerca de
que éste es el enfoque adecuado para interpretar el Derecho Penal. Las variaciones
alrededor de sus ramas se da sobre si debe prescindirse del todo de una base ontológica
o no.
5) Actualidad del Sistema Penal
a) Normativismo Funcional. —Es la vertiente de Günther JAKOBS. Para los efectos de su
diferencia con la otra vertiente normativista, diremos que el normativismo funcional:
i) Se centra exclusivamente en estas categorías:
(1) La conducta esperada dentro del rol. —Pero aun cuando se defraudara el rol, hay
que tomar en cuenta el siguiente elemento:

Alcides CHINCHAY CASTILLO

19
 Derecho Penal

(2) La introducción de un riesgo no permitido. —Así, por ejemplo, una persona salió
a conducir un camión de gran tonelaje y lleno de una carga peligrosa, sin haber
realizado algo que su rol le exigía: una minuciosa revisión técnica; de allí que el
camión saliera con un grave defecto en su sistema de frenos. Hasta allí defraudó su
rol. Se produce más adelante un accidente; pero el resultado desvalorado se atribuye
al otro conductor, que por estar ebrio, perdió el control de su vehículo, lo que hizo
que éste se saliera de su carril e impactara sobre el camión de gran tonelaje.
ii) El normativismo funcional limita con una gran agudeza intelectual los estrictos
supuestos en que debe hacerse el juicio de reproche y por tanto, en que debe aplicarse
la sanción penal.
(1) Pero deja una cierta desazón en el alma no entendida en Derecho, pues da la
impresión de dedicarse a malabares mentales más o menos sofisticados, y no a lograr
la justicia que es —se supone— el fin último del ordenamiento jurídico.
(2) Uno podría pensar que esa agudeza intelectual sirve para los fines de dejar sin
responsabilidad a una persona. Pero en realidad, el problema también se origina en el
caso inverso: se admite la posibilidad de que de acuerdo con las estrictas reglas del
normativismo funcionalista, haya que hacer punición, y sin embargo, otras razones
nos digan que más bien la punición no debería aplicarse.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

20
 Derecho Penal

iii)Esquema de Felipe VILLAVICENCIO TERREROS

Funcionalismo extremo
Acción (delito)
Causación del resultado individualmente evitable
(causación imputable — antijuridicidad y culpabilidad)
Culpabilidad
Tipo de injusto Justificación
(prevención general)
Comportamiento Infidelidad al derecho (de
Conjunto de elementos
socialmente no anómalo, acuerdo con la
que definen un
sino aceptado socialmente, prevención general)
comportamiento (tipo)
soportable sólo en Tipo total de culpabilidad:
Imputación objetiva:
consideración de su o Tipo positivo de
o Riesgo permitido
contexto culpabilidad:
o Principio de confianza
Fundamento de las causas  Inimputabilidad
o Prohibición de regreso
de justificación (teoría  Conciencia de lo ilícito
o Supuestos de
pluralista):  Especiales elementos
concurrencia de riesgos
o Principio de de la culpabilidad
Tipo subjetivo (dolo
responsabilidad o Tipo negativo de la
cognitivo)
o Principio de la culpabilidad:

Alcides CHINCHAY CASTILLO

21
 Derecho Penal

Funcionalismo extremo
Acción (delito)
Causación del resultado individualmente evitable
(causación imputable — antijuridicidad y culpabilidad)
Culpabilidad
Tipo de injusto Justificación
(prevención general)
definición de intereses por  Inexigibilidad de otra
parte de la propia víctima conducta.
de la intervención
o Principio de solidaridad
Elementos subjetivos y
normativos de la
justificación

b) Normativismo político criminal. —Es la vertiente de Claus ROXIN.

i) A lo ya dicho, hace unos matices; entre los principales se hallan:
(1) La realización (vía creación o vía incremento) de un riesgo no permitido sólo
deberá tener relevancia dentro del fin de protección de la norma. —Como vemos,
puede haber un rol social; puede que ese rol social sea defraudado, y puede que esa

Alcides CHINCHAY CASTILLO

22
 Derecho Penal

defraudación genere un riesgo no permitido. Pero si sucede que el fin de la norma no

era proteger a las personas de ese riesgo en específico, no habría razón de ser para el
juicio de reproche. Es el caso de la apropiación ilícita de una suma de dinero que se
entregó para hacer una falsificación documental (no es el fin de protección del tipo el
garantizar que el dinero entregado para un fin ilícito sea utilizado para ese fin); o es el
caso de quien ha entregado dinero para recibir en compraventa un bien registrado
que no era de su contrapartida contractual, persona a la cual el afectado le creyó
cuando aquél le afirmó su propiedad sobre el bien (el fin de la norma es proteger a un
agente del mercado que tiene un mínimo de razonabilidad y de cuidado en sus
operaciones económicas. Aunque esto puede verse también desde el punto de vista
de la no concurrencia de antijuridicidad).
(2) La necesidad de pena. —Si la pena es un estímulo para la resocialización (en los
términos antes descritos: «El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una
determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir.» —STC sobre el exp· Nº 010-2002-AI/TC, del 03.ENE.2003, FJ
Nº 131), se sigue que si el “aprendizaje” de ese uso responsable de la libertad se
consigue por otros medios, entonces ya no será necesaria la pena, pues ella —a
diferencia de lo que decía KANT— no es un fin en sí misma (no tiene un por qué), sino

Alcides CHINCHAY CASTILLO

23
 Derecho Penal

que tiene sentido en tanto que propenda hacia un fin (tiene un para qué). Es el caso
de la llamada pena natural. El ejemplo clásico es el del conductor en estado de
ebriedad que por ese motivo pierde el control de su vehículo, y origina una colisión. A
causa de ella, él mismo pierde una pierna, y muere su pequeño hijo, que iba en el
vehículo. Se supone que no habrá pena alguna que pueda motivar a esa persona a
cumplir en adelante su rol social, mejor que esos dos resultados desvalorados.
(3) El merecimiento de pena. —Que en estricto no se halla dentro de los matices
roxinianos, pero que sigue exactamente la misma lógica.
(a) El análisis de la falta de merecimiento de pena implica que se han cumplido
todos los requisitos de la teoría de la imputación objetiva y ello indica que se debe
aplicar una sanción penal.
(b) Pese a ello, el resultado final del análisis es que no ha de imponerse una sanción,
debido a que la intervención del imputado ha sido mínima.
(c) El fundamento, una vez más, es que la pena cumple una función social. Y por
tanto, su aplicación no es dable en aquellos casos en que la aplicación es
contraproducente. En este caso se aplica el análisis costo-beneficio. Es decir, las
consecuencias aflictivas de la sanción penal son tan altas (en relación con la
intensidad de la culpa del delincuente), que no se compensan con los beneficios
que supuestamente ella va a generar.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

24
 Derecho Penal

ii) Como se puede apreciar, el normativismo político criminal:

(1) Mira más allá del rol social de cada individuo e incluso más allá del
funcionamiento integral de los roles sociales, y considera un elemento más.
(2) Ese elemento adicional es que los roles sociales (individualmente o
colectivamente considerados) han sido objeto de análisis por el Derecho Penal con un
fin instrumental, no como fines en sí mismos:
(a) Han servido para fundamentar por qué se inventó el Derecho Penal.
(b) Permiten en consecuencia saber de mejor modo en qué casos debe haber juicio
de reproche penal.
(3) No obstante, la pauta final de aplicación del Derecho Penal, radica en qué fines
sociales se pretende cumplir con esta rama del Derecho. Hagamos un símil con la
electricidad.
(a) Para utilizarla adecuadamente debemos saber:
(i) Cómo se genera la electricidad
(ii) En qué clases de materiales puede ser transmitida
(iii) Qué reacciones se originan con su aplicación
(iv) Qué resultados podemos esperar de ella y cuáles no
(v) En qué supuestos no se la puede aplicar sin resultados negativos o sin
grandes riesgos.

Alcides CHINCHAY CASTILLO

25
 Derecho Penal

(vi) Cómo hay que graduar su aplicación, según la actividad que estemos
realizando y los resultados que esperemos.
(b) No obstante: ¿para qué queremos contar con la electricidad? La respuesta
última es que queremos generar mayor calidad de vida: estar comunicados,
acceder a información, entretenernos, poder alimentarnos adecuadamente,
producir laboralmente con menos esfuerzo.
(4) De igual modo, el análisis de los roles sociales y los subsecuentes riesgos
permitidos, se hace por parte del Derecho Penal para lograr el fin social por el cual se
ha creado al Derecho mismo.
(a) Ese fin puede ser denominado «justicia» en propiedad. Pero «justicia» es un
término muy amplio, que puede admitir en su seno muchas cosas.
(b) La concreción de la justicia la hace la política criminal, según se ha descrito
supra. De acuerdo con sus objetivos como rama de la política, habrá de verse si las
categorías funcionalistas deben o no ser aplicadas en un caso concreto.
iii)Esquema de Felipe VILLAVICENCIO TERREROS
Funcionalismo mesurado
(ROXIN: sistema teleológico político criminal)
Culpabilidad y
Acción Tipo Injusto
responsabilidad

Alcides CHINCHAY CASTILLO

26
 Derecho Penal

Funcionalismo mesurado
(ROXIN: sistema teleológico político criminal)
Culpabilidad y
Acción Tipo Injusto
responsabilidad
Fin preventivo
Fin preventivo Reemplaza al especial
general término Responsabilidad es
Plasmación de antijuridicidad la sumatoria de:
Manifestación de principio de La antijuridicidad o Culpabilidad
la personalidad legalidad es una categoría o Necesidad
Función Tipo objetivo y tipo perteneciente a preventiva
sistemática: subjetivo todo el derecho Componentes:
elemento de Imputación al tipo Enjuicia a la acción o Imputabilidad
enlace o unión objetivo: creación típica concreta o Error de
o realización del Elementos prohibición
riesgo no subjetivos de o Estado de
permitido justificación necesidad
o Casos afines

Alcides CHINCHAY CASTILLO

27