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Resumo: Para compreender a luta pela eficácia dos direitos da diversidade sexual e de gênero
na atualidade, é necessário recordar que os direitos inerentes ao ser humano nem sempre
foram resguardados pelo ordenamento jurídico. Podemos dizer da grande luta na conquista
dos direitos à diversidade sexual, um embate que vem sendo travado, e a passos lentos e a
custo de muita violência contra a população LGBT, vem ganhando espaço no cenário social e
jurídico, no entanto, a maior luta é para que essa parcela da sociedade tenha respeito e sejam
tratadas de forma digna e humana.
Abstract: In order to understand the struggle for the effectiveness of the rights of sexual and
gender diversity at present, it is necessary to remember that the inherent human rights were
not always protected by the legal system. We can remember the great fight of the conquest of
the rights to the sexual diversity, a clash that has been blocked, and at slow steps and at the
cost of much violence against the LGBT population, has been gaining space in the social and
legal scene, nevertheless, the biggest fight Is for that part of society to have respect and be
treated in a dignified and humane way.
1. Introdução.
reconhecimento de direitos que outrora eram tão desrespeitados. A luta por uma sociedade
mais inclusiva e preparada para coibir preconceitos e discriminações imotivadas parte em
grande escala da contribuição do Poder Judiciário que vem enfrentando com maestria sua
função precípua de garantir o respeito e segurança jurídica a todos os cidadãos independente
de condições, como raça, credo, gênero.
No que se refere em especial a temática do presente artigo, ou seja, as questões
afetas a diversidade sexual e de gênero, importante reafirmar o dever do Estado através do
Poder Legislativo ao elaborar leis que punam atos motivados por homofobia e transfobia,
alcançando-se através de suas normas, o convívio harmônico dentro da sociedade,
conscientizando a todos da necessidade do respeito às diferenças independente da orientação
sexual e identidade de gênero.
Nesse sentido, a Constituição Federal é base fundamental para que surjam
legislações infraconstitucionais que tutele a liberdade, a igualdade e a inclusão social e
jurídica de pessoas LGBT.
2
CORRÊA, S. O. E MUNTARBHORN, V. (orgs.). Princípios de Yogyakarta: princípios sobre a aplicação da
legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Disponível
em: <http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf >. Acesso em: 12 set. 2016.
Adriana Galvão Abilio
Enfatiza-se3:
3
PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direio constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
89. (grifo nosso).
4
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1993, p. 5.
5
Op. cit. p. 5.
Adriana Galvão Abilio
Pelas frestas dos presentes autos, se percebe a busca de dois cidadãos à fruição de
direitos basilares, constitucionalmente albergados, e, à devida tutela estatal à nova
formatação de entidade familiar e, em especial, de seus consectários, in casu, o
direito à homoparentalidade. Nota-se que os requerentes, os quais mantém uma
relação homoafetiva há mais de 15 (quinze) anos, buscam converter um vínculo
precário, em que, teoricamente, apenas um dos requerentes poderia ter a paternidade
reconhecida com base na consanguinidade, para um vínculo institucionalizado, no
qual os dois requerentes poderão ter a paternidade simultaneamente reconhecida,
com alicerce na afetividade e na aplicação da mais moderna hermenêutica jurídica.
Negar guarida a essa constelação familiar, formada por pais homoafetivos e uma
filha concebida pela fertilização em proveta, é relegá-los a um sofrimento indigno,
socialmente imposto, com reflexos avassaladores às suas condições humanas e
existenciais. Tenho que incoerente seria ao Estado-Juiz legitimar, no plano jurídico,
o exercício da conjugalidade homoafetiva e não reconhecer, por outro lado, o
exercício da parentalidade. Revelar-se-ia discriminatório garantir o desempenho de
ambos os papéis, conjugal e parental, às famílias compostas de casais heteroafetivos
em detrimento daquelas compostas por casais homoafetivos 9.
Assim, as uniões de casais do mesmo sexo, e também aquelas uniões com filhos,
denominadas homoparentais, possuem autonomia para a escolha livre e consciente de criar
família da maneira que melhor aprouver o bem estar comum do conjunto familiar, como
também instrui o princípio do pluralismo democrático. Fortalecendo assim, o princípio da
afetividade, que existirá enquanto houver verdadeiro afeto recíproco entre as pessoas daquele
núcleo familiar.
6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132, Relator (a): Min. Ayres Brito, Tribunal Pleno, julgado em 5
maio. 2011, Dje 14.10.2011.
7
ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras: 1989. p. 293. In. FACHIN,
Melina Girardi. O Direito Homoafetivo à luz dos princípios constitucionais: a policromia da fotografia da família
contemporânea na moldura consitucional.In.Manual do Direito Homoafetivo/ coord. Carolina Valença Ferraz
[et.al.]. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 61.
8
BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Casal homossexual obtém dupla paternidade de bebê fertilizado
in vitro em decisão judicial inédita. 2012a. Disponível em: Acesso em: 27. Ago. 2016.
9
BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Casal homossexual obtém dupla paternidade de bebê fertilizado
in vitro em decisão judicial inédita. 2012a. Disponível em: Acesso em: 27. Ago. 2016.
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Sem afeto não se pode dizer que há família. Ou, onde falta o afeto a família é uma
desordem, ou mesmo uma desestrutura. É o ‘afeto que conjuga’. E assim, o afeto
ganhou status de valor jurídico e, consequentemente, logo foi elevado à categoria de
princípio como resultado de uma construção histórica em que o discurso
psicanalítico é um dos principais responsáveis, vez que o desejo e amor começam a
ser vistos e considerados como verdadeiro sustento do laço conjugal e da família.
Podemos compreender que o princípio do afeto, vem se desenvolvendo e
ganhando respeito e consideração no cenário jurídico, como forma de demonstração do
carinho e comunhão de vida plena entre duas pessoas que tem o intuito de constituir família,
independentemente do sexo, estabelecendo laços entre duas pessoas que queiram constituir
uma família.
Mais uma vez, nesse mesmo sentido, Rodrigo da Cunha Pereira12,
10
Manual da homoafetividade: possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por
casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008, p. 223.
11
Princípio da afetividade. In DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.194.
12
Op. cit., p. 195.
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pessoa humana13.
Esse princípio, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal vem
fortalecer ainda mais a necessidade de inclusão e respeito à diversidade sexual e de gênero
como forma de garantir a efetividade dos direitos humanos fundamentais.
Sabemos que a dignidade é o que se traduz em uma vida digna. Em princípio, uma
vida digna seria aquela em que o homem possa desenvolver sua intimidade, personalidade,
sua orientação sexual, dando vazão ao seu potencial de vida; portanto, nesta assertiva temos
que uma vida digna seria aquela em que o homem possa realizar seus projetos e seguir na
busca intrínseca do ser humano pela felicidade. Em nossa sociedade isso pode se traduzir
através de coisas simples, como trabalhar, sustentar-se, casar e constituir família.
As palavras de Boaventura de Sousa Santos14 traduz o que é essa verdadeira
felicidade nos termos jurídicos, baseado na essência do princípio da dignidade da pessoa
humana e transforma em clamor os anseios daqueles que cotidianamente lutam para serem
vistos e tratados dignamente:
Temos o direito a sermos iguais quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito
de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As pessoas querem ser
iguais, mas querem respeitadas suas diferenças. Ou seja, querem participar, mas
querem também que suas diferenças sejam reconhecidas e respeitadas.
13
GAMA, Guilherme. Calmon. Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo:
Atlas, 2008, p.70-71.
14
Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer
para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003,
p.458.
15
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da., op. cit., p.71-72.
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O Estado como um poder coletivo, deve cumprir suas funções e criar políticas
16
O conceito de família e suas implicações jurídicas: teoria sociojurídica do direito de família. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009, p. 35.
17
Op. cit., p. 147.
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Dessa forma, as políticas públicas podem ser voltadas para a saúde, educação,
trabalho, moradia, entre outras frentes que possibilitem a inclusão social de pessoas ou grupos
que estão à margem da sociedade por fatores e situações diversas.
[...] Em qualquer contexto social, para ser um efetivo cidadão é necessário que o
indivíduo tenha acesso a certos bens, como educação, saúde e moradia, sem os quais
será prejudicada sua capacidade de se autodeterminar, de realizar os valores
comunitários e/ou de participar ativamente nas discussões públicas20.
18
PARADA, Eugenio Lahera. Política y políticas públicas. Política y políticas públicas, Santiago de Política y
políticas públicas. Disponível em: <http://www.cepal.org/publicaciones/xml/5/19485/sps95_lcl2176p.pdf>
Acesso em: 19 out. 2014, p. 8.
19
PARADA, Op. cit., p. 8.
20
FONTE, F. M. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle
jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013, p.204.
Adriana Galvão Abilio
21
CONSELHO FEDERAL. Anteprojeto do Estatuto da diversidade sexual da OAB - Portal OAB Brasil.
Disponível em: http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/geral/estatuto_da_diversidade_sexual.pdf. Acesso em 18 jan.
2016.
22
SILVA, L. R. Políticas Publicas. In. Portal Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB. Disponível
em: http://www.cnbb.org.br/setores/juventude/ecmj8txpoliticapublica.doc. Acesso 27 de set. 2016.
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principalmente de amparo legal é que surge no Brasil apenas no ano de 2001, a criação do
Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD), vinculado ao Ministério da Justiça,
somente a partir de então de grupos de ativismo LGBT que começam a priorizar a
reivindicação de políticas publicas voltadas à promoção de sua cidadania e direitos humanos,
para além da esfera de prevenção e epidemia de HIV/AIDS.
Apesar de ser um trabalho bastante tardio, obteve resultados significativos com a
inclusão em 2002, entre as 518 ações previstas na segunda versão do “Programa Nacional de
Direitos Humanos”, de cinco que tratam de orientação sexual como uma dimensão da garantia
do direito à liberdade, opinião e expressão e de dez relativas à garantia do direito à igualdade
de Gays, Lésbicas, Travestis, Transexuais e Bissexuais.
Surge ainda nesse momento, quatro grandes marcos no âmbito das ações do Poder
Executivo voltadas para a população LGBT: criação do “Brasil sem Homofobia – Programa
de Combate a violência e à Discriminação contra GLBT e de Promoção da Cidadania
Homossexual”, em 2004; realização, em 2008, da I Conferência Nacional de Gays, Lésbicas,
Bissexuais, Travestis e Transexuais, com o tema “Direitos humanos e políticas públicas: o
caminho para garantir a cidadania de Gays, lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais”;
lançamento do “Plano Nacional de Promoção da Cidadania e Direitos Humanos de Lésbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, em 2009; e publicação do decreto que cria o
“Programa Nacional de Direitos Humanos 3”. A partir de uma apresentação sumária das
características principais de cada uma dessas iniciativas, pode-se refletir de maneira mais
ampla acerca do processo de formulação e implementação de políticas públicas para a
comunidade LGBT no Brasil.
“No caso das políticas LGBT, observamos que o recurso da diferença explicita e
reproduz a hierarquia pela própria diferença, de tal maneira que em alguns momentos limitam
a ação política a mero formalismo”23.
Os avanços que hoje encontramos e programas que se efetivam na tentativa de
tornar a vida em sociedade mais justa para a comunidade LGBT, contam também com a
grande participação de organizações não governamentais e ativistas da causa, podemos
destacar três grandes conquistas.
Recentemente, em abril deste corrente ano, foi editado pela Presidência da
República o Decreto 8.727, que dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da
23
IRINEU, Bruna Andrade. 10 anos do programa Brasil sem homofobia: notas críticas. Temporalis. Ano 14,
n.28, jul./dez. 2014, p. 193-220. Brasília. Disponível em:
http://periodicos.ufes.br/temporalis/article/viewFile/7222/6153. Acesso em: 14. out. 2016.
Adriana Galvão Abilio
24
MACIEL, Viviane. Conselho Nacional de Justiça – CNJ - Agência CNJ de Notícias. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/82541-conselho-inicia-consulta-publica-sobre-regulamentacao-do-uso-do-
nome-social. Acesso em: 27. out. 2016.
25
ANDRADE, Daniela; BEVILACQUA, Paulo; ROCHA, Márcia. Plataforma Transemprego. Disponível em:
http://www.transempregos.com.br/sobre/. Acesso em: 27. out. 2016.
26
BRASIL, Prefeitura Municipal de São Paulo. Secretaria Executiva de Comunicação. Disponível em:
http://www.capital.sp.gov.br/portal/noticia/9462#ad-image-0, acesso em: 16 nov. 2016.
Adriana Galvão Abilio
27
BRASIL, Prefeitura Municipal de São Paulo. Secretaria Executiva de Comunicação. Disponível em:
http://www.capital.sp.gov.br/portal/noticia/9462#ad-image-0, acesso em: 16 nov. 2016.
Adriana Galvão Abilio
[...] o juiz Celso Lourenço Morgado, da 6ª Vara Cível de São Bernardo do Campo,
na Grande São Paulo, surpreendeu e deu sentença favorável. “A transexualidade não
é uma condição patológica, e a identidade de gênero é autodefinida por cada
pessoa”, escreveu ele no documento30.
28
BRASIL, Tribunal de Justiça de Goiás, Autos 201103873908, 1ª Vara Criminal, Juíza de Direito Ana Cláudia
Veloso Magalhães, j. 23/09/2011.
29
ajuizou ação judicial de retificação de registro civil. Pretende que seu nome de batismo, Neumir, e o sexo
masculino, que lhe foi atribuído, sejam alterados. Ela se recusa a ser diagnosticada com “disforia de gênero”,
condição descrita pela medicina como uma incongruência entre o sexo anatômico do indivíduo e o gênero ao
qual se sente pertencer, somada à angústia e ao desconforto desta incongruência.
Decidiu não mais suportar viver representando um papel social imposto, com tanto sofrimento. Afirma: “O que é
morte? É a não existência; é a ausência de vida. Do que adianta eu ser documentada? Sou uma morta-viva? A
negação de direito à vida eu já tenho. A condição posta é essa: eu preciso ficar mendigando que os outros
permitam que eu seja quem eu sou”. PIOVESAN, Flávia. O direito de ser. Publicado por Espaço Vital. In.
JusBrasil. Disponível em: http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/375181001/o-direito-de-ser. Acesso em:
10. Jan. 2017.
30
LUCON, Neto. Justiça autoriza pela primeira vez mulher trans a mudar nome e gênero sem a exigência de
laudo. Blog NLUCON. Disponível em: http://www.nlucon.com/2016/11/justica-autoriza-pela-primeira-
vez.html. Acesso em: 10.jan. 2017.
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31
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - APL: 00139343120118260037 SP 0013934-
31.2011.8.26.0037, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 23/09/2014, 10ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 25/09/2014).
32
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - APL: 00139343120118260037 SP 0013934-
31.2011.8.26.0037, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 23/09/2014, 10ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 25/09/2014).
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MAIORIA33.
33
BRASIL. Tribunal de Justiça –Rio Grande do Sul - AC: 70061053880 RS, Relator: Sandra Brisolara
Medeiros, Data de Julgamento: 24/06/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
01/07/2015).
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34
VECCHIATTI. Paulo Roberto Lotti. Demandas e Perspectivas do Movimento LGBT no STF. In. JOTA – 22
mar. 2016. Disponível em: http://jota.info/artigos/demandas-e-perspectivas-do-movimento-lgbt-no-stf-
22032016. Acesso em: 21 dez.2016.
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5 CONCLUSÃO
35
Conselho Federal de Psicologia: Resolução nº. 14/2011. Disponível em:< http://site.cfp.org.br/wp-
content/uploads/2011/06/resolucao2011_014.pdf. Acesso em: 23 jan. 2014.
36
Conselho Federal de Serviço Social. Disponível em: <http://www.cfess.org.br/arquivos/615-11.pdf>. Acesso
em: 23 jan. 2014.
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Somos todos integrantes de um Estado que diz ser democrático e possuir uma
Constituição Cidadã, e por isso não podemos ser discriminados e marginalizados em nome de
doutrinas religiosas ou de princípios enraizados socialmente, que em nada contribuem para
quebra de preconceitos, marginalização e exclusão.
Conclui-se que o Estado, como responsável pela elaboração de políticas públicas
precisa tê-las para garantir a efetividade dos direitos da diversidade sexual em todos os
âmbitos, seja sobre o trabalho, a saúde, a educação, entre outros, mas principalmente para
combater a discriminação entre o público LGBT, bem como para punir qualquer ato
atentatório a liberdade psíquica, moral e física de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais.
Logo, enfatizando-se o princípio da dignidade da pessoa humana (norteador de
todo o ordenamento jurídico, previsto no Art. 1º, inciso III da Constituição Federal), reafirma-
se que as pessoas LGBT devem ser tratadas com dignidade e respeito sempre. Assim prevê o
Art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Promover o debate e esclarecer a comunidade jurídica, movimento social e
sociedade civil, da necessidade de medidas que impliquem na mudança de valores sociais,
conquistas de direitos e o estabelecimento de uma sociedade plenamente igualitária, a fim de
se atingir a inclusão da diversidade sexual e de gênero e o respeito às diferenças é nossa
missão e nosso objetivo.
Somando-se a essa luta, encontramos nos Órgãos de Classes em especial a Ordem
dos Advogados do Brasil e o Poder Judiciário, os grandes atores na conquista por direitos,
tendo em vista a ausência de políticas públicas que venham amparar e conceder direitos à
comunidade LGBT.
Diante de todo o exposto, conclui-se que o judiciário tem se manifestado de
maneira favorável e vem assumindo praticamente a função de legislar, promovendo a
efetivação do princípio da dignidade, para que a sociedade possa enxergar nessas pessoas, o
mesmo reflexo visto no espelho, permitindo uma visibilidade social sem passar por
constrangimentos e violência.
Por fim, é no Poder Judiciário que a comunidade LGBT vem encontrando o
caminho para a efetivação do preceitos constitucionais e do real significado da palavra
dignidade e a efetivação de um Estado Democrático de direitos.
6 Referências bibliográficas
Adriana Galvão Abilio
ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras: 1989. p. 293.
In. FACHIN, Melina Girardi. O Direito Homoafetivo à luz dos princípios constitucionais: a
policromia da fotografia da família contemporânea na moldura consitucional.In.Manual do
Direito Homoafetivo/ coord. Carolina Valença Ferraz [et.al.]. São Paulo: Saraiva, 2013.
________. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - AC: 70061053880 RS, Relator: Sandra
Brisolara Medeiros, Data de Julgamento: 24/06/2015, Sétima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2015).
_________, São Paulo. Página de Notícias, Portal OAB São Paulo. 16.05.12. Disponível em:
http://www.oabsp.org.br/noticias/2012/05/16/7942. Acesso em 27.12.2016.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
D’URSO, Luiz Flávio. In. Página de Notícias, Portal OAB São Paulo. 16.05.12. Disponível
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FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1996.
GRINOVER, Ada Pelegrini. O controle das políticas públicas pelo poder judiciário.
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IRINEU, Bruna Andrade. 10 anos do programa Brasil sem homofobia: notas críticas.
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LUCON, Neto. Justiça autoriza pela primeira vez mulher trans a mudar nome e gênero sem a
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