La preocupación por la constante proliferación de los derechos de

propiedad intelectual, o, por el contrario, la declinación del dominio

público ya no se limita a los Estados Unidos. En los últimos años, un
número creciente de destacados académicos y jueces europeos han
expresado su ansiedad por el aparentemente imparable crecimiento
de los derechos de autor, derechos conexos, derechos sui generis,
marcas y otros derechos de propiedad intelectual o industrial.
¿Puede detenerse la creciente ola de derechos de autor y derechos
conexos? Las decisiones judiciales recientes de Europa parecen
sugerir que la libertad de expresión y de información, garantizada,
entre otras cosas, por el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH), puede limitar en determinadas circunstancias la protección
excesiva. El artículo 10 del CEDH, que durante mucho tiempo ha sido
ignorado tanto por los académicos como por los tribunales, puede
servir, quizás, no como un dique, sino como un salvavidas para los
usuarios auténticos que se ahogan en un mar de propiedad
intelectual.
Considerando que los derechos de autor otorgan a los propietarios
un monopolio limitado en lo que respecta a la comunicación de sus
obras, la libertad de expresión y de información, garantizada por el
artículo 10 del CEDH, garantiza la "libertad de opinión y de recibir e
impartir información e ideas ...". Suponiendo que toda obra
protegida por derechos de autor consista, al menos en parte, en
"información e ideas", es evidente un conflicto potencial entre el
derecho de autor y la libertad de expresión. No obstante, en 1999, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el "Tribunal Europeo")
todavía no ha decidido su primer caso sobre este asunto.

Hay una serie de explicaciones para el desarrollo tardío del interés

europeo en el conflicto potencial de derecho de autor / libertad de
expresión. Un factor importante es la mística de la ley natural que
tradicionalmente ha rodeado el derecho de autor en el continente
europeo. A diferencia de la ley de Estados Unidos, donde las
consideraciones utilitarias de la política de información se reflejan
directamente en la Constitución ("promover la ciencia y las artes
útiles ..."), los "derechos de autor" de Europa continental se basan
principalmente en nociones de justicia natural : "Los derechos del
autor no son creados por la ley, sino que siempre existían en la
conciencia jurídica del hombre". En la filosofía del derecho de autor
puro, el derecho de autor es un derecho natural esencialmente sin
restricciones que refleja el vínculo "sagrado" entre el autor y su
creación personal.
Otro factor que explica la escasez de la jurisprudencia y la literatura
sobre el derecho de autor y la libertad de expresión es una cierta
renuencia de los tribunales y académicos nacionales europeos a
aplicar derechos fundamentales

Derechos y libertades en las llamadas relaciones "horizontales", es

decir, en los conflictos entre ciudadanos. También, a diferencia de la
situación en los Estados Unidos, los tribunales constitucionales con
el poder de revocar la legislación nacional que viola las disposiciones
de la constitución están ausentes en muchos países europeos. Una
excepción importante es el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania, el Bundesverfassungsgericht, que desde 1948 ha
mostrado una medida de activismo constitucional comparable al de
la Corte Suprema de los Estados Unidos. Además, debido a que la
protección constitucional de la libertad de expresión en Europa deja
casi siempre espacio para las restricciones impuestas por los
legisladores nacionales, los tribunales europeos se enfrentarán a
cuestiones de constitucionalidad sólo en casos excepcionales.
En este artículo se describirá el estado del derecho europeo relativo
al conflicto entre el derecho de autor y la libertad de expresión. Para
establecer el escenario, primero estableceré la base constitucional
del derecho de autor (o la ausencia de éste) en varios países de
Europa. A continuación, describiré la ley que rige la libertad de
expresión y, en particular, el funcionamiento del artículo 10 del
CEDH. El análisis se centrará posteriormente en la jurisprudencia
relativa al derecho de autor y la libertad de expresión que ha surgido
recientemente de varios países de Europa continental
(especialmente Alemania, Francia y Países Bajos) y del antiguo
"portero" al Tribunal Europeo, a la Unión Europea Comisión de
Derechos Humanos (la "Comisión Europea"). Para concluir,
especularé, sobre la base de la jurisprudencia examinada en este
artículo y de la jurisprudencia general del TEDH, sobre cómo el
Tribunal Europeo podría eventualmente decidir un caso en el que los
derechos de autor y los intereses de la libertad de expresión entran
en conflicto.
Bases constitucionales del derecho de autor en Europa

Incluso dentro de la Unión Europea, la legislación sobre derechos de

autor en Europa sigue siendo muy regulada país por país. Cada
Estado independiente tiene su propia ley que protege los derechos
de autor, o "derechos de autor" como lo prefiere el continente
europeo, de la misma manera que la Ley de Derecho de Autor de los
Estados Unidos. Hasta ahora, los Estados miembros de la Unión
Europea han conservado su autonomía en este ámbito, pero deben
respetar un puñado de directivas de armonización que el Consejo y
el Parlamento Europeo han adoptado desde 1991.

Para apreciar plenamente el peso dado a los intereses de los

derechos de autor en un caso de libertades fundamentales, es
importante considerar primero la base constitucional subyacente al
derecho de autor en Europa. La base constitucional específica sobre
la que descansa el derecho de autor en los Estados Unidos (la
Cláusula de Copyright en la Constitución de los Estados Unidos) no
tiene un paralelo en la mayoría de los países europeos. Como
derecho «natural» basado en una mezcla de intereses de
personalidad y de propiedad, el derecho de autor en Europa
continental tiene su fundamento constitucional, si es que lo hace, en
las disposiciones que protegen los derechos de la personalidad o en
los que protegen la propiedad. El CEDH no reconoce expresamente
el derecho de autor o la propiedad intelectual como un derecho
humano. Aunque ni el Tribunal Europeo ni la Comisión Europea han
sido invitados a considerar el derecho de autor como tal, se puede
argumentar que una base de derechos fundamentales para el
derecho de autor puede interpretarse tanto a partir de la "cláusula
de propiedad" del primer Protocolo del CEDH, La «cláusula de
privacidad» del artículo 8 del CEDH.