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ASPECTOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Módulo II

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

1. Concepto de jurisdicción.

El concepto de jurisdicción es variado en razón de tratarse de una palabra


con sentido vago, que responde a concepciones histórico-políticas
diversas por un lado, y se confunde con otros conceptos (como el de la
competencia) por otro. Es ésta, en muchos sentidos, la idea de
Calamandrei que considera la jurisdicción como un concepto relativo.
Definir la jurisdicción choca entonces con un primer problema, que es el
del arrastre, como muchas instituciones jurídicas, de criterios de otros
tiempos que se mantienen contra las situaciones cambiantes que muestra
la evolución. Un segundo problema es que se trata de un concepto
abstracto que tiene por objeto asociar la facultad o el poder de una
autoridad para decidir sobre conflictos jurídicos dentro de determinado
ámbito. Como se puede observar ese poder y esa autoridad tienen una
gran variación en el tiempo y aún hoy difieren en su ejercicio en los
distintos países de acuerdo con el sistema político constitucional que
tengan.
En un primer momento la jurisdicción estuvo exclusivamente en manos
de la autoridad máxima de una nación. Tal fue el caso de Roma, que con
distintas variantes consolidó la jurisdicción en manos del emperador. Ese
criterio se trasladó luego a los distintos gobernantes y al absolutismo de los
reyes. Representaba así un aspecto de la soberanía, un poder del soberano,
el del rey.
Ha sido América, con Estados Unidos a la cabeza, con fuertes
antecedentes en la evolución de Inglaterra, que varió el sentido jurisdiccional
para colocarlo en cabeza del Estado, incluyendo la jurisdicción como un
poder del mismo, al igual que el legislativo y el administrador, aunque la
declaración de este modelo equiparando los tres poderes haya tenido y siga
teniendo aspectos conflictuales. De esta manera se transfirió este cariz
relacionado con la soberanía al modelo republicano.
Díaz2 ha definido la jurisdicción como “un poder-deber que emana de la
soberanía del Estado político moderno”. La idea de poder-deber no obstante
no resulta clara, pero la de deber como distinto del de potestad ha sido
recordada por Fairén Guillén*, para quien es esta última la categoría
jurisdiccional, por hallarse los tribunales en situación de supremacía respecto
de los justiciables. Es interesante al respecto recordar la concepción de Ugo
Rocco, quien ha señalado: “En efecto, todo interés particular que, por ser
incierta la tutela otorgada por el Derecho, encuentre obstáculos a su
realización, encuentra en el acto de los órganos jurisdiccionales que
determina si hay y cuál es la tutela concedida a él por el Derecho (sentencia
de declaración de certeza), el reforzamiento y la confirmación de la tutela
abstracta declarada por el Derecho objetivo. Y del mismo modo, cuando, aun
estando legalmente declarada judicialmente la tutela concedida por el
Derecho, queda

*
FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general del Derecho Procesal, p.
102. La concepción española, en algunos autores, me hace pensar
que tal vez no entiendan la jurisdicción tal cual lo hacemos en los
países americanos, especialmente en aquellos que como el nuestro
existe un Poder Judicial con el mismo rango que el administrador y
el legislador, así vemos la definición de Gimeno Sendra que expresa
que la jurisdicción puede ser definida como el “Poder Judicial,
compuesto por Jueces y Magistrados, a quienes, por su
independencia y sumisión a la Ley, la soberanía popular ha otorgado
la potestad jurisdiccional y, en consecuencia, expresamente ha
legitimado para la solución definitiva e irrevocable de los conflictos
intersubjetivos y sociales, para el control de la legalidad y la
complementación del ordenamiento jurídico” (GIMENO SENDRA,
Fundamentos del Derecho Procesal, p. 26). Sobre el desarrollo del
concepto de jurisdicción en España, ver MONTERO AROCA, Derecho
jurisdiccional, 2 vols., 1991, y con otros autores 4 ts., 1991 y eds.
posteriores. Ver también la aplicación de este criterio en Argentina
en DI IORIO, Lineamientos de la Teoría General del Derecho
Procesal (Propuesta de un Derecho jurisdiccional), Buenos Aires,
1995.
insatisfecho el interés por mala voluntad del obligado, la realización coactiva
del interés tutelado (ejecución forzada) es ella misma tutela de intereses, de
voluntades y de acciones conformes al Derecho, y simultáneamente medio
de garantía y de seguridad de libertad, esto es, de libertad de querer y de
obrar según las prescripciones del Derecho. Esta característica sustancial va
unida a una serie de facultades o de potestades que son inherentes a la
función jurisdiccional, a saber:
a) Ante todo, una facultad o potestad de decisión en virtud de la cual el
juez tiene el poder de conocer, proveer y decidir, a fin de declarar cuál sea la
tutela que el Derecho objetivo concede a determinados intereses, b) Una
facultad o poder de imperio en virtud del cual los órganos jurisdiccionales,
particularmente en la fase de realización coactiva del Derecho (ejecución
forzada), tienen una posibilidad de coerción, a saber, la posibilidad de
constreñir, mediante el uso de la fuerza colectiva del Estado, al cumplimiento
de aquellos preceptos que están establecidos en las normas jurídicas, y que
encuentran en el ejercicio de la función jurisdiccional su actuación concreta,
c) La facultad inherente y correlativa a las otras dos, de proceder a la
documentación de todo aquello que en el desenvolvimiento de la actividad
jurisdiccional y ante los órganos puestos al frente de ella, encuentre su plena
documentación”.

2. Las teorías sobre la jurisdicción.

Las teorías sobre la jurisdicción evolucionaron al compás de los cambios


histórico-políticos. Veamos brevemente este desarrollo que nos permitirá
comprender mejor el concepto.
a) Roma. Originalmente, para los romanos, de donde viene la palabra
(iurisdictio; decir el derecho), la jurisdicción se manifestó desde antaño a
través de la nodo (conocimiento), vocatio (invitación al pleito ante una
demanda), coercido (coerción) y execudo (ejecución), y así decían dodico y
addico, esto es, dar juez a las partes, publicar la regla en el edicto o regular
la contienda por un interdicto y reconocer el derecho en beneficio de una
parte.
b) Teorías subjetivas. Pero los romanos no elaboraron teorías generales.
El primer grupo de teorías que es muy posterior a ellos es el llamado
subjetivo. En ellas se tiene en mira la jurisdicción con relación a las personas
individuales, de modo tal que la misma consiste en tutelar los derechos
subjetivos de los particulares. En la actualidad estas doctrinas gozan de poco
crédito.
c) Teorías objetivas. Frente a las anteriores se alzaron las teorías
objetivas, donde la jurisdicción es la actuación del Derecho y el
mantenimiento del orden jurídico en el campo social. La función del Derecho
es la de dar orden a la convivencia entre los hombres y la de componer los
conflictos que entre ellos pueden surgir, se complementa con las reglas de
conducta y la declaración y observación de lo resuelto (aun por medios
coercitivos), a través de órganos judiciales cuya “actividad se llama desde
hace tiempo inmemorial jurisdicción”.
d) Teoría de la sustitución. Frente a este cuadro de oposición subjetivo-
objetivo debemos recordar que se debe a Chiovenda y sus seguidores las
teorías llamadas de la sustitución, según las cuales la intervención del
Estado tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley, mediante
la sustitución por órganos públicos de la actividad de los particulares, o de
otros órganos públicos, sea para afirmar la existencia de la voluntad de la
ley, sea para hacerla prácticamente efectiva. Liebman ve que este concepto
es complementario de la posición de Camelutti cuando habla de justa
composición de la litis.
e) Teoría organicista o funcional. La concepción organicista o funcional es
un estadio de evolución dentro del poder del Estado. En estadios anteriores
la función administrativa se confunde con la función jurisdiccional, y ha sido
un gran mérito en los comienzos de nuestra patria la distinción de ambas
funciones. Todas las definiciones orientadas a definir la jurisdicción basadas
en el órgano que emite la aplicación del Derecho son organicistas, con
independencia de que pertenezcan o no a otra doctrina. Para zanjar las
críticas a esta concepción. De la Rúa entiende que el criterio funcional debe
complementarse con distintos métodos, de modo de obtener una síntesis
que sirva a la cuestión principal. El modelo funcional es adecuado en una
concepción sistémica más moderna, y se acomoda más para una explicación
de los distintos fenómenos del Derecho Procesal.
La teoría organicista o funcional ha tenido un desarrollo importante en
Lascano. Este autor ve la jurisdicción como actuación del Estado diciendo
que la jurisdicción es una función que ejerce el Estado cuando entre dos
partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como
tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley. El criterio es
seguido por Podetti, quien agrega a estos conceptos la acción y el proceso
(como impulso y como forma). Dije precedentemente, señala el último autor
citado, que en el desarrollo del concepto podían observarse tres períodos:
1o) Aquel en el cual se reconoce a los jueces el carácter y las prerrogativas
de poder del Estado, frente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo; 2 o)
cuando se amplía la competencia del Poder Judicial, al enjuiciamiento del
Estado mismo; 3o) el período en el cual estamos viviendo, en que ha de
integrarse y delimitarse la función de los jueces.
f) Otros conceptos sobre jurisdicción. El cuadro de teorías sobre la
jurisdicción presenta varias particularidades, particularidades que se deben
al hecho de que se haga recaer el concepto sobre uno u otro aspecto de este
instituto. Así se ha entendido:
1) La jurisdicción como solución de controversias;
2) la jurisdicción como aplicación de sanciones, como la ve Redenti, que
halla en las normas dos proposiciones, una el mandato y otra la sanción
ante el incumplimiento, tesis basada en Kelsen. Esta cuestión dio lugar a
una agria polémica iniciada por Allorio, en la que también intervino
Camelutti Allorio, en la obra citada, expresaba: “Lo mismo que el
concepto de derecho subjetivo (en la demostración provisional antes
esbozada), así también este concepto de la sanción, lejos de poseer
autonomía, y tanto más de perfilarse como extremo esencial de la norma
jurídica se manifiesta perfectamente reducible al normal mecanismo de la
norma, entendida como juicio sobre comportamientos humanos”. Palacio
siguiendo a Cossio participa de este criterio al criticar a Kelsen;
3) algunos autores presentan concepciones parcializadas en las que la
jurisdicción aparece en función de una rama procesal del Derecho de
fondo. Así Leone dice: “En consecuencia la jurisdicción penal va
considerada como la potestad de resolver con decisión motivada, el
conflicto entre el derecho punitivo estatal y el derecho de libertad del
imputado, de conformidad con la norma penal”;
4) no debe olvidarse que las teorías exclusionistas son las que reenvían el
estudio de la jurisdicción al Derecho Constitucional, o cuando hablan
todavía de la jurisdicción como una emisión de la soberanía;
5) por último algunos autores han tomado la jurisdicción como
un paso más en la evolución del Derecho Procesal, en lo que han
denominado Derecho Jurisdiccional.

Cualquier definición que se intente puede tener tantos defectos como las
otras que se excluyen. Sin perjuicio de ello podemos decir, de modo
orientativo, que desde el punto de vista que hemos esbozado hasta el
presente la jurisdicción es, en principio, un poder del Estado destinado a la
solución de los conflictos jurídicos entre los sujetos que se encuentran
dentro del ámbito de su soberanía. Esto no impide que los particulares
puedan orientarse a otras vías de solución de conflictos cuando la actividad
jurisdiccional no es requerida expresamente por la ley, o que haya otros
distintos ámbitos jurisdiccionales que surgen de los tratados y convenciones
entre los países y dentro de los cuales aparece clara la legislación de la
Unión Europea y para Argentina y países signatarios los tratados como el de
San José de Costa Rica que en nuestro país tiene rango constitucional.
En este campo debe hacerse notar que el CCivCom quitó en la versión
legal el criterio del Proyecto respecto de la responsabilidad del Estado (art.
1764) reenviándola a una ley especial que habría de dictarse, por considerar
esa materia de Derecho Público y excluida del Código Civil. Este criterio ha
sido objeto de duras críticas que se suman a la constante tradición argentina
de querer lograr la irresponsabilidad del Estado y por ende de sus
funcionarios (ver sobre este particular la ley 26.854 de medidas cautelares
contra el Estado y la Ley 26.944 sobre Responsabilidad del Estado).
La jurisdicción, de modo abstracto, debe bajar al campo de la realidad
para que pueda ser comprendida. Consecuentemente, muchos autores
consideran hablar de la función jurisdiccional, más que de la jurisdicción. En
ese sentido Morello y Quevedo Mendoza señalan que la función jurisdiccional
es, en nuestros días, el centro álgido de las garantías que el Estado debe
poner a disposición de los sujetos de intereses tutelados por la norma
jurídica, para responder a la apremiante necesidad de infundir certeza a la
titularidad y ejercicio de los derechos individuales y colectivos.

3.La concepción unitaria de la jurisdicción.

La jurisdicción, como poder del Estado, representa una unidad que se


manifiesta en todos y cada uno de los actos del tribunal mientras se decide
tanto sobre el proceso como, luego en grado máximo, sobre la controversia.
Esto es así porque la existencia de un solo tribunal o de una multiplicidad de
ellos es meramente contingente en función de la tarea a cumplir, que
resulta, salvo situaciones especiales, imposible para un solo hombre o un
grupo limitado de ellos. Este criterio no ha sido comprendido con claridad en
todos los casos. Díaz explica el problema de la siguiente manera: “A pesar
de proclamarse la unidad de la jurisdicción, lo que dogmáticamente haría
inútil cualquier intento de clasificación, razones históricas o peculiaridades
legislativas explican la persistencia de una sumaria clasificación: jurisdicción
eclesiástica y jurisdicción temporal, y esta en judicial, administrativa y
militar, o en jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales, y finalmente,
en jurisdicción ordinaria y jurisdicción federal, clasificaciones que en algunos
casos se refieren a la clase de órgano judicial que desempeña la función
jurisdiccional y en otros, a la competencia del órgano judicial”. El concepto
de unidad ha sido combatido entre otros por Leone, pero no tiene relevancia
en nuestro país donde la unificación en la Corte Suprema nacional y en las
provinciales de todo tipo de materias, demuestra que la distribución de
tareas es solamente funcional. Podetti expone con claridad que la
jurisdicción es indivisible y en todos sus elementos y contenido corresponde
a todos y cualquier tribunal de justicia, cualquiera sea su jerarquía, criterio
que sienta una regla definitiva en esta materia. En este aspecto debemos
observar:
a) Los actos jurisdiccionales. En función de lo expresado no existe en el
país, en puridad, otra jurisdicción que la del Estado, conocida vulgarmente
como jurisdicción judicial. Sin embargo subsisten denominaciones
jurisdiccionales en otros ámbitos, cuyo alcance no puede superar el ámbito
de la competencia o la función, aunque en algunos aspectos el decisorio
pueda tener una vigencia que impida la revisión del mismo. Y dentro del
Estado, la jurisdicción se halla básicamente asignada al Poder Judicial, donde
se manifiesta y exterioriza a través de actos jurisdiccionales.
Estos actos jurisdiccionales se diferencian de los puramente
administrativos del tribunal (como acordadas, reglamentos y resoluciones
administrativas), y aparecen como sentencias y demás resoluciones
judiciales que se dictan en el curso y como consecuencia de un proceso. Los
actos pueden cumplirse dentro del tribunal (como las audiencias), o fuera de
él (como un mandamiento); por el mismo juez (sentencia, corrección
disciplinaria, detención), o por auxiliares judiciales del tribunal o del Poder
Judicial (como secretarios en cuanto tienen una delegación propia dada por
la ley, arts. 38 y 38 bis, CPCCN, y otras que puede delegarles el magistrado,
art. 360, inc. 5o, CPCCN; ujieres, oficiales de justicia, oficiales notificadores,
policía judicial, etc.) e inclusive auxiliares que no corresponden a la planta
del Poder Judicial (como los síndicos, los interventores, etc.).
En este contexto cuando el tribunal emite la declaración y la eventual
orden, dicha orden goza del imperium o facultad ejecutiva para el
cumplimiento del mandato porque en ella está contenido todo el poder del
Estado en el ejercicio de la jurisdicción. Esta formación de los actos
jurisdiccionales no se produce de cualquier manera, sino que está reglada
por un ámbito de competencia y por un procedimiento que se realiza,
generalmente, a través de tres etapas: cognición, decisión y cumplimiento,
donde en caso necesario aparece la coerción. Y para que este poder del
Estado, tan importante, pueda ser puesto en manos de una persona dentro
de una estructura orgánica como es la del Poder Judicial, existen las
llamadas garantías de la jurisdicción que están dadas con referencia a la
persona del juez.
b) Las garantías de la jurisdicción. Para que el justiciable tenga un
correcto proceso ajustado a derecho, y para que la sociedad se satisfaga en
su necesidad de cumplimiento del orden jurídico, la jurisdicción debe
observar principalmente dos garantías esenciales en el plano subjetivo. La
primera es la idoneidad de los magistrados intervinientes. Esto es que los
mismos sean los propios y los adecuados para el ejercicio de la tarea
superior que se les ha encomendado. En este aspecto no basta sólo el título
habilitante de abogado, sino que es necesario que la selección de
magistrados se realice sobre personas con conocimiento en la materia de la
competencia que van a entender, es decir que tengan cualidades científicas
apropiadas, así como cualidades personales y morales. No escapa a esta
idea la necesidad de formación inicial y permanente, para lo que se han
creado escuelas judiciales y existen los concursos para acceder a los cargos.
El segundo punto a tenerse en cuenta especialmente es la imparcialidad
de la decisión, que se asienta tanto en la independencia jurisdiccional de
cada tribunal, cuanto en la concreta tarea de justicia. Ella deviene de la
correcta investigación de los hechos, del sometimiento al ordenamiento
jurídico y del hecho de que el tribunal debe hallarse por encima de los
intereses particulares de las partes, con condiciones morales serias, además
de ser independiente de otros poderes. El control de constitucionalidad y de
convencionalidad y el juicio político son dos elementos preventivos y
correctivos, pero ellos carecen de fuerza si la selección primaria no está
correctamente realizada y la actualización permanente no se tiene en
cuenta.
4. Nuevos elementos y variantes de la jurisdicción.

La jurisdicción provincial y otros supuestos. El esquema anterior es un


sistema cerrado que se confina en el ámbito del Estado, pero ¿qué sucede
cuando un Estado como el nuestro es federal, donde las provincias gozan de
todos los derechos que no hayan delegado al gobierno federal, o el que se
hayan reservado al momento de su incorporación? (como sucedió con la
Provincia de Buenos Aires) (art. 31, CN). ¿O qué sucede cuando el Estado
aprueba Tratados donde existen tribunales especiales para solución de
determinados conflictos (como por ejemplo la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-) y que a más de haber sido
aprobada por ley forma actualmente parte de nuestra Constitución (art. 75,
inc. 22), a lo que se suman el artículo 31 de la CN por un lado * y el Derecho
de los Tratados**, que nos obligan al cumplimiento de lo en ellos establecido?
Es decir que se abren aquí dos ámbitos en el campo jurisdiccional: el
provincial y el internacional. En este último aspecto es importante recordar
el artículo Io del CPCCN que establece reglas para la jurisdicción y reglas
para la competencia. Dice la norma: “La competencia atribuida a los
tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los
tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4 o, de la ley 48,
exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos
asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor
de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo
en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o
cuando la prórroga está prohibida por Ley". Obsérvese que en el último
párrafo cuando habla de la prórroga hacia jueces extranjeros o árbitros que
actúen fuera de la República, está hablando de una prórroga de la
jurisdicción y no de la competencia.

*
Art. 31, CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de
noviembre de 1859”.
**
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(1969), aprobado por ley 23.782, dispone en el art. 27: “Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”, donde
comienza la sección segunda relativa a la nulidad de los tratados.
Para distinguir cuándo se habla de jurisdicción y cuándo se habla de
competencia, en los supuestos que estamos examinando, hay que tener en
cuenta si lo que se declina o asigna son los tribunales argentinos
(jurisdicción) o la referencia está relacionada con la aplicación de la norma
por un fuero especial (competencia).
En el campo de estos conceptos el CCivCom señala: “La jurisdicción
internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales
y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga
de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las
leyes especiales que sean de aplicación” (art. 2601). Como foro de
necesidad, aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el
extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el
país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz (art. 2602). En materia
patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar
jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los
jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley (art. 2605, CCivCom concordante con el art. Io, CPCCN). El
juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas
decidan expresamente lo contrario (art. 2606). La prórroga de jurisdicción es
operativa (es decir que se aplica directamente sin necesidad de otro acto) si
surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su
decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien
acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor,
por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando
la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria (art. 2607). Los actos de demandar y contestar la demanda
operan la prórroga en los casos en que dicha prórroga es admitida, porque la
incompetencia territorial no puede declararse de oficio *. El mismo efecto
tiene la oposición de excepciones previas -excepto la de incompetencia-
cuando las mismas pueden oponerse antes del plazo para contestar la
demanda, como sucede en el proceso ordinario de la Provincia de Buenos
Aires**.
Para fijar el ámbito general de la exclusividad de los jueces argentinos, el
artículo 2609 del Proyecto dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para
conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre
inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las
inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de
inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por
efectuado en Argentina.
Es interesante advertir que el CCivCom se hace cargo de esta diferencia
sin darse cuenta hablando indistintamente de la competencia y la
jurisdicción. Examinemos ahora, en un primer tumo, la jurisdicción provincial
y otros aspectos relativos a este término
a) Jurisdicción provincial. Validez de los instrumentos de otra jurisdicción.
Completando lo que hemos expresado recordemos que las provincias pueden
dictar (y lo han hecho) para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones (art. 5o, CN). Pero además las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación (art. 121, CN). La delimitación de las facultades provinciales se
especifica

*
Art. 2o, CPCCN: “La prórroga se operará si surgiere de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente
su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden.
Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y
respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u
opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria”.
**
Art. 334, CPCCBA: “Las excepciones que se mencionan en el
artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial
pronunciamiento, en un solo escrito, y dentro de los primeros 10
días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su
caso”.
con claridad en los artículos 121 a 129, con las variables que se
presentan en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aspecto que no es el
momento de considerar en profundidad, pero que podemos decir que a los
fines jurisdiccionales equivale a la actuación provincial, elemento que se verá
completado cuando se traslade la totalidad de la competencia que tiene la
Nación que pertenece a la Ciudad.
El hecho concreto es que en este campo podemos hablar claramente de
jurisdicción provincial, aspecto corroborado por el artículo 14 de la ley 48
que dispone: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia,
será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá
apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por
los tribunales superiores de provincia” por vía de recurso extraordinario
federal, cuando el mismo sea procedente.
Existen también poderes concurrentes del Gobierno federal y de las
provincias (art. 125, 1er ap., CN). A la inversa, para la Ciudad de Buenos
Aires (art. 129, CN), la Nación conserva todo el poder no atribuido por la
Constitución al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, y es titular
de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para
el ejercicio de sus funciones (art. 2o, ley 24.588), aunque en la especie la
Ciudad de Buenos Aires funciona y tiene los mismos derechos que las
provincias, pues la limitación establecida por dicha ley está en contra de la
propia Constitución que le da a la Ciudad de Buenos Aires las facultades
propias de legislación y jurisdicción, debiendo la ley sólo garantizar “los
intereses del Estado nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires, sea la
capital de la Nación” y su propia Constitución o Estatuto marca un alcance
distinto que el de la ley 24.588*.

*
Es competente la justicia provincial en lo contencioso
administrativo para entender en la demanda contra la Provincia de
Buenos Aires por daños y perjuicios, cuando el fundamento de la
responsabilidad es el carácter de dependiente respecto de la
provincia de quien conducía el móvil policial que embistió a la
persona que luego falleció y el vehículo es de su propiedad. Si bien
para determinar la naturaleza contencioso administrativa de un caso
debe dilucidarse si el hecho generador de la responsabilidad se
produjo con motivo u ocasión del ejercicio de la función
administrativa, cuando no hay ningún elemento que permita afirmar
que al momento de un accidente la camioneta de la policía
bonaerense no se encontraba afectada a la realización de sus
cometidos específicos, sumado a la presunción del art. Io, inc. 2o, ley
12.008 -t. o. 13.101-, puede concluirse que se trata de un supuesto
aprehendido en la materia contencioso administrativa. Cuando se
trata de hacer efectiva la responsabilidad estatal la cuestión debe
ser resuelta por normas y principios de Derecho Público, lo que no
resulta conmovido por el hecho de acudir al método de integración
analógica (SCJBA, 22-9-2004, “Binzugna, Paula A. c/Provincia de
Buenos Aires”, J. A. 2004-IV, fase. 13, p. 56).
El CCivCom (aunque bajo la denominación errónea de competencia)
señala en el artículo 293: Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo
con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos
efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción
donde se hayan otorgado, acogiendo así la idea de jurisdicción provincial,
aunque la norma no es más que una reiteración del artículo 7 o de la CN que
dispone: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia
gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y
los efectos legales que producirán”.

b) Jurisdicción administrativa. En otra línea, la jurisdicción no se


encuentra limitada y excluida del ámbito administrativo. La Corte ha dicho al
respecto que entre las limitaciones que se han establecido a la actividad
jurisdiccional de los organismos administrativos figura, ante todo, la que
obliga a que sus pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído de toda especie de revisión ulterior *.

*
El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a los órganos
administrativos es una típica modalidad del Derecho Público actual,
para responder pragmáticamente al premioso reclamo de los hechos
que componen la realidad de este tipo, mucho más vasta y compleja
que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado. La
doctrina según la cual es válida la creación de órganos
administrativos con facultades jurisdiccionales, no supone, como es
lógico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de esas
atribuciones jurisdiccionales, las que se encuentran sometida a
limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir.
El pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos debe quedar sujeto a control judicial suficiente, a fin
de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional, sustraído de toda especie de revisión ulterior (CSJN,
19-9-60, “Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José
s/Sucesión”, L. L. 100-63; 24-3-88, D. J. 1988-2-228). A los fines de
apartarse del requisito del previo pago de la multa impuesta en sede
administrativa para apelar en sede judicial no basta conjeturar sobre
la eventualidad de que no puede reunirse el importe de la sanción,
siendo necesario examinar si se demostró la falta inculpable de los
medios pertinentes para afrontar la erogación (CS JN, 30-6-99,
“Agropecuaria Ayui SA. Amparo”, J. A. 2000-III-647).

Pero en cualquier caso no puede considerarse jurisdicción la


administrativa. La “jurisdicción administrativa”, dice Palacio, “consiste en la
actividad que despliegan los órganos administrativos, tanto en la aplicación
de sanciones a los administrados o a los funcionarios o agentes de la propia
administración, como en el conocimiento de reclamaciones y recursos que,
promovidos por esas personas, tienen por objeto asegurar el imperio de la
legitimidad dentro de la esfera administrativa. A regular ese procedimiento
concurren en el orden nacional las leyes 19.549 y 21.686 con sus decretos
reglamentarios y demás resoluciones y normas diversas que dictan los
distintos órganos de la administración que, en definitiva, siempre están
sometidos al control judicial posterior. El llamado contencioso administrativo,
como cualquier otro conflicto, se resuelve en el tribunal”. Cassagne ha hecho
notar esto claramente, explicando que “con los debidos recaudos
constitucionales pueda la ley atribuir jurisdicción a órganos o tribunales
administrativos, a condición de que la decisión final de la controversia se
atribuya a los jueces (con control judicial pleno) para no infringir la
interdicción que consagra el artículo 109 de la Constitución Nacional”. Un
aspecto del CCivCom es que excluyó de su normativa cualquier
responsabilidad del Estado*. El dictado de la ley 26.944 sobre
responsabilidad del Estado concluyó con la tendencia que venía dándose por
el Poder Ejecutivo respecto del criterio del Anteproyecto.

*
Ya el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo había modificado
los artículos 1764 a 1766 por los que el Anteproyecto hacía
responsable al Estado y a los funcionarios y empleados públicos,
realidad que se mantiene en el Código Civil y Comercial. El artículo
1764 quedó redactado de la siguiente forma: “Las disposiciones del
Capítulo de este título no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria” (Cap. I, Responsabilidad
civil; Título V, Otras fuentes de las obligaciones).
c) Jurisdicción eclesiástica. Por su parte la jurisdicción eclesiástica
encuentra justificación y alcance en el Acuerdo que concluyera nuestro país
con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, aprobado por la ley 17.032.
Este acuerdo, en su artículo Io, dice: “El Estado Argentino reconoce y
garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de
su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su
jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de su fines
específicos”. De manera que en este campo se ha resuelto por ejemplo que
si la conducta del actor ha sido juzgada por la autoridad eclesiástica como
contraria a las normas del Derecho Canónico llevándolo a adoptar sanciones
en ejercicio de su jurisdicción y en el ámbito de su competencia, resulta
claro que el procedimiento seguido para adoptarlas -regulado por el Código
de Derecho Canónico- no podría ser revisado por la justicia civil para
establecer si se ha respetado el derecho de defensa, ya que ello implicaría
quebrantar la garantía del libre ejercicio de tal jurisdicción cuando éste lo es
en el ámbito de su competencia, acordada por el Estado nacional con la
Santa Sede en el Tratado, aprobado por ley 17.032 (art. 31, CN)*.

*
SCJBA, 29-8-89, “Rybar, Antonio c/García, Rómulo y/u
Obispado de Mar del Plata y/o quien corresponda, Juicio
sumarísimo, art. 321, CPC”, BA B15033, D. J. 1991-2-282. La
negativa del Obispado de Nueve de Julio, Provincia de Buenos Aires,
a la rectificación de una partida de bautismo dispuesta por un juez
provincial -por considerarla cuestión de orden jurídico eclesiástico-,
no ha podido frustrar la jurisdicción del magistrado cuya resolución
pudo ser cumplida con prescindencia del acto requerido a la
autoridad eclesiástica, conforme a las normas de la ley provincial
2114, de Registro Civil. No cabe atribuir a la actitud del Obispado
otro sentido que el de un claro acatamiento a formalidades
canónicas cuya vigencia se halla circunscripta a un orden de
relaciones que es extraño a la jurisdicción de los tribunales. En esas
condiciones los poderes inherentes al ejercicio del Patronato
Nacional carecen de relación directa e inmediata con los hechos de la
causa. El juez de la Provincia de Buenos Aires que hizo lugar a la
rectificación de una partida de bautismo, en la que se había incurrido
en error al consignar el apellido del requirente, pudo ordenar el
cumplimiento de su decisión ateniéndose a las normas de la ley local
2114 de Registro Civil, que autorizan la inscripción, en el libro de
nacimientos, de partidas extraídas de otros Registros o Archivos y,
por lo tanto, su posible rectificación por orden judicial; ello, sin
recurrir a la autoridad eclesiástica que, en el caso, se negó a
rectificar la partida bautismal dispuesta por el magistrado, por no
haberse cumplido las formas canónicas (CSJN, 1-1-60, “Miglierini,
Pedro José”, Fallos: 246:311).
d) Jurisdicción arbitral. El Código Civil y Comercial ha tratado el arbitraje
como contrato, aspecto al que nos dedicaremos más adelante. Sin perjuicio
de lo expresado y de lo que dispone el artículo 736 del CPCCN * y su similar
del CCivCom 1649** donde se excluyen las controversias indicadas en el
artículo 1651 con otro alcance, debemos decir que el arbitraje no es
jurisdiccional, a pesar de que la gran parte de la doctrina se inclina en este
aspecto. Y no es jurisdiccional, porque si bien es un modo de resolver
conflictos, como lo es la mediación, le faltan dos elementos de la jurisdicción
que es la coertio y la executio. Así Peyrano *** da este concepto como una
regla procesal consolidada, y dice: “La función del juez-árbitro es declarativa
(declara el derecho exclusivamente) y no ejecutiva, por no contar con
imperium. De ahí que, verbigracia, no pueda ordenar la traba de medidas
precautorias (mejor decimos ejecutar las medidas precautorias que haya
dictado), ejecutar su propio laudo, o solicitar el auxilio de la fuerza pública
para obtener la comparecencia forzada del testigo”.

5. La jurisdicción internacional. La jurisdicción internacional choca contra


la idea de soberanía absoluta del Estado. Delegar en organismos
internacionales la jurisdicción parecería debilitar el poder del Estado. Y en
ese sentido se ve claramente como los Estados poderosos no toman en
cuenta varios tratados internacionales****.

*
Art. 736, CPCCN: “Toda cuestión entre partes, excepto las
mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de
jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera
fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser
convenida en el contrato o en un acto posterior”.
**
Art. 1649, Proyecto: Definición. Hay contrato de arbitraje
cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más
árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual.
***
PEYRANO, Compendio, N° 679, p. 193.
****
La Corte Penal Internacional (llamada también Tribunal Penal
Internacional) es un tribunal de justicia internacional permanente
cuya misión es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes
de genocidio, de guerra y de lesa humanidad. Tiene su sede en la
ciudad de La Haya, en los Países Bajos. El Estatuto de la Corte no ha
sido firmado ni ratificado, entre otros países, por Estados Unidos,
Rusia, China, India, Israel, Cuba e Irak, lo que muestra la política de
evitar someter a organismos supra- nacionales este tipo de casos,
sobre todo por la interferencia que realizan estos países en otros.
Estados Unidos tampoco ha depositado la ratificación de la
Convención de Derechos Humanos.
Pero para el supuesto del Derecho Internacional Privado la cuestión es
sintetizada por Véscovi, quien dice: “Hace muy pocos años, el Derecho
Procesal señalaba como etapa esencial la constitucionalización de las
garantías procesales. Desde el estudio de Couture -quien fue su máximo
paladín, aun cuando pueda encontrarse algún antecedente aislado y parcial-
se considera superada la existencia de los principios constitucionales del
proceso y de las garantías a los derechos humanos contenidas en las cartas
fundamentales, incluidos diversos derechos procesales. Sin embargo, a poco
de andar, se señala hoy otro acontecimiento revolucionario en la materia, y
es la existencia de un verdadero Derecho supranacional de la comunidad que
rige en el Derecho interno. Lo cual, como es natural, significa una superación
del dogma de la soberanía en beneficio de la efectiva vigencia del derecho”.
En este campo Gozaini distingue tres tipos de manifestaciones que
internacionalizan la preservación de los derechos fundamentales a partir de
una situación propia, a saber: “1) El derecho de las comunidades, por
ejemplo la Comunidad Europea [...] 2) La dimensión continental, que ocupa
en el caso a la OEA [...] 3) La dimensión internacional, pensada, verbigracia:
en la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya...” La concreción
tal vez más importante referente a los derechos humanos, recogida también
por nuestra Constitución, es el Pacto de San José de Costa Rica*.

*
BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino, Buenos Aires, 1992, t. III. Sobre el particular conviene
también consultar HITTERS, J. C., Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992/93, 2 tomos. En realidad el
Pacto vino a coordinar otra situación más gravosa que la que se
presenta en general. En la mayoría de las legislaciones americanas
las constituciones defienden la libertad y los derechos humanos,
pero en el escalón inferior no respetan estos derechos y menos en la
ejecución de los mismos, aspecto que se destaca en materia penal.
El sistema inquisitivo y persecutorio fue uno de los elementos
esenciales que a través del Pacto se quiso eliminar de la legislación.

5.1. Tratados internacionales.

El Derecho Internacional Privado en el nuevo Código. Un segundo


desgajamiento de la jurisdicción proviene de los tratados internacionales,
aspecto que en materia civil y comercial corresponde al Derecho
Internacional Privado, al cual se ha referido específicamente el nuevo Código
y cuyas normas reciben la denominación de reglas de “convencionalidad”
para distinguirlas de las reglas de “constitucionalidad”. Algunos de estos
Tratados tienen jerarquía constitucional y los tribunales internacionales que
organizan superan el molde constitucional para convertirse en una
regulación obligatoria convencional. De allí el control de convencionalidad o
control sobre la aplicación de las convenciones internacionales. Este control
que deben realizar los tribunales judiciales para la aplicación y
compatibilidad de los tratados internacionales, especialmente requerido por
el Tribunal Internacional de Derechos Humanos de Costa Rica. Bazán señala:
“El desarrollo del control de convencionalidad plantea nuevos y demandantes
desafíos a las jurisdicciones internas latinoamericanas. La estimulación de
relaciones sinérgicas entre éstas y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la paulatina construcción de diálogos críticos entre ambos
órdenes jurisdiccionales, puede facilitar el descubrimiento de caminos
idóneos para optimizar la protección multinivel de los derechos
fundamentales, que son expresión directa de la dignidad humana”. Las
reglas contenidas en el CCivCom han tomado en cuenta numerosos
antecedentes como se señala en los Fundamentos del Anteproyecto.
En los Fundamentos se dice respecto del Derecho Internacional
Privado: En atención a la complejidad intrínseca de las controversias
vinculadas a más de un derecho -por los sujetos implicados, por el
despliegue de las conductas, por la ubicación de los bienes, etcétera- se han
preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin
de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación
particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos [...] Se
han aprovechado las soluciones consagradas en la República Argentina y se
han incorporado los aportes que brindan las modernas legislaciones sobre la
materia (Código Civil de Quebec de 1994, Libro X; Código de Derecho
Internacional Privado, de Bélgica; Ley Federal sobre Derecho Internacional
Privado de Suiza; Ley italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta
Introductoria del Código Civil alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto
de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de
Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998; Proyecto de Ley Modelo
de Derecho Internacional Privado, México, entre otros). Se han ponderado
los instrumentos surgidos de otras fuentes, tanto tratados (Tratados de
Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de Bustamante de
Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en
Argentina o no. emanadas de organizaciones internacionales. Se han
considerado también, las insoslayables propuestas de los foros de
codificación, tanto universal (Conferencia de La Haya, Comisión de Naciones
Unidas para la Unificación del Comercio Internacional [UNCITRAL o
CNUDMI]), como continental (Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado [CIDIP]) o regional (Mercosur, Unión Europea). Se han
tenido presentes las soluciones jurisprudenciales y las reflexiones de la
autorizada doctrina que enriquece día a día la materia; también, y muy
especialmente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de
2003, pues en buena parte recoge las reformas anteriores, sin obviar el
Proyecto Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado y el
Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión Decreto 468/92), entre otros
valiosos esfuerzos. Indudablemente, las soluciones aportadas están
inspiradas e impregnadas por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...
a) Aplicación del Derecho extranjero. Cuando un Derecho extranjero
resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese Derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del Derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el Derecho argentino; b) si existen varios
sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el Derecho aplicable se determina
por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese Derecho pertenece y, en
defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los
vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) si diversos
derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso,
esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones
necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos
(art. 2595)*. El nuevo Código aborda en forma conjunta los aspectos del
Derecho Internacional Privado que el Código Civil traía en los artículos 6 o, T,
10, 12, 159, 161, 162, 163, 197, 227, 228 y 1214 a 1216 entre las
principales.
Esta norma tiene correspondencia en los artículos 13 y 14 del Código
Civil** y se complementa con el artículo 377 (3a parte), CPCCN:

*
Fundamentos: Se han abordado en forma breve pero necesaria
ciertos aspectos de los llamados “problemas generales de la
disciplina”, que fijan el espíritu y las bases del sistema: modernas
tendencias y practicidad en la aplicación del Derecho extranjero,
voluntad de coordinar sistemas en la aceptación del reenvío como
principio general, moralización de las conductas por la sanción del
fraude a la ley y búsqueda de equilibrio entre la autonomía de la
voluntad y las normas y principios que expresan valores
irrenunciables del orden jurídico. Se ha considerado conveniente no
introducir una regulación para el problema de las “calificaciones”
pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia
del Derecho Internacional Privado continúe su evolución, sin obligar
a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos. El Derecho
Internacional Privado actual no puede prescindir de una localización
jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha llevado a prever
ciertas normas de jurisdicción internacional. Este sector es de
naturaleza federal -tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación- pues delimita el ámbito del
ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la
jurisdicción de Estados extranjeros. Esta problemática es abordada
en general, enunciando los institutos fundamentales de la materia, y
en particular, al tratar cada uno de los sectores especiales. En
cuanto a los primeros, se regula: la autonomía de la voluntad en la
elección y en la prórroga de la jurisdicción, el foro de necesidad, la
competencia para el dictado de medidas cautelares, el foro del
domicilio del demandado, las jurisdicciones exclusivas, la regulación
de la litispendencia, la igualdad de trato en el acceso a la
jurisdicción, la cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal
internacional. Sólo de manera excepcional se ha alterado el principio
de la aceptación de foros concurrentes y se ha dado la nota de
exclusividad en la competencia de los jueces argentinos, con la
consecuencia típica de impedir efectos en el foro de decisiones de
tribunales extranjeros sobre ciertas materias bien definidas. En
materias disponibles se reserva un amplio margen para el juego de
la autonomía de la voluntad que se plasma en la posibilidad de las
partes de elegir el juez competente o de someter el conflicto a
solución mediante la vía del arbitraje, sin desmedro de las
situaciones que exigen la intervención exclusiva de los tribunales de
la República Argentina. El “foro de necesidad” consagra
normativamente una solución creada por nuestros tribunales para
evitar la denegación internacional de justicia y se establece como
principio explícito el de la cooperación jurisdiccional en materia civil,
comercial y laboral. Las reglas relativas a la igualdad de trato y a los
principios de cooperación jurisdiccional y asistencia internacional,
colocan a nuestra legislación de fuente interna en una línea de gran
afinidad con el Protocolo de Las Leñas de cooperación y asistencia
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa.
**
Art. 13, Cód. Civ.: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas,
o en virtud de ley especial”. Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán
aplicables: Io) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de
cultos, o la moral y buenas costumbres; 2 o) Cuando su aplicación
fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código;
3o) Cuando fueren de mero privilegio; 4 o) Cuando las leyes de este
Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos”.
“...Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación
jurídica materia del litigio”. De todos modos: “En materia de jurisdicción
internacional rige, en principio, la máxima de la generosidad. Cuanto más
fueros se pongan a disposición del actor, más cómoda le será la realización
de sus peticiones. Pero el despliegue de la generosidad supone, en primer
lugar, que cada país tenga un Derecho Internacional Privado justo y no dé
intervención desorbitada al orden público; en efecto, en caso contrario, el
resultado del juicio depende decisivamente del Derecho Internacional
Privado del país a cuyos tribunales el actor acude, y ello provoca el
fenómeno que los anglosajones denominan el forum shopping (o sea, la
elección por el actor de los tribunales de aquel país cuyo Derecho
Internacional Privado en combinación con el Derecho Privado indicado le
garantice la victoria). En segundo lugar, la comodidad del actor no redunda
en una incomodidad injusta del demandado. Sea ello como fuere, habiendo
por regla varias jurisdicciones, internacionalmente competentes, cada una
de ellas tiene competencia concurrente”. El examen de lo relacionado con el
Derecho Internacional Privado comprende varios ítems, según la materia de
que se trate.
Se puede advertir que el CCivCom tiene, en esta materia, una amplitud
mucho mayor que la de Vélez Sársfield en el Código Civil. Ello responde a
dos cuestiones que se hallan emparentadas. En primer lugar la normativa
internacional inexistente en la época del Código Civil, a lo que se suman
soluciones para nuevas instituciones que el Código velezano no pudo
conocer*. Pero también, es útil decirlo, el Proyecto avanza en una línea de
constitucionalidad y convencionalidad.

*
En la presentación del Proyecto por Lorenzetti, punto XVII, con
relación al Derecho Internacional Privado el autor dice que la
normativa propuesta presenta un cuadro de disposiciones aplicables
a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos. Con un
criterio moderno y exhaustivo, se sientan reglas relativas a las
situaciones que puedan presentarse en materia de persona humana
(arts. 2613 y ss.), matrimonio, uniones convi vencíales, alimentos,
adopción, filiación, restitución internacional de niños, contratos
(incluidos los de consumo -art. 2654-), responsabilidad civil, títulos
valores, derechos reales, etc.
b) Igualdad de trato. Arraigo. La igualdad de trato de los extranjeros con
los argentinos en sus países es una regla tradicional del Derecho
Internacional Privado, sin perjuicio de las convenciones y tratados
internacionales. El CCivCom ratifica este criterio cuando dice: Los
ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre
acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la
Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación,
puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas
jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un
Estado extranjero (art. 2610). Esta regla rompe con el arraigo que algunas
provincias mantienen para los no residentes o que no tengan domicilio o
bienes en su territorio. El arraigo, no obstante, ya había sido excluido
conforme con la Convención de La Haya de Derecho Internacional Privado,
aprobada por nuestro país por ley 23.502 y en el Mercosur por el Protocolo
de Las Leñas (27-6-92), reiterado en la enmienda de Buenos Aires del 5 de
julio de 2002 (ley 25.934).

c) Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son


competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando
entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las
personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez
extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan
de competencia internacional para entender en el proceso principal; c)
cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o
ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por un
juez argentino no implica el compromiso dereconocimiento o ejecución de la
sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal* (art.
2603). Éste es el caso del exequátur (arts. 517 y ss., CPCCN). Estas medidas
concuerdan con el artículo 6o, inciso 4o del CPCCN que dispone: “A falta de
otras disposiciones será tribunal competente [...] 4) En las medidas
preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal”. El
pedido de una medida cautelar por un juez extranjero competente o en
casos de urgencia procede, pues es la regla de tales medidas y en lo que
hace a la sentencia que debe ser reconocida en la Argentina resulta
equivalente al supuesto del artículo 212, inciso 3o del CPCCN.

d) Cooperación y asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las


obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces
argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil,
comercial y laboral (art. 2611). La cooperación jurisdiccional establecida en
los tratados se manifiesta de manera diversa, conforme con lo convenido en
cada uno de ellos y la categoría del tratado (bilateral, multilateral,
universal)**. En este aspecto el Proyecto ha ampliado el campo de aplicación
de la cooperación más allá de los tratados y convenciones, aspecto que no
se explica si no hay reciprocidad.

*
Este último párrafo tiene especial implicancia para la aplicación
de las convenciones siguientes: Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; la
Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado; la Convención Interamericana sobre eficacia
extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, y
la Convención Interamericana sobre cumplimiento de Medidas
Cautelares, suscriptas en la ciudad de Montevideo, el 8-5-79, en la
Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado, aprobadas por la República Argentina por ley
22.921.
**
Acuerdos, Convenciones, Protocolos y Tratados internacionales
en general. Los principales Acuerdos, Convenciones y Tratados son
los siguientes: A) Convenios bilaterales: a) con Bolivia, sobre
legalizaciones (ley 11.692); b) con Brasil, sobre ejecución de cartas
rogatorias, sobre asistencia judicial gratuita (ley 17.279); Tratado
de Cooperación judicial en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa (ley 24.108); Protocolo sobre medidas cautelares (ley
24.579); c) con Chile, sobre legalizaciones, tramitación de exhortes
judiciales (ley 10.074); d) con Paraguay, sobre legalizaciones (ley
10.081) y sobre Asistencia judicial internacional (ley 24.847); e) con
Perú, sobre legalizaciones, tramitación de exhortes judiciales (ley
10.080). Sobre igualdad de trato procesal y exhortes, sobre
aplicación e información del Derecho extranjero (ley 22.411); f) con
Uruguay, sobre igualdad de trato procesal y exhortes (ley 22.410);
g) con España, sobre legalizaciones (ley 4188 de 1902); h) con
Italia, sobre diligenciamiento de exhortes (ley 3983 de 1887); i)
Convenios de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias en Materia Civil (ley 23.720); j) con Francia, Tratado de
Cooperación Judicial (ley 24.107).
B) Convenios multilaterales o regionales: a) Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (ley 3192); b)
Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940
(ley 14.467); c) Convención Interamericana sobre recepción de
pruebas en el extranjero adoptada por la I Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado en Panamá el 30-
1-75 (ley 23.481); d) Convención Interamericana sobre prueba e
información acerca del Derecho extranjero adoptada en Montevideo
el 8-5-79 por la segunda conferencia interamericana de Derecho
Internacional Privado (ley 23.506); e) Protocolo adicional a la
convención interamericana sobre recepción de pruebas en el
extranjero, adoptado en la ciudad de La Paz, República de Bolivia, el
24-5-84 (ley 24.037); f) Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscriptas el 26-
8-1958 (ley 23.619); g) Convención Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatorias y Protocolo adicional (ley 23.503); h)
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
sociedades mercantiles; Convención Interamericana sobre normas
generales de Derecho Internacional Privado; Convención
Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros, y Convención Interamericana sobre
cumplimiento de medidas cautelares, suscriptas en la ciudad de
Montevideo, el 8 de mayo de 1979, aprobadas por ley 22.921; i)
Mercosur: Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en
materia civil, comercial, laboral y administrativa (Valle de las Leñas,
Malargüe, Prov. de Mendoza, Rep. Argentina, 27-6-92) (ley 24.578);
j) Mercosur: Acuerdo complementario al Protocolo de cooperación y
asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa (Asunción-Paraguay, 19-6-97) (ley 25.222); k)
Mercosur: Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en
materia civil, comercial, laboral y administrativa (aprobado por ley
24.578), extendido a Bolivia y Chile (ley 25.935), con enmiendas
(ley 25.934). Protocolo de medidas cautelares (aprobado por ley
24.579); 1) Mercosur: Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción
internacional en materia contractual (ley 24.669); m) Mercosur:
Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur y
Acuerdo sobre arbitraje comercial entre el Mercosur, Bolivia y Chile
(ley 25.223). C) Convenciones internacionales: a) Conferencia de las
Naciones Unidas sobre arbitraje comercial internacional. Convención
sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias extranjeras;
b) Convención sobre reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras (ley. 23.619); c) Convención sobre
reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de
prestar alimentos (ley 17.156); d) Convención suprimiendo la
exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros y
anexo, adoptada en La Haya el 5-10-61 por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado (ley 23.458); e) Convenio
relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial,
de La Haya 15-11-65 (ley 25.097); f) Convención sobre la Obtención
de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de La Haya
de 1970 (ley 23.480); g) Convención sobre procedimiento civil
adoptada el 1-3-54 por la conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado (ley 23.502).

Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones


internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras
deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con
jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las
garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a las medidas de
mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales
extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de
orden público del Derecho argentino*. Los exhortos deben tramitarse de
oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de
disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia
requerida (art. 2612). Estas reglas repiten, en general, el artículo 132 del
CPCCN**. En el mismo sentido que el artículo anterior se otorga a los jueces
extranjeros una facultad más allá de la reciprocidad. Las defensas que
pueden oponerse ante los tribunales argentinos donde se intenta el
cumplimiento de un exhorto librado por un juez extranjero, cuando no es
aplicable el Tratado de Montevideo, no se encuentran establecidas en la
legislación interna; deben aplicarse por similitud de disposiciones que rigen
el reconocimiento y ejecución de resoluciones

*
Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el
extranjero adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado en Panamá el 30-1-75 (ley 23.481);
Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del
Derecho extranjero adoptada en Montevideo el 8-5-79 por la
segunda conferencia interamericana de Derecho Internacional
Privado (ley 23.506); Protocolo adicional a la Convención
Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero,
adoptado en la ciudad de La Paz, República de Bolivia, el 24-5-84
(ley 24.037).
**
Art. 132, CPCCN: “Las comunicaciones dirigidas a autoridades
judiciales extranjeras, se harán mediante exhorto. Se dará
cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales
extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte
que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas
argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución
que las ordene no afecte principios de orden público del Derecho
argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos
en los tratados y acuerdos internacionales, así como la
reglamentación de superintendencia”.
judiciales extranjeras, especialmente la competencia en el orden
internacional (art. 517, inc. Io, CPCCN)*.
Fenochietto dice: “Si el demandado reside en país extranjero, la
notificación se lleva a cabo mediante exhorto diplomático, librado por el juez
de la causa y debidamente legalizado por la cámara de apelaciones del
juzgado, Ministerio de Relaciones Exteriores y consulado extranjero a que
pertenezca el tribunal a que se dirige” **, no siendo necesaria la legalización
ante las autoridades judiciales con las que existen tratados al respecto. Las
comunicaciones a los agentes diplomáticos extranjeros acreditados en el país
se harán por oficio dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores. Los
exhortos a autoridades judiciales extranjeras podrán remitirse directamente
a los agentes diplomáticos argentinos en el país respectivo (RJN, art. 38).

*
Teniendo en cuenta que el juez argentino exhortado presta un
mero auxilio procesal al juez extranjero, la cuestión relativa a la
competencia internacional debe ser planteada ante el juez
requirente o eventualmente en la oportunidad a que se refiere el art.
132 del CPCCN (CNCom., sala D, 13-9-90, D. J. 1991-1-707). RAD-
ZYMINSKI, Alejandro P., El régimen de las notificaciones
provenientes del extranjero en el Derecho Procesal Civil
Internacional argentino, en E. D. 141-549.
**
FENOCHIETTO, Curso, p. 63. Sobre tratados, véase
GOLDSCHMIDT, W., Derecho Internacional Privado, N° 30 y ss.
Jurisprudencia, en E. D. 27-784. Varias normas rozan el Derecho
Internacional Público. Sobre este particular véase TRAVIESO, Código
de Derecho Internacional. Sobre cooperación internacional, v.
MICHELLI, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 237.
5.2. La cuestión de la litispendencia.

Cuando un proceso tramita en otro país tenemos una cuestión de


jurisdicción y no sólo de competencia, pues hay que determinar cuál es el
Estado que tiene la cuestión sometida a su decisión. Cuando un proceso se
haya iniciado antes que otro, que tenga los mismos sujetos (partes), el
mismo objeto (pretensión) y la misma causa (hechos fundantes de la
pretensión) se produce, en el campo internacional, un estado de
litispendencia jurisdiccional que es similar a la de la litispendencia por razón
de competencia. El artículo 2604, con una redacción no del todo feliz
técnicamente, dice al respecto: Cuando una acción [sic por un proceso, o
cuando se haya instaurado una pretensión] que tiene el mismo objeto y la
misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas
partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en
trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser
objeto de reconocimiento [la previsibilidad está en consonancia con la
probabilidad]. El proceso suspendido puede continuar en la República si el
juez extranjero declina su propia competencia [jurisdicción] o si el proceso
extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o,
en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.

5.3. Notificación a los representantes de las sociedades extranjeras. Una


cuestión interesante es la que resulta de la notificación a sociedades
extranjeras, que la Ley de Sociedades 19.550 ha resuelto con gran ventaja.
Así el artículo 121, LS dice que “El representante de sociedad constituida en
el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los
administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no
reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas”. Y el artículo
122 establece que “El emplazamiento a una sociedad constituida en el
extranjero puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto
aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que
motive el litigio; b) si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación, en la persona del representante” *.

*
Es nula la notificación del emplazamiento de la demanda
cursada en la persona del representante de una sociedad extranjera
que no ha tenido intervención directa, prima facie, en el conflicto en
litigio y toda vez que la sucursal de dicha sociedad limitó su
radicación e inscripción a un objeto concreto que no aparece, en
principio, vinculado a la litis (CNCom., sala B. 23-12-86. E. D. 125-
637). O que si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad
extranjera puede cumplirse en el país, originándose la controversia
en un acto aislado de aquélla (art. 122, inc. a, ley 19.550). dicha
norma no conduce al sometimiento necesario a la jurisdicción de los
tribunales argentinos. Se requiere que exista jurisdicción
internacional argentina para entender en la controversia a que el
acto aislado dio lugar (art. Io, CPCCN; arts. 1215 y 1216. Cód. Civ.) y,
en consecuencia, como regla general ha de reiterarse que los
emplazamientos del art. 122 suponen la existencia de jurisdicción
internacional argentina para entender en la causa y sobre este punto
ha de atenderse a los límites que el principio de defensa en juicio
impone (CNCom., sala A, 5-8-83, J. A. 1984-11-67).
6. La jurisdicción internacional en los supuestos particulares.

El CCivCom establece un tercer capítulo en el campo del Derecho


Internacional Privado donde se establecen reglas relativas a la jurisdicción
vinculadas con el domicilio de las personas humanas y su capacidad (arts.
2613 a 2620), el matrimonio (arts. 2621 a 2626), la unión convivencial
(arts. 2627 y 2628), los alimentos (arts. 2629 y 2630), la filiación por
naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 2631 a
2634), la adopción (arts. 2635 a 2638), a la responsabilidad parental e
instituciones de protección (arts. 2639 a 2641), a la restitución internacional
de niños (art. 2642), a las sucesiones (arts. 2643 a 2648), a la forma de los
actos jurídicos (art. 2649), a los contratos (arts. 2650 a 2653), a los
contratos de consumo (arts. 2654 y 2655), a la responsabilidad civil (arts.
2656 y 2657), a los títulos valores (arts. 2658 a 2662), a los derechos reales
(arts. 2663 a 2670) y al Derecho aplicable a la prescripción (art. 2671). Es
decir, prácticamente a todos los institutos que trata el Código.
a) Los fundamentos del Anteproyecto. Los Fundamentos dados en el
Anteproyecto sobre esta parte explican acabadamente esta normativa,
diciendo: En todo lo atinente a la “persona humana”, su estado civil y
emplazamiento familiar, es indudable el impacto de los derechos
fundamentales, de su reconocimiento normativo y de la necesidad de
favorecer su operatividad y ejercicio.
Siguiendo la tradición de nuestro sistema, las normas relativas a la
capacidad y al nombre de la persona humana han mantenido la conexión del
“domicilio” como centro de gravedad. Se han aprovechado las sabias
soluciones del Código Civil argentino y las plasmadas en el Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado de 2003.
El Derecho Internacional Privado del matrimonio ha seguido los lineamientos
generales de la reforma del Código Civil introducida por la ley 23.515, que
ha tenido buena recepción en la doctrina y en la jurisprudencia. El
ensanchamiento de la categoría “matrimonio” en la legislación de fuente
interna de la República Argentina toma previsible la compatibilidad de
nuestro ordenamiento jurídico con soluciones legislativas extranjeras.
Se ha mantenido el “lugar de celebración” del matrimonio como punto de
conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial así como
también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la
más arraigada tradición jurídica del Derecho Comparado en general.
Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de
ciertos impedimentos dirimentes. En cuanto a los efectos del matrimonio, se
ha conservado el “domicilio conyugal” como centro de gravedad para la
designación del Derecho aplicable, con la determinación del tiempo crítico en
el “primer domicilio conyugal” para regular el régimen de bienes en el
matrimonio; en este caso, se admite la facultad de los esposos de optar por
el Derecho argentino en el supuesto de “cambio de domicilio a la República”,
en tanto la voluntad sea expresada por instrumento público y no afecte
derechos de terceros, solución inspirada en los proyectos anteriores.
Frente a la realidad de nuevas formas familiares, se ha regulado la “unión
convivencial”, tanto en los aspectos de jurisdicción internacional como de
Derecho aplicable.
La obligación alimentaria ha recibido el tratamiento de una categoría
autónoma, con su específica localización, que responde a las modernas
tendencias y encuentra su fundamento en el derecho de la persona humana
a la satisfacción de sus necesidades más elementales.
La República Argentina ha carecido de normas de Derecho Internacional
Privado en la fuente interna sobre los problemas de filiación vinculados a
más de un sistema jurídico. Los jueces se han esforzado en interpretar los
artículos 20 a 22 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 de manera flexible y favorable a los derechos del hijo, con
resultados dispares. Las soluciones propuestas en materia de “filiación”
siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras,
decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la parte
actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto
materialmente orientadas.
Se han distinguido dos categorías, a saber, el “establecimiento y la
impugnación de la filiación” y el “acto de reconocimiento de hijo”, por
entender que presentan suficiente particularidad en la configuración fáctica
del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas
fundadas en el principio de proximidad. El resultado son normas flexibles,
que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez competente,
entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que
concierne al Derecho aplicable, con la orientación de preferir aquella ley
“...que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales
del hijo”.
En atención a que la realidad a regular es muy compleja, se ha preferido
el punto de conexión “domicilio” -si bien junto con otras alternativas que
buscan la mayor adecuación a la realidad fáctica del eventual supuesto-,
pues esa localización da mayor certeza en una problemática que comprende
las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser
humano.
No se nos escapa que el Derecho de fondo en cuestiones de filiación se
encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legislaciones
nacionales. Por ello, se ha incluido una norma específica que sienta el
principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de
acuerdo con el Derecho extranjero, en tanto sea compatible con los
principios de orden público de nuestro país.
Las acuciantes necesidades de la infancia en abandono han motivado la
regulación de algunos aspectos de la adopción en el plano internacional. Se
ha incluido una norma de jurisdicción argentina exclusiva para juzgar todo lo
atinente a niños domiciliados en la República Argentina. La intervención de la
autoridad judicial argentina asegura el respeto de la ley de fondo nacional y
la interpretación por los jueces argentinos de la reserva que nuestro país
formuló al artículo 21, incisos b, c, d y e de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
En cuanto al Derecho aplicable, la solución se asienta en la práctica de los
Estados de América Latina proclives a abrir la jurisdicción por el domicilio del
candidato a ser adoptado y a aplicar la lex fori.
La propuesta pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en
el extranjero -internacionales o simplemente extranjeras- en la República
Argentina. No se trata del mero reconocimiento en Argentina de sentencias
extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades
que actualmente ofrece la legislación. Se favorece la coordinación de nuestro
sistema jurídico con los sistemas extranjeros pues se toma como
ordenamiento de referencia el del “domicilio del adoptado” al tiempo del
otorgamiento de la adopción, que comprende no sólo los emplazamientos
constituidos en ese Estado, sino también toda solución que sea susceptible
de ser reconocida en ese Estado.
Otra novedad consiste en la atribución de jurisdicción para las acciones de
anulación o de revocación de una adopción, tanto a los jueces del “lugar de
otorgamiento” -solución tradicional recogida en la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de
Menores de 1984- como a los jueces del “domicilio del adoptado”, foro que
se ha revelado necesario en ciertas situaciones en que las autoridades
competentes del centro de vida del niño advierten desvíos o vicios en la
finalidad de la adopción.
El centro de gravedad en la materia “responsabilidad parental y otros
institutos de protección” se ha fijado en la residencia habitual del niño, que
es la tendencia recogida en las legislaciones nacionales a partir de la
vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Respecto de la problemática de la restitución internacional de niños, se ha
previsto extender los principios contenidos en las convenciones
internacionales vigentes para la República Argentina a todos los supuestos
que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados. Una de las
premisas es regular explícitamente algunas conductas de cooperación que se
han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en la etapa
posterior a una orden judicial de restitución.
El tratamiento del Derecho de las “sucesiones” con elementos extranjeros
ha respetado las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país,
tanto en cuanto al juez competente como al Derecho aplicable. Se aplica,
pues, el Derecho del último domicilio del causante como regla general, con
excepción del supuesto de bienes inmuebles situados en la República, a los
que se aplica la ley argentina.
Se ha mantenido la regla que favorece la validez formal de los
testamentos otorgados en el extranjero, así como también la regulación del
testamento consular. En el supuesto excepcional de ausencia de herederos
en caso de sucesión regida por un Derecho extranjero, se ha introducido una
norma inspirada en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado, que
trata los derechos del Estado argentino, o de la ciudad autónoma o de la
provincia donde los bienes están situados.

La regulación de los actos jurídicos comienza con un único artículo


relativo a la “forma”, que recoge soluciones muy arraigadas del Código Civil,
que aparecen, asimismo, en los proyectos de reforma a partir del Proyecto
Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado.
A continuación se regula lo atinente al Derecho Internacional Privado
contractual. Comprende jurisdicción internacional y Derecho aplicable. Se
consagra el principio de la autonomía de la voluntad, receptado en la
jurisprudencia de nuestros tribunales, en la doctrina mayoritaria, en las
soluciones adoptadas en el Derecho Comparado y en convenciones de las
que nuestro país forma parte (a excepción de los Tratados de Montevideo,
instrumentos en los cuales, sin embargo y conforme se admite en la
jurisprudencia mayoritaria, la autonomía encuentra una recepción indirecta).
Las soluciones propuestas cuentan con gran consenso en el Derecho
Comparado, en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado
argentino de 2003, en la jurisprudencia de nuestro país y en la doctrina
argentina. El acuerdo válido de elección de juez se rige por los artículos
2605, 2606 y 2607 (Capítulo 2 del Título IV). En ausencia de acuerdo sobre
el juez competente, se prevén jurisdicciones concurrentes a elección del
actor, entre los tribunales del domicilio del demandado o los tribunales del
lugar de cumplimiento “de cualquiera de las obligaciones contractuales” o los
jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que haya participado en la negociación o celebración
del contrato. Se ha preferido la interpretación amplia del artículo 1215 del
Código Civil actual, de conformidad con la línea jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. La elección de foro no supone la elección
del Derecho aplicable en ese país.
La autonomía de la voluntad debe manifestarse en forma expresa o
“resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso”. Se admite el dépégage por voluntad de las partes y
la facultad de los contratantes de convenir posteriormente la aplicación de
una ley distinta, en tanto no se afecte la validez del contrato o los derechos
de terceros. Cuando se ejerce la autonomía de la voluntad, se descarta la
consideración del Derecho Internacional Privado del país del Derecho elegido
(exclusión del “reenvío”), de conformidad con el consenso general en
materia contractual.
Según la práctica frecuente en la realidad argentina, se admite
expresamente el ejercicio de la autonomía en su despliegue material,
facultando a las partes a crear disposiciones contractuales que desplacen las
normas coactivas del Derecho elegido.
También son aplicables los usos y prácticas comerciales, las costumbres y
los principios del Derecho Comercial Internacional, cuando las partes los han
incorporado al contrato. Esta regla integra a la autonomía material de la
voluntad, la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o
normas del llamado “Derecho blando” (soft law), elaborado en el seno de
organizaciones intergubemamentales.
En cuanto a los límites de la autonomía de la voluntad, se hace especial
referencia a los principios de orden público y a las “normas de policía”
-llamadas también normas internacionalmente imperativas o normas de
aplicación inmediata, según las Disposiciones generales- tanto del foro como
de terceros Estados que guardan una relación económica preponderante con
el caso. Las distinciones entre diferentes categorías de normas
internacionalmente imperativas extranjeras -según los vínculos económicos
del caso con el Estado que las ha dictado- son conformes a los consensos
doctrinales en nuestro medio. Asimismo, se ha mantenido el principio de
ineficacia de contratos hechos para violar normas internacionalmente
imperativas de un Estado extranjero “de necesaria aplicación al caso”, regla
que siempre ha sido considerada como un valioso estándar moral del Código
Civil de Vélez Sársfield.
En cuanto al sistema que ha de regir el contrato en defecto del ejercicio
por las partes de la facultad de elegir el Derecho aplicable, nuestra
propuesta se inclina por una de las posibles opciones legislativas que refleja
el principio de la búsqueda del Derecho con el cual la relación tiene vínculos
estrechos. Se ha preferido las leyes y usos del país del “lugar de
cumplimiento”, entendiendo por tal, si no está designado o no resultare de la
naturaleza de la relación, “el domicilio actual del deudor obligado a cumplir
la prestación más característica del contrato”. Se ha dado preferencia, pues,
a la tradición jurisprudencial argentina, formada bajo la inspiración de la
Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales, frente a otras opciones propias de los sistemas anglosajones,
que no tuvieron buena recepción en nuestro medio por su excesiva
flexibilidad.
En esta Sección se incorpora una cláusula escapatoria que consagra, en la
específica materia contractual, el principio general contenido en las
Disposiciones generales. Las facultades excepcionales que se atribuyen al
juez están fundadas en el principio de proximidad y dan flexibilidad al
sistema de Derecho Internacional Privado contractual.
En cuanto a las categorías de contratos especiales, la propuesta se limita
a “contratos de consumo” por representar el punto de inflexión del principio
de la autonomía de la voluntad debido a la presencia de una parte
contratante débil que requiere la tutela del ordenamiento jurídico.
Respecto de otras categorías contractuales, se ha concluido que es
preferible dejar en manos del juez la concreta adaptación de las normas
generales a las particularidades concretas del caso.
En el contrato de consumo no se admiten los acuerdos de elección de foro
y tampoco se acepta el ejercicio de la autonomía de la voluntad en cuanto al
Derecho aplicable. Se ha previsto un abanico de foros disponibles, todos
ellos razonablemente previsibles, a favor del consumidor actor. En cambio, la
demanda contra el consumidor sólo puede ser llevada ante los jueces de su
domicilio. En cuanto al Derecho aplicable, la propuesta sigue soluciones que
gozan de consenso en numerosas fuentes, con una clara orientación material
a favor de la parte débil, pero sin descuidar la previsibilidad que garantiza el
derecho de defensa del cocontratante del consumidor.
Se suprime el ejercicio de la autonomía de la voluntad en esta materia.
La siguiente Sección contempla las reglas aplicables a la “responsabilidad
civil”. En punto a la jurisdicción competente se ha optado por atribuirla, a
elección del demandante, a los tribunales del domicilio del demandado o a
los tribunales del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño
o donde éste produce sus efectos dañosos directos, abriendo un espectro de
foros con proximidad justificada con los hechos del caso o con la comisión
del hecho ilícito.
Respecto del Derecho aplicable, se ha optado por el criterio actualmente
prevaleciente en el Derecho Comparado, que asigna la mayor relevancia
como contacto determinante al Derecho del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador
del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión. Sin embargo, siguiendo una
línea flexible inaugurada por la jurisprudencia y receptada legislativamente,
se admite también que si la persona cuya responsabilidad se alega y la
persona perjudicada tuviesen su domicilio en el mismo país, se aplique el
Derecho de dicho país.
Se ha incluido el tratamiento de los títulos valores y el cheque.
En la materia se han tenido como fuentes la Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y
Facturas (CIDIP I), Panamá, 1975; los Tratados de Montevideo; el Proyecto
de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, y el Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado de Uruguay, cuyas soluciones
razonables representan el pensamiento actual de los países americanos. Así,
en materia de jurisdicción se acepta como criterio atributivo de ésta el lugar
donde la obligación deba cumplirse o el del domicilio del demandado, a
opción del actor. En relación con el Derecho aplicable se adopta el principio
de autonomía de las obligaciones cambiarías, pero armonizando ciertas
soluciones con el principio de la unidad.
En relación al cheque se ha admitido la regla del artículo 33 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, la Convención
Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques (CIDIP II),
Montevideo, 1979; el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado
de 2003, que someten a un mismo derecho todo lo relativo al término de
presentación, a los tipos de cheques, los derechos del tenedor y girado, y la
necesidad del protesto u otros actos equivalentes se regulan por la ley del
Estado donde el cheque debe pagarse, solución que coincide con las
previsiones de nuestro Derecho interno (art. 3o, ley 24.452, modificada por
ley 24.769). En materia de jurisdicción hemos seguido la doctrina judicial
que faculta al tenedor del cheque para ejecutarlo ante el domicilio del
demandado si se domicilia en la República.
En materia de “derechos reales” y siguiendo una regla universalmente
aceptada, la calificación del inmueble se sujeta al Derecho del país de la
situación del bien. En materia de jurisdicción también se mantiene la
solución según la cual son competentes los tribunales del Estado de situación
del inmueble para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. Se
ha efectuado una distinción entre acciones reales sobre bienes registrables y
sobre bienes no registrables, sometiendo las primeras a los tribunales del
Estado de registro, y las segundas a los foros concurrentes del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables.
Respecto del Derecho aplicable, se ha mantenido la clasificación de bienes
seguida en el Código Civil actual, que responde a nuestra cultura jurídica y a
la doctrina asentada en la República, si bien significa un apartamiento -en la
fuente interna- de las soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.
Finalmente, la última norma proyectada trata el instituto de la
prescripción. En todas sus variantes, la prescripción se somete a la ley que
rige la sustancia del litigio. La solución responde a las normas contenidas en
ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, las que, fuera
del ámbito propio de aplicación de dichos instrumentos, han inspirado las
soluciones de nuestros tribunales.

b) Las modificaciones de la Comisión Bicameral. La Comisión Bicameral


modificó algunos de los aspectos que establecían las normas propuestas por
el Anteproyecto entre los artículos 2613 a 2671. Estas modificaciones,
algunas sólo referidas a términos o incluyendo evidentes omisiones, que
fueron adoptadas posteriormente como ley en el Código Civil y Comercial,
fueron las siguientes:

Anexo VI

N° 156 - Jurisdicción. Matrimonio.


“Artículo 2621 - Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución
del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
”Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges”.

N° 157 - Jurisdicción. Adopción.


“Artículo 2635 - Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la
República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la
declaración en situación de adaptabilidad, la decisión de la guarda con fines
de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
’’Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los
jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado”.
N° 158 - Principios generales y cooperación.
“Artículo 2642 - Principios generales y cooperación. En materia de
desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den
lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales
convenios, asegurando el interés superior del niño.
”El juez competente [para decidir] que decide la restitución de una
persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento
voluntario de la decisión.
”A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del
inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan
verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña
al niño, niña o adolescente”.

N° 159 - Autonomía de la voluntad. Reglas.


“Artículo 2651 - Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen
por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
”El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
”a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una
ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por
aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos
de terceros;
”b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar
elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre
conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
”c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material
de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen
normas coactivas del derecho elegido;
”d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las
costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan
aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
”e) los principios de orden público y las normas internacionalmente
imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera
sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio,
las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
”f) los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria
aplicación al caso no tienen efecto alguno;
”g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del
derecho interno aplicable en ese país.
’’Este artículo no se aplica a los contratos de consumo”.

N° 160 - Cláusula de excepción.


“Artículo 2653 - Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de
parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que
se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación
del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos
más estrechos.
"Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho
para caso".

N° 161 - Derecho aplicable. Contratos de consumo.


“Artículo 2655 - Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por
el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
”a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una
publicidad, actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y
éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;
”b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del
consumidor;
”c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un
Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
”d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
"En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país
del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de
cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración".

7. La competencia.

Como sabemos la competencia es el ámbito dentro del cual se puede


ejercer una actividad conforme con la ley y, en el caso que nos ocupa, la
actividad jurisdiccional*.

*
Sin perjuicio de ello, en el campo de la definición dada también
cabe la facultad de actuar de ciertos profesionales como los
escribanos, o autoridades administrativas. En el caso de los
escribanos, con referencia al instrumento público. Así, por ejemplo el
Proyecto dice: Son requisitos de validez del instrumento público: a)
la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de
su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente
tenido como comprendido en ella... (art. 290). A su vez en el
supuesto del Proceso sucesorio ya hemos visto en la parte de las
reglas generales el desplazamiento por atracción. Nos queda por
examinar el testamento consular: Es válido el testamento escrito
hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del
Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y
dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación
o consulado. El testamento otorgado en la forma pres- cripta en el
párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación,
debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en
el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El
testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese
legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República,
estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una
Nación amiga. El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe
remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado,
al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo
debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República,
para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la
República, el testamento debe ser remitido por el ministro de
Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para
su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo
juez designe (art. 2646). Esta normativa amplía las reglas de la ley
163 respecto de la intervención de los cónsules extranjeros en las
sucesiones intestadas.
La determinación de la competencia es fundamentalmente procesal, pero
está desperdigada en distintas normas por no existir una regulación genérica
de la competencia. Esto sucede tanto en el sistema nacional como en el
provincial. La distribución es diversa según las provincias, pero en general se
puede decir que la competencia territorial, la competencia por grado y la
general están en los códigos procesales y en diversos Reglamentos de los
tribunales, mientras que la competencia material la hallamos en leyes
especiales, y en cuestiones particulares en las leyes sustantivas donde
existen algunas reglas específicas tanto en la competencia territorial cuanto
en la material. A esta última nos referiremos en esta parte.
Pero en primer lugar debemos despejar la confusión existente entre la
competencia y la jurisdicción que se da sobre todo a partir de cierta doctrina
italiana que indica que la competencia es “la cantidad de jurisdicción que a
cada uno corresponde”. Error que ha sido recogido por parte de nuestra
doctrina. En cambio Oderigo dice: “jurisdicción y competencia son, pues,
conceptos inconfundibles, el primero representa la función, que el juez
ejercita, de aplicar el Derecho; el segundo, la aptitud legal de ejercitar esa
función con relación a un asunto determinado”. Si la competencia fuera una
medida de la jurisdicción, en la medida que mayor número de jueces
hubiera, cada uno de ellos tendría menos poder. En cambio cada juez cuando
actúa ejercita la totalidad del poder de la jurisdicción. En cambio no puede
entender en cualquier tema, sino en los asignados por ley (competencia).
Di lorio expresa que en los países latinoamericanos se la suele utilizar la
voz “jurisdicción” para designar: (i) los límites territoriales dentro de los
cuales son ejercidas determinadas funciones específicas por los órganos del
Estado, ya sean éstos judiciales, administrativos o legislativos (lo que indica
una variante de la competencia); (ii) la aptitud reconocida a un órgano
judicial para entender en determinado tipo de pretensiones, lo cual en
realidad se refiere a la competencia; (iii) el poder que un órgano estatal, ya
sea judicial, administrativo o parlamentario, ejerce sobre los individuos; (iv)
el poder que se ejerce como órgano del Estado, pues se suele denominar al
Poder Judicial como Poder Jurisdiccional; (v) el poder específico que tienen
ciertos órganos para dirimir los conflictos de intereses que se le planteen (la
cual considera la materia del concepto de jurisdicción).
En este aspecto el Código Civil y Comercial presenta normas generales y
normas particulares.

A) REGLAS GENERALES
a)Domicilio y competencia. El domicilio determina la competencia de las
autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce
la prórroga de la competencia (art. 78). El ordenamiento ha tomado como
base de la competencia el domicilio y los efectos que surgen de su cambio.
Esto es sumamente importante porque el mismo va a fijar el ámbito
territorial donde se va a dilucidar la contienda. Claro que el domicilio del
actor y el domicilio del demandado están supeditados tanto a las
disposiciones de los códigos procesales (v. gr., CPCCN: arts. 5°* y 6o) cuanto
a las disposiciones especiales (v. gr., cuestiones relacionadas con los
consumidores)**.

*
Art. 5o, CPCCN: “...3) Cuando se ejerciten acciones personales,
el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o
implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en
el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del
demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se
encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la
notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en
el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. 4) En
las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el lugar
del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor. 5)
En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se
trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de
cualquiera de ellos, a elección del actor...”
**
En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra
deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe
inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de
consumo en los términos previstos en la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaría del título en
ejecución. 2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia
territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36
de la Ley de Defensa del Consumidor (CNCom., en pleno, 29-6-2011,
“Autoconvocatoria a plenario s/Competencia del fuero comercial en
los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen
involucrados derechos de consumidores”, elDial.com - AA6CB4).
Tratándose de relaciones de consumo, la nulidad de las cláusulas de
prórrogas de jurisdicción radica en los obvios y evidentes perjuicios
y dificultades que tiene que afrontar quien se debe trasladar a otro
domicilio de otra ciudad para litigar. Empero, cuando se trata de
discernir entre dos juzgados de la misma jurisdicción judicial se
encuentran habitualmente más acotadas las dificultades que
sustenten la interpretación de tener por no convenida la prórroga de
competencia (CCCom. de Azul, sala II, 19-5-2011, “Banco de la
Provincia de Buenos Aires c/Rodríguez, Valerio Esteban Gabriel
s/Cobro ejecutivo”, Rubinzal Online, RC J 7130/11). De ser un
vínculo alcanzado por la ley 24.240 y domiciliarse el consumidor en
ciudad distinta a la de iniciación del proceso, el magistrado deberá
declararse incompetente de manera oficiosa, a fin de resguardar el
legítimo derecho de defensa en juicio del débil jurídico, en un todo
conforme con el art. 36, ley 24.240. Del mismo modo, debe proceder
al apartamiento en otros supuestos en los que se promuevan
ejecuciones en base a títulos ejecutivos en los que se cristalizaran
operaciones financieras para consumo y/o créditos para el consumo
(CCCom. de Pergamino, 21-3-2011, “Banco Credicoop Cooperativo
Ltdo. c/Maidana, Mariela Luján s/Cobro ejecutivo”, Rubinzal Online,
RC J 5085/11).

b) Desplazamiento de la competencia. Fuero de atracción. Proceso


sucesorio. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde
al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la
Sección 9a, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto. El mismo juez conoce de las
acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás
litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la
herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del
mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la
garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la
partición. Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de
los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del
último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del
heredero único (art. 2336). El fuero de atracción en los concursos y quiebras
está regulado por los artículos 21 y 132.

B) REGLAS PARTICULARES
a) Restricciones a la capacidad de las personas. En estos supuestos la
persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede
aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de
declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez
correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le
debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el
juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de
pruebas para acreditar los hechos invocados (art. 36, CCivCom). Esta
competencia del juez se mantiene en el caso de tratar el cese de la
inhabilitación (art. 50, CCivCom). En el sistema anterior, en los procesos de
declaración de incapacidad por demencia o de sordomudez y en los de
inhabilitación previstos en el artículo 152 bis del Código Civil, era juez
competente el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; o en su
defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la
interdicción (art. 5o, inc. 8o, 2a parte, CPCCN).
b) Adopción. En el caso de la guarda con fines de adopción se dispone que
la misma debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la
sentencia que declara la situación de adaptabilidad (art. 612). En el juicio de
adopción resulta competente el juez que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el
niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa
decisión (art. 615). Este último aspecto es concordante con el sistema
general del nuevo Código que tiende a la aplicación de las reglas sobre el
interés superior del niño*.

*
Art. 3.1, Convención sobre Derechos del Niño: “En todas las
medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”. Art. Io, ley 26.061: “Objeto. Esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República
Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea
parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño”.

c) Arbitraje. Excepción de compromiso. Más allá de que nos ocuparemos


específicamente del contrato de arbitraje, examinamos ahora las normas
relativas a la competencia. En primer lugar la normativa proyectada
establece una serie de reglas sobre la competencia de los árbitros y dice que
Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los
árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso
[mejor inclusive] sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez
del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en
el fondo de la controversia (art. 1654). Por otro lado señala: El contrato de
arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia
de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros
conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para
determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus
pretensiones y alegaciones (art. 1653). La exclusión de los tribunales
judiciales que se expresa mediante la excepción de compromiso también
aparece regulada: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las
controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté
aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser
manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la
mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten
en el marco de las disposiciones de este capítulo pueden ser revisados ante
la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen
causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del
presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la
impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento
jurídico (art. 1656). Finalmente se menciona el aspecto referente a la
extinción de la competencia de los árbitros: La competencia atribuida a los
árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo
definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o
complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las
previsiones del derecho de la sede (art. 1665).
d) Filiación. En cuanto a la filiación se dispone: En la acción [sic por
pretensión] de filiación, excepto que el actor sea persona menor de edad o
con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del
demandado, a elección del actor (art. 720). Cuando las acciones de filiación
sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida,
es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el
del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 581). Nuevamente el
Código se inclina por el interés superior del niño o personas con capacidad
restringida.
e) Fundaciones. La necesaria decisión administrativa para autorizar la
constitución o el retiro de personería requiere inevitablemente la posibilidad
de un control judicial. Por ello las decisiones administrativas que denieguen
la autorización para la constitución de la fundación o retiren la personería
jurídica acordada pueden recurrirse judicialmente en los casos de
ilegitimidad y arbitrariedad. Igual recurso cabe si se trata de fundación
extranjera y se deniegue la aprobación requerida por ella o, habiendo sido
concedida, sea luego revocada. El recurso [se] debe sustanciar con arreglo
al trámite más breve que rija en la jurisdicción que corresponda, por ante el
tribunal de apelación con competencia en lo civil, correspondiente al
domicilio de la fundación (art. 224). El recurso más breve es el que se
sustancia en relación y será con efecto suspensivo, ya que ésta es la regla y
el artículo nada dice para desviarse de la misma (ver CPCCN: arts. 243 y
246). La revisión no permitirá agregar nuevos hechos ni nuevos
documentos, ni tampoco producir prueba en segunda instancia.
f) Títulos valores en serie. En el caso de los títulos valores en serie, si no
existe acuerdo sobre la suficiencia de la garantía, resuelve el juez con
competencia en el domicilio del emisor, por el procedimiento más breve
previsto por la legislación local (art. 1683). El artículo 6o del CPCCN dispone
para este caso que: “A falta de otras disposiciones será tribunal competente:
*
1. En [...] obligaciones de garantía

*
El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a los órganos
administrativos es una típica modalidad del Derecho Público actual,
para responder pragmáticamente al premioso reclamo de los hechos
que componen la realidad de este tipo, mucho más vasta y compleja
que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado. La
doctrina según la cual es valida la creación de órganos
administrativos con facultades jurisdiccionales, no supone, como es
lógico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de esas
atribuciones jurisdiccionales, las que se encuentran sometidas a
limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir.
El pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos debe quedar sujeto a control judicial suficiente, a fin
de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional, sustraído de toda especie de revisión ulterior (CSJN,
19-9-60, “Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José
s/Sucesión”, L. L. 100-63; 24-3-88, D. J. 1988-2-228).
[...] el [juez] del proceso principal...” El procedimiento más breve es
generalmente el sumarísimo, a menos que se autorice el proceso incidental
para el caso.

C) PROCESOS DE FAMILIA
El proceso de familia ha adquirido en los últimos tiempos una categoría
que lo hace relativamente autónomo del proceso en general. Esta autonomía
está integrada por la regulación en las leyes sustanciales de numerosas
situaciones que presenta la cuestión familiar. En el caso que nos ocupa
ahora, la competencia, también existen diversas normas relacionadas con los
distintos institutos del proceso de familia y cuestiones afines.
a) Oposición al matrimonio. El Código Civil y Comercial prevé la
posibilidad de oposición al matrimonio. Dice en el artículo 414: Deducida la
oposición el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de
ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo
hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo
reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro de los tres (3) días
siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez
competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos
presentados y suspende la celebración del matrimonio... La norma es similar
a la del Código Civil, artículo 183: “Si los futuros esposos no reconocieran la
existencia del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro
de los tres días siguientes al de la notificación; este levantará acta y remitirá
ante el juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio”.
El CCivCom no dice cuál es el juez competente, de la misma manera que
tampoco lo decía el Código Civil. En consecuencia se entiende que el mismo
es el juez civil o el juez de familia, que corresponda a la competencia
territorial, salvo que se admita otra competencia como sucede con los jueces
de paz de la Provincia de Buenos Aires.

b) Divorcio y nulidad de matrimonio. Ha sido tradicional en el Código Civil


y sus leyes reglamentarias establecer la competencia de los procesos de
divorcio y nulidad de matrimonio. El nuevo Código sigue la misma línea y
dispone: En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las
que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del
último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado
el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo (art. 717). El CPCCN, artículo 5 o, inciso 8o, primera parte dispone al
respecto: “En las acciones de separación personal, divorcio vincular y
nulidad de matrimonio así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del
cónyuge demandado a elección del cónyuge actor. Si uno de los cónyuges no
tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el
juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se
hubiere celebrado en la República. No probado dónde estuvo radicado el
último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre
competencia”.
El artículo del nuevo Código presenta varios aspectos que es necesario
remarcar. Primero unifica, en caso de acciones conexas, el tema de la
competencia, resultando así clara la normativa que en el Código Civil figura
en los artículos 227 y 228, inciso I o, y entre otros las cuestiones parentales
que dan lugar a la tenencia, visitas, ocupación del hogar conyugal, etcétera.
De esta manera el artículo tiene dos efectos. El primero es fijar el alcance
del artículo 5o, inciso 8o del CPCCN y los provinciales que contengan normas
distintas o similares. La segunda parte del artículo citado nos presenta una
cuestión de Derecho Internacional y es aplicable el artículo 2621 que
establece: Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante
los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio
conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges.
En cuanto a los concursos y quiebras, como en otras normas del CCivCom
se unifica la cuestión económica reenviándola al juez del concurso en lo
pertinente. Es interesante hacer notar que en este último caso no habrá
mediación obligatoria, pues el concurso no la tiene. Todos estos temas serán
examinados con mayor detenimiento en los diversos tratamiento que
haremos en esta obra y que tengan relación con las cuestiones expuestas.
La aplicación de las reglas concúrsales y su interrelación con el CCivCom
aparece en numerosos artículos de este último (163, 254, 331, 353, 375,
477, 694, 717, 930, 1171, 1429, 1478, 1583, 1586, 1623, 1687, 1878,
2093, 2358, 2360, 2579 y 2592).
c) Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las uniones
convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el
del demandado a elección del actor (art. 718). En el ámbito internacional se
aplican los artículos 2627 y 2628*.

*
Art. 2627: Jurisdicción. Las acciones que surjan como
consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el
juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen
o del domicilio o residencia habitual del demandado. Art. 2628:
Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.

d) Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes.


El CCivCom establece una competencia especial en el caso de las acciones
por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o
convivientes, donde resulta ser competente el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del
demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a
elección del actor (art. 719). En el campo internacional rige el artículo 2629 *.

*
Art. 2629: Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación
alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante
los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese
razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben
deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial,
ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez
que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere
celebrado un convenio, a opción del autor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la
obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio.
e) Tutela. Discernimiento judicial. La tutela es siempre discernida
judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del
lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida (art. 112,
CCivCom). Nuevamente se vuelve a aplicar el criterio del interés superior del
niño. De esta manera se eliminan los poco claros e incompletos artículos del
Código Civil (arts. 399 a 408). Una regla especial se da en la tutela dativa:
cuando los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad
parental en un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de
sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez
que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o
adolescente, a elección del tercero.
f) Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Responsabilidad parental. Finalmente, en los procesos referidos a
responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican
lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de
niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la
persona menor de edad tiene su centro de vida (art. 716, CCivCom). Esta
competencia se extiende a la tutela dativa, siguiendo así el principio del
interés superior del niño (art. 106, último párrafo).
EL PROCESO DE CONOCIMIENTO EN GENERAL

A) GENERALIDADES
1. Introducción. El Código Civil y Comercial, como muchas leyes
sustanciales, tiene normas tanto referidas al proceso en general, a la
demanda, contestación y excepciones; a la prueba, a la sentencia y a los
recursos, es decir a las etapas introductivas, probatorias, conclusivas y
recursivas, cuanto reglas generales a las que nos hemos referido en el
capítulo anterior, incluyendo las reglas sobre competencia. Resultan también
inevitables para el proceso las normas sobre sujetos y capacidad de las
personas, la representación, el domicilio, los actos jurídicos, los sistemas
cautelares, etcétera. No escapa tampoco a este comentario que debido a las
normas establecidas en el Código sus efectos se extienden a otras leyes que
se derogan o se mantienen vigentes con modificaciones. En consecuencia el
CCivCom afecta al CPCCN y a los códigos procesales provinciales. En esta
parte vamos a examinar esa situación desde el punto de vista del proceso en
general, que como sabemos extiende sus normas por defecto a otros
procesos como los ejecutivos y especiales. Dejaremos, no obstante, para
tratar de manera especial el efecto sobre el proceso de familia y sobre el
proceso sucesorio en capítulos especiales.

2. Proceso, procedimiento y juicio.


La utilización de estos tres términos: proceso, procedimiento y juicio, ha
creado algunas confusiones en el Derecho Procesal, especialmente porque se
utilizan los nombres derivados del carácter histórico con que fueron
emitidos. Sin perjuicio de ello podremos dar una idea general sobre el tema
para luego pasar a examinar la cuestión en el CCivCom.
a) El proceso. Llámase proceso a un sistema compuesto por una serie de
actos de las partes, del órgano judicial y de las actuaciones de terceros
coordinados entre sí y realizados en forma sucesiva, ligados por el fin
fundamental de lograr la actuación del Derecho, y de satisfacer las
pretensiones aducidas o las defensas, mediante una declaración final, o
sumando a ésta una condena, o el cumplimiento de determinados actos, o
rechazando la demanda. Dentro de la teoría de los sistemas el proceso es un
subsistema del Derecho Procesal, para la solución de conflictos, muy
importante, pero no el único. La idea por la que se llega al concepto técnico
del proceso transcurre por diversos caminos.
Ahora bien, el proceso tiene por fin solucionar un conflicto jurídico
respecto de determinada conducta de las partes o del reparto de bienes.
Para ello crea un sistema que escapa del mundo de la realidad y somete los
hechos históricos de esa controversia a los efectos futuros de ellos a una
secuencia prevista para su solución, solución que vuelve a la realidad
asignando a cada contendiente lo que resulte de la sentencia.
Eventualmente durante el proceso pueden incorporarse elementos de la
realidad que modifiquen su desarrollo e inclusive lo extingan, por lo que
estas vías representan modelos anormales de solución de la controversia,
comparándolos con el de la sentencia.
En algunos otros casos el proceso no está destinado a la solución de una
controversia entre partes, sino solamente a fijar derechos, otorgar
autorizaciones, homologar actos, etcétera. Se trata de los procesos
voluntarios o acuerdos o negociaciones entre las partes y dentro de los
primeros también se encuentran el proceso sucesorio, la mensura y para
algunos códigos procesales el proceso de demencia (hoy tratado como
incapacidad o discapacidad) y sus afines.
b) El procedimiento. El procedimiento es el trámite. Cada uno de los pasos
que se deben dar en tiempo y forma para el desarrollo del proceso. Esto es
así porque todas las actividades que se realizan en el proceso están sujetas
a determinadas reglas concernientes a su modo de expresión, su contendido,
tiempo, lugar y se siguen en su orden establecido por la ley, cuya
inobservancia puede desembocar en la nulidad.
En la actualidad, la doctrina dominante sostiene que el proceso es una
relación jurídica en la que las partes deben ser colocadas en situación de
hacer valer sus derechos eventuales, pues ambos litigantes tienen derecho
al pronunciamiento, habida cuenta de que, pendiente éste, aquél presenta
dos o más aspiraciones normalmente opuestas y otras tantas expectativas
jurídicas coincidentes, concedidas a las partes en servicio de sus respectivos
reclamos. Nosotros preferimos incluir el proceso dentro del campo de la
teoría de los sistemas, pero la idea de esta obra no es discutir cuestiones
doctrinales generales, sino elementos concretos.
c) El juicio. Finalmente la palabra juicio es utilizada para designar los
procesos contradictorios. Por ello es correcto decir juicio ejecutivo, pero debe
decirse proceso sucesorio. Tal vez resulte más sencillo pensar que existen
tres momentos o tres estadios de comprensión del fenómeno procesal:
(i) El Derecho Procesal, conjunto de sistemas jurídicos interrelacionados
destinados a la solución de conflictos en un ámbito determinando, con
una estructura sistémica genérica y abstracta conceptual.
(ii)El proceso como conjunto de actos sucesivos y escalonados destinados a
la solución de un conflicto determinado, a través de distintos tipos o
modelos de actuación, y
(iii) El procedimiento, que es el conjunto de pasos específicos establecidos
en un caso concreto para andar el camino que nos lleve a la solución del
conflicto mediante el cumplimiento de determinados actos en
determinada forma y tiempo con apoyo en el esquema del proceso.
3. Tipos de procesos.

¿Qué tipos de procesos tenemos entonces? Bien, por un lado tenemos


procesos de conocimiento, donde la controversia se desarrolla plenamente
con alegaciones de cada parte sobre hechos y derecho y que merecen ser
probados los primeros e incluir los resultados de esa prueba en la norma
jurídica adecuada. Estos procesos son más o menos extensos según el
objeto de los mismos, aunque en los últimos tiempos esta relación se ha
desnaturalizado en cierta medida. De todos modos, de manera general,
podemos decir que hay un proceso de conocimiento amplio (proceso
ordinario), otro también amplio, pero con procedimientos más expeditivos
(proceso sumario, que en el sistema nacional ha sido eliminado, pero que se
conserva en varias provincias), y uno de conocimiento más restringido para
pequeñas cuestiones o temas que no requieren una investigación muy
profunda (proceso sumarísimo). En los últimos tiempos existe la tendencia a
tener un proceso de conocimiento amplio y elástico y otro también de
conocimiento pero más limitado (el ya citado sumarísimo, aunque no es
igual su amplitud en todos los códigos procesales).
Un segundo grupo lo forman los procesos de ejecución, que están
destinados a la realización más o menos inmediata de la pretensión que se
requiere, pues la misma está fundada en elementos claramente
identificables y que se regulan en algún título o pueden demostrarse
fácilmente. Se trata del juicio ejecutivo, del reconocimiento de sentencias
extranjeras y del proceso monitorio. En este campo se suma también la
ejecución de la sentencia del proceso de conocimiento, pero esta ejecución
se trata de esta manera en los códigos por la similitud de los procedimientos
a aplicar y no por la naturaleza de la misma.
Otro campo lo ocupan los procesos especiales, para resolver temas
específicos del Derecho de fondo. Estos procesos especiales pueden seguir
las vías de los procesos de conocimiento (desalojo, interdictos, etc.) o de
ejecución (ejecuciones especiales) con algunas variantes, o bien tener
trámites particulares y especiales diferentes (alimentos, demencia, etc.).
Algunos de estos procesos especiales aparecen regulados con mucha
extensión en las leyes sustanciales (v. gr.: ley de navegación), o bien
integran un sistema propio donde confluyen normas procesales y
sustanciales (v. gr.: concursos y quiebras).
Finalmente tenemos los procesos voluntarios, que son aquellos en que no
existe, por lo menos en su inicio, un contradictor (discernimiento de la tutela
o cúratela, autorización para realizar actos jurídicos, etc.). Eventualmente
pueden convertirse en procesos contradictorios cuando el pedido afecta o
permite la intervención de otros legitimados (adopción, cancelación de
documentos comerciales, etc.). En algunos casos no se admite la
contradicción de ninguna manera debiendo recurrirse para los casos que ella
exista a incidentes dentro del proceso voluntario (v. gr.: proceso sucesorio).
Dentro de los procesos de conocimiento se deben solucionar, a veces,
cuestiones internas. En estos casos -salvo que la cuestión sea muy
elemental y pueda zanjarse con un simple traslado o en una audiencia-
procede un trámite rápido que es el incidente. Este trámite incidental se
asemeja en muchos aspectos al proceso sumarísimo, pero en el sistema
nacional la reforma de la ley 25.488 ha regulado el proceso sumarísimo de
manera más compleja (con audiencia preliminar, por ejemplo). Estos
incidentes pueden ser utilizados para resolver cuestiones complementarias
donde se discutan pretensiones sustanciales (como por ejemplo las
cuestiones anejas al divorcio de carácter parental -visitas, tenencia,
ocupación del hogar conyugal-), pueden ser utilizados como un
procedimiento independiente (por ej.: la liquidación de sociedades -art. 516,
CPCCN-, sentencias dictadas por un tribunal extranjero -art. 518-, en el caso
de créditos embargados o prendados -arts. 877, CCivCom y 533, CPCCN-).
Pero todos los procesos que hemos nombrado y que son regulados por el
CPCCN y los códigos provinciales son influidos en muchos de esos aspectos
por la legislación sustantiva, tanto en la calidad de los sujetos, de la
pretensión o los efectos de la sentencia, cuanto en el proceso o
procedimiento a aplicar. El CCivCom tiene una incidencia muy importante en
el sistema del proceso civil.
Un aspecto importante dentro del proceso consiste en la posibilidad de
conseguir elementos para promover el juicio con auxilio de la jurisdicción
(Diligencias preparatorias o preliminares), la protección de la prueba (Prueba
anticipada) o la protección de la pretensión para que la sentencia
condenatoria pueda cumplirse (Medidas cautelares). Cada uno de esos
subsistemas tiene un modelo incidental para su desarrollo y el alcance de
sus objetivos.

4. Los procesos en el Código Civil y Comercial.

El CCivCom no tiene una línea definida ni respecto de las denominaciones a


emplear, ni sobre el alcance de determinados procesos.
a) La voz “proceso”. En diversos artículos se refiere al proceso indicando
el tipo de proceso que debe aplicarse, tal como sucede en los procesos de
familia (arts. 705 a 711), aunque en otros supuestos habla de acciones de
estado de familia (arts. 712 a 715), debiendo decir “pretensiones o procesos
de estado de familia”. En el caso del divorcio tanto menciona el proceso de
divorcio (arts. 436 y ss.), como dentro del mismo ítem habla de
procedimiento del divorcio (art. 438). Es también un proceso la guarda
confines de adopción (arts. 611 y ss.), aparece también con un amplio
tratamiento en el proceso sucesorio (arts. 2335 a 2384) y en los procesos de
responsabilidad civil, respecto de la acción preventiva del daño (arts. 1710 y
ss.), etcétera. Igualmente se habla del “proceso que debe ser contencioso”
en prescripción adquisitiva (art. 1905), o de “conversión del proceso” en
materia de lesiones (art. 2244), etcétera. En general cuando el CCivCom
habla de acciones, o bien ha querido decir proceso o bien se refiere a
pretensiones nominadas, es decir que están previstas específicamente para
resguardar un derecho o una calidad del mismo en particular.
b) La voz “procedimiento”. Otra referencia que hace al proceso es cuando
ordena que se aplique el proceso más abreviado que prevea la ley local,
sobre nombre (art. 70), alimentos (art. 543) y el cese, aumento o reducción
de los alimentos (art. 554), o el caso de las acciones posesorias (art. 2246).
Sin embargo en este reenvío al proceso más abreviado local el Proyecto
utiliza mayormente la palabra Procedimiento. Así lo hace en el caso de cese
de la incapacidad (art. 47), ausencia (art. 82), oposición al matrimonio (art.
414), en la oposición a la comunicación entre parientes o personas
legitimadas para ello (art. 555), en los supuestos en que se persiga revelar
la identidad del donante en caso de técnicas de reproducción asistida (art.
564), o cuando hay desacuerdo respecto del ejercicio de la autoridad
parental (art. 642), o en la responsabilidad parental respecto de
adolescentes (art. 644), cuando habla de los principios en los procesos de
familia (art. 706), en la determinación del plazo del pago (art. 871), en el
plazo de las obligaciones para la mora (art. 877), en el caso del Depósito,
cuando el acreedor que retira el depósito (art. 911) y en el mismo supuesto
cuando habla del impedimento para seguir el procedimiento (art. 913), en el
objeto del contrato determinado por un tercero (art. 1006), en la
compraventa, cuando el precio es determinado por un tercero (art. 1134),
en la cuenta corriente, respecto de la aprobación de los resúmenes (art.
1438), para la sustitución del fiduciario (art. 1679), en caso de deterioro,
sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros
cuando los terceros se oponen a reproducir instrumentalmente sus
obligaciones (art. 1854), con relación a los valores en serie en el caso de
depósito o entrega de las prestaciones (art. 1863), o por valores individuales
(arts. 1874 y 1875).
c) El procedimiento individualizado. A veces la expresión procedimiento se
encuentra más individualizada, como sucede en el caso de sustracción,
pérdida o destrucción de los libros de registro, denuncia, publicaciones y su
trámite (arts. 1876 a 1878), donde se indica en el artículo 1878 que las
presentaciones se efectúan ante el perito contador designado por el juez,
aplicándose el procedimiento de la verificación de créditos en los concursos,
inclusive en cuanto a los efectos de las resoluciones, los recursos y las
presentaciones tardías. Las costas ordinarias del procedimiento son
soportadas solidariamente por el emisor y por quien llevaba el libro, sin
perjuicio de la repetición entre ellos. En otro caso produce un reenvío al
procedimiento de la localidad, como cuando existe desacuerdo sobre los
efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez (art. 438). También se utiliza la voz
procedimiento especificando sus características cuando establece la
aplicación de un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa
de la persona jurídica en los casos en que se revoque la autorización estatal
(art. 164), cuando en realidad todos los procesos o procedimientos, donde
se debaten derechos tienen garantizado el derecho de defensa, pues es un
principio del Derecho Constitucional que emana del artículo 18 de la CN. Lo
mismo sucede respecto del fiduciario cuando en la liquidación hay
insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones.
Ello no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas
previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente (art. 1687)2.
d) La voz “juicio”. La palabra juicio se emplea en tres sentidos. En uno se
habla de una operación mental razonada para resolver una cuestión “a juicio
del juez”, como indica por ejemplo el artículo 123. En otro sentido se emplea
para referirse a supuestos de la intervención del interesado en el proceso
(art. 36), o cuando se refiere a que el Ministerio Público es parte necesaria
en el juicio (art. 82), o cuando menciona los juicios referentes a la
transmisión hereditaria de la vivienda afectada (art. 254), o cuando se
refiere a la eficacia probatoria del instrumento público (art. 296, inc. a), de
la contabilidad (art. 330), o a la carga de la prueba del demandado respecto
de otro pariente de grado más próximo en los alimentos (art. 546), o cómo
se prueba la filiación matrimonial (art. 569), criterio que se vuelve a repetir
para la filiación extramatrimonial (art. 570), en la acreditación de la
posesión de estado (art. 584), etcétera. La misma palabra juicio se utiliza en
el caso de actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores
(art. 675), oposición a que el adolescente inicie un juicio contra un tercero
(art. 678), cuando el hijo menor de edad reclama contra sus progenitores
(art. 679). Finalmente en otros se lo asimila a proceso, por ejemplo en el
proceso de divorcio se habla de juicio en el artículo 245; proceso que
desarrolla el Proyecto en la adopción (arts. 616 y ss.), donde también utiliza
la palabra procedimiento en el artículo 617.
e) Otras referencias y crítica. Quiere decir que el Proyecto no ha tenido
prolijidad en este supuesto y emplea indistintamente las voces proceso,
procedimiento, juicio, y en varios casos cambiando el término dentro del
mismo artículo o del mismo título. La utilización de palabras similares para
no repetir las anteriores y así evitar la cacofonía3 puede ser un instrumento
útil en la literatura, pero es totalmente desaconsejable en las leyes a menos
que se trate de palabras reconocidas como representantes del mismo
significado (moral-ética), cuestión que se da en pocos casos. En el caso del
proceso, cuando respecto del mismo tema se dice “el proceso más abreviado
que prevea la ley local”, o el “procedimiento más abreviado que prevea la ley
local”, puede crear numerosas confusiones, pues el proceso más abreviado
es el sumarísimo, pero el procedimiento más abreviado puede entenderse
como el incidente, o como algunas instituciones novedosas incorporadas a
los distintos ordenamientos (proceso monitorio, anticipación de la tutela,
etc.).
f) Acumulación de procesos. Son pocas las normas que se refieren a esta
situación. Por ejemplo no está permitida en los alimentos (art. 543), excepto
en algunos casos (art. 668), pero se admite la acumulación subjetiva del hijo
con los progenitores (art. 677, que representa más un litisconsorcio),
aunque el hijo puede actuar de manera separada de éstos (arts. 678, 679).

B) SUJETOS PROCESALES PRIVADOS. LAS PARTES

5.La legitimación.

El conflicto por discrepancias en cuanto a la conducta que cada parte debe


asumir o el conflicto por el reparto de los bienes se produce entre personas.
El Proyecto nos habla de “persona humana” (arts. 19 y ss.), y “persona
jurídica privada” (arts. 151 y ss.). En cualquier caso nos interesa a nosotros
el campo de la legitimación, que presenta dos supuestos: Uno el de la
legitimación procesal, otro el de la legitimación operativa o para obrar, o
legitimación sustancial denominada también legitimación en la causa.

5.1. Legitimación procesal de las personas humanas. La legitimación


procesal es aquella que establece si una persona es hábil para reclamar por
sí o si por el contrario requiere de la asistencia (representación por otra). En
el sistema del CCivCom este tipo de legitimación es variada, pues desde la
representación necesaria absoluta hasta la más amplia capacidad procesal
para actuar hay toda una serie de variantes que es necesario fijar. La
ausencia de la capacidad y de la representación que se requiere en tal caso
lleva al planteo del impedimento procesal (llamada por los códigos
procesales excepción) de falta de personería (art. 347, inc. 2o, CPCCN y
códigos procesales concordantes).
a) Comienzo y fin de la existencia de las personas humanas. El Código,
luego de varias discusiones e idas y vueltas, define el comienzo de la
existencia de la persona humana diciendo: La existencia de la persona
humana comienza con la concepción (art. 19)*.

*
Este artículo en la versión original del Anteproyecto ha sido
criticado duramente. En su texto original agregaba lo expresado:
“...en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”. La critica parece partir de
que existe algún desajuste entre el Proyecto y el Pacto de San José
de Costa Rica (de jerarquía constitucional), que se produce en tanto
este último (art. 4o, inc. Io), entiende: “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción” (año 1984), a lo que
se suma la reserva hecha por la ley argentina 23.849 (año 1990), de
aprobación de la Convención de Derechos del Niño, que entiende por
tal “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad”, distinguiéndose así de lo que dice la Convención
(Convención sobre los Derechos del Niño, art. Io: “Para los efectos de
la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”). Pero la Ley
26.061 (año 2005) de Protección Integral de los Derechos de los
Niños, Niñas y Adolescentes nada dice al respecto. Pues bien, se dice
que como un niño es una persona y el niño es tal desde la
concepción, los embriones fecundados in vitro deberían tener la
calidad de personas, porque de lo contrario podrían ser considerados
cosas. Este criterio parte de la afirmación de que las normas
indicadas no diferencian la concepción en el seno materno de la
concepción in vitro aunque no haya implantación y por lo tanto
ambas categorías la implantada y la no implantada eran
ontológicamente idénticas. Pero hay dos cuestiones sobre el
particular que pueden sostener con fuerza el argumento contrario.
En primer lugar para la época en que se dictaron los convenios y las
leyes que hablan sobre concepción, se entendía siempre que la
concepción era en el seno materno, como afirmaba nuestro Código
Civil en el art. 63, que luego de dichas leyes no fue reformado, de
modo que dichas leyes ni siquiera pensaron en qué pasaba con los
embriones fecundados no implantados, pues lo que se tenía en mira
en esa época estaba relacionado con la discusión sobre el aborto. El
criterio de que la concepción se produce desde el momento en que
tiene lugar la fecundación es demasiado simplista desde el punto de
vista científico. En el Diccionario Médico de la Universidad de
Salamanca se menciona la palabra concepción como “Comienzo del
embarazo; abarca la fecundación del óvulo por un espermatozoide y
el anidamiento o implantación del huevo en el útero”. Se entiende
que el ovocito fecundado (el preembrióri) puede entonces ser
transferido al útero de la mujer, para iniciar un em barazo, siempre
antes de los 14 días desde que el ovocito es fecundado, tiempo
durante el cual el cigoto recibe el nombre de preembrión, después de
esas 2 semanas recibe el nombre de embrión hasta los 57 días desde
la fecundación del óvulo. A partir de esos 57 días ya empieza a tener
forma humana y recibe el nombre de feto. Como complemento
recuerdo una cita de Santo Tomás que, no obstante su antigüedad,
es pertinente para este caso, pues dice que “lo que es en potencia no
puede reducirse al acto, del modo como el cobre que es estatua en
potencia, no se hace estatua si carece del agente que saque la forma
de la estarna de la potencia al acto” (Del ente y la esencia, Cap. III).
Cabe agregar asimismo la explicación dada en los Fundamentos del
anteproyecto: “Conforme con la regulación de la filiación por
técnicas de reproducción humana asistida, el Anteproyecto agrega
los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la
mujer; en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el
estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, no
existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la
mujer. Esta posición en el Código Civil no significa que los embriones
no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como
sucede en el Derecho Comparado, corresponde que esta
importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que,
incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance
científico en la materia”. La crítica mencionada fue realizada
también -con otras tantas- por la Conferencia Episcopal y respondida
por el presidente de la Corte Dr. Lorenzetti quien señaló que “la
Iglesia representa una visión, legítima desde su punto de vista, pero
el Derecho debe comprender a todos”. Por otro lado es conveniente
tener en cuenta en este aspecto que el art. 563 del Proyecto (hoy
arts. 562 y 563, CCivCom) dice: Filiación post mórtem en las técnicas
de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la
cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial
entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o
la implantación del embrión en ella no se había producido antes del
fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple
con los siguientes requisitos: a) La persona consiente en el
documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los
embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la
mujer después de su fallecimiento, b) La concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente
al deceso. Véase en general sobre el tema KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, La bioética en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación de 2012, en J. A. 2012-IV, número especial
del 28-11-2012, p. 33 y especialmente párrafo IV, p. 38.
Esta es la redacción definitiva del artículo luego de que la Comisión
Bicameral hiciese las reformas y el Congreso las hiciera ley. Hay una
Disposición transitoria que expresa: “La protección del embrión no
implantado será objeto de una ley especial”*.

*
La Comisión Bicameral expuso como fundamentos de la
redacción actual: “En el texto legal se mantiene que la existencia de
la persona humana comienza con la concepción, pero eliminando la
expresión ‘en el seno materno’. Asimismo, subsiste la norma que
dispone que en el caso de aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida (v. gr. Fecundación in vitro), la existencia de la
persona comienza a partir de la implantación del embrión. Se
respeta el principio establecido en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuyo artículo
4.1. consagra el derecho al respeto a la vida y a su protección legal,
y en general, a partir del momento de la concepción”.

Obviamente que la persona por nacer requiere representación de sus


derechos, pero para que resulten irrevocablemente adquiridos esos
derechos, es necesario que la persona nazca con vida (art. 21) (ver arts. 63
y 70, Cód. Civ.), dentro de los plazos y condiciones que fija el Código
proyectado (art. 20) (Cód. Civ., art. 77). Pero aun naciendo con vida, la
persona deja de ser capaz cuando fallece (art. 93 del CCivCom y Cód. Civ.,
art. 103) o cuando se declara la ausencia con presunción de fallecimiento,
cuyo trámite está establecido en los artículos 85 a 92, CCivCom; también en
la ley 14.394.
Una segunda cuestión que se planteaba con este artículo era la relativa a
los embriones no implantados. Como hemos visto se ha transferido a una ley
especial la cuestión. El tema es considerado fundamentalmente por la Iglesia
Católica, para la cual los embriones no implantados son personas *.
*
Es interesante al respecto consignar que la CIDH señaló que
“no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”. “La
expresión ‘ser humano’, utilizada en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido de incluir al
no nacido”, consignan los jueces en la sentencia. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) condenó a Costa
Rica por prohibir la fertilización in vitro para “proteger el derecho a
la vida desde la concepción” a partir de un fallo de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de aquel país emitido
en el año 2000 donde se establecía la prohibición general de
practicar la fecundación in vitro (FIV). Se trata del caso “Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica (Fecundación in vitro)” donde en su
sentencia, la Corte IDH estableció que con la prohibición “se ha
afectado los derechos a la vida privada y familiar, los derechos
reproductivos, y a la integridad personal”. La Corte Suprema de
aquel país “declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo N° 24029-S,
en el cual se regulaba la técnica de Fecundación in vitro (FIV)”. El
fallo del máximo tribunal de Costa Rica generó que “algunas de las
víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento
médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar
a otros países para poder acceder a la FIV”, consigna la sentencia. El
Estado alegó en el caso que “la evidencia científica [...] demuestra
que el inicio de la vida humana comienza con la concepción o lo que
es lo mismo con la fertilización o fecundación”, por lo que la medida
tomada se ampararía en el artículo 4.1 de la Convención Americana
que señala que “toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”. No obstante, la Corte IDH sostuvo que en el
artículo 4.1 de la Convención “el objeto directo de protección es
fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no
nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la
mujer” por lo que “no es procedente otorgar el estatus de persona al
embrión”. El tribunal internacional argumentó también que “la
prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación”, por lo que considera que “sólo al
cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite
entender que existe la concepción”. “Si bien al ser fecundado el
óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética
suficiente para el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo cierto es
que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus
posibilidades de desarrollo son nulas” ya que consideran que “el
término ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o
proceso excluyente del cuerpo de la mujer”. Respecto al alegato del
Estado según el cual “la Declaración Universal de Derechos Humanos
[...] protege al ser humano desde [...] el momento de la unión del
óvulo y el espermatozoide”, la Corte estimó que “según los trabajos
preparatorios de dicho instrumento, el término ‘nacen’ se utilizó
precisamente para excluir al no nacido de los derechos que consagra
la Declaración”. Por lo que “los redactores rechazaron expresamente
la idea de eliminar tal término, de modo que el texto resultante
expresa con plena intención que los derechos plasmados en la
Declaración son «inherentes desde el momento de nacer»”. Por lo
que, “la expresión ‘ser humano’, utilizada en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido
de incluir al no nacido”. La Corte consideró, también, que “la
infertilidad es una limitación funcional reconocida como una
enfermedad por la Organización Mundial de la Salud” y que las
personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras
generadas por la decisión de la Sala Constitucional “debieron haber
sido destinatarias de los derechos de las personas con discapacidad,
que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para
resolver problemas de salud reproductiva, lo cual no les fue posible
debido a dicha decisión”. Asimismo, se menciona en la sentencia que
la “práctica generalizada” en América y la inclusión de varios países
de las técnicas de reproducción humana asistida en la cobertura de
programas o políticas de salud “está asociada al principio de
protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal
y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como
persona”. Por todo ello, Costa Rica fue condenada por “haber
vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la
integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud
sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico y el principio de no discriminación”. Deberá, entre otras
cosas, regular los aspectos que considere necesarios para la
implementation de la fecundación in vitro y “adoptar las medidas
apropiadas para que quede sin efecto, con la mayor celeridad
posible, la prohibición de practicar la fecundación in vitro”. La
decisión se encuentra firmada por Diego García-Sayán (Perú),
presidente; Leonardo Franco (Argentina); Margarette May Macaulay
(Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana); Alberto
Pérez Pérez (Uruguay), y Eduardo Vio Grossi (Chile). Mientras que
Manuel Ventura Robles, quien es oriundo de Costa Rica, por su
nacionalidad, no participó en la tramitación (Diario Judicial de
Actualidad Jurídica, fecha: 26-12-2012, Región: Internacional).
b) Incapacidad de ejercicio. Cuando una persona tiene incapacidad total o
parcial para el ejercicio de sus derechos necesita una representación. La
incapacidad de las personas para actuar por sí está fijada por el Código en el
artículo 24 que dice: Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b)
la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2 a de este Capítulo*; c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. La
incapacidad de la persona por nacer resulta obvia y la incapacidad resuelta
por sentencia judicial nos lleva al proceso de demencia o inhabilitación que
veremos más adelante entre los procesos especiales. Ahora debemos
establecer supuestos intermedios de capacidad desde el nacimiento con vida
hasta la muerte.

*
Pero recientemente la Corte ha dicho que los menores
impúberes son incapaces absolutos de hecho; no pueden, por sí
mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar
contratos, estando a cargo de sus representantes legales, padres o
tutores, la realización de todos esos actos, en consecuencia, los
menores de ocho y nueve años no pueden realizar por sí mismos
actos jurídicos como sería la designación o remoción de un letrado
patrocinante. La ley 26.061 establece un sistema de protección
integral de las niñas, niños y adolescentes, que debe ser
interpretado no de manera aislada sino en conjunto con el resto del
plexo normativo aplicable, como parte de una estructura
sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concibe con
la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen
la materia, allí previstos. De la interpretación conjunta de la ley
26.061 y el plexo normativo aplicable, las disposiciones del Código
Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes
como adultos no han sido derogadas por la ley 26.061 y no
conculcan los estándares internacionales en la materia. Los menores
impúberes son incapaces absolutos de hecho; no pueden, por sí
mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar
contratos, estando a cargo de sus representantes legales, padres o
tutores, la realización de todos esos actos; en consecuencia, los
menores de 8 y 9 años no pueden realizar por sí mismos actos
jurídicos, como sería la designación o remoción de un letrado
patrocinante (CSJN, 27-11-2012, “R., G. M. y R., C. L.”, J. A. 2013-1,
fase. 4, p. 46). El CCivCom presenta un avance en la cuestión,
modificando el concepto de impubertad, que ahora es de 13 años,
por “edad y grado de maduración suficiente” (ver apartado c, del
presente párrafo), pero no modifica el criterio del máximo tribunal.
Por otro lado el grado de maduración suficiente no se encuentra en
los menores impúberes. Aun genios como Mozart no razonaban como
personas maduras fuera de la especialidad musical.

c) Capacidad definitiva y capacidades intermedias. La capacidad definitiva


de una persona se adquiere a los 18 años, momento en que se llega a la
mayoría de edad (art. 25 del CCivCom y Cód. Civ., art. 126, conforme ley
26.579). Mientras tanto la persona es menor de edad. En esta minoridad se
permite la realización de ciertos actos, a resulta de los cuales pueden o no
requerir representación, sin perjuicio de la representación promiscua del
Ministerio Público (art. 103 del CCivCom y ley 24.946, arts. 25, 51 y ss.;
funciones de tutores y curadores públicos, art. 59).

1) Los menores de edad. Los menores de edad se dividen en niños hasta


los 13 años y de los 13 a los 18 son adolescentes (art. 25), que ejercen sus
derechos a través de sus representantes legales (padres, tutores,
adoptantes, Ministerio Público) (art. 26, primer párrafo). No obstante, la
persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a
ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en
las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece
y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud
o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo
la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a
las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los
dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto (es decir como
un mayor de edad) para las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo (art. 26, segunda parte y ss.).

2) Emancipación por matrimonio. Existe también una regulación que hace


a la legitimación en el caso de emancipación por matrimonio. En tal
supuesto, la celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la
persona menor de edad (La emancipación puede darse con autorización
judicial o por otra vía ver art. 404 del Código). La persona emancipada goza
de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto
la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a
partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo
es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo
hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el
tiempo de su exigibilidad (art. 27). La legitimación es presentada en forma
negativa, pues se indican los actos prohibidos a la persona emancipada, la
que no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus
tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido
a título gratuito; c) afianzar obligaciones (art. 28). A su vez ciertos actos
están sujetos a autorización judicial, como disponer de los bienes recibidos a
título gratuito, en cuyo caso la autorización debe ser otorgada cuando el acto
sea de toda necesidad o de ventaja evidente (art. 29).

3) Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona


menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que
adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal
por cuestiones vinculadas a ella (art. 30). Se refiere exclusivamente a las
profesiones reglamentadas autorizadas por el Estado y sólo para los actos
específicamente autorizados, pues no constituye una emancipación
encubierta. De acuerdo con la redacción del artículo un deportista
“profesional” o una persona de “artes y oficios” no está comprendida dentro
de esta norma. Por otro lado este artículo puede encontrar dos problemas. El
primero es el de los niños genios o superdotados, que pudieran alcanzar
recibirse en unos pocos años y tener una profesión, por su mayor poder de
razonamiento y sus habilidades especiales. Sin embargo, como en todas las
cosas, el desarrollo superior abstracto o especializado no indica que el
mismo sea en todos los ámbitos, ya que existen muchos tipos de inteligencia
y además una necesidad de compartir con otros que los puede llevar a ser
fácilmente engañados, pues su inteligencia no significa que tengan el mismo
nivel de experiencia. En estos casos los jueces deben estar atentos a
considerar a estos niños de manera especial y no tan directamente como
hace la norma, pues las mediciones del coeficiente intelectual (CI) que
permite llegar a completar los currículos de las profesiones no garantizan la
posibilidad de una actuación adecuada en la realidad.
4) Persona menor de edad que demanda a sus padres. El Código dispone:
El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses “sin previa autorización judicial”, si cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679). Estos conceptos como
“edad y grado de madurez” son demasiado vagos pues no existen
parámetros fijos y certeros de confirmación. Además si bien su actuación no
requiere previa autorización judicial, el juez como primera medida verá si
tiene el mencionado “grado de madurez” (véase sin perjuicio de ello lo
dispuesto por el art. 697 sobre rentas). No obstante lo que parece sugerir el
artículo en examen, debe intervenir el Ministerio Público como representante
promiscuo, porque es un principio del mismo Proyecto: la protección del
menor, sin perjuicio de que pueda actuar en derecho. En cuanto a la edad
volvemos a insistir con que debe tratarse de menores adultos.

5) Personas con capacidad restringida y con incapacidad. Dementes,


inhábiles y otros supuestos. La demencia y la inhabilidad, previstas en la
anterior legislación, se encuentran ahora dentro de las personas con
capacidad restringida. Estas son representadas por curadores nombrados al
efecto y debe ser mayor de 13 años, es decir que debe haber entrado en la
pubertad. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona (art. 31,
b). El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una
persona mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que
del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a
sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los
apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con
los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona
protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador
(CCivCom, art. 32, párrs. 1 a 3; Cód. Civ., arts. 141 y 152 bis). Es
interesante leer en el Código que el presunto incapaz o inhabilitado puede
pedir él mismo la declaración (art. 33) y que la persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que
hacen a su defensa (art. 36). La extensión y alcance de la incapacidad deben
estar establecidos en la sentencia, la que debe indicar específicamente la
restricción a que se encuentra sometida la persona e indicar las funciones y
actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal
sea la menor posible. Asimismo debe designar una o más personas de apoyo
o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y
señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad
de su actuación (art. 38).

6) Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida. En


este caso debemos distinguir los actos posteriores a la inscripción de la
sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, los que
son nulos cuando contrarían lo dispuesto en la sentencia (art. 44). Los actos
anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si
perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple
alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del
acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito
(art. 45).

7) Pródigo. Un caso especial es el del pródigo, de quien se dice que es la


persona que dilapida “locamente” sus bienes. Sin embargo el concepto de
dilapidación y el perjuicio que causen sus actos para sí o para terceros es
una cuestión que debe regular la ley. El CCivCom entiende que pueden ser
inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona
con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que con relación a su edad y
medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge,
conviviente y a los ascendientes y descendientes (art. 48). La declaración de
inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los
demás actos que el juez fije en la sentencia (art. 49). El artículo presenta
una diferencia con el Código Civil en el artículo 152 bis, 3o*.

*
La doctrina y jurisprudencia han interpretado que el supuesto de
prodigalidad previsto en el art. 152 bis, inc. 3o del Cód. Civ. para que
se configure, se requiere que presente una reiterada tendencia o
hábito o un comportamiento que refleje una sumatoria de actos
continuados en el tiempo, respecto de los actos de disposición o
administración de sus bienes, no justificando tal declaración ante un
acto aislado o circunstancial aun cuando tenga implicancias en la
composición de su patrimonio. La prodigalidad en el Código Civil y
Comercial de la Nación es tratada dentro del título de Inhabilitados y
precisamente se ocupa de los pródigos, estableciendo que pueden
ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus
bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de
edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A esos fines, se
considera persona con discapacidad a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que
en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral. Apreciamos que el contenido es más amplio que en la
legislación actual que requiere reiteración de actos que perjudiquen
su patrimonio sea como disposición o administración, atento a que
en el proyecto pueden ser considerados pródigos quienes por sus
actos puedan resultar desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral (SIRKIN, Eduardo,
Actualización sobre la prodigalidad en la legislación vigente y en el
Proyecto de Código Civil, en elDial - DC1BDC).

8) Ausencia simple. Existe una incapacidad de hecho para una persona


que ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber
dejado apoderado. En tal caso, puede designarse un curador a sus bienes si
el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe
apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña
convenientemente el mandato (art. 79). La declaración de ausencia puede
ser pedida por el Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo
respecto de los bienes del ausente (art. 80). Es competente el juez del
domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es
competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es
necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya
prevenido (art. 81). El presunto ausente debe ser citado por edictos durante
cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al
defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio
Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaración de ausencia
se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor. En
caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o
adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan (art. 82). Una vez que
se ha ya oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar
la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo
previsto para el discernimiento de cúratela. El curador sólo puede realizar los
actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto
que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la
autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e
impostergable. Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados
para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y
ascendientes del ausente (art. 83). La cúratela del ausente finaliza por: a) la
presentación del ausente, personalmente o por apoderado; b) su muerte; c)
su fallecimiento presunto judicialmente declarado (art. 84).

9) Los apoyos. Hemos hablado varias veces de los apoyos que tiene
derecho a recibir la persona que se encuentra afectada por una incapacidad.
El mismo Código, en el artículo 43, define cuáles son estos apoyos: “Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las
medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y
facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de
la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al
juez la designación de una o más personas de su confianza para que le
presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y
procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de
intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y
la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

5.2. Personas jurídicas. En principio las personas jurídicas tienen la carga


de concurrir a juicio representadas por el representante legal de la misma de
acuerdo con el tipo de persona jurídica de que se trate. Existen numerosos
tipos de representación en este aspecto. Veamos cuáles han sido las
modificaciones que impone el Código y cuáles se mantienen. Como reglas
generales hay que examinar primero los principios básicos que establecen
los artículos 141 a 144.
a) Reglas generales. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación
(art. 141). La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto
disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización
estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla (art. 142).
La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la
ley o el estatuto dispongan lo contrario (art. 155). La persona jurídica tiene
una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no
responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los
supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la
ley especial (art. 143). La actuación que esté destinada a la consecución de
fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se
imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar
los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las
responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en
los hechos por los perjuicios causados (art. 144).
b) Legitimación procesal de las personas jurídicas. Debido a que las
personas jurídicas son entes ficticios creados o reconocidos por el
ordenamiento jurídico (aunque esta tesis puede no conformar a la doctrina
más pura), no pueden hablar. De manera que para presentarse
legítimamente en el proceso deben estar en todos los casos representadas,
aunque se trate de personas jurídicas de un solo socio (Anexo II al Proyecto
de ley aprobatoria, modificación ley 19.550, art. Io).
La representación de las personas jurídicas, conforme con el Código,
surge de los artículos que regulan el funcionamiento de las mismas. Así el
estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y
representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la
persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes
reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden
participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando
medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente
entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador,
indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de
acuerdo al medio utilizado para comunicarse; b) los miembros que deban
participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden
autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de una citación previa. Las
decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar
es aprobado por unanimidad (art. 158). Si como consecuencia de la
oposición u omisión sistemáticas en el desempeño de las funciones del
administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jurídica no
puede adoptar decisiones válidas, se debe proceder de la siguiente forma: a)
el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar
los actos conservatorios; b) los actos así ejecutados deben ser puestos en
conocimiento de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez
días de comenzada su ejecución;
c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a
la minoría, para realizar actos urgentes o necesarios; también puede
remover al administrador (art. 161). Pero los administradores responden en
forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y
terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión
de sus funciones, por acción u omisión (art. 160). El Código se ocupa en
particular de las asociaciones civiles, de las simples asociaciones y de las
fundaciones, dejando para las leyes especiales (por ejemplo la Ley de
Sociedades Comerciales 19.550 y sus reformas) la regulación de los
institutos que corresponden a la misma. En el caso de las asociaciones
civiles el acto constitutivo debe contener el régimen de administración y
representación (art. 170, inc. h) y los órganos sociales de gobierno,
administración y representación. Deben preverse la comisión directiva, las
asambleas y el órgano de fiscalización interna, regulándose su composición,
requisitos de integración, duración de sus integrantes, competencias,
funciones, atribuciones y funcionamiento en cuanto a convocatoria,
constitución, deliberación, decisiones y documentación (art. 170, inc. 1). Las
simples asociaciones se rigen en este aspecto por las reglas de las
asociaciones civiles (art. 188). En el caso de las fundaciones el gobierno y la
representación está en el Consejo de Administración (art. 201) que puede
delegar las facultades de administración y gobierno en un comité ejecutivo
(art. 205).
Pero su legitimación requiere también la capacidad para “adquirir
derechos y contraer obligaciones”, ya que, como hemos visto, los mismos
están en función del cumplimiento del “objeto y los fines de su creación”. La
persona jurídica puede ser pública* o privada**

*
Art. 146, CCivCom: Personas jurídicas públicas. Son personas
jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas
y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados
extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su
derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.

**
Art. 148, CCivCom: Personas jurídicas privadas. Son personas
jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c)
las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias,
confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g)
las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda
otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y
cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas
de funcionamiento.

(art. 145), pero la participación del Estado en personas jurídicas privadas


no modifica el carácter de éste. Sin embargo el estatuto puede prever
derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación (art. 149). La persona jurídica privada
tendrá que actuar debidamente representada y cumplir con las siguientes
reglas: 1) Tener un nombre (art. 151);
2) domicilio y sede social (art. 152); 3) un patrimonio (art. 154) y un
objeto preciso y determinado (art. 156). Las personas jurídicas públicas se
rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento,
organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución y de acuerdo con las reglas que fluyen de este Código, su
régimen requerirá una ley especial.
c) Los consorcios de propietarios. El conjunto de los propietarios de las
unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su
domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue
por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea
por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública
o por resolución judicial, inscripta en el Registro Inmobiliario (art. 2044). Su
representación se ejerce por el administrador quien es representante legal
del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un
tercero, persona humana o jurídica (art. 2065). El administrador puede ser
sustituido por el Consejo de Propietarios, pero sólo en los casos indicados
por el artículo 2064.
Además del administrador y el Consejo de Propietarios el Consorcio tiene
como autoridad suprema las Asambleas. Las mismas consisten en la reunión
de los propietarios y tiene el objeto de resolver importantes cuestiones
previstas por los artículos 2058 y siguientes relacionadas con la marcha de
la agrupación consorcista. Ahora bien, si el administrador o el consejo de
propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios
que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la
convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a
realizarse en su presencia a la que debe convocar a los propietarios. La
asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no
llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si
corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la
situación del consorcio (art. 2063).
d) Los pueblos indígenas. El Proyecto traía toda una serie de normas
sobre las comunidades indígenas. Así: “Las comunidades indígenas con
personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de
este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus
recursos naturales como derechos de incidencia colectiva”. La Comisión
Bicameral entendió que “Luego de la participación de representantes de los
pueblos originarios en las audiencias públicas, se advierte que existe en
torno a la posesión y propiedad comunitaria indígenas voces encontradas en
cuanto a su naturaleza y especificidad que requieren de un debate más
intenso y profundo y su abordaje a través de una ley especial” y el artículo
quedó redactado de la siguiente forma: “Derechos de las comunidades
indígenas. Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida
tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan”. Asimismo se suprimieron los artículos relativos a
la propiedad comunitaria indígena en el Libro Cuarto (arts. 1887, inc. c;
1888 y arts. 2028 a 2036), y modificar el inciso vinculado con la personería
jurídica (art. 148, inc. h). Se reemplazan los artículos sustituidos por normas
resultantes de la división del texto de artículos precedentes al efecto de
mantener la numeración del Proyecto. También, se corrige la numeración de
los títulos siguientes al suprimido a fin de adecuar la secuencia numeral al
cambio que se efectúa y se adaptan, en consecuencia, las remisiones a éstos
contenidas en otras disposiciones del Proyecto. Finalmente se agregó una
norma transitoria: “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, serán
objeto de una ley especial”.

5.3. La legitimación para obrar. La legitimación para obrar o legitimación


en la causa supone una relación jurídica entre dos personas en la cual se
consideran los elementos de sujeto, objeto y causa. La ausencia de alguno
de estos elementos da lugar a la defensa de falta de legitimación para obrar
en el actor o en el demandado (art. 347, inc. 3o, CPCCN). Un ejemplo muy
característico de esta defensa se da cuando se demanda por ejemplo al
presidente de una empresa y el mismo ha actuado por ella dentro de sus
atribuciones. En lo que a nosotros interesa con relación al Proyecto es la
identificación de las personas. Esa identificación surge del nombre de la
persona humana o de la denominación de la persona jurídica. El nombre de
la persona humana está regido por los artículos 62 a 72 del Proyecto de
donde surge que La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden y ese nombre, incluido el
seudónimo, tienen una protección especial a través de la acción que al
respecto exponen los artículos 71 y 72 *. Y ese nombre está en la partida de
nacimiento que luego se traslada al DNI y es el que se debe usar **. En
cuanto a las personas jurídicas, las públicas utilizan

*
Art. 71, CCivCom: Acciones de protección del nombre. Puede
ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es
desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se
prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar
la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo
nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la
reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la
sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el
interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o
conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos. Art.
72 - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.
Ver FISSORE, Diego M., El nombre de las personas en el Proyecto de
Código Civil y Comercial, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N° 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 219.
**
La ley 18.248 y sus reformas sobre nombre de las personas
quedan derogadas y sustituida por el CCivCom.
la denominación que les dan las leyes y ordenamientos de su
constitución*; las privadas deben tener un nombre que las identifique como
tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona
jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su
nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y
aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas,
nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se
relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener
términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas
humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son
miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si
acreditan perjuicios materiales o morales (art. 151)**.

6. El domicilio. Otro aspecto esencial y significativo relacionado con los


sujetos procesales es el del domicilio. Los artículos 40 a 42 del CPCCN nos
hablan del mismo en los siguientes términos: “Toda persona que litigue por
su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio
legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo
juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que
presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que
interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real
de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las
notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio
contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las
notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente”
(art. 40, CPCCN). “Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte
del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas
*
Art. 147, CCivCom: Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas
se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y
ordenamientos de su constitución.
**
FISSORE, Diego M., El nombre de las personas en el Proyecto
de Código Civil y Comercial, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N° 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 220.
en la forma y oportunidad fijadas por el artículo 133 [notificación por
ministerio de la ley], salvo la notificación de la audiencia para absolver
posiciones y la sentencia. Si la parte no denunciare su domicilio real, o su
cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se
cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de
éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo” (art. 41, CPCCN). “Los
domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los
efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se
constituyan o denuncien otros. Cuando no existieren los edificios, quedaren
deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y
no se hubiere constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe
del no- tificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del
artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del
real. Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte.
Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido se tendrá por subsistente el
anterior” (art. 42, CPCCN). Es importante a este efecto lo que dispone el
Proyecto en el artículo 78: El domicilio determina la competencia de las
autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce
la prórroga de la competencia. Sin perjuicio de lo expresado hay que tener
en cuenta lo establecido al respecto por los artículos 5 o y 6o del CPCCN, que
deben coordinarse con la norma sustancial.

a) Tipos de domicilio. Pese a lo establecido por el CPCCN existen por lo


menos cuatro tipos de domicilio: 1) el domicilio constituido procesal, llamado
generalmente constituido, aunque esta última designación puede llevar a
confusión porque también se lo denomina “legal” (ver art. 40, CPCCN) y por
otro lado igualmente el domicilio sustancial puede ser constituido; 2) el
domicilio real; 3) el domicilio legal; 4) el domicilio constituido sustancial,
llamado también domicilio especial. En el ordenamiento de los Códigos Civil
y Comercial derogados se distinguían los domicilios reales y legales (arts. 89
a 102, Cód. Civ.), el domicilio de los comerciantes (arts. 25 y 27, Cód. Com.)
y el domicilio de las sociedades comerciales (ley 19.550, arts. 5o, 10 y 11),
entre los principales.
b) El sistema del Código Civil y Comercial. El CCivCom ha unificado estos
domicilios sin cambiar mayormente las disposiciones anteriores. En primer
lugar debemos decir que respecto de las sociedades comerciales se rigen
básicamente por la ley 19.550, aunque contiene normas generales sobre el
domicilio de las personas jurídicas. En lo restante el CCivCom se divide en
dos partes: el domicilio de las personas humanas y el domicilio de la persona
jurídica.

1) Domicilio real: La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su


residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el
lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones
emergentes de dicha actividad (art. 73). La persona cuyo domicilio no es
conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra, y si éste también se ignora
en el último domicilio conocido (art. 76). El domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por
disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella (art. 77). Hay que recordar a este respecto
lo que dice el artículo 42 del CPCCN in fine que hemos citado al comienzo del
presente párrafo con relación a la validez del cambio de domicilio en el
proceso.

2) Domicilio legal: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin


admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo
la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas
especiales: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en
que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o
de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en
el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de
ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en
el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el
domicilio de sus representantes (art. 74).

3) Domicilio especial: Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio


para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio especial es también conocido como domicilio constituido
sustancial.

4) Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado


en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona
jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las
obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del
estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser
resuelto por el órgano de administración (art. 152). En cuanto al alcance del
domicilio la normativa dispone: Se tienen por válidas y vinculantes para la
persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta,
aunque no hayan podido hacerse efectivas por no encontrarse allí su
administración (art. 153).

5) Domicilio de las sociedades: La ley 19.550, que en esta materia


mantiene su contenido, en el artículo 11 dice: “Contenido del instrumento
constitutivo. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad: 1) El nombre, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de
los socios; 2) la razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad.
Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede
deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de
administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas
las notificaciones efectuadas en la sede inscripta...”

6) Consorcio de propietarios: En el Código Civil y Comercial el consorcio


de propietarios es una persona jurídica y tiene su domicilio en el inmueble
objeto de consorcio. Así se expresa el artículo 2044 cuando dice: El conjunto
de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica
consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea,
el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio
se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad
horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en
escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro
inmobiliario.

7.La representación.

El sistema vigente antes del Código Civil y Comercial. La representación


existente antes del Código Civil y Comercial nos muestra un abanico de
figuras de todo tipo, que podemos clasificar de la siguiente manera, con el
objeto de tener una referencia concreta relacionada con el nuevo
ordenamiento:
a) Personas de existencia visible: 1) Mayores de edad y capaces, tienen
personería propia, pueden nombrar una persona para que los represente
extrajudicialmente, un procurador para que los represente en el juicio, o un
apoderado extrajudicial con facultades de nombrar procurador, etcétera (art.
126 del Cód. Civ.), aunque hay que tener en cuenta la situación de las
personas mayores de 16 años en el ámbito del Derecho del Trabajo; 2)
menores de edad, son representados por sus padres (arts. 264 y ss. del
Cód. Civ.) o tutores (arts. 377 y ss., Cód. Civ.). Los padres no necesitan
presentar las partidas, a menos que lo exija el juez. Los tutores deberán
presentar el testimonio de su designación. Siempre será parte necesaria el
Ministerio Público (asesor de menores) (art. 59 del Cód. Civ.; ver arts. 120,
CN y ley 24.946; arts. 51, inc. i; 54, inc. e, ver también párrafo 8, b),
aunque se ha dicho que debe diferenciarse cuando actúa a favor de
incapaces que carezcan de representación legal, en cuyo caso la
representación es plena, de cuando actúa promiscuamente, por haber
representantes legales, donde cumple una función de asistencia y contralor;
3) mayores de edad incapaces, son representados por el curador (arts. 46 y
ss. del Cód. Civ.), quien tiene que acompañar el testimonio de su
designación y es parte el Ministerio Público (asesor de menores); 4) también
existen tutelas especiales y cúratelas incluida la cúratela especial sobre los
bienes (art. 397 del Cód. Civ.); 5) también se establece una cúratela
especial, de las personas por nacer cuyos padres falten o sean incapaces
(art. 57, inc. Io, Cód. Civ.); 6) en todos los supuestos, los padres, tutores o
curadores pueden, a su vez, nombrar un procurador para que los represente
en juicio.
b) Otras representaciones. 1) Curadores ad lítem, se admiten para el caso
del proceso de incapacidad e inhabilidad (arts. 147, Cód. Civ. y 626, Cód.
Proc.); 2) curadores ad lítem, preliminares, para que a los incapaces o
inhabilitados que carezcan de representantes se les nombre un curador, en
caso de ser futuros demandados, o a los efectos de que conteste la demanda
(art. 323, inc. T, Cód. Proc.); 3) curadores de bienes al demente, curador
provisorio en el proceso de demencia, cuando ésta aparezca notoria e
indudable (art. 148, Cód. Civ.); 4) curador de bienes del ausente, cuando
una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin
que de ella se tengan noticias, podrá designarse curador de sus bienes si el
cuidado de ellos lo requiriese (art. 15, ley 14.394); 5) curador de bienes del
ausente con presunción de fallecimiento, una vez iniciado el juicio si no se
hubiese designado antes (art. 25, ley 14.394); 6) curador de bienes de
herencia provisoriamente vacante, en el caso de que la herencia no hubiese
sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración (art.
486, Cód. Civ). Todos los indicados pueden nombrar un procurador para que
los represente en las actuaciones procesales del juicio en que intervengan,
porque la función fundamental de los curadores es sustancial respecto de los
derechos del incapaz o respecto de los bienes.
c) Representantes de las sociedades civiles. Los negocios de la sociedad
son representados por los socios administradores. La administración
corresponde a todos ellos y se reputa ejercida por cada uno (art. 1676, Cód.
Civ.), con las mismas obligaciones y derechos del mandatario (art. 1700,
Cód. Civ.).
d) Representantes de sociedades comerciales. El administrador o el
representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley
tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos sus actos que
no sean notoriamente extraños al objeto social, y aun en ciertos supuestos
en infracción a la representación plural, salvo que el tercero conociere que se
actúa en infracción (art. 58, ley 19.550): Sociedad colectiva, lo indicado en
el contrato y en su defecto cualquiera de los socios indistintamente (art.
127, ley 19.550). Sociedad en Comandita simple, socios comanditados o
terceros que se designen, siguiendo el sistema de la sociedad colectiva (art.
136, ley 19.550). Sociedad de Capital e Industria, cualquiera de los socios
indistintamente (art. 143, ley 19.550). Sociedad de Responsabilidad
Limitada (SRL), uno o más gerentes designados en el contrato social, en el
acto constitutivo o posteriormente (art. 157, ley 19.550); en caso de
gerencia colegiada se aplican reglas de funcionamiento del directorio de la
SA (art. 157, 3a parte, ley 19.550). Sociedad anónima, a cargo de un
directorio, compuesto de uno o más directores (art. 255, ley 19.550),
mientras que la representación de la sociedad estará a cargo del presidente
del directorio. El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más
directores. En ambos supuestos se aplicará el artículo 58 (art. 268, ley
19.550). Sociedad en Comandita por acciones, la administra el socio
comanditario o tercero (art. 318, ley 19.550). En caso de acefalia se
nombrará para el período de reorganización, para el cumplimiento de los
actos ordinarios de administración un administrador provisorio, quien
actuará con los terceros con aclaración de su calidad (art. 320, ley 19.550);
accidental o en participación, el socio gestor (art. 362), a menos que éste
haga conocer los nombres de los socios con su consentimiento, en cuyo
caso, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros
(art. 363, ley 19.550); de hecho o irregulares, todos los socios o quienes
contratan por la sociedad quedan solidariamente obligados por las
operaciones sociales (art. 23, ley 19.550). Sociedad de Economía mixta, se
aplica el régimen de la ley 19.550, en cuanto no sea contraria a las
disposiciones del decreto-ley 15.349/46 (ley 12.962). Sociedades
cooperativas, ver ley 20.337 (todos los representantes legales de sociedades
pueden nombrar procuradores para actuar en el proceso).
e) Legitimación de grupos económicos. Resulta importante un fallo sobre
este particular: Surge claramente que lo que se pretendió desde un principio
es que el grupo demandado rinda cuentas al grupo actor, sin perjuicio de
que ulteriormente acuerden entre ellos la parte que le corresponda. Ello es
improcedente. Liminarmente, cuadra tener presente que en la actualidad,
jurídica y económicamente, los grupos societarios (o conjuntos económicos)
son una realidad. El desarrollo económico impulsado por las grandes
empresas ha desbordado el marco de la sociedad aislada como instrumento
jurídico de esa evolución. Ciertamente, el tratamiento que corresponde
darles constituye un profuso debate, donde cabe distinguir las distintas
clases de agrupamiento, verbigracia, legales o de hecho, de subordinación o
de colaboración, etcétera. Nuestro Derecho positivo proporciona valiosas
pistas respecto de las formas y efectos. En el Derecho Societario vigente, ni
las “agrupaciones en colaboración” ni las “uniones transitorias de empresas”
“constituyen sociedades ni son sujetos de derecho” (arts. 367 y 377,
respectivamente, ley 19.550), lo que conduce a afirmar, sin hesitación, que
más allá de las particularidades en cuanto a la dirección y administración de
éstas, cada persona -física o jurídica- integrante del grupo conserva su
individualidad y, por ende, sus derechos y obligaciones, debiendo ejercerlos
y asumirlos -por regla- in nomine propio. Ya recalcó Anaya -con apoyo en
Galgano- las profundas dificultades que se encuentran en la predica de un
“interés social” o “interés grupal” en el marco de un conjunto económico.
Mayores precisiones analógicas brinda a este tema relacionado con la por mí
postulada falta de legitimación activa el Derecho Concursal. En efecto:
“Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma
permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su
concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del
agrupamiento y su exteriorización”, exigiéndose como requisito insoslayable
que la solicitud comprenda “a todos los integrantes del agrupamiento sin
exclusiones” (art. 65, ley 24.522). En esta línea de pensamiento, cabe decir
que el hecho de que las sociedades constituyen un grupo económico, ello no
habilita per se para prescindir de la autonomía jurídica. Es así como estoy en
un todo de acuerdo con lo recientemente resuelto por la sala D de este
tribunal, en el sentido de que sobre el concepto de “grupo económico”, debe
tenerse presente que su noción introduce una alteración en el régimen de la
personalidad propia de cada integrante del grupo y en la diferenciación de
tales personalidades, por lo que dicho concepto debe ser aplicado con sumo
cuidado y restrictivamente, de manera no extensiva. Debe repararse -dijo
también la sala- en que el concepto de “grupo económico” (o similares) ha
sido elaborado con una finalidad pasiva, entendiendo por tal la de
responsabilizar a un miembro del conjunto por las obligaciones de otro, de
modo de proteger mejor a los acreedores de este otro. Pero en Derecho no
se da a la inversa, de modo que no es procedente sostener que el concepto
de “grupo económico” tenga un aspecto activo, que faculte a uno de sus
componentes para reclamar créditos de otro. Como corolario de todo lo
expuesto hasta aquí, considero que resulta harto suficiente para tener por
rechazada la demanda impetrada, por la falta de legitimación para obrar, en
su faz activa, lo que así propongo desde ya al Acuerdo *.
f) Representación del consorcio. La representación del consorcio es
compleja. En primer lugar tenemos las demandas de los copropietarios o
contra ellos que deben tramitar con su representante legal y exclusivo
debidamente autorizado previa deliberación de los propietarios por mayoría
de votos (art. 10, ley 13.512). Aunque esa autorización atañe a las
relaciones internas de la comunidad, la falta o insuficiencia de la autorización
no impide que los terceros se prevalgan del carácter de mandatario que
tiene el representante (art. 11, ley citada), que por ser exclusivo, es contra
quien debe accionar**. Pero cuando el administrador debe actuar en juicio
por el consorcio contra terceros la cuestión es distinta porque requiere la
autorización de los propietarios, exteriorizada en la pertinente asamblea y
con las mayorías respectivas, acto que no puede ser suplido por la
autorización otorgada al administrador en el reglamento de copropiedad,
puesto que la misma se refiere exclusivamente a la representación del
consorcio ante las “autoridades judiciales y administrativas”, aspecto
vinculado con su “personería”, pero no obviamente a su legitimación
sustancial***. En cambio en lo relativo al reclamo de expensas salvo
disposición en contrario, el administrador tiene entre sus facultades
implícitas la representación judicial del consorcio y la percepción de las
sumas necesarias para cubrir las expensas constituye un acto típicamente
administrativo (art. 9o, inc. a, ley 13. 512), por lo que es indudable que el
administrador, en virtud de ese mandato nacido de la ley, se encuentra
facultado a reclamar judicialmente el pago de las expensas comunes ****. La
diferencia es que la representación requerida especialmente para actos
contra terceros significa un acto de disposición, mientras que el cobro de
expensas es un acto de administración.

*
CNCom., sala A, 24-3-2004, “Faisan SAIC de Productos de
Algodón y afines c/Exfin Exchange y Financial Co. Trust Vaduz y
otros s/Ordinario”, expte. 98.439/02, elDial del 1-6-2004.
**
CNCiv., sala A, 5-6-84, L. L. 1985-A-541.
***
CNCiv.. sala B, 5-3-81, J. A. 1981-IV-344.
****
CNECC, sala II, 2-4-83, E. D. 104-486.

Pero si el reglamento de copropiedad autoriza expresamente al


administrador a actuar en representación del consorcio ante los tribunales,
quedan suplidas las limitaciones de la ley 13.512, al desempeñarse aquél en
calidad de mandatario judicial del consorcio y aplicarse las reglas del
mandato a dicha figura*.
g) Representación del Estado. Las personas jurídicas son representadas
por quienes autoricen las leyes o los estatutos de las mismas, estando los
mandatarios autorizados para actuar dentro de sus poderes, produciendo
efectos sólo respecto de sus mandantes (art. 36, Cód. Civ.). La ley 17.516
estableció la representación judicial del Estado, aunque luego diversas leyes
y decretos establecieron representaciones especiales. Por decreto 202/97 se
establece el marco regulatorio para la privatización de la representación y
patrocinio judicial del Estado nacional, decreto que ha sido considerado nulo
de nulidad absoluta e insanable por falta de ley habilitante para la
consecución de los fines para los que fue dictado, por el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal. Finalmente debemos decir que por
resolución 2/2010 de la Procuración del Tesoro de la Nación, el procurador
del Tesoro de la Nación delegó en el subprocurador la representación y
patrocinio de las causas judiciales en las que intervenga el procurador del
Tesoro de la Nación, con excepción de los escritos de demanda y responde,
sin perjuicio de la facultad de avocación.
h) Representantes del Ministerio Público. Además de las menciones
realizadas, debemos señalar que la regulación del Ministerio Público en el
orden nacional, que es “un órgano independiente, con autonomía funcional y
autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad
en coordinación con las demás autoridades de la República”, integrado por
un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca, miembros que gozan de
inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones (art. 120, CN),
fue establecida por la ley 24.946 en los artículos 27 y 66 a 68.

*
CNCiv., sala D, 7-9-79, “Consorcio de propietarios calle Virrey
Cevallos 215 c/Amasia SA”, E. D. 86-406.

i) Otros representantes judiciales. 1) Las personas jurídicas en general


son representadas por quienes autoricen las leyes o los estatutos de las
mismas, estando los mandatarios autorizados para actuar dentro de sus
poderes, produciendo efectos sólo respecto de sus mandantes (art. 36, Cód.
Civ.); 2) administradores (interventores), ver Código Civil, artículo 1684 y
Ley de Sociedades 19.550, artículos 113 y siguientes; 3) síndico de la
quiebra, es parte en el proceso principal de concurso o quiebra, en todos sus
incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en que sea parte el
concursado, salvo los que se deriven de sus relaciones de familia y en la
medida dispuesta por esta ley (art. 275, última parte, ley 24.522); 4)
Ministerio Público fiscal, es parte en la quiebra en la Alzada (art. 276, ley
24.522).
j) Representación del sucesorio. El proceso sucesorio resulta algo más
complicado de lo que parece a primera vista, por lo menos para el Derecho
argentino. En principio la sucesión indivisa no constituye una persona de
existencia ideal o ficticia, ni es una creación legal con personería
independiente de los herederos, ni origina la formación de una sociedad sino
de un condominio y el administrador no puede incoar o contestar demandas
a nombre de la sucesión, salvo autorización unánime de los herederos, la
que no puede salvarse con la mera autorización judicial y corresponde, por
consiguiente, acoger la defensa de falta de acción basada en la carencia de
personería de la sucesión actora*. Así la sucesión no es una entidad moral
distinta de los herederos, ni tiene personería propia, de modo que las
demandas, entabladas en su contra, deben entenderse dirigidas
directamente y contra la persona de los herederos **. Pero la Corte Suprema
ha señalado que habiéndose demandado “a la sucesión” y notificado el
traslado respectivo en la persona de su administradora, la admisión de la
defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por ésta alegando haber sido
demandada una persona inexistente, consagra una exégesis formal de la
demanda que no condice con una adecuada integración de los términos
empleados en aquella oportunidad y concluye en

*
CSJN, 29-4-82, “Bengolea, Santiago c/Provincia de Buenos
Aires”, L. L. 1982- D-461.
**
CNCiv., sala A, 6-5-80, “Raymundo, Néstor A. c/Barbati, Delia
M.”, E. D. 89-365.
una solución que persigue sólo el interés del formal cumplimiento de las
normas procesales*. El criterio ha tenido recepción en la Cámara Nacional
Civil de la Capital Federal al decir que corresponde rechazar la excepción de
falta de legitimación pasiva interpuesta por la administradora de la sucesión,
notificada de la demanda contra la sucesión por daños y perjuicios, pues de
lo contrario se consagraría una exégesis formal que no se condice con una
adecuada integración de los términos empleados en la acción y conduciría a
una solución que persigue sólo el interés del formal cumplimiento de las
normas procesales. Ello así, corresponde tener por enderezado el reclamo
contra los miembros de la comunidad hereditaria, sin que ello implique
alteración alguna del marco de la Litis ** y en general es el admitido en
muchos tribunales del país. Así se ha dicho que sin perjuicio de que en
principio, las sucesiones indivisas no constituyen propiamente una persona
de existencia ideal o jurídica, y que por ello carecen de legitimación para
obrar, nada impide a que los herederos confieran mandato al administrador
de la sucesión y que éste con autorización judicial concurra a interponer la
correspondiente acción judicial***. En lo que hace a los cheques: Tratándose
de cheques librados por la administradora judicial de una sucesión, no puede
pretenderse válido ejecutar en forma individual, no sólo a la firmante de los
títulos, sino también a quien no intervino en el libramiento de los mismos ****.
Pues la sucesión, aunque carezca de personalidad jurídica, puede figurar
como parte en un proceso, que no es precisa la actuación procesal por o
frente a todos y cada uno de los herederos, pudiendo actuarse por o frente a
la sucesión que figurará como parte en el proceso *****. Sin embargo hay que
hacer notar en la sucesión la representación que tiene el administrador de la
herencia (art. 712, CPCCN y art. 3382, Cód. Civ.). En el Capítulo VII
examinamos este aspecto en el Proyecto.
*
CSJN, 15-9-94, “Ferrer de Rodríguez, Alicia B. c/Avellaneda
Huergo, Enrique A.”, J. A. 1994-III-619.
**
CNCiv., sala E, 18-5-94, “Ferrer de Rodríguez, Alicia
c/Avellaneda Huergo, Enrique”, J. A. 1995-III-207.
***
STJ de Santiago del Estero, Sala Civil y Com., 7-5-96, “Feliú,
Dionisio J., sue. c/Garrone, Roberto A. y otros”, D. J. 1996-2-1039.
****
CNCom., sala E, 13-9-82, “Rodríguez Martínez, Gaspar
c/Torti de Grau, Norma”.
*****
CCCom. de Morón, sala I, 18-2-81, “Oilhaborda, Emilio N.
c/Corral, Francisco A. sue.”, J. A. 1982-11-520.
8. La representación en el nuevo Código Civil y Comercial.

¿Cuál es el camino tomado por el nuevo Código en esta materia? En


primer lugar debe tenerse presente que el Código no contempla todos los
casos que hemos enumerado, de manera que aquellos aspectos que no han
tenido regulación se mantienen en el campo de la representación
anteriormente mencionada, conforme con las leyes vigentes. En segundo
lugar el Código regula en general este aspecto con relación a las personas
humanas en el Libro Primero, Parte General, Título I, Capítulo 10, Sección I a
bajo la denominación de Representación y asistencia, y con relación a las
personas jurídicas dentro del Título II, Capítulo 1, parágrafo 2 o sobre
Funcionamiento con respecto a las mencionadas personas jurídicas.
Asimismo nos habla de la representación por vía de poder y mandato.
Veamos estos supuestos.
a) Representación legal de las personas humanas. Regla general. Las
personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos
que no pueden ejercer por sí (art. 100). La normativa dispone quiénes son
representantes: a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad paterna, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les
designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia éstos tengan representación
para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del
último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre (art. 101). El
nivel de asistencia está contemplado en el artículo 102 cuando expresa: Las
personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los
apoyos designados en la sentencia respectiva y otras leyes especiales.
b) La representación por el Ministerio Público. Sin perjuicio de la ley
24.946, ahora el artículo 103 establece una serie de reglas para la actuación
del Ministerio Público: La actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de
aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal, a) Es
complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto, b) Es
principal: (i) cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto
del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes; (iii) cuando carecen de representante legal y es necesario
proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público
actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales,
cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
c) La representación de las personas jurídicas privadas. El estatuto de las
personas jurídicas privadas debe contener normas sobre el gobierno, la
administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización
interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen
las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo
consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de
gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse
simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y
otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse
las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse; b) los
miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del
consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación
previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el
temario a tratar es aprobado por unanimidad (art. 158).
d) Mandato. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319). Como se ve
no hay diferencia con el Código Civil en el artículo 1869. En el caso de la
actuación de los abogados y procuradores es interesante el artículo 1320
que dispone: Si el mandante confiere poder para ser representado, le son
aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el
mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones
citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no
resulten modificadas en este Capítulo. De esta manera separa el contrato de
mandato de la representación voluntaria. Además La ejecución del mandato
implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella (art.
1319 in fine). Pero la línea del mandato que en el sistema actual se aplica
supletoriamente a la representación ha sido modificada en el nuevo Código
Civil y Comercial.

9. Representación voluntaria y poder.

Recordemos en primer lugar que el CPCCN y los códigos provinciales


concordantes disponen: “La persona que se presente en juicio por un
derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una
representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los
documentos que acrediten el carácter que inviste. Si se invocare la
imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la
representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen,
podrá acordar un plazo de hasta 20 días para que se acompañe dicho
documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación
invocada. Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no
tendrán la obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que
el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo
apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren” (art. 46,
CPCCN, conf. ley 25.624)*. “Los procuradores o apoderados acreditarán su
personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus
poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se
invoque un poder general o especial

*
La reforma de la ley 25.624. Representación de la mujer por el
marido. La reforma de la ley 25.624 se ocupó exclusivamente de
suprimir el párrafo que autorizaba al marido a presentarse por su
mujer sin acompañar las partidas correspondientes, a menos que
fueran requeridas. Esto no lo excusaba de presentar los poderes que
fueran necesarios a tenor de la normativa del Código Civil, salvo los
casos especiales que determina el segundo párrafo del art. 1276 del
Código Civil, aunque debía justificar su calidad en tales casos. La
derogación de la ley 11.357, artículo 3o, inciso 2°, por la ley 17.711
ha determinado que aquél perdiese virtualidad en ese aspecto. La
reforma de la ley 17.711 al Código Civil ya había eliminado la
administración que el marido tenía sobre los bienes de la mujer, que
significaba una verdadera incapacidad. En la actualidad no hay
unidad de masa y por lo tanto no hay unidad de administración. De
todos modos la ley 11.357 ha sido derogada por la ley 17.711, que
dejó vigente sólo el artículo Io, reformándolo para expresar que: “la
mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena
capacidad civil”.

para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra


firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición
de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original” (art. 47,
CPCCN). “Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume
todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al
poderdante como si él personalmente los practicare” (art. 49, CPCCN). Y
esta norma coincide con el artículo 374 del CCivCom que dispone: Los
terceros pueden exigir que el representante suscriba y le.s entregue copia
firmada por él del instrumento del que resulta su representación. Ahora,
¿quiénes son los representantes voluntarios en el proceso? Ellos son los
abogados y procuradores, los escribanos que no ejerzan como tales. A su
vez pueden representar a las personas en juicio quienes tengan una
representación legal (art. Io, ley 10.996).
Habrá que ver, en definitiva, la influencia que tenga el nuevo Código
sobre el sistema procesal de representación, pues a diferencia del Código
Civil, el CCivCom ha incorporado, de manera diferenciada con el mandato, la
representación voluntaria. Esta representación tiene relación directa con el
ejercicio de la profesión, pero también con todas las representaciones que
aparezcan en el proceso. La representación voluntaria comprende sólo los
actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la
representación, su extinción y las instrucciones que el representado dio a su
representante son oponibles a terceros, si éstos han tomado conocimiento
de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y
previsión (art. 362). El apoderamiento debe ser otorgado en la forma
prescripta para el acto que el representante debe realizar (art. 363).
a) Capacidad y voluntad. En la representación voluntaria el representado
debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento;
para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364). Pero si la
voluntad está viciada el acto otorgado es nulo, aunque si se ha otorgado en
ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado, es
nulo sólo si estuvo viciada la voluntad de éste. El representado de mala fe no
puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del representante (art.
365).
b) Actuación en ejercicio del poder. Cuando un representante actúa dentro
del marco de su poder, sus actos obligan directamente al representado y a
los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros,
excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de
obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha
procedido en nombre propio (art. 366). Cuando alguien ha obrado de
manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer
razonablemente que negocia con su representante, sin que haya
representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder
suficiente. A tal efecto se presume que:
a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento
abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión
ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el
establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente
corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados
de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a
percibir su precio otorgando el pertinente recibo (art. 367), es lo que se
conoce como representación aparente. Pero como indica el artículo 368:
Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto
jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del
representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del
representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la
representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.
En el proceso “El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera
sean sus términos, comprende la facultad de interponer los recursos legales
y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de
intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran
durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera
facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder” (art.
51, CPCCN).
c) Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de
la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día
del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad (art. 369). En el proceso la ratificación requiere específicamente
que se haga dentro de los plazos que el mismo indica, como sucede por
ejemplo en el caso de imposibilidad de presentar el documento (art. 46,
segundo párrafo, CPCCN) o en la gestión (art. 48, CPCCN). En cambio en el
sistema sustancial proyectado: La ratificación puede hacerse en cualquier
tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello
que no podrá exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como
negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial,
el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la
ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de
estos términos (art. 370). La ratificación resulta de cualquier manifestación
expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que
necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca
la representación (art. 371).
d) Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las
siguientes obligaciones y deberes: a) De fidelidad, lealtad y reserva;
b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su
prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el
desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico;
c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta; d) de
conservación y de custodia; e) de prohibición, como regla, de adquirir por
compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado; f) de
restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al
representado al concluirse la gestión (art. 372). En el campo procesal las
obligaciones del apoderado están previstas en el artículo 50 del CPCCN: “El
apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado
legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se
hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que
si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan
con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser
notificados personalmente a la parte”.
e) Obligaciones y deberes del representado. El representado tiene las
siguientes obligaciones y deberes: a) de prestar los medios necesarios para
el cumplimiento de la gestión; b) de retribuir la gestión, si corresponde; c)
de dejar indemne al representante (art. 373). En el proceso esos deberes y
obligaciones son de aplicación y la retribución constituye el pago de los
honorarios, según la ley que corresponda a cada provincia. En el orden
nacional rige la ley 21.839, que se compagina con las disposiciones sobre
costas (arts. 68 y ss., CPCCN).
f) Poder general y especial. Las facultades contenidas en el
poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos
generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los
necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: a)
peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b) otorgar el
asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que
debe individualizarse a la persona que se reconoce;
d) aceptar herencias; e) constituir, modificar, transferir o
extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f)
crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer o
novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que
no sean los ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a
juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables
en materia de concursos y quiebras; j) formar uniones transitorias de
empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades,
asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más
de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; 1) realizar
donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales; m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas
en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo,
excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un
poder en términos generales (art. 375). Esta norma coincide en lo pertinente
con el artículo 51 del CPCCN ya nombrado y el artículo 1881 del Código Civil,
pero se han explicitado los actos que superan el estándar del artículo citado
y los supuestos comerciales.
g) Responsabilidad por inexistencia o exceso en la
representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en
exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del
daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez
del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está
exento de dicha responsabilidad (art. 376). El Código Procesal Civil y
Comercial nos habla en este caso de la responsabilidad por las costas: “Sin
perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el
mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su
exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente.
El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la
responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante” (art.
52).
h) Sustitución y pluralidad de representantes. El
representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el sustituto si
incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del
sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste. El
representado puede prohibir la sustitución (art. 377). A su vez la
designación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar
conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entenderá que faculta a actuar
indistintamente a cualquiera de ellos (art. 378). El poder otorgado por varias
personas para un objeto de interés común puede ser revocado por
cualquiera de ellas sin dependencia de las otras (art. 379). En este caso las
normas citadas tienen relación con la ley de ejercicio de la profesión que en
el orden nacional corresponde a la ley 21.839, artículos 10 y 11*.
i) Extinción del poder. El poder se extingue: a) por el
cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b) por
la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en
caso de muerte del representado, siempre que haya sido conferido para
actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que

*
Ley 21.839, Art. 10 - Actuación conjunta y sucesiva. Cuando
actuaren conjuntamente varios abogados o procuradores por una
misma parte, a fin de regular honorarios se considerará que ha
existido un solo patrocinio o una sola representación, según fuere el
caso. Cuando actuaren sucesivamente, el honorario correspondiente
se distribuirá en proporción a la importancia jurídica de la respectiva
actuación y a la labor desarrollada por cada uno. Art. 11 - Diferentes
profesionales en litisconsorcio. En los casos de litisconsorcio, activo
o pasivo, en que actuaren diferentes profesionales al servicio de
cualesquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos se
regularán atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés
de cada litisconsorte y a las pautas del artículo 6 o, sin que el total
excediere en el cuarenta por ciento (40%) de los honorarios que
correspondieren por la aplicación del artículo 7o, primera parte.

puede ser solamente del representante, de un tercero o común a


representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero; c) por la revocación efectuada por el representado;
sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre
que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo
cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o
a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa; d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en
funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar
por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure
justa causa; e) por la declaración de muerte presunta del representante o
del representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por
la quiebra del representante o representado; h) por la pérdida de la
capacidad exigida en el representante o en el representado (art. 380). Las
modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas
en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su defecto, no son
oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las
modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico.
Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que
las hayan ignorado sin su culpa (art. 381).
Estos artículos se conjugan con el artículo 53 del CPCCN que dice: “La
representación de los apoderados cesará: 1) Por revocación expresa del
mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deberá comparecer
por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o
citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación
del mandante no revoca el poder. 2) Por renuncia, en cuyo caso el
apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones
hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para
reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo
apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo
disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante. 3)
Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. 4) Por
haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder. 5) Por muerte o
incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará
ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal
tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo
fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la
incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a
estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o
por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo
apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de
nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad
hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo
presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de
perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con
posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita
denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal,
si los conociere. 6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el
caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un
plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la
forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el
mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía”.

C) ACTOS PROCESALES

10. Actos jurídicos y actos procesales.


Conforme con el artículo 259 del CCivCom: El acto jurídico es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas. En este concepto,
concordante con el artículo 954 del Código Civil, entra el acto procesal, en
tanto voluntario y lícito y está destinado a las relaciones procesales (teoría
de von Büllow) o situaciones jurídicas (teoría de James Goldschmidt). Pero
su fin inmediato es el de lograr la “adquisición, modificación o extinción” de
esas relaciones o situaciones a través de la demanda, o la reconvención,
mientras que la contestación de la demanda o de la reconvención tiende a
evitar la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas, e inclusive, eventualmente, lograr la extinción de una relación o
situación jurídica pedida en la demanda (v. gr., por prescripción). Finalmente
es el juez quien mediante el ejercicio de la jurisdicción dicta un acto, la
sentencia, que fija definitivamente cuál es la relación o situación jurídica. Los
demás actos procesales están destinados a integrar un sistema cuyo fin es
constituir una secuencia que lleve a la solución del conflicto. En los actos
iniciales (demanda) la pretensión puede acoplarse a una petición referida a
la “adquisición, modificación o extinción” de una relación jurídica, lo mismo
la oposición a la pretensión en el sentido de que se mantenga la situación
existente, mientras que la sentencia crea una nueva obligación resolviendo
el conflicto. Pero la demanda también puede contener requerimiento de
conductas no relacionadas con actos jurídicos. Es decir que la relación acto
jurídico sustancial y procesal es sólo parcial, pues cada uno persigue un fin
distinto. Podemos, no obstante, encontrar relaciones específicas entre el acto
jurídico y el proceso. Por ejemplo:
a) Autorización para ejercer actos jurídicos. En primer lugar
tenemos dentro de los procesos voluntarios que cuando la persona
interesada, o el ministerio pupilar a su instancia, solicitare autorización para
comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, se citará inmediatamente a
aquélla, a quien deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a
una audiencia que tendrá lugar dentro de tercero día y en la que se recibirá
toda la prueba. En la resolución en que se conceda autorización a un menor
para estar en juicio, se le nombrará tutor especial. En la autorización para
comparecer en juicio queda comprendida la facultad de pedir litisexpensas
(art. 780, CPCCN).
b) Acción autónoma de nulidad. Plazo. Cuando se pretende
impugnar la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por vía del
recurso de revisión (para algunas provincias que lo tienen) o por la acción
autónoma de nulidad (en los demás casos), en función de que la sentencia
deviene írrita por haberse dictado por fuera de los requisitos del proceso e
inclusive por error esencial, nos estamos refiriendo al acto jurídico sentencia.
Una particularidad del CCivCom es que ha fijado el plazo de prescripción por
el cual se puede intentar este remedio en un año (art. 2564, inc. f), con lo
cual si bien se despeja uno de los problemas e interrogantes de este
instituto dando seguridad jurídica a las decisiones judiciales, habrá todavía
que resolver desde cuándo se cuenta este plazo. Y, además, hay que tener
en cuenta dos cuestiones: 1) En materia penal, por ejemplo el CPPN dispone
en el artículo 479 que “el recurso de revisión procederá, en todo tiempo”; 2)
por su parte el artículo 298 del CPCCN según la reforma de la ley 26.853
dice: “El recurso de revisión se deberá interponer por escrito, fundado con
arreglo a las causales previstas en el artículo 297, ante la Cámara de
Casación correspondiente, dentro del plazo de treinta (30) días contados
desde el momento en que se tuvo conocimiento del hecho o desde que se
conoció el fallo posterior irrevocable. En ningún caso se admitirá el recurso
pasado tres (3) años desde la fecha de la sentencia definitiva”.
c) Redargución de falsedad. El incidente de redargución
de falsedad nos acerca también a la relación acto jurídico y acto procesal,
pues la impugnación se produce dentro del proceso, en un incidente especial
contra un acto jurídico público. Lo mismo sucede cuando se ataca por
nulidad una notificación que conforme con alguna jurisprudencia puede
realizarse por incidente y conforme con otra por vía de una acción
independiente (art. 395, CPCCN).
d) Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior
(art. 260) y este requerimiento del Derecho sustantivo también es aplicable
al proceso. Por su parte el acto involuntario por falta de discernimiento es:
a) el de quien al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años; c) el acto
lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años, sin perjuicio
de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261). Aquí es donde el
proceso reclama para la actuación la intervención del Ministerio Público y la
representación.
e) Manifestación de la voluntad. Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material (art. 262). El silencio opuesto a actos o a
una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad
conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un
deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes (art. 263). También en el proceso los actos
pueden ser orales o escritos, y la extensión de los mismos dependerá del
tipo de proceso existente (oral o escrito), pero la expresión puramente oral,
sin ser volcada por escrito, en general permite a la parte requerir la
constancia fehaciente, que puede ser también incluida en soportes
informáticos. El silencio en el proceso tiene distintos efectos de mayor o
menor grado, como la rebeldía, la confesión o la admisión, la sanción que
puede ser penal por no contestar los testigos o peritos, etcétera. De manera
que si bien sobre la misma base se desarrollan sistemas distintos destinados
a cumplir distinta función en la relación procesal, el fin perseguido por todos
ellos es el mismo.
f) Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de
la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa (art. 264). En el proceso aparecen este tipo de
manifestaciones cuando por ejemplo se habla de la notificación tácita: “El
retiro del expediente, conforme al artículo 127, importará la notificación de
todas las resoluciones. El retiro de las copias de escritos por la parte, o su
apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica
notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se
hubiere conferido” (art. 134, CPCCN).

11. El tiempo en los actos procesales.

El modo de contar los intervalos del Derecho es el siguiente: día es el


intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en
días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual
debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente
al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese
mes. Los plazos vencen a la hora 24 del día del vencimiento respectivo. El
cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se
excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a
contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el
cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden
disponer que el cómputo se efectúe de otro modo (art. 6o). En general en el
proceso se cuentan los días hábiles, excepcionalmente se cuentan los días
corridos en algunos aspectos de la mediación y en la caducidad de la
instancia, pero en esta última, las ferias no se computan. Prácticamente no
hay plazos horarios, pero en aquellos casos en que se han establecido, como
por ejemplo en la Ley nacional de Amparo (art. 8o, 48 horas para la
sentencia) (art. 15, 48 horas y 12 horas en el recurso), la regla sustancial
del artículo 6o del Proyecto debe ser aplicada tal cual se indica. Claro que si
por cualquier razón, la hora cae fuera del horario judicial hábil (art. 152,
CPCCN) debe aplicarse el criterio del artículo 124 del CPCCN (Plazo de
gracia).

12. Nulidades. Acto inexistente.

El Proyecto nos habla de las nulidades dentro del concepto general de


ineficacia de los actos jurídicos con dos categorías: la inoponibilidad y la
nulidad. No se habla de acto inexistente, el cual no ha sido tratado. Los
actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su
inoponibilidad respecto de determinadas personas (art. 382). La nulidad
puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En todos los
casos debe sustanciarse (art. 383). De esta oposición como excepción sólo
puede hablarse en el proceso del juicio ejecutivo (art. 545, CPCCN), por no
haber contestación de la demanda en este proceso. Pero en el proceso de
conocimiento la nulidad sustancial es una excepción cuando es relativa, pero
no cuando es absoluta, porque en tal caso es una defensa. En los supuestos
en que la nulidad tramita por vía de “acción” (es decir que se reclama una
pretensión de nulidad por una demanda), el proceso en el cual la misma se
desenvuelve es en el de conocimiento ordinario (art. 319, CPCCN).
Las nulidades del proceso son en principio relativas (art. 169, CPCCN) y
están fundadas en el principio de trascendencia del sistema.
El principio de trascendencia evoca de algún modo el esquema de actos
nulos y anulables (arts. 1037 a 1045, Cód. Civ.) de los que el Proyecto ha
prescindido. El efecto de la nulidad en el proceso no conculca los derechos,
sino que los retrotrae hasta un sector válido del mismo, para que el sistema
vuelva a ser construido de nuevo de manera correcta. Respecto de la
confirmación el CCivCom señala que: Hay confirmación cuando la parte que
puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su
voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa
de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra
parte (art. 393). En sentido similar el CPCCN en el artículo 170 dispone: “La
nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque
fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá
que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de
nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto”.
En cuanto a las nulidades sustanciales del proceso aparece la categoría de
nulidades propias e impropias. Sobre ellas Colombo nos dice: “La
denominación ‘nulidad procesal’ en la forma como se la utiliza comúnmente,
engloba distintas categorías de nulidades que pueden clasificarse en dos
grupos principales: nulidades procesales propias y nulidades procesales
impropias. Pertenecen a la primera clase las que derivan de la irregularidad
puramente formal del acto y cuya fuente es la falta o distorsión de los
requisitos rituales relacionados con el modo de actuación de juez y partes en
el aspecto meramente procedimental, son relativas y convalidadas mientras
no pertenezcan, a la vez, al ámbito de las nulidades procesales impropias.
Son éstas las que se configuran cuando el acto procesal no es irregular en sí
mismo sino sólo por reflejo, porque su contenido viola alguna norma
jerárquicamente superior a la procesal (art. 31, Const. Nac.). Ese precepto
superior puede ser el que por su naturaleza pertenezca a la esfera de la
Constitución (nacional o provincial) o a la de una ley de fondo. Así, por
ejemplo, el acto procesal que no obstante reunir todos los requisitos
formales que le son inherentes vulnera la garantía de la inviolabilidad de la
defensa en juicio. Los actos procesales serían nulos, en este caso, más que
por lo que son como tales, por el hecho de que han constituido el medio para
infringir la garantía constitucional” *. Algunos otros ejemplos aparecen en los
siguientes supuestos: Para atacar de nulidad un mandamiento (y cualquier
otro acto o instrumento procesal), debe cumplirse con el artículo 172,
debiendo expresarse el perjuicio sufrido, para su procedencia. En caso de
ejecutado fallecido, constando en autos el fallecimiento y la iniciación del
sucesorio, es nulo todo lo actuado**, pues deben seguirse las reglas del
artículo 43 del CPCCN.

13. Prejudicialidad.

El tema de la prejudicialidad resultaba confuso, en parte por las


disposiciones del Código Civil, en parte por las variaciones del Derecho Penal
y del Proceso Penal, en parte por derogaciones expresas de supuestos civiles
por otras leyes. Llámase prejudicialidad a la situación procesal en la cual la
resolución de una cuestión, causa o proceso, se encuentra supeditada a la
resolución de otra cuestión, causa o proceso, que constituye un antecedente
necesario lógico o legal.
Díaz enseñó*** que la prejudicialidad consiste en aquellas situaciones
jurídicas cuya decisión constituya un presupuesto para la decisión de otra
situación jurídica sometida a un proceso distinto, sea civil, penal o
administrativo, que debe ser cuidadosamente diferenciado de las cuestiones
de previo y especial pronunciamiento (excepciones), de las cuestiones
previas en la sentencia y de las declaraciones incidentales. Las cuestiones
prejudiciales son las que dan lugar a verdaderos juicios que se resuelven con
entera independencia de aquellas en que se tramita el asunto con el cual
están relacionados o del cual dependen, cuya

*
COLOMBO, Código, 1975, I, p. 309. Así se ha
dicho: Las formas procesales tienden a asegurar la defensa en juicio
de las personas y sus derechos (arts. 18 y 29, Const. Nac.), por lo
que su violación sólo autoriza la nulidad del procedimiento cuando
hayan influido en esa defensa (CNCiv., sala E, 15-11-66, L. L. 125-
785, sum. 14.968) o se violan formas sustanciales del juicio (CNCiv.,
sala E, L. L. 1185-106).
**
CNCiv., sala C, 29-11-65, L. L. 122-917, sum. 13.448.
***
DÍAZ, Instituciones, II-A, ps. 35 y ss.
decisión principaliter produce cosa juzgada respecto a la cuestión. De modo
que diremos con Alsina que “para que una cuestión tenga el carácter de
prejudicial en sentido propio, debe fundarse en una relación substancial
independiente de la que motiva la litis, y cuyo conocimiento corresponda por
disposición de la ley o por la naturaleza jurídica de la cuestión y en juicio
autónomo, a otro tribunal, la decisión del cual debe influir con efecto de cosa
juzgada en la resolución final a dictarse respecto de aquélla” *. La regla de la
no prejudicialidad, es decir las excepciones a la prejudicialidad, está limitada
al adulterio (art. 74, Cód. Pen.), y en el sistema anterior a la validez y
nulidad del matrimonio (art. 1104, Cód. Civ.) que se extendió al juicio
ejecutivo**.

*
ALSINA, Tratado, III, p. 159. La cuestión relativa a la
prejudicialidad es compleja y su tratamiento ha sido hecho por casi
todos los autores, aunque con marcado acento referido a la cuestión
legal (v. gr.: ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO y LE- VENE [h]. Derecho
Procesal Penal, 1945, I, p. 231; ALSINA, Tratado, III, ps. 154 y ss.;
id.. Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil, en J. A. agosto,
1958; CALAMANDREI, Instituciones, I, ps. 301, 302; II, p. 221; III,
p. 115; CARNELUTTI, Instituciones, 1, ps. 242, 246; COLOMBO,
Código, 1969, III, p. 282; DÍAZ. Instituciones, II, p. 35; JOFRÉ y
HALPERIN. Manual de procedimiento, 1941, II, ps. 51 y ss.;
ODERIGO, Derecho Procesal Penal, ps. 62 y ss.; REDENTI, Derecho
Procesal Civil, I, ps. 245 y 488; ROSENBERG, Tratado, II, ps. 297 y
299; SCHONKE, Derecho Procesal Civil, p. 267, etc.).
**
El art. 1101 del Código Civil no es aplicable al proceso
ejecutivo, ya que no procede la suspensión de la ejecución por
haberse violado la prejudicialidad ante la existencia de una causa
penal por el mismo hecho que le ha dado base, toda vez que siempre
queda abierta la repetición en el juicio ordinario posterior (CNCiv.,
sala B, 13-9-96, “Transfina SA en liquidación c/Amel Viviendas
s/Ejecución Hipotecaria”; sala C, 30-3-89, “De La Arena de Ricciardi,
María C. c/Ricciardi, Uber s/Ejecución Incidente”; sala D, 10-4-97,
“Rodríguez, Elena Eva c/Villa de Villaverde, María del Carmen
s/Ejecución Hipotecaria”; CNCom., sala A, 31-8-95, “Wilde, Angélica
c/Casa Rivoli SA”; sala C, 30-10-86, “Lococo, José c/Cabo, Roberto
s/Ejecutivo”; id., 23-9-88, “Steiner, Miguel c/Guerrero, Alicia”; sala
E, 15-9-89, “Fernández, Raúl c/Montalto, Juan”; id., 22-6-95,
“Carióla, Oscar c/Cartonería Super SRL”). Mucho menos corresponde
ante la denuncia penal que no constituye cuestión prejudicial frente
al juicio ejecutivo (Cód. Civ., art. 1101); máxime no habiéndose
dicho -y menos acreditado- que aquella investigación haya arribado
a resultado útil para dirimir la ejecución (CNCom., sala D, 21-9-90,
“Petrone, Gustavo c/García, José s/Ejec.”). Por otra parte la
cuestión atinente a la prejudicialidad, resulta inconducente en tanto
los títulos base de la ejecución, gozan de la autonomía y abstracción
propia de los títulos de crédito (conf. Giraldi, Cuenta corriente
bancaria y cheque, p. 270, párr. 99); toda vez que admitir lo
contrario, conduciría a la discusión de la causa de la obligación, lo
cual está vedado en este tipo de procesos (CNCom., sala A, 25-10-
2000, “Hong Seune Ou c/Lef, Silvia Nora s/Ejecutivo”). Pero,
corresponde disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia
de trance y remate hasta que se dicte pronunciamiento en la causa
penal, si la gravedad y la cantidad de los hechos delictivos
informados por el juzgado interviniente sumado a la rebeldía de los
principales imputados, dan seriedad y suficiente sustento al pedido
efectuado por el ejecutado (en el caso se trata de una causa penal
en la cual se investiga la comisión de los delitos de estafa,
falsificación y asociación ilícita, en la cual ha sido querellada la
escribana interviniente en la escritura de hipoteca, la cual se
encuentra suspendida en la matrícula y rebelde ante la justicia con
pedido de captura) (CNCiv., sala M, 3-2-2000, “Landau, Hernán
c/Coronel, Gerardo s/Ejecución hipotecaria”).
a) La prejudicialidad en el Código Civil y Comercial. En
el fárrago de estas cuestiones el CCivCom ha resuelto la cuestión en los
artículos 1774 a 1780 (sólo para la cuestión civil y penal) de la siguiente
manera: La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho
pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho
dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción
civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las
disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales (art. 1774). Es
lo que se denomina acción civil en sede penal (arts. 14 y ss., CPPN). Si la
acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta
la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si
median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del
derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está
en un factor objetivo de responsabilidad (art. 1775).
No queda claro en el Proyecto el sobreseimiento en sede penal, pero a mi
juicio debe considerarse con el mismo alcance que la sentencia absolutoria *.
b) Sentencia penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de
cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho

*
Art. 334, CPPN: Oportunidad. El juez, en cualquier estado de la
instrucción, podrá dictar el sobreseimiento, total o parcial, de oficio,
o a pedido de parte, salvo el caso del artículo 336, inciso I o, en que
procederá en cualquier estado del proceso. Art. 335 - Alcance. El
sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con
relación al imputado a cuyo favor se dicta.
principal que constituye el delito y de la culpa del condenado (art. 1776). Si
la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el
proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el
proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto
generador de responsabilidad civil (art. 1777).
c) Excusas absolutorias. Impedimento de reparación del daño. Las
excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición
legal expresa en contrario (art. 1778)*. Pero el impedimento de reparación
del daño se da cuando se prueba la verdad del hecho reputado calumnioso;
en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber
impedido el hecho pudiendo hacerlo (art. 1779). Este último aspecto habría
que compatibilizarlo con el testigo encubierto, con la situación en concreto
que podría paralizar a una persona en su actuar, etcétera.
d) Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la
sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de
revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte
interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna
alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y
ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un
cambio en la legislación; b) en el caso previsto en el artículo 1775, inciso c,
si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser
su autor; c) otros casos previstos por la ley (art. 1780).

*
Se llaman excusas absolutorias a ciertas circunstancias
determinadas por la ley que, producidas, sin borrarse el carácter
antijurídico del acto, ni suprimirse la imputabilidad ni culpabilidad de
su autor, se exime a éste de la pena que es consecuencia necesaria
de la perpetración del hecho delictivo. En general no existe una
formulación genérica de las mismas. En nuestro ordenamiento
pueden encontrarse ejemplos en el Código Penal en los arts. 43
(desistimiento de tentativa), 88 (tentativa de autoaborto), 111
(prueba de la injuria), 115 (injurias tribunalicias no publicadas), etc.

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO EN PARTICULAR Y LOS PROCESOS


VOLUNTARIOS

A) LA ETAPA INTRODUCTIVA

1. Demanda. Sujetos.

La demanda del proceso de conocimiento está regida en el sistema


nacional por los artículos 330 y 333 del CPCCN y diversas Acordadas y
Reglamentos, pero conformada de acuerdo al tipo de reclamo que se realice.
Este tipo de demandas es similar en las provincias, aunque alguna de ellas
incorpora otros elementos como la individualización más precisa de los
sujetos, que en el orden nacional surge de la planilla de presentación en la
Mesa de Entradas General.
a) Los requerimientos del CPCCN. ¿Qué es lo que nos requieren los
artículos 330 y 333? El primero está referido a una serie de requisitos
fundamentales de la demanda y el segundo se refiere a la prueba. Muy bien,
veamos estos requisitos:

b) Identificación de las partes. Representación. En la identificación


de las partes el CPCCN es escueto:
1. Nombre y domicilio del actor.
2. Nombre y domicilio del demandado.
Ya hemos especificado las cuestiones del nombre cuando hablamos de la
legitimación. Asimismo hemos visto que en caso de incapacidad para actuar
por sí en el proceso, cómo es que pueden ser representadas las personas
humanas y las personas jurídicas. También nos hemos ocupado del domicilio
al que se puede efectuar el reclamo judicial. El domicilio real para las
personas humanas, pudiendo tener un domicilio legal. El domicilio fijado por
las empresas y personas jurídicas en general. Por último agregaremos que el
nombre de las personas tiene una acción especial para su protección (art.
71, CCivCom) que incluye al seudónimo (art. 72, CCivCom). De la misma
manera los sujetos de derecho pueden actuar por sí o por vía de
representación voluntaria o legal.

c) Ejercicio de las pretensiones de responsabilidad. La reparación del


menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamada por: a) el titular de
un derecho real sobre la cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena
fe de la cosa o bien (art. 1772, CCivCom). El legitimado tiene derecho a
interponer su acción (pretensión), conjunta o separadamente, contra el
responsable directo y el indirecto (art. 1773, CCivCom). La actividad del
profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La
responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 7 a, de este Capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757 (art. 1768, CCivCom). En este tipo de
procesos la responsabilidad requiere considerar no sólo el hecho, sino el
daño y la imputabilidad. Cada uno de estos pasos debe ser expuesto y
probado.
2. Intervención de terceros.

La intervención de terceros aparece configurada en diversas normas. Por


ejemplo: Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados
por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la
simulación por cualquier medio de prueba (art. 336, CCivCom).
a) Acción subrogatoria. Una de las acciones específicas clásicas a que da
lugar la intervención de terceros es la acción subrogatoria que el Código Civil
preveía en el artículo 1196 y que se extendía a otros supuestos, como los
instrumentos privados (art. 1034, Cód. Civ.), la compraventa (arts. 1386 y
1397, Cód. Civ.), la donación (art. 1852, Cód. Civ.), el mandato (art. 1881,
Cód. Civ.), como la aceptación de herencia (art. 3339, Cód. Civ.), la colación
(art. 3843, Cód. Civ.), partición (art. 1452, Cód. Civ.) y cuyo desarrollo
había sido completado por el CPCCN en los artículos 111 a 114, CPCCN.
Ahora el CCivCom recupera en parte la normativa procesal para su
ordenamiento y desarrolla los conceptos generales de dicha acción. Define
primero la situación de la acción subrogatoria precisando el criterio del
anterior artículo 1196 del Código Civil al decir: El acreedor de un crédito
cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales
de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidos por ese medio (art. 739, CCivCom). El deudor debe ser citado
para que tome intervención en el juicio respectivo (art. 740, CCivCom).
Están excluidos de la acción subrogatoria: a) los derechos y acciones que,
por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por
su titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de
los acreedores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda
resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor (art. 741,
CCivCom). Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de
extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor
posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los
derechos del acreedor (art. 742, CCivCom), pero el resto del procedimiento
se mantiene.

b) Acción directa. La acción directa también aparece


mostrando la intervención de terceros en el proceso. Acción directa es la que
compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta
el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en
su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley
(art. 736, CCivCom). El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere
el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) un crédito exigible del
acreedor contra su propio deudor; b) una deuda correlativa exigible del
tercero demandado a favor del deudor; c) homogeneidad de ambos créditos
entre sí; d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo
anterior a la promoción de la acción directa; e) citación del deudor a juicio
(art. 737, CCivCom). Los efectos que produce la acción directa son: a) la
notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del
demandante; b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de
las dos obligaciones; c) el tercero demandado puede oponer al progreso de
la acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el
demandante; d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su
patrimonio; e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que
corresponda en función del pago efectuado por el demandado (art. 738,
CCivCom). Hay que aclarar que si la deuda fuese de un bien registrable, el
embargo debe inscribirse en el registro respectivo. Por otro lado el “causar”
un embargo no tiene sentido si no se realizan los actos por los cuales los
terceros quedan notificados. Además este embargo (que es preventivo) es
opcional para el acreedor, de manera que para ser coherentes con el sistema
procesal, el que corresponde a este instituto, el Código Civil y Comercial
debió decir que el actor puede solicitar embargo preventivo sobre la deuda,
en cuyo caso la notificación de la demanda importará el embargo preventivo,
quedando el demandado constituido en depositario del embargo.

c) Citación de evicción. Las directivas procesales del artículo 2108 del Código
Civil se han mejorado en el CCivCom en el artículo 1046: Si un tercero
demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la evicción de
la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley
de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.
Agrega en el artículo 1047, CCivCom: El garante debe pagar al adquirente
los gastos que éste ha afrontado para la defensa de sus derechos. Sin
embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo
si: a) no citó al garante al proceso; b) citó al garante, y aunque éste se
allanó, continuó con la defensa y fue vencido. En cuanto al régimen de las
pretensiones, el acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a
declarar la resolución: a) si los defectos en el título afectan el valor del bien
a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría
adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor; b) si
una sentencia o un laudo produce la evicción (art. 1049, CCivCom). Además,
cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de
prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción (art.
1050, CCivCom). De la misma manera se establece que la evicción de lo que
el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza (art.
1598, CCivCom).
Cesa la responsabilidad por evicción en los casos en que se promueve el
proceso judicial: a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de
vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece
al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los
recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el
adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete
la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la
responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido
oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del
garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran
inútiles, o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a
derecho (art. 1048, CCivCom). En lo restante son de aplicación las reglas de
los artículos 105 a 110 del CPCCN.

d) Acciones del fideicomiso. Los bienes fideicomitidos quedan exentos en


la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco
pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los
derechos de su deudor (art. 1686, CCivCom). El fiduciario está legitimado
para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario. El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste
no lo haga sin motivo suficiente (art. 1689, CCivCom).

3. Objeto. La cosa demandada, designándola con toda exactitud.

El monto y el daño moral. ¿Qué se reclama? Se reclama lo descripto en la


pretensión, que en el artículo 330, inciso 3 o del CPCCN es “la cosa
demandada, designándola con toda exactitud”.
a) Derechos subjetivos. Aquí nos encontramos en el campo de los
llamados derechos subjetivos por la doctrina sustancial. En el CCivCom no se
menciona el derecho subjetivo, pero sí en los Fundamentos cuando se
diferencian los derechos individuales de los colectivos: “Derecho subjetivo
sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del
patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los
derechos reales o creditorios”. Luego, en los mismos Fundamentos,
refiriéndose al derecho y las leyes, se dice: “El ejercicio de los derechos
subjetivos: se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos
subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a
la ley, renuncia de la ley, ignorancia o error de la ley”. Más tarde al enunciar
los fines del ordenamiento, explican los autores: “se evita la referencia a los
fines ‘pretéritos’ con la expresión que se ‘tuvo en mira al reconocer [el
derecho]’, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente
vinculado a su sentido ‘histórico’. En su reemplazo, se emplea la noción de
‘fines del ordenamiento’ que evita la contextualización histórica, posibilitando
la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o
abusivo. Esta decisión tiene una gran importancia, por dos razones:
a) los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino
también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función
ambiental de los derechos subjetivos, y b) es coherente con las reglas de
interpretación que se proponen en este Título Preliminar”. Cuando se habla
del abuso del derecho y de la posición dominante: “Finalmente, es
importante resaltar la noción de abuso del derecho individual respecto del
derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha sido ubicada en el Capítulo
referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa
en el sistema argentino. Se trata de que los derechos subjetivos tengan
límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o
consumo sustentable o la función ambiental de los derechos”.

b) Pretensión fundada. Pero el reclamo tiene que ser fundado, pues de lo


contrario no puede prosperar. Así el artículo 727, CCivCom dispone: La
existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la
existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación,
se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario.
Un aspecto particular de la cosa demandada lo presenta el penúltimo
párrafo del artículo 330 del CPCCN cuando dice: “La demanda deberá
precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible
determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la
promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de
la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal”.
Se alude así a la precisión cuando se reclaman sumas de dinero. Este
requisito dio lugar a una jurisprudencia divergente respecto de si se debía o
no fijar una suma por el daño moral y el artículo 1078 del Código Civil no
establecía cómo llevar a cabo la cuantificación del daño moral. El artículo
1741 del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, sin resolver
este problema, legisla, no obstante, la forma en que se debe determinar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales del hecho dañoso. Al
respecto la norma establece que: El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas. Esta norma, de entrar en vigencia, llenaría
un vacío regulatorio del artículo 1078 citado.

4. Acción, pretensión y petición.


En el punto relacionado con la “cosa demandada” cabe hacer una
digresión, más allá de la que hice en el artículo sobre la Diversidad de la
pretensión. Es que la pretensión, esto es, lo que quiero que me conceda la
sentencia, que tiene una relación aunque algo difusa con los “derechos
subjetivos”, tiene en el mismo Código Procesal, a su vez, una relación
inmediata con los hechos (que son su fundamento), el derecho (que es el
que permitirá su progreso en la sentencia), pero fundamentalmente con la
petición (que es la expresión procesal de la pretensión y sin la cual la misma
no puede tener sentido porque la demanda es “un acto de petición”).
Sin perjuicio de ello estas relaciones no agotan la cuestión de la cosa
demandada. La misma, como hemos dicho, es la pretensión como
descripción del reclamo que se pretende que la sentencia acoja
favorablemente. Pero esa pretensión está histórica y jurídicamente unida con
otra palabra, “la acción”, con la que deberemos establecer sus
interdependencias y sus límites, para que cuando se hable en el CCivCom de
cualquiera de ellas, se sepa cuál es su verdadera extensión.
La palabra acción tiene, hace ya tiempo, más de cien significados en la
doctrina que ya no vale la pena contabilizar con nuevos tipos. Para
simplificar diremos que en un sentido la acción se entiende como demanda,
que no es lo que nosotros consideraremos aquí. La acción también se utiliza
como derecho subjetivo, cosa demandada o pretensión. Otras veces se
utiliza la voz acción como proceso. Finalmente acción ya con más precisión
terminológica es una voz del Derecho Procesal Constitucional que significa la
posibilidad abstracta de actuar en Derecho, que es realmente el significado
correcto.
Pero para poder seguir la línea que tiene mucha doctrina, en especial la
del Derecho sustancial, diremos entonces que la acción, esto es, la cosa
demandada, pretensión u objeto de la demanda (cuando se usa en ese
sentido), constituye la descripción del derecho reclamado de manera
sintética aunque puede estar acompañada de una rendición o liquidación
económica, ya que en los casos en que exista un monto reclamado el mismo
deberá ser precisado, “salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo
al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación
dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En
estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia
fijará el monto que resulte de las pruebas producidas” (art. 330 in fine,
CPCCN).
Finalmente a la acción se le exigen requisitos que tienen que mantenerse
hasta la sentencia como por ejemplo cuando dice: “Para el progreso de las
acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la
demanda y subsistir al tiempo de la sentencia” (art. 2249, CCivCom).

4.1. Las acciones en el Código Civil y Comercial.

Cuando el Código Civil y Comercial habla de acciones, al igual que lo


hacía el Código Civil y gran parte del Derecho sustantivo, no se está
refiriendo al concepto de acción en el sentido del Derecho Procesal (acción
abstracta, como derecho a peticionar). El sentido de acción que aparece en
el ordenamiento está asociado a la pretensión, pero rara vez se la menciona
en ese sentido despojada de toda referencia semántica sustancial. La voz
acción en el CCivCom por un lado está “tipificada”, es decir que la misma
tiene referencia a un “derecho subjetivo” específico, como son las acciones
reales, las acciones posesorias, la acción subrogatoria, la directa, etcétera.
Por otro lado cuando el nuevo Código habla de acción también describe un
proceso, un procedimiento, o la adecuación de un proceso ya regulado, con
relación al reclamo que puede presentarse en el caso que se reclame por la
vía de la acción a que se refiera, o bien establece la prelación de reclamos
cuando ellos habilitan la vía civil y la penal conjuntamente (prejudicialidad).
En este sentido se encuentran tipificadas las acciones de estado de familia
(arts. 712 a 715, CCivCom), la acción directa (arts. 736 a 738, CCivCom),
las acciones del contrato oneroso de renta vitalicia (arts. 1601 a 1608,
CCivCom), las acciones posesorias (arts. 2238 a 2246, CCivCom), las
acciones reales (arts. 2247 a 2276, CCivCom) y la acción subrogatoria (arts.
739 a 742, CCivCom), entre las principales. Cabe decir, finalmente, que en el
planteo de estas acciones se ven afectados los contenidos de la demanda, de
la contestación, de las excepciones, de la reconvención, de la prueba y de la
sentencia y su ejecución según haya considerado necesario el legislador fijar,
complementar o ampliar los límites de los reclamos que estas acciones
protegen.

5. Los hechos y el derecho.

Los hechos son los acontecimientos que fundamentan la pretensión, ya


sea de modo directo o a través de tipificaciones legales. Los hechos, además
de esta función, se relacionan directamente con la prueba, en tanto la
misma tiene como objeto los hechos del proceso, aquellos que se deben
demostrar para que la norma jurídica pase al plano individual en
concordancia con los mismos y así sea acogida en la sentencia. Y esto se
destaca especialmente en algunos artículos del CCivCom como por ejemplo
en el caso de la incapacidad donde se dice: La persona que solicitó la
declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos
invocados (art. 36 in fine).

6. Improponibilidad objetiva de la demanda.


El Proyecto se ha ocupado de evitar procesos inútiles y posibles
discrepancias doctrinales y jurisprudenciales estableciendo reglas de
improponibilidad de la demanda, la que se da cuando la ley no ampara la
pretensión que se quiere intentar. Estas reglas se basan en general en
manifestaciones prestadas libremente con anterioridad, donde aparece
también la institución del consentimiento informado. Estas manifestaciones
no pueden ser posteriormente desconocidas porque sería volver contra los
actos propios. Así habla de este tema por ejemplo bajo el título de
Inadmisibilidad de la demanda'. No es admisible la impugnación de la
filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso
de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad
con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado
los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de
filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste (art. 577,
CCivCom). Esta regla se reitera en los artículos 583, 589, 591, 592 y 593.
Otro aspecto que puede aparecer en este campo es la inhabilidad
contractual, según la cual, por un lado de modo general, No pueden
contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona (art. 1001, CCivCom); por otro lado
existen inhabilidades especiales; No pueden contratar en interés propio: a)
los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos
en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores,
respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad entre sí. Los
albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes testamentarios que estén a su cargo (art. 1002, CCivCom).
Asimismo, la demanda es igualmente improponible cuando por ejemplo
un contrato tiene un objeto prohibido, como indica el artículo 1004, CCivCom
que dice: No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al
orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos
ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los
artículos 17 y 56, o los contratos sobre herencias futuras: La herencia futura
no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
párrafo siguiente u otra disposición legal expresa (art. 1010, primera parte,
CCivCom).
Lo mismo resulta en el caso de enriquecimiento sin causa, supuesto en:
La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al
damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento
sufrido (art. 1795, CCivCom).

7. El “traslado” de la demanda.

Sobre los domicilios para indicar en la demanda y notificarla al


demandado, así como sus efectos, lo hemos tratado anteriormente.

8. Excepciones y defensas en general.

El CCivCom indica en varias oportunidades las excepciones y las defensas


que se pueden oponer. Lamentablemente denomina a unas y a otras a veces
de manera incorrecta. Para evitar confusiones y otras más que aparecen en
los códigos procesales bajo el nombre de excepciones previas, es necesario
fijar, aunque sea de manera somera, las diferencias entre unas y otras. Una
excepción es en sentido lato una defensa que tiene por objeto paralizar el
ejercicio del derecho de manera temporal o definitiva fundada en una
cuestión de hecho. No se desconoce el derecho que se articula, sino sólo la
posibilidad de su ejercicio. En cambio una defensa se articula sobre el
desconocimiento del derecho que se pretende, porque no hay vínculo
jurídico entre las partes para formular el reclamo o el derecho se encuentra
extinguido ya sea porque surge ello de la legislación de fondo o hay cosa
juzgada en la cuestión. Como se ve una y otra oposición a la pretensión
tienen alcances, consecuencias y efectos muy diversos. Una regla que
consagra el CCivCom en esta materia es: Toda persona puede renunciar a
los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y
sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las
defensas que puedan hacerse valer en juicio (art. 944).

a) Excepciones. Pero el CCivCom utiliza la palabra excepción en el sentido


vulgar para referirse a que la regla prevista no se cumple o no se debe
cumplir en determinadas condiciones, lo que puede dar lugar a una
excepción o a una defensa. Claro que debemos considerar las llamadas
excepciones desde tres ángulos. Aquellas llamadas excepciones que son
presupuestos procesales, como competencia, la falta de personería,
etcétera. Un segundo grupo son excepciones propiamente dichas como
algunas de las defensas temporarias. Estos dos grupos pueden articularse
como de previo y especial pronunciamiento (art. 346, ines. Io, 2o, 4o, 5o, 8o y
art. 347, CPCCN). Otras excepciones dependen del derecho de fondo como el
beneficio de competencia (art. 892, CCivCom), la excepción de
incumplimiento contractual (art. 1031, CCivCom), o la tutela preventiva (art.
1032, CCivCom). Finalmente la excepción clásica es la de prescripción que
aparece como una excepción (art. 346, CPCCN), aunque la misma puede ser
presentada como pretensión (art. 2551, CCivCom), en cuyo caso se busca
una sentencia declarativa.

b) Defensas. La palabra defensa está utilizada en el Código Civil y


Comercial por lo menos en tres sentidos. En uno de modo general está
referida a la aplicación del derecho de defensa previsto en la Constitución
(art. 18; CCivCom: arts. 36, 41, d, 164, 180, etc.), o bien se indica la acción
que pretende defender derechos subjetivos que corresponden a la persona
(art. 71).
En un segundo sentido la palabra defensa se refiere propiamente a
“defensa” en sentido técnico. Son por ejemplo las mencionadas en el artículo
198, CCivCom (cumplimiento de promesas), los modos de extinción de las
obligaciones en tanto éstos extinguen el derecho que pudiera reclamarse, a
menos que se encuentren convertidos en otros actos y éstos sean
reclamables, como podría darse en varios supuestos de la novación
-artículos 933 a 941- (y que se desarrollan en cada uno de los modos
obligacionales, como el pago en el art. 880 y, además, para las no previstas
en “otros modos de extinción”, a partir del art. 921, CCivCom).
En un tercer sentido se habla de defensas de modo general, como
cualquier medio de oposición a la pretensión que puede comprender tanto
defensas como excepciones, verbigracia: artículo 738, CCivCom (efectos de
la acción directa), artículo 739, CCivCom (acción subrogatoria), artículo 831,
CCivCom (obligaciones solidarias), artículo 928, CCivCom (compensación
judicial)*, artículo 1028 (incorporación de terceros al contrato), etcétera.

*
En el Código Civil y Comercial, la compensación, que tiene
diversas variantes, aparece también como compensación judicial, la
que se da cuando el deudor la opone como defensa relativa al crédito
de la otra parte o subsidiariamente para el caso de que esas
defensas no prosperen (art. 928). Omitió establecer lo que la
doctrina siempre ha señalado y explicamos precedentemente, de que
si el reconviniente tiene un crédito mayor que el pedido por el actor
y quiere cobrarlo, debe articular la reconvención por el monto total,
ya que si lo hace sólo como defensa, limita el monto a la
compensación por equivalencia de deudas, teniendo que ser
reclamado el saldo insoluto en otro proceso. Además, plantear la
compensación como reconvención tiene la ventaja de que si la
demanda es rechazada, puede prosperar la reconvención por su
totalidad, y en caso de que prospere la demanda y la reconvención,
el demandado tendría posibilidad de obtener una condenación por la
diferencia a su favor. Esto no ocurre si sólo se plantea como defensa,
pues en tal caso, el rechazo de la demanda no crea ninguna
prestación a favor del demandado que debe ocurrir por el remanente
a otro juicio.

c) Las defensas en el campo de las obligaciones. En el campo


de las obligaciones las defensas como hemos ya dicho, se basan en los
modos de extinción de las obligaciones, que se mencionan en el CCivCom,
tales como el pago (arts. 865 a 903), el pago por consignación (arts. 904 a
913), el pago por subrogación (arts. 914 a 920), la compensación (arts. 921
a 930), la confusión (arts. 931 y 932), la novación (arts. 933 a 941), la
dación en pago (arts. 942 y 943), la renuncia y la remisión de deuda (arts.
944 a 954) y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956). En el
CPCCN algunas de estas defensas, en especial en el juicio ejecutivo,
aparecen nominadas como excepciones.

9. Las llamadas excepciones de previo y especial


pronunciamiento.
Consideraremos primero las llamadas excepciones del artículo 347 del
CPCCN, que se indica que son de previo y especial pronunciamiento aunque
no todas ellas cumplen ese requisito.

a) Incompetencia (art. 347, inc. Io, CPCCN). Se trata de un presupuesto


procesal. Su ausencia, falta de competencia da lugar a que la causa sea
derivada al juez competente, o se tenga que iniciar otra ante el juez
competente.

b) Falta de personería (art. 347, inc. Io, CPCCN). Éste es también un


presupuesto procesal cuando el demandado o sus representantes no tienen
capacidad civil para estar en juicio o representación suficiente, lo que indica
una deficiencia en la legitimación.

c) Falta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3o, CPCCN). Se trata de
una defensa, la cual se opone cuando no existe vinculación entre las partes
para efectuar el reclamo, en la cual se consideran los elementos de sujeto,
objeto y causa.

d) Litispendencia (art. 347, inc. 4o, CPCCN). El CCivCom no se ocupa de


este presupuesto procesal, salvo en el caso del artículo 2604, en lo que hace
a la existencia de dos procesos en países distintos (ver Cap. II). En materia
de Derecho Internacional Privado el artículo 2604 dice: Cuando una acción
que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y
está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible
que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso
suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie
resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose
dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento
en nuestro país.

e) Defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347, inc. 5o,


CPCCN). El Proyecto no se ocupa de este presupuesto procesal.

f) Cosa juzgada (art. 347, inc. 6o, CPCCN). Se trata de una defensa
procesal que tiene en vista que el reclamo que ahora se realiza ya fue
satisfecho o rechazado con anterioridad en otro proceso con sentencia firme,
coincidiendo los sujetos, el objeto y la causa. La cuestión se puede presentar
como cosa juzgada material, cuando a la irrevisibilidad de la decisión se le
une la irrevocabilidad de la misma (excepto que caiga por acción autónoma
de nulidad de la cosa juzgada o recurso de revisión), o puede ser formal
cuando, no obstante no permitirse la revisión del decisorio, el mismo puede
caer por otras vías (v. gr.: otro proceso). Pero también la cosa juzgada
integra otros institutos jurídicos como la transacción.

g) Referencias a la cosa juzgada. El CCivCom nos habla de la cosa


juzgada en varios artículos. En primer lugar se refiere a la cosa juzgada
material:
- En el artículo 27, 3er párrafo relativo a la emancipación, que dice: La
emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto
la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien
cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada.
- En el caso de las obligaciones solidarias, artículo 832: La sentencia
dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales
del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás
coacreedores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los
coacreedores pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones
personales que éste tenga frente a cada uno de ellos; en el caso de las
obligaciones concurrentes, artículo 851, que salvo disposición especial se
rigen por las reglas que establece el Proyecto, el inciso g, nos informa que
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de
los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla
cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor
demandado.
- En el caso de la acción de despojo del artículo 2241, 3 er párrafo: La
sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la
cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a
hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a
la posesión o a la tenencia.
- El artículo 2242 (mantener la tenencia o posesión), 3 er párrafo,
igualmente señala: La sentencia que hace lugar a la demanda debe
ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para
impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en
todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
- En cuanto a las acciones reales el artículo 2251, al hablar de cotitulares,
dispone que Las acciones reales competen a cada uno de los cotitulares
contra terceros o contra los restantes cotitulares... La cosa juzgada
extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su
derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo a la
indemnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han
intervenido en el juicio. En la acción reivindicatoria, respecto de la
legitimación pasiva, el artículo 2255, 2° párrafo, establece que El tenedor
de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la
acción si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado
por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada
contra el poseedor.
- Para contar la prescripción en la rendición de cuentas se establece que el
transcurso del plazo de prescripción para reclamar la rendición de cuentas
comienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando
cesa en la función respectiva. Para demandar el cobro del resultado
líquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad de
parte o decisión pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2555).
- También aparece la cosa juzgada en la prejudicialidad.
Pero además el Código Civil y Comercial considera la cosa juzgada formal
en el artículo 2546, 2o y 3er párrafos según los cuales: Los efectos
interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene
firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada
formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida
si se desiste del proceso o caduca la instancia.
Por último debemos reiterar que la acción autónoma de revisión de la
cosa juzgada (recurso de revisión en algunas provincias) prescribe al año
(art. 2564, inc. f), con lo cual se despeja uno de los problemas e
interrogantes de este instituto dando seguridad jurídica a las decisiones
judiciales. Claro que habrá todavía que resolver desde cuándo se cuenta este
plazo.

h) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Ciertas


instituciones tienen el efecto de cosa juzgada. El CCivCom no trata de la
conciliación. Pero sí de la transacción y del desistimiento. De la primera (la
transacción) dice que es un contrato por el cual las partes, para evitar un
litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641) y produce los efectos de la cosa
juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación
restrictiva (art. 1642). Esto contradice de algún modo el criterio procesal
imperante e interfiere en el sistema del proceso creando algunas
complicaciones*, en razón de que el artículo 162 del CPCCN dispone: “Las
sentencias que recayesen en los supuestos de los artículos 305, 308
[transacción]** y 309 se dictarán

*
Cuando -como en el caso- en atención a lo requerido por
el accionante, el magistrado dispuso una audiencia de conciliación
que concluyó con el acuerdo, tal acto procesal configuró un modo de
conclusión de la litis por transacción. Este acto dispositivo procesal
corresponde a un contrato análogo de derecho material en el cual
ambas partes, haciéndose recíprocas concesiones, dirimen su
conflicto mediante autocomposición (HIGHTON, Elena y AREÁN,
Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi,
2006, t. 5, p. 629). Pone fin al litigio y no se podrá válidamente
hacer sino presentándola o exponiéndola ante el juez de la causa.
Así y en tanto reviste el carácter de acto jurídico bilateral, configura
un negocio jurídico de índole material y, su agregación al
expediente, sea por instrumento público, privado o por acta judicial
que la documente, reviste el carácter de acto procesal, desde que
tiene por objeto inmediato el dictado de una resolución judicial que
ponga fin al proceso (PALACIO, Derecho Procesal Civil, 1994, t. V,
ps. 552, 553, citado por HIGHTON y AREÁN, Código..., t. 5, p. 629).
Por otro lado, esa transacción extingue los derechos y las
obligaciones que las partes hubieren renunciado, y tiene para con
ellas la autoridad de cosa juzgada (art. 850, Cód. Civ.). Esos efectos
se producen a partir de la presentación ante el juez, quien la
homologará, previa verificación de los presupuestos sustanciales y
procesales del acto (CNCiv., sala F, 2-6- 2011, “De Cristo, Leonardo
Luis c/Nuevo Banco de Entre Ríos SA s/Medida precautoria”,
elDial.com - AG2582).
**
Art. 308, CPCCN: “Las partes podrán hacer valer la transacción
del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción
ante el juez. Este se limitará a examinar la concurrencia de los
requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la
homologará o no. En este último caso, continuarán los
procedimientos del juicio”.

en la forma establecida en los artículos 160 o 161, según que,


respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la
conciliación”. A su vez el artículo 1647 del CCivCom dice que la transacción
es nula: ...c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado.
Entendemos que el Código de fondo no puede establecer que un acto
privado (sin homologación judicial) tenga efectos de cosa juzgada, pues ese
efecto lo puede dar solamente la sentencia, pues la “cosa juzgada”, como su
nombre lo indica, requiere la decisión (juzgada) judicial. Por ello la
homologación siempre es necesaria y su ausencia en la norma propuesta
resulta inconstitucional. Esta normativa proviene de una tendencia legislativa
que ya se ha manifestado en forma similar en la mediación obligatoria
nacional. De todos modos la jurisprudencia ha limitado este criterio en
algunos casos*. Hay que hacer constar que las leyes provinciales, como por
ejemplo la de la Provincia de Buenos Aires, requieren la homologación
judicial en los supuestos de mediación.
El desistimiento del derecho aparece en el artículo 909 del CCivCom en el
caso de la consignación: El deudor tiene derecho a desistir de la

*
Corresponde intervenir a la justicia civil en la homologación de
un convenio al cual se arribó en la mediación, por el que se pactó la
entrega de una suma de dinero y se renunció a todo derecho
respecto de un automotor, pactándose su entrega al titular registral,
en tanto no se discute la titularidad dominial del automóvil ni está
en juego su inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor
(CNCiv., tribunal de superintendencia, sentencia interlocutoria, N°
de recurso: S005056, 10-5-2000, “Uan Moras SACCIyA c/Rojas, Raúl
Félix s/Homologación de Acuerdo. Competencia”, Abeledo-Perrot N°
10/8768). En caso de incumplimiento del acuerdo arribado en la
mediación, podrá ejecutárselo ante el juez designado. Sin embargo,
no podrá extenderse el marco de la ejecución a aspectos de
conocimiento y al tratamiento de cuestiones que no fueron objeto de
oportuno debate, o que implican la revisión de temas ya decididos,
ya que no se trata de obtener un pronunciamiento acerca de un
derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales, un
derecho que ha quedado insatisfecho (CNCiv., sala J, 29-9-2000,
“Auto Audio SA c/Interin SA y otros s/Ho- mologación de Acuerdo”,
elDial.com - AE1361).
consignación antes de que la acepte el acreedor o de que haya sido
declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir con la conformidad
expresa del acreedor, quien en ese caso pierde la acción contra los
codeudores, los garantes y los fiadores.

i) Las defensas temporarias. Estas llamadas defensas son las que se


consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el
de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil. En
general se trata de excepciones que pueden ser dilatorias o perentorias
según alcancen uno u otro efecto. Debemos, no obstante, relacionar la
referencia al Código Civil con el nuevo Código Civil y Comercial. El beneficio
de inventario está previsto en el CCivCom, pero se refiere al mismo de modo
circunstancial como efecto en el incumplimiento de dicho inventario en el
plazo de tres (3) meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman
judicialmente a su realización (art. 2321, inc. a, CCivCom), u oculta
fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el
inventario (art. 2321, inc. b, CCivCom), exagera dolosamente el pasivo
sucesorio (art. 2321, inc. c, CCivCom) o enajena bienes de la sucesión,
excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese en la masa
(art. 2321, inc. d, CCivCom). Se mantienen los días de llanto y luto (art.
2289, CCivCom).
El beneficio de excusión aparece en el artículo 1583 del nuevo Código
cuando expresa: El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez
que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo
alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador
por el saldo. También examina el CCivCom dicho beneficio en el caso de
coobligados (art. 1585) y los casos en que dicho beneficio no puede
invocarse (art. 1584). Es decir que mantiene el criterio de que el
heredero no responde automáticamente ultra vires (art. 3357, Cód. Civ.).
Asimismo está contemplado en el CCivCom el beneficio de división *. En el
caso de las condenaciones de posesorio reiterando lo que ya expresaba el
Código Civil en el artículo 2486, el artículo 2272 del CCivCom dispone:
Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción
real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en
su contra.

*
CCivCom, art. 1589 - Beneficio de división. Si hay más de un
fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada
se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de
división es renunciable.

10. Otras excepciones y oposiciones.

Además de las excepciones que los códigos procesales establecen que,


como vimos, no son todas excepciones, existen otras derivadas de la
regulación sustancial que cubren los requisitos de la excepción, es decir que
no niegan el derecho sino que manifiestan la existencia de un hecho que
impide el progreso de la acción de manera temporal o definitiva.

a) Excepción por beneficio de competencia. El beneficio de competencia


es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que
buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de
fortuna (art. 892, CCivCom). Pero el beneficio es limitado en cuanto a los
sujetos legitimados para peticionarlo ya que el acreedor debe conceder este
beneficio: a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidad para
suceder; b) a su cónyuge o conviviente; c) al donante en cuanto a hacerle
cumplir la donación (art. 893, CCivCom).
b) Excepción de incumplimiento contractual y tutela preventiva. Una
excepción tradicional es la exceptio non adimpleti contractus o excepción de
incumplimiento contractual, que el nuevo Código trata en el artículo 1031,
bajo el título de Excepción de cumplimiento, que dice: En los contratos
bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente [sus
prestaciones], una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede
ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación
es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada
uno hasta la ejecución completa de la contraprestación. Esta excepción se
admite aun de modo preventivo, pues el artículo 1032 del CCivCom, bajo el
título de Tutela preventiva, extiende la posibilidad de interponer una
excepción de la siguiente manera: Una parte puede suspender su propio
cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque
la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra
parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será
realizado.

c) Oponibilidad del boleto de compraventa en el concurso o quiebra. El


artículo 1171, CCivCom expresa al respecto: Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de ad- quirentes de buena fe
son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el
veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez debe disponer que se otorgue
la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones
en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador
sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en
garantía del saldo de precio. Se aprecia una diferencia con el artículo 1185
bis del Código Civil incorporado por ley 17.711, pues se han considerado
diversas variantes que trató la jurisprudencia.
La norma del Código Civil (art. 1185 bis) establecía: “Los boletos de
compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe
serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el
veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que
se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”.

11. Excepción de prescripción.

Ahora nos ocuparemos de la excepción de prescripción en general.


Hay dos tipos de prescripción, la adquisitiva y la liberatoria. La primera es
el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre
ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley (art. 1897,
CCivCom). La liberatoria impide el reclamo de la obligación cuando pasa el
plazo estatuido por la ley para su reclamo, pero para que ello sea viable La
prescripción debe* oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en
los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de
ejecución**. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los
términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación
(art. 2553, CCivCom), y si bien el juez no puede declararla de oficio (art.
2552, CCivCom), puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de
la acción (sic: por “actor” o “demandante”) si dificultades de hecho o
maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y
el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la
cesación de los obstáculos***. En el caso de personas incapaces sin
representantes el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la
incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta disposición
es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que
es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber
aceptado el cargo (art. 2550, CCivCom). Como la prescripción transforma la
deuda en “obligación natural” el pago espontáneo de una obligación
prescripta no es repetible (art. 2538, CCivCom).
a) Vías por las que procede. La prescripción puede ser articulada por vía
de acción o de excepción (art. 2551, CCivCom), aunque debemos decir que
la prescripción adquisitiva, independientemente de que pueda articularse
como pretensión, cuando es planteada por el

*
En realidad no existe un “deber” de oponer la
prescripción. El artículo debió redactarse diciendo: “Se tendrá la
carga de oponer la prescripción dentro...”
**
Lamentablemente el nuevo Código no ha
aclarado el concepto que tiene sobre procesos de ejecución, pues
según algunos autores podría quedar incluida en el concepto la
ejecución de la sentencia del proceso de conocimiento, pero no el
proceso monitorio. En realidad la interpretación debe incluir estos
dos últimos procedimientos. En el caso de la ejecución de la
sentencia cuando se quiere oponer como excepción pasados los diez
años o cinco conforme el art. 2560 del Código. En el monitorio
procedería al notificarse la sentencia para que el afectado realice su
defensa.
***
Esta norma es coincidente con la segunda
parte del art. 346, CPCCN, que dispone: “El rebelde sólo podrá
oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique
haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su
alcance superar”. Esta norma tiene mayor extensión que la del
Código Civil y Comercial y por ser una cuestión esencialmente
procesal tiene primacía sobre la de fondo.
demandado, no es una excepción sino una defensa. Respecto de esta última
el artículo 1905 del CCivCom dispone: La sentencia que se dicta en los
juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso,
debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce
la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de
prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la
posesión. La resolución que confiere traslado de la demanda o de la
excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de
la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión. Además la
prescripción puede ser invocada en todos los casos, con excepción de los
supuestos previstos por la ley (art. 2536, CCivCom) y la prescripción opera a
favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal en
contrario. Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la
prescripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie
(art. 2534, CCivCom).

b) Normas comunes a ambos tipos de prescripción. Existe un capítulo con


una serie de normas comunes a ambos tipos de prescripción (adquisitiva y
liberatoria). En ausencia de disposiciones específicas las normas de este
Capítulo son aplicables a ambas, aunque las legislaciones locales podrán
regular la prescripción liberatoria con plazos propios más extensos en el caso
de los tributos (art. 2532, CCivCom); otra regla general es la que dispone
que las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por
convención (art. 2533, CCivCom), aunque el artículo 2533 debe entenderse
que refiere a la modificación de las reglas del plazo antes de que éste se
cumpla. Claro que esta regla resulta algo contradictoria con la que establece
que la prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que
pueden otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción por uno
de los codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los demás.
No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus
codeudores liberados por la prescripción (art. 2535, CCivCom). Existe una
regla sobre la modificación de los plazos por ley posterior: Los plazos de
prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley
se rigen por la ley anterior. Sin embargo si por esa ley se requiere mayor
tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que
transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de
su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que
el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso
se mantiene el de la ley anterior (art. 2537, CCivCom).

c) Suspensión e interrupción. El Código Civil y Comercial conserva


básicamente los criterios establecidos en este tema. Como sabemos la
suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que
dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó (art.
2539), mientras que la interrupción tiene por no sucedido el lapso que la
precede e inicia un nuevo plazo (art. 2544). Pero si se declara la caducidad
de instancia el período interrumpido vuelve a tener vigencia. Ahora bien, ni
la suspensión ni la interrupción de la prescripción se extienden a favor ni en
contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles (arts. 2540 y 2549). Las formas de suspender la prescripción
ocurren por interpelación fehaciente (art. 2541), por pedido de mediación
(art. 2542) y por una serie de supuestos especiales que prevé el artículo
2543*. En cambio la interrupción de la prescripción se produce por
reconocimiento (art. 2545), por petición judicial, o solicitud de arbitraje
(arts. 2546 a 2548)**.

d) Honorarios por servicios prestados en juicio. El transcurso del plazo de


prescripción para reclamar honorarios por servicios que han sido prestados
en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación, comienza a correr
desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula; si no fija
plazo, desde que adquiere firmeza. Si los honorarios no son regulados, el
plazo comienza a correr desde que

*
Art. 2543, CCivCom: Casos especiales. El curso de la prescripción
se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre
convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas
incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores o
curadores, durante la responsabilidad parental, la tutela o la
cúratela; d) entre las personas jurídicas y sus administradores o
integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el
ejercicio del cargo; e) a favor y en contra del heredero beneficiario,
mientras dura su calidad de tal, respecto de los reclamos que tienen
por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo
hereditario.
**
La Comisión Bicameral derogó el art. 2548 que establecía que la
prescripción se suspende por reclamo administrativo por hallarse el
régimen (en el campo nacional) en la ley 19.549 y sus reformas y ser
una norma que no es propia del Derecho Privado. Luego dividió el
art. 2547 en dos, numerándolos 2547 y 2548.
queda firme la resolución que pone fin al proceso; si la prestación del
servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene
conocimiento de esa circunstancia (art. 2558). Este aspecto dio lugar al
plenario “Mezzano”*, que ahora queda sin efecto por el artículo 2560 del
CCivCom que establece: El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto
que esté previsto uno diferente, no habiéndose reproducido el plenario
citado en otro artículo o norma similar.
e) Los plazos de la prescripción. Como hemos dicho la regla
general del nuevo ordenamiento restringe el plazo general a cinco años,
excepto que esté previsto una diferente en la legislación local (art. 2560). En
cuanto a los plazos especiales tenemos que:
1) Diez años. Imprescriptibilidad: El reclamo del resarcimiento
de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a
los diez (10) años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir
del cese de la incapacidad (art. 2561, primera parte). A la primera parte del
artículo 2561 se agrega: Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa
humanidad o de actos asociados al terrorismo de Estado son
imprescriptibles.
2) Tres años: El reclamo de la indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres (3) años (art. 2561,
segunda parte).
3) Dos años: a) El pedido de declaración de nulidad relativa y
de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de Derecho común de daños
derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo
que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se
trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños
derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de
revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; f) el
pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude (art. 2562).
En cuanto al cómputo del plazo de dos años, tenemos que: En la

*
Antes de practicar la regulación, el derecho a cobrar
honorarios prescribe a los dos años y después de verificado el
crédito, se transforma en personal y prescribe a los diez años.
Oponiéndose la prescripción de los honorarios devengados y no
regulados, debe previamente resolverse si se ha operado o no la
prescripción alegada (CCiv., en pleno, 29-5-22, “Mezzano, Teresa
s/Sucesión", J. A. 8-523).

acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad


de actos jurídicos, el plazo se cuenta: a) si se trata de vicios de la voluntad,
desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o
pudieron ser conocidos; b) en la simulación entre partes, desde que,
requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado; c) en la
simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio
del acto jurídico; d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó; e)
en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía
ser cumplida; f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo
conocer el vicio del acto; g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se
conoció o pudo conocer la causa de revisión (art. 2563).
4) Un año. a) El reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones
posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina
total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de
los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El
plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes
de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a
correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los
otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la
acción autónoma de revisión de la cosa juzgada, todos ellos prescriben al
año (art. 2564).

12. La defensa de caducidad.

La caducidad es una forma de extinguir el derecho por el transcurso del


tiempo sin ejercerlo. Se diferencia de la prescripción pues ésta extingue
solamente la acción. Es decir la posibilidad de reclamos en justicia a pedido
del interesado. Como la caducidad extingue el derecho no ejercido (art.
2566, CCivCom), resulta ser una defensa cuando se articula un derecho
caducado. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen,
excepto disposición legal en contrario (art. 2567, CCivCom). Las cláusulas de
caducidad pueden integrar un acto jurídico, pero si el plazo de caducidad que
hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto
requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las
disposiciones legales relativas a la prescripción, dicha cláusula resulta nula
(art. 2568, CCivCom). Ciertos actos impiden la caducidad, tales como: a) el
cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico; b) el
reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se
pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto jurídico o en una
norma relativa a derechos disponibles (art. 2569, CCivCom), pero los actos
que impiden la caducidad no obstan a la aplicación de las disposiciones que
rigen la prescripción (art. 2570, CCivCom), pues se trata de instituciones
debidamente diferenciadas.
Las partes no pueden renunciar ni alterar las disposiciones legales sobre
caducidad establecidas en materia sustraída a su disponibilidad. La renuncia
a la caducidad de derechos disponibles tampoco obsta a la aplicación de las
normas relativas a la prescripción (art. 2571, CCivCom). Por último la
caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está
establecida por la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes
(art. 2572, CCivCom), en todos los demás casos requiere un pedimento de
parte.

13. La defensa de pago.

Aunque esta defensa se manifiesta en el CPCCN como una excepción en


el juicio ejecutivo, su virtualidad es mucho más amplia, porque en sentido
genérico supone el cumplimiento de la prestación debida. Así el artículo 894
del CCivCom dispone que La carga de la prueba incumbe: a) en las
obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las
obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento.

a) Medios de prueba. Recibo. El nuevo Código establece que: El pago


puede ser probado por cualquier medio excepto que de la estipulación o de
la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas
formalidades (art. 895). El recibo es un instrumento público o privado en el
que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida (art. 896). El
cumplimiento de la obligación confiere al deudor derecho de obtener la
constancia de la liberación correspondiente. El acreedor también puede
exigir un recibo que pruebe la recepción (art. 897). Pero el recibo alcanza
solamente a lo contenido en el documento en que se emite, de manera que
el deudor, si quiere resguardar sus derechos, puede incluir reservas de
derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión
de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo (art.
898).

b) Presunciones relativas al pago. El cumplimiento del pago puede


admitirse por vía de presunciones legales iuris tantum. Se presume, excepto
prueba en contrario, que: a) si se otorga un recibo por saldo, quedan
canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue
otorgado; b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los períodos,
están cancelados los anteriores, sea que se deba una prestación única de
ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o
que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del
tiempo; c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los
accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos; d) si
se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su
respecto, la deuda por ese daño está extinguida (art. 899).

c) Imputación del pago. Especial atención le da el Código Civil y


Comercial a la imputación de pago, esto es la indicación explícita de la
aplicación o inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón
de ella en cuenta. En ese sentido: Si las obligaciones para con un solo
acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor
tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas
debe entenderse que lo hace. La elección debe recaer sobre deuda líquida y
de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse
a la deuda principal sin consentimiento del acreedor (art. 900). Si el deudor
no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el
momento de recibirlo, conforme a estas reglas: a) debe imputarlo a alguna
de las deudas líquidas y exigibles; b) una vez canceladas totalmente una o
varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera
de las otras (art. 901). Eventualmente si ni el deudor ni el acreedor hacen
imputación del pago, se lo imputa: a) en primer término, a la obligación de
plazo vencido más onerosa para el deudor; b) cuando las deudas son
igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata (art. 902). Finalmente,
recogiendo una regla tradicional en la materia, el artículo 903 dispone que si
el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se
imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por
cuenta de capital.

14. La defensa de lesión y la defensa de imprevisión.

La lesión subjetiva, prevista en el artículo 954 del Código Civil, podía


plantearse como una demanda, pero también importaba una defensa, ya
que si alguien que ha celebrado un acto en las condiciones de lesión
subjetiva es demandado, puede oponer la misma para extinguir el reclamo,
ya que sólo se admite la conversión para el demandado cuando la lesión es
reclamada por el afectado. Ahora frente a la demanda existe en este campo
un derecho del demandado a convertir la nulidad en un reajuste. El CCivCom
siguiendo el criterio existente expresa en el artículo 332: Puede demandarse
la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en
contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. “El afectado
tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste
si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el
lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
A su vez el artículo 1091 nos habla de la imprevisión en términos que se
la considera una defensa: Si en un contrato conmutativo de ejecución
diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna
excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por
causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción
o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato, y al contrato aleatorio si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea
propia.

15. La cuestión de la fianza.

La cuestión de la fianza presenta en el nuevo Código algunas diversas


alternativas con relación a la defensa. En primer lugar el fiador puede
oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al
deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado (art. 1587), además
no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la
deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a
intervenir (art. 1588). La responsabilidad del fiador es solidaria con la del
deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al
beneficio de excusión (art. 1590). La fianza es extensiva; excepto pacto en
contrario, a los accesorios de la obligación principal y los gastos que
razonablemente demande su cobro, incluidas las costas judiciales (art.
1580). El CCivCom diferencia claramente al principal pagador del fiador:
Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias (art. 1591). Finalmente
tenemos que la fianza se extingue por las siguientes causales especiales: a)
si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador
en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la
constitución de la fianza; b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de
la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador, c) si transcurren
cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de
obligaciones futuras y éstas no han nacido; d) si el acreedor no inicia acción
judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador
o deja perimir la instancia (art. 1596). Los incisos b, y c tienen especial
importancia en las garantías que se dan en la locación, pero la norma supera
el artículo 1582 bis del Código Civil.
Una extinción particular se produce por la novación de la obligación
principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra
el fiador. Pero la fianza no se extingue por la novación producida por el
acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho
reserva de las acciones o derechos contra el fiador (art. 1597). Además, la
evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace
renacer la fianza (art. 1598). Es importante que el fiador dé aviso al deudor
principal del pago que ha hecho porque el deudor puede oponer al fiador que
paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor;
y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago
hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor (art. 1593).
Incluso el fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del
deudor u otras garantías suficientes si: a) le es demandado judicialmente el
pago; b) vencida la obligación, el deudor no la cumple; c) el deudor se ha
obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace; d) han
transcurrido cinco (5) años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que
la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; e) el deudor asume
riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o
los da en seguridad de otras operaciones; f) el deudor pretende ausentarse
del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada (art.
1594).
16. Articulaciones que pueden plantearse como pretensión,
defensa o excepción.

Algunas de las relaciones sobre las que nos hemos manifestado pueden
plantearse como pretensión, defensa o excepción, según el reclamo jurídico
que se plantee. Así la prescripción, como hemos visto, el fraude (arts. 338 a
342) y la simulación (arts. 333 a 337).

B) LA PRUEBA

17. Noción.

Un segmento sustancial del proceso es el de la prueba. La materia


probatoria en nuestro país ha estado tradicionalmente incluida en los códigos
procesales, aunque numerosas normas sustanciales establecieron reglas
estándares sobre determinados medios o sobre el alcance de los mismos. El
CCivCom, en esta materia, también ha incursionado de manera directa e
indirecta, pero no tiene, a diferencia del Código Civil, una enumeración de
los medios de prueba (lo cual se ajusta a los sistemas actuales de
tratamiento del instituto), ni tampoco un sector ordenado de dichos medios.
De todos modos, para poder aclarar en algo el sistema, distribuiremos el
tratamiento de la cuestión siguiendo el modelo de los medios de prueba
según el CPCCN, es decir: documental, informes, confesión, testigos y
peritos, agregando algunos supuestos especiales.

18. La carga de la prueba. Carga dinámica.

El Código ha establecido la imputación de la carga de la prueba a


determinados sujetos en distintas situaciones. Así, en los Procesos de familia
se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones
de probar (art. 710). En el Pago a mejor fortuna el acreedor puede reclamar
el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su
estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar
el pago en cuotas (art. 890). Con respecto a la Prueba del pago, la carga de
la prueba incumbe: a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien
invoca el pago; b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que
invoca el incumplimiento (art. 894).
En la función resarcitoria en la responsabilidad civil, excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución (art. 1720) y de las
circunstancias eximentes, corresponde a quien los alega (art. 1734), no
obstante, el juez podrá distribuir la carga de la prueba de la culpa o de
haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de
modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa (art. 1735), lo que constituye una
aplicación de la carga dinámica de la prueba. En cuanto a la Prueba de la
relación de causalidad, la carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento,
recae sobre quien la invoca (art. 1736). En la Prueba del daño, el mismo
debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o
presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744).

19. Prueba documental.


La prueba documental (entendiendo por la misma más bien la prueba
instrumental y de documentos escritos) tiene la particularidad de ser a la vez
fuente y medio de prueba. Como fuente de prueba a veces permite ser
entendido directamente (una carta) en cuyo caso el mismo documento es el
medio de prueba, otras veces requiere la utilización de otros medios
(peritajes, traducciones, etc.).

a) Prueba de los instrumentos privados. El Código nos habla de la forma y


de la prueba en los artículos 284 a 288, extendiéndose luego la normativa a
casos particulares. Se considera que los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo
están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta
categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los
registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el
medio empleado, los registros de la palabra y de información (art. 287). De
esta manera se describen e incorporan los supuestos que generalmente
aceptó la doctrina, distinguiendo los instrumentos privados de los
instrumentos particulares no firmados, pero en este último caso, cada uno
de ellos debe ser probado si es negado.

b) Firma de los instrumentos particulares. Otro aspecto particular es el de


la firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada
en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o
en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el
requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma
digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento
(art. 288)*. De esta manera se amplía al campo de la firma digital, más allá
de la ley 25.506 y su decreto reglamentario 2628/2002. En el caso de la
firma autógrafa se avanza sobre el criterio decimonónico de la firma donde
no se permitían

*
Aunque el art. 288 está conforme con la ley de firma digital
produce un retroceso, pues ancla la cuestión en la ley 25.506 no
permitiendo, como hacía el Proyecto, legislar de modo amplio para el
futuro.
signos ni iniciales de nombres y apellidos (art. 1012, Cód. Civ.) pues en el
caso de la firma debe seguirse la vía que corresponda a cada tipo de firma,
conforme la escritura del autor. Si alguno de los firmantes de un instrumento
privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión
digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también
el instrumento (art. 313, CCivCom).
Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le
atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden
limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La
autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El
reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado
auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en
el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento
signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y
puede ser impugnado en su contenido (art. 314). Este artículo mantiene la
cuestión pendiente que ya traía el Código Civil en cuanto al contenido del
instrumento cuya firma ha sido reconocida, es decir la posibilidad de
redargüirlo de falsedad, aun habiendo sido reconocida la firma. Claro que en
el caso, además de los vicios del acto de reconocimiento, el contenido podrá
impugnarse por abuso del derecho, abuso de la posición dominante o lesión
subjetiva, firma en blanco, etcétera. La facultad de los herederos que
pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no del causante,
se inscribe en el concepto del artículo 356 del CPCCN, inciso I o, segunda
parte cuando dice: “No estarán sujetos al cumplimiento de la carga
mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que
interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó
en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas,
quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida
la prueba”.

c) Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco


puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus
instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe
principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe
afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento firmado en blanco es
sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias
pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del
instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terceros que
acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al
instrumento (art. 315). Este artículo crea el peligro de que facilita el delito
intermedio. De modo que la buena fe deberá ser indudable.

d) Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados


reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren
fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como
consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser
firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe
ser apreciada rigurosamente por el juez (art. 317). Esta regla general
condensa los distintos supuestos que se preveían anteriormente como
fallecimiento del firmante, incorporación a un expediente, etcétera y permite
considerar libremente diversos supuestos que el legislador pudo no tener en
cuenta.

e) Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio


empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el
destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin
consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la
correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es
confidencial (art. 318). De manera que en la correspondencia encontramos
las cartas misivas, las cartas documento, el telegrama y fundamentalmente
ahora los e-mails (correos electrónicos), pero también los mensajes de texto
y otros diversos supuestos que la tecnología pone al servicio de las
personas.

f) Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares


debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la
congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que
se apliquen (art. 319). El artículo debió incluir en primer lugar los soportes,
pues en la prelación son los que primero se examinan, y debe, además,
correlacionarse con el artículo 316 del CCivCom que dice: Las raspaduras,
enmiendas o entrelineas que afectan partes esenciales del acto
instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse
así, el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la
fuerza probatoria del instrumento.

g) Prueba de los instrumentos públicos. El nuevo Código se ocupa


también de los instrumentos públicos. Los instrumentos públicos -dice-
extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y
producen idénticos efectos en todos el territorio de la República, cualquier
sea la jurisdicción don de se hayan otorgado (art. 293), artículo que en parte
sólo reitera el concepto del artículo T de la CN: “Los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás;
y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma
probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán”. El Código Civil y Comercial es una aplicación práctica del texto
constitucional. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se
ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público
enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en
juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de
hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario (art. 296). Este
artículo diferencia claramente las partes públicas del instrumento (inc. a)
cuya impugnación debe realizarse ya sea por pretensión de nulidad del
instrumento público, ya por vía de redargución de falsedad (art. 395,
CPCCN). Pero las partes del documento que provienen de declaraciones o
actos del contenido del documento público que no le constan ni certifica el
escribano se impugnan por simple prueba en contrario. Aunque el artículo
289 del CCivCom menciona en general cuáles son los instrumentos públicos,
luego en el articulado del mismo se hacen menciones especiales a ellos como
las partidas del Registro Civil (por ej.: arts. 96 y ss.).

h) Las escrituras públicas y las actas ante escribano. La escritura pública


es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o
de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de
las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y
hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y
la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz (art.
299).
Aunque la regulación de estos instrumentos está prevista en las leyes de
cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 404), el
CCivCom regula una serie de reglas relativas al protocolo (art. 300), a los
requisitos del acto (art. 301), al idioma (art. 302), a las abreviaturas y los
números contenidos en la escritura (art. 303), las previsiones que deben
tomarse cuando el otorgante padece discapacidad auditiva (art. 304), el
contenido que debe tener el acto (art. 305), la justificación de la identidad
(art. 306), los documentos habilitantes en caso de representación (art. 307),
las copias o los testimonios (art. 308), la nulidad (art. 309), las actas y sus
requisitos (arts. 310 y 311) y el valor probatorio de las actas, donde se
indica que dicho valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos
que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado.
En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe
dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las
declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido
negocial (art. 312). Muchas de estas normas deberán compatibilizarse con
las reglas locales sobre el tema.
i) Los contradocumentos y su valor. Un contradocumento es un
documento no ostensible que invalida total o parcialmente otro documento
ostensible y cuya reserva o secreto se tiene hasta el momento en que es
necesario invalidar el documento o la cláusula a la que se refiere el
contradocumento. Aunque la modalidad puede presentarse en variadas
situaciones, es característica de la simulación, donde el nuevo Código ha
seguido el Código Civil y los proyectos anteriores, así como la jurisprudencia,
expresando que los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a
terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la
simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de
las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada
por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento.
Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales
no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen
inequívoca la simulación (art. 335). En cuanto a los terceros cuyos derechos
o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar
su nulidad. Pueden asimismo acreditar la simulación por cualquier medio de
prueba (art. 336). Finalmente, con respecto a los efectos con relación a esos
terceros se establece que la simulación no puede oponerse a los acreedores
del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes
comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de
los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por
título gratuito, o si es cómplice en la simulación. El subadquirente de mala fe
y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los
daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se
transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo
se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito
con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 337).

20. La contabilidad y los libros de comercio.

Los libros de comercio son un conjunto de hojas encuadernadas y foliadas


donde se recogen los asientos contables y otras actividades de los
comerciantes. El Código Civil y Comercial los incluye dentro de la Sección
sobre Contabilidad y estados contables, ampliando el campo conceptual que
generalmente se tiene de estos documentos y estableciendo los registros
indispensables de las personas jurídicas privadas y de quienes realicen una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier
otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la
habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece
en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales,
quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas
humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y
conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran
conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de
productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal
de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las
actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a
tales deberes según determine cada jurisdicción local (art. 320). Respecto de
los libros en particular el Proyecto dispone que la contabilidad debe ser
llevada mediante la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente
encuadernados, para su individualización en el Registro Público
correspondiente (art. 323), indicando los requisitos y las formas en que
deben ser llevados (arts. 324 y 325). A pesar de lo expresado y de resultar
algo confuso en algunos tramos, el Código Civil y Comercial permite utilizar
todos los modernos sistemas tecnológicos para llevar la contabilidad (art.
329). El libro de inventarios y balances no puede ser sustituido.

a) Registros indispensables. En lo que hace a los registros indispensables,


el equivalente al artículo 44 del Código de Comercio es el artículo 322 del
nuevo Código, que dispone que son tales los siguientes:
a) diario; b) inventario y balances; c) aquellos que corresponden a una
adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la
importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; d) los que en
forma especial impone este Código u otras leyes. El modo de llevar la
contabilidad requiere una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico
de las actividades y de los actos que deben registrarse, de manera que se
permita la individualización de las operaciones y las correspondientes
cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la
documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma metódica y
que permita su localización y consulta (art. 321).

b) Valor probatorio. El artículo 330 del Proyecto señala que la


contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos
prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros
prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en
forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar
los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que
habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas
combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado.
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva,
cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o
voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una
contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de
apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que
litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin
vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por
los méritos de las demás probanzas que se presentan. Si se trata de litigio
contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva
voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con
las circunstancias del caso. La prueba que resulta de la contabilidad es
indivisible.

c) Informes y lugar donde deben estar los libros. En consonancia con los
derogados artículos 57 a 60 del Código de Comercio *, para el nuevo Código
Civil y Comercial, excepto los supuestos contemplados en leyes especiales,
ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio
para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho. La
prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el
artículo 325 (en el domicilio del titular), aun cuando esté fuera de la
competencia territorial del juez que la ordena. La exhibición general de
registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los
juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad,
administración

*
Cód. de Com.: Art. 57. Ninguna autoridad. Juez o Tribunal, bajo
pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio, para inquirir si los
comerciantes llevan o no libros arreglados. Art. 58. La exhibición
general de los libros de los comerciantes sólo puede decretarse a
instancias de parte de los juicios de sucesión, comunión o sociedad,
administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de
liquidación o quiebra. Art. 59. Fuera de los casos especificados en el
artículo anterior, sólo podrá proveerse a instancia de parte o de
oficio la exhibición de los libros de los comerciantes, contra la
voluntad de éstos, en cuanto tenga relación con el punto o cuestión
que se trata. En tal caso el reconocimiento de los libros exhibidos se
verificará a presencia del dueño de éstos, o de la persona que lo
represente, y se contraerá exclusivamente a los artículos que tengan
relación con la cuestión que se ventila. Art. 60. Si los libros se
hallasen fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición,
se verificará ésta en el lugar donde existan dichos libros, sin exigirse
en ningún caso su traslación al lugar del juicio.
por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de
estos casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros
en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así
como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las
formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325 (art. 331).

21. Prueba de informes.

El Proyecto no trata el trámite que deben seguir los informes, sino que
establece casos en que los mismos deben ser prestados. Así por ejemplo en
el contrato de leasing se dice que El registro debe expedir certificados e
informes. El certificado que indique que sobre determinados bienes no
aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta 24
horas de expedido (art. 1235). La referencia a informes restante está
relacionada con los actos que deben realizarse en contratos o los datos que
las partes o los peritos deben prestar al juez.

22. La confesión y el reconocimiento.

Pocas son las normas que se refieren expresamente a la confesión.


Podemos encontrar por ejemplo el artículo 466, primera parte que dice con
relación al carácter propio o ganancial de los bienes: Se presume, excepto
prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al
momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio “la confesión ” de los cónyuges. La
confesión aparece como reconocimiento aunque esta palabra se ha utilizado
tanto para el reconocimiento de los hechos como para el reconocimiento de
las personas, de la capacidad o para reconocimiento de obligaciones,
etcétera. En lo que hace al reconocimiento como confesión tenemos los
artículos 296 (sobre el reconocimiento de hechos en instrumentos públicos),
314 (sobre el reconocimiento de la firma), 570 y otros varios en el mismo
sentido (reconocimiento de la filiación), etcétera. Es interesante ver que el
nuevo Código utiliza también la voz reconocimiento, en el sentido técnico,
cuando en el artículo 733 dice: El reconocimiento [de obligaciones] consiste
en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor
admite estar obligado al cumplimiento de una prestación.

23. Testigos.

En el CCivCom los testigos aparecen como posibles declarantes en el


proceso o como integrantes de diversos actos jurídicos. La edad para
declaración de los testigos en los procesos ha sido modificada, pero la edad
de los testigos requerida para los actos jurídicos se mantiene, es decir la
mayoría de edad, o sea 18 años.

a) Edad. El artículo 426 del CPCCN en su primera parte, y sus similares


provinciales, dice: “Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta
como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las
excepciones establecidas por ley”. Ahora bien, los 14 años estuvieron
establecidos conforme con el Código Civil (art. 127) en razón de que se
consideraban los 14 años como la entrada en la pubertad. El nuevo Código
ha variado la edad de la pubertad y la considera como la entrada en la
adolescencia estableciéndola en 13 años (art. 25).

b) Testigos necesarios en el proceso de familia. Los testigos necesarios


son aquellos que normalmente no son admitidos para declarar (art. 427,
CPCCN), pero que en determinadas circunstancias, especialmente por el
hecho de ser las únicas personas que pueden tener conocimiento del hecho,
se permite su declaración. Así, dentro de las disposiciones generales de los
procesos de familia encontramos que: Los parientes y allegados a las partes
pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias,
el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de
edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos
fundados (art. 711). De todos modos este artículo ha sido mal redactado. El
artículo 427 del CPCCN dice: “No podrán ser ofrecidos como testigos los
consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque
estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de
firmas”. En primer lugar no se determina de qué parientes se habla, por lo
que se presume que son los establecidos en el artículo 427 del CPCCN y sus
concordantes provinciales, que de todos modos está también mal redactado,
pues no es que no se pueden ofrecer, sino que no pueden ser obligados a
declarar, cuestión que ahora el Proyecto corrige. Pero esto en cuanto a los
parientes. Los allegados, por su parte, siempre han podido ofrecerse y su
declaración se valuará conforme con las reglas de la sala crítica, luego de
que manifiesten en el interrogatorio preliminar cuál es su condición de
allegados. De manera que la expresión está de más. Ahora bien, estos
testigos relacionados con el ambiente familiar pueden negarse a prestar
declaración por motivos fundados. El juez valorará dichos motivos para
eximirlos de declarar. Pero en ningún lado se dice que los menores puedan
declarar como testigos, aunque la tendencia doctrinaria y jurisprudencial ha
permitido que declaren sin ser considerados como testigos propiamente.
Pero tampoco se aclara en este artículo de qué menores se habla. A estar
por las leyes argentinas y no por la Convención sobre los Derechos del Niño,
es de suponer que se trata de menores de 13 años, pues los mayores de esa
edad (en los términos del Código Civil y Comercial) están habilitados para
declarar*.
*
En sentido similar se manifiesta Kielmanovich cuando dice: En
cuanto a la prueba testimonial (art. 711, Proyecto hoy Código)
creemos que debería aclararse a qué parientes se refiere el
Proyecto: si consanguíneos o afines en línea directa o sólo a los
parientes colaterales, de modo de no dejar librada esta vital
cuestión a los distintos criterios que puedan sostenerse por los
diversos legisladores provinciales para nosotros, disponiendo la
admisibilidad del testimonio de unos y otros (KIELMANOVICH, El
proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, en L. L. del 31-7-2012 [Columna de opinión], párr. II, ps.
2/3). Por otra parte, no nos parece razonable que se establezca
que el juez puede rechazar la declaración de menores de edad
como testigos, o de parientes que se “niegan a prestar
declaración por motivos fundados, en ambos casos cercenando
sustancialmente el derecho de las partes a la prueba que en la
actualidad permite que los menores de edad y los parientes
[consanguíneos y afines en línea colateral] lo sean [...] sin que
ello haya despertado reclamos ni objeciones que se sepa, y con el
agravante de que ello puede importar, en tanto no se permita en
la legislación procesal la sustitución de las personas ofrecidas
como testigos [como de hecho no se permite], una nueva y
sensible pérdida de prueba, así si se ofrecieron testigos menores
de edad que el juez luego resuelve no admitir o el testimonio de
parientes que sorpresivamente se niegan luego a prestar
declaración (KIELMANOVICH, El proceso de familia en el Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, en L. L. del 31-7-2012
[Columna de opinión], párr. III, p. 3). No veo la objeción sobre el
particular porque en cuanto a los parientes debido a que el
declarar es un deber, su exclusión a su pedido “por motivos
fundados” que valuará el juez es totalmente válida y no
desprotege de prueba a ninguna parte, ya que en muchos casos la
prueba puede considerarse no admisible. Al respecto es
interesante el art. 243 del Código Procesal Penal que dice:
“Podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus
parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos
que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el
delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente
suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el
imputado. Antes de iniciarse la declaración, y bajo pena de
nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de esa
facultad, de lo que se dejará constancia”. Ver también:
KIELMANOVICH, Jorge L., La prueba testimonial en el proceso de
familia en el Proyecto de Código Único, en L. L. del 14-2-2013, 1.
Ver también GUAHNON, Silvia V. y SELTZER, Martín, Los parientes
como testigos en los procesos de familia y el Proyecto de Código,
en L. L. 2014-B-832.

c) Testigos en el matrimonio. Si el matrimonio se celebra en la oficina que


corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y
las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a
cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina (art. 418). La
celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener [...]
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen,
estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto (art. 420).

d) Testigos en los contratos. Los contratos pueden ser probados por todos
los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de
la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto
disposición legal que establezca un medio especial.

e) Testigos en instrumentos públicos. Pero el nuevo Código no habla de los


testigos circunstanciales, sino de testigos preconstituidos, especialmente en
las escrituras, ya sea para establecer quiénes no pueden ser testigos de
instrumentos públicos (art. 295)*, o la presencia de los mismos cuando el
otorgante padece limitaciones en su aptitud para oír y para comunicarse, o
es analfabeto (art. 304), o la firma de la escritura por los testigos, si los
hubiera (art. 305), cuestión que da lugar a la nulidad de la escritura por su
ausencia cuando la presencia sea requerida (art. 309). Una vez que los
testigos han firmado un instrumento público no lo pueden contradecir, variar
ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto
siendo víctimas de dolo o violencia (art. 297). Por otra parte el escribano
debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las
partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes (art.
301).

*
CCivCom, art. 295: Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en
instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio [art.
24] y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en
instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los
dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los
parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad. El error común sobre la idoneidad de los testigos salvo la
eficacia de los instrumentos en que han intervenido.

f) Testigos en instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un


instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de
la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben
suscribir también el instrumento (art. 313). Por otro lado, el firmante de un
documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de
que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de
testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del
firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento
firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo
guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal
caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto
por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título
oneroso en base al instrumento (art. 315).

g) Testigos en los testamentos. Pueden ser testigos de los testamentos


las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto. No pueden serlo,
además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas,
tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de
alguna de sus disposiciones. El testamento en que interviene un testigo
incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en
número suficiente (art. 2481). El testamento por acto público se otorga
mediante escritura pública [...] Concluida la redacción del testamento, se
procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben
asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe
hacer constar el escribano (art. 2479). Si el testador no sabe firmar, o no
puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos.
En este caso los dos testigos deben saber firmar (art. 2480). La calidad de
testigo del testamento provoca la inhabilidad sucesoria. El artículo 2482 dice
al respecto: No pueden suceder por testamento [...] b) el escribano y los
testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual
han intervenido. La sanción para quienes no pueden suceder por testamento
la establece el artículo 2483. En lo que hace a lo que se conoce como
testamento consular, el artículo 2646, 1 er párrafo, manifiesta: Es válido el
testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un
extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del
Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y “dos
testigos” domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo
el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

24. Prueba por peritos.

La prueba por peritos, a diferencia de los otros medios citados, no se


encuentra muy extendida en el nuevo Código. Veamos los casos:

a) Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad. El artículo 99


establece que si no es posible establecer la edad de las personas por los
medios indicados en el presente Capítulo, se la debe determinar
judicialmente previo dictamen de peritos.

b) Pérdida de libros u otro soporte para el registro de operaciones.


Recibida la denuncia [por pérdida del libro u otro tipo de soporte para
registro], el juez ordena la publicación de edictos por cinco días en el Boletín
Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en la República para citar
a quienes pretenden derechos sobre los títulos valores respectivos, para que
se presenten dentro de los treinta días al perito contador que se designe,
para alegar y probar cuanto estimen pertinente, bajo apercibimiento de
resolverse con las constancias que se agreguen a las actuaciones. Los
edictos deben contener los elementos necesarios para identificar al emisor,
los títulos valores a los que se refiere el registro y las demás circunstancias
que el juez considere oportunas, así como las fechas para ejercer los
derechos a que se refiere el artículo 1878 (art. 1877).

c) Sucesión testamentaria. Si el causante ha dejado testamento por acto


público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre. Si el
testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado
del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la
firma del testador, mediante pericia caligráfica (se modifica así el criterio del
art. 704, CPCCN que requería dos testigos). Cumplidos estos trámites, el
juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia
certificada del testamento. La protocolización no impide que sean
impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso
contencioso (art. 2339).

25. Prueba de las obligaciones y de los contratos.

a) Obligaciones. En el caso de las obligaciones las reglas sobre


prueba aparecen en varios artículos como por ejemplo: La existencia de la
obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y
extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume
que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario (art. 727).
El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde
al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de
condena, el juez puede fijar el pago en cuotas (art. 890). En el caso del
pago, como ya hemos visto, la carga de la prueba incumbe: a) en las
obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las
obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento
(art. 894). Asimismo el pago puede ser probado por cualquier medio excepto
que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno
determinado, o revestido de ciertas formalidades (art. 895). En el caso de la
renuncia de las obligaciones se establece que la voluntad de renunciar no se
presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva
(art. 948), etcétera.

b) Contratos. En principio los contratos pueden ser probados por todos los
medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto
disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de
uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos (art.
1019). Respecto de los contratos formales, en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental
cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte
interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato (art.
1020). En el depósito el depositario no puede exigir que el depositante
pruebe ser dueño de la cosa depositada (art. 1365).

c) Cajas de seguridad. La prueba del contenido de la caja de seguridad


puede hacerse por cualquier medio (art. 1415). Esta cuestión tiene especial
relevancia en razón de los robos que se han producido en los últimos
tiempos en los bancos en cajas de seguridad*.

*
Pese a la amplitud del artículo, la cuestión ha tenido diversas
soluciones jurisprudenciales y hace pensar que cada caso debe ser
examinado detenidamente. Se ha dicho con justeza que el banco, por
cierto, no tiene conocimiento de los bienes que se hallan en cada
caja de seguridad. Pero es obvio que los clientes contratan su
utilización para guardar bienes de significativo valor -si no lo
tuvieran carecería de sentido dejarlos en el banco- y no para dejar la
caja vacía. El vínculo que existía entre las partes se había celebrado
mucho antes del robo (más precisamente, en 1971), y la empleada
ofrecida como testigo por el propio banco, encargada de la atención
de los clientes, declaró que las adoras “concurrían asiduamente a la
caja de seguridad”. Es obvio concluir que esa frecuente concurrencia
de las demandantes a la bóveda del banco no podía tener otra
finalidad que depositar y retirar de la caja bienes de singular valor.
Es irrazonable, en consecuencia, partir de la base de que la caja se
encontraba vacía. Se trata, por lo tanto, de una hipótesis en la que el
daño está claramente probado, de tal modo que su cuantía es
susceptible de ser determinada sobre la base de la directiva que le
proporciona el art. 165 del Cód. Proc. Civ. (CNFed.CC, sala I, 13-4-
99, “Furrer de Freidenberg, Sara c/Banco de Galicia y Buenos Aires y
otro s/Incumplimiento de contrato”, causa 1996/98). El banco es
responsable en los términos del Código Civil, art. 509, por la
sustracción de bienes guardados en una caja de seguridad, por
haber tenido un obrar negligente en el servicio de la seguridad de las
cajas, toda vez que si bien -según lo informado por el Banco Central-
las disposiciones legales para las cajas de seguridad en alquiler no
se encuentran comprendidas dentro de la ley de seguridad bancaria
ni en las normas dictadas por aquél por tratarse de un contrato entre
partes sin su intervención; sin embargo es el mismo banco accionado
quien había reglamentado el procedimiento de tal sección, así como
las normas de seguridad que debían cumplir, pero según las pruebas
arrimadas a la causa no cumplía con los recaudos necesarios que el
mismo estableciera, ni con el personal jerárquico que debía
desempeñar funciones en el sector de cajas de seguridad, ni con las
medidas de seguridad preventivas establecidas en la comunicación
2584 (CNCom., sala D, 27-8-2008, “Muñoz, Rolando c/Banco de la
Provincia de Buenos Aires s/Ordinario”). Pero la flexibilización o
atenuación del criterio establecido en el art. 377, CPCCN no autoriza
a prescindir del deber de acreditar los hechos constitutivos de la
pretensión deducida, de modo que si no llegó a aprobarse
mínimamente cuáles fueron los bienes sustraídos de la caja de
seguridad del banco, tampoco puede estimarse si ellos pudieron
tener algún valor sentimental para el demandante, circunstancia por
la cual no es jurídicamente posible evaluar el daño moral (CNCom.,
sala C, 1-8-2000, “Baskir, Mauricio c/Banco Mercantil Argentino”).
BAR- BIER, Eduardo A., La prueba del contenido en las cajas de
seguridad (nota a fallo), en J. A. 1997-III-164.

C) LA SENTENCIA

27. La decisión.

La sentencia es un acto procesal por el cual se dirime un conflicto jurídico


presentado ante la jurisdicción, la misma debe contener resultandos,
considerandos y parte dispositiva cuya decisión será expresa, positiva y
precisa (art. 163, CPCCN).

a) Contenido de la sentencia. Entre otros aspectos el Código


Civil y Comercial señala que: El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión “razonablemente fundada”
(art. 3o). Este artículo concuerda con el artículo 163, inciso 5 o, CPCCN, que
establece que la sentencia debe contener los “fundamentos”, pero le agrega
“razonablemente fundada” (es decir conforme con la razón), aspecto que se
encontraba ya implícito en la norma procesal a través de una tradición más
que centenaria, aunque el concepto de razón es singularmente variable. La
apreciación de la prueba, según se desprende del único artículo del Proyecto
que hace mención al tema, debe seguir las reglas de la sana crítica (art.
1019)*.

*
CHIAPPINI, Julio, El proyecto de reforma del Código Civil y
Comercial exige una sentencia “razonablemente" fundada, en J. A.
2013-1, fase. 2, p. 3, opina que es mejor que hubiera dicho
“legalmente” en lugar de “razonablemente”.

b) Control judicial. En los contratos de adhesión la aprobación


administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad (art. 989).

c) Las presunciones. El Proyecto nos habla de presunciones en diversas


normas que deben ser tenidas en cuenta por el sentenciante. Muchas de
estas reglas las veremos en particular en diversas partes de este tomo. Los
artículos que hacen referencia al tema son los siguientes: 85 y siguientes,
282, 354, 435, 476, 523, 566, 568, 641, 683, 702, 727, 899, 1168, 1357,
1911, 1914, 1916, 1919, 1930, 2010 a 2013, 2135, 2138, 2619 y 2620.

d) Daños. En el caso de los daños y perjuicios (incluyendo el daño moral)


la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalismos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida (art. 1738). Encontramos normas sobre la
indemnización y la reparación en accidentes de tránsito (art. 1769), la
protección de la vida privada (art. 1770), pero en los casos de acusación
calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art. 1771 ).

e) Sanciones disuasivas. Daños punitivos. El Proyecto había incluido


dentro de su normativa una regla sobre daños punitivos, que había merecido
algunas críticas de la doctrina en lo que hace a la interrelación con la Ley del
Consumidor. La norma establecía: “En los casos de responsabilidad civil el
juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos,
una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para
defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en
consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la
conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o
pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador,
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La
sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada” (art.
1714). De la misma forma y en sentido inverso, si la aplicación de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas
a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de
excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida
(art. 1715). El dictamen de la Comisión Bicameral, luego convertido en ley,
lo eliminó. Dice el informe: “Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria
disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga
sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas
cuestiones. Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición
excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación
se extiende más allá de la supresión mencionada, pues en su ámbito quedan
comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en
el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el
artículo 52 bis en la ley 24.240 y su modificatoria. Asimismo, se adecúa la
denominación de la Sección 2a a la que pertenece el artículo suprimido con la
finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición
excesiva. También, se suprime el inciso h, del artículo 930 relativo a las
obligaciones no compensables entre las que se encuentra, en la versión de
origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria no disuasiva. Con la
misma finalidad se modifica la redacción del artículo 1708, relativo a las
funciones de la responsabilidad, suprimiendo la referencia a la sanción
pecuniaria disuasiva” (Informe, Anexo II, N° 115). A la vez agrega que “Se
estima conveniente mantener la redacción del actual artículo 52 bis de la ley
24.240 que limita las facultades de imponer multa civil a los jueces a favor
del consumidor” (id., 162.2)*.

*
Los daños punitivos (art. 52, LDC) tienen un propósito netamente
sancionatorio de un daño que resulta intolerable. La finalidad de este
instituto es punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de
hechos similares en el futuro, razón por la cual sólo proceden en
supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales. En este
sentido, se requiere un elemento subjetivo que se identifica con una
negligencia grosera, temeraria, con una conducta cercana a la
malicia. La imposición del daño punitivo no se relaciona con la
actuación en juicio, siendo su procedencia de interpretación
restrictiva, pues no cualquier incumplimiento contractual puede dar
lugar a la condena de pago de daño punitivo (C6 aCCom. de Córdoba,
5-11-2013, “Peralta, José Ariel c/Moto 10 y otros. Abreviado.
Cumplimiento. Resolución de contrato. Recurso de apelación. Expte.
N° 1937721/36”, sent. 133, elDial.com - AA8371).

f) Daño moratorio y resarcitorio. El resarcimiento del daño moratorio es


acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su
caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva (art. 1747).
El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio (art.
1748).
g) Intereses. Sin agotar los distintos supuestos que pueden presentarse
veamos el supuesto de los intereses. La obligación puede llevar intereses y
son válidos (intereses compensatorios por el uso del capital) los que se han
convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su
liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de
los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces
(art. 767). A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se
fijen según las reglamentaciones del Banco Central (art. 768). A su vez, los
intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la
cláusula penal (art. 769). No se permite el anatocismos de manera que no
se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa
autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no
inferior a seis meses;

b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación


opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se
liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el
juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d)
otras disposiciones legales prevean la acumulación (art. 770). En todos los
casos los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el
resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación
y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los
intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido
éste, pueden ser repetidos (art. 771). En lo que hace a la cuantificación de
un valor, si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe
referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal
que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección (art.
772).

h) Sanciones conminatorias. Astreintes. Esta sanción está


prevista en el artículo 37 del CPCCN. El nuevo Código Civil y Comercial, en el
artículo 804, dispone a su vez: Los jueces pueden imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien
debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La
observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas
se rige por las normas propias del derecho administrativo*.

*
El texto se mantuvo conforme modificación del Poder Ejecutivo
Nacional. La redacción original del Anteproyecto disponía: Artículo
804 - Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en
beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar
en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y
pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
i) Control judicial de cláusulas abusivas. El control judicial de las cláusulas
abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las
siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus
cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de
contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075 [es
decir reglas sobre los contratos conexos] (art. 1122). La aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad (art. 989).
En el caso de los contratos de consumo se ha dicho que las cláusulas
abusivas se tienen por no convenidas. La remoción de la cláusula impugnada
conlleva la necesidad de integrar el contenido del contrato cuando fuera
preciso complementar la regulación insuficiente (labor integradora) donde
deben considerárselas normas imperativas y supletorias de las que se
apartara el predisponerte en la cláusula derogada conforme la naturaleza del
acto y los intereses perseguidos por las partes (arg. art. 389 in fine del
CCivCom).

j) Efectos de la sentencia. El Código Civil y Comercial ha establecido una


regla particular en cuanto a los efectos temporales de la sentencia cuando se
trate de la prescripción (ver art. 1905 en párr. 11, a, de este Cap.).

k) Los honorarios. Sin perjuicio de reiterar en otras partes del libro la


cuestión de los honorarios profesionales, que en el Código aparecen
dispersos, agrupamos aquí las principales reglas, que en general consisten
en limitaciones a esos honorarios. Así en el caso de Afectación de la vivienda
(lo que hoy se conoce como bien de familia), se establece que: Si a solicitud
de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales,
sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno (1) por ciento de la
valuación fiscal. En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la
vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios
no pueden exceder del tres (3) por ciento de la valuación fiscal (art. 254).
En el caso de Incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las
costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y
correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del
veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han
representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas (art.
730, c). A su vez respecto de la Retribución de los árbitros se dispone que
las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de
determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial
de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los
abogados (art. 1664). En el sucesorio se destacan los honorarios del
Albacea: Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del
abogado patrocinante sólo deben ser sufragados por la sucesión si sus
trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes para el
cumplimiento del albaceazgo (art. 2525, último párrafo) y a su vez: Deben
reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y
pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le
corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado
en ejercicio de una profesión (art. 2530, último párrafo). Por último, con
relación a la Prescripción, reiteramos lo expresado con anterioridad: El
transcurso del plazo de prescripción para reclamar honorarios por servicios
que han sido prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de
mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución
firme que los regula; si no fija plazo, desde que adquiere firmeza. Si los
honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que queda
firme la resolución que pone fin al proceso; si la prestación del servicio
profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento de esa
circunstancia (art. 2558).

28. Ejecución de sentencia.

En los últimos tiempos la doctrina ha comenzado a ocuparse con más


asiduidad de los complejos aspectos de la ejecución de la sentencia. El
Código Civil y Comercial trae también algunas normas aplicables al caso. La
sentencia que condena al cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de
que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene
derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en el
artículo 1081 (art. 1085). Esto es, si se trata de la extinción de un contrato
bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las
prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto
resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva
respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de
las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten
o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1081). Por supuesto que habiendo
condena las prestaciones no serán recíprocas. El incumplimiento imputable
de la prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento
específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar
los daños y peijuicios. En las obligaciones de dar cosas ciertas el acreedor de
buena fe que resulta frustrado en su derecho, conserva su acción contra el
deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos (art. 758), tema que
coincide con el artículo 515 del CPCCN. Lo mismo sucede en la obligación de
hacer; en cambio, en las obligaciones de no hacer el acreedor de buena fe
que resulta frustrado en su derecho conserva su acción contra el deudor
para reclamar los daños y perjuicios sufridos (art. 798), lo que excede lo
previsto en el artículo 514 del CPCCN.

a) Privilegios. El privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de


ser pagado con preferencia a otro (art. 2573). Los privilegios generales sólo
pueden ser invocados en los procesos universales (art. 2580).

b) Condena a cumplir distintos tipos de obligaciones. Las obligaciones se


dividen en obligaciones de dar, hacer, no hacer e impedir que otro haga. En
el nuevo Código se establecen las siguientes categorías: Obligaciones de dar
(arts. 759 a 761), obligaciones de género (arts. 762, 763), obligaciones
relativas a bienes que no son cosas (art. 764), obligaciones de dar dinero
(arts. 765 a 772, ver párrs. e, y f), obligaciones de hacer y de no hacer
(arts. 773 a 778), las que deben seguir las reglas de los artículos 504 y 512
a 515 del CPCCN en tanto no se opongan a las normas sustanciales. Es
interesante advertir que en las obligaciones de hacer se contempla
diferenciadamente la prestación de un servicio, la realización de un hecho y
el cumplimiento por un tercero.
D) PROCESOS VOLUNTARIOS

29. Nociones generales.

Los procesos del CPCCN. Los procesos voluntarios que trata el CPCCN
están comprendidos en los artículos 774 a 777. En ellos se desarrollan
algunos de los procesos voluntarios. Ciertos procesos voluntarios se pueden
transformar en contenciosos si se dan ciertas condiciones como sucede con
la adopción o con la pérdida de títulos valores. Otros están relacionados con
cuestiones de familia (tutela, cúratela, autorización para contraer
matrimonio, etc.). Ciertos procesos se refieren a actos jurídicos civiles y
comerciales donde la jurisdicción actúa para darles eficacia o fuerza
ejecutiva. Veamos ahora los que nos presenta el nuevo Código. Ellos son
bastante numerosos y hay que tener en cuenta que en varios supuestos el
Proyecto señala los casos en que la intervención judicial no es necesaria.

a) Títulos valores. El CCivCom señala que las disposiciones de la Sección


4a del Capítulo 6, del Título V, Libro Tercero se aplican en caso de
sustracción, pérdida o destrucción de títulos valores incorporados a
documentos representativos, en tanto no existan normas especiales para
tipos determinados de ellos. El procedimiento se lleva a cabo en jurisdicción
del domicilio del creador, en los títulos valores en serie, o en la del lugar de
pago, en los títulos valores individuales. Los gastos son a cargo del
solicitante. La cancelación del título valor no perjudica los derechos de quien
no formula oposición respecto de quien obtiene la cancelación. En los
supuestos en que la sentencia que ordena la cancelación queda firme, el
juez puede exigir que el solicitante preste caución en resguardo de los
derechos del adquirente del título valor cancelado, por un plazo no superior a
dos años (art. 1852). La regulación del trámite de los títulos valores
individuales está prevista a partir del artículo 1871 donde se establece la
denuncia y sus requisitos. Hecha la presentación a que se refiere el artículo
1871, y si los datos aportados resultan en principio verosímiles, el juez debe
ordenar la notificación de la sustracción, pérdida o destrucción al creador del
título valor y a los demás firmantes obligados al pago, disponiendo su
cancelación y autorizando el pago de las prestaciones exigióles después de
los treinta días de cumplida la publicación prevista en el artículo siguiente, si
no se deduce oposición (art. 1872). La publicación se hace por edictos un día
en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del
procedimiento, estableciendo además el artículo 1873 los requisitos que
debe contener el edicto. La citación a interesados se hace por treinta días de
la publicación. Transcurridos esos treinta días sin que se formule oposición,
el solicitante tiene derecho a obtener un duplicado del título valor, si la
prestación no es exigible, o a reclamar el cumplimiento de la prestación
exigible, con el testimonio de la sentencia firme de cancelación. El solicitante
tiene el mismo derecho cuando la oposición es desestimada (art. 1874). La
conversión en proceso contencioso aparece cuando hay una oposición, la que
debe tramitar por el procedimiento más breve previsto en la ley local. El
oponente debe depositar el título valor ante el juez interviniente al deducir la
oposición, que le debe ser restituido si es admitida. Si es rechazada, el título
valor se debe entregar a quien obtuvo la sentencia de cancelación (art.
1875). Si se trata de títulos valores en serie se aplican los artículos 1855 a
1870.

1) Títulos valores nominativos o títulos valores no cartulares.

Si se trata de títulos valores nominativos o títulos valores no cartulares,


incluso los ingresados a sistemas de anotaciones en cuenta según el artículo
1836, la sustracción, pérdida o destrucción del libro de registro respectivo,
incluso cuando son llevados por ordenadores, medios mecánicos o
magnéticos u otros, debe ser denunciada por el emisor o por quien lo lleva
en su nombre, dentro de las veinticuatro horas de conocido el hecho. La
denuncia debe efectuarse ante el juez del domicilio del emisor, con indicación
de los elementos necesarios para juzgarla y contener los datos que pueda
aportar el denunciante sobre las constancias que incluía el libro. Copias de la
denuncia deben ser presentadas en igual término al organismo de contralor
societario, al organismo de contralor de los mercados de valores
expresamente autorizados por la ley especial o la autoridad de aplicación y
cajas de valores respectivos, en su caso (art. 1876). En este caso el juez
ordena la publicación por cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulación en la República para citar a quienes pretenden
derechos sobre los títulos valores respectivos, para que se presenten dentro
de los treinta días al perito contador que se designe, para alegar y probar
cuanto estimen pertinente, bajo apercibimiento de resolverse con las
constancias que se agreguen a las actuaciones. Los edictos deben contener
los elementos necesarios para identificar al emisor, los títulos valores a los
que se refiere el Registro y las demás circunstancias que el juez considere
oportunas, así como las fechas para ejercer los derechos a que se refiere el
artículo 1878. Si el emisor tiene establecimientos en distintas jurisdicciones
judiciales, los edictos se deben publicar en cada una de ellas. Si el emisor ha
sido autorizado a la oferta pública de los títulos valores a los que se refiere
el Registro, la denuncia debe hacerse conocer de inmediato al organismo de
contralor de los mercados de valores expresamente autorizado por la ley
especial o la autoridad de aplicación en los que se negocien, debiéndose
publicar edictos en los boletines respectivos. Si los títulos valores han sido
colocados o negociados públicamente en el exterior, el juez debe ordenar las
publicaciones o comunicaciones que estime apropiadas (art. 1877). Las
presentaciones se efectúan ante el perito contador designado por el juez. Se
aplica el procedimiento de la verificación de créditos en los concursos,
incluso en cuanto a los efectos de las resoluciones, los recursos y las
presentaciones tardías.
Las costas ordinarias del procedimiento son soportadas solidariamente por el
emisor y por quien llevaba el libro, sin perjuicio de la repetición entre ellos
(art. 1878). El juez debe disponer la confección de un nuevo libro de
registro, en el que se asienten las inscripciones que se ordenen por
sentencia firme (art. 1879).

2) Medidas cautelares.

El juez puede conceder a los presentantes el ejercicio cautelar de los


derechos emergentes de los títulos valores antes de la confección del nuevo
libro, en su caso, antes de que se dicte o quede firme la sentencia que
ordena la inscripción respecto de un título valor determinado, conforme la
verosimilitud del derecho invocado y, de estimarlo necesario, bajo la caución
que determine. En todos los casos, el emisor debe depositar a la orden del
juez las prestaciones de contenido patrimonial que sean exigibles (art.
1880). La denuncia de sustracción, pérdida o destrucción del libro de
registro autoriza al juez, a pedido de parte interesada y conforme a las
circunstancias del caso, a disponer una intervención cautelar o una veeduría
respecto del emisor y de quien llevaba el libro, con la extensión que estima
pertinente para la adecuada protección de quienes resultan titulares de
derechos sobre los títulos valores registrados. Puede, también, ordenar la
suspensión de la realización de asambleas, cuando circunstancias
excepcionales así lo aconsejen (art. 1881).

b) Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de registro. Copia y


renovación de títulos. El nuevo Código contiene una serie de normas que
están en correlación con el artículo 779 del CPCCN, el que dispone: “La
renovación de títulos mediante prueba sobre su contenido, en los casos en
que no fuere posible obtener segunda copia, se sustanciará en la forma
establecida en el artículo anterior. El título supletorio deberá protocolizarse
en el Registro nacional del lugar del tribunal, que designe el interesado”.

c) Escrituras públicas. En el caso de los escribanos el Código recepta un


caso que es clásico con relación a las copias o testimonios. El escribano debe
dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede
ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su
permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna
de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que
la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o
de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la
acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la
conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con
citación de las partes del acto jurídico (art. 308).

d) Examen de los libros por el socio. El derecho del socio para examinar
los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola
presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si
correspondiere. El juez podrá requerir el cumplimiento de los recaudos
necesarios para establecer la vigencia de aquél. La resolución será
irrecurrible (art. 781, CPCCN). Es el supuesto del artículo 55 de la ley 19.550
(Ley de Sociedades), con las reformas de la ley 22.903. Como el derecho del
socio no procede en caso de que exista órgano de fiscalización, el Proyecto
dispone: Las simples asociaciones con menos de veinte asociados pueden
prescindir del órgano de fiscalización; subsiste la obligación de certificación
de sus estados contables. Si se prescinde del órgano de fiscalización, todo
miembro, aun excluido de la gestión, tiene derecho a informarse sobre el
estado de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La cláusula en
contrario se tiene por no escrita (art. 190).

e) Autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos. El


artículo 780 del CPCCN dispone: “Cuando la persona interesada, o el
ministerio pupilar a su instancia, solicitare autorización para comparecer en
juicio y ejercer actos jurídicos, se citará inmediatamente a aquélla, a quien
deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a una audiencia que
tendrá lugar dentro de tercero día y en la que se recibirá toda la prueba. En
la resolución en que se conceda autorización a un menor para estar en
juicio, se le nombrará tutor especial. En la autorización para comparecer en
juicio queda comprendida la facultad de pedir litisexpensas”. Esta norma
tiene un importante reflejo en el Código Civil y Comercial que determina
distintos alcances en muchos casos. Por otro lado la autorización judicial se
manifiesta en diversos campos determinando no sólo los casos en que es
necesaria la autorización judicial, sino aquellos en que no es requerida.

f) Asentimiento conyugal. Ausencia o impedimento. Uno de los cónyuges


puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el
asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está
transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está
justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización
judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él
no deriva ninguna obligación personal a su cargo (art. 458). Si uno de los
cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad,
el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo
general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades
resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A
falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados
por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato
tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso (art. 460).

g) Autorización para contraer matrimonio. Hacemos notar que el nuevo


Código mantiene el doble sistema de impedimentos matrimoniales
dirimentes e impedientes, y como la mayoría de edad se adquiere a los 18
años, queda expresamente claro que no fue regulada la autorización paterna
para que los hijos menores de edad puedan celebrar matrimonio y se
establece la consecuente dispensa judicial en todos los casos de personas
que no han alcanzado los 18 años.

30. Otros supuestos.

a) Ausencia con presunción de fallecimiento. En este caso los herederos y


los legatarios que reciben los bienes deben previamente hacer un inventario
de los mismos. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con
la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial (art. 91).

b) Ausencia simple. Cuando en la ausencia simple se nombra un curador,


éste sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria
de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser
autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de
necesidad evidente e impostergable (art. 83).

c) Derecho de retención. El ejercicio de la retención no requiere


autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente (art. 2589).
d) Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho
años con autorización judicial emancipa a la persona menor de edad (art.
27). Pero además la persona emancipada, por un lado, requiere autorización
judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización
debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente (art. 29); por otro no puede ni con autorización judicial: a) aprobar
las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes
que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones (art. 28). Es
que como se puede observar en todo el Código se trata por un lado de
autorizar a los menores a realizar actos, pero se los sigue protegiendo, pues
más allá de las autorizaciones y su eventual capacidad mental, se sabe que
les falta experiencia.

e) Sucesiones. El administrador debe realizar los actos conservatorios


de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante. Puede,
por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse
rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la
enajenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o,
en su defecto, autorización judicial (art. 2353).

f) Herencia vacante. La vacancia está regulada en cada jurisdicción


local. Por ejemplo para la Ciudad de Buenos Aires rige la ley 51 de 1998 la
cual determinó que en el caso de las herencias vacantes conforme el Código
Civil, en jurisdicción de la ciudad, la procuración de la ciudad debe nombrar
curador y es parte legítima en el sucesorio a partir de la reputación de
vacancia. Las funciones del curador en el Proyecto consisten en recibir los
bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados,
previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la
herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria.
Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes
(art. 2442).

g) Venta del bien empeñado. Si hay motivo para temer la destrucción


de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el acreedor como el
constituyente pueden pedir la venta del bien. Asimismo, el constituyente
puede recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía
real equivalente y, si se presenta ocasión favorable para su venta, requerir la
autorización judicial para proceder, previa audiencia del acreedor (art.
2228).

h) Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías. El CPCCN regula


dentro de los procesos voluntarios el reconocimiento, la adquisición y la
venta de mercaderías en los artículos 782 a 784. Estas normas establecían
un procedimiento sencillo respondiendo a distintas disposiciones de los
Código Civil y de Comercio. En el CCivCom todas estas situaciones se
encuentran dentro del campo de la compraventa especialmente en lo
relacionado con la entrega de la cosa (arts. 1147 a 1151) y la recepción de
la cosa y el pago del precio (arts. 1152 a 1162) respondiendo cada uno de
ellos a los siguientes temas, adecuados al momento actual: parágrafo 3 o,
Entrega de la cosa; artículo 1147, Plazo para la entrega de la cosa', artículo
1148, Lugar de entrega de la cosa', artículo 1149, Puesta a disposición de
las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito', artículo 1150,
Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato', artículo 1151,
Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Parágrafo 4 o, Recepción de la cosa
y pago del precio', artículo 1152, Tiempo del pago', artículo 1153,
Compraventa sobre muestras', artículo 1154, Compraventa de cosas que no
están a la vista', artículo 1155, Cosas que se entregan en fardos o bajo
cubierta', artículo 1156, Adecuación de las cosas muebles a lo convenido',
artículo 1157, Determinación de la adecuación de las cosas al contrato',
artículo 1159, Compraventa por junto', artículo 1160, Compraventas sujetas
a condición suspensiva', artículo 1161, Cláusulas de difusión general en los
usos internacionales', artículo 1162, Compraventa con cláusula pago contra
documentos.

i) Menores. El tema del menor de edad y sus bienes y derechos ha sido


resguardado de los padres, tutores o curadores, a mi modo de ver de una
manera exagerada y agraviante en muchos casos, ya que supone a los
padres depredadores de sus hijos (lo que a veces es cierto, pero que puede
controlarse de otra manera). Se regulan estas medidas protectoras, pero el
legislador no se preocupó tanto por las rentas que se depositaron
judicialmente durante años y que por inactividad, incapacidad o mala fe del
Estado y sus funcionarios le hicieron perder a los menores sus bienes. Tanto
es así que la ley 25.488 haciéndose cargo de esta situación agregó un
párrafo al artículo 36, inciso 5o del CPCCN, como facultades ordenatorias e
impulsorias del proceso: “Impulsar de oficio el trámite, cuando existan
fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes
legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las
propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz,
sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto”.
El nuevo Código ahora dispone: El hijo menor de edad puede reclamar a
sus progenitores por sus propios intereses “sin previa autorización judicial”,
si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art.
679). Estos conceptos como “grado de madurez” son demasiado vagos pues
no existen parámetros fijos y certeros de confirmación. Además si bien no
requiere previa autorización judicial, el juez como primera medida verá si
tiene el mencionado “grado de madurez” (véase sin perjuicio de ello lo
dispuesto por el art. 697 sobre rentas). No obstante lo que parece surgir del
artículo, debe intervenir el Ministerio Público como representante promiscuo,
porque es un principio del mismo Proyecto: la protección del menor, sin
perjuicio de que pueda actuar en derecho.
Respecto de los bienes en general los progenitores pueden acordar que
uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor
administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los
actos que requieran también autorización judicial (art. 687). Los
progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas
en el artículo 1549. No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por
sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios
de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada
con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en
que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como
fiadores de ellos o de terceros (art. 689); otros contratos pueden hacerse en
determinadas condiciones dentro de la administración (arts. 690 y 691).
Tampoco pueden hacer transacciones los padres, tutores, o curadores
respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial
(art. 1646, inc. b).
Con respecto a las rentas de los bienes del hijo, las mismas corresponden a
éste. Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se
confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los
bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio
de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo,
presumiéndose su madurez (art. 697). Los progenitores pueden utilizar las
rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación
de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de
subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir
esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b)
de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo (art.
698).

Otros actos que aparecen con la necesidad de autorización judicial son


aquellos destinados a disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin
autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo (art. 692). En
cuanto a la condición para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su
representante legal; si el donante fuese el representante legal, se designa
un tutor especial. Si la donación es con cargo, se requiere autorización
judicial (art. 1549). En el caso de contratos de escasa cuantía de la vida
cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad
de los progenitores (art. 684). Pero la administración de los bienes del hijo
es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio
de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser
otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta
disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o
compartido (art. 685). Se exceptúan los siguientes bienes de la
administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo,
profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con
sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus
progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador haya excluido expresamente la administración de los
progenitores (art. 686). En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre
la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir
al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo
para ejercer la función (art. 688).
La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes
que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o
penal por cuestiones vinculadas a ella (art. 30), pero su calidad es sólo en lo
profesional, no constituye una emancipación oculta general.
En el caso de los adolescentes se presume que el hijo cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677).
Además el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para
estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos
(art. 680). En el resto de los supuestos, si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el
juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia
letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público (art. 678).

j) Tutela y cúratela. El CPCCN en el Libro VII, Capítulo II, nos habla de la


tutela y la cúratela como procesos voluntarios cuyo tratamiento debe
complementarse ahora con las disposiciones del Código Civil y Comercial.