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GUIA BIENES Y DERECHOS REALES

DERECHO ROMANO 2015
Profesor Eduardo Darritchon Pool

ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA REGULACION JURIDICA DE

LAS COSAS Y DERECHOS REALES EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES Y CLASIFICACION

PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del término

latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se trata de uno de
los conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se
estructuran los derechos reales.
En este sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que el derecho
por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.
En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad exterior,
concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto
aísla en su conciencia y considera como un objeto subsistente de por sí. Por ello,
la noción de cosa, genéricamente hablando, no es fija y determinada, sino que
depende de la abstracción de la mente de cada sujeto.
Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y más
concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es también
resbaladizo, ya que este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje
latino el sentido de la expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significado
de “cosa” en nuestros días, acaso el término con mayores posibles contenidos,
llegándose a sostener por algunos que la palabra res, como “cosa”, es una palabra
evasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés, patrimonio; en otras, efecto,
resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república, poder autoridad,
pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa y
objetiva, vale decir, entidades corporales, pero también lo son las ideas, los entes
abstractos, los productos intelectuales y artísticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el que
nos interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo se
ocupa de las cosas cuando estas puedan procurar a las personas alguna
utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables. En este sentido, los
romanos tenían un concepto más restringido que el actual, y es así como para
ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,
como tampoco el gas o la electricidad.
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La palabra res tiene en el lenguaje jurídico una triple significación: en

sentido estricto, denota una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente
independiente; en sentido más amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho
(privado), por ej. los esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido como
un todo (patimonium, bona), esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor
pecuniario. Así se señala que los juristas romanos dejan que el significado de esta
expresión emerja de su uso, partiendo desde su sentido más simple, como sinónimo
de objetos físicos, hasta un sentido más complejo, referido a cosas abstractas, vale
decir, cosas que sólo existen en la mente, como una deuda, un derecho, etc. En todo
caso, todas tienen en común ser bienes con valor económico.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que en su momento
definiremos, guarda relación con las cosas corporales independientes y también los esclavos; ya en la
época postclásica los juristas van a considerar la existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo
aquello que permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y
que tales objetos pueden tener o no un valor económico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida
tengan valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser
apreciados por los sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les
denomina cosas y, otros, sólo son concebidos intelectualmente, carecen de
corporeidad, como los derechos.
De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del
mundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la
palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio
de alguien como aquellos a aquellos que no han sufrido tal apropiación.
Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede
ser de alguna utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundo
exterior y sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino también todo
aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos,
sino con la inteligencia, pero -estrictamente hablando- a las cosas que prestando
una utilidad para el hombre son susceptibles de apropiación, se les designa con
la expresión bien, que etimológicamente viene de bonum que expresa la idea de
bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las
cosas son bienes, existe entre ambos conceptos una relación de género-especie:
las cosas son el género, los bienes, una especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosas
perceptibles por los sentidos sino también aquellas que los son por la inteligencia
como los descubrimientos científicos, las creaciones literarias o artísticas,
abstractamente consideradas, los derechos.
En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la
relación entre cosa y bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, ni
bien, no formula distinción entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas
expresiones.
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ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS: El jurista ante la

existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a
distintos criterios.

A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:
1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y
COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a la
aptitud para ser objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio,
la más importante división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO

(RES EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON
EST), las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en
razón de los fines para los cuales están destinados. Se trata de cosas que no pueden
ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho
divino (divini iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir,
estas se dividen en dos grupos principales:
a)res divini juris.
b)res humani juris.

a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustraídas del comercio o de

la propiedad privada por consideración al fin divino, al que se encuentran
destinadas, vale decir, se trata de cosas sustraídas al comercio para el fin divino,
para el cual fueron encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas “pertenecen”
a los dioses, o, están bajo el poder protector de los dioses y se pueden distinguir
tres subgrupos:
a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una
ceremonia religiosa de afectación (consecratio (consagración) dedicatio
(dedicación)) han sido consagradas al culto de los dioses superiores por una ley,
un senado consulto o una constitución. Ej: Templos, altares, bosques sagrados,
estatuas de los dioses, utensilios de culto, etc.
a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido
consagradas a los dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos
unidos a ellas y las cosas muebles que se sepultan junto con los cadáveres. (La
Ciudad Antigua, de Fustel de Coulanges, pág. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los
muertos el banquete fúnebre en seguida, éstos salían de sus tumbas; sombras
errantes se les oía gemir en la noche silenciosa. Reprochaban a los vivos su impía
negligencia; trataban de castigarles, y les enviaban enfermedades o herían el suelo
de esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la libación, los hacían
volver a la tumba y les devolvían el reposo y los atributos divinos...").
a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas
al culto de los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los
muros y puertas de la ciudad, cuya violación implica pena capital. Se dice que esta
clase de cosas no son propiamente de derecho divino sino sólo en cierto modo (Para
algunos autores las cosas santas pertenecen más bien a la categoría de las cosas
públicas, pero la ley las protege exactamente igual que a las de derecho divino como
si lo fuese.). La violación de las cosas santas se consideraba sacrilegium y se
castigaba con la pena de muerte.
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b)RES HUMANI JURIS: por exclusión son todas las cosas que están
fuera del comercio humano y que no caen bajo la denominación de divini juris.
b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su
naturaleza y abundancia están destinadas al uso de todos los hombres, cuyo
dominio no pertenece a nadie y cuyo uso es común a todos los habitantes, como
el aire, las costas del mar y el agua fluvial y pluvial. Su uso es regulado por
medio de interdictos.

También se consideran también dentro de esta categorías aquellos bienes

a los que se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el
limes de los fundos rústicos o el ambitus de los fundos urbanos.
b.2.Las cosas públicas (res publicae o locus publicus (lugar público)),
aquellas cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanus
y cuyo uso es común a ciudadanos y peregrinos (vías pretorianas y consulares,
los puertos y los ríos que no se secan jamás). Se diferencian de las cosas comunes en
cuanto se consideran propiedad del pueblo romano.
El uso y disfrute de las cosas públicas está protegido por una actio
iniuriarum, ya que todo obstáculo a dicho goce y disfrute se entendía como una
lesión de la personalidad del ciudadano.
La terminología romana respecto de las cosas públicas dista de ser
precisa. Así, además de las cosas extracommercium a que acabamos de
referirnos, a las que denominaban “cosas destinadas al uso público” (res
publico usui destinatae)., consideraban también cosas públicas a otras que
llamaban “cosas del patrimonio del pueblo” (res in pecunia populi), que están
in commercium., vale decir, el populus, como persona jurídica, es el
propietario y las administra como persona jurídica (tierras y esclavos
conquistados al enemigo y considerados como botín de guerra, bienes confiscados a
los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurídicos, pudiendo,
quien represente al populus, enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que
Gayo, considera que cosas públicas son las que no son privadas.
El término más genérico para las cosas públicas es el de locus publicus
(lugar público) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vías y
caminos públicos y las costas del mar.

b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis)

como las plazas, calles, teatros, circos, baños públicos, etc.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las

corporaciones y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio
humano, desde que cesa la destinación particular que les da ese carácter (el de
estar fuera del comercio humano). El acto por el cual una cosa deja de estar
fuera del comercio humano, se llama desafección, que en el caso de las cosas
religiosas se denomina profanatio.
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1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO

(RES IN COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiación por los
particulares. Son todas, con excepción de los que acabamos de enumerar como
estando fuera del comercio.
Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídica
de bienes (bona) cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por lo
cual las cosas extra commercium no podrían ser calificadas como “bienes” pues
están excluidas del dominio o propiedad privada.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están en

el patrimonio de alguien.

b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE

PERO QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO
(res nullius): Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han
tenido dueño, o bien, porque el dueño las ha abandonado con intención de
desprenderse de su dominio.
Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido
dueño y que son suceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación,
descubrimiento o accesión, pero en general se utiliza esta expresión para
referirse a las cosas que no teniendo un dueño son susceptible de apropiación.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención de
desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.
(Según los sabinianos el dueño que abandona una cosa con la intención de
desprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momento
mismo de abandonarla, adquiriendo éstas el carácter de res nullius y, por tanto
susceptibles de ocupación. En cambio, los proculeyanos consideran que no
estaríamos ante la transformación de la cosa en res nullius sino más bien en una
tradición a persona incierta, perdiéndose el dominio cuando otra persona las
adquiera).
Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmán
Brito, sostienen que sólo a las cosas divini iuris y las communes omnium
corresponde considerarlas fuera del comercio humano, todas las demás están dentro
del comercio humano y por tanto es posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora,
dentro de estas últimas existen algunas que no han sido apropiadas aunque pueden
llegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de estas últimas se
distinguen en públicas y privadas, siendo públicas aquellas que pertenecen al
pueblo romano y para efectos de su protección se distinguen entre aquellas
pertenecientes al pueblo, pero destinadas al uso público y aquellas que están en el
patrimonio del pueblo, no siendo su uso entregado al pueblo en general.
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2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.

Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el

derecho romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su
origen y significado, pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de
mancipium, que es la denominación primitiva de la potestad del pater familias sobre
personas y cosas, según algunos, o también de la primitiva denominación de la
mancipatio -negocio jurídico solemne del antiguo derecho quiritario que veremos al
estudiar los modos de adquirir el dominio-, según otros (Para algunos res mancipi
puede significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en cambio para otros
significaría “cosas que tenemos en propiedad” (mancipium o propiedad).

Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más
preciadas (Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en
cuenta la actividad eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva,
esta distinción tiene su origen en el sistema de economía agraria de la antigua Roma.
Vale decir, se distinguen aquellos bienes fundamentales para una economía
rural (res mancipi) de aquellos bienes destinados al cambio (res nec mancipi).
Por su parte, serían nec mancipi todas las demás cosas.

Se dice que las res mancipi fueron más estimadas por los romanos, por ser
las más útiles para la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por eso
las privilegiaron, defendiéndolas con acción reivindicatoria, mediante el dominio
quiritario, inscribiéndolas en el censo (se trata de bienes fundamentales para una
economía rural). En este sentido, según afirma Pietro Bonfante, en cualquier
derecho existe una summa divisio rerum, en la cual todo el régimen económico-
social se encauza y, por consiguiente no interesa únicamente por ésta o por aquella
relación jurídica, por virtud de una función económica particular, sino que invade
todo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas cosas que
tienen una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutela
pública más rigurosa, y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En el
Derecho romano anterior a Justiniano correspondía a esta clasificación la distinción
entre cosas mancipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los
lugares donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus)
constituidas sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen
domarse por el lomo (quae dorso collove domantur), como los bueyes, mulas,
asnos, los caballos, (dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto
que, si bien son utilizados como animales de tiro y carga, parece que eran
desconocidos a los romanos primitivos).
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Importancia de esta distinción:

Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y clásico.
El ius civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las cosas
mancipi y solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas.
Por ejemplo, en cuanto a que respecto de ellas, para transferir el dominio
quiritario sólo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej:
mancipatio, in iure cessio), en cambio, las cosas nec mancipi podían transmitirse por
simple traditio o entrega.
Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia, principalmente
por la extensión de la reivindicatio a otras cosas y por el tránsito de una economía
agraria a otra urbana, que se advierte en el reconocimiento de la llamada propiedad
bonitaria, y es así como comienza a desvanecerse a partir de los tiempos de
Diocleciano y, muy poco usada en la práctica durante la época post clásica es
abolida expresamente por una constitución del año 531 de nuestra era
(Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles)

Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de la
transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles)
y en este sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y,
muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la
tierra, el suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por su
importancia intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de
lugar. El Derecho romano no es la excepción, pero esta distinción no tenía
demasiada importancia en el antiguo derecho romano, sin perjuicio de que ya es
conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo cada vez mayor relieve,
por obra de la jurisprudencia y del edicto, llegando a ser la summa divisio en el
derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sido
utilizadas con posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi y
cetarae res, vale decir, entre los bienes raíces con sus construcciones y minas, por
una parte, y las demás cosas, por otra, distinción basada en la inmovilidad del suelo
y en la movilidad de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías:
Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no sólo se atiende a una base
puramente física, sino que atiende a criterios jurídicos y de interés social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un
lugar a otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por
accesión o por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. En
todo caso, éstas últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa
la adherencia, que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
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También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley

reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que los
juristas romanos no llegaron a vislumbrar esta última categoría.).
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea que se
muevan por una fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosas
semovientes (res se moventes), a las segundas inanimadas.
Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza
y por anticipación.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de
un lugar a otro
En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que la
ley autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir, su
futura movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su separación
material, un derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueño.
Mediante esta ficción o “anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej:
las piedras de una cantera. Los frutos no son considerados res mientras permanecen
adheridos a la cosa fructífera (frutos pendientes), y forman parte de ésta, pero
pueden ser objeto de negocios independientes como si se tratase de cosas futuras.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles:

En una primera época está distinción no es tan relevante, pero siendo
considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos
aspectos.
Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, para
usucapir un mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios
dos años (Ley de las XII Tablas).
También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u
otra clase de bienes (interdictos posesorios).
Además, las normas sobre relaciones de vecindad sólo eran aplicables a los inmuebles
En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad Media,
por la importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento
principal de la riqueza.

Una cuestión importante en relación a los fundos es que en una

primera época se debe distinguir entre fundos itálicos, o suelo itálico, y fundos
provinciales. Los primeros, esto es, los ubicados en suelo itálico o en lugares a los
que se les ha concedido el ius italicum, estaban libres de tributo y admiten una
verdadera y absoluta apropiación privada. Los provinciales pertenecen al
aerarium o al fiscus pero pueden ser conferidos en arrendamiento especial (in
ius in agro vectigali) a los particulares, contra el pago de una renta simbólica
(vectigal) o en concesiones públicas de posesión a cambio de un tributo
(stipendium). Pero, después de la Constitución Antoniniana en el 212 d.C, y
sobre todo, desde que Diocleciano asimila a las provincias, desparecerá la
distinción entre fundos provinciales e itálicos, y todos los inmuebles se harán
susceptibles de apropiación privada y de tributo a la vez.
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4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las

cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos. Para ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera
de los sentidos y no necesariamente por el tacto.
Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas con
existencia material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo
exterior, salvo el hombre libre.
Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten en
meros derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los
sentidos y en el Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, a
excepción -según explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como
corporal; se trata de cosas que se perciben sólo mental o intelectualmente, como
un derecho.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de
mencionar que conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es
algo cuestionado en doctrina, pues para algunos los bienes y los derechos son dos
categorías jurídicas fundamentalmente diferentes, llegando algunos autores a limitar
la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad como lo
serían las obras literarias y científicas.
Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora
a los iura.
En relación a esta clasificación, Gayo (2.12), señala que son corporales
las cosas que se pueden tocar (quae tangi possunt), como fundos, esclavos o
vestidos, e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden tocarse (quae tangi
non possunt....quae in iure consistunt), cuya consistencia proviene del Derecho,
tales como la herencia, las servidumbres o el usufructo. Cabe destacar que no
enumera al derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender
todas las facultades posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio
el más completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por así
decirlo, con la cosa misma, se materializa en ella y así es reputado cosa corporal.
Por otra parte, el mismo Gayo señala que las cosas incorporales no pueden
entregarse. Es del caso destacar que al parecer Gayo habría sido el primero entre
los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido considerada por los
filósofos griegos. Al respecto la profesora Castresana refiere que Cicerón hacía esta
distinción, pero no en el mismo sentido que Gayo, que supone distinguir entre
corpora y iura. Según Samper, Gayo hace esta distinción por puro afán clasificatorio,
constituyendo un eco retórico de la distinción entre res y iura. En cambio, en su
versión justinianea el texto aparece con un significado más radical, y simplemente
dice que las cosas incorporales “consisten en derecho”, más bien que “deriva del
Derecho su consistencia”, lo que ha llevado, según él, al equívoco moderno de que
todos los derechos –incluidos los créditos- son cosas susceptibles de dominio.

El derecho de dominio y esta distinción:

En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se confunde
con su objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de dominio
separado de su objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época clásica.
Es lo que ocurre también en un primer tiempo con las servidumbres prediales
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rústicas, que son consideradas cosas mancipi, pero con la aparición de las
servidumbres prediales urbanas se fue consolidando respecto de la
servidumbres un tratamiento como iura in re alienna, que correspondería a lo
modernamente denominamos derechos reales en cosa ajena.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio está
comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los
derechos reales y, sin duda, es el principal.
En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su objeto
es natural y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta cosa es
mía”, y no: “tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa”.
Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales:
La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y clásico
inicial se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de propiedad y
posesión, y no podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio
se admitió una cuasi-posesión y una cuasi usucapión de las cosas incorporales.

Precisión necesaria: relacionando esta clasificación con la anterior,

vale decir, con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del
caso destacar que los derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no
existen sino intelectualmente, pero se hace extensiva la clasificación de los
bienes en muebles e inmuebles a las cosas incorporales, señalándose que los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que
han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y acciones son inmuebles,
cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe; y, son
muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se debe.
Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes en
muebles e inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepción se
señala que los derechos reales son tratados como muebles o inmuebles según la
naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen.)

5.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:

No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos

suficientes para formular esta clasificación.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad,
pueden sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones
comerciales no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de
su género, al peso o por número o medida. . Se dice que son bienes fungibles las
cosas que carentes de individualidad, son sustituibles por otras del mismo
género a un mismo género, (los romanos las denominan como aquéllas que
pueden contarse, medirse o pesarse (Paulo, D.12.1,2,1), como el grano, el aceite, o
el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el
oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues
desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su
cantidad, siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se
desprende que los romanos formularon esta distinción en base a las propiedades
físicas de los bienes y en función de las necesidades del comercio.
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Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que
no pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas
dotadas con tan propia individualidad, que resultan identificables por sí
mismas y, por ende, inconfundibles e insustituibles con o por otras.

Importancia de esta clasificación:

En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las
obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la
distinción entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genéricas
y específicas, pues la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una
cualidad natural como es la no identificabilidad o identificabilidad; en tanto
que la segunda distinción se basa en la voluntad de las partes, es un criterio
subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de la cosa; la segunda se basa en
el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor de un negocio
jurídico, de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual, para
algunos no es una división de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en
un negocio.
En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir la
obligación de cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica con
cosa no fungible, pero nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente,
es necesario destacar, que los juristas romanos no establecieron una separación
nominal entre estas dos categorizaciones, pues en la práctica lo decisivo es el
modo de designar las cosas por las partes o el autor de un negocio jurídico,
independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las cosas,
de allí que hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o
medida, de cosas del mismo género y cualidad en oposición a la especie, pues
bajo estas fórmulas incluyen a ambos pares de categorías indistintamente.
Al respecto, el profesor Samper señala que las cosas no fungibles suelen
designarse individualmente en los negocios, en tanto que las fungibles se nombran
por su género y cantidad, por lo que a éstas se las suele llamar genéricas y aquellas
específicas; pero la generalidad o especificidad depende más de la consideración
de las personas que de la naturaleza de las cosas, pues los objetos no fungibles
pueden ser tratados como genéricos (el traficante de esclavos respecto de una
cantidad o partida de esclavos, el corredor de propiedad respecto de los lotes de un
inmueble), o cosas fungibles consideradas como específicas (una moneda
determinada para un coleccionista).
Además, también tiene importancia en materia de comodato (el
deudor de una cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa,
considerada en su individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo
(cosas fungibles).

6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO

CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu
continentur):

Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser

utilizadas por el hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale
decir, cuyo uso trae aparejado su extinción, su consumo. Se trata de cosas cuyo
destino económico consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su
esencia o despojarla de ello.
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Se dice que es su consumo o destrucción el que satisface la necesidad de la

persona que las usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo
civil. Por el primero, la cosa se extingue para todos, vale decir, importa la
extinción física o la alteración de la sustancia de la cosa, y, por el segundo, la
cosa perece únicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce en la
enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que jurídicamente el dinero es
consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él, aún cuando
físicamente no se ha consumido.

Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso

determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre
obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son
susceptibles de uso repetido, cuyo uso no consiste precisamente en consumirlas, aun
cuando pueda traer como consecuencia el deterioro, como sucede, por ejemplo, con
la ropa. Una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación.

El profesor Samper precisa que la consumibilidad o inconsumibilidad de

una cosa depende de si ésta soporta o no usos reiterados sin destruirse,
transformarse sustancialmente o ser enajenada, y dícese consumible de aquella
que no puede ser usada sino solo una vez por una persona, y que se destruye,
transforma o enajena con su primer uso; así sucede con el dinero o los alimentos,
y podemos decir que estos bienes se hallan en el extremo más bajo de la
estabilidad, lo que lleva a sugerir que es más propio designar positivamente
las no consumibles como “estables” y negativamente las consumibles como
“inestables”. Estables o no consumibles son aquellas que admiten usos
reiterados por una misma persona, ya sea porque no se llegan a destruir –como
los fundos-, ya porque la destrucción sobreviene después de un
aprovechamiento más o menos prolongado, como los vestidos.
Cabe destacar que Justiniano introduce la categoría de las cosas
deteriorables (res quae usu minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o
desgastan por el uso reiterado. Esto altera el escenario teórico, pero se justifica
en la práctica, en especial en relación con el usufructo o en la determinación de los
bienes que entran en la restitución de la dote.

Importancia de la clasificación: se percibe en aquellos actos y

derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su
disposición, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden darse
en comodato (préstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario está
obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso. De la misma
forma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la
jurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.

CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que
generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor
parte de los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van
necesariamente unidos. Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej:
libros, autos).
 13

En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden

presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las
clasificaciones tiene una base diferente, de allí que en caso de coincidencia está
es accidental. Conviene señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente que
las cosas consumibles son una especie de las cosas fungibles, pero no se da un
concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Desde un punto de vista físico, todos los bienes son divisibles. En

cambio, jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro
intelectual.

a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin

que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al
considerarse las partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso,
dependiendo de la substancia, ubicación, calidad, destinación, etc.

Se trata de un criterio económico-social, pues para el derecho sólo son

divisibles las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor
económico. De esta forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en
partes homogéneas, conservando cada una la esencia y la función misma del
todo. Así, un fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sin
embargo, fundos. En cambio, una gema o una estatua o un esclavo son cosas
indivisibles, porque las partes dejan de tener la misma función que el objeto del cual
derivan.

b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en

partes iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la
división intelectual o ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino
que el derecho que los distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa.

Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como
incorporales son divisibles, debiendo destacarse que los derechos sólo son
intelectualmente divisibles, pero que por disposición legal, hay ciertos derechos
que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente, surgiendo la llamada res
individua, cosa indivisible, vale decir, no susceptible de división, sin que cada
una de sus posibles partes conserve su finalidad económico social propia. (ej:
derecho de servidumbre; artículos 826 y 827 Código Civil).

Sin pretender profundizar, sólo diremos que los derechos personales son
divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligación; por su parte, los derechos reales también pueden ser divisibles e
indivisibles y en este último caso como consecuencia de una norma positiva.
 14

8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

COSAS SINGULARES:
Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad
natural o artificial, simple o compleja.
Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria,
constituyen una unidad orgánica independiente, en que no es posible separar
los elementos que las componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un
esclavo, una estatua, una planta. Se trata de cosas que en la conciencia y en los
usos del pueblo se consideran como una unidad (quae uno spiritu continentur),
aun cuando esta unidad resulte de la conjunción de varios elementos, siempre y
cuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente fundidos.

Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente

como resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el formado
por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su
individualidad en la composición, una unión de cosas que vienen a formar un
complejo unitario, sin que las cosas que lo componen pierdan individualidad,
vale decir, se trata de una conjunción mecánica de cosas simples (corpora ex
contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un edificio, una nave).

COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:

Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes
singulares; que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo
funcional y están relacionadas por un vínculo determinado, vale decir, están
constituidas por varias cosas singulares, que aunque no estén unidas entre ellas,
de manera material, no obstante, el hecho de tener un nombre común
demuestra que forman un todo único. (una biblioteca o un rebaño). Al respecto
Pomponio, en D.41.3.30, habla de ellas como cosas agregadas y que constan de varias cosas que están
separadas entre sí, pero unidas bajo un nombre.

Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como

señalamos, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión
física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,
forman un todo y reciben una denominación común. Se acostumbra dividirlas
en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho o
jurídicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de controversias, sin
perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las universalidades.

Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el

conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad
propia, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. En esta clase de universalidades los bienes que la
componen mantienen su propia individualidad, función y valor, y el vínculo que
une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común destino o
finalidad, generalmente económico.
 15

Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin

embargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde el
punto de vista económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o
de distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado,
biblioteca, pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de
comercio.).
Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo elementos
activos y no pasivos (deudas).

Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que

están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. En esta
clase de universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos
como pasivos. En nuestro ordenamiento, la universalidad jurídica típica es la
herencia.
Vistos los conceptos y características de una y otra clase de
universalidad debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una
unidad fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica, por lo cual
los ordenamientos le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes
singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de derecho la ley la
trata como una unidad puramente jurídica, aplicándole normas particulares
sin consideración a los bienes que la integran.

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:

Esta clasificación se realiza en relación a dos cosas que se encuentran
unidas o en relación una con otra y se basa en consideraciones económicas y
sociales. Estando dos o más cosas unidas o en relación unas con otras, es posible
distinguir entre cosas principales y cosas accesorias.
Cosa principal es aquella que determina la esencia y la función social
del todo o conjunto, tiene existencia por sí misma y representa la esencia del
todo.
Cosa accesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de
otra, no absorbida en ella (ambas son autónomas, pero que entran en una relación
de subordinación, de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una
cosa que tiene una función instrumental en relación a otra, que se considera
principal, sirve para el cumplimiento de su función, ya sea como complemento,
sea como ornamento o simplemente para facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones económicas, o por razones de
separabilidad e independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento
de las partes .Ejemplos: el marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los
instrumenta fundi (esclavos, animales, aperos de labranza, cosas que siendo
independientes en sí mismas, son puestas al servicio del fundo en cuanto
explotación agraria, del que son cosas accesorias). En este sentido, Carlos
Amunátegui enseña que los juristas romanos hablaban más concretamente de
“instrumento”, en relación a aquellas cosas destinadas al servicio y beneficio de
otra, aunque en sí sean objetos autónomos. Al respecto, debemos recordar que
dentro del concepto de inmueble se consideran también los por destinación.
 16

Importancia de esta clasificación: Se relaciona con un principio

jurídico que nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium
sequitur principale), principio de suma importancia en materia de accesión (modo
de adquirir el dominio).

10.-LOS FRUTOS:

Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o
produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y
frutos.
Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de
su estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen
partes sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al
todo, que resulta incapaz de reproducirlas.
Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin
detrimento de su substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente,
corresponde a lo que hoy entendemos como fruto natural.
Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el
concepto de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula y
para ellos extraerle los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de
disposición, pero reconocen que los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al
calificar ciertas situaciones como frutos, en circunstancia de obedecer más al
concepto de producto, como la madera de los árboles de un bosque, los minerales y
las piedras. Una discusión áspera era la relativa a la calificación del parto de una
esclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escévola y Manilio) y
otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste
en sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

Clasificación de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da
periódicamente, sin detrimento, que adquieren individualidad al separarse de
la cosa fructífera, pero, en un sentido jurídico el concepto es más amplio
abarcando además las rentas de un capital. De esta forma, los frutos de una cosa
pueden ser de dos clases: naturales y civiles.
Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no
de la industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una
cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en
contraposición a los naturales, son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse
de una cosa mediante negocios jurídicos, por ejemplo, dándola en arrendamiento o
en préstamo. Ejemplo: los intereses de un capital, rentas de arrendamiento de una
propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero
luego que se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre
dinero.
Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían, simplemente, que era “como
si fueran frutos” o “se consideran como frutos”.
 17

En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se

recibe por la enajenación de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero
uso de la cosa, sino ella misma se pierde jurídicamente para su dueño; de allí
que para algunos no es fruto civil el precio por el uso del dinero, el interés (usurae),
pues para recibirlos es necesario que su dueño pierda el dinero, consistiendo el
mutuo en la enajenación de aquél, que permitirá al mutuario consumirlo
jurídicamente, esto es, gastarlo.
Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y
cosas no fructíferas.
Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y
periódicamente una entidad material (fruto), entidad que separándose de
aquella que la produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad
productiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la cosa que la ha
producido, vale decir, frutos naturales son aquellas cosas formadas
espontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o fructuaria),
como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación no
menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad
reproductora.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por

razones de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su situación
respecto de la cosa fructífera o al poseedor

Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados:

pendientes, separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos
percibir.
Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa
fructífera matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la
misma y están por eso sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.
Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella por
cualquier razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al
tener una existencia autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de
propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separación
han sido tomados con la intención de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado,
de los Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos
se encuentra en poder del poseedor de la cosa fructífera.
Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el
poseedor de la cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido
percibir si hubiese empleado la debida diligencia.

Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y

percibidos.
Pendientes (devengados) desde que se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de frutos
civiles podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una
cierta diligencia.
 18

CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

SOBRE LOS DERECHOS REALES:

A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresión

derecho señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho
subjetivo, esto es, la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y que es
reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto de todo derecho subjetivo
será siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos existen algunos que tienen valor
económico, a los cuales se les denomina bienes (bona), los que admiten distintas clasificaciones, siendo una
de ellas la que distingue entre incorporales y corporales.

La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos, específicamente

entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y personales.
Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en
“derechos reales” y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes del
derecho romano. Pero, en ellas se utilizan las expresiones iura in re o in
corpore (derechos in re) y ius ad rem o derechos ad rem. En su momento
precisamos la división entre los romanistas en relación al sentido subjetivo de la
expresión ius en relación a su uso en el vocabulario de los juristas romanos y,
además, destacamos que el sistema romano clásico más bien aparece como un
sistema de acciones. En todo caso, la expresión iura in re se emplea no en el
sentido actual que se atribuye a la expresión derecho real, sino simplemente
para aludir al titular de un poder sobre cosas distinto del dominuim, como el
usufructo, la prenda, vale decir, derechos que constituían desmembraciones
del dominio Vale decir, la expresión iura in re se empleaba para contraponerla al
dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente sobre una
cosa determinada. La expresión derecho real, con su actual significado,
aparece sólo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresión iura ad rem,
no es una expresión romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los iura in re se
oponían las obligationes o derechos de crédito que consisten en una relación
especial entre dos individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro
alguna prestación, la que puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o
en una abstención. En estricto rigor, la distinción entre estas dos clases de
derechos, fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso,
distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los derechos reales y actio in
personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona
directa e inmediatamente sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa,
derecho que puede consistir en la propiedad o en un desmembramiento de ella, como
el usufructo, la servidumbre.
 19

Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y

extensión, los que no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las
partes. Además se ejercitan sin necesidad de otra persona.
Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas. En este caso no existe una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre
personas, acreedor y deudor. Todo derecho personal supone una obligación
correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y

DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:

a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total
o parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una
determinada prestación.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación,
c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe
realizar, la que puede consistir en una cosa (darla o entregarla), un hecho o una
abstención.

ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:

Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa
entre una persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Se
trata de derechos oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la
posibilidad de beneficiarse con una cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene poder
sobre un cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso
específico se denomina actio in rem. En este sentido, algunos señalan que el
derecho real es un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas
corporales, protegido por las denominadas actiones in rem.



CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista,
entre los cuales podemos mencionar:

a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito, se

dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las
servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.
 20

b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia

y en derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es el
derecho de dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho de
herencia. Así podemos hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí se
atiende en concreto al mayor o menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre
una cosa, siendo el dominio el poder más absoluto que la ley nos reconoce sobre una
cosa.

Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son
los establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólo
nacen derechos limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe
hacerlos efectivos contra cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos
reales de goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce
contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es
el aprovechamiento de la cosa ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los
derechos reales de garantía, no confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa
ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligación, vale decir,
presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej: prenda e
hipoteca).

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:

Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona sobre una cosa,
encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y acción de una persona; el
resto de los derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones suyas.

Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las

diversas épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se
nos presenta como un derecho con características propias y, en esencia, con diferente
naturaleza. Se puede decir que el surgimiento y evolución de la propiedad se
identifica con las profundas transformaciones sociales y económicas que en su
dilatada existencia sufre el Derecho Romano.

Así, se dice que en una primera época no existía una propiedad

individual sino una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo era
respecto de los fundos cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a los
ciudadanos una propiedad privada para las casas situadas dentro de los muros
de la antigua ciudad y los huertos. Ya en la ley de las XII Tablas aparece
reconocido el concepto de propiedad privada incluso sobre los fundos,
propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM
(DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única especie
de propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clásico.
 21

Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del

Pretor, surgen distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium,
eran protegidas jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que la
doctrina moderna denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos
provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del Dominuim por
ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de
capacidad en el titular, respectivamente y sobre lo cual nos referiremos al
estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano.
Finalmente, en el derecho justinianeo, según explicaremos más adelante, se reconoce una sola
especie de propiedad.

Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre

que este se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso
sobre aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la
de unas monedas tienen un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos
no dieran una definición de lo que debía entenderse por dominio, sin perjuicio de
ello, Gayo, refiriéndose al dominio quiritario, nos habla del pleno derecho
sobre la cosa.

Son los juristas medievales los que, inspirados en la concepción

romana de propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de
propiedad, esto es, el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más
absoluta.

Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es,

ante todo, un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto del
mismo (res). Luego agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali);
del cual sólo puede disponer su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los
límites que imponga la ley (Dominium est ius de re corporali perfecte disponendi
nisi prohibeat)

Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para

definir en el artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también
propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Agregando, que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o
nuda propiedad.

Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que

sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesario destacar que ellas tienden a
destacar el carácter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido del derecho de propiedad está
relacionado con las características de los bienes sobre los cuales puede recaer, siendo de esta forma variables
sus características y limitaciones, por lo cual resulta difícil dar un concepto genérico.
 22

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

En un primer momento los romanos no tenían un término preciso

para designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio.
Según algunos el primer término con que designaron la propiedad fue
mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya
que es mucho más amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium
viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas.

Al respecto el profesor Samper refiere la inexistencia de una palabra que

exprese unívocamente nuestro concepto moderno de propiedad y que la expresión
mancipium alude al poder que se tiene sobre un esclavo o personas que se
hallan en una situación de cuasiesclavitud y el que se tiene sobre animales
grandes e individualizables, que suelen dormir dentro de la casa rural al igual
que los esclavos, reconocen a su amo y efectúan labores agrícolas. En este
mismo orden de ideas, precisa que la palabra familia se usa para designar al
conjunto de los esclavos (famuli) que se encuentran bajo el poder de una
persona y se puede extender a todo lo que, asemejándose a los esclavos, se
encuentra sometido al paterfamilias, es decir el conjunto de los bienes
individualizables. Posteriormente tomó el significado de conjunto de personas
libres sometidas a un pater, pero en la época primitiva se puede identificar con el
patrimonio establece, o conjunto de bienes sobres los que recae el mancipium.
La expresión pecunia guarda relación con bienes que sirven para el cambio y se
cuentan por cantidades (pecuniae), como el dinero y el ganado menor. De esta
forma familia pecuniaque sería una expresión que designa todo el patrimonio
de una persona, comprendiendo en él tanto los bienes estables como los
inestables.

Samper destaca que las palabras utilizadas en la antigua vindicatio y

en la fórmula de la más moderna acción reivindicatoria, no contenían mención
alguna a un derecho unitario, general y abstracto, sino que directamente
afirmaban ser la cosa del reividicante, de lo se sigue que la propiedad es la
cosa misma más bien que un derecho sobre la cosa, o, en todo caso, que el objeto
jurídico del dominio es el objeto material mismo sobre que recae, por lo que su
contenido o la amplitud de las facultades del dominus dependen, en última
instancia, de la cosa colocada bajo su dominio. De ello se sigue que la propiedad
consiste en la cosa misma, no siendo todas las cosas susceptibles de propiedad.
Así, en un primer momento solamente una categoría especial de bienes
admitían ese poder que los antiguos denominaban mancipium, o sólo ciertos
objetos altamente diferenciables integraban aquel conjunto llamado familia. El
universo de cosas susceptibles de dominio se ampliará con el tiempo más allá del
estrecho ámbito de las res mancipi, pero nunca podrá superar los límites que
impone la propia naturaleza; esto en razón de que sólo determinados tipos de
bienes permiten que su tenencia sea defendida con acciones reales.
Sólo en textos clásicos y justinianeos encontramos profusamente
utilizados los términos “dominuim” y “propietas”.
 23

Dominium, es el más antiguo y amplio y deriva de dominus (señor de

la casa (domus)) y por extensión toda clase de señor y también de dueño y
propietario. En sus orígenes designa el poder del dominus, o jefe de la casa
(domus) que se ejercita sobre la casa misma y los que en ella viven, alude a la casa y
al lugar en que ella se asienta). En Roma, el término más general para designar la
propiedad es "dominium", esto es, señorío, manifestando con ello que lo que se
destaca es el comportamiento del titular el derecho como señor (dominus).

A partir de la según mitad del siglo II d.C. los términos dominuim y

dominus son desplazados por los de propietas y propietarius. Propietas deriva
de proprius que indica propio o particular y se predica de aquello que nos
pertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad. En todo caso en un primer
momento la expresión Propietas se utiliza para designar la pertenencia limitada
de una cosa, la nuda propiedad, vale decir el derecho que tenemos sobre una cosa
que nos pertenece limitado por el derecho que a un tercero corresponde.

CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo
que debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo los
glosadores medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibió
como el derecho de usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le
añade, pleonásticamente, ius fruendi (derecho de gozar), y como características
podemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal está amparado por una acción real
llamada acción reivindicatoria. En todo caso los romanos identifican el dominio
con su objeto y por ello lo tratan como una cosa. Al respecto el profesor Samper
destaca que en el lenguaje moderno usamos frecuentemente la palabra “propiedad”
con un sentido semejante al “dominium” romano, aludiendo a un bien
individualizable mejor que a un derecho o facultad, como cuando lo hacemos
sinónimo de fundo o inmueble: “tengo una propiedad”, “se vede esta propiedad”, u
otras expresiones semejantes.
En este sentido, el profesor Samper señala que en el lenguaje moderno
usamos frecuentemente la palabra “propiedad” con un sentido semejante al
“dominium” romano, aludiendo a un bien individualizable mas que a un derecho o
facultad, como cuando lo hacemos sinónimo de fundo o inmueble: “tengo una
propiedad”, “se vende esta propiedad”, u otras expresiones semejantes.

2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. En

cambio, en el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobre
cosas incorporales.

3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende

todas las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueño tiene el JUS
UTENDI, EL JUS FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de
usar la cosa, de gozar de sus frutos y disponer libremente de ella. En este sentido
se dice que las cosas, en cuanto constituyen bienes son capaces de proporcionar
beneficios o utilidades a los individuos; pero el tipo de beneficio que ofrecen no
siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos pueden lícitamente
aprovecharlas siempre en igual modo.
 24

Las ventajas de una cosa dependen de la clase de ellas, y su atribución, del

derecho que sobre las mismas se tenga. En general sobre las cosas es posible un uso
(uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposición (utendi).

4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al

propietario con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en que
no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad
independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la
cosa, es evidente que otra persona no puede tener ninguno. En todo caso, puede
darse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el
condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el conjunto de los
copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas sólo tiene una parte
alícuota sobre el todo.

5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que las

establecidas por la ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio
la propiedad es absoluta, este poder no es sin limitación. En todo caso, conviene
destacar que estas limitaciones se establecen fundamentalmente gracias a la
actividad del pretor y más tarde por influencia del cristianismo.

6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se

conserva mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por
excepción, caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE

DOMINIO:
A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o
servirse de la cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede
suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que estos últimos se
refieren a otro atributo, vale decir, consiste en aplicarlas a la destinación que
les es natural, con tal que no resulten afectadas en su integridad, de allí que
sólo es posible respecto de las cosas no consumibles.

B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con

los frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la
cosa produzca, vale decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa
es capaz de generar o producir.
Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,

C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede

disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.
La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puede
ser jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej:
enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o
integridad materiales (disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica),
pudiendo ser total o parcial.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y
disponer de ella en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues
Abutor, quiere decir, consumir o gastar y sólo por extensión podría emplearse en el
sentido de hacer un mal uso.
 25

De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de

consumir la cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total o
parcialmente, gravándola o imponiéndole servidumbre.
Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso (cosas
consumibles), no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos, al usarla la facultad que se
manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi.

El profesor Samper considera que, de estas tres facultades, las dos fundamentales son el uso
y la disposición, ya que el disfrute consiste principalmente en la disposición de los frutos, por lo que
puede considerarse un aspecto particular del habere. Agrega que, uso y disposición de diferencian
grandemente en sus características, pues mientras aquél es solidario e indivisible, la disposición es
insolidaria y divisible. Que el uso sea solidario e indivisible significa que varias personas pueden usar
simultáneamente un mismo bien, y lo harán de manera tal que se ha de entender que cada una de ellas usa
todo el objeto y no una parte de él (como cuando varias personas usan un carro para trasladarse). Para utilizar
cosas consumiéndola, en cambio, es necesario que su aprovechamiento se divida entre los varios que la
consumen, ya sea repartiéndose la cosa misma, ya sea distribuyendo su precio.

La diferencia entre el uso y la disposición proviene de que al aprovechar las cosas por el uso,
éstas son tratadas como estables e identificables, mientras que al disponer de ellas se las utiliza como objetos
de cambio. Pero si bien es cierto que toda cosa puede emplearse en algún momento como instrumento de
cambio –como mercancía en el más estricto sentido- hay cierto tipo de bienes que no admiten otra forma de
empleo que ésta precisamente, como ocurre en los ejemplos de cosas presentadas como extremos de
estabilidad e inestabilidad. Así, los fundos o los esclavos sólo excepcionalmente son aprovechados por la
disposición, pero el dinero no se puede utilizar sino para gastarlo, es decir, para disponer de él; por eso,
cualquier acto de trascendencia jurídica, lícito o no, que tenga por objeto material el dinero, trae como
necesaria consecuencia la disposición del mismo, y, por lo tanto, hace imposible que se pueda perseguir por
la acción reivindicatoria u otra acción real semejante; ni el dinero prestado, ni el depositado, ni el perdido, ni
el sustraído por un ladrón puede ser recuperado en su individualidad de cualesquiera manos en que se
encuentre, sino que sólo existirá la posibilidad de dirigir una acción personal contra del prestatario,
depositario, o ladrón para recuperar, no las mismas monedas, sino una cantidad equivalente.

DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:

En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el
dueño puede desprenderse del jus utendi y sigue siendo dueño (ej: el que entrega
una cosa en arriendo, entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).
Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo
propietario ( ej: usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de
ser propietario es de la facultad de disposición.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad
plena, absoluta y completa.
 26

Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra

persona, el propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la
disposición de la cosa, la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Ver
art. 582 Código Civil.

Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de desprenderse

de ella, algunos autores señalan que no es posible comprimir en una definición toda
la serie de facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos,
porque circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la
propiedad sufra menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando se
constituye un derecho de usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la
propiedad subsiste, sin perjuicio de que el dueño no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puede
ser limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte
importante de las facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando
incluso a reducir su contenido a un mero título jurídico (nuda propiedad), pero
en el momento mismo que los otros derechos reales que gravan la cosa han
cesado, recupera el propietario la plena propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio más
general sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser

ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido,
resulta que las restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos
clases: a)restricciones que se derivan del respeto debidos a los derechos de otra
persona y b)restricciones impuestas por la ley,

Resulta necesario destacar que estas limitaciones no son contrapuestas y

excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las limitaciones establecidas por
las leyes no están establecidas en favor del interés público sino del interés de otro
particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.

a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A

LOS DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:

a.1)IURA IN RE ALIENA
a.2)CONDOMINIO.

a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.

Los derechos en cosa ajena implican una limitación al dominio en virtud
de la cual alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus
fruendi o jus utendi) han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de la
facultad de disponer de lo suyo, esto es, del jus abutendi.
 27

a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales

es la coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa.

EVOLUCION: Desde la época antigua, los romanos concibieron la

posibilidad de que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al
mismo tiempo varios sujetos jurídicos, pero como ocurre con toda institución con el
tiempo se fue depurando o perfeccionando.

En efecto, primitivamente, la única forma de condominio era el

consortium ercto non cito, que se constituía automáticamente entre los
descendientes sometido a la patria potestad del pater familia cuando éste
moría, vale decir, comunidad de bienes que se formaba a la muerte del pater
familias. En este caso, a cada uno correspondía la plenitud del dominio, vale
decir, cada miembro del consortium tenía la disponibilidad plena de la cosa,
limitada únicamente por el derecho concurrente de los otros copropietarios,
que se traducía en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto). Otra
situación de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta
cuando se celebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en
común cosas para conseguir un fin común. Lo mismo ocurre cuando dos o más
personas adquieren en común una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho
accidental (mezcla art. 663 C.C.).

Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la

idea de porción o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario no
tiene la propiedad plena sobre la totalidad de la cosa común ni sobre una parte
material de la cosa común, sino que cada copropietario es titular de una parte
ideal (quota) del derecho total de propiedad sobre la totalidad de la cosa
común indivisa. Cada copropietario es titular de una cuota o fracción, por lo
cual se habla de propiedad común parciaria, de esta forma cada copropietario
ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite señalar los siguientes
principios que rigen la copropiedad

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD:

1)Ninguno de los codueños puede pretender derecho exclusivo sobre

la cosa entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene
sobre la cosa entera un derecho limitado en su extensión por el que corresponde a
los demás.

2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueño puede usar la cosa
independientemente de los otros, sin su requerir la autorización de los demás,
pero éstos tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes,
como por ejemplo construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere el
status quo, lo cual pueden hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el
derecho que corresponde a todo copropietario de impedir cualquier actividad
material de otro copropietario sobre la cosa común, oponiendo su veto
(prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la colegialidad de magistrados)
o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al tomar conocimiento de
lo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnización por los daños.
 28

Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el

consentimiento previo de los copropietarios para usar una cosa común.
De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar
normalmente la cosa común según la finalidad a que éste destinada, siempre
que no altere o modifique su estado actual, ni lesione el derecho concurrente de
los otros copropietarios.

3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueños adquiere la

propiedad de los frutos en el momento de su separación y en proporción a sus
cuotas. Así, por ejemplo, aquello que adquiera un esclavo común (servus
communis) pasa a los copropietarios en proporción a su cuota, salvo que el
esclavo actuara por instrucciones particulares de uno de los copropietarios.
Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en
proporción a su cuota.

4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer

libremente de su propia cuota. Así, un copropietario puede enajenar
libremente su cuota o gravarla con prenda o hipoteca o darla en usufructo,
pero no le son permitidos actos que excedan a su cuota.
El copropietario no puede realizar actos jurídicos que modifiquen o
alteren el derecho de los otros copropietarios o la cosa común; por ejemplo no
puede constituir una servidumbre predial sobre el fundo común o manumitir a un
esclavo común. Si lo hace, estos negocios son nulos, y así en el caso de manumitir a
un esclavo, no le confiere la libertad, pero el que manumite pierde su derecho de
copropiedad sobre el esclavo, en favor de los demás copropietarios. En todo caso, en el
caso de manumisión de esclavos, Justiniano estableció, en base al principio favor libertatis, que en el esclavo
adquiría la libertad, pero el que lo manumitió debía indemnizar a los otros copropietarios por sus cuotas
correspondientes. En relación con este principio encontramos el ius adcrescendi, según el cual cuando uno
de los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipso
iure las cuotas de los demás copropietarios, en proporción a cada una de ellas. Así, se explica la solución
dada en el derecho clásico en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo común.

5)El estado de comunidad termina por la división de la cosa común,

la que puede hacerse de común acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo
acuerdo, por el juez. En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada
acción divisoria: actio familiae erciscundae (en caso de copropiedad causada
por sucesión hereditaria) o la actio communi dividundo (en todo otro caso de
copropiedad), cuya finalidad es producir la división efectiva de la cosa.

6)Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. Cualquier

comunero tiene la facultad de solicitar el término de la comunidad o condominio.
El condominio, por su intrínseca naturaleza es una relación jurídica
poco estable, pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran
permanentemente en pie de guerra. Es difícil que varias personas que tienen en
común una cosa se pongan siempre de acuerdo sobre el uso y disfrute de la misma,
y
por ello, el Derecho Romano quiso garantizar la división, prohibiendo los
pactos por los cuales los copropietarios se obligasen a no disolver jamás la
comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si permitió el acordar
mantenerla por un tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene
destacar que existen casos en que la copropiedad se considera indivisible por la
función solidaria del objeto sobre que versa, como ocurre con la pared medianera
(paries communis).
 29

b.-RESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO

ESTABLECIDAS POR LA LEY:
Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder
absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera
imponerse voluntariamente, más tarde, las exigencias de la colectividad presionan
para que la ley imponga límites a las facultades del propietario, siendo cada vez
más numerosos e importantes. Aunque en un principio la propiedad atribuía al
propietario un poder absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él
mismo quisiera imponerse voluntariamente, más tarde, las exigencias de la
colectividad presionan para que la ley imponga límites a las facultades del
propietario, siendo cada vez más numerosos e importantes.

Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy

difícil encajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han
sido establecidas en interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los
posibles conflictos en las relaciones de vecindad. De allí que puedan clasificarse:

b.1)limitaciones establecidas en interés público y

b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:

Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más
antiguas, va aumentando su número en el Bajo Imperio.
a)Expropiación por causa de utilidad pública. Consiste en el derecho de la autoridad pública
a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización, con el fin de destinarla a satisfacer
un interés público. La expropiación por causa de utilidad pública no es tratada ni aludida en las
fuentes clásicas, aunque algunos consideran que se encuentran algunas aplicaciones en materia de
construcción de acueductos y de calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de
Teodosio II y de sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con
indemnización para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta institución que los
romanos no la regularon sistemáticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido sepultar o
quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los estatutos de algunos municipios.
Además, si el fundo donde está sepultado un cadáver es propiedad de una persona distinta del titular del ius
sepulcri, se concede a éste el iter ad sepulcrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el
sepulcro las ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con ríos navegables
deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación (atracar las embarcaciones,
secar redes de pesca, etc.)..
d)Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los propietarios de
los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice sobre su propiedad durante los
trabajos de reparación del camino.
e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en el Derecho clásico, tanto en
orden a la altura como a la distancia y a la estética de los edificios. Aumentan en el Derecho del Bajo Imperio.
(Algunas de ellas todavía se aplican) (Se analizarán algunas cuando se estudien las servidumbres prediales)
f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. se concede el derecho a
excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un décimo de lo logrado al
propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos del dominio quiritario fueron
sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad que distinguía a ese dominio de los
otros tres tipos de propiedad.
 30

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE

VECINDAD: Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos
denominan limitaciones de derecho privado, en oposición a las anteriores, a las
cuales denominan como limitaciones de derecho público, pero por sus especiales
características optamos por tratarlas en forma especial.
En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones
impuestas a propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de
vecindad, y en este sentido podemos mencionar:
1.-Desde la época de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se
extendían ramas de árboles pertenecientes a otros fundos, tenía el derecho de exigir que fueran cortadas las
ramas hasta una determinada altura. Para hacer efectiva esta limitación o derecho -según se mire- existía la
actio de arboribus caedendis y, posteriormente, un interdicto.
2.-Esa misma ley establecía el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos
vecinos en días alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran caído en ellos.
El derecho está amparado por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad
exhibendum.
3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que afluía el agua
a los inferiores, no podían usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir o
alterar artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos últimos
se hace efectivo mediante la actio aquae pluvia arcendae.
4.-La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para
obtener una fianza contra los daños temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garantía se denomina
cautio damni infecti, por lo cual la acción para exigir que se constituya la garantía se llama Actio damni
infecti (daño eventual)
5.-La acción que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que
cambie las vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las
limitaciones legales por motivos urbanísticos.)
6.-La acción que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la
determinación de una franja de terreno libre, que no se podía usucapir ni edificar. En el caso de existir en
ambos predios edificios, dicha franja, llamada en este caso ambitus, tenía en principio 2 pies y medio de
anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En el caso de tratarse de fundos rústicos, aquella zona
libre entre los límites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de anchura y se utiliza normalmente para pasar
(también, se menciona entre las limitaciones por motivos urbanísticos).

Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto,

porque lo es dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho
del vecino que lo detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino
consecuencias conforme a la naturaleza y fin normal del mismo.

EXTENSION DEL DOMINIO:

I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO:

El problema es determinar hasta dónde se extiende el derecho de dominio
en el espacio aéreo que existe sobre su inmueble.
En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus
derechos conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.
Idéntico criterio se aplica con respecto al espacio aéreo: se extiende el
derecho de dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En este
sentido, en Roma no había limitaciones de espacio aéreo, sino que la propiedad
llegaba hasta las estrellas (usque ad sideras).
 31

Así, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga

pasar a cierta altura un caño de desagüe, puesto que afecta la estética del
monumento sepulcral. (Venuleyo: "es del sepulcro no sólo el terreno donde se entierra el cadáver, sino
todo el espacio que hay sobre él").
Ulpiano, quien sería él que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en cuestión, destaca
la diferencia entre la superficie y el espacio aéreo, al solucionar el caso de una casa cuyo alero sobresale en el
espacio aéreo sobre un patio o jardín del vecino. Ante este caso, sostiene que no procede que el vecino corte el
alero, puesto que no es propietario del espacio aéreo, sin perjuicio de que el propietario de un fundo puede
utilizar todo el espacio aéreo en todo lo que requieran las necesidades de éste, levantando construcciones
hasta la altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice obras en el
espacio aéreo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces. En este sentido Pomponio
señala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no sólo hay que considerar el terreno sino también el
espacio aéreo.

II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO:

En el subsuelo, el dominio se extiende hasta donde lo requieran las

necesidades del fundo, considerándose los minerales y los frutos, sin perjuicio de las
limitaciones de interés social que pudieran establecerse, como lo es por ejemplo
aquella establecida por una Constitución de Graciano y Valentiniano, que permiten
efectuar excavaciones en fundos ajenos en busca de vetas de mármol,
correspondiéndole la décima parte al fisco y otra décima parte al propietario del
terreno.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL

DERECHO ROMANO:

El ius civile solo reconoce la denominada propiedad quiritaria, pero

como consecuencia de la transformación de la sociedad romana y la magnífica
labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que los romanos no podían
calificar como propiedad, pero que protegían jurídicamente y cuyo régimen era
muy parecido.

Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en

base a las Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los
fundos provinciales y propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se
habrían conocido cuatro clases de “propiedad”.

a.-Propiedad Quiritaria.

b.-Propiedad Bonitaria.

c.-Propiedad de los peregrinos.

d.-Propiedad de los fundos provinciales.

 32

DISTINCION ENTRE PROPIEDAD QUIRITARIA Y “PROPIEDAD” BONITARIA.

Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia de
la llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformación
de la sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor, aparecen
nuevas figuras que los romanos no podían calificar como propiedad, pero que
protegían jurídicamente y cuyo régimen era muy parecido.

LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento
jurídico romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era
propietario ex iure quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas.
Es como su nombre lo indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedad
civil, defendida por la reivindicatio, según veremos más adelante, mediante la
cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesión de una cosa que le
pertenece. Además, el propietario quiritario dispone de la acción negatoria, por
la cual puede impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las
facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen otras herramientas
procesales que se relacionan con la protección procesal de la propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:

Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias
condiciones, cuales son:

1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,

2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:

Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius
commerccii, vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que
tengan el ius commercii.
Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de
una determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa
disponibilidad.

2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO

QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que esté dentro del comercio y
b)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado
romano y sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir,
tratándose de inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, los
situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio
del ius italicum, derecho otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por
los romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios
(tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenían los
ciudadanos romanos en Italia. Cabe destacar que algunos autores, consideran que
la propiedad quiritaria podía sólo recaer sobre cosas mancipi.
 33

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la
hubiese adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietario
quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del ius
civile, como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por
la lex.
En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya mediante
un modo del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

“PROPIEDAD” BONITARIA o pretoria:

Estrictamente hablando no sería verdaderamente una especie de
dominio sino más bien una especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el
particular, diremos que se trata de una institución creada por el pretor, quien la
introdujo con una finalidad de justicia, para defender a aquel que recibió una
cosa mancipii en contra del mismo propietario civil que se la entregó y no
transmitió en la forma exigida para dar lugar a la propiedad civil, vale decir, se
trata de una situación que no puede ser calificada de dominio quiritario por defecto
en el modo de adquisición.
Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonis
habere", esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde
viene la expresión propiedad bonitaria.

Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno

de los requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de
adquirir, esto es, tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un
modo del derecho civil y si no se valía de uno modo del jus civile no se adquiría
la propiedad quiritaria, conservando por tanto el antiguo propietario su dominio,
pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que debía ser acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurrían
aún tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría el
dominio quiritario.
En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio reivindicatoria
recuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el
adquirente había pagado un precio por la cosa. La única forma que tenía para
adquirir el dominio era mediante la usucapión, vale decir, poseer la cosa
durante un cierto lapso de tiempo (2 años inmuebles, 1 años los muebles) y
hasta entonces, el in bonis habens carecía de protección.

Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó oportuno

tutelar hasta el momento de la usucapión las expectativas de dominium del
sujeto adquirente reconociendo que tenían las cosas in bonis hasta que la
adquiriere por usucapión.
 34

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una cosa

mancipi contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no
transmitió en la forma exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo
tratado el adquirente como si fuera dueño, en el supuesto que el tradente,
dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante reivindicatio,
concediéndole en contra de este y de otros que intentaran atacarlo determinadas
herramientas procesales según veremos más adelante.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas

mediante usucapión.

B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,

particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultad
de enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario
bonitario en caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de
ella, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la
enajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.

C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad

bonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales
son:

1.-La exceptio reivinditae et traditae.

2.-Acción publiciana.

3.-La exceptio doli.

1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepción de

la res mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se
ha hecho tradición. En este caso, el vendedor permanecía como propietario
quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el dominio por
usucapión. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor podía recuperar la posesión de
la cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la acción
reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien podía enajenar un caballo (cosa mancipi)
vendiéndolo y haciendo luego la tradición del mismo, pero al no ocupar un modo de
adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario quiritario
del caballo y de mala fe podía reivindicarlo, debiendo ser acogida la acción
reivindicatoria).

Esta exceptio sirve para enervar la acción reivindicatoria entablada

en estas circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de la
cosa y absuelto de la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere
probar que la cosa le había sido vendida y que se le había hecho tradición.
 35

2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitario

recuperar la posesión en caso de haberla perdido por haber sido despojado de
ella o por cualquier otra circunstancia. Como no podía ejercer la acción
reivindicatoria, que compete sólo al propietario quiritario, el pretor le concedía esta
acción publiciana que establecía una ficción, cual es la de presumir que ya
había transcurrido el tiempo necesario para la usucapión, considerando como
si el propietario bonitario había adquirido el dominio quiritario de la cosa,
aun sin completar el tiempo requerido para ello.
Esta acción puede intentarse tanto contra un tercero como contra el
propietario vendedor cuando éste hubiese recobrado la posesión de la cosa, quien
no obstante disponía de una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietario
bonitario oponía una replicatio doli, acción que se le concedía por la conducta
maliciosa que presenta aquel que pretende conservar la cosa que había vendido y
entregado.
Además podemos destacar que es una acción que trascendió a sus días y
hoy en día es la acción de que dispone el poseedor para recuperar la posesión en
caso de haberla perdido.

3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y

destinado a amparar la propiedad bonitaria.
Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a
todos aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por
una causa distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en
el evento de una donación.
Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria
intentada por el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa
intentaba de mala fe recuperarla. Mediante la excepción de dolo se enervaba o
paralizaba la acción reivindicatoria en todos los casos como los que hemos
señalado, menos cuando el título o justa causa que servía de antecedente al
modo de adquirir tradición era la compraventa, ya que este caso el pretor
otorgó al propietario bonitario la exceptio reivinditae et traditae.

“PROPIEDAD” SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose
aquellos territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad
privada no puede existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían
en dos categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en
suelo provincial. Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria
(esto sólo se habría aceptado plenamente en la República como consecuencia del
poder de la clase plebeya que controlaban la agricultura, quienes exigieron el
reconocimiento de un señorío permanente e intangible de cada familia de
campesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo gravamen o
tributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que los
disfrutaba estaba obligado a pagar un tributo.
 36

Con las conquistas y la expansión territorial del Estado Romano pasaron

a encontrarse bajo su jurisdicción enormes extensiones de tierra. Los romanos
con respecto a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la
península siguieron distintas políticas y les dieron distinta regulación jurídica.
Así, en ocasiones permitieron que los antiguos dueños de la tierra
continuaran siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo
establecieron así, sino que el Estado Romano se hizo dueño de dichas tierras,
las que ingresaban al ager publicus, siendo estos últimos los llamados fundos
provinciales, cuyo propietario era el Estado Romano, pero éste normalmente
los entregaba en concesión a particulares por largos periodos de tiempo,
incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisión
por sucesión por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es más,
se señala que los concesionarios tenían casi siempre la facultad de transferir a
terceros los derechos de disfrute y de explotación y de hacerlos objeto de
negocios jurídicos.
En este mismo sentido, habría que destacar que esta titularidad o
señorío estaba protegido por una acción reivindicatoria útil -reivindicatio
utilis-.
El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto
llamado stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provincias
imperiales. En concreto, se trata de una institución afín a la propiedad, salvo
por la limitación del impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando
Aureliano (siglo III d.C.) gravó con impuestos también a los fundos itálicos.
La propiedad provincial es llamada así por los intérpretes. Los romanos
no hablaron de esta propiedad como tal.

“PROPIEDAD” PEREGRINA:
Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para
algunos autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedad
bonitaria, pero para la mayoría son distintas.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos
sine commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les
reconoció, sin embargo, dentro del territorio de la comunidad política de que
formaban parte, la titularidad de los derechos reales establecidos y protegidos por sus
leyes nacionales, en la medida y en los límites que el ordenamiento romano establecía.
El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones
análogas a las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición
de ciudadano romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, la
reivindicatoría)

SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:

En el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificación, lo cual
se aprecia o explica por distintas razones:
1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere
la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio. Ello determina que
pierda importancia la distinción en función de la ciudadanía.
 37

2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas

solemnes de transmisión de la propiedad, la cual está íntimamente conectada
con la abolición de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresión
de la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a
las primeras tiene, por tanto, cual necesario complemento, la supresión de la
propiedad bonitaria.
3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario.
4.-Por establecerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos
para los propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta ese
entonces exentos de cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia
entre los fundos itálicos y los fundos provinciales y por tanto la distinción entre la
propiedad quiritaria de los primeros y la propiedad o concesión de los fundos
provinciales.
Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta
multiplicidad de situaciones que no tienen ya importancia práctica alguna,
sancionando que cada cual sea pleno y legítimo dueño de todos los bienes que le
pertenezcan. De esta forma existe un solo tipo de propiedad, que conserva lo
esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al
impuesto territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria, la
ausencia de formas solemnes de transmisión.
Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia
cristiana que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el
concepto absoluto de la propiedad con el reconocimiento de los deberes que
incumben al propietario, impuestos por los intereses sociales y así Justiniano señaló
“consideramos, que lo que aprovecha a todos, ha de ser preferido a la utilidad
de nuestros bienes privados”.

LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:

Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una
tutela enérgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad
es un derecho defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra
cualquiera que perturbe su situación.
En relación a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario
dispone de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto
defender su derecho frente a privaciones, perturbaciones o amenazas por
parte de terceros. Así, cuando un tercero priva al propietario de la posesión de
la cosa, el medio para reclamarla es la acción reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de la
posesión, sino que sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidad
sobre la cosa o sus facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio
negatoria.
Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases
de violaciones al derecho de propiedad: la violación de aquel que posee la cosa
ilegítimamente, privando de ella al propietario, y la violación de quien, aunque no
cuestiona el derecho del propietario, pretende ilegítimamente ejercer derechos reales
sobre la cosa, limitando el disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En
el primer caso, el propietario, en defensa de su derecho, puede actuar con la
reivindicatio; en el segundo caso, con la actio negatoria.
 38

Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos

de vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento
señalaremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el
propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios
que amparan la posesión.

LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI

VINDICATIO:

Es la principal acción que tutela a la propiedad y hoy en día se

conceptualizala como la acción que tiene el propietario de una cosa singular de
que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a
restituirsela.

Este concepto no corresponde exactamente al concepto clásico de ella,

pues según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante
demuestre que es dueño, es condenar al demandado al valor de la cosa al
tiempo de la sentencia, a menos que el demandado la restituya
voluntariamente. De esta forma en el derecho clásico rige el principio de la
condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la
cosa. En efecto, en el evento de acogerse la acción, el juez ofrece al demandado
vencido que restituya la cosa para así salir absuelto y, en caso de que éste se niegue
a hacerlo, hace jurar al
demandante qué valor tiene la cosa. Aquí funciona la llamada cláusula arbitraria de la siguiente
forma: el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que éste se
niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qué valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que
tiene por función determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa.
Así, los juristas clásicos
consideran que en el evento que el demandado opte por pagar el precio estimado por
el demandante, estaríamos ante una compraventa que sirve de título para la
posterior adquisición del dominio por usucapión, pues en tal evento el demandado
mantiene la posesión de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la
pose, por tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapión; entretanto, queda
protegido por la actio publiciana).

Lo anterior determina que sea del caso definir esta acción como una
acción real que corresponde al propietario quiritario no poseedor contra el
poseedor no propietario para obtener la declaración de su derecho y, en
consecuencia, la restitución de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.

Aspectos a destacar:

1)El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para intentar
la acción reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la
posesión de la cosa y es él quien por tanto demanda en juicio.

2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se

dirige esta acción es el actual poseedor que no es dueño de la cosa, vale decir,
quien la posee con ánimo de señor y dueño, sin serlo.
 39

3)La finalidad de esta acción es permitir al dueño civil de una cosa

identificable, recuperar la posesión de la cosa frente a un tercero que la retiene,
vale decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en
consecuencia se le restituya la cosa, vale decir, busca que la situación de hecho
sea modificada conforme a derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y
con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de distinguirse según la buena o
mala fe del poseedor.
En todo caso, como ya se refirió, en el Derecho clásico rige el principio
de la condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado
vencido de la cosa. En el derecho postclásico, se estableció la procedencia de la
restitución coactiva de la cosa demandada.

4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante,

vale decir, al propietario quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal lo que
será difícil en caso de tratarse de un título derivativo. En todo caso, no es necesario
remontarse hasta aquel que adquirió originariamente el dominio de la cosa, pues
puede recurrir a la usucapio, limitándose a probar que se ha poseído la cosa por el
tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.
Se puede decir que la posición del demandado, durante el juicio, es
bastante ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe
limitarse a contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuar
las argumentaciones del demandante, sin necesidad de probar él nada.
En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le
reconozca con ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es el
demandante.

5)La cosa para efectos de la reivindicatio ha de ser singularizada. Al

respecto el profesor Samper señala que la reivindicatio , en conformidad a las
características de la actio y de la fórmula, exigía la identificación del objeto
perseguido, por lo cual su ejercicio queda limitado a las cosas estables e
individualizables, por lo que solo respecto de dichos bienes existiría verdadero
dominio (D.34,2,27,2). De ello se sigue que las cosas genéricas, fungibles o
consumibles no se recuperan sino en cuanto cantidades, y siempre a través de
acciones personales. Ello determina que la vindicatio de monedas (vindicatio nummorum) no existe en
realidad, y es una pura creación técnica o “imaginaria” de la jurisprudencia, destinada a explicar ciertos casos
en que procede la acción crediticia. Naturalmente que si las monedas están encerradas en un cofre, se obtienen
al reivindicar el cofre. Tampoco se puede reivindicar un corpus ex distantibus, salvo si se halla claramente
individualizado, como la biblioteca contenida en un armario (Juliano, el peculio hay que reivindicarlo objeto
por objeto, y el ganado, cabeza por cabeza; Pomponio (D.41,3,30,3) las cabeza de un ganado son usucapidas
una a una, sin perjuicio que la opinión contraria se recoge en D.6,1,1 itp, del mismo jurista.

En resumen, en el derecho arcaico, sólo las res mancipi se consideran

individualizables, de manera que la vindicatio se aplica exclusivamente a ellas,
pero más tarde la acción real es extendida a los demás objetos, pero siempre se
excluyen aquellos que no admiten la apropiación individual. Entre estos, los fundos
provinciales, sin perjuicio que en el Bajo Imperio se les hace aplicable el régimen común del dominio
inmueble. En el derecho clásico la protección de los concesionarios de dichos fundos corre por la vía de
interdictos posesorios y algunas acción reales. Una verdadera reivindicatio sobre estos bienes no surge hasta
la época post clásica cuando se supera la distinción entre fundos itálicos y provinciales.
 40

EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:

Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es

necesario distinguir según si el demandante logra vencer en este juicio.

En el evento de que la acción reivindicatoria hubiese sido rechazada, el

poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a
restituirla.
En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en solucionar lo
pertinente a la restitución de la cosa, a los deterioros que haya podido sufrir
ésta, los frutos y los gastos y mejoras, que se regulan como una suerte de
prestaciones mutuas, las tres primeras en favor del reivindicante vencedor y las
última en favor del poseedor vencido. En relación a ellas resulta importante el
considerar la buena o mala fe del poseedor.

1)RESTITUCION: En primer término, el demandante vencedor

tendrá derecho a la restitución de la cosa o en su defecto, si se ha hecho
imposible la restitución, tiene derecho a la correspondiente indemnización, pero
en todo caso estrictamente es necesario distinguir según si poseedor estaba de
buena o mala fe. (En todo caso, conviene recordar que en el derecho clásico rige el principio de la
condena pecuniaria, y, en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en el
evento de acogerse la acción, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para así salir
absuelto y, en caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante qué valor tiene la cosa. Así, los
juristas clásicos consideran que aquí estamos ante una compraventa que sirve de título para la posterior
adquisición del dominio por usucapión, pues en tal evento el demandado mantiene la posesión de la cosa que
empieza a ser considerada como comprada; la pose, por tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapión;
entretanto, queda protegido por la actio publiciana).

a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso sólo es responsable en

caso de que la imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido
después de iniciado el juicio reivindicatorio (litis contestatio).

b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya

sea antes o después del inicio del juicio reivindicatorio, siendo también
responsable del caso fortuito ocurrido después del inicio del juicio
reivindicatorio.
Por último, conviene tener presente, que el ladrón siempre es responsable
y por tanto obligado a indemnizar.

2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia sólo si es posible la

restitución): En cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es
necesario atender a la buena o mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe
no responde de daños causados por su culpa antes de la notificación de la
demanda. En cambio, si estaba de mala fe, responde tanto de los daños
causados antes y después de la notificación y no sólo que deriven de su culpa
sino también por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario también los
habría sufrido.

3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice

relación con los frutos en que también hay que atender a la buena o mala fe del
poseedor.
 41

En efecto, el poseedor de buena fe, sólo está obligado a restituir los

frutos percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia después de la
notificación de la demanda y los que se encuentren en su poder después de ese
momento, vale decir, aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no
consumió (por la litis contestatio se interrumpe civilmente la posesión).

Por su parte, el poseedor de mala fe está obligado a restituir todos los

frutos, vale decir los que percibió antes como los que perciba después de
notificada la acción reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido,
debe restituir su valor. Además debe restituir los frutos que por su negligencia o
descuido la cosa no produjo.

4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el

problema de los gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir, determinar cuáles
tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor
vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratándose del poseedor de
buena fe debían reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos
imprescindibles para la mantención de la cosa, y los útiles, esto es, aquellos que
aumentan el rendimiento o valor de la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema
de riego), y no se reembolsan los gastos voluptuarios, esto es, aquellos destinados
al mero embellecimiento o lujo, pero con Justiniano se admite que pueden ser
retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tenía derecho a optar por
quedárselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.

Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus

retentionis, esto es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen los
gastos de conservación en que incurrió para mantener la cosa en un estado
normal y aceptable. Para esto, se vale de una exceptio doli.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho
al reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoció el derecho
a retirar las mejoras voluptuarias.

LA ACCION NEGATORIA:
Esta acción le corresponde al propietario quiritario para defenderse de
aquellos ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este
derecho ni privarle de la posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermar
sus facultades atribuyéndose derechos sobre la cosa, como por ejemplo un
derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho de prenda, etc.
Finalidad: Se utiliza para poner término a las perturbaciones
provocadas por quien pretendía sin fundamento tener un derecho de usufructo
u otro derecho real de goce en su predio.
Según Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad,
y se le llama así porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa
propia esté gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y
disponibilidad de la cosa.
El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes
gravámenes.
 42

EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:

Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo,
el propietario que había ejercitado la acción negatoria obtenía una orden de
cesación de los actos de perturbación, pudiendo pedir, en caso necesario, que el
perturbador diera caución o fianza para garantizar que en lo futuro no
proseguiría con la perturbación (cautio de non amplius turbandu).

ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD:

En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos
conflictos de vecindad debemos señalar que son varias, según sea la molestia o
problema que se presente, debiendo recordar que se trata de limitaciones
recíprocas de la propiedad inmobiliaria, que pueden suponer también
recíprocas inmisiones en la propiedad ajena y que, entre otras funciones,
buscan tutelar determinados derechos que el propietario de un inmueble, en
cuanto tal, tiene respecto a los fundos o predios vecinos, constituyendo de esta
forma medios judiciales de defensa de la propiedad.
Cabe advertir, que los conflictos entre predios vecinos fueron menos
que los que uno pudiera imaginar, pues en Roma, por ley, existía entre los
predios colindantes un espacio libre de cinco pies de ancho que no era de
propiedad de ninguno de los dos dueños.
En este sentido y sólo a modo de ejemplo vamos a mencionar y explicar someramente los
siguientes:
1)LA ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE: acción para que se contengan las aguas de
lluvia, que corresponde al propietario de un fundo rústico en todos aquellos casos en que, como consecuencia
de alteraciones de curso de agua realizadas por el vecino puedan temerse o derivarse daños para el propio
fundo. En principio sólo se refería a las aguas procedentes de la lluvia, pero más tarde comprendió todos los
cursos de agua que discurren naturalmente. Para que prospere la acción basta que tenga lugar la alteración,
siendo suficiente que pueda acarrear daño, no que lo cause realmente. Objetivo: Que, autor de alteración
indemnice los daños y devuelva el curso de agua a su primitiva situación y caudal.
2)LA ACTIO FINIUM REGUNDORUM, referente a problemas de deslindes de predios.
Mediante esta acción se perseguía establecer la exacta demarcación entre dos propiedades limítrofes.
3)Por otra parte, en caso de conflictos por la construcción o inicio de una nueva obra, existía la
llamada OPERIS NOVI NUNTIATIO O DENUNCIA DE OBRA NUEVA: se ejercía en los casos que la
nueva obra afectare la vista y la luz.
4)LA ACTIO o CAUTIO DAMNI INFECTI: Cuando el propietario de un fundo temía
razonablemente que de las precarias condiciones del edificio vecino o de obras que en él se realizaran, como
excavaciones profundas, construcciones, plantaciones, etc., pudiera derivarse daño para su propiedad, podía
solicitar la demolición de la obra o que se tape la excavación o, en subsidio, que se otorgue una fianza contra
los daños temidos.
5)INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM que era utilizado cuando un tercero realizara
contra la prohibición del interesado (vi), o de forma clandestina (clam), obras en un fundo de otro,
siendo la finalidad del interdicto el respeto de su derecho.
 43

LA POSESION
Etimológicamente la expresión posesión, viene de las expresiones
possidere que proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes:
asiento)) y del prefijo pot o pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder
sentarse o fijarse.
De esta forma, la possessio entraña una potestad material que un sujeto
ejercía sobre una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho
En un sentido amplio la posesión es el poder físico que el hombre ejerce sobre una cosa, tenga o
no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir, una situación o fenómeno de
hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de un título del que se derive algún derecho a la
tenencia.
En todo caso, el concepto jurídico es distinto, según veremos más
adelante.
En relación a esta institución, Joan Miquel nos dice que el estudio de la
posesión comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una noción
muy sencilla, casi intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el
derecho que se tenga a ella o como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en
la ciencia del Derecho que hayan sido tan discutidos.

Por su parte, Volterra destaca que aún hoy la formulación de la posesión

romana no es en modo alguno pacífica en la doctrina. Aún se discute la cuestión de
sí la posesión debe entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo
que se discute el fundamento de la tutela posesoria.

Algunos autores afirman que el problema de la posesión es como la hidra

mitológica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.

CONCEPTO ACTUAL:

Nuestro legislador en el artículo 700 del Código Civil define la posesión

como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de él.

EVOLUCION:
En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión forma
parte del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho
de un poder sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que indica la
titularidad jurídica del poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, sin
perjuicio de que en un primer momento esta palabra es usada para designar el
asentamiento de un particular en una determinada extensión de tierra
cultivable, o apta para el pastoreo, de titularidad pública (ager publicus),
cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a
perpetuidad, con obligación de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se
trata de una situación de goce de distinta naturaleza a la que corresponde al
propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado
“uti possidetis” (“tal como poseéis”).
 44

Con el tiempo, esta protección se extiende a otras situaciones

posesorias, pudiendo distinguirse una posesión a título de dueño (el que se
presenta como propietario) y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedor
pignoraticio o secuestratario). Para muchos, surge, entonces, la distinción entre
possessio civilis y possessio naturalis.
De ello resulta que al mero hecho de tener físicamente una cosa se le
denomina, por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera
tenencia o simple detentación. Así, son poseedores naturales, entre otros, el
arrendatario, el comodatario, el depositario, el acreedor pignoratario y el
usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a la
tenencia de una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor sea
verdadero dueño o no lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamada
possessio civilis, vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con
la pretensión de tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o
simplemente possessio significa, en el derecho clásico, la disponibilidad de hecho
de una cosa, el estado de señorío sobre ella (independientemente de ser o no
propietario de ella), con intención de tenerla para sí mismo, con exclusión de los
demás.
La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casos concretos
va depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo la existencia de
distintas clases de posesión, fijando al respecto criterios distintivos, que
precisaremos al tiempo de estudiar cada una de estas distinciones.
En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros
de ahora en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño.

Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios

distintivos fijados por los clásicos. Así, se tiende a asimilar el concepto de
possessio civilis al concepto de possessio iusta y éste con el de possessio ad
usucapionem. Lo mismo ocurre con los conceptos de possessio naturalis y
possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente hablando no son expresiones
sinónimas.

ALGUNAS CLASIFCACIONES DE LA POSESION:

1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO

NATURALIS:
La posesión (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad (dominium), que es el
señorío jurídico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento jurídico y oponible a todos los hombres y,
por otra parte, se distingue de la tenencia (possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa
reconociendo dominio ajeno.
En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces latinas
detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los términos “detentación” o “tenencia”, para
significar un poder de hecho sobre una cosa sin intención de considerarla como de su propiedad.
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La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se

comporta como dueño respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de la
cosa (corpore possidere o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla y
defenderla como suya (animus dominii).
El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede
llegar a ser dueño de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la
usucapión, si se cumplen otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural
no puede llegar a ser propietario por este expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio
naturalis es que si el poseedor civil pierde la posesión puede recuperarla
ejerciendo la acción reivindicatoria si es el dueño de la cosa, o mediante la
acción Publiciana si no lo es. En cambio, el poseedor natural que pierde la
tenencia de la cosa no dispone de estas herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos,
reservan la palabra possessio al sentido de la possessio civilis.

2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y

POSSESIO CIVILIS:
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad
usucapionem (Savigny), pues para que la posesión conduzca a la adquisición del
dominio por medio de la usucapión, es necesario poseer como dueño y cumplir otros
requisitos.
En todo caso, entre el término possessio civilis y possessio ad
usucapionem existiría una relación de género a especie, puesto que para
usucapir es necesario ser poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre
otros, justo título y buena fe, pero no todo poseedor civil es poseedor ad
usucapionem; para ser poseedor civil basta con detentar físicamente una cosa,
sin que sea necesario tener un justo título y entrar de buena fe a poseer la cosa.

3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y

POSSESSIO AD INTERDICTA:
Esta nueva distinción que formula la jurisprudencia atiende a los
efectos jurídicos que podía acarrear la posesión.
Por possessio ad usucapionem los juristas señalaban como tal a la
posesión que conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisición de la
propiedad del bien poseído, precisamente mediante la usucapión.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conducía a la
adquisición del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío,
por intermedio de los interdictos posesorios.
En relación a esta distinción, ocurre que algunos identifican la possessio
ad usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio
ad interdicta, pero, para muchos, no es más que una confusión conceptual.
Estrictamente, se dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (no
existiría, por tanto, una relación de género a especie entre la possessio civilis o
possessio y la possessio naturalis), vale decir, es una simple detentación de hecho o
mera tenencia de una cosa sin animus possidendi, por regla general desprovista de
protección posesoria (sólo por asimilación ciertos mero tenedores o poseedores
naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre con el
secuestratario y el acreedor prendario, según veremos), por lo cual possessio
naturalis y possessio ad interdicta no son expresiones sinónimas.
 46

4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO

INIUSTA:
Otra distinción que formula la jurisprudencia es en atención a la
forma como había sido adquirida la posesión, vale decir, según cual fuera su
causa, distinguiéndose la possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).
La possessio iusta sería aquella que había tenido una fuente legítima
de adquisición. Es la posesión exenta de vicios, en otras palabras la que no es
violenta, clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).
Según Guzmán Brito, las causas de posesión conforman un catálogo
típico de actos o hechos que objetiva y abstractamente están dirigidos a fundar
la adquisición del dominio de las cosas, aunque en el caso concreto la
adquisición no haya tenido lugar.
Dicho de otra forma la iusta causa o justo título de posesión es un
antecedente típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio
por medio de un modo de adquirir, con independencia de que la adquisición
haya tenido o no lugar (recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos
de la usucapión en el derecho clásico).
En relación a estos títulos o causa de posesión, es necesario destacar, que todos ellos
podrán ser invocados como justo título en materia de usucapión, en el evento de que no hayan dejado al
que recibió o entró a detentar la cosa en base a uno de estos títulos. Así, por ejemplo, ello sucedería por
ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no fuera dueño de ella (pro emptore, pro creditore, pro
soluto, pro donatio) o bien quien la abandono no era el dueño (pro derelicto) o bien cuando el causante no era
dueño (pro herede y pro legato). Principales causas o justos títulos posesorios:
Las causas justificativas de la posesión se indican con la partícula
pro, y, así, podemos mencionar como principales causas justificativas de la
posesión las siguientes:
1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este título
es necesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no
haberse omitido las formalidades civilis de la adquisición.
Así, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de
pertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. Así, quien
compra una cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueño de la cosa, no puede
decir que posee la cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estaría mintiendo.
Para muchos, la causa pro suo podría ser la única causa de posesión, pero
es posible tipificar otros que quedarían en forma general comprendida dentro de ésta.
Sin perjuicio de ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera
ocurrir que otra supuesta causa no permitiera, por sí, justificar la tenencia como
posesoria. Un problema distinto es determinar si la causa pro suo, entendida así, vale
decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapión. En todo caso, por sí, es
suficiente causa para poseer y ser protegida.
En ciertos casos, la causa pro suo es la única posible sin concurrencia de
otras, como ocurriría en todos los casos de ocupación de res nullius propiamente tales
y en la accesión, casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin que
exista otra causa justificativa.
2)Pro emptore: en este caso la causa o justo título es un contrato de
compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al
comprador en cumplimiento de una obligación, por lo cual el comprador entre en
posesión de la cosa, pudiendo decirse que posee como comprador, en forma
independiente de que además pueda haber adquirido el dominio (en el evento que el
vendedor fuera dueño, pues si no lo es, sólo habilita para poseer).
 47

3)Pro donato: La donación también opera como justa causa

possessionis, en forma independiente de que además pueda haber adquirido el
dominio.
4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de
dote, dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueño, si
el que entrega es dueño de las cosas.
5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de
un difunto que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto
heredero y con la creencia de ser tal, independientemente de que hubieran
pertenecido o no al fallecido.
6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en
dominio a un sujeto, quien al recibirlas entra en posesión, independientemente de
que adquiera el dominio.
7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una
obligación en virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la
necesidad de transferir el dominio de la cosa. En este evento, al entregar el
deudor la cosa al acreedor, éste entra a poseer la cosa, independientemente de
que adquiera el dominio.
Es del caso destacar que jurídicamente no es lo mismo dar una cosa que
entregarla, pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o
constituir algún derecho real. Así, el arrendador que se obligó a proporcionar a otro
el uso de una cosa a cambio de una suma de dinero, al entregar no deja al arrendatario
en posesión de la cosa, pues éste no tiene ánimo de señor o dueño, es un simple mero
tenedor o poseedor natural.
8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en
propiedad para su devolución. En todo caso, tratándose de cosas fungibles no tiene
mayor importancia el problema posesorio.
9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por
quien dice ser su dueño, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro
derelicto (“como abandonado”). Ello tiene importancia cuando quien “abandona”
no era dueño de la cosa o ésta era un res mancipi, pues en ninguno de estos casos la
ocupatio operaría como modo de adquirir. En este caso, la causa no es la ocupación
misma sino su antecedente: el hecho del abandono, independientemente de que
lo haya efectuado.

En relación a estos títulos o causa de posesión, es necesario destacar,

que todos ellos podrán ser invocados como justo título en materia de
usucapión, en el evento de que no hayan dejado como propietario quiritario al
que recibió o entró a detentar la cosa en base a uno de estos títulos. Así, por
ejemplo, ello sucedería por ejemplo en el evento de que el que entregara la cosa no
fuera dueño de ella (pro emptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien
quien la abandono no era el dueño (pro derelicto) o bien cuando el causante no era
dueño (pro herede y pro legato).
De los justos títulos mencionados, hay algunos que son también justa
causa de tradición, de forma tal que si ella no operó como modo de adquirir,
permite dar por cumplido el requisito de la justa causa para la usucapio, que
requiere en el derecho clásico, que la posesión sea justa. Ello ocurre con el título
pro creditore, pro solutio, pro emptore, pro Donato y pro dote (en el caso de la
datio dotis, pues en el caso de la promissio dotis, si quien entrega no es dueño de los
bienes, el título sería pro creditore).
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En todo caso, possessio iusta no es sinónimo de possessio ad

usucapionem, pues para poder adquirir por usucapión no basta con ser la
posesión justa, además es necesario ser poseedor de buena fe.

Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era

la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios
que podían ser la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario
(precario). Vale decir, Injusta o viciosa, es la que tiene origen violento,
clandestino o precario respecto del anterior poseedor.

En este sentido, poseedor violento, es él que con violencia en las

personas o fuerza en las cosas entra en posesión de un mueble o inmueble.

Por su parte, poseedor clandestino, es él que entra a poseer

subrepticiamente, sin que lo sepa el dueño o poseedor pero sin emplear fuerza.

Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa

habiéndola solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entregó.

5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y

POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):
En base a la convicción que tuviera el poseedor respecto de su
condición de tal, la posesión puede ser de buena o mala fe.
Poseía de buena fe aquél que creía tener un derecho legítimo sobre la
cosa poseída, es decir, quien estaba convencido o tenía la convicción íntima que la
cosa le correspondía por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la
convicción, sin duda ninguna, de tener derecho a la posesión, lo cual en el caso
de la possessio civil, corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa
(animus domini).
Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que
carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.

La posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa no obstante

que en general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no
necesariamente quien posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o
mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin vicios, cuanto en la
viciosa.
Así, es posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesión injusta,
como el propietario desposeído que recupera la posesión del objeto usando la
violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no tener una
posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de
propiedad del vendedor. En todo caso, en un primer momento la buena fe no era
entendida como la creencia o convicción que hemos referido, sino mas bien se
identificaba con la celebración válida y eficaz del negocio jurídico que servía de
título, pero ella va a empezar a desligarse del justo título y vincularse más con el
momento de la entrada en posesión de la cosa, especialmente para los efectos de la
usucapión, transformándose en un elemento subjetivo o intencional que se
desvincula del título justificativo de la adquisición posesoria.
 49

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE

BUENA FE Y MALA FE. :
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere
otras ventajas:
A)permite la adquisición de los frutos,
B)confiere la acción publiciana y
C)además permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por
usucapión.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:

La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el
ánimo de tenerla para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían dos
elementos: EL CORPUS y EL ANIMUS.
Así, Paulo nos señala que adquirimos la posesión con el corpus y con el
animus (corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro
Guzmán Brito nos enseña que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de
la posesión y no al de la cosa misma; y animus a su alma y espíritu, como sede de la
conciencia, de forma que esta expresión puede traducirse como “entendimiento o
conocimiento”. Ambos términos suele ser usados en caso dativo: corpore (con el
cuerpo) y animo (con el alma o espíritu; “con el conocimiento o el entendimiento
de”), vale decir, la detentación es obtenida por el adquirente de la posesión con el
cuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en

posibilidad física de disponer de una cosa, con exclusión de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesión materialista, vale decir,
decía relación con la idea de aprehensión física, pero posteriormente se
entendió que no era necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale
decir, no se requiere necesariamente aprehensión física pero si posibilidad de
disponer materialmente de la cosa, esto es, basta un hecho material cualquiera que
permita disponer al adquirente de ella según su arbitrio. Al respecto se señala que
la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de corpus y dándole mayor
flexibilidad.
De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como
cualquier tipo de relación de hecho que en la economía y en la conciencia social
permite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los demás.
El corpus consiste en la aprehensión de la cosa y que da al poseedor la
posibilidad de ella con exclusión de cualquier otro sujeto.

b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el

elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la
intención o voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa,
vale decir, de disponer de ella con exclusión de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea
efectivamente propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la
voluntad o la intención de adquirir la posesión, sino sólo de comportarse como
dueño de la cosa.
 50

Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación o

mera tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, el
depositario, el comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la
posesión, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en
posesión, lo es precisamente el animus.
Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene
voluntad no puede adquirir la posesión, como ocurriría con los menores de siete
años y los dementes, sin perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del
representante legal, o en el caso del impúber de obtener la auctoritas del tutor.

En relación, a estos elementos, conviene recordar que las personas

sometidas a potestad adquieren la posesión no para ellos sino para su pater o
amo, siempre que éstos lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la
adquisición tiene lugar con nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno (animo nostro et
corpore alieno), sin perjuicio de que tratándose de un hijo o esclavo al cual se
confiara un peculio, se admitió la posibilidad de que estos adquirieran la posesión
sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión
por ser el dueño del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en estos casos
se entiende que el animus también debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido
de saber él mismo lo que hace.
Por último también se puede adquirir la posesión por medio de terceros
libres como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador
respecto del representado.

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo señalamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de
una cosa especifica.
3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe
poseer las cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una
cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de
posesión que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o
mantener una cosa, lo que se relaciona directamente con la idea de cosa
corporal, que son precisamente las que pueden ser aprehendidas por los sentidos.
Se ha señalado por algunos que sólo las cosas corporales pueden ser
suceptibles de verdadera posesión y que así lo habrían considerado los
jurisconsultos romanos clásicos, pero, en el derecho postclásico se habría
desarrollado la idea de una posesión de derechos (possessio iuris), que suele
aparecer denominada como quasi posesión. Así, se habría aceptado la quasi
posesión del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus), que consistía en
el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con ánimo de ejercer ese
derecho para sí, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se
amplió a los demás derechos reales, sobre la base de una cierta relación de hecho
con una cosa corporal, aunque en función del contenido típico de un derecho real.
 51

Estrictamente hablando, no se trata aquí de un señorío fáctico sobre la

cosa sino de un ejercicio fáctico de un derecho. En el derecho justinianeo, se
aceptó ya la existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de
possessio de cosas incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de
la posesión sea el derecho mismo, pues algo incorporal no puede ser poseído, esto
es, tenido corpore (et animo) ). Leer artículo 715 del Código Civil.

ADQUISICION DE LA POSESION:

La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de la

cosa y la intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere que
concurran los dos elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y el
animus. Así, Paulo señala que alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el
ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem
corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore).

En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que la

adquisición de la posesión suponía un acto de toma efectiva de control material,
esto es, exige un contacto material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola.
Con el tiempo se llega a establecer que no necesariamente exige una
aprehensión real o física de la cosa, sino más bien un hecho material cualquiera
que permitiese al adquirente disponer de ella.

Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con

la cosa el sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden
adquirir la posesión, por más que tengan el corpus: los dementes y el impúber
infantia minor.
Son actos típicos de obtención corpore las distintas formas de
ocupación, tradición, accesión, la sustracción y la invasión o usurpación.
Los juristas romanos discutieron si una detentación material indirecta permite adquirir “solo
animo” la detentación de la cosa, y así adquirir la posesión. El problema se plantea respecto de aquellas
situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u ocupada por el adquirente,
pero en que ha sido puesta a su disposición de manera de poder tomarla en cualquier momento como suya.
Según algunos estaríamos ante una adquisición por el solo animo. Así ocurriría en el caso de tradición por
entrega simbólica y en el constitutum possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la
cosa queda o ya está bajo el control del poseedor. Así ocurriría en la traditio longa manus, en la traditio brevi
manus.
Para algunos la diferenciación del elemento intencional (animus) y
material (corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisición por la
concurrencia de ellos, pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos
distintos. Así, resulta posible la adquisición de la posesión por medio de una persona jurídicamente
dependiente (caso del alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su
pater o amo, siempre que ellos lo sepan (“con nuestro ánimo y con el cuerpo ajeno” “animo nostro et corpore
alieno”). Es más, se habría admitido que un esclavo o hijo tenedores de un peculio podían ganar la posesión
para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad adquiere la posesión por ser
el dueño del peculio (“animo alieno et corpore alieno”).
Desde la última jurisprudencia clásica se admite también la
adquisición por medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho
justinianeo a cualquier persona que actúe como intermediario. En este sentido,
se habría aceptado que el pupilo pudiera adquirir la posesión por medio de su tutor;
los municipios por intermedio de sus esclavos o de hombres libres y, las personas
jurídicas merced a un acto de un procurador u hombre libre.
 52

CONSERVACION DE LA POSESION:

En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el

animus, pero esto se atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmente
respecto del corpus.
Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en el
caso del esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era
entregada a una persona en calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa a
detentarla reconoce dominio ajeno. También, en la posesión de los predios de
estación, que se usan en verano o en invierno, que se retienen solo animo durante la
temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor. En estos casos, podemos
apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal.
El profesor Samper destaca en relación a la posesión civil un grado de espiritualización mayor
que en la interdictal, ya que es frecuente la posesión civil sin corpus, como ocurre cuando el dueño o el
poseedor civil de una especie o cuerpo cierto la entrega en arrendamiento, en prenda, en depósito regular, etc..
En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableció
una excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una
enfermedad mental, caso en el cual se consideraba que no perdía la posesión.

PERDIDA DE LA POSESION:

La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por
pérdida del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.

A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder físico del poseedor sobre

la cosa, sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:

1-Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya.

2.-Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de pérdida material de las cosas, siempre y cuando no se
encuentren bajo el poder del poseedor.

B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir

poseyendo, vale decir, la persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno,
cesaba la intención de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de detentar
la cosa por otro (alieno nomine)
Ej: cuando quien poseía una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando
como mero tenedor (constitutum possesorio).

C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los

siguientes casos:

1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intención de

desprenderse del dominio (derelicción)
2.-En caso de tradición de la cosa efectuada por el poseedor.
3.-En caso de fallecimiento del poseedor.
 53

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:

El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para
amparar o proteger la posesión, destacándose en este sentido, la acción publiciana
y los interdictos posesorios.

LA ACCION PUBLICIANA:
En cuanto a la acción publiciana, ella fue objeto de estudio al analizar
la protección de la “propiedad bonitaria”. En efecto, ella habría sido
introducida por el Pretor Quinto Publicio, en el año 67 a.C, y como ya
destacamos servía para proteger al que había comprado una cosa mancipi y de
la cual se le había hecho traditio, “como si fuera propietario quiritario”,
mediante la ficción de la haber completado el tiempo de posesión que exige la
usucapio. Posteriormente, el Pretor extendió su aplicación a casos similares
en que una persona adquiría la posesión de cosas mancipi por entrega de su
dueño aunque no fuera mediante venta, sino por otra justa causa de traditio, y
a otros supuestos, pudiendo ser utilizada por quien había adquirido en virtud
de una justa causa y de buena fe la posesión civil de manos de quien no era
dueño.
Debemos recordar que esta acción incluso protegía al propietario
bonitario respecto del propietario quiritario en el caso de que fuera éste
quien la había vendido, donado, dado en pago o por otra causa traslaticia de
dominio le hubiese hecho la traditio de la cosa, enervando la excepcio iusti
dominii , mediante una replicatio doli o una replicatio rei venditae et traditae.
En los demás supuestos, procede en contra de terceros y el mismo cedente, pero
no contra el verdadero dueño.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

1)POSESION CIVIL
2)JUSTO TITULO Y
3)BUENA FE

EFECTO:

Como ya se dijo esta acción permitía recuperar la posesión de la cosa y

que incluso en ciertos supuestos podía hacerse valer contra el propietario
quiritario, sí era él quien había en virtud de una iusta causa hecho la traditio de
la cosa.

En caso de que el conflicto se plantee entre dos poseedores, como

podría ocurrir, prevalecerá quien fue privado de la posesión, siempre que
acredite su posesión y que ésta la adquirió de buena fe y en virtud de una iusta
causa. En el caso de cumplir ambos con estas exigencias prevalecerá aquel que
entró a poseer primero. Sin perjuicio de lo señalado, en los tiempos en que
regía el procedimiento formulario la respuesta sería más compleja en función
del efecto extintivo que se le atribuía a la litiscontestatio
 54

ALGUNAS PRECISIONES EN RELACION A LOS INTERDICTOS

POSESORIOS:

CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la

posesión y cuyo objetivo es protegerla.
En todo caso, en una primera época los interdictos posesorios tenían por objeto proteger ciertas
situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su tenencia, ya para permitirle
recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegió de esta forma al vectigalista o tenedor de
una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista (precario habens), el secuestratario, el acreedor
prendario, todos los cuales no son ni dueños ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es
protegida.
Posteriormente, la protección interdictal se extiende también al
poseedor civil, fuera o no dueño de la cosa y en la época clásica ordinariamente
los interdictos se aplican en favor del poseedor civil.

CLASIFICACION:

I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y

II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.

En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto

perteneciente al primer grupo cumple función recuperatoria.

I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O

PROHIBITORIOS (INTERDICTUM PROHIBITORIUM): También se les
denomina interdictos conservatorios puesto que están destinados a conservar la
posesión de una cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbación. Son de
esta especie dos clases de interdictos:

a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y

b)el INTERDICTO UTRUBI.

a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (“así como poseéis seguiréis

poseyendo”): en su origen tenía por finalidad impedir toda perturbación o
molestia en la posesión de inmuebles, específicamente parcelas del ager publicus
(es prohibitorio).

Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo

perturbara, siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesión
por aquel a cuyo respecto tenía una posesión viciosa, vale decir, salvo que él
fuera poseedor vicioso respecto del que lo perturbaba.

b)INTERDICTO UTRUBI: tenía la misma finalidad que el anterior,

pero con respecto a la posesión de cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa mueble
durante la mayor parte del año anterior al interdicto sin violencia,
clandestinidad o precariedad respecto de su adversario.
 55

Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien

restitutorio, según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que
realmente protege a aquel que ha poseído durante mayor tiempo durante el curso del
año que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del año
en que se ha sufrido la perturbación o molestia.

II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS:

También se les denomina interdictos recuperatorios de la posesión y ellos
persiguen que se restituya la posesión a quien ha sido despojado de ella con
violencia. Se dan únicamente para recuperar la posesión de inmuebles, lo que es
lógico, ya que, tratándose de muebles, el interdicto utrubi sirve tanto para mantener
como para recuperar la posesión.
Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:
a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y
b)INTERDICTO DE VI ARMATA.

a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA:

Se otorgaba a favor de aquel que había sido expulsado de un fundo o
impedido de entrar en él por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia
fuera de la especie que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la
posesión del poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En
otras palabras, procede cuando el despojo se ha hecho sin armas, requiriéndose que quien lo intenta sea
poseedor justo (esto es, que haya adquirido la posesión sin violencia, clandestinidad o precariedad con
respecto a su adversario), puesto que de no ser así, el adversario podría oponer la exceptio vitiosae
possessionis (excepción de posesión viciosa) y el interdicto sería rechazado.
Mediante este interdicto se obtenía el reintegro en la posesión del
poseedor que había sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnización
por los perjuicios.
Debía ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde el
momento del despojo.

b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es

semejante al anterior, pero se diferencia de él en que procede cuando alguien ha
sido despojado de la posesión mediante la violencia, pero que era ejercida con
armas o bien que ha sido consumada por una tropa de personas.
Este interdicto no estaba afecto a limitación en cuanto a plazo para
interponerlo y procedía aún en caso de que el desposeído tuviera una posesión
viciosa con respecto al causante del despojo.

LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL

DERECHO JUSTINIANEO:
En el Derecho Justinianeo en relación con los interdictos retinandae
possessionis estos se refunden en uno sólo bajo la denominación de uti
possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se
distingue y genéricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un
plazo de un año para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien
posee viciosamente respecto de su adversario, vale decir, no puede oponerse la
 56

excepción de posesión viciosa, por lo cual se puede decir que en el Derecho

Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para hacer justicia por propia
mano. Cabe destacar que este interdicto procede no sólo en contra de quien
ejerce la violencia sino también en contra de quien la ordena.

UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS

PROPIETARIOS:
La jurisprudencia consideró la posibilidad de utilización de los
interdictos posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con
acreditar la posesión.

EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en

relación al poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que
concede el pretor para recuperar la cosa en posesión cedida al precarista.

IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la

posesión un hecho, ella produce importantes efectos jurídicos, que los romanos
reconocieron según distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la
iusta causa, el transcurso del tiempo y otros.

1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRA

PERSONA NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presunción legal, esto
es, que admite prueba en contrario.
Se señala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una
legitimación pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que
debe acreditar que es propietario.
La condición del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no
debe proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe
probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa se mantiene en su poder.
La razón de esta presunción se encontraría en el hecho de que la
posesión por así decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla
general, dominio y posesión aparecen unidos, el dueño posee lo que le pertenece y
el poseedor es dueño de lo que posee, lo cual no obsta a que en ciertos casos se
esté ante un dueño no poseedor o frente a un poseedor no dueño.
Al respecto se ha dicho que si bien la posesión no implica
necesariamente el derecho de propiedad, es el signo probable de la propiedad y
la hace presumir, ya que ordinariamente cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS

CASOS A ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD
DE LA COSA, como ocurre con la ocupación cuando opera como modo de adquirir.

3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL

DOMINIO DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE
CUMPLEN OTROS REQUISITOS.

4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA

BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.
 57

5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA

PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES
ESPECIALES DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION
PUBLICIANA.

LA MERA TENENCIA (DETENTIO)

CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno.

Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un
derecho real sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o
porque tiene un derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor
que al mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la época de
Justiniano, se brindó a ciertos mero tenedores la misma protección que a los
poseedores como ocurre con el acreedor prendario y el secuestre.

La mera tenencia presenta como características:

a)se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como

con respecto a los terceros extraños.

b)Es perpetúa: si el causante es mero tenedor, también el

causahabiente o sucesor es mero tenedor, dado que el heredero sucede en todos
los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece
una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor, el heredero
de la persona tiene igual carácter y está obligado a devolver la cosa a su dueño,
cuando venza el contrato.

c)Es inmutable: la mera tenencia no puede transformarse en posesión,

a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio título. El
simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión (leer artículos 716 y
719 del Código Civil.
 58

LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO

ROMANO:
Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de
adquirir; segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un
modo de adquirir el dominio, él cual debe ser, en teoría, precedido por un título.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo
primero que tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir el
dominio y los demás derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos,
un título y un modo de adquirir el dominio. Según la legislación romana, los
contratos producen únicamente obligaciones, y si el contrato tiene por objeto
traspasar el dominio de una cosa, producirá una obligación de dar que el propietario
de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que justifica para la adquisición del

dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.

Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el

derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de
conferir por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo
conceptualizan como la causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.
De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere el dominio de las cosas; del
título sólo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el dominio. El modo de adquirir en que mejor se
percibe la distinción entre título y modo es la tradición. Cuando operan otros modos se discute por los
tratadistas si se exige o no la dualidad título modo o bien si el propio modo es a la vez título.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o
más modos; la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no
se puede hacer lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

EL DOMINIO.

1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es

una clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se
transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.
Posteriormente habría señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la
propiedad: o bien según el ius gentium, o bien según el ius civile.
Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jus Civile son
aquellos típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por
ser formales, solemnes y por su publicidad, siendo tales la mancipatio, la in iure
cessio, la adjudicatio, la usucapion y la lex. Originalmente sólo podían ser
utilizados por los ciudadanos romanos, pero luego se extendió a todos los que
tuviesen el jus comercium.
 59

Entre los romanistas se suelen también señalar como modo de adquirir

de esta clase la addictio, que consideraría como forma de ella, a la in iure cessio
y a la adjudicatio.
La addictio consiste en la adhesión del magistrado a una declaración
hecha in iure por el actor en su propio favor, la que en el procedimiento
formulario, cuando la sentencia es emitida por el juez, tiene valor declarativo y
no constitutivo.
Sin perjuicio de lo que en su oportunidad diremos en relación a la iure
cesio y a la adjudicatio, que serían manifestaciones de la addictio operando
como “modo de adquirir”, esto es, atribuyendo la propiedad de una cosa, el
profesor Samper menciona otras como semejantes a ella, entre otras, lo que
ocurre en los juicios en que la fórmula incluye cláusula arbitraria, dado que en
ellos el demandado puede pagar la condena fijada por la litisaestimatio en vez
de allanarse a devolver la cosa para obtener la absolución, pero en este caso, la
adquisición de la propiedad quiritaria opera solo tratándose de cosas nec
mancipi, pues en el caso de la mancipi solo deja al demandado como
“propietario” bonitario.
También se señala como un modo del ius civile el legado vindicatorio,
que consiste en la asignación de una especie o cuerpo cierto, hecha por el
testador en su testamento, de forma tal que el asignatario, una vez confirmada
la eficacia del testamento, puede reclamarla por medio de la acción
reivindicatoria.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros.
Eran de esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería civil, en
atención a encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad práctica los
modos del Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy
especialmente al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio y al perder importancia la distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi.

Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir

el dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo concreto es
que si esta clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primeros
tiempos y en la primera época del Derecho Clásico, en que los modos del ius
gentium o naturales sólo producían efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero
en el Derecho Justinianeo la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ha
desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de adquirir del ius civile y la
llamada propiedad quiritaria.

Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten

prácticamente todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en
cambio de los del jus civile sólo subsisten la usucapio y la lex.
 60

2.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE

ADQUIRIR DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona
(ocupación, accesión y prescripción), vale decir, el adquirente no deriva su
derecho de un propietario anterior. El que se hace dueño, adquiere la
propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase el
dominio".

Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio

fundados en un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión
por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se
adquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior.
Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes,
pero está fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia
práctica. Ella tiene importancia para determinar el alcance del derecho del
adquirente, ya que tratándose de los modos derivativos, será necesario determinar
los derechos que tenía el antecesor pues como señalaba Ulpiano “nadie puede
transferir o transmitir más derechos que los que tiene”. (Nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el mismo sentido
nos dice “no puedo ser de mejor condición que mi autor de quien pasó a mí su
derecho”. Así, si en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el
dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca. En efecto,
tratándose de los modos de adquirir derivativos, que consisten en una relación
jurídica entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente, se adquieren
las cosas con las mismas características, facultades y cargas que presentaba para él
que las transfiere

3.-ACTOS FORMALES Y APROPIACIONES POSESORIAS

JUSTAS.
La romanística más apegada al vocabulario de los juristas clásicos,
entre los cuales encontramos al profesor Samper, distingue entre actos formales de
adquisición y los casos que se designan como supuestos de apropiaciones
posesorias justas.

Al primer grupo, actos formales de adquisición, pertenecen aquellos en

que la adquisición opera en función de una efecto o virtud de un acto solemne,
muchos de ellos fundados en el imperium de un magistrado o en la ritualidad.
Ello ocurre en el caso de la mancipatio, de la addictio, que incluye la in iure cesio
y la adiucticatio, y el legado vindicatorio.

Por su parte, de la segunda clase, esto es, apropiaciones posesorias

justas, serían aquellos que requieren, entre sus requisitos, la apropiación
material del bien, como ocurre en el caso de la ocupación, algunos supuestos de
accesión (como en la especificación cuando es el especificador a quien se le
atribuye el dominio, por ser su primer ocupante de la nova species; en el caso de la
isla que nace en el cauce de un río, en el alluvio, si el predio es arcifinalis, esto es,
aquellos cuyo límite es natural, el río mismo), en la tradición y en la usucapión.
 61

Cabe destacar que el profesor Samper, asimila a la ocupación los casos

en que el poseedor de una cosa adquiere los frutos naturales que ésta produce,
quienes los adquieren en el momento que el fruto se separa, como si la posesión del
bien se extendiera automáticamente. En el caso de los que sin ser dueños tiene el
derecho a gozar (ius fruendi) de una cosa, por autorización del dueño u otra causa
jurídica, se exige un acto específico de posesión para adquirir los frutos (perceptio),
y no basta la simple separación.

ASPECTOS RELEVANTES DE LOS DENOMINADOS MODOS DE

ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio

de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con
la intención de adquirir la propiedad.
La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión de
la cosa y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir
más antiguo y natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo de
adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir

para que la ocupación se realice:

1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir, un

contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa
a su voluntad.

2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden ser

susceptible de ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie
pertenecen, esto es, aquellas que los romanos llamaban res nullius.
Según se destaca en el apunte sobre clasificación de las cosas, las res
nullius se clasifican en dos categorías:
a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen
dueño y que no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.
b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueño por que han
sido abandonadas por el propietario de las mismas con la intención de
desprenderse del dominio de ellas.
Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo en
tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas
mediante ocupación por cuanto su personalidad era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u
objetos muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria
de su dueño.
Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi, pues las
primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquirían inmediatamente por quien las
ocupaba, ellas debían ser usucapidas. En cambio, las cosas nec mancipis eran inmediatamente ocupables,
vale decir, quien las aprehendía con ánimo de apropiárselas, se hacía dueño de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté
dentro del comercio humano.
 62

3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en

el sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.
La exigencia copulativa de aprehensión material y de ánimo, permite
sostener que la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)

B)INVENCION O HALLAZGO.
C)LA CAPTURA BELICA.

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se

dice que el prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los animales que se
cogen en la tierra, en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es,
peces, aves y animales terrestres salvajes.
Para efectos de la ocupación, los animales se clasifican en bravíos o
salvajes; domésticos y domesticados.
Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces.
Domésticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las
especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las
gallinas, ovejas, etc.
Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravíos
por naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales
salvajes que ocupados por el hombre “suelen por costumbre irse y
regresar” (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las
abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el “ánimo de regresar” (animus
revertendi), vale decir, cuando cesa la “costumbre de regresar” , dejan de estar en
el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravíos y
se hacen nullius. Al efecto, Gayo en 2.67, precisa que recupera su libertad natural cuando deja de estar
al alcance de nuestra vista, o cuando a pesar de estar a nuestra vista se hace difícil su persecución.
En relación a lo dicho, debemos señalar que sólo son susceptibles de
adquirirse por ocupación los animales salvajes y los domesticados que han
perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.
La posición jurídica en que se encuentran los animales salvajes es
substancialmente distinta a la de los domésticos, los cuales se encuentran bajo el
dominio de su dueño, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos por
ocupación. Si el dueño por cualquier motivo pierde la posesión de un animal
doméstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su propiedad, mientras
otro no los adquiera por prescripción.

B)INVENCION O HALLAZGO.
Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de
ella.
Requisitos:
1.-Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan
dueño.
3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.
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Distintas posibilidades que pueden darse:

a)Los bienes inmuebles
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen
c)El tesoro

a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:

a.1)las islas de reciente formación (insulae), nacidas en el mar (in
mari nata), que no tuviesen dueño (son res nullius).
a.2)En la era post clásica, se admite la ocupación de las tierras
abandonadas en los confines del imperio ante la amenaza de la invasión
bárbara, pero en este caso no bastaba la ocupación sino que se requería
ocupación durante dos años. En el siglo IV de nuestra era, los emperadores
Teodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitución que implica según algunos
la adquisición de inmuebles por ocupación. En efecto, establecen que las tierras
desérticas situadas en las fronteras con los bárbaros, abandonadas por sus dueños,
pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos años obtendrán el
dominio de ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupación
sino la ley.
Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho
contemporáneo no se considera a los inmuebles como objeto de ocupación ya
que son bienes del estado las tierras que estando dentro de los límites de su
jurisdicción carezcan de otro dueño (artículo 590 C.Civil).

b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius

propiamente tales o res derelictae:

Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras

preciosas, perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de
pleno derecho al cogerlas (res in litore maris inventae).

Ejemplo de la segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya
el primer ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas
abandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la
Escuela Proculeyana más bien una tradición a persona incierta. Por su parte, para los
sabinianos, al abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformándola en nullius,
por lo cual el primero que tome posesión de ellas, por aprehensión, las adquiere. Es
esta que en definitiva prevalece.
Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la
calidad de cosas mancipi, se planteó una discusión en orden a establecer si
respecto de ella podía adquirirse por ocupación el dominio o bien si ella sólo
servía de justo título para usucapir.
Al respecto Javoleno, señala, para el caso de un esclavo abandonado por
su amo y aprehendido por otro, que éste lo adquiere. De ello resultaría que una res
derelictae mancipi podría ser adquirida por la simple aprehensión con ánimo de
adquirir el dominio, vale decir, por ocupación. Pero, para mucho, cuando lo
abandonado es una res mancipi, aunque se pierda la posesión de ella no ocurre lo
propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada más adquiere que su
posesión y necesita usucapir con el título pro derelicto para ser dueño civil;
entretanto es dueño bonitario.
 64

c)El tesoro (theasaurus), que está constituido por las monedas

(pecunio) u objetos de valor (monilia) que elaborados por el hombre han
estado sepultados o escondidos tanto tiempo que no hay memoria o indicio de
su dueño. Conviene destacar que el hecho de esconder un objeto valioso su dueño
no lo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido, lo coge comete hurto. El
principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es, que no hubiera
memoria del anterior dueño.

La figura es el hallazgo de un tesoro.

Al respecto existen reglas especiales:
1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie
pertenece, corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en el
primer caso nos estamos ante ocupación sino ante una accesión.
2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales
entre el dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento
haya sido fortuito (inventio). La mitad del tesoro que corresponde al
propietario del terreno es adquirido por éste por ley (otro modo de adquirir el
dominio). En el Derecho Romano, el tesoro debía ser un don exclusivo de la
suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado. Sin perjuicio de no
regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas que se habría aceptado que
quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquiría la mitad, siempre que el dueño del
terreno lo hubiere autorizado.

C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)

Podemos conceptualizar a la captura bélica, como la apropiación de
los bienes muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos,
efectuada en guerra de nación a nación. Estrictamente se habla de conquista en
lo referente a la ocupación de territorios y, de botín de guerra, para referirse a la
captura bélica de las cosas muebles.
Según los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no
solamente las armas y los demás medios de ofensa y defensa, sino también las
propiedades públicas o particulares, pues para los romanos el enemigo no tenía
derechos y el vencedor podía apropiarse de los bienes del enemigo e incluso
destruirlos, llegando a estimar que la captura bélica era el más legítimo y sólido
de los modos de adquirir el dominio, pero aquí es el estado romano (populus
romanus) y no los soldados, quien adquiría el dominio. Así, el Estado se hacía
propietario de los bienes inmuebles, lo mismo sucedía con los bienes muebles.
Normalmente, al término de la campaña, se repartía el botín continuando una parte
en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejército y
otra se distribuía entre los soldados. Según Samper en este caso sería un modo
del ius civile.
Recordemos que entre las cosas que comprendía el botín de guerra se
incluían las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, nació la
institución de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del
Estado Romano, él que podía conceder las tierras a los particulares.
Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupación el
dominio de las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero sólo tratándose
de cosas muebles y en caso de guerra pública (se excluyen las guerras civiles).
 65

II.-LA ACCESION (ACCESSIO):

Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos
conceptualizar como el modo de adquirir el dominio, según el cual el
propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino
también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del
hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal.
De acuerdo con este concepto, la accesión puede ser dividida en natural, industrial o
artificial y mixta.
La accesión natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la
mano del hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia
produce una nueva o bien cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1º: crías de
los animales, 2º: aluvión)
La accesión industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del
dueño o de un tercero, (ej: adjunción, la especificación, la mezcla, la edificación).
La accesión mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o
trabajo del hombre conjuntamente. (ej: plantación, ceminatio (siembra) y en general
la percepción de frutos).
Nuestro legislador (artículo 643) la define como un modo de adquirir por
el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella.
Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa como accesoria de otra que ya
nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dable
distinguir, por una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan
accesión discreta o por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es también
de lo que la cosa produce; y, por otra parte, se deben considerar las otras clases
de accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:

Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se
considera la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la
accesión, especialmente en la accesión de frutos, es más bien una manifestación
del dominio, cual es, la facultad de goce. Para otros, más eclécticos, la accesión
de frutos no sería un modo de adquirir, en cambio si lo serían las otras formas
de accesión.

Fundamento de la accesión:
Aceptando que la accesión es un modo de adquirir, para la mayor parte
de los autores, el fundamento de este modo lo sería el principio jurídico de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice “en todos
estos casos, una cosa mía por predominio absorbe la cosa de otro y la hace
mía”. Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión de los
frutos (a la que también se denomina discreta) y el resto de las formas de
accesión. En la primera, el fundamento sería el derecho de dominio; en el resto,
lo natural es el principio de accesoriedad, vale decir, se atribuye el dominio al
propietario de la cosa más importante. Así en las accesiones mueble a inmueble, la
superficie, esto es, lo plantado, lo sembrado y lo edificado, accede al suelo.
 66

REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO:

Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican íntegramente a

todas las especies de accesión, como lo sería por ejemplo el caso de la isla
nacida en el río o el lecho abandonado o la accesión de frutos.

1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA

ACCESORIA:
Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo
menos la de mayor valor.
En cambio, para los proculeyanos, criterio que habría seguido
Justiniano, la cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la función
social del todo, por lo cual ellos no reconocen accesión entre cosas homogéneas.

2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO

HOMOGENEO O MECANICO.

3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA

ACCESORIA NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS
PARTES, vale decir, la unión debía producirse o por la voluntad de una persona o
bien como resultado del azar.

4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS

O DEL DOMINIO DE OTRA PERSONA.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la cosa

principal se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante un
enriquecimiento sin causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia,
procede que quien se hace dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietario
de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta indemnización debía ser regulada
por el juez en forma equitativa, para lo cual debía tomar en consideración,
entre otras cosas, quien había realizado la unión, si la separación era o no
posible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal habían actuado
de buena o mala fe.

CLASES DE ACCESION:
Se acostumbra a señalar las siguientes clases de accesión:
1.-Accesión de frutos.
2.-Otras clases de accesión:
2.1.-Accesión de inmueble a inmueble.
2.2.-Accesión de mueble a inmueble.
2.3.-Accesión de mueble a mueble.

1.-ACCESION DE FRUTOS: La accesión de frutos no será objeto de

estudio en atención a que ella puede ser vista como una manifestación del
dominio, sin perjuicio de que no siempre los frutos correspondan al propietario
de una cosa, según hemos destacado con ocasión del estudio de la posesión y los
que veremos al tiempo de estudiar el usufructo.
 67

2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:

Se le denomina también accesión de suelo o incrementos fluviales, pues

se refieren a las alteraciones que, desde el punto de vista jurídico, pueden
experimentar los propietarios de los fundos provinciales como consecuencia de las
corrientes fluviales, existiendo distintas clases:
a)La avulsión o avulsio.
b)Aluvión o aluvio.
c)Insula in flumene nata o isla nacida en un río.
d)Albeus derelictus o cambio de curso de un río.

a)AVULSION O AVULSIO:

Es el acrecentamiento de un predio por la acción de una avenida u

otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo
al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un río arranca un pedazo de
tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en día, se le denomina avenida.
En el Derecho Romano, para que el dueño del fundo en el cual se había
depositado el pedazo de tierra se hiciera dueño de esa tierra, se exigía que la
incorporación fuera fija o estable, y se entendía, que lo era, cuando los árboles
arrancados junto con la tierra hubieren echado raíces en el predio beneficiado
(coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo orgánico), o cuando por el
tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado. Mientras no se
verifique una de estas posibilidades, el dueño del fundo mermado puede ejercer la
acción reivindicatoria.

b)EL ALUVION o ALLUVIO:

Consiste en el aumento de las propiedades ribereñas ocasionado, ya
por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos que la
corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos que el
agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva
ribera.
Obviamente, cuando un predio aumenta su extensión por aluvión, se hace
propietario por accesión, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueño del
predio ribereño. Para algunos, es una compensación por el riesgo que corren al
colindar con el agua.
Al respecto Gayo nos señala que se considera agregado por alluvio
aquello que un río va añadiendo a un campo (ribereño) de manera tan paulatina que
no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado.
En síntesis, se trata de una lenta sedimentación que el río deposita en un período
relativamente largo y no breve e impetuoso como en la Avulsio.

REQUISITOS:

1.-Retiro de las aguas o depósito de los sedimentos debe ser lento e

imperceptible.

2.-Que tenga carácter definitivo o permanente.

 68

c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO:

Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un río.

En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en
proporción a sus riberas. Imaginariamente se traza una línea por la mitad del cauce
del río y así aquella porción de la isla que queda en la mitad derecha pertenecerá a
los propietarios riberanos de ese sector. Aquella porción que queda en el sector
izquierdo, pertenecerá a los propietarios riberanos de ese lado. Obviamente, si toda
la isla queda en uno de los dos sectores del río pertenecerá únicamente a los
propietarios de aquel lado en que ella se ubique.
Cada uno de los propietarios riberanos es dueño de un trozo o sector
de la isla en proporción a la ribera que el predio tenga en el río, para lo cual se
trazan líneas perpendiculares desde los límites del predio hasta la isla. En todo caso,
se exige que la isla se forme con carácter definitivo.

d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO

DE CAUCE DE UN RIO:

Se produce cuando un río cambia de cauce y corre por otra parte. El

antiguo lecho del río pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que se
hacen dueños por accesión de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo
los mismos principios que operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, el
lecho seco del río se divide imaginariamente mediante una linea por la mitad y los
propietarios de los predios riberanos se hacen dueños de una porción de
tierra en proporción a sus riberas, trazando líneas perpendiculares al lecho hasta
la mitad del mismo.

Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se

aplican principios diversos según que los fundos ribereños sean limitati, es decir,
tengan un límite también por la parte donde corre el río (o que el límite coincida con
la orilla del río mismo cuando esté en crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el
propio río su límite. Así, en la primera alternativa, el fundo no es susceptible de
acrecimiento, y en consecuencia toda porción de suelo sustraída al río es res nullius,
ocupable por cualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera
potencialmente extendido hasta la línea media del río, y en consecuencia
susceptible de extensión si la superficie seca se amplía.

2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:

Dentro de esta clase de accesión, podemos distinguir:

a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.
b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA
c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.

Estos casos de accesión, son siempre por hecho del hombre, y se

refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los
romanos mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie
era todo lo que se realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio
superficies solo cedit se derivan consecuencias importantes respecto de las
accesiones.
 69

Para la IMPLANTACION, esto es, la plantación de árboles y otras

especies, y para la SEMINATIO (satio) o siembra, regía la regla siguiente: Lo que
se planta o siembra en un predio ajeno es de dominio del dueño del terreno,
desde que lo plantado ha echado raíces o desde que lo sembrado ha germinado.
Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en
terreno ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de éste, el sembrador
tiene derecho a que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario se
resiste a ello, aquél puede negarse a entregar la sementera por una exceptio doli.

En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno

ajeno con materiales que no son de propiedad del dueño del terreno, la regla
general es que se hace dueño de lo edificado el dueño del terreno (se sigue el
principio que la superficie cede al suelo (superficies solo cedit), pero con la
salvedad que el dueño del terreno lo es también del edificio mientras no sea
demolido; vale decir, el dueño del terreno se hace dueño del edificio, pero no de los
materiales considerados en sí mismos o aisladamente, los que siguen perteneciendo
en “potencia” a su antiguo propietario, de forma tal, que si se demuele el edificio y
los materiales recobran su individualidad el dueño de ellos puede reclamarlas
como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueño del terreno tenga facultades
para retenerlas por concepto de indemnización (por ej: si estaba de mala fe del
dueño de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este

caso se hace dueño de los materiales el dueño del terreno, pero el propietario de
los materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aquéllos.

b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En

este caso, la construcción se incorpora al suelo y el propietario del terreno
adquiere el dominio de la construcción. Si el que construyó, lo hizo de buena fe,
sin saber que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor
de los materiales. En cambio, si sabía que era terreno ajeno, carece de todo derecho.

2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.

Existen diversos casos de esta especie de accesión, siendo los más
importantes:
a.-CONFUSION.
b.-CONMIXTIO o MEZCLA
c.-ADJUNCION
d.-TEXTURA.
e.-PIXTURA o PINTURA.
f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo
principal; sin perjuicio del derecho que tiene el dueño de la cosa accesoria a ser
indemnizado.
 70

a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales

en fusión. Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de
la mezcla de dos cosas en estado líquido en el momento de la unión, bien porque
lo sean habitualmente (vino, aceite, etc.), bien porque se logró tal estado por
fusión (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al ser de propietarios distintos a una
situación de copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesión, por no existir una cosa
principal y una cosa accesoria y tampoco sería un caso de especificatio pues no es
necesario que de la unión resulte una nueva especie.

b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos sólidos. Ej: si se mezcla

trigo de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en
estado sólido, del mismo o de distinto género.
Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular
ciertos principios generales:
b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueño, sin que
resulte una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o
condominio entre los dueños de los materiales en proporción a la cantidad de
materia de cada uno, comunidad a la cual podía ponerse término mediante la
acción correspondiente (actio communi dividundo).
b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo
que surge es distinto a los materiales mezclados, se hace dueño de la
nueva especie quien realizó la confusión o la conmixtio, no existiendo, en este
caso, comunidad entre los antiguos dueños respecto de la nueva especie que surge.
En todo caso, para que opere la accesión no debe existir acuerdo
entre las partes.
Normalmente, estas dos formas de accesión de mueble a mueble se
estudian como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza
como la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, de una misma especie,
que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y
reconocibles. Cabe destacar, que para algunos no estaríamos ante una accesión, al
no poder distinguir una cosa principal y una cosa accesoria.

c.-LA ADJUNCION o INCLUSION: Se verifica cuando una cosa

mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

REQUISITOS:
1.-Unión de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueños.
3.-Conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños
respecto del hecho de la unión.
Si las cosas podían ser separadas, cada dueño conservaba su dominio.
Si no se podían separar, el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material

que es propiedad de otra persona, otra efectúa un trabajo. Ej; bordado.
Para Justiniano, el dueño de la tela se hacía dueño de la nueva especie.
 71

e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escribía en un

papiro, tabla, pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera como
principal el pergamino o el papiro, por sobre la escritura, aunque ésta fuere de
"poesías, historias u oraciones".

f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla

ajena. Es un caso similar al anterior, pero la solución en cuanto a la propiedad de la
nueva especie es distinta, pues para la mayoría de los autores se hacía dueño el
artista que había realizado la pintura y así se establece en las Institutas de Justiniano
quien consideraba ridículo que la pintura de un cotizado pintor accediese a una
despreciable tabla, de modo que el pintor adquiría la propiedad de la tabla,
indemnizando de su valor al propietario.

Conviene destacar que algunos autores señalan que estos tres últimos
casos de uniones se agrupan dentro del concepto de adjunción, por lo cual sería
necesario agregar dos más:

1)La FERRUMINATIO, que es la unión de una pieza metálica a un

corpus también metálico, por fusión entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando
a un vaso de plata se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vaso
adquiere la propiedad del conjunto).

2)PLUMBATIO, esto es, la unión de dos objetos metálicos soldados

entre sí con metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En este
último caso, como ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, el
derecho romano permite a uno de los propietarios exigir la separación, por lo
cual la plumbatio no opera como accesión, esto es, no permite adquirir el dominio.

El problema que presentan las adjunciones es determinar a quién

pertenece el todo unido, siguiéndose, al respecto, las siguientes reglas:

a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin

tomar en cuenta la buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo
principal)

b)normalmente se suele señalar como criterio para determinar cuál

cosa es principal y cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o
la función ornamental que una tiene respecto de otra, o simplemente el examen
concreto. En todo caso, normalmente los juristas proceden por tipificación
casuística.

LA ESPECIFICACION.

En doctrina se discute si la especificación es o no accesión, pues, según

algunos, en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una
cosa, la materia ajena. En todo caso, para la mayoría si hay dos cosas: a)la materia
ajena y b)el trabajo propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla
como forma de accesión, no la estudian dentro de las accesiones de mueble a
mueble sino que como una clase distinta.
 72

Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza

una obra o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para
algunos sería la transformación de una materia prima ajena, vale decir, de una
cosa en otra, sin existir acuerdo o convención. Ej: cuando alguien con uvas que
pertenecen a otro produce vino; cuando con mármol ajeno se hace una estatua o
cuando con madera de otro se hace una mesa o cuando con lana de otro se hace un
vestido..

En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos

opiniones principales:

1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa

transformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva,
sin perjuicio de poder indemnizar al especificador.

2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la

antigua materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (species
nova), sin dueño conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su
primer ocupante.

Finalmente, Justiniano, colocándose en una posición intermedia,

determinó que si el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva,
continúa bajo el dominio de su antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser
de propiedad del especificador. En ambos casos, partiendo de la base que el
transformador ha obrado de buena fe y pagándose las indemnizaciones
correspondientes. Esta solución no sería original de Justiniano, pues se atribuye a
Juliano, que sigue la opinión de los proculeyanos pero solo en la medida que el
proceso de transformación de la cosa sea irreversible, caso en el cual nos
encontraríamos frente a una nueva especie.

III.-LA TRADICION:

Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición

aparece mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permite
adquirir el dominio quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como
consecuencia de la obra del pretor, paulatinamente, especialmente por su sencillez,
desplazó a los otros modo de adquirir. En el Derecho Justinianeo, superada la
distinción de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la propiedad en todos los
supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan la entrega y
la intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo título o justa causa
traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el
tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme
con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a
otro su cosa. En efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por
el que la transfiere al adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose
únicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de allí que
subsista hasta nuestros días.
 73

La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación

posesoria por el adquirente en virtud de la puesta a disposición de la cosa por
parte del enajenante, y esta apropiación posesoria sólo produce,
inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si el tradente es
propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera
como justo título o iusta causa, para la eficacia de la traditio. Al respecto, el
profesor Samper señala que traditio quiere decir tanto como entrega material y
consiste en el apoderamiento no solemne que efectúa una persona sobre un objeto
entregado voluntariamente por otra. Sugiere que, en función de las concepciones romanas en relación a ella, el
tradente más que poner activamente la cosa en poder de quien la recibe, hace abandono de ella para que el accipiens se la apodere, lo
cual se asemeja a una suerte de ocupación consentida.

CONCEPTO COMO MODO DE ADQUIRIR

Modernamente se la define como un modo de adquirir el dominio de las
cosas, que consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por
una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por la otra
capacidad e intención de adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposición
de otra una cosa con intención respectivamente de renunciar y recibir el señorío
de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce apta para justificar la
traslación del dominio.
También se define como un modo de transferir la propiedad de una
cosa, mediante la transmisión de su posesión acompañada de la intención de las
partes de transferir y adquirir el dominio.

La tradición, como modo de adquirir sería una convención, pues es

un acuerdo de voluntades por el cual se extinguen obligaciones contraídas en el
título que le antecede. En efecto, sabemos que por el contrato de compraventa el
vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida sino que se obliga a
transferirla, de tal forma que cuando se efectúa la tradición lo que hace es extinguir
su obligación contraída.

En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el

adquirente o accipiens.
Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se exige
que sea plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio.
Debe ser plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser
propietario de la cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARA

TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.
 74

1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la

tradición y que la identifica como modo de adquirir.
La entrega consiste en que el tradente ponga a disposición del
adquirente la cosa que quiere transferir.
No toda entrega es tradición, así por ejemplo, el arrendador entrega la
cosa al arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradición.
Para que la entrega constituya tradición se requiere la existencia de la intención
de transferir el dominio.

LA TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de

transformación del estado de ánimo de las partes en relación con una cosa y se
denominan fictas pues no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume que
la cosa fue entregada aún cuando ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas sólo
habrían sido aceptadas en una época tardía, precisamente en los tiempos del
emperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisión o creación de estas
formas de tradición ficta un debilitamiento de la concepción dualista pues se acercan
mucho a la transferencia por el solo contrato.

La traditio ficta puede revestir dos modalidades:

d.1)traditio brevi manu y

d.2)constitutum possesorio.

d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa

en calidad de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de ella. Aquí, lo que
se enajena, ya sea por venta o donación, está en poder del adquirente, no
requiriéndose de un nuevo acto de entrega de la cosa.
Sería la transformación del estado de ánimo de las partes en relación a
la cosa, en el sentido de que quien primero la retenía a nombre de otro (por ej: a
título de usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte
a poseerla como propia. Por ejemplo, alguien está arrendando una carroza y luego
de un tiempo la compra su dueño.
En este caso basta únicamente con el título, o sea el contrato de
compraventa para considerar que la tradición se ha efectuado, no hay una
entrega de la cosa pues ella ya se encontraba en poder del adquirente, quien la
tenía como mero tenedor.
Aquí, se entiende que la tradición se ha efectuado de manera ficta, y la
tenencia se transforma en una posesión civil, esto es, con ánimo de adquirir el
dominio.

d.2)Constitutum possesorio: es la situación inversa de la traditio brevi

manu, ahora, es el dueño el que enajena una cosa, pero continua con la
tenencia de la cosa no como dueño sino como mero tenedor. Ya no tiene la
posesión puesto que ella corresponde al adquirente, él sólo tiene la mera tenencia,
vale decir, carece del animus domini que exige la posesión, ánimo que ahora
tiene el adquirente.
 75

En otras palabras, es la transformación del estado de ánimo de las

partes en el sentido inverso al número anterior, es decir, en el sentido de quien
primero poseía la cosa en nombre propio, la quiere transferida a otro, pero
continúe sin embargo reteniéndola en lugar del adquirente. Por ejemplo, una
persona es dueña de un fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente
de efectuada la compraventa le arrienda el fundo al comprador, por lo cual, el
antiguo dueño permanece en el fundo no como propietario sino que como mero
tenedor, como arrendatario.

LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, según algunos autores ya en

la época post clásica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la
transferencia de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios.
Así, ya con Teodosio (394), la tradición de inmuebles se hace ante un oficial público
quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto (gesta)
y de esta forma, según estos autores, la inscripción en el registro viene a sustituir la
clásica entrega de la cosa tratándose de los inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición del
dominio de los inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobre
inmueble se efectuará por la inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces (art. 698 del Código Civil).

2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE

ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA
ENTREGAR y ENAJENAR)
El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretende
transferir pues si no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadie
puede transferir más derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice
que la tradición no debe, ni puede transferir al que recibe nada más que lo que
tiene el que entrega (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse
habet). Por lo que, si es dueño del fundo que entrega, lo transfiere; si no lo es, nada
transfiere al que lo recibe.
En consecuencia, si el tradente no es dueño, el accipiens no pasa a ser
dueño de la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesión
del accipiens podrá ser de buena o mala fe, según si sabía o no que el tradente no
era dueño de la cosa. Al respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, la
tradición hecha por el Fisco, el Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens
como dueño de la cosa aún cuando estos no hubieran sido dueños de la cosa.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueño de la cosa (traditio non
domino) puede ser ratificada por el verdadero dueño de la cosa, y desde entonces se entiende adquirido
el dominio por el que la había recibido.
Otra situación que podría darse es que el tradente al tiempo de
entregar no sea propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En este
caso estaríamos ante un ejemplo de convalidación, vale decir, un negocio jurídico
inicialmente ineficaz por faltar el requisito de ser dueño de la cosa el tradente, se
convierte en eficaz.
 76

Además de ser dueño de la cosa, se requería que el tradente fuera

capaz de enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual los
incapaces de ejercicio no podían transferir el dominio de las cosas de las cuales
eran propietarios, debiendo obrar por ellos su representante legal. Así, el
curador del loco o furioso lo hacía siempre y cuando obrara en nombre del furioso.
En este sentido, Gayo señala que este es uno de los casos en que una persona tiene
la potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las cosas sin ser propietario.

Por no ser un medio solemne, era posible que por el dueño

transfiriera válidamente la cosa un filius familias a quien el pater confirió
autorización o al que se tenga la libre administración de los bienes que
integran el peculio profecticio. También podría hacerlo un esclavo en las mismas
condiciones; un mandatario. En general, se admite que, mediante expreso iussum
(autorización) del dueño cualquiera pueda hacer la tradición de una cosa
perteneciente a aquél.

3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL

DOMINIO. (LEGITIMACION PARA RECIBIR)
La cosa debe ser recibida por aquel que está legitimado según la causa
de la tradición (título).
En este sentido, pueden adquirir por tradición el dominio de una cosa,
los menores, incluso los impúberes pero mayores de siete años, pero no son
capaces aquellos que carecen de voluntad como ocurre con los menores de siete
años y los dementes.
Por otra parte, por el legitimado por el título pueden actuar el filius
familias autorizado o en el ámbito del peculio aunque no lo sepa el pater
(dominus ignorante); el esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; el
tutor por su pupilo. En estos casos el accipiens adquiere la posesión corpore alieno
et animo propio, salvo en el caso del peculio, caso en el cual existe una regla
excepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisición, pero esta regla se
explica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la única figura
económica, hasta el punto de que todo lo que adquirían los miembros de la familia
ingresaba a la propiedad del pater.

4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede

tener distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto
como querer transferir el dominio de la cosa, para que exista tradición, se debe
agregar a la entrega otro elemento, un elemento intencional, se requiere la
intención mutua, reciproca, de las partes, por una la de transferir el dominio
y por la otra de adquirirlo. De tal modo que para que la entrega de una cosa
constituya tradición se requiere esta mutua intención de transferir y adquirir el
dominio.
No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención
de transferir el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa
intención, se está ante una simple entrega material. (En todo caso, nuestro
legislador las confunde y así en ciertos casos las emplea como expresiones
sinónimas ( art 1824), otras veces habla de tradición siendo sólo una entrega (art.
2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es tradición (art 2196) y
en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art 2197
(redundante)).
 77

La entrega o “traditio” es en sí un acto sin calificación jurídica, pues

una “simple” entrega puede tener sentidos muy diversos, y no siempre está
destinada a convertir en dueño al que recibe. Para que produzca un efecto
adquisitivo de dominio, vale decir, para que opere como modo de adquirir debe
reunir copulativamente una serie de condiciones o requisitos, entre otros la
existencia de una justa causa, que califica por tanto a la traditio para
determinar sus efectos. Al respecto Samper precisa que la traditio es un acto
cuya causa no podemos dejar de considerar si queremos determinar sus
alcances: el hecho de la entrega de un animal de montura, por ejemplo, tiene un
significado diverso según si su causa haya sido una donación, una venta, un
depósito, un arrendamiento, un préstamo. En este sentido, la tradición viene a
ser una acto causado, de manera que sus consecuencias dependen simplemente
siempre del acto que sirve como antecedente a la entrega, que no se reduce a un
simple convenio de entregar, sino que consiste en un acto o negocio específico
que tiene una entrega por resultado.

Modernamente se sugiere que el problema que se plantea es como

determinar si existe esta mutua intención. La respuesta a esta interrogante la
encontramos en el acto jurídico previo que sirve de antecedente para la
adquisición, al cual los romanos denominaban “JUSTA CAUSA
TRADICIONIS”, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como
el título y es así como se habla de título traslaticio de dominio, vale decir, una
relación jurídica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una
donación, un pago, una dación en pago, el aporte a una sociedad, etc.
En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve para que
la traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonomía de la
voluntad de las partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convención como
causa, sino del reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios
como idóneos para este modo de transmisión de la propiedad; las justas causas
de la traditio son causas típicas y responden a determinadas finalidades
económico-sociales. En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les
atribuye la virtud de servir de soporte o justa causa para la transferencia del
dominio y existen otros a los cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.

Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría a

ser un convenio jurídico objetivamente organizado para fundar una
adquisición del dominio, sin que por sí mismo lo genere, de modo que deba ser
complementado por un acto real, precisamente por la entrega; cuando ello
ocurre, al convenio antecedente se le denomina justa causa y el acto total
constituye tradición, que al menos permite adquirir la posesión de la cosa, pero
también el dominio si el tradente es dueño y la cosa es res mancipi.
Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res
nec mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donación
(causa donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio),
que constituye iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace
para cumplir una obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causa
la constitución de una dote (dotis causa).
 78

Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, el

comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte
del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del
que la recibe.
En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo acto
traslaticio de propiedad, debe concurrir el propósito deliberado de los
contratantes; pues sea que haya en él una venta, una donación, o cualquiera
otra especie de convención, si no concurre la intención de uno y otro, todo lo
que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que se
requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que
es objeto de la tradición, sobre la persona a quien se hace y sobre la
transferencia de la propiedad, o sea, sobre el título que sirve de causa a la
entrega de la cosa.

En todo caso, para algunos romanista es necesario destacar que en el

derecho clásico, sin perjuicio del carácter causado de la traditio, como acto de
apoderamiento posesorio, esto es, que sus consecuencias dependen siempre del
acto que sirve como antecedente, esta causa se refiere al acto de adquisición
cumplido por el accipiens, y no al acto de abandono que realiza el tradente.

5.-IDONEIDAD DE LA COSA:
En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los
menos en una primera época y mientras existió la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi, sólo podía emplearse la tradición para adquirir el
dominio quiritario de las cosas nec mancipi, pues como sabemos, tratándose de la
cosa mancipi, se requería la utilización de un modo de jus civile. Conviene recordar
que precisamente por el uso frecuente de la tradición incluso respecto de cosas
mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria.
Por otra parte, para muchos en el derecho romano sólo se habría
aceptado la tradición respecto de las cosas corporales, dado que las cosas
incorporales no serían susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse la
cuasiposesión de los derechos (goce que de él tiene su titular) se acepta la
cuasitradición de las cosas incorporales que consistiría en la tolerancia del
dueño de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del título y su
notificación si se trata de un derecho personal o crédito.

EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos
distinguir entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,

EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:

Aquí, tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la
tradición de las cosas nec mancipi.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para
transferir el dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario
recordar lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado
al estudiar los requisitos de la propiedad quiritaria.
 79

Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el

dominio quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para
esa especie de propiedad.

EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec
mancipi, por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el dominio
quiritario de toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para
que la tradición opere como modo de adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente
como propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente
tenía el dominio de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a
gravámenes, estos pasan con la cosa.
2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no
transfiere el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que
los que tiene. Pero, no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens
puede quedar como poseedor de la cosa y por tanto queda en condiciones de
poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

APLICACION DE LA TRADICION:
1.-En los primeros tiempos y en la época clásica sirvió para adquirir el dominio de las cosas nec
mancipi.
2.-Por otra parte, en la época clásica sirvió para adquirir el dominio
bonitario de las cosas mancipi.
3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir
el dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.
4.-Se aplicó también para la adquisición de otros derechos reales
distintos al dominio.
5.-A partir de Justiniano, la tradición sirvió para adquirir el dominio
de todo tipo de cosas, pues a la época de este emperador ha desaparecido la
distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:

Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un
modo de adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan
sólo la posesión. Así, en el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando
la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la realiza su dueño quiritario
fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por objeto una
cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste no es el dueño de la
cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe únicamente
adquiere la posesión de la cosa.
En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados.
En un sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesión
de una cosa. En cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende
transferir no sólo la posesión de una cosa, sino también su propiedad.
 80

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.

I.-LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:

Es un acto jurídico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que
se encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos
negocios que los romanos llamaban “per aes et libran”, por el cobre y la balanza.
Se dice que esta era la forma típica de adquirir el dominio de las cosas
mancipi. Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido,
se dice que llama la atención el contraste que existe entre la estructura del acto y su
función socio económica: hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se
entrega un trozo de cobre o bronce como si fuera el precio.
En sus principios, era un negocio real, esto es, cambio de una cosa por
un precio, por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con
unos trozos de cobre o bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto,
como consecuencia del uso de las monedas acuñadas, este negocio se fue
transformando en un acto jurídico simbólico o ficticio, que corresponde a la
institución que nosotros vamos a estudiar. En efecto, en los primeros tiempos no
se conocían las monedas acuñadas (pecunia numerata contante), sino el bronce o
cobre no acuñado, que debía pesarse vez por vez.

FORMA COMO OPERA LA MANCIPATIO:

Cabe destacar que en los tiempos en que la mancipatio opera como
negocio real, el traspaso no opera en función del acuerdo sino por el cambio
inmediato de la cosa por el precio, mediante un complejo acto oral y ritual. En
efecto, la mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el
adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reunía en presencia de cinco
testigos (testes) que debían ser púberes y ciudadanos romanos y además delante
de otra persona llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza
(libra) (controlada por la autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a
la celebración del acto, se encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al
librepens y velaba porque en esa ceremonia se observaran las normas y
ritualidades exigidas. En los primeros tiempos, la balanza servía para pesar las
barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría. Con el correr del
tiempo, al aparecer la moneda acuñada, a inicios del siglo III a:C., adquiere un
carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino que simplemente el adquirente
tocaba la balanza con un trozo de cobre u otro metal (raudusculum) o con una
moneda.
A continuación, el adquirente (mancipio accipiens) debía tomar la cosa
que se transfería con la mano y declarar que esa cosa le pertenecía pues la
había adquirido mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iure
quiritium muem esse isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras
palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensión solemne (manu capere)
afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quirites y
que la compra mediante el cobre y la balanza, señalando el precio que pagó por ella,
poniendo, en la primera época la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, ya
inventada la moneda acuñada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto,
bastando simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el
adquirente comienza por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida
dice “tomarla para sí” por el bronce y la balanza.
 81

Con esta declaración unilateral del adquirente termina el acto.

Ninguna declaración del enajenante es exigida, sólo se requiere su presencia,
dando con ello su auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le
permite eventualmente reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo
aseverado por el adquirente, garantizando el dominio de la cosa y su existencia,
pero normalmente antes de que el adquirente hiciera su declaración, expresaba
las condiciones particulares en que se encuentra la cosa vendida (vicios o
defectos, extensión de la finca, si estaba o no grabada, etc.). La presencia del
dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el accipiens las
afirmaciones de ser dueño de la cosa y tomarla para sí y el guardar silencio, vale
decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en
auctor del adquirente. Esto significa que él aumenta (augere) la situación de este
último, pues, en efecto valida del modo dicho la adquisición.

La mancipatio exigía ius commercium y que las partes se

encontraran presentes en la celebración del acto.
Además, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo
previo entre las partes, especialmente desde que dejó de ser una especie de
compraventa ficticia. Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era el
precio real de la cosa, por lo cual, obviamente, las partes antes se habían puesto de
acuerdo en la cosa, el precio, etc.

UTILIDAD:
Originariamente era un negocio real, que permitía operar el traspaso del
dominio en función de una venta, pero al transformarse en un negocio imaginario,
la mancipatio se utilizó no sólo como modo de adquirir el dominio de las cosas
sino también con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisión y
constitución de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitución de
dote, etc. Por lo demás, en cuanto modo de adquirir podía entonces, operar en
razón de causas distintas a la venta
La mancipatio sólo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de allí
su nombre.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO:
1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por
lo cual el adquirente es titular de la acción reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece
como propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisición del dominio tiene carácter
derivativo, es decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de
la cosa.
La mancipatio una vez que adquiere la característica de ser un
negocio abstracto, vale decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada
de la forma del acto y con independencia de la causa jurídica del mismo, por lo
cual, el precio deja de ser un elemento real de la mancipatio que se convierte en
simbólica de modo que el negocio puede servir para transmitir la propiedad de
res mancipi por cualquier causa jurídicamente relevante (venta, donación,
constitución de dote, fiducia, etc.).
 82

Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto

traslaticio de la mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sino
más bien con el cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es
propietario transfiere el dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces
el mancipio accipiens podría llegar a adquirir el dominio por usucapión, pues la
mancipatio le ha permitido entrar en posesión de la cosa.
Además, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no
impide el efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de las
relaciones obligatorias, en la medida en que coloca al adquirente en la posición de
quien retiene indebidamente una cosa y, en consecuencia, está obligado a restituir.
Cabe destacar que la mancipatio por sí sola no otorga la posesión,
siendo necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido el
dominio disponía de la acción reivindicatoria para dicho efecto.

2.-Otorga eficacia jurídica a una serie de declaraciones verbales

hechas por las partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio
o lex mancipatio dicta (ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una
serie de finalidades como la de constituir servidumbres sobre suelos situados en
suelo itálico, para testar, para reservarse por parte del enajenante el usufructo de la
cosa u otro derecho real. Así, las nuncupatio sirven para hacer constar determinadas
particularidades de la cosa enajenada, como las medidas del fundo, o que éste se
vende libre de cargas. También sirven para que el mancipante formule declaración
expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos.
Además, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la
cosa cuya propiedad se transmite (por ejemplo: enajenación con reserva de
usufructo), o para establecer un poder de recuperación para asegurar el
cumplimiento de algunas cláusulas respecto al comportamiento del adquirente con
la cosa enajenada, o con pacto de restitución (mancipatio fiduciae causa).

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgían de la

auctoritas dada por el propietario enajenante:
3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y
3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS: era una acción personal que en

el evento que un tercero fuere reconocido judicialmente propietario de la cosa
adquirida permitía al mancipio accipiens podía reclamar al enajenante, a
título de indemnización, el doble del precio pagado por la cosa. También podía
ser utilizada si un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la
mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tenía que pagar el doble
del monto de la disminución del valor del fundo como consecuencia de la
existencia de la servidumbre.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependía de que el enajenante
(mancipio dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el
adquirente adquiría sólo la posesión y podía llegar a adquirir el dominio por
usucapión, ello determina que la obligación de pagar la condena se extingue al
operar en favor del mancipio accipiens la usucapión.
Según algunos romanistas, sería la originaria forma de garantía por
evicción, pero limitada a los casos de venta seguida de mancipatio.
 83

3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una acción en favor del

adquirente. Específicamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos,
de predios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado
resultaba ser inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. De
ocurrir lo anteriormente señalado, el enajenante debía pagar al adquirente a
título de indemnización el doble de la cabida que faltaba.
Por ejemplo, se enajenó un predio y se utilizó la mancipatio, y en el acto
de la mancipatio se dijo que el predio tenía una cabida de 100 hectáreas, pero luego
de un tiempo el adquirente se percata de que la extensión real no es de 100
sino que es de 80 hectáreas, habiendo una diferencia de 20 hectáreas. Como en el
caso propuesto faltaban 20 hectáreas, el adquirente podría pedir por concepto de
indemnización una cantidad equivalente a 40 hectáreas.

PERDIDA DE VIGENCIA:
Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la época
clásica, pero por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio,
poco a poco fue dejando de ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente
tratándose de bienes valiosos, como la tierra y los esclavos, por la publicidad de la
cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que en el Derecho post-
clásico a pesar de que jurídicamente existía, ya no se empleaba. Con Justiniano,
borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo cae
totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituyó
por la traditio.

II.-LA IN IURE CESSIO:

Es para muchos el más antiguo de los modos de adquirir reconocidos por
el ius civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia de
ésta, reconocido como modo apto para transferir el dominio de toda clase de
cosas, esto es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile.
La in iure cessio estaría reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero
sería anterior a este cuerpo legal.
Se señala que la in iure cessio dejó de aplicarse a finales del siglo III
D.C. siendo una de las razones el hecho de que en esa época se modificó
sustancialmente el derecho procesal romano. Además, otra razón de peso, lo sería él
que la in iure cessio no otorgaba ni la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero,
sin duda, la principal razón es que a esta época ya la tradición sirve para transferir el
dominio de toda clase de cosas.
Con Justiniano ya no tiene aplicación y no es considerada como modo de adquirir el dominio
Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado
con el fin de transferir el dominio, sino una aplicación de los principios y de las
formas del proceso, específicamente del juicio reivindicatorio.
Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que
era un acto en que sólo intervenían particulares.
La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. Aquí, se finge
querer instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una acción real,
reivindicatoria, de allí que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o
algo que la represente, como si fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessio
adopta la forma de una rei vindicatio según los trámites de la legis actio per
sacramentum in rem.
 84

Ulpiano al definir la in iure cessio señala que ella es la enajenación

común de las cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervención de tres
personas: el cedente in iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in
iure es el dueño; el que vindica, aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor.

Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y

abstracto, por lo cual no obstante tener una causa, ella no forma parte
constitutiva del acto y permanece fuera de él. Además, puede tener como causa a
cualesquiera negocios que necesiten del complemento final de una transferencia:
compraventa, donación, dote, crédito, etc...
Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio civil o quiritario de
las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisición de la cosa depende de que el cedente haya sido dueño de
las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que gravan a aquélla.
Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos
casos en que por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado el
uso de la mancipatio. Así, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio de
cuotas de condominio, la nuda propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.
Gayo señala que la mayoría de las veces o mejor dicho siempre se usa
la mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo
en presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor.

UTILIDAD:
Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurídico que
servía no sólo para transferir el dominio de las cosas, sino que también para
otras finalidades, como por ejemplo, la adopción, la emancipación, para manumitir
esclavo (per vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos
reales, para realizar una enajenación con fiducia, etc.

FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO:

Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico.

En efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se habían puesto
previamente de acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que
la otra lo iba a adquirir, concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario,
el demandante, que era el que pretendía adquirir el dominio, tomaba la cosa
cuya propiedad pretendía adquirir y afirmaba: “esta cosa me pertenece de
acuerdo al derecho quiritario” (hanc ego rem meam esse aio ex iure quiritium),
para luego tocar la cosa con la varilla (símbolo de dominio). A esta declaración, se
le denomina vindicatio, esto es, una fórmula de reivindicatio.
Ante esta declaración, el pretor interrogaba al demandado (enajenante)
acerca de si tenía algo que decir en contra de la afirmación del demandante, vale
decir, le preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el
demandado bien podía decir que nada tenía que decir o bien guardaba silencio
y ante esto, vale decir ante esta respuesta o silencio, el pretor declaraba al
demandante dueño de la cosa y en virtud de esta declaración del magistrado o
addictio del pretor se producía la inmediata transferencia del dominio de la
cosa. La addictio viene a ser la adhesión del magistrado a una declaración hecha in
iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio favor.
 85

Al igual como se exigía en la mancipatio, las partes debían estar

presentes personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.
En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido
formular declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.

De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza

atributiva de la addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin
que en realidad estén afectadas por un litigio dominical, de allí que se trata de
un proceso imaginario. La in iure cessio es un acto formal complejo, que
exteriormente adopta la forma de una rei vindicatio de acuerdo a los trámites de la
legis actio per sacramentum in rem.

BREVE EXPLICACION:

En relación a la modificación del Derecho Procesal Romano, sólo diremos

que éste tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron:
La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actiones
La del procedimiento formulario, y
La del procedimiento extraordinem o extraordinario.
A las dos primeras fases la romanística moderna las denomina
genéricamente “ordo iudciorum privatorum”.
En las dos primeras, la estructura es más o menos común y así en ambos
el proceso está dividido en dos etapas:
La fase in iure, y
La fase in iuditio.

La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que

básicamente consistía en la dictación de la sentencia, se realizaba ante un juez
privado designado por el pretor a quien éste le señalaba las normas conforme a las
cuales debía fallar el caso. De esta forma, la in iure cessio se denominaría así, esto
es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se limita sólo a la primera parte del
proceso, vale decir a la etapa in iure.
Por último, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distinguía
estas dos fases o etapas del proceso, procedimiento que habría resultado de las
reformas efectuadas al Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

III.-LA ADJUDICATIO:

Era un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile,
en virtud de una sentencia judicial dictada en juicio divisorio, en virtud del cual
se adjudicaba a los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que
antes de la partición estaba indivisa y pertenecía a todos en común. Es un
pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la
define como la facultad de asignar a cada una de las partes la propiedad exclusiva
sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que surjan entre ellas relaciones de
crédito o de deuda con una finalidad compensatoria.
 86

La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es,

aquellos que tenían por objeto lograr la división de las cosas comunes y fijar los
deslindes de predios y en los cuales el juez tenía la facultad de hacer la partición
como mejor crea y atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a un mismo
tiempo actores y demandados. El nombre proviene de una parte que el Pretor añadía
a la fórmula que se llamaba adjudicatio, para conferir al juez la facultad de atribuir
el dominio a cada una de las partes como mejor crea. Es el juez quien opera la
traslación del dominio con el proceso, ya sea de partición o de deslinde, siendo él
quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto del
proceso.

Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir

también es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simbólico sino
que es real, es efectivo.

UTILIDAD:

Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el

adquirente adquiere las cosas en el estado en que éstas se encuentren al
momento de dictarse la sentencia, así si la cosa está afecta a gravamen, el
adjudicatario la adquiere con esos gravámenes.
ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:
1)actio communi dividundi: división de condominio;
2)actio familiae erciscundae: partición de herencia y
3)actio finium regundorum: rectificación de límites.

IV.-LA LEX:
La ley opera como modo de adquirir cada vez que ella así lo
establece. Sólo a modo de ejemplo señalaremos algunos casos en que la ley
atribuye el dominio:
1.-La ley de las XII Tablas, atribuyó el dominio de la cosa legada al
legatario inmediatamente de aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableció que en caso de
descubrirse un tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por
disposición de la ley al dueño del terreno. La otra mitad, es adquirida por
ocupación por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confirió a los
ocupantes de las tierras ubicadas en los límites o confines del Imperio (ager
desertus) el dominio de ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras. Se
explica por tratarse de la época de las guerras bárbaras y su finalidad es incentivar
la radicación en esas tierras de ciudadanos romanos, puesto que lo normal era que
los propietarios de esas tierras las abandonaran para radicarse en otro lugar y así
evitar los riegos de las invasiones.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.
 87

V.-LA USUCAPION

USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo

CAPERE, que significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante
dos años cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra
cosa, otorgaba los derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de los
fundos es bienal, y que el uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritas
fundi biennium ets, ceterarum rerum omnium annus est usus”),
Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad por la
posesión continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii ademptio
per continuationem possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación del
dominio mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la
ley (Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege
definii).

UTILIDAD PRÁCTICA DE LA USUCAPION:

1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En

todo caso, al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi
desaparece también la usucapión del propietario bonitario.

2.- Transforma la posesión en propiedad si se reúne los requisitos que exige la ley. En este
sentido, Samper señala que, primitivamente, la usucapio servía como complemento a la mancipatio cuando
el mancipi dans no era dueño del bien mancipado, y la usucapio (llamada usus en muchos textos antiguos)
se relaciona con la responsabilidad que se deriva de mancipar una cosa propia: el usus es el tiempo que
dura la garantía (auctoritas), y la auctoritas permanece mientras el accipiens no pueda defender por sí
mismo el objeto frente a terceros. A partir de ese supuesto originario, la usucapión se aplica al caso de la
res mancipi vendida y entregada por su dueño, y luego, a las res nec mancipi individualizables que hubieren
sido entregadas.

3.-Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión, quien

adquiere por un modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores fueron
dueños de la cosa y remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad, vale
decir, cuando alguien la hubiera adquirido por un modo originario. La usucapión
facilita la prueba del dominio, pues bastará para acreditar la calidad de propietario
con acreditar que se ha poseído la cosa durante cierto lapso de tiempo y que se
reúnen los demás requisitos legales.

ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:

a)la posesión

b)El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la

usucapión en los distintos períodos).
 88

CONCEPTO MODERNO DE USUCAPION: Modo de adquirir el

dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo
concurriendo los demás requisitos legales.

REQUISITOS DE LA USUCAPION:
Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir
según distintas épocas, pero nosotros veremos los del derecho clásico y el derecho
justinianeo
I-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO:

1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.

2.-RES HABILIS. En el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII

Tablas no podían ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de
una persona sometida a tutela o curatela y tampoco podían ser usucapidas las
cosas de los extranjeros (hostis). En cuanto a las cosas hurtadas, esta
limitación establecida en la referida ley estaría referida sólo al propio ladrón,
cuestión que cambia en el período clásico, según resultaría de lo dispuesto en la
ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el concepto de hurto es más amplio
que el que actualmente utilizamos. En efecto, el concepto romano de hurto
incluye cualquier operación deshonesta con la propiedad mueble de otro
individuo. Posteriormente se transformó el vicio de furtividad en objetivo,
vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser usucapida desde luego por el
ladrón (como ocurría en el período arcaico), mas tampoco por cualquier tercer
poseedor, aunque ignore la furtividad.
Para muchos este requisito es el más restrictivo y tanto así que Gayo
entendía que un poseedor de buena fe raramente podría usucapir un bien mueble,
pero sugiere dos casos en que podría hacerlo: Yo te he prestado una cosa, y a tu
muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende. O una esclava
que yo tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el niño
me pertenece (realmente pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la
vendo. En cada uno de estos casos, el comprador puede usucapir.
Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapión las
cosas extracommercium.
Finalmente, en época clásica se agrega a los anteriormente señalados el
caso de los fundos provinciales.
Por otra parte se sugiere que sólo podían adquirirse por este modo las
cosas corporales.

3.-TIEMPO O TEMPUS: un año para los muebles y dos años para los
inmuebles.
Es del caso señalar que el tiempo debe ser cumplido personalmente
por el poseedor, de manera que en caso de que alguien transfiera a otro lo que
posee civilmente, el adquirente no se beneficia con el tiempo de su antecesor,
sino que debe empezar una nueva posesión. Ello, según el profesor Samper, es
clara consecuencia del carácter originario de todos los modos romanos de adquirir,
por cuanto el accipiens en una tradición de cosa ajena, no deriva su posesión del
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tradens. De esta forma no se reconoce la “accesio possessionis”. Distinto es lo

que ocurre con el heredero respecto de la posesión comenzada por el causante,
ya que aquél se entiende asumir la misma relación que el que dejó la herencia,
de modo que continúa el tiempo sumando el de su antecesor. Esto último, se
denomina “successio possessionis”.
En nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, no se exige que toda la
posesión continuada de la cosa sea personal, dado que permite agregar al
tiempo la posesión del actual titular él de sus antecesores, ello interesa para los
efectos de computar el tiempo en la prescripción adquisitiva y en las acciones
posesorias. Sobre el particular, leer artículos 2500, inciso 1º, y 920,
respectivamente, del Código Civil.
En todo caso, para que proceda la accesión de posesiones se requiere
que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor y que las
posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas. De esta forma el
actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor en la posesión. Es
por ello que el ladrón, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesión la de la
persona robada, ya que ésta no es jurídicamente su antecesor.
La accesión de posesiones es facultativa, sólo tiene lugar respecto de
antecesores mediatos e inmediatos y accede con sus calidades y vicios (leer
artículo 717 del Código Civil).
En cuanto a la successio possessiones, atendido que en nuestro derecho
la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Ello se colige de
distintas disposiciones que determinan que la posesión es intransmisible, que el
sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere
una mera posesión (leer artículos 688, 722, 717 del Código Civil). En todo caso,
en un sentido contrario a lo recién sugerido, resulta lo que establece el artículo 2500
inciso segundo del mismo código

4.-POSESIÓN CONTINUA.: La posesión debía ser continua y no

interrumpida, pues en caso de interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión
anterior.
En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser
material o civil.
La interrupción es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos
posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material,
impide a la persona seguir poseyendo. Ello, por ejemplo, ocurriría en el caso de un
predio que se inunda por un tiempo. En el Derecho Romano esta clase de
interrupción hace perder el tiempo de posesión y una vez recuperada el plazo
debe empezar a contarse de nuevo.
La interrupción es civil, cuando el poseedor es demandado por el
verdadero dueño, quien sale de su inactividad e interpone algún remedio o
recurso procesal en contra del poseedor con la finalidad de recuperar la
posesión, vale decir, cuando el propietario interpone la acción reivindicatoria antes
de que se cumpla el tiempo requerido para usucapir. En todo caso, si la acción es
desestimada se contará el tiempo normalmente, como si no hubiese operado la
interrupción.



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5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clásicos exigieron

que la posesión fuese antecedida de un justo título. Un caso típico es el de aquel
que compra una cosa a quien no es su dueño. En este caso, no se adquirió el dominio
por faltar uno de los requisitos de la tradición, esto es, que el tradente fuera dueño de
la cosa.

Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo

(ej: una mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario
(ej: la ocupación de una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro la
ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la
propiedad quiritaria, legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir
el dominio por usucapión).

Esta exigencia de justo título guarda directa relación con la antigua

exigencia de que la cosa no fuera hurtada pues si existió un justo título no pudo
haber existido apropiación ilícita. Vale decir, en otras palabras, el justo título
constituye la lícita entrada en posesión de la cosa

6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la

jurisprudencia clásica, estableciéndose que tenía que existir buena fe en el poseedor
para que la posesión lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpación.
Se la conceptualiza como la creencia errónea de considerar al
transferente verdadero dueño de la cosa o la conciencia de no lesionar con la
entrada en posesión de la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la convicción
de ser el dueño, en circunstancias de que en verdad no lo es; estará de mala fe si al
momento en que entra en posesión de la cosa tenía conciencia de que estaba
haciendo un acto ilícito. Al respecto cabe destacar, que en Roma jamás se permitió
al poseedor de mala fe transformarse en propietario, salvo los casos excepcionales
que veremos más adelante.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe se
aprecia al momento de la adquisición de la posesión, esto es, al momento de
entrar en posesión de la cosa, y por otra parte la buena fe se presume en el
poseedor; por lo tanto, quien alega mala fe debe probar que falta la buena fe en
el poseedor. En cambio, el título no se presume y debe probarlo el que posee y está
en vías de usucapir.

SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIOM: LA USUS

RECEPTIO:
Respecto de la exigencia de justo título y buena fe debemos destacar que
en relación a ellos existe una excepción a la exigencia, cual es la USUS
RECEPTIO O RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapión, pero en ella
no se exige justo título ni buena fe. Admite dos modalidades:
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y B)LA USUS
RECEPTIO EX PREDIATURA.
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A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:

En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales
de garantía, para garantizar el cumplimiento de obligaciones existía una institución
llamado Pacto de Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garantía
del pago de su obligación transfería el dominio de la cosa de su propiedad al
acreedor, transferencia que se efectuaba empleando una mancipatio o una in iure
cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba con el acreedor un pacto de
fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a restituir el
dominio de la cosa que el deudor le había transferido en garantía una vez que el
deudor hubiese cumplido con su obligación.
Pero, podía ocurrir que el deudor cumpliese con su obligación de pagar la
deuda pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no
restituyese el dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor
recuperaba la posesión de la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominio
por usucapión, sin requerir de justo título ni de buena fe. A esta Usus receptio
fiducia se le denomina también retro usucapión con la idea de expresar que
quien antes fue dueño de la cosa puede, cumpliendo ciertos requisitos
especiales, readquirirla por usucapión.

B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:

Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que habían
sido enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenían deudas
por impuestos u otra razón.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueño mantuviera la
posesión o la recuperara, le bastaban dos años de posesión para readquirir el
dominio por usucapión, sin que se le exigiera justo título o buena fe.
Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA

TEMPORIS PRESCRIPTIO.
Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y
serían instituciones de origen griego y no serían o constituirían un modo de adquirir
el dominio sino que consistían en una exceptio de la que eran titulares los
poseedores de una cosa y que les permitía paralizar la acción reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Esta institución puede ser considerada una excepción que se
estructura en base a los elementos de la posesión clásica y en sus inicios se
aplicó para favorecer a ciertas personas que no podían adquirir el dominio por
usucapión, especialmente para los poseedores de los fundos provinciales,
estando limitada por ello, en un comienzo, a los bienes inmuebles, pero luego se
concedió también para poseedores de bienes muebles.

REQUISITOS:
1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.
2.-TIEMPO DE POSESION: 10 años entre presentes y 20 años entre
ausentes. Se entendía que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivían
en la misma provincia, vale decir tanto el poseedor como el propietario.
3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.
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NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la acción

reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesión se
funda en justa causa y buena fe y que el predio lo ha poseído por 10 o 20 años según
si es entre presentes o entre ausentes. No es un modo de adquirir el dominio sino
simplemente una defensa o excepción para retener la posesión, en caso de que el
propietario ejerza la acción reivindicatoria.

LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Se señala que Constantino la habría introducido y que
posteriormente Teodosio II (siglo V D.C.) le habría dado una aplicación general a
esta institución de origen griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los
romanos, la que consistía en que una vez transcurridos larguísimo tiempo (40
años en tiempo de Constantino y 30 años en tiempos de Teodosio II), sin que
una acción ya sea personal o real hubiese sido ejercitada por su titular ella se
extinguía, vale decir, toda acción que no tuviera un plazo especial dentro del cual
debía ser ejercitada expiraba a los referidos años, a contar del momento en
que pudo ser ejercitada, caducaba.
De esta forma, los poseedores que no reunían todos los requisitos para
adquirir por usucapión la cosa de la cual eran poseedores, podían oponer esta
excepción en contra del propietario que luego de treinta años de entrar ellos en
posesión de la cosa, pretendía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria.
En buenas cuentas lo único que exigía era treinta años como tiempo
continuo de posesión, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Al
igual que la Longi Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir el
dominio sino una forma de paralizar la acción reivindicatoria intentada por el
dueño de la cosa. Justiniano la regulará en forma un poco distinta, según
veremos.

II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:

En esta época podemos señalar lo siguiente:

1.-Se mantiene la antigua Usucapión del Derecho Romano Clásico,

pero ahora limitado sólo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesión de
uno a tres años.

2.-Para los inmuebles se regula la longi temporis praescriptio, a la cual

se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio. En buenas cuentas, por
ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con los mismos requisitos
que la usucapión clásica, pero el plazo de posesión es mayor pues se aumenta
de dos años a diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

3.-Se regula la longisima temporis prescriptio, institución de origen

griego y que se había introducido en el período postclásico, como una excepción
que permitía retener la posesión por haber poseído una cosa por largo tiempo
(40 años e en los tiempos de Constantino y 30 en los de Teodosio), pero que ahora
opera en distinta forma en función de la buena o mala fe del poseedor.
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A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los demás
requisitos para adquirir el dominio por prescripción o usucapión, se le atribuye a la
longisima temporis prescripción los mismos efectos que la usucapión, o sea, la
transformó en un modo de adquirir el dominio en que se exigía la posesión de la
cosa durante treinta años.
B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantenía la longisima temporis
prescriptio como una exceptio que permite paralizar la acción reivindicatoria
ejercitada por el dueño de la cosa.

EL LEGADO VINDICATORIO:
Consiste en la atribución de un objeto cierto hecho por el testador en
el testamento y concedida en forma adecuada para que el beneficiario, una vez
confirmada la eficacia del testamento pueda reclamar el objeto mediante la
acción reivindicatoria.
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DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE

ALIENA)
Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen
sobre cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de
gravámenes que pesan sobre la cosa, vale decir, que ésta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos
reales de goce o disfrute y derechos reales de garantía, siendo de la primera
especie la servidumbre, la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la
prenda y la hipoteca.

DERECHOS REALES DE GOCE:

Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si
la cosa deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se
extinguiría, por cuanto las facultades que confieren están comprendidas como
atributos del dominio.

SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe

destacar que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en el
Derecho Clásico y lo que ocurre en nuestro ordenamiento, se incluían en el
concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales como las personales,
de allí que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de
Servidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio
de un predio o de una persona distintos del dueño. Es un derecho real sobre una
cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa está obligado a
sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar
la utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa

ajena consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una
persona distinta del dueño.

B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas

podemos traer a colación el artículo 820 del Código Civil que nos señala que
Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se

establece sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, vale decir
para que un predio "sirva" (sirviente) a otro (dominante), de manera
permanente. Se llaman prediales pues se establecen para gravar y favorecer a
los mismos inmuebles, y afectan sólo indirectamente a los propietarios y demás
personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del derecho de
servidumbre, o deban tolerarlo.
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PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y

PREDIALES: Cabe destacar que a pesar de esta unificación sistemática, existen
importantes diferencias entre las servidumbres personales y las servidumbre
prediales:

1.-Las personales están establecidas en beneficio de una determinada

persona. En cambio, las prediales están establecidas para una objetiva y
permanente utilidad de un fundo o predio vecino.
2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en
principio, se extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres
prediales son perpetuas, pues se vinculan a un fin o utilidad permanente.
3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer
tanto sobre bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales sólo tienen
por objeto inmuebles.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL

DERECHO JUSTINIANEO:

1.-Son derechos reales, específicamente, derechos reales en cosa ajena,

por lo cual están protegidas por acciones reales.
2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo
el dominio el derecho más amplio que pueda existir sobre una cosa, los demás
derechos reales derivan de él y el propietario ejercita sus poderes o facultades a
título de tal y no como titular de cualquier otro derecho real.
3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce
sobre la cosa gravada, pero no la facultad de disposición, pues ella pertenece al
dueño de la cosa.
4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular
facultades bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho
del propietario de la cosa.
5.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El
propietario de la cosa debe únicamente soportar o padecer la servidumbre
(pati) o, simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietario
sólo corresponde una actitud de abstención.

SERVIDUMBRES PREDIALES:

Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena

consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o
beneficio de otro.

CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES

PREDIALES:
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro
denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el
que debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es
aquel en cuyo favor se constituye la servidumbre. Debe tratarse de predios de
diverso dueño y deben ser vecinos o cercanos.
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2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que

activa o pasivamente pertenecen. Así, son respeto del predio dominante una
extensión del derecho de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio,
respecto del predio sirviente, significan una limitación del derecho de dominio que
va a pasar a todos aquellos que adquieran el predio. La servidumbre es inherente al
fundo; por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente del
predio al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante y

consistir en una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente.
De allí, que algunos hablen de una causa “perpetua”. Las servidumbres prediales,
por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadas
en la medida de la estricta utilidad de éste y sólo en caso de que los fundos
presenten condiciones objetivas que hagan permanente la utilidad.

4.-Indivisibilidad: Como la servidumbre consiste en un “usus”, y éste

es indivisible. Ello determina que el condueño de un fundo no puede constituir la
servidumbre por sí solo, ni activa ni pasivamente, para ello deben concurrir todos los
condueños. De la misma forma si el propietario de un predio dominante adquiere
uno de los fundos sirvientes, la servidumbre subsiste íntegra. Cuando el fundo
dominante o sirviente se divide, el derecho pasa –activa o pasivamente- íntegro a
cada uno de los lotes.

5.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurídica de

abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sería lícito hacer.
La existencia de una servidumbre implica una limitación de la propiedad del predio sirviente; por
así decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no queda personalmente obligado:
por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse
de hacer algo.

Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en

un padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una
intromisión (immissio) lícita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas),
o en un derecho a impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente
(servidumbres negativas).
Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilícitas: el propietario
perjudicado puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de
los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tener
derecho a ello, de las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cada
propietario puede hacer en su finca todo lo que quiera siempre que no produzca una
immissio en el inmueble vecino. Sólo mediante la constitución de una servidumbre
se puede convertir en lícita una immissio o en ilícito uno de aquellos actos de
propietario sobre el propio fundo.
En todo caso, existiría una excepción en el caso de la oneris ferendi
pues impone al dueño del edificio que soporta el apoyo de otro tener que
mantenerlo en estado de que pueda prestar el servicio, pero ello no es lo
principal de la servidumbre por lo que no altera la regla o principio antes
referido.
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CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y SERVIDUMBRES RUSTICAS:

La mayor parte de los autores para hacer esta clasificación atiende a la
existencia o no de edificación.
Así, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sin
edificación, esto es, sin un edificio.
Por su parte, son rústicas, aquellas que existen sin un edificio, sin una
edificación.
De esta forma la distinción no se formula en base a la ubicación sino
que a la existencia o no de edificación. Con todo, algunos romanistas
conceptualizan a las servidumbres urbanas como aquellas que se constituyen en la
ciudad y a las rústicas como aquellas que se constituyen en el campo.

Como ejemplos de servidumbres urbanas podemos mencionar:

a)SERVIDUMBRE ONERIS FERENDIS: derecho a hacer reposar una

construcción en el muro vecino.

b)SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, destinada a impedir que

el vecino levante muros o construcciones más allá de cierta altura.

c)SERVIDUMBRE DE ALBAÑAL O SERVITUS FLUMINIS: permite

dejar caer o escurrir las aguas lluvias en el predio vecino.

d)SERVITUS LUMINUN: que impide abrir ventanas en el muro propio o

común, en contra de reglamentos locales.

Como ejemplos de servidumbre rústicas podemos mencionar:

a)SERVIDUMBRE DE PASO, que según la extensión que alcanzara

recibía diversos nombres, entre otros:
a.1)servidumbre de itineris: permite al dueño del predio dominante pasar
a pie, a caballo o en litera por el predio sirviente.
a.2)servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados y
animales de cargo.
a.3)servidumbre de Vía, que da derecho a pasar por el fundo vecino del
modo más amplio posible, con toda clase de carros y transportando vigas, piedras y
otros materiales de construcción.

b)SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (DUCTUS), da derecho a

conducir aguas a través del predio sirviente hasta el predio dominante mediante los
correspondientes conductos.

c)SERVIDUMBRE DE AQUAE DUCENDAE: da derecho a hacer

pasar al predio vecino aguas que salen del propio a consecuencia de trabajos de
desecación.

d)SERVIDUMBRE DE ABREVAR: derecho de llevar el ganado a

fundo ajeno a abrevar.
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Conviene recordar que las servidumbres rústicas constituidas sobre

fundos itálicos son consideradas cosas mancipi y ello explica que las palabras iter,
ductus, via y aquae ductus designaran tanto el derecho como la materialidad del
terreno sobre la cual aquél recaía.

El profesor Samper destaca que, aunque la jurisprudencia describe

tipos específicos de servidumbres, no existe un número limitado de casos, sino
que resulta siempre posible que la inventiva particular establezca nuevas
formas de servicio permanente para una finca mediante inmisiones o
prohibiciones consentidas (leer artículo 880 del Código Civil).

2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario del
predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al propietario del predio
dominante. Ej: en la servidumbre de tránsito dejarlo pasar. En la servidumbre de
acueducto, dejarlo construir el acueducto y realizar todas las obras de conservación,
limpieza y demás que se requieran. Vale decir el dueño del predio dominante está
facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno, debiendo el
propietario del predio sirviente tolerar los actos de aquel.
Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario del
predio sirviente el abstenerse de hacer algo que le sería perfectamente lícito
realizar de no estar constituida la servidumbre, como por ejemplo, la
servidumbre de vista impide elevar una pared más allá de cierta altura. Vale
decir, el dueño del predio dominante está facultado del poder de privar
al propietario del predio sirviente de que haga algo, debiendo el
propietario del predio sirviente abstenerse de hacer alguna cosa en el propio
fundo: Ej: no edificar, no construir más arriba de una determinada altura, etc.

3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer
permanentemente, continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Por ejemplo, la servidumbre de acueducto.
Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo más
o menos largos y su ejercicio requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo,
servidumbre de tránsito.

4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:

Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Por
ejemplo la servidumbre de transito cuando se hace por una senda o camino
previamente trazado, por una puerta. En estos casos hay un signo o señal exterior
que permite detectar o identificar la servidumbre.
Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen por
una señal exterior. Por ejemplo, una servidumbre de tránsito que no se efectúa de la
forma indicada para el caso anterior. Otro ejemplo sería el caso de la servidumbre de
luz o de vista.
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SERVIDUMBRES PERSONALES:

Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres

prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en
cosa ajena: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E
ANIMALE

Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa,

el aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sólo
el uso nos encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite
ciertas modalidades, cuales son el derecho de habitación y el derecho sobre el
trabajo de esclavos y animales. Por otra parte, si comprende ambas facultades
nos encontramos ante el denominado Usufructo. Solo formularemos algunas
precisiones en relación al usufructo por ser el más importante.

EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS): Es un derecho real en cosa

ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia para restituirla a su dueño.
ORIGEN: se explica por el propósito del testador de asegurar a determinadas personas -
especialmente a su mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras
vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes, entendiéndose que no podía haber disfrute
de una cosa sin el ejercicio de un poder de manejo, un usus, pero este usus se ejercía con pleno
reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no configuraba posesión, era pues una simple
tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:

1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le

concede el usus y el fructus, conservando el dueño el jus abutendi, vale decir, la
nuda propiedad, de allí que al dueño de la cosa gravada por el usufructo se le
denomina nudo propietario. La existencia del usufructo limita el derecho del
propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la facultad de
disposición y la posesión, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.

2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles

como inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto
que es de la esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin
perjuicio de la existencia del cuasi-usufructo.

3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un período

determinado de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en
cualquier caso cesaba, con la muerte del usufructuario, no pasaba a sus
herederos, y si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque
viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona jurídica o un
municipio, el usufructo se extinguía a los cien años "porque éste es el término de
la vida de un hombre de larga vida".

4)El usufructuario debía encuadrar el ejercicio de su derecho por el

destino dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se aceptó el poder
realizar obras que mejoren el valor de la cosa.
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5)El usufructo es un derecho que se extingue por la muerte de su

titular. En razón de su conexión con la persona, terminaba cuando aquella dejaba
de existir o cuando sufría una capitis deminutio máxima. Ello explica que el
derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que podía
cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al
plazo que se le había concedido a éste.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
1.-Usar la cosa del modo más amplio, pero respetando la condición o el
destino natural de la cosa, de modo que ésta no sufra alteraciones en la sustancia.
2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos
naturales los adquiere por su percepción y los segundos día a día. Cabe destacar
que en el caso de usufructo de un rebaño se consideran frutos las crías, pero no
ocurre lo mismo con los partos de las esclavas, que se consideran producto y
pertenecen al propietario. En este sentido, en caso de existir una cantera o mina en
el predio, él puede continuar la explotación pero no empezarla.
3.-Puede ceder a cualquier título (donación, arrendamiento, venta) el
ejercicio del usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos
el usufructo era un derecho personalísimo que no podía enajenarse ni
transmitirse. En este sentido, valga recordar que si cedía su ejercicio, caducaba con
la muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario.

B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.-El usufructuario tiene la obligación de restituir la cosa, para lo cual el
propietario dispone de la acción reivindicatoria, aunque algunos mencionan como
actio la actio ex estipulatio.
2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al
propietario.
3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo
hacer las reparaciones necesarias de conservación. Así, debe reemplazar las
cabezas de ganado muertas con las crías, quedándose él, al finalizar el
usufructo, con el excedente; reponer los árboles caídos.
4.-Directamente relacionada con la obligación anterior, el
usufructuario está obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la
cosa dada en usufructo.
5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater
familias, debiendo restituir al término del usufructo la cosa conservando su forma y
sustancia, por lo cual responde de los daños causados a la cosa por culpa o
negligencia suya (responde hasta de su culpa leve)
Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano
le otorgó al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caución de conservación
y restitución en la cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario.

EL CUASI-USUFRUCTO:
El derecho justinianeo creó la figura del cuasi-usufructo, con lo cual
solucionó el problema que se presentaba cuando por testamento se constituía
usufructo sobre todos los bienes del causante o parte de ellos,
comprendiéndose entre estos bienes dinero y cosas consumibles.
 101

Como sólo es dable constituir usufructo sobre las cosas no consumibles

por cuanto el usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el
dinero y otros bienes consumibles quedaban excluidos del usufructo,
correspondiendo ellos al nudo propietario, con lo que se afectaba el derecho del
usufructuario que en muchos casos se veía excesivamente reducido.
Primero, a través de una condictio se estableció la obligación de
restituir y luego se estableció esta obligación mediante una caución de
restitución, estableciéndose con ello la obligación del cuasi-usufructuario de
restituir la misma cantidad y calidad recibida, al finalizar el cuasi-usufructo,
dando aquél una caución "cuasi-usufructuaria", disponiendo el nudo
propietario de una actio ex estipulatio.
Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura híbrida, que se
caracteriza por una disparidad: desde el punto de vista de su función económico-
social el cuasi-usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si
atendemos a su naturaleza jurídica todo son diferencias.
Lo más notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica
transmisión de propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto
del mismo género.
La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan
fundamental, que determina una desnaturalización del concepto mismo del
usufructo, al chocar frontalmente con el principio salva rerum substancia.
De ahí que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de
vista estrictamente jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura del
usufructo.

EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)

Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida
necesaria para satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su
familia. Se define también como el Derecho de usar por sí de una cosa ajena,
sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa sólo concede a su titular el
llamado jus utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le
concede también algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo,
el usuario de un rebaño puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede
tomar parte de la leña o del forraje, frutas, hortalizas y flores.
Este derecho sólo puede ser ejercido por el titular, pero éste puede
hacer participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir
huéspedes y tener inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.
El usuario tiene que rendir caución de conservación y restitución.

EL DERECHO REAL DE HABITACION:

Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa
y relativo a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y
ocupar una casa.
En el período clásico se discutió si era usufructo o uso, decidiendo
Justiniano erigirla en figura autónoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador
pueda arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede
cederla gratuitamente.
 102

OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO

SOBRE EL TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho
podía aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso
sobre el trabajo de esclavos y animales.

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

ACCION CONFESORIA: También denominada vindicatio o petitio

servitutis, que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de
servidumbre que tiene el demandante y que se le obligue a cesar los actos que
impiden u obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que
reclama.
2.-Que este derecho haya sido lesionado.
3.-Tratándose de servidumbres prediales, el demandante debe
acreditar además que es dueño del predio dominante o al menos que tiene
interés en la existencia de la servidumbre.
La acción confesoria, además se concede al poseedor de buena fe de la
servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor está constituida la
servidumbre.
EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una
sentencia especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en
sus actos de perturbación, que indemnizara los daños y que otorgara caución,
(cautio de non amplius turbando), esto es, garantías de que no va a volver a
perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre. Si el demandado vencido volvía a
reincidir, se le imponía además una sanción pecuniaria.

OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el

usufructo mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato
y otros) y de los interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).
 103

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:

1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una

servidumbre personal sería por la muerte o capites deminutio máxima de su titular. En caso que el titular fuera
una persona jurídica, la servidumbre (usufructo) no podía durar más de 100 años. Tratándose de las
servidumbres prediales, sería en caso de destrucción del predio dominante, lo que en todo caso no es muy
frecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente inundado por las aguas.
2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del
comercio humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.
3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la
titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente.
Tratándose del usufructo, cuando se reunían en una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la
titularidad del derecho de Dominio, a lo cual se le denomina consolidación.
4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR
DE LA SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exigía se realizara por medio de una in iure
cessio, pero el derecho pretoriano aceptó que se hiciera por un simple pacto.
5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA
O LA LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero sólo tratándose de las
servidumbres personales.
6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de la
servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 años si recaen sobre
inmuebles y a los 3 años tratándose de muebles y las prediales época clásica el plazo
es de dos años y en el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de
10 o 20 años.
7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO
DEL CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituyó la servidumbre no era
propietario del predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no
era del constituyente sino de un tercero. En este caso, conjuntamente con el
derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

DERECHO REAL DE ENFITEUSIS:

Se puede decir que la enfiteusis era un derecho real consistente en una
concesión de tierras por parte de entes públicos o sagrados a los particulares, a
perpetuidad o por largo tiempo, mediante el pago de un canon o renta anual.

ORIGEN: se encontraría en la facultad que tenían los municipios y

ciertas corporaciones (sacerdotales) para dar en arrendamiento a perpetuidad
terrenos de cultivo (ager vectigalis) que eran de su dominio mediante una renta
anual denominada Vectigal, y normalmente recaía sobre predios rústicos incultos o
deficientemente cultivados, que el concesionario se comprometía a labrar. El pretor
estimó pertinente amparar esta figura mediante una acción especial denominada
ACTIO IN REM VECTIGALIS. (Jus in agro vectigalis). Posteriormente, más o
menos alrededor de los siglos III y IV, los emperadores comenzaron a ceder el
disfrute de los terrenos no cultivados perteneciente al patrimonio privado por un
tiempo limitado y mediante el pago de una renta, obligándose el arrendador a
cultivarlos y es a esta cesión a la que se llama o denomina derecho de Enfiteusis.
Cabe destacar que luego se transformó en una cesión perpetua, lo cual motivó
discusiones en orden a si se trataba de un arrendamiento o se trataba de una especie
de compraventa a plazo, pero el emperador Zenón en el siglo V puso fin a este
debate sosteniendo que era un derecho real especial.
 104

En algunos textos se dice que al lado del arrendamiento temporal

ordinario (locatio conductio) aparecen los arrendamientos a largo plazo de cosas del
patrimonio privado del emperador y de tierras del Estado, los cuales en el siglo IV,
son sustituidos por la enfiteusis.

DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

Es un derecho real que permite al superficiario el pleno disfrute de
un edificio levantado en suelo ajeno; es, además, transmisible entre vivos y
mortis causa. (Derecho real que permite conservar por largo tiempo (ej: 99 años)
sobre terreno ajeno un edificio a construir por el superficiario. (superficie: edificio))

ORIGEN: Este derecho tiene su origen en el arrendamiento a largo

plazo o a perpetuidad de un bien raíz mediante una renta llamada solarium.
Normalmente se constituía sobre predios urbanos y más específicamente sobre
edificios. El carácter real del derecho de superficie se empieza a reconocer ya en
la época clásica, al conceder el pretor al superficiario un interdicto especial de
protección contra perturbaciones o despojo de terceros. Se trata en todo caso de un
derecho sobre cosa ajena, pero de gran amplitud y por un plazo amplísimo.
La propiedad del suelo correspondía al arrendador; al igual que los
edificios tan pronto construidos (superficies solo cedit).
El superficiario tiene derecho a elevar sobre el suelo arrendado
construcciones y gozar de ellas, durante el tiempo convenido o a perpetuidad,
ejerciendo sobre él todos los derechos de un propietario. Cabe destacar que en la
época clásica este derecho se puede constituir incluso sobre edificios ya levantados.
El pago de una renta, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho de
Enfiteusis, no es un elemento de la esencia.
 105

LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena y
básicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual,
el primero constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa ó de
un tercero para garantizar que cumplirá la obligación contraída.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su
obligación, caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el
cumplimiento, pero puede también ocurrir que el deudor no cumpla, caso en el cual,
el acreedor está facultado para perseguir la cosa y venderla luego a terceros,
pagándose con el producto de la venta la deuda y restituyendo al deudor el saldo.

UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES:

El tráfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se
cumpla y ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, cuales son, la
responsabilidad personal que asumen los fiadores (garantías personales) o
bien la responsabilidad real, mediante la constitución de prendas o hipotecas
(garantías reales)
En las garantías personales, es una persona distinta del deudor la que
se obliga a pagar el crédito en el evento de que el deudor no lo haga o bien se
obligan junto con él. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantías reales es una cosa la que asegura el
cumplimiento de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca)

Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantías personales, lo cual se explica
por valor que tenía la palabra dada y además se explica por el rigor del
procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera época en contra de la persona del
deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La garantía pignoraticia o
hipotecaria ocupa en Roma un lugar secundario, lo cual se explica en gran medida
por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a)la falta de publicidad y
b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas
(esto es, con prioridad respecto de otras prendas o hipotecas aún constituídas con
anterioridad).
En el derecho contemporáneo se tiende a confiar más en las garantías
reales.

EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO

ROMANO

1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA (FIDUCIA CUM

CREDITORE):

La garantía real más antigua es la enajenación con fiducia, según la

cual el deudor, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmitía la
propiedad de una cosa al acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado
pactum fiduciae (pacto de fIducia (fe)), se obligaba a retransferir la propiedad
al deudor, cuando este pagara la deuda garantizada.
 106

Miquel nos señala que la enajenación con fiducia consta de un doble

acto:
1)un acto formal de transmisión de la propiedad (por mancipatio o in
iure cessio), y
2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que
obliga al acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda.

Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:

1)un efecto real: la transmisión de la propiedad, y

2)un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir la

propiedad realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.

CLAUSULAS QUE SUELEN AÑADIRSE A LA ENAJENACION

CON FIDUCIA:

1)lex commisoria: en virtud de esta cláusula el acreedor fiduciario

hace suya la cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo.

2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no

cumplimiento oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder
a la venta de la cosa para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso
debe restituir al deudor el superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la
cosa se convierte en propietario de la misma.

DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACION CON

FIDUCIA:
La fiducia si bien cumplía perfectamente su cometido de garantizar al
acreedor, dejaba al deudor abandonado a la buena fe del acreedor, así
perfectamente pudiendo perfectamente ocurrir que el deudor cumpliera su
obligación, pero que no obstante ello el acreedor no cumpliera el con su obligación
de retransferir el dominio.
Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse
de un pacto, por lo cual en una primera época el deudor no disponía de una
acción para exigir la devolución de la cosa, sólo disponía del expediente de la
usus receptio (usus receptio fiducia).
Para paliar este serio inconveniente, el Pretor le confiere al deudor
una acción, la actio fiduciae, la cual tenía el inconveniente de ser una acción
personal, vale decir, sólo podía ejercerse en contra del acreedor por lo cual no podía
perseguirse la cosa respecto de aquel a quien el acreedor le hubiera transferido el
dominio de la cosa.
Otro inconveniente que representa es que el deudor, por haberse
desprendido del dominio de la cosa entregada en garantía, no podía servirse de
ella para garantizar otro crédito.
 107

Estos inconvenientes, dieron pie para que durante mucho tiempo se

estilara una solución práctica, sin reconocimiento legal, cual es, que el deudor, para
garantizar su obligación, simplemente le entregaba a otra una cosa para que el
acreedor la mantuviera en su poder hasta el cumplimiento de la obligación y en caso
de que ocurrido el pago la cosa no fuera devuelta, el deudor podía recuperar la cosa
ya mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria o bien mediante un interdicto
recuperandae possessionis. Aquí, no se transfiere el dominio de la cosa, sino que
simplemente la tenencia de la cosa hasta la satisfacción de la deuda que
garantiza.
Esta solución tenía eso si ciertos inconvenientes uno de ellos que el
deudor perdía la posesión de la cosa y por otra parte, que el deudor aún sin pagar
podía recuperar la cosa.

2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O

PIGNORIS DATIO:

En esta garantía real el deudor garantizaba al acreedor,

entregándole, no ya la propiedad como en la fiducia, sino sólo la tenencia de
una cosa, evento en el cual el pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y
acciones para asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea
pagada la deuda.

El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la

fiducia, pues en este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad
de una cosa, sino que se la entrega para que la posea mientras pende el
cumplimiento de la obligación.

El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:

a)el ius possidendi y

b)el ius distraendi.

El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que había

recibido la cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino
un possessio ad interdicta, este derecho le permite proteger la cosa valiéndose de
los interdictos posesorios. Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia y
es así como el acreedor prendario no se beneficia con los frutos de la cosa, estos
deben ser imputados a los intereses y el saldo al capital.
Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio
para vender la cosa que le había sido entregada en prenda y para pagarse su
crédito con el producto de la venta de la cosa, debiendo devolver la cantidad
sobrante, si la había, al deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento
este surgía de un simple acuerdo de las partes, siendo por tanto un elemento
accidental , para luego en los tiempos de Constantino adquirir la categoría de
elemento natural, vale decir que se entiende incorporado, salvo que las partes lo
excluyan expresamente y finalmente con Justiniano adquiere el carácter de
elemento de la esencia de la prenda o pignus.
 108

En todo caso, podía ocurrir que no hubiese interesados en comprar la

cosa, caso en el cual se permitía al acreedor quedarse con la cosa a título de
pago, lo cual fue variando con el tiempo.

Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor

prendario una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos
de cualquiera que la tenga. Se dice que es esta acción, la que le otorga claramente
la calidad de titular de un derecho real sobre la cosa prendada, específicamente,
un derecho real en cosa ajena de garantía.

3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O

PIGNUS CONVENTIO.

A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garantía real, la

hipoteca, la que tiene su origen en el arrendamiento de predios rústicos, donde
era frecuente que arrendador y arrendatario conviniesen que prendar los
invecta et illata como garantía del pago del canon de arrendamiento.
Los invecta (de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar,
introducir) ("llevada y puesta") eran los animales y aperos de labranza que el
arrendatario llevaba consigo e introducía en el fundo arrendado para cultivarlo
y que obviamente quedaban en manos del deudor (arrendatario). En esta figura,
el acreedor, arrendador, no tenía ni la propiedad ni la tenencia o possessio ad
interdicta de tales instrumentos de labranza y sólo estaba garantizado por un
acuerdo de garantía sobre los mismos (conventio pignoris).
Por la importancia de esta garantía el pretor para proteger al acreedor le
confiere un interdicto o edicto llamado Salviano, por medio del cual se permitía
al arrendador tomar posesión de los bienes prendados si el arrendatario no
cumplía. El interdicto en cuestión sólo podía ejercitarse contra el arrendatario, era
personal, por lo cual si los invecta et illata se encontraban en posesión de un
tercero, el arrendador no podía ejercitarlo y quedaba burlado.
Para paliar esto se confirió al arrendador una acción real que
permitiría perseguir las cosas dadas en garantía de manos de cualquiera que las
tuviese, y esta acción se denominó actio Serviana.
Esta actio limitada en sus orígenes a la situación del arrendamiento de
los predios rústicos, luego se extendió a todo tipo de obligaciones y cualquier
clase de cosas respecto de las cuales se hubiere celebrado un convenio análogo,
casos en los cuales fue concedida como actio serviana útil o hipotecaria.
De esta forma, se generalizó el empleo de una nueva forma de
garantía denominada conventio pignoris, esto es, prenda sólo convenida,
llamada finalmente hipoteca, institución que corresponde a lo que hoy en día se
denomina tratándose de muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de
inmuebles, hipoteca (expresión griega: hypotheca, hyperocha)..
Con la expresión prenda sin desplazamiento se quiere significar que
la cosa prendada permanece en poder del deudor, en efecto, el acreedor no
tiene la posesión de la cosa sino que sólo podría desposeer al deudor en caso
que el deudor no cumpla con su obligación.
 109

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE

GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda
propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el
Derecho Romano , se diferencian en orden a la posesión, siendo las
consecuencias jurídicas de ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en
que en una se entrega la cosa y en la otra no se entrega.
Así, Ulpiano señala “propiamente llamamos prenda lo que pasa al
acreedor, e hipoteca cuando no pasa al acreedor, ni aún la posesión”. En este mismo
sentido, en el Digesto se señala que entre la prenda y la hipoteca hay tan sólo la
diferencia del sonido de las palabras.
En todo caso, para referirse genéricamente a ambas se utiliza la
expresión PIGNUS.

CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): La prenda o pignus

datium, es un derecho real constituido en favor del acreedor sobre una cosa del
deudor o de un tercero con su consentimiento, transmitiéndose la posesión ad
interdicta (mera tenencia) de la misma como garantía del cumplimiento de la
obligación, confiriéndole la facultad de venderla y pagarse con preferencia
respecto de otros acreedores con el producto de la venta en caso de
incumplimiento.

CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): La hipoteca a

pignus conventum, es un derecho real que se constituye en favor del acreedor
sobre una cosa del deudor o de un tercero con su consentimiento para
garantizar el cumplimiento de la obligación confiriéndole la facultad
perseguirla para venderla y pagarse con preferencia respecto de otros
acreedores, con el producto de la venta en caso de incumplimiento.

CARACTERISTICAS DEL PIGNUS:

1.-ES UN DERECHO REAL ACCESORIO: TANTO LA PRENDA

COMO LA HIPOTECA PRESUPONEN UNA OBLIGACION A LA QUE
GARANTIZAN. Por consiguiente si ella se encuentra viciada de nulidad o ha sido
pagada, aquél desaparece.

2.-ES INDIVISIBLE: Garantiza el cumplimiento total de la

obligación, por lo cual un pago parcial no altera el pignus, que subsiste
íntegramente. La prenda y la hipoteca se extinguen por el cumplimiento total de
la obligación, por lo cual en caso de pago parcial subsiste por entero la garantía.

3.-PUEDEN SER CONSTUIDAS TANTO POR EL PROPIO

DEUDOR COMO POR UN TERCERO.

OBJETO DEL PIGNUS:

Como regla general, se puede señalar todas las cosas comerciables
son susceptibles de prenda e hipoteca.
En todo caso, conviene destacar que en una primera época y durante
largo tiempo se entendió que sólo podían ser objeto de pignus las cosas
corporales y así Gayo nos dice que Pignus (prenda) quiere decir "lo que se tiene
con el puño”.
 110

En lo referente a las cosas incorporales o derechos, sólo se acepta a

partir de Justiniano, época en la cual se acepta la prenda de un derecho de
usufructo o de una servidumbre sobre predios rústicos o de un derecho real de
superficie.
Por otra parte, el pignus puede tanto sobre una cosa singular como
sobre una universalidad de cosas (ej: un rebaño) e incluso sobre una cuota de
una cosa (por ejemplo: en caso de un condominio).
Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles
podían ser objeto de prenda o hipoteca, pero paulatinamente se fue
introduciendo la tendencia a considerar que la prenda se constituye
especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles, cuestión
recogida por nuestro ordenamiento.

CONSTITUCION DEL PIGNUS:

1.-POR CONVENCION, esto es, por acuerdo expreso de las partes.
Aquí, estamos ante una excepción a los principios generales de transferencia del
dominio y de los demás derechos reales, pues en este caso se adquiere un derecho
real por simple convención, sin necesidad de tradición. En su momento,
estudiaremos lo referente al contrato de prenda.
2.-POR TESTAMENTO, lo que se hacía para garantizar a un legatario
de renta vitalicia o de alimentos.
En relación a la dos formas de constitución mencionadas, cabe destacar
que para la validez del pignus es necesario la cosa pignorada pertenezca al
constituyente y que tenga capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICION DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos
mencionar los siguientes casos, que en algunos manuales se mencionan como
hipotecas tácitas, puesto que se establece en favor de ciertos acreedores y fundada en
la voluntad presunta de las partes, recogida por el uso o por la ley.
a)el mutuante sobre el edificio para cuya construcción ha entregado
dinero.
b)La prenda general del Fisco por los créditos derivados de impuestos.
c)de la mujer sobre el patrimonio del marido en garantía de la devolución
de la dote, de los bienes parafernales y de los bienes donados por causa de
matrimonio.
d)de los pupilos y menores de 25 años sobre los bienes de sus tutores y
curadores.

EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR:

A)EL IUS POSSIDENDIS:

Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento según
se trate de la prenda o bien de la hipoteca.
En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la
posesión interdictal del bien prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo
hiciere cometería un delito (hurto).
En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructífera.

En efecto, si la cosa no es fructífera, el acreedor no puede usarla sin

el consentimiento del deudor.
 111

En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un

pacto entre acreedor y deudor (anticresis), en virtud del cual el acreedor
percibe los frutos en compensación de los intereses de la suma dada en
préstamo, vale decir, el deudor goza del dinero y el acreedor disfruta de la prenda,
compensándose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca,
sólo se ejerce cuando la deuda no es satisfecha y en que en todo caso para lograr
la posesión de la cosa se dispone o se puede ejercitar en contra del deudor o de
un tercero detentador de la cosa una actio in rem, denominada acción
hipotecaria. En este caso, se designa este efecto como ius persequendi.

Cabe destacar en caso de que la cosa se encuentre en manos de un

tercero, éste puede conservar la cosa si paga o bien puede oponer ciertas
excepciones y acciones, como:
a)Exceptio priori utilis, en caso de que tenga sobre la cosa un derecho
de hipoteca preferencial al del demandante.
b)Cedendarum actionem, para compeler al acreedor a cederle sus
acciones contra el deudor hipotecario en caso de pagar la deuda de éste.
c)Beneficio de excusión, vale decir, puede pedir que el actor se dirija en
primer lugar contra el deudor principal y sus fideiussores (fiadores personales).

B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA):

En el evento de que el deudor no cumpliese la obligación, el acreedor
puede vender la cosa prendada o hipotecada en pública subasta, poniéndolo
previamente en conocimiento del deudor y una vez satisfecha la deuda con el
precio de venta, se restituye al deudor lo que sobre (superfluum), destacándose
que si el acreedor sólo quedara satisfecho en parte, el crédito subsiste por la
diferencia.
En el evento que el acreedor no encuentra comprador puede
dirigirse a la autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa
según su valor, pero en este caso el deudor conserva la facultad de rescatar la
cosa de manos del acreedor pagando la deuda.
Además, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo
después del fijado para el cumplimiento, el acreedor pudiera por sí mismo
adquirir el dominio de la cosa pignorada a su justo precio.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la
obligación sigue la caída de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, sólo
posteriormente se entendió que el jus distraendi era un elemento de la
naturaleza para, finalmente, terminar siendo un elemento de la esencia del
pignus.
En este sentido, en alguna época se permitió el pacto o lex
commisoria, en virtud del cual el acreedor quedaba facultado para quedarse con la
propiedad de la cosa dada en prenda en caso de que el deudor no cumpliera con su
obligación, sin importar que la cosa exceda el valor de la deuda, pero,
posteriormente, fue prohibido por Constantino, por cuanto se entendió que la lex
commissoria solía ser ruinosa para los deudores urgidos de dinero y dispuesto a
entregar cosas valiosas por poco monto.
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C)IUS PRAEFERENDI: (o DERECHO DE PREFERENCIA):

En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad
respecto de los demás acreedores, salvo los hipotecarios de fecha más antigua,
para pagarse con el producto o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o
hipoteca, determina que, por regla general, con el producto de la venta de la
cosa pignorada se pague primero el o los acreedores pignoraticios.

PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La

hipoteca, no así la prenda o pignus en sentido estricto, solía constituirse a favor de
sucesivos acreedores, vale decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios
derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera
preferente, vale decir, la facultad de vender corresponde al primer acreedor
hipotecario, quien se paga con el producto del remate, todo ello por aplicación
del principio "prior tempore potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el
derecho). Los posteriores sólo pueden reclamar lo que queda después de
cobrarse aquel su crédito.
Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas
a otras, rige el criterio de satisfacción por cuotas.
Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no
puede ser despojado de la cosa por ningún otro acreedor hipotecario, vale decir,
adquiere una propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el
derecho de venta es ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese
caso el acreedor de primer grado puede ejercer la acción hipotecaria y recuperar la
cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del
jus offerendi et succedendi, esto es, la facultad de ofrecer al acreedor o
acreedores de rango preferente la satisfacción de su crédito y así colocarse en su
grado de prioridad, postergando a los acreedores intermedios, y se dice que
procedía aun cuando el acreedor preferente no aceptara la suma que a este fin se le
ofrecía.

EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:

PRIVILEGIO Y DOCUMENTO.

1.-POR PRIVILEGIO:
a)créditos del Fisco.
b)la mujer por la restitución de la dote.
c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construcción de un
edificio.

2.-POR DOCUMENTO:
Una constitución del emperador León del año 472 d.C. estableció que
las hipotecas constituidas mediante documento público o al menos firmado por
tres testigos, tuviese prelación sobre aquellas que constasen en simple escritura
privada.
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En relación a esta excepción, conviene destacar que una de las limitantes

que plantean las garantías reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que
impedía que los terceros advirtieran la existencia de una primera hipoteca, lo cual no
perjudica sólo a los acreedores hipotecarios sino también a todo aquel que adquiera
el dominio de una cosa gravada por un modo derivativo, puesto que la adquiere con
sus cargas, cuestión ésta que podría ignorar y sólo conocer cuándo como
consecuencia del incumplimiento, el acreedor hipotecario ejerza la acción
hipotecaria.
En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban
piedras en los límites de los fundos, inscribiéndose en ellas la mención de la
hipoteca y el nombre del acreedor. En Roma, sólo en la época post clásica, mediante
el documento se proveyó a una mayor publicidad
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