CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Cuadernos de Estudios de Derecho Judicial

Escuela judicial
Centro de Documentación Judicial
Elementos subjetivos de los tipos penales

Torío López, Ángel

Catedrático de Derecho Penal

ACCION PELIGROSA Y DOLO.- PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIALES Y

LEGISLATIVAS.

ÍNDICE

I. Planteamiento
II. Peligrosidad objetiva de la acción como elemento general del tipo .
a) Delitos de peligro
b) Tentativa imposible (concepción dualista de la tentativa)
III. Causalidad (quaestio facti) e imputación objetiva (quaestio iuris). Causalidad
como relación meramente probabilitaria: Crítica
IV. Referencia al dolo eventual. La doctrina de la probabilidad en la jurisprudencia
reciente de la Sala Segunda del TS .
V. Perspectivas para la reconstrucción del dolo eventual
VI. Conclusiones

TEXTO

I. PLANTEAMIENTO

La teoría contemporánea del delito se caracteriza ante todo por la penetración

creciente del método racional, teleológico o finalista en la reconstrucción y
comprensión de los conceptos penales. Esta orientación del pensamiento jurídico, de la
que participan la literatura y la jurisprudencia, es visible ante todo en la doctrina de la
tipicidad. Es conocido que la teoría clásica del tipo, iniciada por BELING en su
monografía La Teoría del Delito de 1906, asignó a la tipicidad una función
preponderante descriptiva, orientada a la realización de la idea de seguridad y certeza
del Derecho en el sistema penal. Tal función, tras la crisis del período de la analogía
propio del derecho penal nacional socialista, se reafirmó diáfanamente en las décadas
siguientes a la segunda guerra mundial. La idea de que el tipo circunscribe y delimita
el injusto punible constituye una garantía fundamental del Estado de Derecho. La
operación fundamental para la decisión de casos acentúa el significado de la
subsunción del hecho en el marco formal de la ley penal. La función del Juez se agota
así en la reconducción del hecho a la imagen lingüística ofrecida por el legislador. Este
carácter cerrado, vinculado, de la actividad jurisdiccional ha encontrado
evolutivamente expresión reiterada en la jurisprudencia interpretativa del art. 8 CP,
cuando pudo afirmarse que no sólo las figuras de delito, sino las causas de exención de
la responsabilidad constituyen un numerus clausus y están configuradas
restrictivamente por la ley, lo que condujo durante largo tiempo a que el error
prohibición careciese hasta la reforma de 25 de junio de 1983 de viabilidad, o a que la
doctrina de la inexigibilidad de una conducta distinta encontrase resistencia expresa en
orden a ser aceptada como causa de exclusión de la culpabilidad. Tal visión implica
una desconfianza hacia la conformación última de los conceptos o elementos
constitutivos del delito por el Juez. Este se limita a registrar la correlación existente
entre el hecho y la imagen lingüística proporcionada por el legislador. En este sentido,
el pensamiento penal de la postguerra mundial formuló serios reparos frente a los
elementos típicos normativos, precisados de complementación jurídica o cultural, y a
los llamados tipos abiertos, en los que es precisa una reconstrucción adicional de la
ilicitud, ilegitimidad o antijuricidad del comportamiento.
Tal idea de que el tipo debe ser un tipo cerrado, cabría decir blindado, para el Juez, en
el sentido de no exigir sino una subsunción del hecho en la formulación lingüística
legislativa, ha experimentado en la dogmática contemporánea, ante todo por las
aportaciones de los años ochenta y noventa, una significativa reorientación. El tipo
opera sólo como marco legislativo que establece el límite de la subsunción y cierra así
el paso a la penetración ostensible de la analogía in malam partem en el sistema, pero
que no impide la reelaboración racional de los conceptos ni que estos estos dejen de
entenderse como realidades absolutas, para concebirse como relativos medios para el
logro de un fin. En el tipo del falso testimonio no se está ante la reproducción de una
prohibición absoluta, ni ante la traducción de una idea ético religiosa, sino ante un
simple medio para proteger la actuación y corrección de la Administración de Justicia.
El testimonio inexacto pero innocuo no estará en consecuencia contenido en el tipo. En
cuanto a la cuestión límite de la inexigibilidad de otra conducta distinta, cabe
mencionar ahora la importante sentencia de 11-11-1994 (Ponencia, RUIZ VADILLO),
en la que es visible un alejamiento del formalismo riguroso precedente al afirmarse que
la inexigibilidad "opera, en ocasiones, como una norma específica de derecho positivo,
así en algunos supuestos de estado de necesidad, y en otros, como complemento
indispensable del propio sistema penal... cubriendo en favor del reo determinadas
fisuras o vacíos...".
Hay que insistir, frente a la comprensión meramente lingüística o literal, que los tipos
penales describen acciones antinormativas atentatorias para los bienes jurídicos, es
decir, acciones peligrosas o lesivas de los bienes jurídicos. Es este el sentido del
principio de ofensividad proclamado por la literatura italiana, y también del fugaz
artículo 3 del Anteproyecto de Código penal de 1990, excluído en el Proyecto de 1994,
en el que se determinaba que
La pena presupone la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos.
La orientación teleológico racional de la tipicidad ha penetrado profundamente en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, de lo que son expresión el tratamiento de los
delitos de peligro y la teoría de la imputación objetiva.
En primer lugar, hay que destacar la recepción, acaso excesivamente confiada, de la
teoría de la imputación objetiva, en la que debe verse ante todo una corrección
teleológico valorativa del criterio de causalidad. En el sistema penal clásico -motejado
frecuentemente como objetivo causalista- la relación causal entre la acción y el
resultado equivaldría sin más a la imputación, es decir, a la atribución jurídico penal
del resultado a la acción y, mediatamente, a su autor. La causalidad es una realidad
puramente fáctica, es decir, un conjunto de hechos que desde la acción conducen
mecánicamente a la producción del resultado. La teoría de la causalidad es el correlato,
es decir, la imagen intelectual de una conexión material desprovista originariamente de
sentido valorativo. La teoría de la imputación objetiva distingue claramente, por el
contrario, entre la causalidad, como problema material o fáctico, en que se interroga
sobre si la acción ha determinado materialmente el hecho (quaestio facti ), y la
imputación objetiva, donde se cuestiona fundamentalmente si la causación está
comprendida en la prohibición de la norma (por ej., en la prohibición de matar). La
imputación objetiva es una construcción sumamente compleja, nutrida de datos
teleológicos (objetivo finales) y normativos (valorativo jurídicos). En ella se pregunta
sobre la existencia de una acción peligrosa, jurídico penalmente prohibida, cuya
peligrosidad se haya materializado transitivamente (conexión de riesgo) en el
resultado descrito en el tipo. En tanto la teoría de la causalidad se ocupa de la quaestio
facti (de si A ha causado B), la doctrina de la imputación objetiva se refiere al enlace
objetivo final, es decir, a la conexión teleológica entre la acción y el resultado, pero
sobre todo a si el hecho infringe o no la concreta norma que venga en consideración
(quaestio iuris). La llamada imputación objetiva es una refinada construcción que
acentúa, a veces en demasía, la perspectiva valorativa, en detrimento del elemento
descriptivo del delito y, en algunas aplicaciones, de la causalidad. En último término
queda el hecho pendiente de la definitiva estimación jurisdiccional, que decidirá si
infringe la prohibición de matar, lesionar o maltratar, etc.. En los delitos de comisión
por omisión, se ha llegado a decir, concretamente por SILVA, que el tipo cumple
menos una función descriptiva que adscriptiva. Es generalmente admitido que la
omisión no es causa del resultado. Lo decisivo en ellos es si la acción omitida hubiese
impedido su producción. La causalidad es en estos delitos puramente hipotética lo que
constituye sin duda una relajación de la exigencia general de un enlace material en los
delitos de resultado. Más todavía, la literatura alemana dominante, como puede verse
en el Tratado de JESCHECK (edición 4.a, traducción del alemán por
MANZANARES) llega a aceptar la suficiencia de que la acción omitida hubiera
evitado con probabilidad rayana en la certidumbre la producción del resultado, lo que
en el fondo supone la aceptación de una débil causalidad paralela, es decir, la negación
de la causalidad fuerte que la imputación del resultado parece siempre presuponer. Esto
conduce a que en estos delitos, contra los que se ha alzado siempre la literatura penal
francesa, la imputación del resultado sea menos un reconocimiento declarativo de
factores materia les, es decir, causales y teleológicos preexistentes, que una adscripción
valorativo emocional, que estilos judiciales divergentes pueden materializar de muy
diversas formas.

II. PELIGROSIDAD OBJETIVA DE LA ACCIÓN COMO ELEMENTO

GENERAL DEL TIPO

En todo caso hay que subrayar que el desvalor objetivo material de la acción peligrosa
para el bien jurídico se ha constituido en elemento nuclear, central, de la tipicidad.
Desde los años cincuenta en adelante, la teoría finalista había contraído el mérito
indiscutible de destacar la preeminencia del desvalor de acción frente al desvalor de
resultado. Pero lo había entendido incorrectamente al identificarlo unilateralmente con
el dolo. El dolo, entendido en sentido subjetivo final, como voluntad direccional del
suceso exterior, no fue considerado por el finalismo ortodoxo como "mera forma de
culpabilidad", sino como elemento central de lo injusto. La orientación actual, es decir,
el sistema postfinalista, desarrollado en los años setenta y ochenta, preserva la idea
formal de que el desvalor de acción es el dato prioritario, originario, antepuesto al
desvalor de resultado dentro del tipo, pero entiende ese desvalor en sentido objetivo
material, en tanto considera la tendencia objetivo final de la acción (finis operis, en el
lenguaje aristotélico) como momento constitutivo del injusto tipificado. Es este quizás
el elemento más característico del pensamiento postfinalista, para el cual el tipo
describe (a) acciones peligrosas, dirigidas por la voluntad finalista, dolosa (b) a la
producción del resultado. El tipo es una unidad compleja. Presenta, pues, una
direccionalidad objetivo final, dada por la tendencia material peligrosa de la acción, y
una direccionalidad subjetivo final, dada por el dolo, hacia la producción del resultado
típico.
En algunos estudios hemos puesto de relieve que no sólo en los delitos de resultado,
sino en todo delito, la peligrosidad de la acción es elemento general constitutivo de la
acción antinormativa tipificada. Este criterio ha sido también sugerido por
TRIFFTERER en la doctrina penal austríaca. La Sala Segunda del Tribunal Supremo,
sensible a la nueva atmósfera cultural de la teoría del delito, a la idea de que los tipos
son realidades sociales, no mandatos lingüísticos incondicionales, es decir, a la
comprensión del Derecho penal como medio de protección de los bienes jurídicos, no
sólo ha dado entrada a la doctrina de la imputación objetiva, sino que en otros campos,
ante todo en el delito de tráfico de drogas, ha resaltado que una acción inocua para el
bien jurídico, es decir, una acción carente de dañosidad o lesividad potencial para la
salud pública, pese a coincidir formalmente con su tenor linguístico no esta
materialmente comprendida en el tipo.
La penetración creciente de la dirección teleológica en la reconstrucción del sistema
penal no se halla en tensión con el principio nullum crimen sine lege. Toda acción u
omisión ha de encontrarse siempre comprendida en el marco formal del tipo, es decir,
siempre ha de existir una correspondencia entre hecho y lenguaje legislativo. Sólo en
un segundo momento se interrogará sobre si esa acción es atentatoria para el bien
jurídico, seleccionándose distinguiéndose así las acciones carentes de riesgo -
materialmente atípicas- de las acciones peligrosas, comprendidas no solo formalmente,
sino materialmente en el tipo de prohibición.
La reconstrucción del sistema en sentido racional teleológico respeta su imagen
fundamental, acorde con el Estado de Derecho. Es compatible, sin embargo, con
algunas excepciones, entre las que destacan los delitos de peligro abstracto y la
tentativa imposible.

a) Delitos de peligro

La dogmática contemporánea ha tratado de reducir en lo posible la técnica de los

delitos de peligro abstracto, en los que la peligrosidad real-potencial de la acción no es
elemento actual e individual del tipo. En tales delitos tiene presente el legislador la
peligrosidad estadística promedio del comportamiento -por ejemplo la peligrosidad
general inherente a la diseminación de armas de fuego en el grupo social-, pero no
exige que la acción particular, individual, sea materialmente peligrosa. En sentido
político criminal, es problemático que el sistema pueda prescindir de los delitos de
peligro abstracto, designados a veces como delitos de peligro presunto. La idea de que
la acción tiene que ser peligrosa para un bien jurídico (delitos de peligro posible, o
también, en nuestra designación, delitos de peligro hipotético, en los que el Juez ha de
plantear y confirmar positivamente el contacto posible o hipotético entre la acción
creadora del riesgo y el bien jurídico) se presenta en cualquier caso como una pauta
político criminal a cuya luz debe ser puesta la formación legislativa y, dentro del marco
formal del tipo, la producción jurisprudencial.

b) Tentativa imposible

El campo más significativo de contraste del método teleológico lo constituye la

tentativa imposible. En la literatura dominan las concepciones unitarias de la tentativa.
De acuerdo con ellas toda tentativa ha de ser reconducible a la idea general. Las teorías
objetivas han tratado, en consecuencia, de incorporar al ámbito de la tentativa no sólo
la tentativa propia, idónea, efectivamente peligrosa, sino también la tentativa
relativamente imposible, en la que se estima verificable un contingente residual de
peligro. En diverso sentido, las teorías subjetivas, en tanto ven el núcleo de la tentativa
en la resolución dolosa del sujeto, son igualmente teorías unitarias. Lo mismo sucede
con las teorías mixtas, en las que sobre la base de la resolución del autor, como dato
nuclear, se reclama ulteriormente como elemento codeterminante -o acaso sólo
limitativo- la impresión o alarma de la colectividad. Estos elementos permiten captar
cualquier forma de tentativa, salvo la tentativa supersticiosa o irreal.
Contra la orientación unitaria, nos hemos mostrado favorables en un trabajo
precedente a la concepción dualista de la tentativa. La tentativa propia es tentativa
materialmente peligrosa para los bienes jurídicos: presupone la idoneidad material del
acto y la existencia del objeto material. La tentativa inidónea o imposible, al implicar
una acción carente de peligrosidad para el bien jurídico, no es propiamente tentativa.
Es un constructum con el que se pretende cerrar la gunas, una realidad independiente,
sui generis, no reconducible al concepto originario, natural, del delito intentado. La
acción inidónea -como el caso escolar de quien dispara con un arma descargada- o la
hipótesis de inexistencia del objeto material -el supuesto de quien dispara en la
oscuridad contra alguien previamente fallecido por una crisis cardiaca- no es tentativa
real, propia, desde la óptica del derecho penal del Estado de Derecho, cuyo sentido es
dispensar protección a bienes jurídicos frente a acciones apropiadas o adecuadas para
desestabilizarlos, ponerlos en peligro o lesionarlos. Sería tentativa desde la óptica de
un Estado que hace del elemento interno la base de la desvaloración jurídico penal, o
sea, de un Estado que dirige la pena contra la intención o la actitud criminal. En el
trabajo mencionado nos hemos opuesto también a la llamada moderna teoría objetiva,
propuesta por HIPPEL en Alemania, teoría que pretende inútilmente preservar la
orientación unitaria objetiva, exigiendo que la tentativa sea peligrosa no en sí, sino
según el juicio de un espectador objetivo. En contra de esta orientación, sostenida
profundamente en la literatura por MIR PUIG, entendemos que si varios soldados
disparan con fusiles cargados, y uno de ellos con el arma descargada, aquellos cometen
tentativa real, y éste tentativa imposible. La moderna teoría objetiva, en cuanto teoría
unitaria, propone por el contrario que todos los intervinientes realicen verdadera
tentativa, dado que según el juicio ex ante del llamado "espectador objetivo" todos
realizan igual acción. Únicamente ex post se revelaría ante la consideración del
denominado espectador objetivo que el arma se encontraba descargada, o en otro
ejemplo, que la víctima había fallecido previamente por infarto de miocardio. La
"moderna teoría objetiva" parece un subterfugio para salvar la unidad de la tentativa,
contra lo que aquí propone el criterio dualista.
Este criterio escinde la materia, distinguiendo entre tentativa propia, para la que se
propone una pena base, y tentativa imposible, para la que se sugiere una respuesta
penal diversificada. Es cierto que la tentativa imposible, al igual que algunos delitos de
peligro abstracto, no puede ser remitida a la zona libre -no parece plausible que quien
conocidamente intentó el asesinato de una persona antes fallecida pueda jurídicamente
asistir al servicio religioso y dar el pésame a la familia-, sino penada de acuerdo con su
contenido, dado por la ausencia de acto peligroso, por la resolución de delinquir y por
el dato extrínseco de la impresión o alarma de la colectividad. Tal "tentativa" no debe
ser equiparada a la tentativa peligrosa, porque su contenido objetivo material es
diferente. Distinguir ambas modalidades es una exigencia de la naturaleza de las cosas
y de riqueza interpretativa.
El punto de vista aquí desarrollado es que la acción peligrosa dolosamente dirigida a
la lesión del bien jurídico proporciona el desvalor general de acción de todo delito
doloso. Las hipótesis de acciones no peligrosas dolosamente orientadas a la realización
típica suscitan una cuestión especial. Deben ser tratadas, en consecuencia, como
realidades jurídicas inpendientes.
Lo expuesto conduce a una comprensión no sólo factual, sino racional-teleológica del
tipo. Salvo las excepciones mencionadas -delitos de peligro abstracto y tentativa
imposible- la tipicidad precisa acciones adecuadas para desestabilizar los bienes
jurídicos. Unicamente éstas colman sus exigencias formales y materiales.
La consecuencia de esta toma de posición es que el dolo no sólo debe referise a la
acción, entendida en sentido formal, como puro factum independiente de su tendencia
objetivo final, sino también a las propiedades de la acción fundamentadoras de su
peligrosidad, de forma que la falta de repr esentación del riesgo para el bien jurídico
también excluye el dolo. El error sobre la peligrosidad de la acción, es decir, la imagen
errónea que estima inocua una acción efectivamente peligrosa es incompatible con el
dolo. En tal caso existe error de tipo. El error no de tipo, sino de derecho, o mejor, de
prohibición existirá cuando el sujeto considere que la acción peligrosa para el bien
jurídico no se encuentra prohibida por el orden jurídico. En la creación real de un
peligro (a) prohibido (b), puede, pues, el error presentarse en doble forma. Existe error
de tipo si éste recae sobre la peligrosidad misma del acto. Error de prohibición, por el
contrario, si el autor reconoce el riesgo, pero estima que en la situación concreta su
creación no se encuentra desautorizada por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el
automovilista reconoce que el cruce es peligroso, pero estima erróneamente que se
encuentra autorizado para continuar la marcha porque dispone de preferencia.
La teoría del delito destacó desde sus orígenes (BELING, 1906) la correlación entre
tipo y dolo, sobre la base del parágrado 59 del código penal alemán de 1871. El dolo
reclama el conocimiento de las características objetivas fundamentadoras del tipo legal
es decir, del hecho descrito en el tipo. Este es, en consecuencia, el objeto del dolo, o
sea, la materia a que el dolo debe de referirse. Entre hecho (típico) y dolo ha de mediar
complementariedad. Es este el principio de congruencia, en el sentido de
HRUSCHKA. Según señaló SCHROEDER, la mente del autor debe reflejar como en
un espejo el contenido típico del delito.

III. CAUSALIDAD (QUAESTIO FACTI) E IMPUTACIÓN OBJETIVA

(QUAESTIO IURIS)

La teoría de la imputación objetiva se ha erigido en el paradigma fundamental de la

teoría postfinalista del delito. En ella se destaca que en el delito material o de resultado,
además de la causalidad, en que se trata de la quaestio facti, ha de verificarse la
imputación objetiva, estimada como la quaestio iuris. Se trataría de conceptos o planos
recíprocamente articulados. En principio sería precisa la causalidad. La imputación
objetiva delimitaría, pero nunca sustituiría o supliría, la exigencia de causalidad. En
sentido metódico supondría ésto que los tipos de los delitos materiales constan de un
triple orden de elementos. La materia radical consiste en la causación del resultado
típico. Este plano puede denominarse lógico descriptivo. En él radica la facticidad del
acontecimiento. Sobre la causación incidiría después el complejo juicio de imputació n
objetiva. Nunca se había pensado que la imputación objetiva, como adscripción
normativo jurídica del resultado a la acción, pudiera operar y autorrealizarse de forma
extracausal. Es cierto que en los delitos de comisión por omisión se insiste todavía en
la suficiencia de que la acción omitida hubiera evitado el resultado no con seguridad,
sino con probabilidad rayana en la certidumbre. Así todavía el Tratado H.H.
JESCHECK. ¿Pero cómo pensar que en los delitos materiales de acción es suficiente
verificar una conexión no segura, sino probabilística, entre acción y resultado? Hace
algún tiempo, en un estudio publicado en Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, propusimos la designación cursos causales no verificables para los casos en
que una conexión causal afirmada según reglas de experiencia, o conforme al método
epidemiólógico, no pudiera verificarse en sentido científico natural (mediante
comprobación en laboratorio). Tal situación es posible en las llamadas "nuevas
enfermedades".
En la sentencia histórica de 23 de abril de 1992, la Sala Segunda emprende un rumbo
cuyo futuro desarrollo es problemático. En el llamado "proceso de la colza", con la
tragedia colectiva inherente (330 personas fallecidas y 15.000 afectados), pensamos se
asiste a una interesante inflexión de la categoría causalidad -de forma refleja y derivada
también de la imputación objetiva-, y al mismo tiempo, a una reorientación de la teoría
del dolo dominante con anterioridad en la jurisprudencia de la Sala.
En el primer sentido, la falta de prueba científico natural de la conexión causal
efectiva entre la difusión de aceite de colza en el mercado y los fallecimientos y daños
neurológicos producidos, es suplida o compensada por una consideración
probabilística, estimada suficiente para la afirmación de la causalidad. Esto implica que
la existencia de una acción determinante del resultado con alto índice de probabilidad
es suficiente para la afirmación de la causalidad reclamada por el delito de homicidio.
En realidad supone ésto un estrechamiento, ya que no una desvirtuación, del concepto
clásico de causalidad, que más allá de sus aplicaciones en el campo de la física nuclear,
a menudo evocadas por los juristas, no ha dejado de exigir, en el sentido del derecho, la
comprobación efectiva del enlace material entre la acción y su resultado. En la valiosa
sentencia considerada se destaca que

Para la determinación de una ley causal natural al menos en el sentido del derecho
penal, no es necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la
producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados
típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos
relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el mismo...

O en otro pasaje:

La pretensión de hacer depender la existencia de una ley natural de causalidad del

resultad o de experimentos basados en la repetición, en circunstancias diversas de las
de los casos que dieron lugar a este proceso, no aparece como una exigencia
adecuada para conmover la fuerza explicativa de las correlaciones comprobadas y la
ausencia de otras causas que hayan producido el resultado,

O la referencia:
 Naturalmente, si fuera posible la identificación de la molécula y la reproducción
experimental del fenómeno tendríamos una prueba última del mecanismo causal...

Parece que de este modo se desdibuja el pensamiento de una genuina causalidad

material, conforme a la cual se reclama que un hecho haya determinado
incuestionablemente la producción de otro, y se afirma que una conexión probabilística
es suficiente para la afirmación del nexo existente entre ellos. La sentencia declara que
la causalidad no es, en el sentido del derecho, una conexión científico natural, sino una
realidad normativa.
De esta forma parece que igual que en el delito de comisión por omisión se estima
suficiente por la doctrina dominante que la acción omitida hubiese evitado (causalidad
hipotética) con probabilidad rayana en la certidumbre el resultado, se considera ahora
bastante en el delito material de acción que el hecho de difundir el aceite en el marcado
haya determinado, si no con seguridad, sí con probabilidad rayana en la certidumbre
los fallecimientos y los daños neurológicos.
Esta orientación de la sentencia de casación en el "proceso de la colza" es visible en
la sentencia posterior (MONTERO FERNANDEZ CID) de 1 de marzo de 1993, en la
que diafanamente se enseña que

Como ya señaló la básica S de 23 de abril de 1992 (Caso del síndrome tóxico), en la

que se recogen los precedentes jurisprudenciales y de derecho comparado, la
verificación de los cursos causales no es en materia jurídica, como en ninguna de las
ciencias del espíritu, algo comprobable en su certeza de modo absoluto. Basta que con
un criterio racional y lógico a partir del material probatorio se fije la exclusión de otras
posibilidades para que se pueda a partir de tal premisa estimar existente la imputación
objetiva...

Según ésto cumplen los tipos menos una función descriptiva de conexiones reales o
materiales existentes en el mundo, que una función adscriptiva del resultado, como ha
sugerido el profesor SILVA en conexión con el delito de comisión por omisión,
imputándose el resultado normativamente a la acción inclus o en las hipótesis límite en
que falta la certidumbre plena de la existencia de causalidad.
El sentido de fondo de esta nueva perspectiva es, a nuestro juicio, doble. La acción
peligrosa se erige en fundamento plenario de lo injusto. El desvalor objetivo material
de acción, generado por esa acción peligrosa, se sitúa en el centro de lo injusto. La
función del resultado, no conectado necesariamente, sino probabilísticamente, a esa
acción, pierde relieve y significación. En cierto modo se sitúa en un territorio que lo
aproxima a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. No debe olvidarse que
en la literatura contemporánea el finalismo radical afirmó que la acción dolosa, en
cuanto tal, fundamentaba plenariamente lo injusto, de forma que el resultado sería sólo
condición objetiva de punibilidad. En sentido sustancialmente diverso, pero
formalmente paralelo o equivalente, parece decirse implícitamente ahora que la acción
peligrosa que con probabilidad origine el resultado realiza plenariamente el tipo,
siempre que tal enlace probabilitario no quepa entenderlo producido por causas
diferentes.
¿Que significación histórico jurídica tiene esta construcción?
En el fondo parece implicar una aproximación, si no una identificación formal, entre
delitos materiales de acción y delitos de comisión por omisión. En ninguno de ellos
pertenece al tipo sino una conexión probabilitaria entre conducta y resultado. La
causalidad, como elemento real, material, determinativo, descriptivo, del tipo aparece
debilitada, desvirtuada como fuente real para ser entendida como relación
probabilística entre acción y resultado típico. Pese al factor último de duda que esto
supone -los juicios de probabilidad no son juicios de necesidad- y pese a que cuando se
habla de conexión probable entre dos hechos se incluye que residualmente pueda
tratarse también de una conexión improbable -si se dice que con probabilidad de 99%
A es padre de B, no deja de afirmarse que con probabilidad mínima residual de 1% A
no es padre de B- se afirma que tal conexión equivale a la causación efectiva. ¿No es
ésto como si se reclamase una fuerte probabilidad, pero no una seguridad total, de que
A mató a B, y pese a ello fuera afirmada la autoría?. Lo decisivo no es así el plano
fáctico, sino la atribución intelectual (normativa) del hecho a la acción. La sentencia
que decide el proceso del síndrome tóxico lo dice expresamente. Afirma que la
cuestión de cuáles son los mínimos requeridos para que una sucesión temporal y
reiterada de hechos similares pueda ser considerada como una ley causal natural es una
cuestión normativa...(pg. 169 de la publicación del CGPJ). Y que para la determinación
de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho penal (sic), es decir, en la
premisa mayor del silogismo, no es necesario -como se dijo- que se haya podido
conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina
que ha producido los resultados típicos), en tanto se haya comprobado una correlación
o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan
podido producir el mismo (pg. 171). O que "en este contexto se debe considerar que
existe una ley causal natural cuando, comprobado un hecho en un número muy
considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido
producido por otras causas" (pg.170).
Todo ello concede que aun existiendo un residuo de vacilación objetiva, percibida
críticamente por el Juez, cabe proceder a la adscripción del resultado a la acción -y
mediatamente a su autor-. El problema, no susceptible de cierre científico natural, lo
obtiene en un nivel adscriptivo valorativo, igual en el delito de acción que en el delito
de comisión por omisión. La probabilidad de la relación entre conducta y resultado es
elevada valor ativamente al rango de causalidad.
Lo que que aquí interesa es ante todo una reflexión sobre esta sentencia histórica
(Ponencia, BACIGALUPO ZAPATER), sobre sus múltiples sentidos y sobre su
riqueza conceptual, una sentencia con la que teóricamente tiene que dialogarse, incluso
cuando pragmáticamente pocos estén con ella en desacuerdo. Pero en todo caso ¿no
sería correcto distinguir y preservar hacia el futuro un nivel de causalidad, entendido
como determinación, y otro nivel que opera en sentido probabilístico, funcional en los
cursos causales no verificables, al que se atribuiría sólo función excepcional y
complementaria? Esta solución dualista preservaría la naturaleza de las cosas y no
sacrificaría la pureza de los conceptos a expectativas funcionales apremiantes.
En cualquier caso, la separación conceptual y sustancial entre causalidad e imputación
objetiva no debería verse oscurecida ni comprometida. Existente duda, incluso cuando
la probabilidad se aproxima densamente a la unidad (100:100 de tendencia), nunca
debiera la imputación objetiva transformarse en criterio supletorio, en un cierre
normativo de lagunas apremiantes, que conduzca a la atribución o adscripción del
resultado, bien a la acción, bien a la omisión. Los planos de la causalidad (descriptivo)
y de la imputación objetiva (teleológico- valorativo, interpretativo, normativo) han de
estar conceptualmente separados en una producción autoconsciente del derecho. Nunca
el pensamiento jurídico debería dar imputación objetiva por causalidad.
Esta caracterización quiere ser sólo una referencia al nuevo rumbo de la teoría del
delito, en la que no sólo la perspectiva teleológica señalada, sino la dimensión
valorativa de los conceptos, es decir, la idea de la justicia, parece elevarse sobre la
seguridad jurídica: un valor que como muestra una historia atormentada el sistema
penal debería siempre preservar.

IV. REFERENCIA AL DOLO EVENTUAL

En la evolución contemporánea del dolo eventual es visible una perspectiva

correlativa. La distinción entre culpa con representación y dolo eventual ha sido
generalmente trazada por la jurisprudencia de conformidad con la doctrina del
consentimiento. Existen decisiones numerosas de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que comienzan ofreciendo una imagen dogmático-doctrinal del problema
mostrando el contenido característico de las diversas teorías, del sentimiento, de la
probabilidad y del consentimiento, inclinándose siempre la argumentación en favor de
este criterio. Pueden existir decisiones particulares que de hecho se aproximen a la
doctrina de la probabilidad, pero antes de la Sentencia de 23 de abril de 1992, nunca
había proclamado formalmente la Sala Segunda la prioridad de este punto de vista.
La doctrina de la probabilidad presenta, sin embargo, en la jurisprudencia de los
últimos años una revitalización que no puede pasar inadvertida. Las raíces de la
decisión de 23 de abril de 1992 se han propagado en la resolución de 27 de enero de
1994 y en otras posteriores.
La sentencia de 23 de abril de 1992 señaló en su momento que

"La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en forma eventual)

cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto que deriva de su acción y
dicho peligro supera claramente el peligro permitido...En la medida en que dicha
jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los
delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva será condición de la
adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una
acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente,
obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto
jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. En tales
supuestos no cabe duda de que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente
desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión
equivale (sic) a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido
la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha
demostrado convincentemente (?) que a pesar de las declaraciones programáticas que
parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo
desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más
notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la
atención, pues esta evolución se percibe en la teoría del dolo eventual.

La orientación de la jurisprudencia hacia la teoría de la probabilidad ha sido también

confirmada en otras sentencias, entre ellas la núm. 117, de 25 (Actualidad
ARANZADI) o 28 (COLEX) de enero de 1994 (GRANADOS), en la que se señala que

"Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto de evidente inflexión en la sentencia

(antes citada) de 23 de abril de 1992 (conocida como caso de la colza...). En el
supuesto que examinamos, la probabilidad de que se produjera la muerte del esposo
cuando la recurrente se ausentó del domicilio y permaneció fuera de él durante varios
días resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente la
acusada... Como es totalmente incuestionable que con su ausencia se incrementaba de
forma notable el riesgo para la vida del marido. La representación de la muerte casi
segura aparece indefectible y, no obstante, la recurrente no renunció a marcharse del
domicilio ni a estar ausente más de cinco días. La presencia al menos de dolo eventual
fluye sin dificultad de todo lo expuesto, acorde con la doctrina que se deja
mencionada...".

La jurisprudencia de la Sala Segunda en favor de las doctrinas de la probabilidad se

reproduce matizadamente también en la sentencia de 20 de febrero de 1993 (CONDE
PUMPIDO), mientras que en la n.o 676, de 29 de marzo de 1994 (CONDE
PUMPIDO) retorna la Sala con claridad a la teoría del consentimiento, que abandona
nuevamente en favor del criterio de la probabilidad en la sentencia (GRANADOS)
núm. 839, de 20 de abril de 1994. En ella vuelven a recordarse los pasajes que en la
decisión citada de 23 de abril de 1994 (proceso de la colza) hablan tan decididamente
en favor del criterio de la probabilidad y se declara que

En el supuesto que examinamos la probabilidad de que se produjera la muerte del

matrimonio cuando el recurrente y otros acusados introdujeron un trozo de algodón
en sus bocas impregnado de cloroformo, que impedía el paso del aire a sus pulmones,
provocando la muerte por asfixia, era algo que los recurrentes tenían que
representarse como altamente probable... La presencia al menos del dolo eventual
fluye sin dificultad de todo lo expuesto, acorde con la doctrina que se deja
mencionada.

No puede decirse, sin embargo, que la posición de la Sala Segunda implique un

tránsito definitivo desde la concepción del consentimiento a la teoría de la
probabilidad, dado que ésta es desechada en alguna decisión más reciente, como la n.o
1012/1994, de 11 de mayo (COLEX) (Ponencia, PUERTA LUIS), en que se afirma
que

En el delito doloso el resultado puede ser directamente querido o simplemente

aceptado. En este último caso nos encontramos con el dolo eventual..

Los contrastes visibles en la jurisprudencia, acaso demasiado acusados en la fase más

reciente, son también apreciables en la literatura de los últimos años. GIMBERNAT
ORDEIG ha tratado de mostrar, en un estudio publicado en 1983, que pese a adherir
formalmente a la teoría del consentimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se
ha orientado en numerosas ocasiones por la teoría de la probabilidad. Se trata a nuestro
juicio de respuestas particulares, que sin embargo, no aparecen escoltadas por
declaraciones generales en ese sentido. En la dogmática contemporánea el intento más
considerable contra la teoría del consentimiento -en tanto exige ésta que el autor
admita en su voluntad, tome a su cargo o se muestre conforme con el resultado- se ha
debido a FRISCH, en su importante monografía Dolo y Riesgo (Vorsatz und Risiko) de
1983. La obra es un intento circular, muy reiterativo, con el que se pretende demostrar
que el denominado dolo eventual es realmente el prototipo del dolo, en el que, sin
embargo, no es necesario que el autor admita en su voluntad, asienta, tome a su cargo,
se muestre conforme, etc., con el resultado típico. Un resultado, a juicio de FRISCH,
no puede ser verdaderamente querido, pues al tratarse de un suceso futuro, puede a lo
sumo ser deseado. Para la existencia del dolo basta el conocimiento del riesgo para el
bien jurídico protegido determinado por la acción, sin que sea preciso ningún elemento
voluntativo posterior. El que emprende la acción con conocimiento del riesgo adopta
una decisión contra el bien jurídico, aunque si cuenta, por cualquier motivo, con que no
pasará nada, falta la decisión contra el bien, de modo que el sujeto no actúa
dolosamente. El dolo exige, en consecuencia, tomar en serio el peligro para el bien
jurídico. En un significativo campo de su obra, en el que se discute el contraste entre
dolo de peligro y dolo de lesión afirma FRISCH que quien admite el riesgo inherente a
su acción (dolo de peligro), pero disiente de la producción del resultado (ausencia del
dolo de lesión), no actúa dolosamente. Esto hace confusa la posición final de la
monografía.

V. PERSPECTIVAS PARA LA RECONSTRUCCIÓN DEL DOLO EVENTUAL

Los contrastes advertibles en la demarcación del dolo eventual hacen pensar en la

necesidad de nueva una reflexión metódica, que oriente y dirija renovadamente su
tratamiento teórico.
La observación de la literatura muestra que en ningún caso se concibe el dolo, y en
particular, el dolo eventual, como manifestación de una estructura subyacente, es decir,
como significante que remite a las distintas teorías penales.
a) En los sistemas penales clásicos el dolo nunca dejó de concebirse como consciencia
y voluntad del hecho. En ellos la pena presupone la capacidad humana para dirigir
conscientemente y autodecidirse espontáneamente en favor del hecho. Es este el
sentido de las concepciones absolutas del derecho penal. En KANT el injusto es
autodeterminación racional contra el imperativo. En ningún caso aparece discutido en
la concepción penal clásica que el dolo exige la conciencia y también voluntad del
hecho. Las teorías del consentimiento, al reclamar la voluntad del acontecimiento
típico, toman implícitamente en cuenta que la pena se enlaza ante todo a la decisión en
favor del resultado lesivo del bien jurídico protegido. En el homicidio doloso es
preciso que el sujeto consienta en matar. Esta premisa lleva después a preguntar
cuándo, o bajo qué presupuestos, la posición voluntativa en favor del resultado se halla
de hecho presente.
b) La teoría pura de la probabilidad imputa al dolo, no a la culpa, el hecho
considerado probable, incluso si el sujeto se mostró disconforme con su producción.
No exige, pues, la admisión del resultado en la voluntad del sujeto. Es reflejo de un
distinto modelo de derecho penal, posiblemente de un sistema que concede al motivo,
o al móvil, la significación primordial.
La caracterización actual de la teoría de la probabilidad puede tener nuevo interés
dada su reviviscencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Un ejemplo
evocador, citado frecuentemente por los escritores, es el de los mendigos rusos, en que
los fallecimientos de los niños mutilados con el fin de estimular la caridad pública,
pensado como probable, no cuenta sin embargo con el consentimiento, sino más bien
con el disentimiento de los autores.
La doctrina pura de la probabilidad prescinde del enlace voluntativo entre resultado y
autor. De esta forma ensancha considerablemente la puniblidad por razones
preventivas -¡quien se represente el resultado como probable deberá ser
contramotivado con la pena del dolo!- conectando la respuesta penal a hipótesis en que
el resultado no fue aceptado o consentido. Pueden citarse también los casos del
cirujano que emprende la intervención quirúrgica contando con la probabilidad del
fallecimiento, incluso con la imagen estadística de las "intervenciones de alto riesgo",
pero excluyendo o desechando voluntativamente la producción del resultado. Lo
mismo ocurriría en el caso de la madre testigo de Jehová, que capta el riesgo de su
negativa a la transfusión de sangre, pero que de ninguna manera quiere, ni admite, ni se
muestra conforme, ni toma al propio cargo la muerte de la hija. Estas hipótesis,
correlativas desde la óptica de la teoría pura de la probabilidad con el caso citado de
los mendigos rusos, en las que el sujeto cuenta con la probabilidad, pero desecha la
producción del resultado, quizás se distinguen en la experiencia según cual sea la
motivación del sujeto. El motivo del médico es devolver la salud al paciente; el de la
madre Testigo de Jehová, no comprometer la salvación de la hija. En el caso de los
mendigos rusos también disienten éstos de la producción del resultado representado
como probable. Pero el motivo no es aquí altruista, es decir, consiste por el contrario
en la codicia o en el lucro.
Los motivos del autor son objeto del juicio de culpabilidad pero no son determinantes
para la demarcación entre dolo y culpa. Existe homicidio doloso tanto si alguien da
muerte piadosamente a otro para cerrar su agonía (motivo altruista), como si lo hace
para cobrar el importe de un seguro (móvil bajo egoísta). CEREZO MIR confirma que
para la existencia del dolo es indiferente la índole de los motivos... El dolo existe
aunque los móviles no sean antisociales (Curso, 3.a ed., pg 356). Es conocido que
MAX ERNST MAYER pensaba excepcionalmente por el contrario, que la teoría del
motivo representa un puente y una más alta unidad entre las teorías de la voluntad y de
la representación (Ver al respecto MEZGER, Tratado, II, pag. 481, nota 10, con cita de
MAYER, M. E., Lehrbuch, págs. 248 y 250).
En este sentido cabría suscitar el interrogante de si las sentencias del Tribunal
Supremo previamente reseñadas no abandonan la teoría del consentimiento en atención
al motivo reprobable de los autores, tanto en el caso de la colza, -móvil bajo,
económico- como en el supuesto de la mujer que abandona al marido paralítico,
contando con la probabilidad de su fallecimiento, insolidaridad y deslealtad del garante
con la víctima.
Desde nuestro punto de vista el dolo no sólo presenta una dimensión intelectual, sino
también voluntativa. Las inflexiones y ambigüedades de la reciente jurisprudencia
permiten preguntar si el legislador debería tomar posición sobre el problema en el
nuevo código penal. En algunos códigos extranjeros la cuestión de si para el dolo basta
una referencia probabilística o es precisa por el contrario, una conexión voluntativa
aparece resuelta positivamente por la Ley. En este sentido cabe rememorar el art. 16
del Proyecto de Código oficial alemán de 1960, en el que se establecía
Obra dolosamente el que le consta la realización del tipo legal, el que sabe o prevé
como seguro que realiza el tipo legal o el que tiene como posible su realización y se
muestra conforme con ella (sich mit ihr abfindet).
La definición abarcaba como es visible las tres modalidades del dolo. Respecto al dolo
eventual señalaban los motivos del parágrafo 16 que lo característico del dolo eventual
y de la culpa consciente es que en ningún caso aspira el autor a la concreción o
realización del resultado... Por ello el dolo eventual y la culpa con representación
pueden ser únicamente distinguidos atendiendo a la posición interna (innere
Einstellung) del sujeto.
La variedad de la vida psicológica, con su característica dialecticidad, sería entonces
considerada de acuerdo con el posible paradigma legislativo. Este debería figurar en el
código penal a la vista de la ambigüedad existente. Cuando el resultado no es
probadamente querido, o aceptado, o de alguna forma abarcado por la voluntad del
autor cabe únicamente apreciar culpa con representación. El que confía en que no se
producirá el resultado no se conforma, evidentemente, con su producción.
 Una vez admitido que el dolo, al contrario que la culpa, reclama la voluntad o
conformidad con el hecho descrito en el tipo, constituye una cuestión puramente
psicológica -para cuya concreción no debería excluirse la psicología científica-
determinar en qué casos ese momento voluntativo está presente, o lo que es igual, qué
posiciones psicológicas colman la exigencia de que el resultado sea aceptado por el
autor.
Es claro desde este punto de vista que cuando el autor disiente realmente de la
producción del hecho falta sin duda el dolo. En consecuencia, no obra dolosamente el
médico que cuenta con la probabilidad del fallecimiento del paciente, pero que actúa
precisamente para salvarle. La teoría pura de la probabilidad fracasa con toda
seguridad ante este ejemplo límite. En el caso de la madre que por un motivo religioso
no otorga el consentimiento para que sea practicada la transfusión de sangre a la hija
faltará también la referencia voluntativa que el dolo necesita.
Las múltiples variantes lingüísticas empleadas por la doctrina en orden a la existencia
del dolo eventual, como aceptar, mostrarse conforme con, tomar en cuenta, no
disentir, etc., son solamente referencias a situaciones fácticas, psicológicas, no siempre
bien definidas. La cuestión única que plantean es si pueden o no reconducirse al
criterio expuesto. El interrogante de si en la realidad la voluntad abarcó o se conformó
con el resultado pensado como posible es un problema psicológico, para cuya
elucidación la psicología popular resulta insuficiente. La psicología científica, sin
embargo, a diferencia de la psiquiatría, raramente encuentra abierta la puerta de las
Salas de Justicia.
La discusión sobre el elemento voluntativo del dolo deja, pues, abierto el interrogante
de si la ciencia del derecho tiene que operar con un concepto de voluntad propio de la
psicología popular o si, por el contrario, la discusión se reconduce a la psicología
científica. ¿En los casos límite debería la existencia del dolo ser objeto de prueba
científica, psicológica, pericial? ¿Cabría inadmitir como regla general la prueba
psicológica al respecto? La cuestión sólo puede ser planteada aquí, con vista a un
posible desarrollo en el futuro. En la literatura penal clásica se hizo patente por los
partidarios de la teoría de la probabilidad que la opuesta doctrina del consentimiento
operaba con una noción de voluntad no respaldada por la psicología teórica. En
ocasiones se ha señalado que tal concepto de voluntad o querer es inapropiado y
científicamente insostenible. MEZGER consideraba injustificada esta objeción e
indicaba que en el acto de voluntad está presente un proceso anímico no susceptible de
explicación más precisa, pero que a diario experimentamos y observamos multitud de
veces.
Esto seguramente es cierto. Pero incluso si se acepta esta posición, es poco explicable
que el problema de la estructura psicológica del acto, ante todo del proceso consciente
que se materializa en la decisión, prácticamente haya dejado de cuestionarse en la
literatura penal. Transcurrido medio siglo desde la aparición de la obra de MEZGER el
derecho penal sigue operando con un concepto profano de voluntad. La literatura penal
española y alemana permiten percatarse fácilmente de esta verdad. El debate sobre el
dolo eventual se desarrolla extramuros de la psicología científica.
La justicia penal no puede, sin embargo, volver la espalda al progreso de la ciencia en
ninguno de los campos de su interés. El enlace entre ciencia y derecho penal, visible en
la conexión con la psiquiatría, tiene que propagarse a cada espacio del sistema.
La cuestión decisiva de determinar cuándo un resultado ha de estimarse querido sería
facilitada, si no decidida, desde este punto de vista. Hoy domina un concepto simplista
de voluntad, que presenta al querer como una realidad dicotómica, taxativa e
incontrovertible, de forma que un hecho sólo puede haber sido querido o
alternativamente no querido. Respecto a esto es posible suscitar la hipótesis de si el
querer tiene un sentido dialéctico, es decir, se presenta como un proceso sobrecargado
de antinomias y oposiciones, cuyo punto final es menos nítido de lo que se afirma en la
práctica. Lo mismo que con la distinción entre animus laedendi y animus necandi cabe
decir que los procesos psicológicos son menos esquemáticos y más fluídos de lo que
dan a entender las aplicaciones del Derecho. Por ello también en la vida psicológica
tiene el principio in dubio pro reo un amplio campo de proyección.

VI. CONCLUSIONES

I. La evolución de la teoría jurídica del delito y de sus categorías fundamentales ofrece

en el presente inflexiones significativas. La teoría de la causalidad, en algunas
experiencias jurisprudenciales, es reconstruida desde un paradigma probabilístico, no
sólo en los delitos de comisión por omisión, sino en los delitos materiales de acción. El
alto grado de probabilidad entre la acción y el resultado sin que medie otra explicación
causal posible se hace equivaler a la relación de determinación efectiva. Es posible que
en los llamados cursos causales no verificables, en que la investigación científico
natural no logra despejar el non liquet acerca de la cuestión causal, este paradigma
probabilístico sea pragmáticamente explicable -lo mismo que sucede con la pruebas
biológica en la investigación de la paternidad-, pero sin que esto tenga que sobrepasar
un campo específico, es decir, sin que se conmueva de ninguna forma el criterio de que
causalidad es determinación del resultado. Es oportuno prevenir frente a
amplificaciones en que la imputación objetiva, como adscripción normativo valorativa,
no desprovista de connotaciones emocionales, sustituya subrepticiamiente a la
causalidad.

II. La teoría del dolo eventual ofrece una reorientación paralela. La jurisprudencia
dominante en décadas pasadas, en la que aparte aplicaciones ocasionales se definió
siempre el dolo por la conciencia y voluntad, o adhesión, al resultado, presenta también
significativas oscilaciones, que reorientan el problema del dolo eventual en el sentido
de la doctrina de la probabilidad. En la experiencia jurisprudencial conviven las teorías
de la probabilidad y del consentimiento pese a que material y conceptualmente se
excluyan entre sí.

El sistema del derecho penal acentúa de esta forma su plasticidad y maleabilidad para
dar respuesta a hipótesis límite en que el contenido criminal del caso no puede ser
captado con los criterios preexistentes. En tal situación la aplicación práctica del
Derecho situada ante verdaderas aporías valorativas, tiene que decidir entre
proporcionalidad (justicia) y seguridad jurídica (certeza del derecho).
La práctica vuelve a revelar visiblemente que el límite entre los valores del Derecho es
siempre problemático, es decir, que las tensiones agónicas entre proporcionalidad
(como justicia del caso) y seguridad jurídica (como certeza del Derecho) se cierran a
veces de forma demasiado decidida. La situación histórica dirige a los juristas un
llamamiento singular. Las antinomias de la vida jurídica deben ser ponderadas
críticamente de forma incesante para obtener verdadera autoconciencia de su
significación. La capitulación de la certeza del derecho significa la apertura a una vida
jurídica aleatoria e incalculable en discordancia con la idea del Estado de Derecho.