Santiago, veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 30.264-2017, caratulados “Loayza

Rojas, Raúl Enrique con Servicio de Salud Metropolitano

Oriente”, provenientes del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de

Santiago, sobre juicio ordinario de indemnización de

perjuicios, se dictó sentencia de primera instancia que

rechazó la demanda en todas sus partes.

Impugnado dicho fallo, la Corte de Apelaciones de esta

ciudad lo confirmó mediante sentencia de fecha trece de

abril de dos mil diecisiete.

En contra de esta decisión, el demandante dedujo

recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente acusa que la sentencia

vulnera los artículos 38 y 41 de la Ley N° 19.966, en

relación con los artículos 2314, 2315 y 2329 del Código

Civil, y los artículos 1698, 1700 y 1702 del Código Civil.

Respecto de los artículos 38 y 41 alega que la

sentencia, en su fundamento vigésimo primero, concluye que

resultó probado que hubo una demora en la determinación del

cáncer que aquejaba al paciente e hijo del actor, Hans

Loayza Pate y en tal sentido afirma que, al asentar tal

circunstancia, el fallo confirma la existencia de la falta

PFJHGDYJYX
de servicio reclamada, en tanto califica expresamente la

atención de salud recibida por Loayza Pate como tardía.

Añade que, sin embargo, y aun cuando se atisba la

concurrencia de los elementos del juicio de responsabilidad

en materia sanitaria, la sentencia, insospechadamente,

rechaza la demanda, con lo que infringe tales

disposiciones.

SEGUNDO: Que a continuación añade que también son

quebrantados los artículos 2314 y 2329 como quiera que,

habiendo quedado establecida todas las exigencias

consagradas en dichas disposiciones, vale decir, la acción

u omisión del responsable, los daños demandados y la

causalidad entre dicha conducta y tales perjuicios, el

fallo desechó la demanda, dejando impunes los señalados

daños sufridos por el actor.

En tal perspectiva subraya que en autos existen

elementos de juicio suficientes para dar por establecida la

responsabilidad del demandado en razón de la falta de

servicio alegada, en su expresión de atención tardía o

defectuosa, por lo que ha debido declararse que se

encuentra obligado a reparar al demandante. En efecto,

subraya que no es únicamente la muerte de Hans Loayza Pate

el hecho que determina la existencia de la responsabilidad

del demandado, sino que también lo es la demora en la

atención médica que se le entregó, toda vez que

transcurrieron aproximadamente 16 meses desde la primera

PFJHGDYJYX
consulta a la que concurrió y la detección del cuadro que

lo aquejaba.

En resumen, estima vulnerado el artículo 2314, que

obliga a la reparación a todo aquel que ha cometido delito

o cuasidelito, causando perjuicios, puesto que, habiendo

quedado acreditada la producción de un resultado lesivo

para la víctima, de acuerdo al régimen de responsabilidad

reclamado en el presente juicio, el tribunal debió haber

aplicado dicho estatuto y condenado al demandado al pago de

la indemnización reclamada.

Y en cuanto al artículo 2329 expone que los perjuicios

experimentados por su representado tienen explicación en la

infracción de las reglas de seguridad atribuibles a la

falta de atención del Servicio de Salud reclamado y, en

consecuencia, obligan a su reparación en conformidad a la

ley.

TERCERO: Que enseguida expresa, en lo que atañe a los

artículos 1698, 1700 y 1702, que su parte acompañó

instrumentos de prueba suficientes que no fueron valorados

de acuerdo al régimen de ponderación formal que establece

nuestro sistema procesal civil, toda vez que existen en

autos antecedentes clínicos que dan cuenta de la falta de

atención en que incurrieron los servicios dependientes del

demandado, documentos que deben complementarse con la

prueba de testigos que rindió, y que demuestran los

fundamentos de la demanda.

PFJHGDYJYX
 Así las cosas, afirma que tales probanzas demuestran

la efectividad de la demora en la detección del cuadro que

afectaba a Hans Loayza Pate, en tanto no fue diagnosticado

en forma oportuna, pues un dictamen a tiempo habría

permitido adoptar los resguardos suficientes para evitar el

agravamiento del mal que lo aquejaba, entendiendo

erradamente el facultativo que le atendió que se trataba de

un cuadro de naturaleza benigna.

Agrega que, más aun, las atenciones subsecuentes del

paciente demuestran la impericia del médico y, por

consiguiente, la demora en la resolución que el caso

exigía.

CUARTO: Que, según asevera, las infracciones antes

anotadas tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo

del fallo, puesto que, de no haberse incurrido en ellas, se

habría acogido la demanda intentada por su parte.

QUINTO: Que para resolver el recurso en examen se debe

consignar que Raúl Enrique Loayza Rojas dedujo demanda de

indemnización de perjuicios en contra del Servicio de Salud

Metropolitano Oriente, basado en que el 21 de abril de 2009

su hijo, Hans Enrique Loayza Pate, consultó en el Hospital

Hanga Roa de Isla de Pascua por una dolencia en su pie

izquierdo, siendo atendido por el médico Jorge Bezama

Murray, quien le diagnosticó una "Hiperqueratosis" y lo

citó al día siguiente para extraer la protuberancia, lo que

efectivamente sucedió en esa fecha. Añade que en esa

PFJHGDYJYX
ocasión el médico botó en el basurero lo extraído y no

ordenó practicar una biopsia.

Indica que si bien concurrió a las curaciones, la

herida no cicatrizó adecuadamente; agrega que luego, el 4

de febrero de 2010, se le diagnosticó recidiva de la

Hiperqueratosis, motivo por el que se le otorgó una

interconsulta para traumatología, atención que, sin

embargo, no se concretó, sin que tampoco se ordenara la

realización de una biopsia o algún otro análisis, pese a

que la herida seguía sin cicatrizar.

Expone que el 10 de junio de 2010 su hijo se atendió

en el mismo hospital con el médico Carlos de la Barrera,

quien le dio una interconsulta para ser atendido por un

dermatólogo de la Ronda del Operativo de la Fuerza Aérea en

la isla, con un diagnóstico de verruga plantar, lo que

tampoco se concretó.

Llegado a este punto explica que la conducta

desplegada por ambos médicos del Hospital Hanga Roa dio

inicio a un curso causal que culminó con el fallecimiento

prematuro de su hijo Hans Loayza Pate, desde que nunca se

prescribió un análisis, estudio o biopsia de su herida, de

modo que pudiera haber tenido una atención oportuna por un

especialista, actuación que califica como una evidente

negligencia médica que dejó al paciente en estado de

abandono.

PFJHGDYJYX
 Enseguida señala que el 2 de agosto de 2010 logró que

su hijo fuera atendido por el operativo de la Fuerza Aérea,

ocasión en la que le fue diagnosticado un Fibroma

(Fibromasarcoma) y se ordenó practicar una "eco partes

blandas", así como una "evaluación por traumatólogo (pie)

por probable resección quirúrgica".

Agrega que, en esas condiciones, el 11 de agosto de

2010 su hijo viajó a Santiago siendo internado en

Traumatología del Hospital El Salvador, lugar en el que con

fecha 8 de septiembre de 2010 se practicó una primera

biopsia, la que arrojó como resultado un sarcoma de células

claras.

Argumenta que su hijo fue objeto de diversas

intervenciones en el Hospital El Salvador destinadas a

extraer los tejidos comprometidos, aun cuando el cáncer ya

se había extendido, dado el tiempo transcurrido, a huesos y

ganglios, de modo tal que los tratamientos llevados a cabo

no tuvieron los resultados esperados. Manifiesta, además,

que la estadía de su hijo en el Hospital El Salvador

significó también un grave menoscabo para su salud mental,

considerando que era una persona joven que siempre había

estado en la isla, a lo que adiciona que las largas esperas

y el encierro causaron en él desánimo y decaimiento, todo

lo cual no fue considerado por los facultativos que lo

atendieron.

PFJHGDYJYX
 Expresa que su hijo tuvo intervenciones paliativas en

la Fundación Arturo López Pérez y agrega que a partir de

2012 presentó un compromiso de su estado general,

falleciendo, finalmente, el 16 de diciembre del año 2012, a

la edad de 26 años y con un peso corporal de 25 kilos.

Invoca los artículos 38 de la Ley N° 19.966 y 2314 y

siguientes del Código Civil, arguyendo que la conducta de

los médicos del Hospital de Isla de Pascua es constitutiva

de falta de servicio, en tanto no desplegaron todas las

acciones necesarias para precisar un oportuno diagnóstico y

tratamiento del mal que provocó el fallecimiento de su

hijo.

Asevera, por último, que la muerte de su hijo de 26

años de edad le causó daño moral, el que se manifestó en un

evidente e inconmensurable dolor y padecimientos, así como

sentimientos de abandono debido a que los médicos del

Hospital de Isla de Pascua no hicieron nada por su hijo, a

pesar de sus reclamos y peticiones, todo lo cual se une a

la impotencia de haber presenciado su lenta y dolorosa

agonía, además del insomnio y molestias provocadas.

Termina solicitando que se condene al demandado a

pagar la suma equivalente a 3.500 Unidades de Fomento o la

que el tribunal estime en justicia.

Al contestar el demandado pidió el rechazo de la

demanda, con costas. Como fundamento de tal petición opuso,

en primer lugar, la excepción de falta de legitimación

PFJHGDYJYX
activa; enseguida planteó la de falta de legitimación

pasiva; a continuación controvirtió los hechos en que se

asienta la demanda; enseguida negó la ocurrencia de la

falta de servicio invocada por el actor; luego alegó como

defensa la falta de causa de pedir; más adelante alegó el

exagerado monto de la indemnización pedida y, por último,

afirmó que en la especie no ha mediado relación de

causalidad entre los hechos que se le atribuyen y los

perjuicios que se dicen padecidos.

SEXTO: Que los magistrados del mérito tuvieron por

establecidos como hechos de la causa los siguientes:

A.- Hans Enrique Loayza Pate sufrió en su pie

izquierdo un tipo de cáncer denominado sarcoma de células

claras, padecimiento que en definitivo causó su muerte.

B.- Hans Enrique Loayza Pate fue atendido en servicios

hospitalarios que dependen del demandado, a saber, el

Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua y el Hospital del

Salvador de Santiago.

C.- El 16 de diciembre de 2012 falleció, en

dependencias del Hospital Hanga Roa, Hans Enrique Loayza

Pate, quien era hijo del actor.

D.- En la primera oportunidad que se atendió al

paciente e hijo del actor en el Hospital Hanga Roa, el

médico que lo asistió interpretó que padecía de una

patología benigna, motivo por el que desestimó enviar el

tejido afectado a biopsia.

PFJHGDYJYX
 E.- Entre dicha consulta, ocurrida el 20 de abril de

2009, y el 2 de agosto de 2010, cuando fue atendido por el

médico de la ronda de la Fuerza Aérea, dermatólogo Sr.

Leyton, transcurrieron más de quince meses hasta que se

estableció que el paciente presentaba una masa tumoral que

fue diagnosticada como un fibroma o fibrosarcoma,

padecimiento que, en definitiva, correspondió a un sarcoma

de células claras.

SÉPTIMO: Que basados en tales circunstancias fácticas

los sentenciadores concluyeron que sólo resultó probado, en

relación a los fundamentos de la demanda, que se produjo

una demora en la determinación del cáncer que aquejaba al

paciente e hijo del actor, Hans Loayza Pate. Añadieron que,

sin embargo, no se comprobó que la muerte de este último

haya sido consecuencia de alguna actuación negligente de

los facultativos que lo atendieron, en primera instancia,

en el Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua, desde que no

existen antecedentes probatorios idóneos para tal fin. Al

efecto, dejaron asentado que no pueden apreciar

adecuadamente la documental aportada; añadieron que el

testigo presentado carece de conocimientos médicos y ni

siquiera se hallaba presente cuando se efectuó la primera

atención del paciente y, por último y más relevante aun,

subrayaron que no se rindió informe pericial alguno que

permita establecer que los médicos que practicaron las

primeras atenciones del paciente, antes de poder determinar

PFJHGDYJYX
que padecía de un sarcoma de células claras, vulneraron la

lex artis, destacando que, de hecho, tampoco se demostró

que se haya verificado algún procedimiento médico que

obligara a efectuar una biopsia en relación a cualquier

tipo de masa que aparezca en las partes blandas, como

ocurre con la planta del pie.

Agregaron que, por el contrario, las probanzas

aparejadas configuran indicios en cuanto a que la

enfermedad que provocó la muerte del hijo del actor sería

de rara ocurrencia y de muy difícil diagnóstico, siendo

posible confundirla con otro tipo de afecciones a la piel.

Así las cosas, concluyeron que no era posible imputar

al demandado la falta de servicio reprochada por el actor,

motivo por el que rechazaron la demanda.

OCTAVO: Que la responsabilidad del Estado en materia

sanitaria se genera por la existencia de falta de servicio,

factor de imputación que se presenta como una deficiencia o

mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando

funciona irregular o tardíamente.

Al respecto resulta útil tener presente que el

artículo 38 de la Ley N° 19.966 previene en sus dos

primeros incisos que: “Los órganos de la Administración del

Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños

que causen a particulares por falta de servicio.

PFJHGDYJYX
 El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de

servicio.”

A su vez, el artículo 41 de esa ley preceptúa que: “La

indemnización por el daño moral será fijada por el juez

considerando la gravedad del daño y la modificación de las

condiciones de existencia del afectado con el daño

producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.

No serán indemnizables los daños que se deriven de

hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o

evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o

de la técnica existentes en el momento de producirse

aquéllos”.

NOVENO: Que esta Corte antes ya ha dicho, respecto del

artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del

precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la

responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir

copulativamente los requisitos establecidos expresamente en

la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de

servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado

un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro,

pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2°

que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el

daño se produjo por la acción u omisión del órgano,

mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010,

30 de julio de 2012, considerando décimo tercero).

PFJHGDYJYX
 DÉCIMO: Que precisado lo anterior ha de examinarse la

situación ocurrida en el caso concreto a que alude la

presente litis, análisis que debe realizarse subsumiendo

los supuestos fácticos determinados por los jueces del

grado en la normativa aplicable ya transcrita.

En la especie, de los antecedentes descritos en el

fundamento sexto se desprende que el Servicio de Salud

Metropolitano Oriente no dio debido cumplimiento a sus

obligaciones de atención de salud respecto de la que se

prestó al paciente Hans Enrique Loayza Pate en las

dependencias del Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua, en

lo que atañe, específicamente, a la demora ocurrida en la

determinación del cáncer que lo aquejaba, padecimiento que

sólo pudo ser diagnosticado más de quince meses después de

practicada la primera atención que se le dispensó en ese

centro asistencial.

En efecto, constituyen hechos de la causa, por así

haberlo establecido los jueces del mérito, que el día 20 de

abril de 2009 Hans Loayza Pate fue atendido en el Hospital

Hanga Roa de Isla de Pascua y que en esa ocasión el médico

que lo asistió interpretó el cuadro que lo aquejaba como

una patología benigna, motivo por el que descartó que el

tejido extraído al tratarlo fuera sometido a una biopsia.

Asimismo quedó establecido que recién el 2 de agosto de

2010, data en que fue atendido por el médico de la Fuerza

Aérea, dermatólogo Sr. Leyton, se diagnosticó que la masa

PFJHGDYJYX
tumoral que el paciente presentaba en su pie correspondía a

un fibroma o fibrosarcoma, dolencia que, en último término,

fue definida como un sarcoma de células claras.

Los jueces del mérito también tuvieron por demostrado

que la causa de la muerte del señor Loayza Pate fue,

precisamente, el señalado sarcoma de células claras.

DÉCIMO PRIMERO: Que de este modo, y como resulta

evidente, entre la fecha de la primera asistencia médica

prestada a Hans Loayza Pate en el Hospital Hanga Roa, esto

es, el 20 de abril de 2009, y aquella en que fue atendido

por el médico de la Fuerza Aérea sr. Leyton, verificada el

2 de agosto de 2010, transcurrieron más de quince meses,

plazo en el que no se llevó a cabo ninguna actuación que

permitiera establecer con precisión la naturaleza y el

carácter exacto de la enfermedad que sufría el paciente

señor Loayza Pate, pues sólo en esta última fecha se

practicó un diagnóstico certero y más cercano a la realidad

de su estado de salud.

Semejante tardanza demuestra, tal como lo reconoce el

fallador de primera instancia, que en el caso en examen se

produjo una evidente demora o retraso en la correcta

determinación de la enfermedad que motivó la consulta hecha

por Hans Loayza en el centro asistencial de Isla de Pascua,

negligencia que, sin embargo, no permitió acoger la

demanda, pues los jueces del grado desestimaron la

ocurrencia de la falta de servicio imputada por el actor al

PFJHGDYJYX
demandado en el entendido que ésta sólo podría haber

acontecido en el caso de que la muerte de Hans Loayza

pudiera ser atribuida directamente a la citada dilación.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, sin embargo, como se ha dicho

reiteradamente y se repitió más arriba, la falta de

servicio es el resultado de una deficiencia o mal

funcionamiento del servicio respectivo, en relación a la

conducta normal que se espera del mismo, y puede

concretarse tanto si el servicio no funciona, debiendo

hacerlo, como si lo hace de manera irregular o tardía.

En la especie, el atraso producido en el correcto

diagnóstico de la enfermedad que sufría el paciente da

cuenta, por sí solo, del acaecimiento de uno de los

supuestos que configuran el factor atributivo de

responsabilidad fiscal denunciado por el actor en su

demanda. En efecto, en el caso en estudio los facultativos

que atendieron a Hans Loayza tardaron más de quince meses

en calificar debidamente su malestar, demora que, como es

evidente, no puede ser entendida como el resultado de un

servicio eficiente, ni mucho menos oportuno, en tanto dicha

labor debe permitir a los profesionales de la salud y al

propio enfermo adoptar, con presteza, los cursos de acción

que permitan recuperar su salud y conservar la vida o, al

menos, que le den la ocasión de luchar dignamente por tales

objetivos.

PFJHGDYJYX
 Empero, el error que se produjo en autos, como salta a

la vista, permitió que el cuadro de base que afectaba a

Hans Loayza Pate continuara evolucionando, hasta el punto

de causarle la muerte, contexto en el que se debe resaltar

que la decisión de no practicar exámenes a los tejidos

extraídos de su pie en fecha tan temprana como el 21 de

abril de 2009 pone aun más de relieve la negligencia del

personal del demandado, pues al hacerlo éste desechó el

empleo de un medio relativamente sencillo y a su alcance

que le habría permitido fundar debidamente su diagnosis.

DÉCIMO TERCERO: Que así las cosas aparece con

manifiesta claridad que en la realización de la actuación

materia de autos, esto es, en el otorgamiento de la

prestación de salud recibida por Hans Loayza Pate, el

demandado incurrió en la falta de servicio que se le

reprocha, puesto que el proceder del equipo médico que

intervino con ocasión del quehacer que le es propio y que

resulta ser consustancial a su labor, debe ser calificado

de imperfecto, negligente e inoportuno, pues faltó a la lex

artis que rige su actuación, antecedentes a partir de los

cuales es posible establecer la concurrencia en autos de

una falta de servicio imputable al Hospital Hanga Roa de

Isla de Pascua y, por consiguiente, al Servicio de Salud

demandado.

DÉCIMO CUARTO: Que todo lo expresado permite concluir

que el fallo impugnado ha infringido el artículo 38 de la

PFJHGDYJYX
Ley Nº 19.966, desde el momento que el tantas veces citado

centro asistencial de Isla de Pascua prestó un servicio

deficiente, consistente en no realizar un diagnóstico

correcto y oportuno de la enfermedad que aquejaba a Hans

Loayza Pate, hasta el punto de que la apropiada

determinación del sarcoma de células claras que se había

manifestado en su pie tardó más de quince meses, período en

el que dicho cáncer pudo seguir evolucionando y

desarrollándose en silencio y sin obstáculos, perdiéndose

con ello un tiempo que pudo ser valioso de cara a salvar su

vida o, cuando menos, a luchar dignamente por conservarla.

DÉCIMO QUINTO: Que se configura así el factor de

imputación que exige la disposición en comento para hacer

nacer la obligación indemnizatoria del Estado en materia

sanitaria, pese a lo cual los magistrados del mérito

decidieron desechar la acción intentada por estimar,

precisamente, que en la especie no concurre la señalada

falta de servicio.

Tal yerro jurídico ha tenido influencia en lo

dispositivo del fallo, por cuanto, de no haberse incurrido

en él, los jueces del grado habrían tenido por establecida

la responsabilidad del demandado, razón por la cual el

arbitrio de nulidad será acogido en esta parte.

Y teniendo presente, además, lo previsto en los

artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil,

se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por

PFJHGDYJYX
el demandante en lo principal de la presentación de fojas

353 en contra de la sentencia de trece de abril de dos mil

diecisiete, escrita a fojas 352, la que por consiguiente es

nula y es reemplazada por la que se dicta separadamente a

continuación.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante

Sr. Quintanilla, quien fue de parecer de desestimar el

arbitrio de nulidad sustancial intentado por el actor, por

las siguientes razones:

A.- Tal como quedó asentado precedentemente, en la

especie se demanda la indemnización de los perjuicios

padecidos por el demandante como consecuencia del proceder

negligente de los médicos del Hospital de Isla de Pascua,

que estima como falta de servicio, al no desplegar todas

las acciones necesarias para precisar un oportuno

diagnóstico y tratamiento del mal que, en definitiva,

provocó el fallecimiento de su hijo.

B.- Al contestar, el demandado adujo, entre otras

defensas, que no existe vínculo causal entre los hechos

descritos y el daño que se dice padecido.

C.- Si bien es cierto que la tardanza en diagnosticar

el padecimiento que aquejaba a Hans Loayza no ha sido

controvertida, no lo es menos que esa sola circunstancia,

vale decir, el mentado retraso, resulta insuficiente, por

sí solo, para demostrar de manera fehaciente que entre

dicha circunstancia fáctica y los perjuicios cuyo

PFJHGDYJYX
resarcimiento se demanda ha mediado una relación de

causalidad que permita atribuir, sin género de dudas, a la

desatención del personal hospitalario el menoscabo moral

que se reclama.

En efecto, aun cuando tal dilación del personal del

Hospital Hanga Roa involucrado podría dar lugar,

eventualmente, a un reproche de índole disciplinario o

administrativo, tal constatación no es suficiente para

atribuir a semejante negligencia el carácter de causa de

los padecimientos demandados, máxime si las precisas causas

y circunstancias que rodearon la enfermedad y, en especial,

el fallecimiento de Hans Loayza Pate, así como las

características y particularidades del sarcoma que lo

afectó, son desconocidas, puesto que no se rindió la

necesaria prueba médico pericial que habría esclarecido

tales circunstancias, permitiendo concluir, eventualmente,

que los funcionarios que atendieron al paciente incurrieron

en ciertas y determinadas actuaciones u omisiones que

permitirían responsabilizar al servicio demandado como

causante de los daños de que se trata.

D.- En esas condiciones, y no pudiendo establecer de

manera irrefragable que el retraso atribuido a los

funcionarios del Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua fue

la causa precisa y necesaria de los perjuicios de cuya

procedencia se discute en autos, forzoso es concluir que

los sentenciadores no incurrieron en los vicios que se les

PFJHGDYJYX
 reprochan al desestimar la demanda deducida en autos,

motivo suficiente, a juicio de quien disiente, para

desechar el recurso de casación en el fondo interpuesto por

el actor.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor

Quintanilla.

Rol Nº 30.264-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Rafael Gómez B.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar
con feriado legal y el Abogado Integrante señor Gómez por
estar ausente. Santiago, 25 de julio de 2018.

ROSA DEL CARMEN EGNEM SALDIAS CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA

MINISTRA MINISTRO
Fecha: 25/07/2018 10:40:17 Fecha: 25/07/2018 09:13:29

ALVARO HERNAN QUINTANILLA

PEREZ
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 25/07/2018 10:44:21

PFJHGDYJYX
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE
Fecha: 25/07/2018 11:03:12

En Santiago, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE
Fecha: 25/07/2018 11:03:12

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. PFJHGDYJYX
 1

Santiago, veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del

Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente

sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus

motivos vigésimo primero y vigésimo tercero a vigésimo

séptimo, que se eliminan.

Se repiten, asimismo, los razonamientos quinto a

décimo quinto del fallo de casación que antecede.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

1° Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la

falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal

funcionamiento del Servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona

irregular o tardíamente, operando así como un factor de

imputación que genera la consecuente responsabilidad

indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el

artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9554-

2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo).

2° Que la falta de servicio que el demandante imputa

al Servicio de Salud Metropolitano Oriente radica en la

deficiente atención prestada por el Hospital Hanga Roa de

Isla de Pascua a su hijo, consistente en el tardío

HSWXGDHMYX
 2

diagnóstico de la enfermedad que afectaba a Hans Loayza

Pate.

Explica que dicho evento se produjo en circunstancias

que su hijo concurrió al citado hospital el día 20 de abril

de 2009 debido a una dolencia en su pie izquierdo, ocasión

en la que se le diagnosticó hiperqueratosis. Añade que al

día siguiente le fue extraída la protuberancia que

presentaba, habiendo desestimado el médico que lo atendió

someter dichos tejidos a una biopsia. Explica que la herida

no cicatrizó adecuadamente y que luego, el 4 de febrero de

2010, se diagnosticó una recidiva de la señalada

hiperqueratosis, oportunidad en la que tampoco se dispuso

la práctica de una biopsia o de algún otro análisis, pese a

la anotada falta de cicatrización.

Agrega que recién el 2 de agosto de 2010 su hijo fue

atendido por un médico de la Fuerza Aérea, a propósito de

un operativo realizado por dicha institución, quien

estableció que padecía de un fibroma y ordenó realizar

exámenes así como una evaluación por un traumatólogo.

Indica que el 11 de agosto de 2010 su hijo viajó a

Santiago siendo internado en el Hospital El Salvador, lugar

en el que se practicó una primera biopsia, que demostró que

sufría de un sarcoma de células claras, padecimiento que,

finalmente, causó su muerte el 16 de diciembre del 2012.

Acusa que los médicos del Hospital de Isla de Pascua

incurrieron en falta de servicio, desde que no desplegaron

HSWXGDHMYX
 3

todas las acciones necesarias para precisar un oportuno

diagnóstico y tratamiento del mal que provocó el

fallecimiento de su hijo.

3° Que el buen funcionamiento del servicio en el

Hospital Hanga Roa de Isla de Pascua implicaba, en este

caso, que sus funcionarios realizaran las gestiones y

actuaciones necesarias para lograr un correcto y oportuno

diagnóstico de la enfermedad que sufría Hans Loayza Pate,

disponiendo lo necesario para ese fin, en especial, la

realización de los exámenes pertinentes y demás medidas

idóneas, efectivas y útiles para el logro de dicho

objetivo. En efecto, la condición de Loayza Pate,

considerando, en especial, que la herida causada al extraer

el tejido de su pie aún no lograba cicatrizar en febrero

del año 2010, esto es, 10 meses después de su primera

atención, hacía aconsejable e, incluso, exigía adoptar las

medidas eficaces para determinar con certeza la naturaleza

y características precisas de su enfermedad, sin que sea

admisible que, por descuido, falta de previsión o simple

negligencia de su personal responsable, dicho paciente haya

debido esperar más de quince meses para que se estableciera

fehacientemente que padecía de un fibrosarcoma, tardanza,

demora o retraso que implica un mal funcionamiento del

Servicio de Salud Metropolitano Oriente, configurándose así

una falta de servicio en los términos del artículo 38 de la

Ley Nº 19.966.

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 4

Lo dicho resulta aun más grave, y revela con mayor

nitidez la entidad del negligente proceder del Hospital

Hanga Roa, si se advierte que el diagnóstico preciso y

veraz de la enfermedad del paciente se debió a la

intervención de un profesional de una institución por

completo distinta del servicio demandado; en efecto, sólo

gracias a la presencia en Isla de Pascua de un operativo de

una institución armada como es la Fuerza Aérea, se logró

que un médico de esta repartición lo atendiera y entregara,

por fin, una diagnosis acertada. En esas condiciones Hans

Loayza viajó a Santiago y fue internado en el Hospital El

Salvador, lugar en el que, sólo tras practicar una biopsia

el 8 de septiembre de 2010, se pudo definir con exactitud

cuál era su padecimiento, que correspondía a un sarcoma de

células claras.

En otras palabras, si se suma el tiempo requerido para

practicar esta intervención en el último hospital citado,

es posible concluir que el padecimiento de Hans Loayza Pate

sólo pudo ser determinado casi diecisiete meses después de

la primera atención médica que recibió en Isla de Pascua.

4° Que los antecedentes referidos en lo que antecede

demuestran con nitidez que el demandado incumplió los

parámetros exigibles en la atención del paciente Hans

Loayza Pate, puesto que, en lugar de adoptar las medidas

necesarias para ello y de seguir los procedimientos

adecuados, los profesionales que intervinieron en su

HSWXGDHMYX
 5

atención, tanto en abril de 2009 como en febrero de 2010,

efectuaron un errado diagnóstico acerca de su estado de

salud, concluyendo que sólo presentaba una hiperqueratosis,

cuadro conforme al cual procedieron, pese a que en el mes

de febrero del año siguiente, vale decir, diez meses

después de la extracción de tejido a que fue sometido, la

herida causada en ese procedimiento aún no cicatrizaba.

Sin embargo, y como quedó en evidencia unos sólo meses

después de ocurrida la última intervención del personal del

centro hospitalario referido, dicha diagnosis resultó ser

completamente errada y, por consiguiente, el tratamiento

prescrito para Hans no era tampoco el adecuado,

equivocación que, como salta a la vista, permitió que su

cuadro de base continuara evolucionando, hasta el punto de

causarle la muerte el día 16 de diciembre del año 2012,

contexto en el que se debe destacar la negativa de los

facultativos del Hospital de Isla de Pascua a practicarle

los exámenes idóneos y necesarios para lograr la finalidad

descrita más arriba.

5° Que así las cosas aparece con manifiesta claridad

que en la realización de la actuación materia de autos,

esto es, en el otorgamiento de las prestaciones de salud

dadas a Hans Loayza, el demandado incurrió en la falta de

servicio que se le reprocha, puesto que el proceder del

equipo médico que intervino con ocasión del quehacer que le

es propio y que resulta ser consustancial a su labor, debe

HSWXGDHMYX
 6

ser calificado de imperfecto, negligente e inoportuno, pues

en su desempeño faltó a la lex artis que rige su actuación.

6° Que, sin embargo, del mérito de los antecedentes

aparejados al proceso no es posible tener por demostrada la

existencia de un vínculo causal entre dicha falta de

servicio y el fallecimiento de Hans Loayza Pate, puesto que

la prueba rendida es insuficiente para demostrar que su

muerte deriva, de manera directa y necesaria, de la

actuación negligente del personal del citado Hospital.

Empero, los mismos antecedentes comprueban de manera

categórica que, si bien no es posible establecer dicho

vínculo causal, el negligente proceder del equipo médico

privó al paciente, sin duda alguna, de la oportunidad de

luchar dignamente por su vida.

En efecto, los antecedentes descritos demuestran con

nitidez que la falta de un diagnóstico acertado al momento

en que el paciente consultó por su situación de salud en el

mes de abril de 2009, así como en febrero del año

siguiente, esto es, diez meses después, unida a la decisión

de los profesionales que intervinieron en ambas ocasiones

de no someter el tejido extraído del pie a Loyaza Pate a

una biopsia u otra clase de examen que permitiera

determinar con precisión el origen del malestar que lo

aquejaba, lo despojaron de cualquier oportunidad, aun de la

más mínima, de ser sometido a los tratamientos adecuados,

HSWXGDHMYX
 7

pertinentes y oportunos en cuyo mérito podría haber,

eventualmente, salvado su vida.

7° Que en esas condiciones se torna indispensable

indagar en torno a la denominada indemnización por pérdida

de chance u oportunidad, que ha sido definida en la

doctrina extranjera diciendo que: “la hipótesis es aquella

de un interés en juego que se ha perdido, habiendo cometido

el agente un hecho culposo. Pero no existe certeza que ese

hecho culposo haya sido siquiera una condición sine qua non

de la pérdida del interés, pues éste habría podido

perfectamente desaparecer, por causas naturales, sin la

culpa del agente. Resulta, entonces, que el interés en

juego era aleatorio, que existían solamente oportunidades

de obtenerlo" (Chabas, Francois: “Cien años de

responsabilidad civil en Francia”, Van Dieren Editeur,

Paris 2004, pág. 76. Citado por Camilo Arancibia Hurtado,

“Recepción de la pérdida de chance en Latinoamérica: el

caso argentino”, en “Actas del Congreso Internacional de

Derecho en homenaje al centenario de la Escuela de Derecho

de la Universidad de Valparaíso”, pág. 156).

También se ha dicho: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo

actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético

y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las

llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El

mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay

un comportamiento antijurídico que ha interferido en el

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 8

curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no

puede saberse si el afectado por ese comportamiento…,

habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta

pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había

probabilidades a favor y probabilidades en contra de

obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho

cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad

de participar en la definición de esas probabilidades”

(Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial

Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25).

8° Que entre nosotros se ha sostenido que: “La pérdida

de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis

(cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de

no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en

la frustración de una expectativa de obtener una ganancia

o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño

eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede

concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades

serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el

perjuicio, tal como ya se ha mencionado”, destacando

enseguida que se trata del caso de “una víctima que tenía

oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en

juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un

negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al

cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de

oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió

HSWXGDHMYX
 9

certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera).

La víctima en todos estos casos se encontraba inmersa en un

proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una

pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia,

preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó

por completo con su negligencia las chances que la víctima

tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez,

“Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en

Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas

Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián

Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile,

pág. 650).

9° Que en este sentido se ha sostenido también que:

“Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben

representar para el demandado la posibilidad de estar

mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la

hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un

resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo

que se sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de

que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger,

decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes

bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo

cuando las chances representan para la víctima de su

privación una probabilidad de quedar en mejores

condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o

mayor, sea porque se suprime un riesgo existente [...] En

HSWXGDHMYX
 10

pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se

indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio

Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por

pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2014, pág. 267).

10° Que, en relación a la situación concreta materia

de estos autos, cabe destacar que se ha sostenido que: “En

cuanto a la pérdida de chance de supervivencia, Chabas ha

dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una

chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte, es

la eliminación de un simple potencial de chances…, la

pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca

al perjuicio; lo que estaba en juego aparecía afectado por

un álea..., el álea está en la base; es un elemento

constitutivo de lo que está en juego. El perjuicio, de

hecho, no es la pérdida de la vida, sino la pérdida de las

chances que le quedaban cuando el médico intervino’ [...]

El perjuicio no es la vida, sino la pérdida de la chance

que le quedaba de continuar viviendo, cuando intervino el

médico” (Félix Trigo Represas, op. cit. Pág. 191 y 192).

11° Que en las anotadas condiciones resulta evidente

que el negligente proceder del equipo médico privó al

paciente Loayza Pate, sin duda alguna, de la oportunidad de

luchar por su vida, pérdida cierta y real que obliga al

demandado a indemnizar los perjuicios derivados de la

misma.

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 11

12° Que sobre el particular cabe destacar que el

demandante reviste la calidad de víctima directa del daño

causado por la falta de servicio en que incurrió el

personal dependiente del Hospital Hanga Roa de Isla de

Pascua, desde que ha padecido un perjuicio personal

constituido por la pérdida a que se vio sometido, en tanto

se trata del padre de Hans Loayza Pate, con cuya presencia

no podrá seguir contando, a lo que se debe sumar que debió

presenciar, pues lo acompañó durante todo ese período, el

constante deterioro y la larga agonía de su hijo.

Una situación como la descrita, que significa para un

padre no poder volver a disfrutar de la compañía de su

hijo, representa un evento traumático en la vida de

cualquier progenitor, de manera que, conforme al curso

normal de los acontecimientos, en cuya virtud todo padre

que ha de vivir la muerte de un hijo sufre uno de los

dolores más trágicos y aciagos que un ser humano puede

enfrentar, no cabe sino tener por debidamente comprobada la

existencia del daño moral materia de autos, máxime si el

demandado no rindió probanza alguna destinada a descartar

su efectividad.

En esas condiciones, y no existiendo antecedente

alguno que ponga en entredicho la afirmación contenida en

el párrafo que antecede, forzoso es concluir que el

demandante ha sufrido un perjuicio moral o extrapatrimonial

que, si bien no puede ser traducido en una suma de dinero,

HSWXGDHMYX
 12

obliga a quien lo causó a repararlo, al menos parcialmente,

mediante la satisfacción de una indemnización que aligere

en algo los padecimientos y el dolor inenarrable que ha de

estar sufriendo.

13° Que en lo que atañe a la regulación del monto de

la indemnización a cuyo pago será condenado el demandado,

cabe destacar que, como se ha dicho, la “doctrina en este

sentido es unánime. La oportunidad es lo que se debe

indemnizar, y no lo que estaba en juego. Si es que se debe

reparar la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, ‘(…) el

juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización

igual a la que se debería si él hubiera realmente matado al

enfermo’. Por eso se ha dicho que la indemnización o el

valor es parcial, pues nunca debe ser igual a la ventaja

esperada o a la pérdida sufrida” (Ríos Erazo y Silva Goñi,

op. cit. Pág. 268).

14° Que entendidas así las cosas, estos sentenciadores

han llegado al convencimiento de que, como consecuencia de

la falta de servicio en que incurrió el demandado, Hans

Loayza Pate no se vio privado de la vida sino que de la

oportunidad de luchar dignamente por ella, contexto en el

que, además, tienen en especial consideración las

circunstancias en que ocurrió su fallecimiento,

particularmente gravosas dada su juventud y lo que

significa para su padre que, pese a sus esfuerzos por velar

por la salud de su hijo, el demandado haya actuado con

HSWXGDHMYX
 13

desidia en su atención, hasta el punto de que el correcto

diagnóstico de su enfermedad sólo se haya logrado

diecisiete meses después de la primera atención que se le

prestó y debido a la intervención del personal de otras

instituciones, distintas del Hospital Hanga Roa.

Tales antecedentes llevan a esta Corte a regular el

monto de la indemnización que el demandado deberá pagar en

una suma considerablemente inferior a la solicitada por el

actor, pues se estima que no resulta posible avaluar la

pérdida establecida en el mismo monto en que lo sería la

muerte del paciente. Por fin, considerando que el de autos

es un daño moral y haciendo uso de las atribuciones que son

propias de estos falladores, se establece prudencialmente

su monto en la cantidad de $25.000.000.

Por estas consideraciones y teniendo además presente

lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código

de Procedimiento Civil, se declara que se revoca la

sentencia de dieciocho de octubre de dos mil dieciséis,

escrita a fojas 295, y, en su lugar, se acoge la demanda de

indemnización de perjuicios por falta de servicio deducida

en lo principal del libelo de fojas 7 por don Raúl Enrique

Loayza Rojas, sólo en cuanto se condena al Servicio de

Salud Metropolitano Oriente a pagar al actor la suma de

$25.000.000 (veinticinco millones de pesos), por concepto

de daño moral.

HSWXGDHMYX
 14

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante

Sr. Quintanilla quien, por las razones expuestas en el voto

de minoría que forma parte de la sentencia de casación

dictada con esta misma fecha, fue de parecer de confirmar

el fallo de primer grado y, en consecuencia, desestimar la

demanda.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor

Quintanilla.

Rol N° 30.264-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Rafael Gómez B.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar
con feriado legal y el Abogado Integrante señor Gómez por
estar ausente. Santiago, 25 de julio de 2018.

ROSA DEL CARMEN EGNEM SALDIAS CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA

MINISTRA MINISTRO
Fecha: 25/07/2018 10:40:18 Fecha: 25/07/2018 09:13:31

ALVARO HERNAN QUINTANILLA

PEREZ
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 25/07/2018 10:44:22

HSWXGDHMYX
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE
Fecha: 25/07/2018 11:03:13

En Santiago, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE
Fecha: 25/07/2018 11:03:14

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. HSWXGDHMYX