Brage Camazano, Joaquín. (2005) - La Acción Abstracta de Inconstitucionalidad PDF

LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES J URÍDICAS

Serie DOCTRINA J URÍDICA, Núm. 248
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición: Jorge E. Muñoz Sánchez
Formación en computadora: Jorge Muñoz Buendía
JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO
LA ACCIÓN ABSTRACTA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

M ÉXICO , 2005
Primera edición: 2005
DR © 2005, Universidad Nacional Autónoma de México
I NSTITUTO DE INVESTIGACIONES J URÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970 -32-2734 -1
A mi tío Mariano, cuyo recuerdo
y ejemplo permanecen
…tamquam nihil habentes,

et omnia possidentes…
II Cor. 6:10
CONTENIDO
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO
Nota introductoria a la presente edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
Nota a la reimpresión de la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
COMO NUEVA COMPETENCIA DE LA SUPREMA
CORTE: HACIA LA CONVERSIÓN DE LA
SUPREMA CORTE EN UN TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. Concepto y caracteres de la acción de inconstitucionalidad como

mecanismo de control constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Aspectos básicos de su regulación en México . . . . . . . . . . . . . . 7
1. La reforma “judicial” de 1994 de la Constitución de los Es-
tados Unidos Mexicanos como origen del instituto . . . . . . . 7
2. Rasgos básicos de la acción mexicana de inconstituciona-
lidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
III. La naturaleza de la Suprema Corte de Justicia y su pretendida
conversión en un auténtico tribunal constitucional . . . . . . . . . . . 16
1. La proximidad funcional de la Suprema Corte a los tribunales
constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Su pretendida naturaleza de tribunal constitucional . . . . . . . . 18
IV. La necesidad de una interpretación específicamente constitucio-
nal, algo propio de un verdadero tribunal constitucional . . . . . . 52
IX
X CONTENIDO
CAPÍTULO SEGUNDO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO

INSTITUTO PROCESAL PARA EL CONTROL
ABSTRACTO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
I. El control judicial de la constitucionalidad en general . . . . . . 69
II. El sistema mexicano de control judicial de la constitucionalidad.
Esbozo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
III. Origen de la acción de inconstitucionalidad y análisis global
de su expansión en el ámbito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . 78
1. Algunos antecedentes: Venezuela, Colombia. El caso che-
coslovaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
2. La Constitución austriaca de 1920 y la concepción kelseniana
del tribunal constitucional. Expansión y evolución del modelo 82
3. Una especial referencia a la acción abstracta de inconstitu-
cionalidad en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
IV. Una precisión terminológica: ¿Acción o recurso de inconstitu-
cionalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
V. El control a través de la acción de inconstitucionalidad como
control abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
1. Control abstracto y control concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2. Control abstracto y legitimación restringida a ciertos órga-
nos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3. La elevada politicidad del control abstracto . . . . . . . . . . . . 110
VI. La articulación de la acción de inconstitucionalidad y los restan-
tes mecanismos procesales de control de la constitucionalidad . . 121
1. Acción de inconstitucionalidad y controversias constitucio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. Acción de inconstitucionalidad y amparo . . . . . . . . . . . . . . 124
VII. El control de la constitucionalidad en los estados miembros de
una federación. Desarrollo en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1. En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2. Desarrollo actual en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
VIII. El control de la constitucionalidad en defensa de la autonomía
local en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril y su constitucio-
nalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CONTENIDO XI
3. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
4. Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
5. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
6. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
7. La sentencia y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
CAPÍTULO TERCERO
LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
I. La legitimación activa en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . 165

1. La legitimación territorial: el caso italiano . . . . . . . . . . . . . . 166
2. La legitimación territorial y de las minorías políticas: el mo-
delo alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias y
del Defensor del Pueblo: el caso español . . . . . . . . . . . . . . . 168
4. La legitimación popular: Latinoamérica, Baviera y Hungría . . 171
II. La legitimación activa en el ordenamiento constitucional me-
xicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
1. Fracciones de órganos legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2. Procurador general de la República (legitimación universal) 188
3. Los partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. La legitimación pasiva en el ordenamiento constitucional mexi-
cano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
IV. Terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
CAPÍTULO CUARTO
OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
II. Las leyes, con especial referencia a las electorales, a las pre-
supuestarias y a las Constituciones locales . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
III. Tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
IV. Las reformas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
1. La posibilidad de su control (formal) de constitucionalidad
para evitar un Caballo de Troya (in)constitucional . . . . . . . . 256
2. La posibilidad de su control material de constitucionalidad . . 269
XII CONTENIDO
CAPÍTULO QUINTO
LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO DE CONTROL
I. Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

II. El riesgo de sustitución de la Constitución como parámetro
objetivo de control por los libres criterios del órgano de la cons-
titucionalidad como parámetro subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
III. La función legitimadora de la argumentación en la justicia
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
IV. La plena compatibilidad del método jurídico con el conocimiento
de conflictos de sustancia política y con la necesaria valoración de
las consecuencias políticas de los fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
V. La posición preferencial ( preferred position) de los derechos fun-
damentales en la función de control constitucional . . . . . . . . . . . 309
CAPÍTULO SEXTO
EL PROCESO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Etapas procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

1. Demanda. Especial referencia al plazo de interposición . . . . 317
2. Incoación del proceso, alegatos y pruebas . . . . . . . . . . . . . . . 327
3. Acumulación y conexidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
4. Incidentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia o sobre-
seimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
II. Efectos de la admisión de acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
CAPÍTULO SÉPTIMO
SENTENCIA SOBRE EL FONDO Y TERMINACIÓN

ANORMAL DEL PROCESO
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
II. La sentencia sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
CONTENIDO XIII
2. Contenido formal de la sentencia. Publicación . . . . . . . . . . 352

3. Efectos de la sentencia: sentencias estimatorias y desestima-
torias. El valor de la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
4. Excursus: el desarrollo por las jurisdicciones constitucio-
nales de un rico arsenal tipológico de sentencias atípicas . 364
5. La ejecución de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
III. La terminación anormal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Formulario de demanda de acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . 439
Bibliografía específica sobre la acción de inconstitucionalidad . . . . . 443
Bibliografía complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
La acción abstracta de inconstitucionalidad,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 4
de noviembre de 2005 en Enach. Impresión de
Libros y Revistas. En la edición se utilizó papel
cultural de 70 × 95 de 50 kilos para las páginas
interiores y cartulina couché de 162 kilos para
los forros; consta de 1,000 ejemplares.
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/bxJFuY
PRÓLOGO
Se encuentra el lector ante una obra de iniciación a la investigación, esto es,

ante un trabajo iniciático del autor, pero con ello no queremos en modo
alguno desmerecer la investigación que la obra refleja, sino, bien al contra-
rio, poner de relieve el mérito de que una primera labor de investigación,
antecediendo incluso a la que ahora ocupa a Joaquín Brage, la realiza-
ción de la tesis doctoral, haya cuajado en un tan excelente y riguroso trabajo
como el que acogen las páginas que siguen.
El autor es, sin ningún género de dudas, una de las personas con una
más decidida vocación universitaria que en mi ya dilatada experiencia aca-
démica he encontrado. Valga con recordar al respecto que ya al término
del primer año de la licenciatura me manifestó su firme decisión de dedi-
carse, una vez finalizara su carrera, a las tareas docentes e investigadoras en
el ámbito de la disciplina del derecho constitucional. Y pasados los años la
realidad muestra el carácter inquebrantable de esa decisión, que en ningún
momento se ha alterado, pese a las dificultades que la carrera universitaria
presenta hoy en España de modo general, y a los muy diversos obstáculos
más puntuales que, en ocasiones, la burocracia universitaria sitúa delante
de quienes tienen verdadera vocación docente e investigadora, como es el
caso de Joaquín Brage.
Y me parece justo significar que el autor comparte con quien esto
suscribe una profunda inquietud científica por Latinoamérica. Y en este con-
texto anímico e intelectual se comprende la realización de este notable tra-
bajo de investigación.
Es obligado, asimismo, significar que este libro no habría sido posible
sin la ayuda generosa y desinteresada prestada, como en tantas otras oca-
siones, por el doctor José Luis Soberanes Fernández, director del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que propició la concesión de
una beca completa al autor para que durante cuatro meses pudiera trabajar
en los valiosos fondos bibliográficos de la sede del instituto, de manejo
XV
DR © 2005. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas
XVI PRÓLOGO
inexcusable para quien desee estudiar en profundidad el derecho consti-

tucional de América Latina. Es de estricta justicia, de igual forma, poner
de relieve la valiosísima ayuda prestada en todo momento al autor por el
maestro Héctor Fix-Zamudio, conocedor como pocos de los institutos pro-
cesales constitucionales.
La estancia de Joaquín Brage en México posibilitó el acopio de ma-
terial necesario para la pertinente reflexión previa a la redacción de estas
páginas, llevada a cabo en la Universidad compostelana. El trabajo que ahora
se publica constituiría el tema defendido por el autor como tesina de licen-
ciatura, que obtuvo la máxima calificación.
Sirvan estas reflexiones para ubicar y valorar en su justo término la
investigación que sigue. Aborda el autor, con una perspectiva muy ambiciosa,
el análisis de un instituto procesal constitucionalizado en México en 1994:
la acción de inconstitucionalidad, instituto cuyo estudio revela los profun-
dísimos cambios en la concepción del control de la constitucionalidad de
las normas que han arraigado en México, y que han supuesto, como bien
destaca el autor, que hoy la Suprema Corte de Justicia de México se halle
más cerca de ser un Tribunal Constitucional que de ser lo que su nomen iuris
parece continuar indicando: un tribunal de naturaleza casacional.
El radical cambio de perspectiva que late, en lo que al control de la
constitucionalidad atañe, en la reforma de 1994, se ha de ubicar en la bús-
queda, común a buena parte de Latinoamérica, de nuevos mecanismos
dinamizadores del sistema de control de la constitucionalidad, sistema que,
como significara Cappelletti, se halla lastrado, entre otras causas, por el
hecho de que decisiones que declaran la inconstitucionalidad sólo tienen,
en muchos países, efectos in casu e inter partes. Y como a su vez ha
puesto de relieve Fix-Zamudio, si bien el sistema de la desaplicación fue
importante en un momento histórico de la evolución político-constitucional
de los países latinoamericanos, debe implantarse, así sea paulatinamente, la
declaración general de inconstitucionalidad que, desde luego, ya existe en
algunos ordenamientos.
Junto a la declaración general de inconstitucionalidad se ha de situar,
a modo de peldaño inmediato con vistas a alcanzar un más pleno desarro-
llo de la justicia constitucional en estos países, la creación de verdaderos
tribunales constitucionales, que además de concentrar el conocimiento de
las cuestiones de constitucionalidad, puedan aplicar en la forma adecuada
los delicados y complejos instrumentos de interpretación constitucional,

PRÓLOGO XVII
la cual, si bien participa de los elementos propios de toda hermenéutica

jurídica, posee caracteres peculiares, derivados de los contenidos especí-
ficos de las disposiciones fundamentales que, como precisa con excelente
criterio Fix-Zamudio, requieren para su comprensión de una particular sen-
sibilidad sobre los valores supremos consagrados en la lex superior.
Es en este marco de inquietudes donde ha de ubicarse, como bien
hace el autor, la acción de inconstitucionalidad mexicana que supone un
positivo, aunque no exento de algunas disfuncionalidades, intento de
aproximación a esas nuevas fórmulas de que se reviste el control de la
constitucionalidad.
Sigue el autor en su estudio una sistemática muy clásica. Toma como
punto de partida el significado de la reforma constitucional, para, a renglón
seguido, centrarse en la naturaleza de la Suprema Corte de Justicia tras la
reforma, desglosando los rasgos más significativos de esta peculiar juris-
dicción. Tras ello, se aborda el núcleo central del trabajo: el instituto de
la acción de inconstitucionalidad.
No se ha circunscrito el autor a un estudio particularizado del modelo
mexicano, sino que, por el contrario, ha tratado de ubicar el mismo en
el amplio marco del derecho comparado, europeo y latinoamericano, y todo
ello con el respaldo de un amplísimo y bien seleccionado aparato biblio-
gráfico que revela la soltura con que el autor, pese a su gran juventud,
se mueve en esta temática, bien compleja ciertamente, de la jurisdicción
constitucional.
Pero es que, por otra parte, la obra no es un catálogo más o menos
erudito de opiniones doctrinales, sino que Joaquín Brage, con notable clari-
dad de ideas, se pronuncia críticamente frente a todos aquellos aspectos de
la ordenación del instituto (y son bastantes) que él, normalmente con pon-
derada razón (a mi juicio al menos), considera disfuncionales respecto a la
finalidad última que parece perseguir la reforma, bien que, en ocasiones, no
deje de dar la impresión de que la reforma chocó con obstáculos casi insal-
vables con vistas a convertirla en realmente operativa y coherente con el fin
perseguido por ella.
Cuanto se ha expuesto no hace sino corroborar la reflexión con la
que abríamos este prólogo: si la calidad del trabajo que se ofrece al lector
nos parece objetivamente incontrastable, el mérito de esta investigación
se refuerza si se atiende a la circunstancia subjetiva que comenzábamos
poniendo de relieve.

XVIII PRÓLOGO
No quiero finalizar sin agradecer al autor su petición de que prologara

la obra, lo que hago con sumo placer, y sin mostrar de igual forma mi reco-
nocimiento al doctor José Luis Soberanes Fernández, que desde el primer
momento de la terminación del trabajo auspició decididamente su publicación
en el prestigiosísimo Fondo Editorial de la UNAM.
Francisco FERNÁNDEZ SEGADO

Santiago de Compostela, 15 de diciembre de 1997

NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN
Como es natural, con motivo de esta nueva edición, tras una primera reim-
presión, las primeras palabras han de ser de agradecimiento, una vez más,
hacia los lectores, como jueces supremos e inapelables, por la generosidad
con que han acogido el libro, especialmente teniendo en cuenta la condición
foránea del autor, lo que inevitablemente conlleva ciertas limitaciones, las
cuales parece que los lectores han sabido disculpar.
También los agradecimientos y palabras de la Nota a la reimpresión
han de darse aquí por reproducidos, si bien resulta preciso, por un lado,
reiterar expresamente mi gratitud al actual director del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, doctor Diego Valadés, por su generosidad y
buena disposición desde el primer momento para publicar una nueva edición
de este libro; y, por otro lado, es igualmente necesario hacer explícita mi gra-
titud hacia las diversas instituciones académicas y judiciales mexicanas que
me han invitado en estos últimos años a dictar clases o conferencias y a
participar en diversas actividades por ellos organizadas, pues ello ha sido lo
que me ha permitido, y exigido, mantenerme al día de las reformas y desa-
rrollos que se han producido en este campo en los últimos años y, de este
modo, actualizar este libro sin un enorme esfuerzo que, de otra forma, posi-
blemente no podría realizar en estos momentos.
La nueva edición no representa ningún cambio radical con respecto a
las versiones anteriores de la obra, sino que en lo esencial se mantiene su
contenido, pues parece que el planteamiento originario del tema ha tenido
una aceptable acogida en la doctrina y entre los estudiantes y aporta una
perspectiva “desde fuera” y con acento en el derecho comparado que ha
suscitado cierto interés, y ha permitido abrir un debate en la doctrina
sobre diversas cuestiones. Pero ha habido importantes desarrollos jurispru-
denciales de los que era necesario hacerse eco y, en algunos casos, someter
el criterio jurisprudencial a una cierta crítica y ello, que nos parece tarea
ineludible de todo estudio jurídico doctrinal, es lo que explica la aparición
de esta nueva edición y no mera reimpresión.
XIX
XX NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN
Parece necesario explicar la razón de ser de ese enfoque crítico de la

jurisprudencia. En México predomina todavía un positivismo formalista que
parece considerar al texto de la ley o la Constitución (o a la jurisprudencia)
como textos sagrados o cuasi-sagrados, cuando, desde nuestro punto de vista,
la Constitución o la jurisprudencia constitucional proporcionan un material
no sólo interesante, sino de ineludible guía para quien pretenda llevar a cabo
un estudio jurídico-constitucional, pero no un material sagrado, un “dogma”
irrebatible, lo cual es especialmente cierto en el caso de la jurisprudencia.
Lejos de ello, para el desarrollo del derecho constitucional y la jurispruden-
cia en este campo, es indispensable que la doctrina desempeñe con rigor su
papel de consideración respetuosa pero profundamente crítica de la jurispru-
dencia constitucional, que ha de guiar indiscutiblemente a la a veces llamada
“ciencia” del derecho pero sin llegar al extremo de convertir a sus cultiva-
dores en meros glosadores o, peor aún, simples trasmisores autómatas de sus
criterios. Ya en el monumento mexicano a la Independencia, “el ángel” (de la
Independencia), del Distrito Federal puede observarse que, salvo error de
mi parte, se representa, intuitivamente, mediante una estatua sedente a la ley
y mediante otra diversa a la justicia, pues no siempre ambas coinciden, por
razones varias. Pues bien, algo de eso puede suceder igualmente, pero en
mayor medida, con la jurisprudencia y la “(cor)recta interpretación del texto
constitucional” y es tarea de la doctrina precisamente la de analizar la juris-
prudencia constitucional con un criterio exógeno, aunque lógicamente vincu-
lado por el texto constitucional (salvo que lo que se sugiera sea su reforma,
lo que también ha de ser labor de la doctrina, por supuesto). Ya lo decía Kant
en una preciosa cita que hemos utilizado ya en alguna otra ocasión: “…La
ciencia puramente empírica del derecho es, como la cabeza de las fábulas
de Fedro, una cabeza que podrá ser bella, pero tiene un defecto y es que
carece de seso”.
Dicho con otras palabras: doctrinalmente, hay que tener muy en cuenta
la jurisprudencia, pero no atendiendo tanto a la “tesis” que sostiene en cada
caso cuanto a las razones en que se sustenta; y hay que someter a análisis
crítico riguroso cada una de esas tesis y la argumentación en que se basan
y ello en un diálogo doctrinal polifónico, sin hacer ningún dogma de lo que
haya podido decir la Suprema Corte ni cerrarse a la crítica de lege ferenda
de las propias normas constitucionales o sus reformas cuando ello resulta
preciso.
Es necesario, de otro lado, superar la hermenéutica excesivamente literalista
que tanto abunda en la comunidad jurídica mexicana, pues si bien la literalidad

NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN XXI
es un criterio interpretativo de enorme relevancia y el texto es un límite, ab-

soluto según algunos, a la interpretación, no podemos tampoco ignorar que
la interpretación literal es, con frecuencia, la que también sabe hacer no ya
el profano en derecho, sino simplemente hasta el lector más obtuso; una
interpretación en la que se otorgue un excesivo peso al literalismo es,
además, empobrecedora, pues bien puede aplicarse también aquí la máxima
evangélico-paulina de que la letra mata y el espíritu vivifica (II Cor 3:6),
aun cuando el texto sea un límite, cuando menos, cuasi-absoluto, lo que es
algo enteramente distinto.
La interpretación constitucional es hoy una tarea muy compleja en su
metodología, que no puede ser la misma que la de la ley, y, como se verá,
tiene casi más de arte que de ciencia o de técnica, lo que exige idealmente
de los jueces constitucionales no sólo una exquisita técnica y una refinada
formación jurídica, sino también, y en no menor medida, una considerable
sensibilidad político-social y una no menos notable hombría de estado a fin
de realizar la tarea integradora (Smend) a que están llamados, necesariamente
conscientes también de que tienen una gran autoridad y un débil poder que
han de saber administrar en un no siempre fácil equilibrio entre las exigencias
derivadas de la Constitución y el debido respeto a los otros poderes y sus
respectivas funciones constitucionales. Si se nos permite la extrapolación,
la actividad de los jueces constitucionales podría guiarse conforme a dos
máximas nuevamente de la misma Carta de San Pablo (que, según se puede
observar, se presta mucho a ello): “Tened como si no tuvierais” (II Cor. 6:10)
y “Mi mayor fuerza se manifiesta en la debilidad” (II Cor. 12: 9-b).
A estos planteamientos, ciertamente no predominantes en México,
responde la actualización de esta obra, que no se limita por ello a exponer
el criterio de la jurisprudencia en cada caso relevante (apenas tenida en
cuenta en ediciones anteriores, por razones obvias), sino que, cuando esos cri-
terios no parecen enteramente atinados o fundamentados, así se expresa con
todo respeto pero también con total convicción y acaso sin el self-restraint
que cabría esperar de un foráneo, pero ello es así porque estamos persuadidos
de que es el único medio de aportar un pequeño granito de arena, desde la
doctrina, a la construcción jurisprudencial, a la que se critica precisamente
porque se la respeta, y se la critica, en ocasiones, incluso con energía, pero
siempre desde la lealtad, que nunca puede ser sinónimo de sumisión in-
condicionada y acrítica, sino todo lo contrario, al menos en nuestro concepto.
La jurisprudencia constitucional no es ni ha de ser la Biblia y ello impide
considerarla, en sede doctrinal, “la última palabra”, incluso cuando así sea

XXII NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN
en términos procesales (sólo en esos términos sería cierta una máxima del
tipo Pino Suárez locuta, causa finita: una vez que la Corte se ha pronun-
ciado, no hay nada más que decir), y exige someterla a un constante y rigu-
roso examen crítico. Por otro lado, hemos tratado de exponer siempre las
razones a favor y en contra de cualquier planteamiento, aunque sea para
criticar las unas o las otras, porque con un libro creemos que “no se trata
de hacer leer, sino de hacer pensar” (Montesquieu).
Junto a lo anterior, la exposición se ha enriquecido, en ciertos casos,
con algunas referencias complementarias, adaptaciones a las reformas en el
ámbito iuscomparado o inserción de nuevos aspectos que han parecido intere-
santes. En general, visto el uso del libro en varias universidades como libro
de texto en cursos de posgrado y licenciatura, se ha hecho una “revisión
pedagógica” que facilite su empleo como libro de texto, que, sinceramente,
no fue el objetivo primigenio de este libro.
Por otro lado, este libro se puede hoy considerar en cierto modo “com-
pletado” con otro recientemente publicado por nosotros relativo al otro gran
sector del derecho procesal constitucional mexicano que es el juicio de amparo
(o mejor dicho, los “sectores” del mismo que tienen una dimensión cons-
titucional, que son los estudiados) y cuyo análisis no podemos menos de
reconocer que ha sido extraordinariamente complejo: La jurisdicción cons-
titucional de la libertad (Teoría general, Argentina, México, Corte Inter-
americana de Derechos Humanos), Porrúa, Biblioteca Porrúa de Derecho
Procesal Constitucional, con prólogo del profesor doctor y doctor honoris
causa Héctor Fix-Zamudio, México, 2005.
Por último, ha de aclararse que el cambio en el título obedece más que
nada a que si bien no era el apropiado quizás hace unos años, en el momento
presente —al estar los juristas mexicanos ya más familiarizados con la termi-
nología y el concepto de “control abstracto” para referirse al instado a través
de las acciones de inconstitucionalidad— sí que parece oportuno añadir esa
referencia en el título. No se añadió una referencia al carácter federal de
la acción de inconstitucionalidad en el título porque, de un lado, también
analizamos las acciones de inconstitucionalidad “locales”, aunque sea bre-
vemente, y, de otro lado, consideramos que el potencial lector lo daría por
sobreentendido.
Una vez más, el autor agradecerá cualquier comentario y queda abierto al
“juicio directo” de los lectores con mucho gusto: jbrage@der.ucm.es. Pienso
que, como Borges dejó dicho, “un libro es más que una estructura verbal, o
una serie de estructuras verbales; es el diálogo que entabla con su lector”.

NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN XXIII
En realidad, no siempre es así, y menos en el caso de la generalmente abu-

rrida “literatura” jurídica, pero al menos quien esto escribe ha intentado que
así sea en el caso de este libro. Y como las nuevas tecnologías posibilitan,
literalmente, ese diálogo lector-autor hasta extremos no imaginables hasta
hace pocos años, del mismo se beneficia ya esta nueva edición, y aspiramos
a que así siga siendo en el futuro, por razones científicas y personales, pues
este libro es para el autor un “puente” no sólo académico, sino también per-
sonal y hasta afectivo con México y los mexicanos, que se aspira a que se
mantenga en pie por unos años más, al menos, si es que la benevolencia e
interés de los lectores así lo permiten.

NOTA A LA REIMPRESIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
Como es de bien nacidos ser agradecidos, esta reimpresión me brinda una

ocasión propicia para mostrar mi gratitud a los lectores por la acogida que
el libro, no sin cierta sorpresa por mi parte, ha tenido en su primera edición.
Quiero también aprovechar esta oportunidad para hacer constar mi agra-
decimiento al doctor José Luis Soberanes, director del Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas cuando yo realicé en dicho instituto una estancia de
investigación por varios meses y durante la cual senté las bases del trabajo
de investigación que, a la postre, se plasmaría en este libro. Recordaré
siempre no sólo los excepcionales fondos bibliográficos y hemerográficos del
instituto, sino también las condiciones inigualables para el trabajo académico
y la investigación de dicho centro, así como la hospitalidad de que hicieron
gala sus integrantes y que me permitió hacer, también, algunos buenos amigos,
que mantengo. Asimismo, quiero expresar mi gratitud al actual director del
instituto, doctor Diego Valadés, y al Consejo Editorial por su disposición al
hacer esta reimpresión del libro.
También resulta obligado expresar mi agradecimiento al profesor
Fix-Zamudio, presidente por aquel entonces de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y una de las eminencias mundiales en materia de juris-
dicción constitucional. También a él, como al doctor Soberanes, lo conocía
con anterioridad a mi estancia en México, por haber sido invitado a la
Universidad de Santiago de Compostela por el profesor Fernández Segado
en más de una ocasión. Considero un gran privilegio haber trabajado bajo
su dirección durante mi estancia en el instituto y ello tanto por su inteli-
gencia fuera de lo común y enciclopédico saber, como también por su sen-
cillez y trato afable.
Se mantiene, naturalmente, en esta reimpresión, la dedicatoria a mi tío
Mariano Camazano Vérez. Él fue para mí un ejemplo, entre otras muchas
cosas de que no procede aquí hacerme eco, de entrega al trabajo y de esfuerzo
por dar siempre lo mejor de uno mismo en ese trabajo, y también en este
sentido tengo, y tendré siempre, presente su recuerdo, como un modelo a
XXV
XXVI NOTA A LA REIMPRESIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
imitar, pues esa faceta de los seres humanos no puede arrebatárnosla ni

siquiera la muerte.
También un modelo en cuanto a laboriosidad y rigor científico y ejem-
plo de perseverancia, pero ya en el concreto ámbito del derecho constitu-
cional, ha sido para mí el profesor Fernández Segado. A él, como director
de la tesina que recoge este libro, se deben fundamentalmente los méritos
que en éste puedan encontrarse, mientras que, y no es en absoluto una frase
hecha, las lacras y desatinos sólo al autor son imputables, para comentar
los cuales, o cualesquiera otras cuestiones, por cierto, quedo totalmente abierto
al lector por medio del correo electrónico: jbrage@usc.es y joaquinbrage@
hotmail.com.
Por último, pero no por ello menos sino más bien todo lo contrario,
quiero mostrar aquí mi agradecimiento, por lo demás totalmente innecesario,
a mis padres, a quienes debo todo, sin más, pero en particular su aliento, sus
esfuerzos y sacrificios para que yo pueda desarrollar mi vocación por la
docencia e investigación universitarias. Y a Cristina, no le digo nada. Ella
ya lo sabe.
El Ferrol, 7 de mayo de 2000

ABREVIATURAS
BVerfGE Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán

Cofipe Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
FJ Fundamento jurídico
LOPGR Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
LOPJ Ley (española) Orgánica del Poder Judicial
LOPJF Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
LOTC Ley (española) Orgánica del Tribunal Constitucional
LR105 Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 cons-
titucional
PAN Partido Acción Nacional
PRD Partido de la Revolución Democrática
PRI Partido Revolucionario Institucional
PT Partido del Trabajo
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
STC Sentencia del Tribunal Constitucional español
TC Tribunal Constitucional
TCFA Tribunal Constitucional Federal alemán
XXVII
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
COMO NUEVA COMPETENCIA DE LA SUPREMA
CORTE: HACIA LA CONVERSIÓN DE LA
SUPREMA CORTE EN UN TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I. Concepto y caracteres de la acción de inconstitucionalidad como

mecanismo de control constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Aspectos básicos de su regulación en México . . . . . . . . . . . . . . 7
1. La reforma “judicial” de 1994 de la Constitución de los Es-
tados Unidos Mexicanos como origen del instituto . . . . . . . 7
2. Rasgos básicos de la acción mexicana de inconstituciona-
lidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
III. La naturaleza de la Suprema Corte de Justicia y su pretendida
conversión en un auténtico tribunal constitucional . . . . . . . . . . . 16
1. La proximidad funcional de la Suprema Corte a los tribunales
constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Su pretendida naturaleza de tribunal constitucional . . . . . . . . 18
IV. La necesidad de una interpretación específicamente constitucio-
nal, algo propio de un verdadero tribunal constitucional . . . . . . 52

CAPÍTULO PRIMERO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO NUEVA

COMPETENCIA DE LA SUPREMA CORTE: HACIA
LA CONVERSIÓN DE LA SUPREMA CORTE
EN UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

COMO MECANISMO DE CONTROL CONSTITUCIONAL
Aunque ya a partir de las reformas constitucionales de 1988 y 1994-1995

(luego complementadas por las de 1996 y 1999), la mayor parte de la
doctrina ha tendido a considerar que la Suprema Corte mexicana se ha
convertido en un verdadero tribunal constitucional, y hasta la pro-
pia Suprema Corte se ha autocalificado como tribunal constitucional,
luego veremos que no lo es en sentido estricto y que esa es una evolu-
ción todavía no ultimada en México, desde nuestro punto de vista. Pero
no cabe duda que a partir de esas reformas se ha producido un acer-
camiento formal y material importante de la Suprema Corte a los tri-
bunales constitucionales y, en cierto sentido, puede afirmarse que la
Suprema Corte mexicana se halla hoy más cerca de ser un tribunal
constitucional que lo que su nomen iuris parece continuar indicando:
un órgano jurisdiccional casacional supremo. Pues bien, uno de los ele-
mentos fundamentales para que se produjera esa aproximación fue
un nuevo instituto de control normativo de la constitucionalidad intro-
ducido por la reforma constitucional de 1994-1995: la acción de incons-
titucionalidad, al que dedicaremos nuestras reflexiones en este libro.
Antes de entrar en los detalles de este nuevo mecanismo de control
de la constitucionalidad en su concreta configuración en México y en
sus características en el ámbito iuscomparado, parece necesario comen-
zar ofreciendo una cierta descripción genérica, siquiera aproximativa,
de este instituto procesal-constitucional más allá de su concreta regulación
1
2 JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO
en uno u otro ordenamiento jurídico. En este sentido, podemos definir a

la acción de inconstitucionalidad, en abstracto y al margen de su concreta
regulación en un determinado ordenamiento, como aquel mecanismo o
instrumento procesal-constitucional por medio del cual determinadas per-
sonas, órganos o fracciones de órganos, cumpliendo los requisitos proce-
sales legalmente establecidos (siempre que sean conformes con la Cons-
titución), pueden plantear, de forma directa y principal, ante el órgano
judicial de la constitucionalidad de que se trate, si una determinada norma
jurídica (y especialmente, las leyes parlamentarias) es o no conforme con
la Constitución, dando lugar normalmente, tras la oportuna tramitación
procedimental con las debidas garantías, a una sentencia en la que dicho
órgano de la constitucionalidad se pronuncia en abstracto y con efectos
generales sobre si la norma impugnada es o no compatible con la norma
fundamental y, en la hipótesis de que no lo fuere, declara la inconstitu-
cionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma, si bien existe la posibili-
dad de que el órgano de la constitucionalidad dicte alguna de las “sen-
tencias intermedias” o modalidades atípicas de sentencias. En el caso de
que el control de constitucionalidad sea preventivo, lo que se somete a en-
juiciamiento del órgano de la constitucionalidad es un proyecto de norma
o el tratado internacional antes de ser firmado por el Estado y el efecto
de su declaración de inconstitucionalidad es la imposibilidad jurídica de
aprobar esa norma o ser parte en el tratado internacional, al menos sin
hacer las oportunas reservas que eviten aplicar las disposiciones incons-
titucionales (cuando ello fuere posible).
En esta definición están ya los ingredientes fundamentales propios
de toda acción de inconstitucionalidad: su naturaleza (acción procesal-
constitucional de control normativo abstracto de la constitucionalidad),
la legitimación activa para ejercitarla, su posible objeto, su parámetro (la
Constitución), su procedimiento y sus efectos. Muchos aspectos de los
mencionados admiten variantes, de lo que resulta la posibilidad de tantas
regulaciones específicas de la acción de inconstitucionalidad como orde-
namientos constitucionales que la prevean, al menos.
A partir de la anterior definición, es posible también derivar los
rasgos principales de la acción de inconstitucionalidad como instituto
genérico de control de la constitucionalidad:
1. Se trata de un mecanismo procesal, esto es, de un instrumento
no de derecho sustantivo, sino procesal. En concreto, es un instrumen-

LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 3
to por medio del cual se da lugar al inicio de una actividad jurisdiccional

para resolver una controversia de rango constitucional.
2. Se trata de un mecanismo de rango constitucional, esto es, deri-
vado de la Constitución. Por ello, si no hay Constitución o, habiéndola,
no exige, expresa o tácitamente, la existencia de la acción, ésta no es, en
rigor y a nuestro modo de ver, una verdadera acción de inconstitucionali-
dad, pues su existencia no depende de la norma constitucional, sino de
la voluntad del legislador ordinario, es decir, del destinatario principal del
control solicitado a través de la acción de inconstitucionalidad. Un meca-
nismo de control cuya misma existencia y modo de operar depende de
aquel a quien se va a controlar no puede considerarse seriamente tal
mecanismo de control.
3. La legitimación activa para plantear la acción, para ejercitarla,
puede corresponder a todas las personas (acción popular), a cualquier
persona que sea nacional del país (acción cuasi-popular), a múltiples y
variados círculos determinados de personas y/o a órganos o incluso a
fragmentos de órganos políticos previstos en mayor o menor medida por
la Constitución (especialmente, fracciones parlamentarias minoritarias).
En principio, al menos en Europa y ya desde Kelsen, lo normal es que
la legitimación se otorgue sólo a determinados órganos políticos o frac-
ciones de los mismos (sistema de la Organklage o legitimación orgánica),
pero en Latinoamérica hay muchos supuestos de legitimación popular o
cuasi-popular o a favor de órganos no estrictamente políticos, como colegios
de abogados (sociedad civil).
4. La legitimación pasiva se refiere a los órganos que aprobaron y,
en su caso, promulgaron la norma impugnada. La legitimación pasiva se
otorga a esos órganos y no a las (variables) personas que los integran en
un momento dado, pudiendo darse la situación de que, en el momento de
oirse en el proceso de la accion de inconstitucionalidad al correspon-
diente órgano legislativo pasivamente legitimado, tenga ya mayoría en
el mismo (por sí solo o con alianzas) la minoría que ejercitó la acción
de inconstitucionalidad.
5. Salvo en los casos de terminación anticipada del proceso, la
acción de inconstitucionalidad da lugar, tras la tramitación procesal opor-
tuna, a un pronunciamiento del órgano de la constitucionalidad, en con-
creto una sentencia, en la que se expresará si el tribunal considera que
la norma legal impugnada es o no conforme a la Constitución.

6. El juicio llevado a cabo por el tribunal de la constitucionalidad

(sea un Tribunal Constitucional, sea una Sala de lo Constitucional, sea
una Corte Suprema) es: a) un juicio normativo, esto es, un contraste
entre dos normas, una de las cuales es la Constitución y otra ha de ser
una norma jurídica infraconstitucional (especialmente, leyes formales
o parlamentarias o con el rango y fuerza de éstas), y b) un juicio abs-
tracto, esto es, un juicio al margen de todo caso concreto, caso concreto
que puede existir o no, pero que no condiciona el enjuiciamiento de
la constitucionalidad ni la valoración de ésta.
7. Si el órgano de la constitucionalidad declara inconstitucional
la norma jurídica enjuiciada, ello conllevará la nulidad de dicha norma
con efectos generales, erga omnes, algo casi intrínseco al juicio abs-
tracto en que se basa. Esta nulidad puede configurarse con efectos tem-
porales sólo para el futuro, a partir del momento en que se publica la
declaración judicial de inconstitucionalidad (nulidad ex nunc, o anula-
bilidad); también puede desplegar efectos para el pasado, además de
hacia el futuro (eficacia ex tunc de la declaración de inconstitucio-
nalidad o nulidad retroactiva, que conoce siempre ciertos límites, en
particular en materia penal); o también puede ser una nulidad diferida
(a un momento ulterior a la declaración de inconstitucionalidad), que
sólo surta sus efectos a partir de un determinado momento o dies a quo
posterior al momento en que se declara la inconstitucionalidad (efi-
cacia diferida o pro futuro de la declaración de inconstitucionalidad),
pudiendo combinarse estos tipos de nulidad de varias maneras en un
mismo sistema constitucional, por vía legal o simplemente jurisprudencial.
Por lo demás, aunque en principio el pronunciamiento del órgano
de la constitucionalidad sólo puede ser estimatorio de la inconstitucio-
nalidad (con la consiguiente nulidad de la norma) o desestimatorio (con
el efecto de la convalidación o reafirmación judicial de la constitucio-
nalidad de la norma, que simplemente podrá permanecer vigente), lo
cierto es que la experiencia de algunos de los sistemas más evoluciona-
dos de control de la constitucionalidad nos muestra que existe la posi-
bilidad de otros muchos pronunciamientos “intermedios”, casi siempre
de creación jurisprudencial a falta de una regulación legal o constitucio-
nal expresa (de ahí que también se les conozca como pronunciamientos
atípicos de constitucionalidad).
Aquí se incluirían, por ejemplo, y especialmente, las sentencias
interpretativas (que luego estudiaremos en detalle), en las que el órgano

de la constitucionalidad, a fin de preservar la norma jurídica impugnada

y evitar al máximo declararla inconstitucional en sí misma: a) puede
apreciar que una determinada norma jurídica impugnada es constitucional
siempre que se interprete de determinada forma, imponiendo así esa in-
terpretación ( y excluyendo las otras posibles) a fin de evitar declarar
inconstitucional dicha norma; o bien, b) puede apreciar que una norma
jurídica objeto de enjuiciamiento es constitucional siempre que no se
interprete de una determinada manera, evitando así la declaración de in-
constitucionalidad de esa norma como tal pero excluyendo siempre una
interpretación determinada de la misma por inconstitucional, aunque sin
pronunciarse sobre las restantes posibilidades de interpretar esa norma,
que no se declaran incompatibles con la Constitución. Es decir, si una nor-
ma constitucional A admitiera, idealmente, cuatro interpretaciones (A1,
A2, A3 y A4), el órgano de la constitucionalidad puede, a través de una
sentencia interpretativa, o bien declarar que una de ellas es inconstitucio-
nal (por ejemplo, A3), excluyéndola así, o bien declarar que la norma A
sólo es constitucional si se sigue una de esas interpretaciones (por ejem-
plo, A4), excluyendo así las restantes. Es claro, de este modo, que las sen-
tencias interpretativas pueden ser más o menos intensas en su inmissio en
los campos del legislador y/o los jueces, ya que mientras en el primer caso
se dejan abiertas todas las posibilidades interpretativas al legislador y/o
a los jueces ordinarios (A1, A2 o A4, por ejemplo), en el segundo caso
sólo se permite una interpretación de la norma (A4), no quedando abierta
la posibilidad al legislador y/o a los jueces de seguir otras alternativas
interpretativas (A1, A2, A3).
8. El objeto de la acción de inconstitucionalidad es la norma im-
pugnada. Lo propio de esta acción es que a su través se impugnan las
leyes parlamentarias y las leyes que tengan fuerza de ley, así como
las reformas constitucionales y los tratados internacionales. Pero nada
excluye que, además, se puedan impugnar otras normas, en especial las
de rango inferior a la ley parlamentaria, aunque lo idóneo es que éstas
sean controladas, en cuanto a su constitucionalidad y también a su lega-
lidad, por los tribunales contencioso-administrativos o similares pero,
especialmente en América Latina, no siempre existe esa jurisdicción
contencioso administrativa especializada, por lo que puede llegar a ser
aconsejable, en ocasiones, que a través de la acción de inconstitucio-
nalidad se puedan impugnar todas las normas infralegales.

9. El control de constitucionalidad ejercido a través de la acción de

inconstitucionalidad es, por lo general, un control represivo o a posteriori,
pero hay países donde la regla general es que sea un control preventivo
o a priori (Francia y Chile, especialmente), y en otros muchos se prevén
determinados supuestos más o menos excepcionales en que el control
ejercido a través de la acción de inconstitucionalidad es uno previo y no
a posteriori. Pues bien, en las hipótesis de control preventivo de la cons-
titucionalidad de una norma jurídica lo que se sometería a control no sería
la norma ya vigente, sino un proyecto de norma jurídica, bien que en su
redacción ya “definitiva” (en tanto no sea declarada inconstitucional, al
menos) o, en el caso de los tratados internacionales, la norma jurídica
internacional antes de ser ratificada por el Estado; y el efecto de una
eventual declaración de inconstitucionalidad es la imposibilidad de pro-
ceder a la aprobación final y definitiva de esa norma o de celebrar el
tratado internacional.
Si nos centramos ya en la concreta configuración constitucional
mexicana de este instituto, cuyo análisis constituirá el objeto de parte
sustancial de este libro, podríamos definir grosso modo a la acción mexi-
cana de inconstitucionalidad como aquel instrumento procesal-constitucio-
nal a través del cual el procurador general de la República, cualquier
minoría parlamentaria consistente en al menos el 33% de los parlamenta-
rios del respectivo órgano legislativo (federal o estatal), o cualquier par-
tido político pueden impugnar, en un plazo de treinta días, determinadas
normas generales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación a fin
de que ésta declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas con
la consiguiente pérdida de vigencia (o eficacia en México, en el caso de
los tratados internacionales) con efectos inmediatos para el futuro o dife-
ridos hasta tres meses (eficacia ex nunc o pro futuro) o, por el contrario,
convalide la constitucionalidad de dichas normas, sin que se admita
posibilidad alguna de suspensión cautelar o provisional de la vigencia de
la norma impugnada mientras se tramita la acción de inconstituciona-
lidad. En concreto:
– El procurador general de la República puede impugnar leyes
(federales, estatales o del Distrito Federal), reformas constitucionales
o tratados internacionales (legitimación universal),
– En cambio, las mencionadas minorías parlamentarias pueden
impugnar sólo las leyes (incluyendo, en su caso, las reformas constitu-

cionales) aprobadas por el órgano legislativo al que pertenezcan y, en el

caso del Senado, también los tratados internacionales (por haber parti-
cipado en su aprobación): Se trata de una legitimación activa ya no
universal, sino particular, restringida a aquellas normas impugnables en
cuya elaboración han participado los órganos legislativos a que perte-
necen las minorías parlamentarias legitimadas.
– Y en cuanto a los partidos políticos, en fin, pueden impugnar
leyes en materia electoral, tanto federales como locales si son partidos
con registro nacional, pero sólo las segundas si tienen registro exclu-
sivamente local (legitimación particular, restringida a normas que en sí
mismas les afectan directamente como partidos políticos al ser electo-
rales y ser de aplicación en su ámbito territorial de actuación).
II. ASPECTOS BÁSICOS DE SU REGULACIÓN EN MÉXICO
1. La reforma “judicial” de 1994 de la Constitución de los Estados

Unidos Mexicanos como origen del instituto
La reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, iniciada por

el presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, tuvo, como es sabido, un
marcado y confesado carácter “judicial”.1 Tal reforma constituyó una
de las más importantes “promesas electorales” del candidato del Partido
Revolucionario Institucional (PRI) a la Presidencia de la República en
las elecciones de 1994 y se presenta, pues, como un cumplimiento de
aquélla, sin perjuicio de su carácter consensuado.
El proceso de reforma se caracterizó por su esmerada discreción,
por la “suma reserva”,
1
Sobre la historia del Poder Judicial en México, entre una literatura relativa-
mente abundante, puede consultarse con provecho el valioso ensayo de Soberanes
Fernández, José Luis, El Poder Judicial Federal en el siglo XIX (Notas para su estu-
dio), México, UNAM, 1992 y, ya para el siglo pasado, el capítulo III (“Reflexiones con
motivo del sesquicentenario de la Suprema Corte de Justicia”) de la conocida obra de
Carrillo Flores, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos,
México, Porrúa, 1981, especialmente pp. 121 y ss. Y, por último, más recientemente,
Flores Medina, Rubén Jaime, “Estado democrático de derecho y reforma del Poder
Judicial”, Revista Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios e Investigaciones
de la Universidad de Guadalajara, año 5, núm. 1, enero-abril de 1995, pp. 77 y ss.
Es de gran interés, por la interpretación del trasfondo de la reforma, Cossío, José
Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Fontamara, 1a. reim-
presión, 2004, pp. 62 y ss.

a tal punto que en el foro mexicano —y en el espacio mismo de la

opinión pública— fueron muy escasamente conocidos, o de plano
desconocidos, los aspectos más interesantes de ese proceso. No se dio
noticia bastante acerca de los temas de la reforma, con el detalle ne-
cesario para la emisión de opiniones útiles.2 Tampoco se plantearon
abiertamente las alternativas consideradas, examinadas y adoptadas,
con señalamiento sobre las ventajas y desventajas, los fundamentos
y las perspectivas de cada una. Quedaron en reserva los sucesivos
pasos —antecedentes, modificaciones, precisiones— que naturalmente
aparecen en un proceso de este género. No se conoció a los autores
del anteproyecto, aunque existió, a la postre, la posibilidad de reco-
nocerlos al advertir quiénes se hallaban mejor enterados de la reforma
judicial propuesta y la defendían con más vehemencia y mayor cono-
cimiento de ella.3
Es por ello enteramente justificada la opinión sostenida por el dipu-

tado perredista señor González Luna Mendoza, durante los debates, en
el sentido de que
la iniciativa que nos ocupa corresponde a una materia vasta y com-

pleja de una excepcional trascendencia para México por la hondura
de sus implicaciones en la vida cotidiana de sus pobladores; por ello,
una reforma sobre estos temas debió contar con los tiempos par-
2
Aunque en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos
Constitucionales de las Cámaras de Diputados y de Senadores se decía que se habían
recibido propuestas de juristas, litigantes, académicos, etcétera, el diputado perredista
señor Jesús Zambrano juzgó tal afirmación como un conjunto de “falacias”, además de
señalar que la mayor parte de las personas realmente consultadas estimaban que la
reforma era insuficiente, concluyendo: “esta reforma que modifica casi el 25% de los
artículos que componen nuestra carta magna, es decir, 26 de 136, y que significan 127
adiciones y cambios al texto vigente de la Constitución, ameritaban, a nuestro juicio,
junto con otras que quizá había que discutir, ampliar el debate más allá de esta Cámara
de Diputados, pero ampliarlo en verdad, ampliarlo en serio”. Diario de Debates de la
Cámara de Diputados, sesión del 21 de diciembre de 1994, p. 2303. Las citas que hago
de los debates las tomo del artículo de José Barragán Barragán dedicado precisamente
a su análisis: “La novísima reforma de la Suprema Corte de Justicia mexicana” (parte
final), Revista Jurídica Jalisciense, Departamento de Estudios e Investigaciones de la
Universidad de Guadalajara, año 5, núm. 3, septiembre-diciembre de 1995.
3
García Ramírez, Sergio, “La reforma constitucional del Poder Judicial en México
(1994-1995)”, artículo perteneciente a un libro en prensa (Poder Judicial y Ministerio
Público, México, UNAM, 1997). Una opinión no exactamente coincidente puede verse
en Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano a fin de siglo, México,
Porrúa, 1996, p. 411.

lamentarios que permitieran un proceso legislativo verdaderamente

responsable, en permanente contacto con la opinión pública y los
especialistas sobre la materia.4
Es digno de reseñar, asimismo, que durante la campaña política

que precedió a las elecciones presidenciales de 1994 hubo un fuerte
movimiento político y social en favor de la introducción del referén-
dum para la ratificación popular de cualquier reforma constitucional.
Cuestión ésta, entre otras, sobre la que hubo acuerdo de todos los par-
tidos políticos, que se plasmó en el documento Veinte puntos por la
democracia. Por contraste, y aunque no resulte del todo sorprendente,
la inmediata reforma constitucional de diciembre de 1994, al igual que
las reformas que la siguieron, no se sometió a consulta popular de nin-
gún tipo. Desde una perspectiva política o de lege ferenda, ello podrá
suscitar ciertas críticas, en modo alguno carentes de fundamento. Lo que
es de todo punto indiscutible es que, desde la estricta perspectiva jurídico-
constitucional, la ausencia de un referéndum sobre las últimas refor-
mas constitucionales no plantea problema alguno.5
Por otra parte, es justo reconocer que, pese a que el partido mayo-
ritario —y en el gobierno desde hace siete décadas—, el PRI, podía haber
aprobado una reforma constitucional sin el apoyo de ningún otro partido,
no fue este el camino seguido, sino que la reforma se va a aprobar con
el consenso de la segunda fuerza política por su representación: el PAN 6
(de tendencia derechista), aunque con la oposición frontal del PRD y
el PT, de tendencia izquierdista, oposición que se plasmó claramente en
los debates parlamentarios.
Entrando ya en el contenido de la reforma, puede ésta recondu-
cirse a siete puntos fundamentales, de los que sólo uno —tendente a la
4
Diario de Debates de la Cámara de Diputados, sesión del 21 de diciembre de
1994, p. 2281.
5
También se ha planteado en la doctrina la constitucionalidad de la iniciativa
presidencial de reforma constitucional y la consiguiente validez de las reformas así
iniciadas. En esa línea, Flores Medina, Rubén Jaime, op. cit., nota 1, pp. 70 y ss.
6
En palabras de uno de sus portavoces: “Acción Nacional no puede votar en
contra de una iniciativa que abriga la esperanza de la recuperación de la justicia
en México…, si queréis, hacemos votos porque esa esperanza no sea tan sólo inten-
ción, ya que de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno, sino que
esa intención se traduzca en hechos reales y verdaderos”, Diario de Debates de la
Cámara de Diputados, 21 de diciembre de 1994, p. 2292.

profesionalización policial y a atajar la corrupción, por un lado, y a

la coordinación policial entre la federación, los estados y los munici-
pios, por otro— no viene referido, de una u otra forma, al Poder Judicial.
A esos otros seis puntos, o si se prefiere, al “contenido judicial” de la
reforma, su núcleo central, nos referimos a continuación de una manera
esquemática.
1. El Poder Judicial de la Federación. Se dota a la Suprema Corte
de Justicia de una nueva estructura y composición en congruencia con
las nuevas competencias que se le asignan, de forma tal que pasa a que-
dar integrada por once ministros, frente a los veintiséis que la confor-
maban con anterioridad, lo que supone una vuelta al número que pre-
veía originalmente la Constitución de 1917.
Se modifica, asimismo, el procedimiento para el nombramiento de
los ministros, que son propuestos al Senado por el presidente de la
República, en una terna para cada vacante a cubrir. El Senado elige un
candidato de cada terna, requiriéndose el voto favorable de las dos ter-
ceras partes de los miembros de dicha Cámara para que sea efectiva la
designación.
Y, por otra parte, se establecen una serie de incompatibilidades
con cargos políticos, si bien sólo por un periodo de seis meses inme-
diatamente anteriores a la designación, y se exige que los candidatos
cumplan una serie de requisitos, el más riguroso de los cuales viene
referido a la necesidad de poseer el día de la designación título profesional
de licenciado en derecho con antigüedad mínima de diez años. La dura-
ción del periodo de ejercicio del cargo de ministro queda fijada en quince
años, siendo su renovación escalonada.
Se libera, en fin, a la Suprema Corte de las competencias admi-
nistrativas que anteriormente tenía, que se atribuyen ahora al Consejo de
la Judicatura Federal, organismo propugnado en México por el profesor
Fix-Zamudio desde hace tres décadas.7 Tal y como queda estructurado,
se integra por siete miembros, irreelegibles y con un mandato de cinco
años. De ellos, uno será el presidente de la Suprema Corte de Justicia,
quien también lo será del Consejo y los restantes serán: dos, elegidos por
el Senado; uno, por el presidente de la República; y los tres restan-
tes serán magistrados de diferentes categorías elegidos por insaculación.
7
Fix-Zamudio, Héctor, “Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal”,
Revista de la Facultad de Derecho de México, México, UNAM, núm. 65, t. XVII, 1967,
pp. 119 y ss.

Tendrá como función genérica la administración, vigilancia y disci-

plina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema
Corte, quedando facultado para emitir acuerdos de carácter general, y
correspondiéndole también formular el Proyecto de Egresos del Poder
Judicial.8
Y, por último, se reconoce expresamente la carrera judicial, que
habrá de regirse por los principios de excelencia, objetividad, imparcia-
lidad, profesionalidad e independencia. Se trata con ello de mejorar la
administración de justicia, mediante su profesionalización, así como de
lograr una mayor garantía de independencia de los jueces y tribunales,
tanto interna, frente a los órganos judiciales superiores, como externa,
frente a los demás poderes del Estado. Se explica, así, que entre las
atribuciones del Consejo de la Judicatura Federal se encuentre la rela-
tiva al nombramiento, adscripción, promoción y remoción de jueces y
magistrados, debiendo velar para que los principios rectores en esta mate-
ria no sean otros que los ya mencionados de excelencia, objetividad,
imparcialidad, profesionalidad e independencia.
2. Las acciones de inconstitucionalidad y las controversias cons-
titucionales. Nada diremos ahora respecto de las primeras, que consti-
tuyen el objeto central de este trabajo. Y en cuanto a las segundas, debe
decirse que son un instrumento procesal por medio del cual se tratan de
resolver conflictos entre órganos constitucionales o entre distintos nive-
les de gobierno. Lo cierto es que este tipo de conflictos no se producían
con frecuencia digna de mención en México hasta bien recientemente,
por tratarse de “un sistema político autoritario y cerrado, dominado por
un partido casi único, incluyente y organizado de manera corporativa”,
en el que bastaban “los mecanismos políticos ‘internos’ de negociación o
autoridad”.9 La situación, sin embargo, va cambiando progresivamente
a medida que se extiende y fortalece el pluralismo político, que genera
conflictos entre órganos y niveles de gobierno dominados por distintos
partidos políticos. Ello, junto a otros factores, propició la reforma de la
8
Sobre sus atribuciones, puede verse el artículo 81 LOPJF, que, en desarrollo de
la Constitución, enumera hasta cuarenta y seis.
9
Fix-Fierro, Héctor, “La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial
de 1994”, en el colectivo La reforma constitucional en México y Argentina, Cuadernos
Constitucionales México-Centroamérica, núm. 19, Centro de Estudios Constitucionales
México-Centroamérica-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México-Corte de Constitucionalidad de Guatemala-Procuraduría de Dere-
chos Humanos de Guatemala, México, 1996, p. 49.

regulación que la Constitución ya hacía con anterioridad de las contro-

versias constitucionales, que queda ahora en los siguientes términos: 10
La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que

señale la Ley Reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las
que se refieran a materia electoral, se susciten entre:
a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal;
b) La Federación y un municipio;
c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera
de las Cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como
órganos federales o del Distrito Federal;
d) Un Estado y otro;
e) Un Estado y el Distrito Federal;
f ) El Distrito Federal y un municipio;
g) Dos municipios de diversos Estados;
h) Dos poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de
sus actos o disposiciones generales;
i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad
de sus actos o disposiciones generales;
j) Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucio-
nalidad de sus actos o disposiciones generales, y
k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitu-
cionalidad de sus actos o disposiciones generales.
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones gene-
rales de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federación,
de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se
refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema
Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos
generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos
ocho votos.
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Jus-
ticia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.
3. El juicio de amparo se reforma con la finalidad de facilitar el

cumplimiento o ejecución de las sentencias, si bien se prevé también la
posibilidad de su cumplimiento sustitutivo, para aquellos casos en que
la naturaleza del acto reclamado lo permita y su ejecución afecte grave
10
Diversas propuestas de lege ferenda de interés pueden verse en Herrera García,
Alfonso, “Algunas propuestas de reforma a las controversias constitucionales en Méxi-
co”, accesible en http://www.unla.edu.mx/iusunla/reflexion/Herrera%20Garcia.pdf.

y negativamente a la sociedad, o a terceros, en mayor proporción que

los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Se intro-
duce, por último, la figura de la caducidad en aquellos procedimientos
tendentes a lograr el cumplimiento de las sentencias de amparo, por enten-
der que la falta de interés del quejoso puede generar, de otro modo,
inseguridad jurídica.
4. La solución de conflictos laborales en el Poder Judicial de la
Federación. Corresponde su conocimiento y resolución a la Suprema
Corte, cuando se hayan suscitado entre ella y sus funcionarios y emplea-
dos; y al Consejo de la Judicatura Federal, cuando tales conflictos labo-
rales se hayan promovido por funcionarios o empleados de los demás
tribunales federales. Se pretende, así, fortalecer la independencia de
la Suprema Corte, liberándola al mismo tiempo de la pesada carga del
grueso de los conflictos laborales, que ahora corresponderá al Consejo.
5. El Ministerio Público se ve afectado por la reforma en una doble
dimensión:
a) Por una parte, se tratan de arbitrar mecanismos para evitar que
la negligencia, el error o la corrupción, a través del “no ejercicio” por el
Ministerio Público de la acción penal, derive en la impunidad de los
delitos, en aquellos supuestos en que puedan darse elementos suficien-
tes para determinar la existencia de un delito y la responsabilidad de una
persona. Se establece así que las resoluciones del Ministerio Público sobre
el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas
por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley.
b) Por otra parte, el procurador general de la República queda con-
formado como representante de los intereses de la Federación en las mate-
rias de juicios de amparo, acciones de inconstitucionalidad y contro-
versias constitucionales. Su nombramiento corresponde al presidente
de la República con la ratificación del Senado, si bien su remoción es
“libre” para el presidente, en unos términos a los que más adelante nos
referiremos.
6. Poderes judiciales de los estados y del Distrito Federal. Con-
forme a la simetría que éstos guardan respecto del Poder Judicial de la
Federación, se ofrece la posibilidad de que las entidades federativas adop-
ten la figura de los consejos de la judicatura, sentándose así las bases
institucionales para el establecimiento y desarrollo de la carrera judicial
y promoviendo la separación funcional y orgánica de las atribuciones

jurisdiccionales y administrativas. Se deroga el anterior esquema rígido

de nombramiento para los jueces de los estados, posibilitándose así que
cada estado adopte el esquema de organización judicial que estime más
conveniente para ampliar los principios de la carrera judicial a que ya se
ha hecho referencia.
Una vez aprobada esta reforma constitucional cuyas líneas maestras
acaban de exponerse, se hacía necesario el desarrollo por ley de estas
nuevas pautas constitucionales en materia judicial y en particular, por
lo que aquí interesa, de las reformas introducidas en el artículo 105 cons-
titucional. Hubo, en esa línea, dos iniciativas para el desarrollo legisla-
tivo de las nuevas prescripciones constitucionales del artículo 105: la
que surgió de los senadores del PAN y que se presentó el 29 de marzo
de 1995; y la del presidente de la República, de 6 de abril del mismo año.
Ambas iniciativas legislativas fueron enviadas, para dictamen, a las Comi-
siones Unidas de Gobernación, Primera Sección, Puntos Constitucionales
y Estudios Legislativos, Tercera Sección, que emitió dicho dictamen,
planteando un proyecto integrado, con fecha de 10 de abril de 1995, es
decir, cuatro días después de la iniciativa presidencial.
Había, entre ambos proyectos, ciertas diferencias, una de las cua-
les se refería al objeto mismo de la Ley Reglamentaria, pues mientras el
proyecto panista pretendía que ésta reglamentase no sólo las fraccio-
nes I (controversias constitucionales) y II (acciones de inconstituciona-
lidad) del artículo 105 constitucional, sino también su sección III
(atracción de conocimiento), la iniciativa presidencial se limitaba, en
cambio, al desarrollo de las dos primeras fracciones. El dictamen, final-
mente, optó, a mi juicio con absoluto acierto,11 por el criterio seguido
en la iniciativa presidencial.
11
García Ramírez (“Constitucionalidad de leyes y actos de autoridad”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, nueva serie, año XXVIII,
núm. 84, septiembre-diciembre de 1995, p. 4) discrepa de tal criterio de técnica legisla-
tiva y, aunque considera que se trata de una “cuestión secundaria”, señala que “para
el buen manejo de la legislación, en su conjunto, hubiera sido aconsejable que se
reunieran en una sola ley —en vez de dispersarse en varias— todos los procedimien-
tos previstos en el artículo 105”. No creo, sin embargo, que haya sido una mala solu-
ción; por el contrario, pienso que hay razones de peso para la regulación separada,
en cuanto que en las dos primeras fracciones del citado precepto constitucional se
regulan procesos constitucionales, mientras que en la tercera se reglamenta una com-
petencia de carácter no constitucional en sí misma. Entre las dos primeras competen-
cias y la tercera media una diferencia “material” de suficiente importancia como para
justificar tal regulación separada. Se facilita así el deslinde entre procesos constitucio-

Daba comienzo así la tramitación parlamentaria de la que habría

de ser, a la postre, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de mayo
de 1995. Conforme a su primera disposición transitoria, su entrada
en vigor se produciría “a los 30 días de su publicación”, sin perjuicio de
que las controversias constitucionales y ordinarias pendientes de reso-
lución en ese momento se siguiesen tramitando y resolviendo “en los
términos establecidos en las disposiciones aplicables al momento en que
se iniciaron” (artículo transitorio segundo).
2. Rasgos básicos de la acción mexicana de inconstitucionalidad
Sin perjuicio del examen más detallado a lo largo del libro, podemos
ya en este momento adelantar algunos de los rasgos caracterizadores de
la acción mexicana de inconstitucionalidad, con arreglo a la definición ya
ofrecida al principio de este capítulo:
1. Es un mecanismo de control normativo abstracto (esto es, al
margen de todo caso concreto) de la constitucionalidad de todo tipo de
leyes posteriores a la entrada en vigor de la LR105 (leyes federales,
de los estados o del Distrito Federal), así como de los tratados inter-
nacionales y las reformas constitucionales.
2. El plazo para interponerla es de treinta días no prorrogables
ni excepcionables.
3. La legitimación activa para plantearla corresponde al procu-
rador general de la República (quien puede impugnar todas las nor-
mas antes mencionadas); al 33% de los parlamentarios integrantes de la
Cámara de Diputados y al 33% de la de Senadores respecto de las leyes
federales o del D.F. o reformas constitucionales federales en cuya elabo-
ración hubieren participado sus respectivas cámaras, así como respecto
de los tratados internacionales en el caso de los senadores; y a los par-
tidos políticos respecto de las leyes electorales (federales o locales si se
trata de partidos con registro nacional; y sólo locales si el partido sólo
tiene registro a escala estatal).
nales y procesos “ordinarios”, entendiendo por tales aquellos en los que no se plantea
una cuestión de relevancia constitucional, por más que la delimitación entre “lo cons-
titucional” y “lo legal” no sea, ni pueda ser, siempre exacta, ni tampoco —en ocasio-
nes— funcional.

4. La legitimación pasiva corresponde a los órganos que hubieren

emitido y promulgado la norma general impugnada.
5. La Suprema Corte se pronuncia, tras la oportuna tramitación
procesal, y salvo en los casos de terminación anticipada o anormal del
procedimiento, mediante una sentencia sobre la constitucionalidad o no
de la norma impugnada, y conllevando su declaración de inconstitu-
cionalidad la pérdida sobrevenida, y en su caso diferida, de validez y
vigencia de la norma impugnada, salvo cuando se trate de tratados inter-
nacionales, respecto de los que la declaración de inconstitucionalidad sólo
afectará, como es fácilmente comprensible, a su eficacia en México o
respecto a México y no a su validez intrínseca.
III. LA NATURALEZA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

Y SU PRETENDIDA CONVERSIÓN EN UN AUTÉNTICO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. La proximidad funcional de la Suprema Corte

a los tribunales constitucionales
Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la refor-

ma de 1988 había tenido la virtud de suprimir buena parte de las com-
petencias de la Suprema Corte sobre cuestiones “no constitucionales”, lo
que llevó ya entonces a un autorizado sector de la doctrina mexicana
a sostener que la Suprema Corte —en cuanto que centrada funda-
mentalmente en la interpretación y aplicación de la Constitución—
se había transformado en un tribunal constitucional.12 Esta opinión sólo
podía reafirmarse y generalizarse a la vista de la reforma constitucional
de 1994, que atribuye a la Suprema Corte el conocimiento de las contro-
versias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, compe-
12
Así, destacadamente, Fix-Zamudio, Héctor, “La Suprema Corte como Tribunal
Constitucional”, en el colectivo Reformas constitucionales de la renovación nacional,
México, Porrúa, 1987, pp. 445 y ss. No obstante, este mismo autor, incluso tras la
reforma constitucional de 1994, señala que la misma, aunque se dirige “de manera más
clara a la propia Suprema Corte hacia la configuración de un verdadero tribunal cons-
titucional especializado”, lo hace “sin otorgarle su categoría formal”. Me refiero al
trabajo de Fix-Zamudio, Héctor, Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José Ramón, “La juris-
dicción constitucional en México”, en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde,
Domingo (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson-
Ediciones Jurídicas de Lima-E. Esteva-Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 261.

tencias ambas, especialmente la segunda —pero no en mucho menor

grado la primera en un Estado de tipo federal—, que son característi-
cas de los tribunales constitucionales.
Y efectivamente así ha ocurrido: la doctrina más autorizada
ha entendido, con carácter general, que la Suprema Corte es, pese al
nombre, un auténtico tribunal constitucional en cuanto tiene las com-
petencias propias de uno de éstos.13 Sucede, sin embargo, que, si bien
es cierto que la Suprema Corte tiene ahora atribuidas las competen-
cias más características de cualquier tribunal constitucional, no lo es
menos que con ello sólo no basta para considerarla un verdadero tribu-
nal constitucional.
Pero antes de analizar si la Suprema Corte mexicana puede ser
considerada, en sentido estricto, un tribunal constitucional —lo que
puede ser más o menos opinable—, creo que hay que poner de relieve
un dato que no se presta a discusión: la existencia en México de un
único tribunal —cualquiera que sea su denominación— dotado de las
más características competencias de un tribunal constitucional (acción de
inconstitucionalidad, controversias constitucionales —territoriales e inter-
orgánicas— y amparo de los derechos humanos). Ello supone, por lo
pronto, que nos encontramos ante un tribunal que puede llegar a desem-
peñar una función análoga a la de un verdadero tribunal constitucional.
Quiere decirse que, incluso si se llegase a la conclusión de que hay
elementos que impiden considerar a la Suprema Corte un tribunal cons-
titucional en sentido estricto, ello no servirá para desvirtuar la tesis de que
la Suprema Corte resultante de la reforma constitucional de 1994 se
aproxima materialmente a un tribunal constitucional por cuanto que hay
elementos clave de la misma —me refiero no sólo a sus más relevantes
competencias, sino también a su organización, a la configuración por
norma de rango constitucional, a los mecanismos de designación de
13
Por ejemplo, Carpizo, Jorge, “Reformas constitucionales al Poder Judicial fede-
ral y a la jurisdicción constitucional del 31 de diciembre de 1994”, Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, México, UNAM, Nueva Serie, año XXVIII, núm. 83, mayo-
agosto de 1995, p. 808; Salvador Valencia Carmona, op. cit., nota 3, pp. 416 y ss.;
Castro y Castro, Juventino V., “Ideas generales sobre la Suprema Corte como Tribunal
Constitucional”, La justicia mexicana hacia el siglo XXI, México, UNAM-Senado de
la República, LVI Legislatura, 1997, p. 71; Rodríguez Lozano, Amador, “La reforma
judicial de 1994: una visión integral”, La justicia mexicana..., cit., pp. 50 y 51; Lozano
Gracia, Fernando Antonio, “Hacia la nueva procuración federal de justicia en México”,
La justicia mexicana..., cit., p. 261.

los magistrados, o a sus poderes de legislador negativo— que le per-

miten que llegue a desempeñar funcionalmente un papel análogo a cual-
quiera de estos tribunales.
Pienso que nada de esto es hoy cuestionable; y la Suprema Corte
de Justicia, contra lo que su nombre parece continuar indicando, se halla
hoy más cerca, indiscutiblemente, de ser un tribunal constitucional que
una verdadera corte suprema o tribunal de casación. Que lo sea, o no,
en sentido estricto, es ya una cuestión más polémica, que trataremos de
dilucidar a renglón seguido.
2. Su pretendida naturaleza de tribunal constitucional
Aceptada su proximidad funcional con respecto a los tribunales

constitucionales, al menos en potencia,14 queda por dilucidar si la Supre-
ma Corte de Justicia mexicana es un verdadero, un auténtico tribunal
constitucional. Para ello, partiremos del análisis de Favoreu 15 ( y, en parte,
más recientemente, de García Belaunde 16 ) de los elementos caracteri-
14
Que esa proximidad funcional se produzca, y el grado en que lo haga, depen-
derá de un conjunto de factores socio-económico-políticos, por una parte, y del elemento
humano, por otra. Pero ello será así tanto si la Suprema Corte puede considerarse un
tribunal constitucional en sentido estricto, como si no lo es. A la vista de los diez pri-
meros años de experiencia, puede decirse que en la Suprema Corte ha habido una
voluntad considerable por parte de los ministros de aproximar su funcionamiento al de
un tribunal constitucional, y ello se ha llegado a expresar incluso en las sentencias,
aunque hay carencias importantes: en especial, la interpretación (a lo que luego nos
referiremos), la propia forma de redactar las sentencias (demasiado farragosas), y la
limitada publicidad de éstas (debería haber un repertorio especial de sentencias “pro-
vocadas” por acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales). Sin
embargo, hay que tener presente la carga de asuntos que soporta la Suprema Corte,
absolutamente impropia del más sobrecargado de los tribunales constitucionales, lo que
ha de llevar a un juicio bastante positivo de su experiencia en la última década, en
cualquier caso perfectible.
15
Favoreu, Louis, Les cours constitutionnelles, París, Presses Universitaires de
France, 1986. Hay edición castellana del libro, con traducción de Vicente Villacampa
y prólogo de Marc Carrillo: Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, que
seguiremos.
16
El concepto de tribunal constitucional apenas ha sido estudiado en la doctrina,
pero una excepción la constituye también García Belaunde, quien, en un trabajo sobre
el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952) y aunque
de modo colateral, ha mencionado también una serie de rasgos que, aunque pueden
admitir matizaciones y ciertas excepciones, cabe considerar propios de los tribunales
constitucionales. García Belaunde, Domingo, El Tribunal de Garantías Constitucionales
y Sociales de Cuba (1940-1952), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

zadores de un tribunal constitucional,17 y veremos en cada caso si ese

elemento concurre, o no, en el caso mexicano:
A. Un contexto institucional y jurídico peculiar
Subraya Favoreu, en primer lugar, que los tribunales constitucio-

nales en su actual estado están implantados en países dotados de régi-
men parlamentario o semiparlamentario.18 Pero ello no puede hoy
ser considerado seriamente un requisito para admitir la existencia de
un tribunal constitucional, pues ni hay razones teóricas que así lo exi-
jan, ni sobre todo responde a la realidad actual, pues hoy en día exis-
ten países con un régimen presidencialista en los que hay verdaderos
tribunales constitucionales. Así ocurre, en efecto, justamente en la tie-
rra donde “se encuentran la mayoría de los sistemas presidenciales”,19
Latinoamérica, donde varios de los países con régimen presidencia-
lista que la forman tienen también un tribunal constitucional (Colom-
bia, Chile, Guatemala o Perú) o, al menos, una Sala de lo constitucional
(Costa Rica).
Por otra parte, señala el profesor francés que estos tribunales fun-
cionan en países con pluralidad o, al menos, dualidad de jurisdicciones,
(sección peruana), Grijley, Lima, 2002, libro que hemos recensionado en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 7, 2003 y a cuyos comentarios nos
remitimos. También son interesantes las aportaciones de Häberle, Peter, “El Tribunal
Constitucional Federal como modelo de una jurisdicción constitucional autónoma”,
traducción de Joaquín Brage Camazano, en Hesse, Konrad, y Häberle, Peter, Estudios
sobre la jurisdicción constitucional, Porrúa, Biblioteca de Derecho Procesal Constitu-
cional dirigida por el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, México, 2005, traducción y
estudio introductorio de Joaquín Brage Camazano; también publicado en Anuario Ibero-
americano de Justicia Constitucional, núm. 9, 2005 (en prensa).
17
Aunque hoy resulta más bien difícil construir una teoría de la constitución
(Verfassungstheorie) y lo más que puede aspirarse es a una teoría del derecho constitu-
cional (Verfassungsrechtslehre) —entendida como la teoría surgida en torno a una Cons-
titución concreta (“individuell-konkreten Verfassung”): Konrad Hesse, Grunzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Müller, Heidelberg-Karlsruhe,
1980, p. 3—, no cabe duda, sin embargo, de que desde un amplio criterio de derecho
comparado sí cabe el estudio de los elementos característicos de ciertas instituciones,
como sería el caso de los tribunales constitucionales, por más que estén éstos sometidos
a una evolución constante y presenten una cada vez más rica variedad tipológica.
18
Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 27.
19
Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de
estructuras, incentivos y resultados, traducción de Roberto Reyes Mazzoni, México,
FCE, 1996, p. 107.

lo que se explica porque el sistema de tipo americano no funciona bien

más que allí donde hay unidad de jurisdicción, es decir, en los Estados
Unidos y en todos los países de common law, porque en ellos no hay
separación de los contenciosos, y la dimensión constitucional puede
estar presente en todos los procesos sin necesitar un tratamiento aparte,
y sin riesgo de conducir a divergencias de opinión sobre la constitucio-
nalidad de los textos fundamentales.20
Este último requisito se cumple también en México, donde no hay
unidad de jurisdicción en el sentido indicado, sino que hay una espe-
cialización de los órganos jurisdiccionales 21 (fiscal, administrativa, labo-
ral, agraria…), al menos en ciertos niveles de la jurisdicción. Y ello no
sólo porque la Suprema Corte siga funcionando en salas —por más
que su número se haya reducido incomprensiblemente a dos 22 (civil-penal
y laboral-administrativo)—, sino sobre todo porque esa separación
por materias se contempla también respecto de los jueces de distrito
(artículos 50 a 55 LOPJF), así como respecto de los tribunales colegiados
de circuito (artículo 38 LOPJF), y los tribunales unitarios de circuito
(artículo 31 LOPJF).
Hay que entender también, a nuestro juicio, que es preciso que
el texto constitucional sea, total o parcialmente, rígido, pues ello cons-
tituye un presupuesto ineludible para cualquier control de la constitu-
cionalidad de las leyes.23 Y así ocurre en México, por más que el texto
constitucional haya experimentado ya más de quinientas reformas
desde 1917.
20
Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 20. Sobre este tema puede verse Spilioto-
poulos, E., “Controle difuss et dualité de jurisdictiona sont-ils conciliables? Le cas de
la Grèce”, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, I, 1985, Económica-
PUAM, pp. 98 y ss.
21
Sobre la progresiva especialización en materia administrativa, a partir de 1936,
por influjo francés, y rompiendo con la influencia norteamericana hasta entonces pre-
dominante, puede verse Fix-Zamudio, Héctor, “Breve introducción al juicio de amparo
mexicano”, separata de la Memoria de El Colegio Nacional de México, t. VIII,
núm. 3, 1976, pp. 161 y ss.; García Ramírez, Sergio, “El Ministerio Público y la
Reforma constitucional de 1994: Antecedentes, contexto y novedades”, Ars Iuris,
núm. 13, número monográfico sobre la reforma constitucional del Poder Judicial, 1995,
p. 136.
22
Artículos 2o. y 15 LOPJF.
23
Sagüés, Néstor Pedro, “Tribunal Constitucional e interpretación constitucio-
nal”, Una mirada a los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes, Lima,
Comisión Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1995, p. 17.

B. Estatuto constitucional
Habrá de regularse en el propio texto constitucional 24 su orga-

nización, funcionamiento y atribuciones, colocándose fuera del alcance
de los poderes públicos que el Tribunal está encargado de controlar.
Ello supone, pues, la inclusión de las disposiciones necesarias en la
misma Constitución, así como la autonomía estatutaria, administrati-
va y financiera de la institución, y garantías de independencia para los
miembros.25
En este punto, hay que decir que la Constitución mexicana tam-
bién contiene esa regulación mínima:
1. Los artículos 95 y 96 regulan el procedimiento de designación
de los ministros de la Suprema Corte, así como las causas de inelegi-
bilidad, como enseguida veremos. Se establece una reducción del número
de ministros a once, frente a los 26 que existían con anterioridad, lo
que resulta acorde con las nuevas competencias del tribunal, así como con
el número habitual de magistrados de todo tribunal constitucional.
El artículo 98 prevé, por su parte, la renuncia (que ha de ser debida
a una causa grave y requiere además aprobación del Ejecutivo y del
Senado), las licencias y la sustitución interina y la definitiva. Se establece,
en fin, la interdicción de disminución de la remuneración de los minis-
tros por los servicios prestados mientras duren en su encargo, así como
un derecho a pensión por jubilación, que tiene una cuantía que la con-
vierte en “la mejor del sector público después de la del presidente de la
República”.26
2. Se regula la autonomía administrativa del tribunal, pues si
bien la administración del Poder Judicial ya no es competencia de la
Suprema Corte sino del Consejo de la Judicatura Federal, se hace una
reserva en favor de la Suprema Corte en todo lo referido a su pro-
pia organización interna. En términos del artículo 100 constitucional,
“la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Fe-
deración, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
24
“Toda institución cuya existencia, funcionamiento o atribuciones corren el ries-
go de ser puestos en tela de juicio por el legislador o el gobierno, no puede considerarse
como Tribunal constitucional, ni por lo demás y de manera general, como una jurisdicción
constitucional”. Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 28.
25
Idem.
26
Carpizo, Jorge, cit., nota 13, p. 812.

estarán a cargo del Consejo de la Judicatura Federal” y, más adelante,

el mismo artículo señala que “la administración de la Suprema Corte de
Justicia corresponderá a su presidente”.27 El artículo 97 establece, por
su parte, que corresponde a la Suprema Corte de Justicia nombrar y
remover a su secretario y demás funcionarios y empleados.28 La Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en fin, desarrolla ple-
namente esa autonomía administrativa en sus artículos 9, 10.IX, y
11 a 14. Se consagra la plena autonomía reglamentaria de la Suprema
Corte (artículo 14, fracciones XIV y XIX y artículo 11, fracciones XIX
y XXI).
3. Se consagra también la autonomía financiera 29 de la Suprema
Corte en el último párrafo del artículo 100: “La Suprema Corte de
Justicia elaborará su propio presupuesto… [que] se integrará [en] el
presupuesto del Poder Judicial de la Federación que será remitido por
el presidente de la Suprema Corte para su inclusión en el proyecto de
Presupuesto de Egresos de la Federación”.
4. La Constitución regula el funcionamiento en pleno y en salas
de la Suprema Corte, así como también sus competencias básicas, que
le permitirán centrarse en adelante en la interpretación del texto consti-
tucional y en la defensa jurisdiccional de su supremacía.
5. Su separación respecto de los poderes públicos, que está encar-
gada de controlar, aparece también constitucionalmente garantizada.
Así, por lo pronto, y de conformidad al artículo 95, los nombramien-
tos de los ministros deberán recaer en juristas, y “preferentemente” en
aquellos “que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la
impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabi-
lidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la
27
Véase el artículo 14 LOPJF, donde se enumeran todas las funciones propias
del presidente.
28
En otro orden de cosas, el propio artículo 100 de la Constitución, luego de
establecer el principio general de que las decisiones del Consejo de la Judicatura “son
definitivas e inatacables”, fija una excepción con respecto de la que quizás sea la
competencia más importante del Consejo: la relativa a la designación, adscripción y
remoción de magistrados y jueces, pues en este caso las decisiones del Consejo “podrán
ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia”.
29
Cfr., al respecto, Mavcic, Arne, “The budget of the Constitutional Court: a
determining factor of its independence”, en http://www.venice.coe.int/docs/2004/CDL-
JU(2004)056-e.asp; y Barnstedt, Elke, “The budget of the Constitutional Court: a deter-
mining factor of its independence: The experience of the Federal Constitutional Court
of Germany”, en http://www.venice.coe.int/docs/2004/CDL-JU(2004)059-e.asp.

actividad jurídica”.30 Además, los ministros deberán ser mexicanos por

nacimiento y estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políti-
cos, tener una edad mínima de treinta y cinco años y título de licen-
ciado en derecho con antigüedad mínima de diez años. Asimismo,
habrán de gozar de buena reputación y no haber sido condenados por
la comisión de un delito que amerite pena corporal superior a un año, ni
por otros que —cualquiera que sea la pena— lastimen seriamente la
buena fama en el concepto público. Por último, además de la exigen-
cia de haber residido en el país durante los dos años anteriores al día
de la designación, se establece en el mismo artículo 95 constitucional
que los ministros no podrán haber ocupado durante el año previo a
su nombramiento los cargos de secretario de Estado, jefe de depar-
tamento administrativo, procurador general de la República o de Justi-
cia del Distrito Federal, senador, diputado federal o gobernador de
algún estado o jefe del Distrito Federal.31
30
Desde nuestro punto de vista, a la vista de la realidad mexicana, debería
prestarse mucha atención a la hora de elegir a los ministros a que sean personas que
conozcan bien el funcionamiento de los tribunales constitucionales en otros países en
los que operan estos órganos judiciales de la constitucionalidad hace años, lo que lleva
necesariamente a la elección de juristas procedentes de la academia, aunque, al mismo
tiempo, debe evitarse la conformación de un tribunal académico, alejado de la realidad
judicial y del foro, y también es preciso, a la hora de elegir a los ministros, tener pre-
sente la necesidad de equilibrio por materias (es conveniente que haya personas con
cierta especialización constitucionalista, fiscalista, civilista, penalista, procesalista,
administrativa, etcétera), pues ello también redunda en la calidad de la jurisprudencia.
Debería, asimismo, promoverse el conocimiento por los ministros y sus asistentes más
directos de la actualidad jurisprudencial en otros ordenamientos y el funcionamiento de
otros sistemas de jurisdicción constitucional, en especial de los tribunales constitucio-
nales, dado que el objetivo reconocido parece ser el de convertir a la Suprema Corte
en uno de esos tribunales.
31
Con todo, y sin perjuicio de reconocer la perfectibilidad del sistema vigente,
el acierto en la elección depende de factores que muy difícilmente pueden contemplar-
se en ninguna fórmula sacramental. Lo que desde luego es claro es que en el acierto,
mayor o menor, en el nombramiento, la Suprema Corte se juega, literalmente, su suerte.
Lleva, por ello, razón Carpizo al señalar que, “el éxito de la presente reforma al Poder
Judicial Federal está en manos de los nuevos once ministros… que realmente cumplan
con su papel de jueces constitucionales, que estén siempre impregnados de una ciencia,
una técnica y una mística: el derecho constitucional”. Y no en otro sentido ha de en-
tenderse la observación de Fix-Fierro de que “el éxito o fracaso último de la reforma
depende en buena medida de las instituciones encargadas de llevarla adelante, de su
credibilidad ante una sociedad que debe ser capaz de comprender y acompañar los
cambios que demanda su funcionamiento”. Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 810;
Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 9, p. 57.

La inamovilidad de los ministros queda asimismo garantizada,

pues su remoción sólo es posible conforme a un juicio de responsabi-
lidad política en los términos del título IV constitucional,32 quedando
así vedada la remoción tanto al Ejecutivo como al Senado. Esta ina-
movilidad tiene un límite temporal: el artículo 94 c) de la Constitución
establece, en efecto, que los ministros durarán en su encargo quince
años. Dicha limitación temporal, que es característica de todos los tri-
bunales constitucionales, y por su carácter dilatado garantizará la
necesaria estabilidad de la jurisprudencia pero también, al mismo tiem-
po, a través de la renovación escalonada de los ministros, la no menos
necesaria evolución continua de la jurisprudencia constitucional. La
duración en el cargo de ministro de la Suprema Corte supera, en cual-
quier caso, notablemente a la duración del mandato tanto del propio
presidente de la República como de los senadores, que son los órganos
políticos que intervienen en la designación de los ministros, lo que per-
mitirá a éstos mantenerse sin problemas al margen de las contingen-
cias político-partidistas.
Más allá de estas garantías formales, es especialmente necesario
que se cumpla en México algo que ninguna disposición legal puede ase-
gurar plenamente, pero que se ha constatado en todos los países con
tribunales constitucionales consagrados:
Las especulaciones de los políticos en el sentido de que jueces elegidos

en función de criterios políticos tenderían a sentenciar siguiendo puntos
de vista políticos, particularmente unilaterales en favor de los parti-
dos políticos que los propusieran, se han revelado hasta ahora siempre
como especulaciones equivocadas. Al respecto existen algunos ejemplos
ruidosos 33 en todos esos países.
32
Con excepción de los primeros ministros designados tras la reforma pues para
ellos se prevé un régimen especial de renovación escalonada: seis de ellos serán reno-
vados, de dos en dos, en los años 2003, 2006, 2009 y 2012 y los tres últimos se re-
novarán en el año 2015, en todos los casos el día primero de noviembre. Ello persigue
la finalidad de que “la Suprema Corte se actualice y su función se legitime periódi-
camente, al substituirse de manera escalonada y así tampoco coincidir con los cambios
del Poder Ejecutivo y del Legislativo”. Díaz de León de López, Elvia, “Breves reflexio-
nes respecto al decreto que reforma diversos artículos de la Constitución y trans-
forma al Poder Judicial Federal”, Ars Iuris, México, núm. 13, 1995, número monográfico
sobre la reforma constitucional al Poder Judicial, p. 60.
33
Bachof, Otto, “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre
derecho y política”, trad. de León Cortiñas-Peláez, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, año XIX, núm. 57, septiembre-diciembre de 1986, p. 851;

C. Monopolio de lo contencioso-constitucional
Este monopolio “como mínimo comporta lo contencioso sobre la

constitucionalidad de las leyes”,34 lo que no puede entenderse hoy,
sin embargo, como excluyente de que los tribunales ordinarios no
apliquen, en los litigios de que conozcan, las leyes que juzguen inconsti-
tucionales, pues así ocurre en una modalidad de los cada vez más exten-
didos sistemas mixtos de control de la constitucionalidad, en que junto a
un tribunal constitucional existe la posibilidad de que todos o determina-
dos tribunales dejen de aplicar también directamente, las leyes incons-
titucionales. Y esto es justamente lo que ocurre en México, donde los
jueces federales pueden dejar de aplicar, por inconstitucionales, las leyes
en los casos concretos de que conocen.
Pero la Suprema Corte no sólo se reserva la competencia de sen-
tar una doctrina unitaria sobre la constitucionalidad de cualquier pre-
cepto legal que se haya planteado ante los jueces y tribunales federales
inferiores —por la vía de revisión de sentencias de tribunales inferiores35
o incluso de la atracción de procesos de amparo que por su interés y
trascendencia así lo ameriten (artículo 107, VIII Constitución y 10
LOPJF)—, sino que además, y sobre todo, tiene una competencia ex-
clusiva, y por consiguiente en régimen de monopolio, para conocer
de las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto de normas), de
forma que sólo la Suprema Corte puede declarar una ley inconstitucio-
nal e inválida en abstracto y con efectos generales o erga omnes. Esta
competencia, por consiguiente, la ejerce la Suprema Corte en régimen
en la misma línea, Lanfried, Christine, “The judicialization of politics in Germany”,
International Political Science Review, vol. 15, núm. 2, 1994, pp. 118 y 119.
34
35
El artículo 10 LOPJF establece la competencia del Pleno de la Suprema Corte
para conocer, en lo que ahora más interesa: “II. Del recurso de revisión contra sen-
tencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los jueces de distrito o los
tribunales unitarios de circuito, en los siguientes casos: a) cuando subsista en el recurso
el problema de constitucionalidad de normas generales [(leyes federales, locales del
Distrito Federal o tratados internacionales)…]; III. Del recurso de revisión contra
sentencias que en amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito,
cuando habiéndose impugnado la inconstitucionalidad de una ley federal, local, del
Distrito Federal o de un Tratado internacional, o cuando en los conceptos de violación
se haya planteado la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, dichas sentencias decidan u omitan decidir sobre
tales materias, debiendo limitarse en estos casos la materia del recurso a la decisión
de las cuestiones propiamente constitucionales”.

de monopolio y también ejerce de manera exclusiva otra competen-

cia de carácter contencioso-constitucional: la que se refiere al conoci-
miento de las controversias constitucionales, tanto competenciales como
interorgánicas.
D. Una designación de jueces no magistrados

por autoridades políticas
Los tribunales constitucionales “no están compuestos por magis-

trados de carrera que han accedido a su puesto como resultado de ascen-
sos regulares y progresivos”,36 en función de los criterios tradicionales,37
sino que son juristas procedentes del mundo tanto de la magistratura
ordinaria, como de la enseñanza universitaria o de la administración
pública,38 a los que designan diversas autoridades políticas en atención
a su elevado prestigio, a su particular sensibilidad político-constitucional
y a su prolongado y brillante ejercicio de la profesión jurídica.
Esta elección por autoridades políticas tiende a reforzar su legi-
timidad democrática y se explica por el hecho de que la labor de un
juez constitucional es, ha de ser necesariamente, muy distinta a la de
un juez civil o penal, pongamos por caso. Ello es así porque, a quienes
durante años, décadas en ocasiones, se han dedicado a conocer de
amparos “inter partes”, habrá de resultarles inevitablemente difícil des-
hacerse de criterios, pautas y técnicas de interpretación jurídica que,
si no cambian por completo, sí al menos presentan numerosas pecu-
liaridades cuando lo que se interpreta, y nada menos que como “intér-
prete supremo”, es una norma constitucional, al igual incluso que
36
37
Sobre los criterios para el ascenso, puede verse un interesante estudio pano-
rámico iuscomparatista en Royer, Jean Pierre, “La justice en Europe”, Pouvoirs. Revue
Française d’études constitutionnelles et politiques, núm. 74, septiembre de 1995,
pp. 144 y ss.
38
Se echa de menos, en la composición de la actual Suprema Corte de Justicia,
un mayor pluralismo en el sentido indicado en el texto, lo que habría sido aconsejable
y podría haber influido decisivamente en el funcionamiento de la Suprema Corte,
especialmente por lo que se refiere a una mayor presencia de determinadas perso-
nas procedentes del mundo puramente académico-constitucional que pudieran estar más
familiarizadas con los tribunales constitucionales y su modus operandi, así como con
la especificidad de la interpretación constitucional.

la estructuración completa del proceso (que ha llevado a Häberle a

hablar de la “idiosincrasia” del derecho procesal constitucional).39
Y es que si bien no le falta razón a Heinrich von Treitshke cuando
señala que alle Rechtsprechung eine politische Funktion sei (todo acto
de decir justicia es una función política),40 no puede desconocerse que
la politicidad ínsita a toda cuestión constitucional no sólo es cuantitati-
vamente mayor a la de cualquier otra controversia ordinaria, sino que
también lo es cualitativamente, lo que condiciona por completo este tipo
de procesos y la propia labor interpretativa. Por ello, es preciso garantizar
a toda costa que el juez constitucional posea “una particular sensibilidad
para poder percatarse del significado de la norma constitucional, que tiene
características diferentes de la ordinaria, porque posee una jerarquía supe-
rior, tiene una protección especial y por su contenido”.41
Es, así pues, netamente acertada la reflexión de Cappelletti cuando
señala que los jueces de carrera son
en cuanto tales poco idóneos para una tarea que va más allá de la mera
técnica de interpretación-aplicación de la ley, involucrando en cambio
una valoración de la ley misma a la luz de normas que con frecuencia
e inevitablemente son vagas y se basan sobre principios y valores cuya
aplicación requiere un fuerte empeño creativo; por esto se ha conside-
rado oportuno confiar esta nueva tarea a jueces diversos de los ordina-
rios “de carrera”.42
39
Häberle, Peter, “El recurso de amparo en el sistema germano-federal de juris-
dicción constitucional”, trad. de Carlos Ruiz Miguel, en Francisco Fernández Segado
y Domingo García Belaunde (coords.), en el colectivo La jurisdicción constitucional en
Iberoamérica, op. cit., nota 12, pp. 255 y ss.; el mismo autor se había ya referido a
la cualidad especial (Eigenständigkeit) del derecho procesal constitucional: “Grund-
probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit”, en el colectivo Peter Häberle (comp.),
Verfassungsgerichtbarkeit, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976.
Véanse, ahora, varios de sus textos sobre el tema, abordando el tema en profundidad
en: Hesse, Konrad, y Häberle, Peter, op. cit., nota 16, y también véase Häberle, Peter,
“La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitu-
cional”, trad. de Joaquín Brage Camazano, Teoría y Realidad Constitucional, UNED,
núm. 14, 2o. semestre de 2004, pp. 169 y 170.
40
Cit. por Cappelletti, Mauro, “La actividad y los poderes del juez constitucional
en relación con su fin genérico (naturaleza tendencialmente discrecional de la provi-
dencia de actuación de la norma constitucional)”, trad. de Santiago Sentís Melendo y
Tomás A. Banzhaf, en su libro recopilatorio La justicia constitucional (Estudios de
derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 132.
41
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 809.
42
Cappelletti, Mauro, “La justicia constitucional y supranacional”, Dimensiones
de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado),

Y en la misma línea, Fernández Segado ha puesto de relieve que

si en el sistema kelseniano de control de constitucionalidad se confía
esta función justamente a un órgano ad hoc y no a un Supremo Tribunal
de Justicia no es sólo por la particular concepción kelseniana de ese
órgano ad hoc como legislador negativo, sino también por otras razo-
nes no menos obvias, como “la insuficiente cualificación técnica, y
hasta política, de los jueces de carrera para ejercer con eficacia esta
función”,43 por cuanto que
la interpretación constitucional es una tarea técnica muy delicada

que exige tanto unos profundos conocimientos de las técnicas jurídi-
cas como una acentuada sensibilidad política. Y es que, como el juez
Holmes afirmara, las disposiciones constitucionales no son fórmulas
matemáticas cuya esencia esté en la forma, sino instituciones orgánicas
vivas cuya significación es vital y no formal.44
Es todo ello lo que lleva a Bachof a sostener, en su celebérrimo

discurso rectoral, que “la labor, llena de responsabilidad, de interpreta-
ción normativa de la Constitución y de protección de su sistema de va-
lores, necesita una instancia especializada en estas cuestiones, requiere
personas de notoria experiencia en cuestiones de derecho y de práctica
constitucionales; una experiencia —en definitiva— que no tiene el juez
ordinario, ni puede tenerla”,45 al menos no en principio y como pauta
México, Porrúa, 1993, trad. de Héctor Fix-Fierro, p. 67. Estas consideraciones, con
todo, se refieren —claro está— a países de civil law.
43
Fernández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en la actuali-
dad”, Ius et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Lima, núm. 16, diciembre de 1990, p. 76. El mismo autor insiste más adelante en la
misma idea, reiteradamente (pp. 79 y 81), y subraya de manera contundente cómo “los
magistrados europeo-continentales son, por lo general, magistrados de carrera, poco
aptos para asegurar una tarea de control de la constitucionalidad de las leyes; pues ésta
es una función inevitablemente creadora y va mucho más allá de sus funciones tradicio-
nales de ‘simples intérpretes’ y de fieles servidores de la ley” (op. últ. cit., p. 79).
44
Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 43, p. 112.
45
Bachof, Otto, Jueces y Constitución, trad. de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-
Cano y prólogo de Tomás Ramón Fernández, Madrid, Civitas, 1987, p. 55. Esto es algo
más que una teoría o una hipótesis, pues la experiencia histórica alemana (en la época
de Weimar) e italiana (1948-1956) de un control difuso constituyen “una pésima prue-
ba de su idoneidad [de la Corte de Casación] como juez en materia de control de
legitimidad constitucional”, a pesar de que en ambos casos la Corte de Casación con-
taba en su respectivo país con una gloriosa tradición secular en la solución de las más
arduas cuestiones de derecho, lo que se explica por las peculiaridades de la herme-
néutica constitucional, para la que efectivamente no parecen en principio dotados los

general.46 Se entiende así por qué “en ningún país de derecho escrito que
cuente con un sistema de jueces funcionarios reclutados por cooptación
se ha atribuido el control de constitucionalidad a la jurisdicción ordina-
ria, según el patrón norteamericano”.47
Explicadas sucintamente las razones, de índole fundamentalmente
práctica,48 que llevan a la justificación de este sistema específico de acceso
a la judicatura constitucional, sólo cabe comprobar si existe también,
o no, en México ese sistema especial o ad hoc de elección de los jue-
ces constitucionales. Y hay que decir que este requisito se cumple, en
efecto, en México, patentemente: el artículo 96 de la Constitución esta-
blece que los ministros serán designados por el Senado de la República
por la votación de, al menos, las dos terceras partes de sus miembros pre-
sentes, de entre las personas que integren la terna presentada por el pre-
sidente de la República,49 mayoría reforzada ésta que tiende a potenciar
jueces ordinarios. Esta parece ser, por lo demás, la experiencia de los países escandina-
vos, Japón y Suiza (el caso americano es completamente distinto, por diversas razones).
Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 40, pp. 77 y ss.
46
Conviene destacar una experiencia, de especial relevancia para México, a la
que también alude Cappelletti, op. cit., nota 42, p. 68: “si al principio los jueces de
carrera podían parecer bastante poco idóneos para la tarea de control de las leyes,
después de cuatro decenios, en Italia por ejemplo, la situación se ha modificado gra-
dualmente, al formarse y expandirse una “conciencia constitucional”. Algo semejante
ha ocurrido en España, tarea en la que el Tribunal Constitucional ha jugado un papel
decisivo como director de orquesta.
47
Martínez Sospedra, Manuel, “El Tribunal Constitucional en la estructura del
Estado. El caso de la Corte Constitucional de Guatemala”, Revista Jurídica Jalisciense,
Departamento de Estudios e Investigaciones de la Universidad de Guadalajara, año 5,
núm. 3, septiembre-diciembre de 1995, p. 47.
48
A estas razones podrían, y deberían, añadirse las consideraciones que después
realizaremos sobre la necesidad de todo juez constitucional de valorar las consecuencias
políticas que pueden derivarse de sus resoluciones.
49
No obstante, será el propio presidente de la República, excepcionalmente, el
que elija a una persona de esa terna en dos supuestos: a) cuando el Senado no formule
su elección en el plazo improrrogable de treinta días desde la presentación de la terna;
b) cuando, habiendo rechazado el Senado la totalidad de una primera terna propuesta
por el presidente de la República, proponga éste una segunda terna, y sea también
rechazada en su integridad.
Como dice Soberanes, “aquí hay una pequeña trampa y es la siguiente: el Senado
tiene treinta días improrrogables para hacer la designación; si no lo hace, el presidente de
la República hace la designación. De igual manera, la Cámara de Senadores puede re-
chazar la terna, en cuyo caso el Ejecutivo formula una nueva; si la Cámara la vuelve a
rechazar, el presidente de la República hará la designación. Tal sistema es sumamente
criticable por un doble orden de motivos: o bien puede ser una farsa, al poner junto
a un candidato viable a dos no idóneos, o bien, como hasta ahora el presidente de la

una despolitización o, cuando menos, una politización equilibrada de los

nombramientos pero permitiendo, al mismo tiempo, un reflejo atemperado
en la composición del tribunal de las mayorías político-parlamentarias
existentes en cada momento.
E. Una verdadera jurisdicción
Ello exige que el tribunal “haga justicia [constitucional] con auto-

ridad de cosa juzgada, y que sus declaraciones de inconstitucionalidad
puedan desembocar en anulaciones con efecto erga omnes”.50 Este requi-
sito se cumple también respecto de la propia Suprema Corte mexicana
pues, como veremos más detenidamente a lo largo de esta obra, la Cons-
titución le reconoce la facultad de “declarar la invalidez de las nor-
mas impugnadas” (artículo 105, II), invalidez que supone, no la mera
inaplicación, sino pura y simplemente la desaparición de la norma del
mundo jurídico con efectos frente a todos, erga omnes. Y en cuanto a los
efectos de cosa juzgada, también quedan consagrados por cuanto que
no procede recurso alguno contra las sentencias que dicte la Suprema
Corte (superiorem non recognoscens, que tiene así la última palabra
(artículos 43 y 51 y ss. LR105, a contrario sensu),51 si bien puede afir-
marse, parafraseando una conocida máxima, atribuida a un juez del Tri-
bunal Supremo norteamericano, que la Suprema Corte no tiene la última
palabra porque sea infalible, sino que, más bien, es infalible porque
tiene la última palabra.
F. Una jurisdicción fuera del aparato jurisdiccional ordinario
He aquí el talón de Aquiles de la Suprema Corte mexicana para ser

considerada un tribunal constitucional en sentido estricto, lo que es espe-
cialmente importante si se atiende al dato de que esta separación del
República y la mayoría de los senadores pertenecen al mismo partido, el método de
terna es una mera formalidad y se somete a una severa humillación a dos ciudadanos
mexicanos, al ser ‘reprobados’ por el Senado”. Soberanes Fernández, José Luis, “Nueva
justicia constitucional en México”, Crónica Legislativa, órgano de información de la
LVI Legislatura de la Honorable Cámara de Diputados, año V, nueva época, núm. 8,
abril-mayo de 1996, p. 18.
50
51
Sobre las peculiaridades de la cosa juzgada en materia constitucional, véase
Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Madrid,
Instituto de Estudios de Administración Local, 1982, pp. 47 y ss.

aparato jurisdiccional ordinario constituye “la diferencia fundamental

entre un Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional”, en cuanto que
“mientras que el primero se sitúa necesariamente —y de ahí su nombre—
en la cúspide de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla fuera de
todo aparato jurisdiccional”.52
Ahora bien, esta separación del Poder Judicial puede ser entendida,
a mi juicio, en un doble sentido:
a) Como exigencia de que el tribunal no esté formalmente incluido
en el Poder Judicial;
b) Como exigencia de que el tribunal en cuestión responda a cier-
tos criterios materiales, tales como estar dotado de autonomía regla-
mentaria y presupuestaria; independencia respecto de los otros poderes
del Estado y no tener competencias de carácter ordinario, sino única-
mente competencias de carácter jurídico-constitucional.
a’) Por una parte, el requisito de separación del aparato juris-
diccional ordinario puede, en efecto, entenderse como exigencia de que el
órgano en cuestión no se halle formalmente integrado en el Poder Judicial:
no es un órgano más del Poder Judicial, sino un órgano formalmente sepa-
rado de éste. Veamos ahora por qué entiendo que este requisito, así enten-
dido (es decir, formalmente), no puede constituir un elemento constitutivo
de los tribunales constitucionales.
Aunque si bien es cierto que el Tribunal Constitucional austriaco
o el italiano, entre otros, están formalmente separados del Poder Judi-
cial,53 no lo es menos que un Tribunal Constitucional tan paradigmático
(y con una actividad jurisprudencial de tan alto nivel) como el alemán
se halla formalmente incluido ex constitutione en el Poder Judicial, en
los explícitos términos del artículo 92 de la Grundgesetz: “El Poder Ju-
52
53
Es el caso también del Tribunal Constitucional español, opción constituyente
con la que algún sector doctrinal se ha mostrado crítico, entendiendo que debería
habérsele incluido en el Poder Judicial, como en Alemania. En este sentido, el valioso
trabajo de Aparicio, Miguel Ángel, “La posibilidad de relaciones conflictuales entre la
jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria (sistema político y jurisdicción)”,
Anuari de Dret Politic, Universitat de Barcelona, 1983, p. 203. Pero, como subraya
Tomás y Valiente, esa separación orgánica entre Tribunal Constitucional y Poder Judi-
cial que existe en la Constitución española fue una “opción sin duda legítima, pero no
necesaria” para considerar a dicho órgano un Tribunal Constitucional. Tomás y Valiente,
Francisco, “Los jueces y la Constitución”, Escritos sobre y desde el Tribunal Constitu-
cional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

dicial estará confiado a los jueces, siendo ejercido por el Tribunal Cons-
titucional Federal, así como por los Tribunales federales previstos en
la presente Ley Fundamental y por los Tribunales de los Estados”.54
El Tribunal Constitucional alemán es regulado, por lo demás, en el mismo
capítulo que los demás órganos judiciales, el dedicado a la “adminis-
tración de justicia”.
El caso alemán bien merece una reflexión detenida, por el interés
que puede tener para comprender el status de la actual Suprema Corte
mexicana.55 En este sentido, debe empezar por recordarse cómo, ini-
cialmente, el Tribunal Constitucional Federal alemán fue ubicado bajo
la autoridad del ministro federal de Justicia, en cuanto que pertenecía al
Poder Judicial. Ello generó una manifiesta irritación de diversos jueces,
y entre ellos, del propio presidente de la institución, Hermann Höpker
Aschoff,56 que prestó sus servicios entre 1951 y 1954. Ello dio lugar a
que los jueces constitucionales, en su primer año de actividad, empren-
diesen la tarea de defender resueltamente la autonomía del tribunal, a
través fundamentalmente del ejercicio decidido de su independencia en
la resolución de los litigios constitucionales que se le planteaban.
En junio de 1952, tras varios meses de discusiones, el tribunal ela-
boró un informe 57 (sobre la base de un proyecto del juez Leibholz que
no fue discutido) en el que se reclamaba la desaparición de toda suje-
ción a la autoridad del ministro de Justicia, completa autonomía pre-
supuestaria, y control total sobre su propia administración, incluida la
facultad de elegir libremente sus propios funcionarios y empleados jurídi-
54
Términos semejantes, por cierto, al artículo 94 de la Constitución mexicana:
“Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de
Justicia…”.
55
Sobre este tema puede verse, entre una amplia bibliografía, Leibholz, Gerhard,
“Der Status des Bundesverfassungsgericht”, en el colectivo Das Bundesverfassungsgericht
1951-1971, C.F. Müller, Karlsruhe, 1971, pp. 31 ss.; Häußler, Richard, Der Konflikt
zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung. Ein Beitrag zur Geschichte
und Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, Duncker und Humblot, 1994,
pp. 22 y ss. y 234 y ss.
56
Sobre este juez, puede verse un artículo de Ritterspach, quien fue compañero
de Höpker durante los cuatro años (1951-1954) que estuvo en el tribunal, si bien él
permaneció en el mismo hasta 1975. Ritterspach, Theo, “Hermann Höpker Aschoff: der
erste Präsident des Bundesverfassungsgerichts (1883-1954)”, Jahrbuch des öffenlichen
Rechts, t. 32, 1983, pp. 55 y ss.
57
El texto de este informe (“Bericht an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts
zur ‘Status Frage’ ”, de 21 de marzo de 1952), puede consultarse en Jahrbuchs des
öffenlichen Rechts, 6, 1957, pp. 120 y ss.

cos. En ese informe, se decía además que el Tribunal Constitucional era

un órgano constitucional supremo equiparado en rango al Bundestag, al
Bundesrat, al canciller federal o al presidente de la Federación, y que sus
miembros no eran en modo alguno funcionarios civiles o jueces federales
ordinarios, sino más bien guardianes supremos de la ley fundamental,
comprometidos en el logro de sus grandes objetivos, cuando menos no en
menor medida que otros altos órganos constitucionales, e incluso en una
medida superior por cuanto que el tribunal tiene una obligación de extra-
ordinaria importancia, que es la de asegurar que los otros órganos cons-
titucionales observen los límites que la Constitución les traza.
El informe provocó reacciones airadas por parte del gobierno, y
particularmente del ministro de Justicia, y en general dio lugar a una
encendida polémica en la arena política, en la que los socialdemócra-
tas y el Bundesrat se alinearon, en términos generales, con las propuestas
de los jueces constitucionales, mientras que la coalición gobernante, y
mayoritaria en el Bundestag, generalmente se oponía. Pero, en todo caso,
la lucha real se libró entre el ministro de Justicia y el Tribunal Consti-
tucional, es decir, entre dos viejos compañeros de partido (en el Partido
Demócrata Liberal) que habían compartido en su día una experiencia
parlamentaria común: Thomas Dehler, ministro de Justicia, y el respe-
tado presidente del tribunal, Hermann Höpker Aschoff. Lo cierto es que
el prestigio creciente del tribunal, su labor jurisprudencial —callada,
pero decidida y efectiva— y su papel integrador hicieron que en 1953
el Bundestag pusiese término a la dependencia del Tribunal Constitu-
cional del ministro de Justicia, y en 1960 todas las exigencias del informe
de 1952 habían sido ya asumidas, si bien la plena autonomía no se con-
sagró hasta 1975, al dictarse el reglamento interno del propio tribunal,
aprobado por su pleno.58
Todas estas dificultades con que se encontró inicialmente el tribu-
nal alemán no las tiene hoy la Suprema Corte en México, que tiene
garantizada su autonomía administrativa y financiera, así como su inde-
pendencia frente a los poderes que está llamada a controlar.59 Su carácter
58
El actual Geschäftordnung des Bundesverfassungsgerichts data del 11 de julio
de 1986. Su texto puede consultarse en Dieter C. Umbach y Thomas Clemens (coords.),
Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, con prólogo de
Roman Herzog y Ernst-W. Böckenförde, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 1453 y ss.
59
Distinto es el caso del Tribunal Constitucional boliviano, que se integra tam-
bién ex Constitutione en el Poder Judicial, pero que no tiene autonomía sino que
“a efectos administrativos y disciplinarios depende del Consejo de la Judicatura, órgano

de órgano constitucional equiparado al Ejecutivo o al Legislativo e inclu-

so, en cierta medida, situado por encima de ellos, es algo que se deriva
de su naturaleza de comisionado del poder constituyente, encargado por
éste de velar jurisdiccionalmente por la observancia de la Constitución.60
Por ello, si inicialmente pudo quizás dudarse del carácter de verda-
dero Tribunal Constitucional del tribunal alemán, por la falta de autono-
mía respecto del Ejecutivo, hoy —al estar garantizada en su plenitud esa
autonomía— nadie seriamente discute su naturaleza de verdadero tribunal
constitucional, sin que el hecho de que formalmente se halle insertado en
el Poder Judicial por la misma Constitución sea obstáculo para ello.
Tampoco puede serlo en el caso mexicano. La inserción formal
de la Suprema Corte de Justicia en el Poder Judicial no puede impe-
dir, por sí sola, la consideración de la Suprema Corte de Justicia como
verdadero tribunal constitucional, ni como órgano constitucional,
pues si bien es cierto que el status de un tribunal como órgano cons-
titucional ha de “derivarse inmediatamente de la Constitución”, y un in-
dicio de ello lo es “ante todo” el hecho de que se le dedique un capítulo
específico en la norma constitucional, no lo es menos que el hecho de
que a veces aparezca regulado junto a los restantes órganos jurisdiccio-
nales ordinarios (Alemania, Portugal, Grecia) no puede ser considerado
en absoluto un obstáculo “a su calificación como órgano constitucional,
desde el momento en que todo Tribunal Constitucional también desem-
peña una función jurisprudencial”.61 Ello nos lleva a entender el re-
quisito de separación de la jurisdicción ordinaria, no como pura exi-
administrativo y disciplinario del Poder Judicial —dentro del cual se sitúa el Tribunal
Constitucional— que es presidido por el presidente de la Corte Suprema”. Fernández
Segado, Francisco, “la jurisdicción constitucional en la reforma de la Constitución de
Bolivia de 1994”, en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo (coords.),
op. cit., nota 12, p. 368.
60
Con todo, no puede ignorarse que el reconocimiento efectivo y real de ese
elevado rango es algo que dependerá, más que de lo que formalmente pueda procla-
mar la ley, de la jurisprudencia del propio tribunal y de su habilidad integradora en
el sistema político.
61
Weber, Albrecht, “La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una
comparación”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-
agosto de 1986, p. 57.
Creo que no yerro si digo que la separación del Tribunal Constitucional del resto
del aparato jurisdiccional ordinario no es más, pura y simplemente, que uno de los
residuos formales que quedan de la vieja concepción kelseniana del Tribunal Consti-
tucional como un “legislador negativo” y no como un verdadero órgano jurisdiccional.
Esta concepción, como veremos en un momento ulterior, ha sido superada en la práctica

gencia formal de que el tribunal no se integre en el Poder Judicial, sino

atendiendo a criterios de otro tipo, de orden más bien material.
b’) La separación de la jurisdicción ordinaria como exigencia de
competencias exclusivamente constitucionales. Como Weber nos re-
cuerda, en los casos en que “la cualidad de órgano constitucional [equi-
parado a los restantes, como el Parlamento o el presidente] no venga
especificada normativamente” —que son el caso alemán o el mexicano,
entre otros— habrá que acudir a
criterios materiales y formales a fin de determinarla. Así, la inde-

pendencia externa viene indicada en general por la autonomía reglamen-
taria, por un propio presupuesto, por la autonomía frente a cualquier
inspección jerárquica, así como por el rango protocolario conferido a
los miembros del Tribunal. En cuanto a las características materiales del
status orgánico, son importantes las atribuciones de competencia que
forman la base de la jurisdicción constitucional, en cuanto el tribunal
constitucional se presenta como árbitro entre los poderes públicos y
como garante de la Constitución como ordenamiento jurídico funda-
mental; de ahí que resulte esencial la competencia en cuestiones tales
como el control, abstracto o incidental, de normas del derecho federal
frente al Parlamento, los conflictos [controversias] entre órganos cons-
titucionales y, en Estados de modelo federal o cuasifederal, la resolu-
ción de conflictos de competencia.62
La conclusión de Weber es clara: “Bajo estas premisas cabe atri-

buir materialmente el status de órgano constitucional a los Tribunales
Constitucionales de la RFA, Austria, Italia, España, Portugal, Francia,
Bélgica e, incluso, al Tribunal Supremo de Suiza”.63
en todos los países, incluso en la propia cuna de los Tribunales Constitucionales:

Austria. Por todo ello, no sólo no hay inconveniente para considerar un verdadero
Tribunal Constitucional a aquel que se integra en el Poder Judicial, sino que ello
probablemente resulte más congruente con la verdadera naturaleza jurisdiccional de los
Tribunales Constitucionales. Compartimos, por ello, completamente la caracterización
de Peces-Barba del Tribunal Constitucional español “como órgano de naturaleza judi-
cial, con jurisdicción concentrada y no situado en sentido estricto en el poder judicial
desde la perspectiva orgánica, aunque es poder judicial en sentido amplio puesto que
su función es judicial”. Peces-Barba, Gregorio, “El Tribunal Constitucional”, en el
colectivo El Tribunal Constitucional, Madrid, Dirección General de lo Contencioso-
Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. III, p. 2045.
62
Weber, Albrecht, op. cit., nota 61, p. 57.
63
Idem.

De todo lo anterior se desprende que la verdadera clave para

considerar a un tribunal como un auténtico tribunal constitucional,
o no, no está, no puede estar, en su integración formal en el Poder
Judicial, o en su regulación constitucional junto a éste, sino más bien
en su carácter de órgano constitucional ad hoc y especializado en
el conocimiento de los asuntos jurídico-constitucionales. Y desde esta
perspectiva, las competencias que tiene atribuidas la Suprema Corte,
así como su plena autonomía administrativa (incluso frente al Consejo
de la Magistratura), reglamentaria y presupuestaria, y su total inde-
pendencia frente a los poderes que debe controlar —a todo lo cual
nos hemos referido ya en un momento anterior—, son razones que
abogan por su consideración como órgano constitucional diferenciado
de los órganos judiciales ordinarios.
El único obstáculo para la consideración de la Suprema Corte como
un tribunal constitucional desde el enfoque material aquí sostenido
viene constituido por el hecho de que, si bien la Suprema Corte tiene,
desde una perspectiva positiva, todas las competencias más caracterís-
ticas de un tribunal constitucional, ocurre sin embargo que tiene tam-
bién algunas más que de modo alguno corresponden a un verdadero
tribunal constitucional, sino que son más bien residuo de su antigua
naturaleza de órgano de control de la legalidad o de casación.64 Si se
64
En este sentido Carpizo señala que la Suprema Corte se centrará en adelante
“casi exclusivamente” en cuestiones de interpretación constitucional, si bien para re-
forzar esa naturaleza de Tribunal Constitucional será preciso que se le supriman como
facultades: “a) todo lo relacionado con dirimir competencias entre los diversos tribu-
nales de México…; b) la resolución de tesis contradictorias de los tribunales colegiados
de circuito, que hoy le atribuye la fracción XIII del artículo 107 de la Constitución”.
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 810.
A ello podrían añadirse, a mi juicio, algunas competencias más establecidas por
la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como una reforma de la facultad de atracción
contemplada en el artículo 105, III de la Constitución en el sentido de exigir claramente
que se trate de asuntos de relevancia constitucional y, por último, suprimir la remisión
a la ley del artículo 94 de la Constitución respecto de las competencias de la Suprema
Corte, pues éstas deben estar constitucionalmente tasadas, ya que de la propia natura-
leza de la Corte, al no ser precisamente un verdadero tribunal constitucional, no puede
derivarse legítimamente la exigencia de que las competencias que la ley le atribuya hayan
de referirse a asuntos materialmente constitucionales. Además, naturalmente, antes o des-
pués habrá que dar a la actual Suprema Corte un nombre más acorde con su verda-
dera naturaleza: Tribunal o Corte Constitucional (o de la constitucionalidad) o algo seme-
jante. Y con toda probabilidad habrá que instaurar también una verdadera Corte Suprema
(que podría bien ser una Sala Superior de los tribunales colegiados de circuito), que
unifique la jurisprudencia de estos últimos en la interpretación de la legalidad.

quiere, no se trata más que de un requisito referido a la competencia del

tribunal, si bien no desde una perspectiva positiva (asuntos constitu-
cionales), sino más bien desde una perspectiva negativa: que el tribunal
no tenga atribuidas competencias que se refieren a la mera legalidad
ordinaria, y no, por tanto, a la constitucionalidad. Creo que éste es el
único sentido en que puede admitirse hoy como requisito de un tribu-
nal constitucional la “separación de la jurisdicción ordinaria” y entiendo
además que a este requisito, incluso así materialmente entendido, no
puede dársele un sentido absoluto, y ello, aparte ya de la dificultad
de diferenciar en ocasiones lo constitucional de lo legal, por un doble
orden de motivos:
En primer lugar, porque prácticamente todos los tribunales cons-
titucionales tienen una o varias competencias que no son, stricto sensu,
de relevancia constitucional, pero que —por razones diversas, que
pueden variar en cada país— se ha considerado oportuno atribuir al
Tribunal Constitucional.
En segundo lugar, porque hay determinadas competencias de los
tribunales constitucionales cuya naturaleza constitucional es indiscutible
(y pienso sobre todo en la cuestión de inconstitucionalidad y el recurso
de amparo o instrumentos análogos), pero cuya praxis puede, en cambio,
llevar en ciertas ocasiones a que el tribunal constitucional acabe cono-
ciendo de asuntos de mera legalidad y no de constitucionalidad, debido
—entre otras razones— al siempre complicado deslinde entre “lo cons-
titucional” y “lo meramente legal”, así como a la falibilidad ligada a toda
tarea humana, tanto más cuanto más compleja sea ésta.65 Como nos dice
Schneider, ello puede conducir a que el tribunal constitucional funcione,
en determinadas ocasiones, como “una no prevista ‘cuarta instancia’, una
suerte de tribunal de casación”.66
65
Sobre esta problemática, puede verse el reciente y jugoso artículo de Oliver
Araujo, Joan, “Las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional”, en
Antoni Monreal (ed.), La división de poderes: el poder judicial, Barcelona, Institut de
Ciències Polítiques i Socials-Universitat de Lleida, 1996, pp. 43 y ss.
66
Para evitarlo, es precisa una cuidada delimitación de las respectivas compe-
tencias de control entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional, por más que ello
pueda asemejarse a la cuadratura del círculo. Schneider, Johann-Peter, “Derechos fun-
damentales y jurisdicción ordinaria”, en López Pina, Antonio (dir.), La garantía constitu-
cional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid,
Civitas-Universidad Complutense, 1991, pp. 141 y 142. También habla de “cuarta ins-
tancia” y de “instancia de super revisión” (superrevisioninstanz), Marcic, R., “Die Deutung
der Natur des Verfassungsgerichts”, Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963,

Por ello, el requisito de separación de la jurisdicción ordinaria no

puede etenderse en un sentido absoluto, sino que para comprender su
alcance exacto es preciso distinguir, junto a las competencias estricta-
mente jurídico-constitucionales, otros tres tipos de competencias:
a) Las competencias que no vienen referidas en sentido estricto a
lo contencioso-constitucional, pero cuya atribución al tribunal consti-
tucional puede justificarse en atención a circunstancias especiales y
a su profundo significado político. Ya Kelsen señaló que “quizá sea
oportuno, si se da el caso, hacer también del Tribunal constitucional
un Alto Tribunal de justicia, encargado de juzgar a los ministros que sean
objeto de acusación; un Tribunal central de conflictos, o atribuirle otras
competencias a fin de ahorrarse la institución de jurisdicciones espe-
ciales”.67 Aquí pueden ser englobadas sin problema las competencias
de la Suprema Corte contempladas en el artículo 97 de la Constitución
o las contempladas en el artículo 10.X.68
b) Aquellas competencias que pertenecen, efectivamente, al ámbito
de lo contencioso-constitucional, pero que por su propia naturaleza, al
p. 207, cit. por Schneider, Hans Peter, “Jurisdicción constitucional y separación de
poderes”, trad. de Joaquín Abellán, Revista Española de Derecho Constitucional,
año 2, núm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 38.
67
Cit. por Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 29.
68
Artículo 97 de la Constitución: “…La Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún juez de distrito o
magistrado de circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo
juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo federal o alguna de las cámaras del Con-
greso de la Unión, o el gobernador de algún estado, únicamente para que averigüe algún
hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual.
También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la conducta
de algún juez o magistrado federal. La Suprema Corte de Justicia está facultada para
practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación
del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda
la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los
resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competen-
tes…”. Artículo 10, X de la Constitución: “Corresponde al Pleno de la Suprema Corte
conocer: De los juicios de anulación de la declaratoria de exclusión de los Estados del
Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, y de los juicios sobre cumplimiento de los
convenios de coordinación celebrados por el Gobierno Federal con los Gobiernos de
los Estados o el Distrito Federal, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Coor-
dinación Fiscal, en términos de lo dispuesto por la Ley Reglamentaria del artículo 105
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en lo que hace a las con-
troversias constitucionales”. Sobre ello, es fundamental Carpizo, Jorge, “La función de
investigación de la Suprema Corte de Justicia”, en su libro recopilatorio Estudios
Constitucionales, México, Porrúa, 1994.

presuponer un exacto deslinde entre lo constitucional y lo meramente

legal, pueden dar lugar a que el órgano de la constitucionalidad se
adentre en ocasiones en el ámbito de la legalidad ordinaria y vaya
más allá del campo de lo constitucional, que es su campo natural de
juego. Conviene subrayar que esta entrada en el ámbito de la simple
legalidad no es algo directamente buscado, en absoluto lo es, sino más
bien todo lo contrario. Y estas competencias no pueden ser concebidas
en sí mismas como competencias de mera legalidad, sino que son com-
petencias contencioso-constitucionales, si bien la dificultad de deslinde
entre lo constitucional y lo legal —a veces, junto a otras razones— hace
que dichas competencias, a pesar de estar orientadas teóricamente y en
su globalidad en un sentido diverso, conduzcan al órgano de la consti-
tucionalidad, en determinados casos concretos, a entrar en los dominios
de lo meramente legal, lo que no será nunca un resultado buscado,
sino un resultado disfuncional a que puede llegarse en casos particu-
lares, siempre excepcionales. Aquí podrían ser enmarcados, sin dificul-
tades, los juicios de amparo de que conozca la Suprema Corte que
versen sobre cuestiones constitucionales, especialmente las relativas a
los derechos constitucionales.
c) Y en tercer lugar, aquellas otras competencias que son pro-
pias de un tribunal de casación y no de un tribunal constitucional; son
competencias de mera legalidad. He aquí, justamente, el talón de Aquiles
de la Suprema Corte de Justicia mexicana para ser considerada un
verdadero tribunal constitucional: la atribución de competencias que
hacen entrar a dicho tribunal en el ámbito de la simple legalidad, dis-
trayéndolo de su papel como órgano de la constitucionalidad, y ello,
no como resultado disfuncional que pueda producirse en determinados
casos, ni tampoco por razón de la trascendencia política de dichas com-
petencias, que podría explicar su atribución a un órgano de la constitu-
cionalidad: son, pura y simplemente, competencias propias de un tribu-
nal de casación y, en algún caso, hasta de un tribunal de apelación. Su
atribución a la Suprema Corte no parece fácil de justificar, al menos en
cuanto se pretenda conformar a ésta como un verdadero tribunal constitu-
cional, aparte ya de que no conduce más que a resultados disfunciona-
les, inevitablemente. Veamos ahora cuáles son, básicamente, esas com-
petencias a que venimos refiriéndonos:

a. Funcionando la Suprema Corte en Pleno:

a) Denuncias de contradicción entre tesis sustentadas por las Salas
de la Suprema Corte o por los tribunales colegiados de circuito, cuando
se trate de asuntos que por razón de la materia no sean de la competencia
exclusiva de alguna de las Salas (artículo 10.VIII LOPJF).
b) Conflictos laborales entre la Suprema Corte y sus empleados (ar-
tículo 10.IX LOPJF).
c) Cualquier otra materia que expresamente le confieran las leyes
(artículo 10.XII LOPJF).
b. Funcionando la Suprema Corte en Salas:
a) De los recursos de apelación interpuestos en contra de las sen-
tencias dictadas por los jueces de distrito en aquellas controversias (pro-
cesos) ordinarias en que la Federación sea parte, de conformidad con lo
dispuesto en la fracción III del artículo 105 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, esto es, cuando se haga uso de la
facultad de atracción por tratarse de asuntos “que por su interés y tras-
cendencia así lo ameriten”,69 bien sea “de oficio o a petición fundada del
correspondiente Tribunal Unitario de Circuito o del procurador general
de la República” (artículo 21.I LOPJF).
b) Del recurso de revisión contra sentencias que en amparo directo
pronuncien los tribunales colegiados de circuito cuando se haga uso de
la facultad de atracción de los amparos directos que por su interés y
trascendencia 70 así lo ameriten, prevista en el artículo 107.V.d, segundo
párrafo de la Constitución (artículo 21.III.b).
c) De las controversias que por razón de competencia se susci-
ten entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados
69
Castro y Castro señala expresamente cómo resulta “sorprendente”, “desconcer-
tante” y hasta “incongruente” (con la especialización “constitucional”, precisamente)
que se atribuya a la Suprema Corte, y nada menos que a nivel constitucional, una com-
petencia como ésta, que le atribuye “una función de Tribunal de Apelación, no sólo con
esencia jurisdiccional de legalidad, sino de tribunal de segunda instancia ordinaria”.
Castro y Castro, Juventino V., El artículo 105 constitucional, México, UNAM, 1996,
pp. 378 y 379.
70
Respecto de los supuestos de atracción de amparos directos (artículo 107.V),
de recursos de revisión en juicios de amparo indirecto (artículo 107.VIII) y de apelación
en procesos en que la Federación sea parte (artículo 105.III), por tratarse de asuntos
cuyo interés y trascendencia así lo amerite, ha entendido ya la doctrina que se trata
de un “método que favorece la definición de jurisprudencia acerca de asuntos externos
a temas de estricta constitucionalidad”.

o del Distrito Federal, entre los de un estado y los de otro, entre los de
un estado y los del Distrito Federal, entre cualquiera de éstos y los mili-
tares, aquellas que le correspondan a la Suprema Corte de Justicia de
acuerdo con la Ley Federal del Trabajo, así como las que se susciten
entre las juntas de conciliación y arbitraje, o las autoridades judiciales,
y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje.
d) De las controversias que por razón de competencia se susciten
entre tribunales colegiados de circuito; entre un juez de distrito y el Tribu-
nal Superior de un estado o del Distrito Federal, entre tribunales supe-
riores de distintos estados, o entre el Tribunal Superior de un estado y
el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en los juicios de am-
paro a que se refieren los artículos 51, fracciones I y II; 52, fracción I;
53, fracciones I a VI; 54, fracción I y 55 LOPJF (artículo 21.VII LOPJF).
e) De las denuncias de contradicción entre tesis sustentadas por
dos o más tribunales colegiados de circuito, para los efectos a que se re-
fiere la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución
(artículo 21.VIII LOPJF).
f ) Del reconocimiento de inocencia.
g) De las demás que expresamente le encomiende la ley. Precisa-
mente porque la Suprema Corte no es un verdadero tribunal constitucio-
nal, no podría impedirse constitucionalmente que una ley le atribuyese
el conocimiento de otros muchos procesos que no tuvieran que ver con
la legalidad, mientras que ello no es posible en el caso de un tribunal
constitucional, como luego comentaremos.
c. Funcionando la Suprema Corte en Pleno o en Salas:
a) El recurso de queja interpuesto en el caso a que se refiere la
fracción V del artículo 95 de la Ley de Amparo, según que el conoci-
miento de la revisión en el juicio de garantías en el que la queja se haga
valer le haya correspondido al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o
a una de sus salas, en los términos del artículo 99, párrafo segundo, de
la misma ley (artículos 10.IV y 21.IV LOPJF).
b) Del recurso de revisión en amparo contra sentencias pronuncia-
das en la audiencia constitucional por los jueces de distrito o tribunales
unitarios de circuito, cuando se ejercite la facultad de atracción contenida
en el segundo párrafo del inciso b) de la fracción VIII del artículo 107
de la Constitución, para conocer de un amparo en revisión que por su
interés y trascendencia así lo amerite (artículos 10.II.b y 21.II.b LOPJF).

Resulta así que la Suprema Corte de Justicia retiene un conjunto

de competencias cuya atribución a un verdadero Tribunal Constitucio-
nal parece difícil de justificar, por tratarse de competencias de mera le-
galidad y sin una trascendencia política especial que pueda justificar
el conocimiento por un órgano de la constitucionalidad. Se hace, así,
problemático considerar a la Suprema Corte un tribunal constitucional
en sentido estricto.
Es cierto que, como ha destacado Ferrer Mac-Gregor, la refor-
ma constitucional de 11 de junio de 1999, con la pretensión expresa de
“fortalecer a la Suprema Corte en su carácter de tribunal constitu-
cional”, ha establecido, mediante reforma a la fracción IX del artículo 107
constitucional, que las resoluciones que se dicten en materia de am-
paro directo por los tribunales colegiados no admiten recurso alguno,
excepto en los casos en que decidan sobre la inconstitucionalidad de
una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la
Constitución y, además, a juicio de la Suprema Corte y conforme a los
acuerdos generales que emita el Pleno de ésta, entrañe la fijación de
un criterio de importancia y trascendencia. Sólo en este caso procederá
el recurso de revisión, limitándose la materia del recurso exclusiva-
mente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales; en
caso contrario, se desechará el recurso. Por consiguiente, tal y como
señala Ferrer, en este último supuesto de amparo directo, se deja a
la Corte la facultad discrecional para conocer del recurso de revi-
sión, a semejanza, a su juicio, del writ of certiorari estadounidense.
En cambio, en el amparo indirecto, cuando decida la Corte que no
es necesaria su intervención se remitirá el asunto al tribunal colegiado
correspondiente.
Y también es cierto que esa reforma constitucional publicada en
el Diario Oficial de la Federación de 11 de julio de 1999 dio al ar-
tículo 94,VI de la Constitución nueva redacción y permitió a la Corte
remitir a los tribunales colegiados de circuito los asuntos que la pro-
pia Corte determine, mediante Acuerdos Generales, para una mejor
impartición de justicia. Ya con anterioridad, tras la reforma de 1994,
se permitía la remisión por la Corte a los tribunales colegiados de
asuntos en los que hubiera establecido jurisprudencia. Tras la reforma
de 1999, por tanto, la propia Corte decide libremente, mediante los
Acuerdos Generales, qué asuntos que originariamente son de su com-
petencia remite a los tribunales colegiados.

En desarrollo de esta previsión se dictaron varios Acuerdos Gene-

rales, de entre los que destacan los Acuerdos números 5 y 6/1999, 4/2000,
9 y 10/2000 y 5/2001,71 que lo que hacen, en resumidas cuentas, sobre
la base del (afirmado) carácter de la Suprema Corte como tribunal cons-
titucional (o, al menos, como tribunal de constitucionalidad), es reducir
cuantiosamente el número de asuntos de que conoce, especialmente los de
legalidad ordinaria que no envuelven ninguna cuestión constitucional,
aunque el Acuerdo General 10/2000 sustrae del conocimiento de la Su-
prema Corte también la competencia para enjuiciar la constitucionalidad
de las leyes locales (que se atribuye ahora a los múltiples tribunales
colegiados de circuito, con la consiguiente falta de uniformidad constitu-
cional respecto de las mismas).72
A la vista, precisamente, de lo anterior, Ferrer Mac-Gregor con-
cluye que la Suprema Corte “se ha convertido materialmente en un
tribunal constitucional”.73 Por nuestra parte, seguimos manteniendo el
criterio de que la Corte se aproxima materialmente más a ser un tribunal
constitucional que a ser un tribunal casacional o de legalidad y, cierta-
mente, estas últimas reformas constitucionales, y su desarrollo a través
de dichos Acuerdos Generales, han robustecido, con matices,74 a la
71
Cfr. Gudiño Pelayo, José de Jesús, “Los acuerdos plenarios 10/2000 y 5/2001”,
en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Vega Hernández, Rodolfo, Justicia constitucional
local, Querétaro, Fundap, 2002, pp. 285 y ss.
72
Esto conlleva un riesgo de falta de uniformidad en materia constitucional, pues
parece que existe el “peligro latente de que las contradicciones de tesis que en su
momento se denuncien, en algunos casos se declaren inexistentes al provenir de pre-
ceptos diferentes de las distintas leyes de las entidades federativas”, a la vista de la
jurisprudencia 43/1998 de la Segunda Sala de Rubro, que entendía que no existía
contradicción de tesis “cuando los criterios jurídicos se basan en disposiciones lega-
les de contenido diferente”. Seguimos aquí y en el párrafo del texto principal a Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, Fundap, pró-
logo de Héctor Fix-Zamudio, 2002, pp. 105 y ss.
73
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 72, pp. 87 y ss.
74
Lleva toda la razón Cossío cuando comenta que la remisión por los Acuerdos
Generales 6/99 y 10/2000 de los asuntos sobre la constitucionalidad de las leyes locales
y reglamentos federales, estatales y del Distrito Federal a los tribunales colegiados im-
plica una “fragmentación de la interpretación constitucional”, es decir, “a que no exista
una sola Constitución, sino a que exista aquella que determina el Pleno respecto de
leyes y tratados federales, y aquella que establecen los colegiados respecto a las leyes
locales y a los reglamentos de cualquier orden normativo”. Y añade: “No deja de ser
curioso el que la justificación para dar este inadecuado paso sea la idea de tribunal
constitucional, pues pareciera que para la Corte esa función se reduce al conocimien-
to originario de las leyes federales y los tratados internacionales”. Cossío, José Ramón,
op. cit., nota 1, pp. 148 y 149. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, aunque no

Suprema Corte como órgano de la constitucionalidad federal, promo-

viendo su especialización en materia constitucional y reduciendo el nú-
mero de asuntos de simple legalidad de que ha de conocer.
Pero no creemos que pueda considerarse que la Suprema Corte se
ha convertido en un verdadero tribunal constitucional. Hay ciertos ele-
mentos o rasgos, formales y materiales, de indispensable concurren-
cia para que quepa hablar de un tribunal constitucional, si se quiere que
esta voz siga teniendo un significado propio y autónomo (diferenciador
respecto de otro tipo de tribunales y, en especial, respecto de órganos
jurisdiccionales de la constitucionalidad). Pues bien, uno de ellos no se
da, a nuestro modo de ver, en el caso de la Suprema Corte mexicana
y es, justamente, su talón de Aquiles que impide considerarla un ver-
dadero tribunal constitucional.
Así pues, desde nuestro punto de vista, el que pueda considerarse
a la Suprema Corte como un auténtico tribunal constitucional o, por el
contrario, se sostenga que todavía no lo es, es algo que dependerá,
desde luego, de la posición más o menos estricta que se adopte. A nues-
tro modo de ver, existen elementos importantes que impiden considerar
a la Suprema Corte, hoy por hoy, como un verdadero tribunal consti-
tucional. En concreto, la falta de verdadera especialización, con exclu-
sividad, en cuestiones materialmente constitucionales es un obstáculo
insalvable para considerar a la Corte como un auténtico tribunal consti-
tucional, pues no puede pasar desapercibido que, aun tras la reforma
constitucional de 1999 y los Acuerdos Generales emanados hasta hoy,
son todavía muchos los asuntos de simple legalidad ordinaria de que
conoce la Suprema Corte;75 y que la Corte, integrada por once ministros,
es preciso que la Suprema Corte (o un eventual tribunal constitucional) conozca de tales

asuntos (ni es siquiera aconsejable en lo que respecta a los reglamentos), lo que sí es
imprescindible es que haya una instancia judicial federal unificadora al respecto.
75
Un criterio diverso es el que sostiene Fernández Rodríguez, José Julio,
La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, prólogo de
Roberto Blanco Valdés, Madrid, 2002, para quien la atribución del conocimiento
de procesos no constitucionales (las que llama “competencias añadidas”) es algo que
no afecta a la naturaleza de justicia constitucional. El hecho de que a un órgano se le
atribuyan competencias de apelación o casación no afecta a su naturaleza de “órgano
de justicia constitucional” si entre sus competencias se puede encontrar “el núcleo
básico de procesos constitucionales”, por más que sí pueda afectar a su buen funcio-
namiento. Es, desde luego, cierto que la asunción por parte de los órganos (en plural)
de la jurisdicción constitucional de competencias de apelación o casación no afecta en
nada a su ejercicio de la jurisdicción constitucional, pero ello ya no es cierto si nos

resuelve miles de asuntos cada año, algo impropio incluso de los sobre-
cargados tribunales constitucionales europeos, que resuelven en cuanto al
fondo unos doscientos o trescientos asuntos al año (y ello se considera
ya excesivo).
Piénsese, por ejemplo, que, conforme al Informe Anual de Labores
de la Suprema Corte, en 2004 recibió 4,335 asuntos que hubieron de
sumarse a los 1,070 del año anterior y egresaron 4,735 asuntos, nada
menos. Y de esos más de 5,000 asuntos por resolver sólo 388 (107 con-
troversias constitucionales, 30 acciones de inconstitucionalidad, 4 juicios
sobre el cumplimiento de los convenios de coordinación fiscal, 98 recur-
sos y 149 asuntos pendientes del año anterior) fueron de competencia
del Pleno y se tramitaron por la Unidad de Controversias Constitucionales
y Acciones de Inconstitucionalidad. Y si bien una parte considerable de
los otros asuntos versaron sobre materia constitucional, otros cuantita-
tivamente nada insignificantes se refirieron a asuntos de pura legalidad
ordinaria, sustantiva (asuntos puramente civil-mercantiles, penales, labo-
rales, administrativos) o procesal.
Por todas las razones expuestas, y alguna más, no podemos com-
partir el criterio de la doctrina dominante de que la Suprema Corte de
Justicia sea ya un verdadero tribunal constitucional.76 Es verdad que la
propia Suprema Corte se ha venido autodesignando desde hace algunos
años como “tribunal constitucional ”,77 pero las autocalificaciones o auto-
estamos refiriendo, como indudablemente parece hacer el autor, a que ello no afecta
a la naturaleza de los tribunales constitucionales, por las razones expuestas en el texto
principal.
76
En cambio, asumen nuestra tesis Castillo Porras, Gregorio y Díaz-Está Avelino,
Hugo, “El Tribunal Constitucional en México. ¿La Suprema Corte de Justicia es un
tribunal constitucional?”, ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional (diciembre de 2003), accesible en http://www.us.es/cidc/Ponen-
cias/justicia/HugoDiaz.pdf.
77
Por ejemplo, ya en 1991: “…Ello es así porque el constituyente quiso reservar
al más alto tribunal, como supremo intérprete de la carta magna, la determina-
ción última de las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes y a la fi-
jación del sentido y alcance de los preceptos de la propia ley fundamental, lo que le
otorga el carácter de auténtico ‘tribunal constitucional’…”. Semanario Judicial de la
Federación, octava época, tomo VIII, noviembre de 1991, p. 27. Tesis jurispru-
dencial 45/91; “…Es inconcuso que la resolución del tribunal constitucional, en este
caso, sólo puede tener efectos relativos a las partes en el litigio…”. Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IV, noviembre de 1996,
p. 249. Controversia constitucional 19/95. Véase también la importante controversia
constitucional 31/1997, en la que la Corte, sobre la base de considerarse un tribunal

designaciones recalcadas e insistentes muchas veces indican más un

“quiero pero no puedo”, una aspiración en suma, que una realidad; 78 y
así ocurre en este caso, pues el concepto de tribunal constitucional
tiene ingredientes formales y materiales y uno de ellos no concurre en el
caso de la SCJN, a mi modesto entender: la especialización constitu-
cional, y ello porque la SCJN continúa reteniendo competencias de pura
y simple legalidad ordinaria y, de hecho, los ministros consumen toda-
vía una parte significativa de su tiempo en resolver asuntos no cons-
titucionales, sino de pura y simple legalidad ordinaria, algo que no es
propio de un verdadero tribunal constitucional en sentido estricto. Como
dice Häberle, precisamente en relación a la Suprema Corte mexicana,
“un exceso de competencias no jurídico-constitucionales pone en cues-
tión, a mi juicio, la condición de tribunal constitucional”.79
constitucional introduce un criterio novedoso (el bienestar de la “persona humana”, sic),
y una interpretación en clave valorativa.
Pero algún ministro, sin preocuparse demasiado por la autodesignación como
tribunal constitucional de la Corte, sí que ha rechazado que ésta sea, en realidad, “un
auténtico tribunal constitucional al margen del gobierno federal” (Gudiño Pelayo). Citamos
según Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1, p. 152. Y la mayoría de las veces la Corte
se autodesigna como “tribunal de constitucionalidad” (por ejemplo, contradiccion de
tesis 32/93 entre las sustentadas por las entonces segunda y tercera salas de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
novena época, tomo III, febrero de 1996, p. 5), y esto puede serlo (aunque también lo
sea “de legalidad”). Lo que no es, a nuestro modo de ver, es un tribunal constitucio-
nal, que es cosa distinta, aunque la Corte y la doctrina parezcan equipararlos.
78
Lo que desde luego la autodesignación como “tribunal constitucional” o, menos
aún, “tribunal de constitucionalidad” no avala es la asunción de nuevas competencias
no asignadas por la Constitución, como tampoco resulta en absoluto admisible suplir
la argumentación y fundamentación de las resoluciones con la idea de tribunal cons-
titucional, pues también los tribunales constitucionales han de motivar, y lo más
persuasivamente posible y con la mayor altura jurídica, sus sentencias. Sin embargo,
sobre esta viciada doble práctica de la Suprema Corte, véase el estudio de Cossío, José
Ramón, op. cit., nota 1, pp. 139 y ss.: “…el problema que se presenta consiste en la
notable disminución interpretativa que de la Constitución está llevando a cabo la Corte
al no elaborar ninguna teoría constitucional y limitarse a suponer que la Constitución
misma, pero sobre todo su quehacer jurisdiccional, pueden ser guiados por la autorre-
presentación como ‘tribunal constitucional’. Lo anterior no significa, por supuesto, que
la Suprema Corte no haya pronunciado algunos criterios importantes en materia de
garantías individuales, que no haya tratado de asumir una nueva posición en nuestro
sistema de división de poderes, o que no haya hecho novedosas interpretaciones
a algunos preceptos de nuestra Constitución. Sencillamente significa que en todos
aquellos casos en los que ha tenido que establecer un criterio novedoso, lo ha hecho
y justificado a partir de la declaración de que es y actúa como tribunal constitucional”
(pp. 139 y 140).
79
Häberle, Peter, “Prólogo” a Hesse, Konrad, y Häberle, Peter, op. cit., nota 16.

Ahora bien, el hecho de que la SCJN no sea un verdadero tribunal

constitucional no es ni bueno ni malo en sí mismo, como lo demues-
tra que el modelo más importante y afamado de justicia constitucional
sigue estando representado por la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica, que no es tampoco un tribunal constitucional en sen-
tido estricto, a nuestro modo de ver. Aparte de todo ello, la SCJN no
opera del todo como es propio de los tribunales constitucionales en
algunos aspectos y, especialmente, en el modo de interpretar la Cons-
titución, que ha de ser “específico”, ya que la Constitución no es la
Ley Hipotecaria ni puede seriamente pretenderse interpretarla del
mismo modo, pero así sucede en cierta medida todavía en México,
sorprendentemente.
Pero, una vez sentado lo anterior, también está, a mi juicio, fuera
de toda duda que, si bien la Suprema Corte no es en sentido estricto
un tribunal constitucional, el único obstáculo de peso para ello es el hecho
de que, como residuo de su naturaleza anterior de tribunal (supremo) de
legalidad, conserva o retiene ciertas competencias propias de los tribu-
nales de este tipo y cuya atribución a un verdadero tribunal constitucional
no parece estar justificada. Estas competencias de simple legalidad se han
venido reduciendo, según parece, de forma significativa en los últimos
años y, en la medida en que así sea, se ha producido una mayor aproxi-
mación material de la Corte a lo que sería un tribunal constitucional, pero
sin que pueda considerarse, a nuestro modo de ver, que se ha transfor-
mado en un tribunal constitucional, ni siquiera en sentido material, pues
el concepto de tribunal constitucional es formal y material y no exclusi-
vamente material, aparte de que materialmente aún queda un trecho nada
insignificante por recorrer para que la Corte sea auténticamente un tri-
bunal constitucional.
El problema de fondo que subyace a todo esto es que, como señala
Fix-Fierro, la reforma de 1994 combina el modelo de tribunal constitu-
cional con el de tribunal supremo, y si esto puede tener justificación en
sistemas donde la gran mayoría de los asuntos se inician y concluyen
ante los tribunales locales (Estados Unidos,80 Brasil o Argentina), no
80
En Estados Unidos, en torno al 95 por ciento de los asuntos quedan sometidos
a la competencia exclusiva de los tribunales estatales. Márquez Piñero, Rafael, El sistema
jurídico de los Estados Unidos de América, México Cuadernos Constitucionales México-
Centroamérica, núm. 13, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica-
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-
Corte de Constitucionalidad de Guatemala-Procuraduría de Derechos Humanos de Gua-

la tiene en un país como México, “que pertenece a otra tradición jurí-

dica y ha seguido una evolución distinta”.81
Da la impresión de que se ha querido establecer un tribunal cons-
titucional pero, al mismo tiempo, se ha sido un poco reacio a introducir,
de manera expresa y frontal, un cambio tan profundo como puede ser
éste,82 lo que explicaría no sólo por qué se rechaza llevar esa idea, cohe-
rentemente, hasta sus últimas consecuencias, sino también el hecho de que
no se le dé el nombre de tribunal constitucional, por más que la propia
iniciativa presidencial y los debates parlamentarios indican que ésa y no
otra era la meta propuesta.83
De esta manera, se conserva una Suprema Corte que ya no tiene más
que “residuos”, cada vez menores por lo demás, de su naturaleza de
tribunal de legalidad o casación y a la que, materialmente y de hecho, se
convierte en un tribunal constitucional. La Suprema Corte, en efecto,
temala, 1994. Y aunque el Tribunal Supremo sigue resolviendo sólo en torno a ciento
cincuenta asuntos al año, la sobrecarga que experimenta obliga a los magistrados a dedi-
car una parte muy importante de su tiempo a la selección de los asuntos que han de
ser decididos, aparte de que hay “ocasiones en que la falta de revisión de un caso deja
en pie serios conflictos entre las decisiones de los tribunales de apelaciones” lo que
ha conducido a que se hayan hecho diversas propuestas tendentes a reducir la carga del
tribunal: “todas ellas sugieren la interposición de otro tribunal entre la Corte Supre-
ma y los tribunales inferiores” ¡en un país donde la mayor parte de los asuntos se
inician y terminan en los propios tribunales locales! Denenberg, R.V., Para entender
la política de los Estados Unidos de América, trad. de Margarita Montero de Gesundheit,
México, Gernika, 1981, p. 103.
81
Fix-Fierro, Héctor, “La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucio-
nalidad”, Ars Iuris, México, núm. 13, 1995, pp. 125 y 126.
Aunque originariamente se estableció en México un sistema de doble jurisdic-
ción, federal y local, que funcionaba separadamente, el sistema terminó finalmente en
un Poder Judicial unitario, por cuanto todos los asuntos que se inician en los tribunales
locales se llevan, o pueden al menos llevarse, ante los tribunales de la Federación por
medio del amparo, al margen de que esté o no en cuestión la legalidad federal, con
lo cual los tribunales federales acaban no sólo conociendo de cuestiones relativas a la
legalidad de entidades federativas sino también, y sobre todo, constituyéndose en
la realidad como superiores jerárquicos de los tribunales locales.
82
Aparte ya de que, como dice Fix-Fierro, la acción de inconstitucionalidad
en particular se ha topado “con cierta incomprensión [a veces, en el sentido más literal],
incluso en círculos académicos”. Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 9, p. 53.
83
Si la iniciativa se refiere a la necesidad de “consolidar a la Suprema Corte
como tribunal de constitucionalidad”, el dictamen aprobado por el Pleno del Senado,
en su capítulo “De la valoración de la iniciativa”, sostiene, contundentemente, que “la
reforma pretende consolidar de manera definitiva el propósito histórico de hacer de
nuestra Suprema Corte un verdadero Tribunal Constitucional”.

se halla más cerca de ser, material y funcionalmente, un tribunal cons-

titucional que de ser lo que su nomen iuris parece continuar indicando:
un órgano jurisdiccional supremo de naturaleza casacional.
Al mismo tiempo que ocurre esto, la jurisdicción ordinaria queda
prácticamente decapitada, pues no hay un tribunal supremo o de casación
en materia de legalidad ordinaria, salvo la limitada forma en que la Suprema
Corte siga cumpliendo esa función en ciertos casos excepcionales. Y desde
nuestro punto de vista, es claro que esta situación de ausencia de una
Corte Suprema en sentido estricto no podrá mantenerse por demasiado
tiempo, pues, como agudamente dice la doctrina, el desarrollo que se ob-
serva en esta materia todavía no ha culminado, ya que
existen aspectos significativos no resueltos en virtud de que al otorgar

a la Suprema Corte mexicana de manera cada vez más acentuada, el
carácter material de una corte o tribunal constitucional, no se tomó
en consideración por el órgano reformador de la Carta Federal, que en
los ordenamientos en los cuales existen cortes, o tribunales constitu-
cionales, no sólo en Europa sino también en varios ordenamientos latino-
americanos, dichos organismos especializados se sitúan al lado o por en-
cima de los tribunales o cortes supremas, pero no se confunden con
estos últimos, que es lo que ha ocurrido en el ordenamiento mexicano,
en el cual todavía debe decidirse la cuestión relativa al organismo juris-
diccional que debe encabezar a los tribunales federales que resuelven
las cuestiones de estricta legalidad.84
Es, por todo ello, comprensible que la doctrina se haya referido

ya a la necesidad de instaurar un Tribunal Federal de Casación o una
Sala Superior de los Tribunales Colegiados de Circuito.85 Ese momento,
que no puede tardar mucho, será quizás la ocasión propicia para con-
vertir a la actual Suprema Corte en un verdadero tribunal constitucional,
con todas las consecuencias, privándole así de aquellas competencias
propias de un órgano jurisdiccional de casación, o incluso de apelación,
y extrañas por completo a un auténtico tribunal constitucional, de forma
tal que dicho tribunal no conozca de asuntos que exceden del campo
84
Fix-Zamudio, Héctor, Cossío Díaz, José Ramón, y Carpizo, Jorge, op. cit.,
nota 12, p. 762.
85
Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 81, p. 126; Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13,
pp. 810 y 811; Soberanes Fernández, José Luis, op. cit., nota 49, p. 23.

de la constitucionalidad y entran dentro del campo de la legalidad ordi-

naria, campo éste reservado a los jueces y tribunales ordinarios.
Mientras no sea así, y se mantenga la actual posición ambigua 86 de
la Suprema Corte de Justicia, ésta seguirá estando más cerca —en efec-
to— de ser un tribunal constitucional que un órgano jurisdiccional supre-
mo de naturaleza casacional, pero no será todavía un tribunal constitu-
cional en el sentido más estricto de la expresión, aparte de que —y esto
es más grave— su funcionamiento será, en cierta medida, e inevita-
blemente, disfuncional.
Sentada la ineludibilidad de una reforma en este ámbito, se plantea
la cuestión de su concreta formulación. En un interesante ensayo, Ferrer
Mac-Gregor se plantea cuatro posibles cuadros en la evolución de la
Suprema Corte en los próximos años: a) lo que nosotros llamaríamos
“transformación en un verdadero tribunal constitucional” y el autor con-
sidera que sería convertirlo no sólo material, sino también formalmente
en un tribunal constitucional; b) crear un tribunal supremo o sala supe-
rior federal que absorba los asuntos de mera legalidad; c) crear una Sala
constitucional dentro de la SCJN; d) fortalecer a la SCJN como verda-
dero tribunal constitucional, depurando sus competencias.
Ferrer Mac-Gregor considera que la primera posibilidad es “una
alternativa sólida y viable a mediano plazo cuando las estructuras cons-
titucionales cambien y exista un debate serio al respecto”, pero no actual-
mente por haber ciertos inconvenientes para ello: a) la ruptura de la
unidad de jurisdicción por medio de la creación de una nueva jurisdic-
ción; b) se crearía un cuarto poder del Estado; c) el peso histórico de la
SCJN como máximo tribunal del país. La segunda alternativa de crear un
tribunal supremo para los asuntos de mera legalidad, dejando a la SCJN
los asuntos de constitucionalidad, también presenta el inconveniente, a
juicio de Ferrer Mac-Gregor, de las fricciones que puede haber y la ter-
cera posibilidad de crear una Sala constitucional tiene la desventaja,
señala Ferrer, de que puede convertirse en una super sala que revise la
actuación del propio tribunal pleno. Por ello, Ferrer Mac-Gregor se acaba
inclinando, por exclusión, más bien por la cuarta posibilidad de continuar
el progresivo reforzamiento de la SCJN como tribunal constitucional.87
86
Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 9, pp. 56 y 57.
87
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional,
México, Porrúa-Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2004, prólogo de Domingo

Por nuestra parte, consideramos que no hay razones para no dar

ya, como en realidad debería haberse hecho hace tiempo a nuestro modo
de ver, un último paso hacia la creación de un verdadero tribunal cons-
titucional (o, subsidiariamente, Sala constitucional), preferentemente inte-
grado en el Poder Judicial y concentrado en las cuestiones constituciona-
les, al tiempo que se conserva a la Suprema Corte de Justicia de la Nación
como tribunal supremo en todo lo que no se refiera a cuestiones consti-
tucionales. La regulación actual no parece la más adecuada ni coherente,
pues ni permite al órgano de la constitucionalidad centrarse en las cues-
tiones relativas a la Constitución ni tampoco garantiza la necesaria unidad
del ordenamiento en materia de legalidad ordinaria (ni tampoco de cons-
titucionalidad siquiera) en la medida en que sería deseable. Desde luego
que la creación de un verdadero tribunal (o una Sala) constitucional habrá
de llevar a ciertas fricciones con la jurisdicción ordinaria y en especial
con la Suprema Corte,88 pues la separación entre la legalidad y la cons-
titucionalidad, en especial en materia de protección de derechos constitu-
cionales, no es una separación absolutamente nítida y precisa con dientes
y salientes que encajen a la perfección, pero ese no ha sido, en ninguna
experiencia constitucional sólida conocida (especialmente, en Europa),
más allá de algunos episodios más o menos dramáticos (y acaso justifi-
cados), un inconveniente serio o una mancha de entidad en el elevado
grado de satisfacción general con que se juzga, por los juristas y por los
ciudadanos (el caso alemán es bien significativo), el funcionamiento y el
papel fuertemente integrador desempeñado por los tribunales constitu-
cionales. Si el tribunal inapelable de la experiencia iuscomparada enseña
algo es que la creación de un tribunal constitucional en un país no sólo no
conduce a resultados materialmente insatisfactorios en modo alguno, sino
que, lejos de ello, conlleva muy considerables ventajas para el sistema
constitucional y hoy es reconocido de modo generalizado en España o
García Belaunde, pp. 56 y ss.; idem, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica,
op. cit., nota 72, pp. 110 y ss.
88
Últimamente, véase Kniep, Klaus, “Problematisches Zusammenwirken beim
Grundrechtsschutz zwischen BVerfG und Fachgerichten”, Zeitschrift für Miet-und
Raumrecht, núm. 3, 2003, pp. 169 y ss. Véase tambien Eto Cruz, Gerardo, “Poder Judi-
cial vs. Tribunal Constitucional”, Revista Jurídica Cajamarca, año 3, núm. 7, abril-junio
de 2002, accesible en http://comunidad.vlex.com/cajamarca/Revista7/tribunal.htm y Groppi,
Tania, “¿Hacia una justicia constitucional dúctil? Tendencias recientes de las relaciones
entre Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana”, traducción de
Miguel Carbonell, en http://www.us.es/cidc/Ponencias/justicia/TaniaGROPPI.pdf

Alemania, por citar dos casos bien significativos, que la consolidación y

desarrollo pacífico de su sistema constitucional no habría sido posible sin
el determinante concurso de sus respectivos tribunales constitucionales.
Todo ello son razones que hablan a favor de crear un tribunal
constitucional o, al menos, una Sala de lo constitucional en México, ulti-
mando así y llevando hasta sus últimas consecuencias, con una con-
gruencia que hasta ahora ha brillado por su ausencia en este punto,
las reformas constitucionales de los últimos años. Esta evolución con-
llevaría también acabar con algunas incoherencias y disfuncionalidades
a que da lugar la situación actual, en que la Suprema Corte, como Jano,
parece tener dos cabezas inseparables hasta la confusión: una, grande,
en materia constitucional; y una pequeña, desproporcionadamente
pequeña, en materia de legalidad ordinaria. El equilibrio parece que
podría lograrse mejor separando a la Suprema Corte de un Tribunal
Constitucional (que habría que crear) o, al menos, de una Sala Consti-
tucional a instaurar en el seno de la Suprema Corte. No es la única
solución, ni parece tampoco la más realizable al día de hoy, pero sí pare-
ce la más razonable y la que a la larga parece que tendrá que impo-
nerse, sin que se me representen motivos para no “quemar etapas”, salvo
la inercia del pasado y un tradicionalismo un tanto hueco 89 con el que
parece preciso romper decididamente y de una vez por todas.
IV. LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN ESPECÍFICAMENTE

CONSTITUCIONAL, ALGO PROPIO DE UN VERDADERO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ya en la nota introductoria nos hemos referido a la interpretación

excesivamente legalista, positivista de la Suprema Corte; una interpre-
tación, en suma, empobrecedora e impropia de un verdadero tribunal
constitucional. Porque hace ya mucho que sabemos que, como dijera
Hesse, la interpretación tiene una importancia trascendental para el
derecho constitucional desde el momento en que la Constitución se
caracteriza por ser una norma abierta y amplia frente al carácter más
detallado propio de las normas de otros ámbitos del derecho, lo que hace
89
La inercia histórica es también, por cierto, la única razón que aboga por man-
tener un anglicismo tan burdo como el de la designación de Suprema Corte (“Supreme
Court”) en vez de la denominación en correcto español de “Corte Suprema”, ciertamen-
te sin arraigo en México.

que surjan problemas hermenéuticos “con mayor frecuencia”, y esta

importancia “aumenta, si cabe, en un orden constitucional dotado de
una jurisdicción constitucional de amplias proporciones, como lo es
la Ley Fundamental de Bonn” 90 o como —añadiríamos por nuestra
parte— lo es el orden constitucional español o como tiende a serlo cada
vez más el ordenamiento mexicano, en tanto que su Suprema Corte
tiende a aproximarse a un tribunal constitucional (para la mayoría de
los autores, lo es ya, tal como hemos visto en el capítulo primero). Esa
peculiaridad de la norma constitucional exige una interpretación
específicamente constitucional. La Constitución no puede interpre-
tarse como la Ley Hipotecaria o la de Arrendamientos, sino que exige
una metodología específica complementaria.
Pues bien, la Suprema Corte no ha llevado hasta ahora, en nuestra
opinión, una interpretación de la Constitución como la que es propia de
los tribunales constitucionales y ello aun reconociendo que, como señala
Astudillo, su hermenéutica ha oscilado “entre dos extremos, notablemente
lejanos el uno del otro”: la interpretación “restrictiva y legalista de la
Constitución”, y otra que “ha identificado valores dentro del ordena-
miento fundamental”,91 pues la predominante ha sido claramente la
primera. Se instaure o no en México un auténtico tribunal constitucional,
y en tanto así no se haga, la Suprema Corte debería dar un giro en su
técnica interpretativa para ajustarse a lo que pretende ser, un tribunal
constitucional, y utilizar así pautas hermenéuticas específicas de las
normas constitucionales, como hacen todos los tribunales constitucio-
nales mínimamente consolidados. Incluso el Tribunal Constitucional
austríaco posterior a la Segunda Guerra Mundial, tras varias décadas
de resistencia a ello bajo la estela kelseniana (para quien un tribunal
constitucional no podía interpretar conceptos vagos tales como “libertad”,
“justicia”, etcétera, de los que están plagados precisamente las Cons-
tituciones actuales, pero ya también la mexicana de 1917, por cierto), uti-
liza hoy en día (de un modo decidido y generalizado, desde los años
90
Hesse, Konrad, “La interpretación de la Constitución”, en su libro recopilatorio
Escritos de derecho constitucional (selección, traducción e introducción de Pedro Cruz
Villalón), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 34.
91
Astudillo Reyes, César I., “Comentario bibliográfico a José Ramón Cossío, La
teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia”, México, Fontamara, 2002, Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, p. 679.

ochenta, y de un modo parcial desde antes) unas técnicas interpreta-

tivas específicas de las normas constitucionales y abiertas a la ponde-
ración y la valoración de la proporcionalidad, etcétera.
Y es que hoy es generalmente aceptado que la hermenéutica cons-
titucional, verdadero corazón de la Teoría de la Constitución de nuestros
días, presenta una importante peculiaridad, que hace que para su inter-
pretación no puedan aplicarse solamente los criterios, métodos y máximas
propios de otros sectores del derecho, en concreto los cuatro métodos
(complementarios) hermenéuticos fijados por Savigny en su System des
Heutigen Römischen Rechts (1840), hoy ya clásicos: 92 el gramatical, el
lógico, el histórico y el sistemático.93
Todos estos “métodos” —a los que debe añadirse el criterio teleo-
lógico— pueden constituir, en un uso combinado, un importante punto
de apoyo para el intérprete de la Constitución. Es más, como Starck
destaca, “es difícil imaginarse una sentencia de una Corte Constitucional
que no observe estas reglas convencionales de la interpretación de las
92
Unas interesantes consideraciones sobre estos métodos tradicionales en su
aplicación a la interpretación constitucional puede verse en el trabajo que noso-
tros hemos traducido de Würtenberger, Thomas, “Interpretación del derecho consti-
tucional (desde una perspectiva realista)”, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, núm. 6,
pp. 603 y ss.
93
En la moderna doctrina constitucional, en especial desde Smend, es general-
mente aceptada la insuficiencia de los métodos hermenéuticos clásicos para la interpre-
tación de la Constitución. La única posición de relevancia que ha seguido defendiendo
la aplicación a la hermenéutica constitucional de los métodos clásicos de Savigny ha
sido Forsthoff. Éste ha sido el autor que más competentemente se ha opuesto al método
“científico-espiritual” (“geisteswissenschaftliche Methode”), especialmente represen-
tado por Smend y su “sistema de valores” (influenciado, a su vez, por la ética material
de los valores de Max Scheler frente a la ética formal de Kant): para Forsthoff, dicho
método transformaría a la interpretación de la Constitución de un arte jurídico en una
operación filosófica por medio de la inserción de dicha norma en un amplio contexto
espiritual y, dotando a la Constitución de un contenido material, disolvería la ley cons-
titucional en la casuística y llevaría al desarrollo del Estado de justicia con la transfor-
mación del tribunal constitucional como institución sui generis que ya no cabe compren-
der con la fórmula del garante de la Constitución. Por ello, sin desconocer la peculiaridad
de la norma constitucional frente a la interpretación unilateral positivista de la Constitu-
ción, propugna Forsthoff una vuelta a las estrictas reglas de interpretación desarrolladas
hace ya mucho tiempo por el positivismo y que constituirían el núcleo central de la
cultura jurídica occidental, el auténtico “método jurídico” de interpretación. Cfr. Forsthoff,
Ernst, “Die Umbildung des Verfassungsgesetzes”, Festschrift für Carl Schmitt, Berlín,
Duncker und Humboldt, 1959, pp. 35 y ss.

leyes. Semejante decisión sería considerada totalmente impropia cuando

no arbitraria”.94
Pero estos métodos, este arsenal acumulado para la interpre-
tación de la ley, ya no sirven por sí solos para interpretar la norma
constitucional, son insuficientes por sí solos para abordar la tarea
de interpretar la Constitución si se ignoran las peculiaridades que
ésta presenta, siendo, así, preciso utilizar, además, otros criterios her-
menéuticos específicos de interpretación constitucional, entre los que
Hesse menciona:
– El principio de unidad de la Constitución: Este principio exige
no interpretar nunca la norma constitucional de que se trate aisladamente,
sino siempre en el conjunto en que debe situarse, evitando las contra-
dicciones de unas normas con otras. “La única solución del problema
coherente con este principio es la que se encuentre en consonancia con
las decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral
a aspectos parciales”. El Tribunal Constitucional alemán asumió este cri-
terio ya desde sus primeras decisiones: “Una disposición constitucional
no puede ser considerada de forma aislada ni puede ser interpretada
exclusivamente a partir de sí misma. Está en una conexión de sentido
con los demás preceptos de la Constitución, que representa una uni-
dad interna”; 95 “el principio más importante de interpretación es la
unidad de la Constitución en cuanto unidad de un conjunto con sen-
tido teleológico-lógico, ya que la esencia de la Constitución consiste
en ser un orden unitario de la vida política y social de la comunidad
estatal”.96
– El principio de concordancia práctica: Este principio conlleva
la exigencia de coordinar los “bienes” (esto es, valores, intereses, prin-
cipios, instituciones, etcétera) contrapuestos protegidos por la Consti-
tución de forma tal que todos ellos conserven su propia entidad. Allí
donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada
“ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores”,
realizar uno de esos bienes a costa del otro. En particular, resulta por
94
Starck, Christian, “La legitimación de la justicia constitucional y el principio
democrático”, traducción anónima, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 491.
95
Desde BVerfGE 1, 14, 32.
96
BVerfGE 19, 206, 220.

completo inadmisible otorgar prevalencia a bienes superiores de la

comunidad que no se hallan constitucionalmente protegidos (cuya exis-
tencia cabe siempre afirmar discrecionalmente), lo que supondría no
ya prescindir de la unidad de la Constitución, sino de la Constitución
misma. Por ello, para Hesse es admisible una “ponderación de bienes”
como la propuesta por Häberle 97 en la medida en que sus valoracio-
nes, como Häberle propone, vengan determinadas a partir “exclusivamen-
te” de la Constitución, por lo que esta ponderación de bienes, que hoy
emplean casi todos los tribunales constitucionales cotidianamente, se
aproxima considerablemente al principio de concordancia práctica. El prin-
cipio de unidad de la Constitución exige una “optimización”: “Se hace
preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcan-
cen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada
caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de
lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos
bienes jurídicos. ‘Proporcionalidad’ significa en este contexto una relación
entre dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor respon-
da a dicha tarea de optimización, no, pues, una relación entre un ‘obje-
tivo’ constante y uno o más ‘medios’ variables. La misma queda clara,
por ejemplo, en el (equívocamente así llamado) ‘efecto recíproco’ entre
libertad de expresión y el objetivo general limitador del artículo 5o. de
la Ley Fundamental: de lo que se trata es de la concordancia práctica,
por medio de una coordinación proporcional entre la libertad de expre-
sión, de un lado, y los bienes jurídicos protegidos por las ‘leyes genera-
les’, de otro. Acerca de lo que sea proporcional en cada caso, el principio
no dice nada; sin embargo, en tanto que criterio orientador contenido
en la Constitución y por lo mismo vinculante, indica la dirección y deter-
mina el único procedimiento a través del cual debe buscarse una solu-
ción constitucional”. El Tribunal Constitucional alemán ha señalado:
“La norma más débil sólo debe ser postergada justo en la medida en
que resulte necesario desde un punto de vista lógico y sistemático; su
contenido de valor objetivo fundamental tiene que ser respetado en
todo caso”.
97
Al respecto, véase el libro, traducido por nosotros, de Häberle, Peter, La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamen-
tal de Bonn, Dykinson, 2003, prólogo del autor y estudio introductorio de Francisco
Fernández Segado.

– El principio de la corrección funcional: Si la Constitución

regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes
de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe mantenerse
en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no de-
berá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del
resultado de dicha interpretación. Esto es aplicable en particular a las
relaciones entre legislador y tribunal constitucional: puesto que al tribu-
nal constitucional sólo le corresponde, frente al legislador, una función
de control, le está vedada una interpretación que condujese a una restric-
ción de la libertad conformadora del legislador más allá de los límites
establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada
a cabo por el tribunal mismo.
– El principio de la eficacia integradora: Se trata de dar prefe-
rencia, a la hora de resolver un litigio jurídico-constitucional, a aquellas
posibilidades y puntos de vista que promuevan y mantengan la unidad
política, como objetivo de la Constitución (Integrationslehre, de Smend),
en especial en las relaciones entre entes territoriales (Estado federal-
Estados federados). Aquí tiene importancia también la “integración
material” (Smend) que promueven los derechos fundamentales, cues-
tión específica a la que nos referiremos en parte al hablar del pará-
metro constitucional. Ahora bien, dice Hesse, este cometido integrador
no habrá sido cumplido correctamente cuando sólo pueda ser alcan-
zado “a través de vías no estrictamente constitucionales” (Smend), por-
que con ello “se habrían rebasado los límites de la interpretación cons-
titucional”, y
– El principio de la fuerza normativa de la Constitución, que
exige dar preferencia, a la hora de resolver las controversias o litigios
constitucionales que se planteen, a los puntos de vista que ayuden a las
normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, a realizar su
pretensión de validez, bajo las circunstancias de cada caso, “actuali-
zando” así la Constitución en atención a las cambiantes posibilidades
y condicionamientos históricos.98
No obstante, esta enumeración no puede considerarse completa,
pues cabe pensar en otros criterios o directrices de interpretación cons-
titucional: por ejemplo, el principio de interpretación conforme a la
Constitución, el (cuestionado) principio favor libertatis, la importancia
98
Hesse, Konrad, op. cit., nota 90, pp. 45 y ss.

de método iuscomparado (que ha destacado, sobre todo, Häberle 99 y que

utiliza con toda soltura el TJCE), así como el a veces llamado método
de la ponderación.100 Y, así, es también imprescindible, a la hora de in-
terpretar la Constitución, tomar en cuenta y ponderar las consecuen-
cias de las posibles soluciones/decisiones, que pueden ser de muy amplio
alcance ya que ningún juez constitucional puede operar conforme a la
máxima Fiat iustitia et pereat mundus ya que en este ámbito es claro
como en ningún otro que en ocasiones el summum ius puede devenir
summa iniuria, por lo que es precisa una gran sensibilidad política (en
sentido de “política de Estado”, obviamente, no nunca “política parti-
dista”) del juez constitucional, en especial respecto de asuntos de gran
repercusión social, política y económica; ha de ser, además de un jurista
muy formado, un verdadero estadista (Carpizo), un hombre de Estado.
De igual modo, hay que tener en cuenta que los principios, crite-
rios o métodos específicamente constitucionales enunciados rigen la inter-
pretación constitucional, orientada y limitada a su vez por la norma, pero
hay que ponerlos siempre en relación con el “contexto” de la norma
constitucional.101 En este sentido, cobra importancia referirse también
aquí a la estructura de la norma constitucional de F. Müller, que Hesse
asume, y que distingue dos componentes o ingredientes en la norma
constitucional:
a) El programa normativo (Normprogramm), es decir, el mandato
contenido básicamente en el texto de la norma, y
b) El ámbito normativo (Normbereich), esto es, el sector concreto
de la realidad a que la norma se refiere y sobre el que pretende incidir
el programa normativo.
99
Así, muy especialmente respecto de los derechos fundamentales, Häberle, Peter,
“La comparación jurídica como ‘quinto’ método de interpretación y como compara-
ción cultural”, en su libro El Estado constitucional, traducción e índices de Héctor
Fix-Fierro, México, UNAM, 2001 (hay también coedición con la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Lima, 2003), pp. 162 y ss.: “En mi opinión, la ‘canonización’
de la comparación jurídica como ‘quinto’ método de la interpretación, al menos en el
derecho constitucional del tipo del ‘Estado constitucional’, no sería sino consecuente
con la historia de la doctrina de la interpretación jurídica” (p. 164). Véase también
Häberle, Peter, op. cit., nota 12, pp. 166-167, ahora en Hesse, Konrad y Häberle, Peter,
op. cit., nota 16.
100
Würtenberger, Thomas, cit., nota 92, pp. 609 y ss.
101
Cfr. Häberle, Peter, “La Constitución ‘en el contexto’ ”, Anuario Iberoameri-
cano de Justicia Constitucional, núm. 7, 2003, traducción nuestra, pp. 223 y ss.

Ambos ingredientes forman parte por igual de la norma y se influ-

yen mutuamente. Pero lo que es claro es que “el contenido de una norma
constitucional no puede por lo regular realizarse sobre la sola base de
las pretensiones contenidas en la norma (sobre todo, expresadas en forma
de un texto lingüístico), y ello tanto menos cuanto más general, in-
completo e indeterminado se halle redactado el texto de la norma. Por
eso, a fin de poder dirigir la conducta humana en cada una de las situa-
ciones, la norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita
‘concretización’. La cual sólo será posible cuando se tomen en consi-
deración en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singula-
ridades de las relaciones vitales concretas sobre las que la norma pretende
incidir. La operación de realización de la norma constitucional no puede
prescindir de estas singularidades, so pena de fracasar ante los proble-
mas planteados por las situaciones que la Constitución está llamada a
resolver”.102
Por ello, “la ‘concretización’ del contenido de una norma consti-
tucional, así como su realización, sólo resultan posibles incorporando las
circunstancias de la ‘realidad’ que esa norma está llamada a regular.
Las singularidades de estas circunstancias —con frecuencia conforma-
das ya jurídicamente— integran el ‘ámbito normativo’ ”, el cual, a partir
del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto,
y a través del mandato contenido sobre todo en el texto de la norma,
el ‘programa normativo’, es elevado a parte integrante del contenido
normativo. Puesto que estas singularidades, y con ellas el ‘ámbito nor-
mativo’, se hallan sometidas a cambios históricos, los resultados de
la ‘concretización’ de la norma pueden cambiar, a pesar de que el texto
de la norma (y con ello, en lo esencial, el ‘programa normativo’) conti-
núa siendo idéntico. De todo ello resulta una mutación constitucional
constante, más o menos notable, que no resulta fácil de captar y que,
por ello, rara vez se manifiesta con nitidez”.103
102
Y así, por ejemplo, la regulación constitucional de la libertad de expresión
por medio de la radiodifusión sólo puede ser llevada a cabo tomando en consideración
los acelerados cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo que hace a
sus posibilidades técnicas, razón por la cual la conformación y garantía de esta libertad
tienen que ser distintas de la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de
la prensa, donde los condicionamientos técnicos y económicos son diferentes. Hesse,
Konrad, op. cit., nota 90, pp. 27 y 28.
103
Ibidem, p. 28.

En otro orden de cosas, tampoco puede descartarse la existencia

de principios hermenéuticos específicos de determinados sectores del
texto o el derecho constitucional.104 En este sentido, y aunque no sea
una cuestión tanto de interpretación cuanto metodológica, tiene interés
destacar también que en materia de derechos fundamentales existe un
método alemán de análisis de todos los problemas relativos a sus limi-
taciones que se ha ido extendiendo desde allí a otros países europeos
(tiende a convertirse en un virtual método paneuropeo), así como a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas. Este método, que hunde sus
raíces ya en una doctrina originada en el siglo XIX, ha alcanzado un gran
nivel de desarrollo, hasta el punto de que está fuera de toda duda que la
dogmática de los derechos fundamentales más desarrollada a escala
planetaria es la alemana, y la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional
es seguramente también la más evolucionada y de más alto nivel cons-
tructivo, junto a la muy diferente de la Corte Suprema norteamericana.105
Pues bien, este método de análisis de las cuestiones relativas a las limi-
taciones a los derechos fundamentales responde, en sus lineamientos
esenciales, al esquema, de aplicación en tantos ámbitos del derecho,
“regla-excepción”, esquema que, proyectado sobre este campo, conlleva
que la libertad (esto es, el derecho fundamental de que se trate) es la regla
y sus limitaciones la excepción. Este método seguido en Alemania, hoy
totalmente consolidado y con el que está familiarizado no ya cualquier
jurista, sino cualquier estudiante de derecho de aquel país, distingue, en
el análisis de cualquier cuestión relativa a una limitación a los derechos
fundamentales, tres fases escalonadas:106 a) Ámbito normativo o de pro-
104
Para las especificidades de la hermenéutica constitucional en el ámbito elec-
toral, véase el interesante libro de Nieto Castillo, Santiago, La interpretación de los
órganos electorales, Fundap, con prólogo de Jaime Cárdenas Gracia, Querétaro, 2002,
así como su libro Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral.
Una propuesta garantista, México, UNAM, 2003. El primero de los libros citados lo
hemos comentado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
núm. 3, 2005.
105
Para un intento de construir una teoría general de los derechos fundamentales
en los Estados Unidos de Norteamérica, por más que ello sea ajeno a la mentalidad
jurídica anglosajona en general y estadounidense en particular, véase nuestro trabajo:
“Algunos aspectos de teoría general constitucional sobre los derechos fundamenta-
les en los Estados Unidos”, Revista de Estudios Políticos, núm. 123, 2004.
106
En efecto, el método mencionado es de aplicación escalonada, pues se basa
en un examen por escalones o fases, de manera que lo que hay que determinar en
primer lugar es si el supuesto de hecho de que se trate, y que se dé en la realidad,

tección, también llamado, por analogía con los “tipos penales”, “tipo”, o
supuesto de hecho, del derecho fundamental;107 b) Intervención o injeren-
cia en el derecho fundamental;108 c) Justificación constitucional.109
encaja o no en el ámbito normativo o contenido prima facie protegido del derecho fun-
damental: si no encontrara cobertura en el mismo, habría que detener el examen por
no estar ya ante una cuestión de derechos fundamentales, mientras que si encontrara
cobertura en dicho ámbito normativo habría que pasar ya a la segunda fase de examen.
En esta segunda fase, hay que constatar si en el caso concreto ha existido una inter-
vención o injerencia en el ámbito protegido del derecho fundamental, de tal manera que
si se considera que no ha existido intervención hay que detener el examen pues, estando
ante una cuestión de derechos fundamentales, no se trata de una cuestión de limitación
de los mismos. Si, por el contrario, se estima que sí ha existido intervención en el
ámbito normativo del derecho se pasa a la tercera fase, de justificación o examen de
la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales. Es importante des-
tacar que el método escalonado también se aplica dentro de esta tercera fase, de tal
forma que lo que hay que analizar es que se respeten todos y cada uno de los requisi-
tos que la Constitución (o el CEDH o el derecho comunitario, en su caso) exige para
que una intervención en un derecho fundamental sea legítima. Deben así analizarse
cada uno de estos requisitos uno por uno y si en algún momento se llega a la conclusión
de que alguno no se ha respetado, el examen deberá detenerse, declarando la inconstitu-
cionalidad de la intervención sin más trámites. Y es que es claro que lo que la Cons-
titución exige no es que la intervención en el derecho fundamental respete la reserva
de ley o que respete el principio de proporcionalidad (en cada uno de sus subprinci-
pios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) o el contenido esen-
cial, etcétera, sino que lo que exige es que respete todos y cada uno de esos requisi-
tos, cumulativa y no alternativamente, de manera que, si uno solo de ellos no se respeta,
la medida no puede pretenderse constitucionalmente legítima.
107
Se trata de definir el contenido prima facie, antes de toda limitación, del
derecho fundamental, para lo que deberá atenderse fundamentalmente a su objeto o bien
jurídico protegido y que habrá de definirse de manera diferenciada, como es natural,
para cada derecho fundamental.
108
Hay que analizar si existe una acción u omisión susceptible de ser conside-
rada una afectación, injerencia o incidencia restrictiva en el derecho fundamental. Por
razones obvias, los partidarios de las concepciones amplias del ámbito normativo del
derecho fundamental tenderán a defender un correlativamente amplio concepto de inter-
vención, mientras que los partidarios de una concepción estrecha tenderán a seguir un
concepto más estrecho de intervención, pues los primeros tenderán a resolver como
cuestiones de (límites a los) derechos fundamentales las que los otros resolverán ya de
entrada con una delimitación del ámbito normativo del derecho fundamental, excluyen-
do ya a priori de la cobertura del derecho a determinadas hipótesis.
109
Debe aquí examinarse si la intervención en el derecho fundamental cumple
los requisitos exigibles a partir de la Constitución para las restricciones a los derechos
fundamentales: por ejemplo, reserva de ley, principio de proporcionalidad (con sus
tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu), contenido
esencial, etcétera.
Un análisis crítico y detallado de todas estas cuestiones lo hemos llevado a
cabo en nuestro libro Los límites a los derechos fundamentales, con prólogo de Fran-
cisco Fernández Segado, Madrid, Dykinson, 2004. Véanse también nuestros trabajos:

* * *
Desde luego, la interpretación que lleva a cabo la Suprema Corte
en el marco de las acciones de inconstitucionalidad está, global-
mente considerada, más bien alejada de estos planteamientos, pero se
tiende, de modo acaso intuitivo y rudimentario, a ello a pequeños
pasos, aunque suscite resistencias importantes en una doctrina bastante
anquilosada en planteamientos literalistas, positivistas y tradicionalis-
tas superados en la mayoría de los países hace ya muchas décadas,
especialmente en materia constitucional,110 y ello pese a que ya hace
“La libertad de profesión en el marco de la teoría general alemana de los derechos

fundamentales”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, número 96 (Anuario), 2001; “La constitucionalidad de la colegiación obliga-
toria de los profesores de Educación Física”, Derecho Deportivo, 2001, núm. 1, Aranzadi,
pp. 29 y ss; “Libertad de creencias, libertad religiosa y matanza de animales (comen-
tario a dos sentencias recientes del Tribunal Constitucional alemán y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos)”, Teoría y realidad constitucional, núms. 12 y 13,
2o. semestre 2003/1er. semestre 2004, pp. 397-420; “Límites a los derechos funda-
mentales sin reserva de ley en Alemania (comentario al libro Dogmatische Grundlagen
der Einschränkbarkeit Vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte)”, Anuario de Derechos Hu-
manos, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, 2001.
110
Sorprende que incluso un autor tan vanguardista, y “rompedor” con plantea-
mientos tradicionales en México, como Cossío encuentre tan problemático que la Corte
lleve a cabo una interpretación valorativa en la controversia constitucional 31/1997 en
que se deduce de diversos preceptos constitucionales conjuntamente interpretados (¡prin-
cipio de unidad de la Constitución!) la existencia de un valor consistente en el “bien-
estar de la persona humana” (sic). Cfr. Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1, pp. 169 y
ss. Pero frente a tanto escepticismo respecto a una interpretación constitucional axio-
lógica, hay que decir que, como Aragón Reyes ha señalado, “la Constitución democrá-
tica es inevitablemente una Constitución que contiene cláusulas materiales de valor y,
en consecuencia, la interpretación valorativa de la ley (y del derecho en su totalidad)
sólo a través de la interpretación constitucional puede encontrar su tratamiento adecua-
do”; y este mismo autor señala que “la influencia de Smend… es simplemente una con-
secuencia necesaria de la estructura propia de los preceptos materiales de la Constitu-
ción, cuya construcción requiere la apelación frecuente a conceptos de valor”. Esto es
así también respecto de la Constitución mexicana actual, la que requiere ser reinterpre-
tada desde estos nuevos criterios para descubrir sus valores y principios orientadores
conforme a una hermenéutica específicamente constitucional que ha sido preterida durante
demasiado tiempo. Y es que, como Aragón de nuevo señala, aunque la interpretación
valorativa encierre riesgos, “hoy no es posible… una interpretación constitucional que
rechace la valoración… Una teoría de la Constitución ‘constitucionalmente adecuada’
(Böckenförde) exige una teoría de la interpretación constitucional ‘principialista’ o

décadas algunos autores mexicanos de vanguardia, como Carpizo o

Fix-Zamudio, advirtieron de la necesidad de recalcar la especificidad
de la interpretación constitucional, que, a decir del primero de ellos, es
una de sus columnas.111 Esto es un elemento más que aleja, material-
mente en este caso, a la Suprema Corte de ser un tribunal constitucio-
nal, pero no cabe duda que, por grandes que sean las resistencias e
inercias, la tendencia habrá de ser a utilizar esta metodología que, sin
prescindir nunca de los métodos clásicos de interpretación de la ley,
los complementa y tiene presente las palabras del juez Marshall hace ya
casi dos siglos: “We must never forget, that is a Constitution we are
expounding” “Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpre-
tando es una Constitución”,112 esto es, la Ley Fundamental, la Norma
de Normas y no una simple ley.
Como Cossío, quien ha estudiado la cuestión a fondo, comenta,
la reforma constitucional de 1994 “debió haber alterado al comprensión
de la Constitución” por parte de la Suprema Corte, y ello no sólo en el
sentido de lo que también debería haber pasado ya tras la reforma
de 1988, sino incluso con un mayor alcance: “la Constitución, a través
del cambio adquirió un sentido plenamente normativo, el cual debió
haber quedado plasmado en las decisiones del órgano de la constitu-
cionalidad, en el resto de la práctica constitucional y el quehacer de
los juristas. Sin embargo, y en buena medida por la composición de la
Corte designada en 1999, y por los temores a iniciar un auténtico diálogo
entre la sociedad y nuestro máximo tribunal, no se ha producido tal
resultado y, como consecuencia, tampoco se ha dado un cambio en
la comprensión de nuestro texto constitucional…”.113
Si llega a instaurarse en México, como debería, un verdadero tri-
bunal constitucional con todas las consecuencias, sería conveniente que se
‘valorativa’, necesariamente (Hollerbach), lo que es, por lo demás, admitido de manera

casi general por la doctrina”, incluso por los que se consideran herederos más inme-
diatos de Kelsen. La cuestión estriba en cómo se lleva a cabo esa interpretación valorativa.
Aragón Reyes, Manuel, Constitución, democracia y control, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 155 y ss.
111
Carpizo, Jorge, “Prólogo” a Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La interpretación
judicial constitucional, México, UNAM-CNDH, 1996.
112
En “McCulloch vs. Maryland”, 17 U.S. (4 Wheaton) 316, 407 (1819).
113
Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1, p. 69.

hiciera un esfuerzo para que sus miembros estén familiarizados (forma-

ción y sensibilidad) con las técnicas, las prácticas y la hermenéutica que
utilizan hoy todos los órganos modernos de la constitucionalidad; y en-
tretanto, parece necesario que la Corte procure aggiornare su metodolo-
gía interpretativa de la Constitución a las peculiaridades propias de esta
norma y su aplicación,114 algo que hasta ahora sólo limitadamente se ha
hecho, y que exigirá de los ministros disposición a abrirse, con esfuer-
zos creativos de su parte y tesón para resistir las fuerzas inerciales y
tradicionales, a las exigencias de una hermenéutica constitucional mo-
derna, no empobrecedoramente literalista y subsuncionista, lo que re-
quiere deshacerse de pautas amparistas e interpretar la Constitución
desde unos criterios hermenéuticos específicos de las normas constitu-
cionales, atendiendo también, volui nolui, a los valores constituciona-
les y su ponderación, pues no puede olvidarse que, como ha señal-
ado Rubio Llorente, y por más resistencia que ello halle en México:
“La tendencia que podríamos llamar ‘axiologizante’ de toda jurisdic-
ción constitucional… es simplemente una consecuencia necesaria de
la estructura propia de los preceptos materiales de la Constitución,
cuya construcción requiere la apelación frecuente a conceptos de va-
114
Para España, es básico consultar Canosa Usera, Raúl, Interpretación consti-
tucional y fórmula política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, así
como su trabajo que se cita más abajo; y también puede destacarse el trabajo de
Fernández Segado, Francisco, “Reflexiones en torno a la interpretación de la Constitu-
ción”, Dereito, vol. 8, núm. 2, pp. 97 y ss.; para México, es de consulta imprescindible
el temprano trabajo de Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas reflexiones
sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en Carpizo, Jorge
et al., La interpretación constitucional, México, UNAM, 1975, pp. 10 y ss. y véase
también Carmona Tinoco, Jorge Ulises, op. cit., nota 111, 1996, con prólogo de Jorge
Carpizo, pp. 113 y ss., quien, además de asumir criterios o principios de interpreta-
ción constitucional también clásicos propugnados por Linares Quintana ya en 1953
para Argentina (interpretación finalista en pro de la libertad; criterio liberal, amplio y
práctico; interpretación en sentido general o común de los términos, salvo cuando sea
claro que se emplearon en sentido técnico-jurídico; interpretación de conjunto; inter-
pretación evolutiva según las nuevas circunstancias; interpretación restrictiva de las
excepciones y privilegios; presunción de cons-titucionalidad de los actos públicos en
tanto ello sea posible mediante una interpretación razonable de la Constitución),
propone algunos principios constitucionales de interpretación específicamente para
México.

lor”.115 A la larga, no hay alternativa posible,116 pues, como Carpizo

y Fix-Zamudio destacaron ya hace tres décadas en un trabajo funda-
mental, la vigorosa proyección axiológica y la abstracción de las dis-
posiciones de principio o programáticas es característica de las Cons-
tituciones modernas, lo que complica notablemente la interpretación
y, entre otras cosas, exige un agudo sentido político-social del intér-
prete.117 Y ya el Justice Brennan (1985) puso de relieve que:
Faith in democracy is one thing, blind faith quite another. Those who
drafted our Constitution understood the difference. One cannot read the
text without admitting that it embodies substantive choices; it places
certain values beyond the power of any legislature.
To remain faithful to the content of the Constitution, therefore,
an approach to interpreting the text must account for the existence of
these substantive value choices, and must accept the ambiguity inhe-
rent in the effort to apply them to modern circumstances…
Pero, por supuesto, íntimamente ligado a todo ello se encuentra otro

factor que es mérito de Canosa Usera haber destacado, y es que el desa-
115
Rubio Llorente, Francisco, “Prólogo” a Alonso García, Enrique, La inter-
pretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984,
p. XXII.
116
Por supuesto, no es preciso decir que una interpretación como la aquí propug-
nada conlleva una mayor expansión normativa de la Constitución y también una expan-
sión de la propia competencia constitucional de la Corte, como se pone de relieve en
la controversia 31/1997, por ejemplo “bienestar de la persona humana” (sic). Y es que,
en cierto sentido, la Corte tiene la Kompetenz-Kompetenzen. Como Schlaich ha desta-
cado con todo acierto, el alcance de la jurisdicción constitucional depende decisivamen-
te de los métodos de interpretación constitucional. La interpretación de normas abiertas
como “libre desarrollo de la personalidad”, “propiedad”, “Estado social”, “Estado de
derecho” y otras muchas son las que determinan la competencia del Tribunal Consti-
tucional y es el propio Tribunal Constitucional el encargado de interpretarlas, con lo
que puede decirse que el Tribunal Constitucional tiene de hecho, no jurídicamente, la
competencia de competencias. Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung,
Verfahren, Entscheidungen, Munich, C. H. Beck, 1985, pp. 9 y 10. Pero, por supuesto,
frente a una extralimitación por su parte que la sociedad juzgue, de modo generalizado,
inaceptable siempre cabe la reforma constitucional, entre otras reacciones, aunque la
experiencia de docenas de tribunales constitucionales demuestra que ello no se hace
prácticamente necesario en ningún país.
117
Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, cit., nota 114, pp. 10 y ss.

rrollo de una hermenéutica constitucional evolucionada y consolidada tiene

como presupuesto que no se reforme continuamente, como se ha hecho
en México (casi 600 reformas constitucionales desde 1917), la Constitu-
ción, con una preferencia desmesurada por la “cirugía” (la reforma cons-
titucional) sobre el método “terapéutico” (la interpretación). Para que la
interpretación cuaje, nos dice Canosa, es preciso que la Constitución se
mantenga inalterada en sus elementos esenciales porque de lo contrario
no habría orientaciones de valor consolidadas y sin ellas la interpreta-
ción no es viable y por ello ha de acabarse con las reformas constantes,
que en México han estado, además, al servicio de un espurio principio
de “supremacía constitucional”.118
Pero no creemos que sea imprescindible aprobar una Constitución
enteramente nueva, como algunos propugnan, aunque sí, desde luego,
evitar su reforma constante, que termina haciendo de una Constitución
jurídica y formalmente rígida, una norma constitucional flexible en la
práctica, imposibilitando el surgimiento de un sentimiento constitucional
y el desarrollo y consolidación de una interpretación específicamente
constitucional consolidada. Pero, al mismo tiempo, cuando se practique
cotidianamente esta interpretación específicamente constitucional en el
órgano de la constitucionalidad mexicano, esa jurisprudencia será con
seguridad una evolutiva, haciendo innecesarias muchas reformas al texto
de la Constitución que de otro modo surgirían. Cuando así sea, y es de
desear que lo sea pronto, y transcurran unas cuantas décadas de “inter-
pretación constitucional específica” adecuada, seguramente a más de un
profesor de derecho constitucional mexicano se le planteará si no debería
decirles a sus alumnos de primer curso de la licenciatura, como a cierto
constitucionalista norteamericano: “No lean ustedes la Constitución.
Puede darles una idea equivocada de nuestro sistema constitucional
de gobierno”. No tengo duda que esto podrá, literalmente, causar espanto
a muchos bienintencionados juristas y constitucionalistas mexicanos,
pero es la experiencia común de países como Alemania, Italia, España
o Colombia, y por supuesto de los Estados Unidos de Norteamérica,
118
Canosa Usera, Raúl, “Problemas de la interpretación constitucional en la
democracia contemporánea”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.),
Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México,
UNAM, 2001, pp. 21 y ss.

experiencia que a duras penas alguien puede tildar, hablando seriamente,

de negativa, pues, más bien, han sido experiencias altamente positivas
que han contribuido de un modo insustituible a la construcción de un
Estado material de derecho, sin que haya razones de ningún tipo para
que se siga privando a México de dicha oportunidad por más tiempo,119
o al menos nosotros no logramos avistarlas.
119
No cabe duda, sin embargo, que ello requiere previamente, o al menos hace
altamente aconsejable, que tanto los jueces de la constitucionalidad como sus asisten-
tes, en la mayor medida posible, conozcan a fondo el moderno derecho constitucional
comparado y estén familizarizados con el funcionamiento de los tribunales constitucio-
nales y su específico modo de interpretar, justificar y razonar. El factor personal y la
formación son, una vez más, sencillamente decisivos.

CAPÍTULO SEGUNDO

I. El control judicial de la constitucionalidad en general . . . . . . 69

II. El sistema mexicano de control judicial de la constitucionalidad.
Esbozo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
III. Origen de la acción de inconstitucionalidad y análisis global
de su expansión en el ámbito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . 78
1. Algunos antecedentes: Venezuela, Colombia. El caso che-
coslovaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
del tribunal constitucional. Expansión y evolución del modelo 82
3. Una especial referencia a la acción abstracta de inconstitu-
cionalidad en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
IV. Una precisión terminológica: ¿Acción o recurso de inconstitu-
cionalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
V. El control a través de la acción de inconstitucionalidad como
control abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
1. Control abstracto y control concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2. Control abstracto y legitimación restringida a ciertos órga-
nos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3. La elevada politicidad del control abstracto . . . . . . . . . . . . 110
VI. La articulación de la acción de inconstitucionalidad y los restan-
tes mecanismos procesales de control de la constitucionalidad . . 121
1. Acción de inconstitucionalidad y controversias constitucio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. Acción de inconstitucionalidad y amparo . . . . . . . . . . . . . . 124
VII. El control de la constitucionalidad en los estados miembros de
una federación. Desarrollo en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1. En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2. Desarrollo actual en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
VIII. El control de la constitucionalidad en defensa de la autonomía
local en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril y su constitucio-
nalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

3. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
4. Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
5. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
6. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
7. La sentencia y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

CAPÍTULO SEGUNDO

I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN GENERAL
Como es sabido, el control de constitucionalidad puede adoptar hoy una

multiplicidad de formas,120 pero, con todo, sigue plenamente vigente la
diferenciación entre el sistema concentrado y el difuso 121 o, si se prefiere,
more geographico, entre el sistema europeo (o austriaco-kelseniano) y el
norteamericano. En principio, el sistema europeo se caracterizaría, en sín-
tesis, por la concentración de la competencia de conocer de la constitu-
cionalidad de las normas legales en un órgano ad hoc, conocimiento que
tiene lugar de manera directa y no incidental, a instancia sólo de deter-
minados órganos políticos, y con efectos erga omnes.122
Frente a tal sistema, el americano o difuso se caracterizaría por
la atribución del conocimiento de cualesquiera cuestiones relativas a la
constitucionalidad de las normas a todos los tribunales (o a varios, por
ejemplo: los superiores: son los sistemas semidifusos) en el ejercicio
120
No entraremos aquí a analizar el control político de la constitucionalidad.
Sucintamente, entre una abundantísima bibliografía, puede verse Fernández Segado,
Francisco, cit., nota 43, pp. 94 y ss.
121
La terminología de control “difuso” fue propuesta por vez primera por Carl
Schmitt en estos explícitos términos: “Ich möchte dieses Wort ‘diffus’ zur Bezeichnung
des Gegensatzes gegen ein bei einer einzigen Instanz konzentriertes Prüfungsrecht
vorschlagen” (“Querría proponer el término ‘difuso’ para designar el concepto opuesto
a un derecho de examen concentrado en una única instancia”). Schmitt, Carl, Der Hüter
der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985, nota 3, p. 18.
122
Cfr. Kelsen, Hans, “El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio
comparado de las constituciones austriaca y norteamericana”, traducción de Domingo
García Belaunde y nota introductoria de Francisco Fernández Segado, Dereito, vol. IV,
núm. 1, pp. 218 y ss.
69
ordinario de la potestad jurisdiccional, de forma tal que, si un juez estima

inconstitucional la ley a aplicar a un determinado caso de que esté cono-
ciendo, simplemente la inaplica en ese caso concreto: por tanto, el juicio
sobre la constitucionalidad es aquí incidental (en cuanto que surgido con
ocasión de un litigio concreto y real),123 realizado por cualquier juez o
tribunal (es “en cierto modo el derecho natural del magistrado”, nos dirá
Tocqueville) 124 y con efectos inter partes,125 e instado por cualquier parte
en un proceso en el que deba ser aplicada la ley en cuestión.
Es conocido, sin embargo, el acercamiento 126 que se ha produ-
cido en la práctica en el ámbito comparado entre ambos modelos teó-
123
La primera característica del poder judicial, entre todos los pueblos, es la de
servir de árbitro. Para que tenga lugar la actuación de los tribunales, es indispensa-
ble que haya litigio. Para que haya juez es necesaria la existencia de un proceso. En
tanto que una ley no dé lugar a una demanda, el poder judicial no tiene ocasión de
ocuparse de ella… Cuando se pronuncia sobre una ley sin partir de un litigio, se sale
completamente de su círculo para invadir el del poder legislativo” (cursiva mía).
Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, México, FCE, 1995, p. 106.
124
“Los norteamericanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar
sus decisiones sobre la Constitución más bien que sobre las leyes. En otros términos,
les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales… En los
Estados Unidos, la Constitución está sobre los legisladores como lo está sobre los sim-
ples ciudadanos. Es la primera de las leyes y no puede ser modificada por una ley;
es, pues, justo que los tribunales obedezcan a la Constitución preferentemente a todas
las leyes. Esto deriva de la esencia misma del poder judicial: escoger entre las dispo-
siciones legales aquellas que lo atan más estrechamente es, en cierto modo, el dere-
cho natural del magistrado… Cuando se invoca ante los Tribunales de los Estados
Unidos una ley que el juez estime contraria a la Constitución, puede rehusar apli-
carla. Ése es el único poder privativo del magistrado norteamericano y una gran in-
fluencia política dimana de él” (cursiva mía). Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 123,
pp. 107 y 108.
125
“La segunda característica del poder judicial es la de pronunciarse sobre casos
particulares y no sobre principios generales… Pero si el juez ataca directamente el
principio general y lo destruye sin tener en cuenta un caso particular, sale de la esfera
en la que todos los pueblos están de acuerdo en mantenerlo. Se transforma en algo más
importante todavía, y más útil quizá que un magistrado, pero cesa de representar al po-
der judicial”. Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 123, p. 107.
126
Al respecto, véase el reciente trabajo de Fernández Segado, Francisco, La
giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo avvicinamento dei sistemi ame-
ricano ed europeo-kelseniano / La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progre-
siva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Librería Bonomo
Editrice, Bolonia, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture
Series, 2003, quien destaca que a partir de la segunda posguerra mundial el “proceso
relativizador” de la bipolaridad “sistemas concentrados-difusos” “se acentuará de modo
notable” con una tendencia clara a la convergencia, y una “centralidad” clara del modelo
americano, constatando hoy “la absoluta imposibilidad de reconducir los muy heterogéneos

ricos,127 hoy teleológicamente convergentes,128 al menos en un séptuple

aspecto:
a) Por una parte, en algunos sistemas de control concentrado de la
constitucionalidad se han insertado elementos de algún modo difusos, a
través de la cuestión de inconstitucionalidad, introducida en los orde-
namientos austriaco —ya en la reforma de 1929—, italiano, alemán,
belga129 y español, y que supone que el juez o tribunal que ha de aplicar
al caso de que esté conociendo una ley que estime inconstitucional, ha
de suspender el procedimiento y remitir la cuestión al Tribunal Constitu-
cional, para que sea éste el que se pronuncie, con carácter vinculante,
sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada.
b) En otros sistemas con un control concentrado de la constitu-
cionalidad se admite una legitimación popular, al margen de todo interés
y plurales sistemas de justicia constitucional de nuestro tiempo a una clasificación
tradicionalmente sustentada en una única o principal variable, de la que dimanan algu-
nas otras” ( judicial review/sistema kelseniano de la Verfassungsgerichtsbarkeit). Sobre
las distintas combinaciones posibles de mixtura, véase la exposición de Sagüés, Néstor
Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América
Latina, México, Porrúa, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, 2004,
pp. 34 y ss.
127
Como dice Cascajo Castro, “ocurre, sin embargo, en la práctica, que la citada
distinción de sistemas pierde el rigor doctrinal con que suele ser trazada. Modelos
actuales de justicia constitucional demuestran la posibilidad de superar distinciones
entre aspectos subjetivos, modales y funcionales que se consideraban conceptualmente
diversos”. Cascajo Castro, José Luis y Vicente Gimeno Sendra, El recurso de amparo,
Madrid, Tecnos, 1985, p. 21. También García Belaunde pone de relieve la existencia,
junto al modelo concentrado y el difuso, de otros modelos derivados, que “tienen, si
se quiere, un menor valor creativo pero responden a las necesidades de los pueblos y
así se han consagrado en diversos ordenamientos positivos” y dentro de los derivados
distingue, a su vez, entre los mixtos y los duales o paralelos. García Belaunde, Domin-
go, “La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado”, Revista de la Facul-
tad de Derecho, México, UNAM, núms. 181-182, t. XLII, enero-abril de 1992, p. 64.
Esta última distinción ha sido acogida por otros autores, como Gerardo Eto Cruz, Breve
introducción al derecho procesal constitucional, Trujillo (Perú), Ediciones Derecho y
Sociedad, 1992, pp. 22 y ss.
128
Tomás y Valiente, Francisco, “El Tribunal Constitucional español como órga-
no constitucional del Estado: competencias, riesgos y experiencias”, en su libro recopi-
latorio Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 53.
129
Sobre la naturaleza de la Corte de Arbitraje belga como verdadero Tribunal
Constitucional, puede verse Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitu-
cional comparado. Las “formas de Estado” y las “formas de gobierno”. Las Consti-
tuciones modernas, trad. y estudio preliminar de Héctor Fix-Zamudio, México, FCE,
1996, p. 576.

concreto, para impugnar directamente ante el Tribunal Constitucional la

constitucionalidad de una determinada ley.
c) En algunas ocasiones, y es el caso de Colombia o México, el
control abstracto de un órgano supremo (Corte de Constitucionalidad
colombiana o Suprema Corte de Justicia mexicana) se combina con la
facultad del juez, de cualquier juez (por medio, por ejemplo, de la acción
de amparo mexicana o de la acción de tutela colombiana) de desapli-
car directamente en el caso concreto una ley que estime inconstitucional.
Son los llamados sistemas mixtos de control de la constitucionalidad.
Una modalidad especial serían acaso los que García Belaunde llama
sistemas duales o paralelos, como es el caso de Perú ante todo, en los
que no hay mixtura o simbiosis, sino una coexistencia de dos sistemas
en un mismo entramado normativo, que no se cruzan ni se oponen en
lo esencial.130
d) Ha consistido también esa convergencia, en cuarto lugar, en la
concentración de la fiscalización constitucional de las leyes, no en un
órgano ad hoc, sino en el órgano superior de la jurisdicción ordinaria:
el Tribunal Supremo o Suprema Corte, correspondiendo el conocimien-
to de la cuestión bien al pleno (Panamá, Honduras) bien a una Sala
de lo Constitucional (Costa Rica, Paraguay, Nicaragua, El Salvador,
Venezuela).
e) Un importante elemento de convergencia es también la eficacia
general que en la práctica alcanzan las decisiones de los Tribunales
Supremos en los sistemas de control difuso de la constitucionalidad en
virtud del principio stare decisis, que rige en los países de tradición
anglosajona y que lleva, no al simple efecto de desaplicación de la ley
en el caso concreto pero con posibilidad de aplicación de otros casos
sino que a lo que conduce es a que la ley, aunque permanezca todavía
on the books, se transforme en a dead law.131 En otros países con control
difuso —concretamente en los de tradición de derecho romano— esa
unificación se ha logrado por medio de otros correctivos más o menos
130
García Belaunde, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis,
2001, pp. 28 y 133 y ss.
131
Este efecto del stare decisis ha sido precisamente lo que ha permitido al
Tribunal Supremo de Estados Unidos desempeñar un papel tan relevante en el ámbito
político, a juicio de Biscaretti. Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introduzione al Diritto
Costituzionale Comparato. Le “forme di Stato” e le “forme di governo”. Le Costituzione
moderne, Milán, Giuffré, 1988, p. 714.

parecidos (la obligatoriedad del precedente con respecto al amparo en

México; o el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en Argen-
tina y Brasil, por ejemplo).132
f ) Otro elemento de convergencia viene dado por la posibilidad
de que el Tribunal Supremo (al menos en Estados Unidos) pueda ex-
cepcionalmente declarar la inconstitucionalidad de una ley on its face,
en sí misma considerada, lo que no por excepcional deja de ser un rasgo
de aproximación.
g) Y en último lugar, debe señalarse que si, inicialmente, el sistema
norteamericano se caracteriza por la eficacia retroactiva o ex tunc de sus
sentencias estimatorias (de la inconstitucionalidad) y el sistema europeo
por la irretroactividad de las mismas (efectos ex nunc), en la práctica
también en este terreno se ha producido un acercamiento. Por una parte,
la Suprema Corte norteamericana, desde hace ya más de tres décadas,
admite la eficacia pro futuro (sólo para el futuro) de sus sentencias, en
determinadas condiciones especiales; y, por otra parte, los modernos tri-
bunales constitucionales declaran la inconstitucionalidad de las leyes con
efecto retroactivo (eficacia ex tunc), si bien esa retroactividad suele co-
nocer límites constitucionales o legales (la cosa juzgada, ante todo, salvo
en materia penal, cuando sea más favorable al reo) y además, puede
resultar relativizada en la práctica por medio de todo un arsenal tipo-
lógico de sentencias que han ido desarrollando los tribunales constitu-
cionales más consagrados, a veces con apoyo en la ley (secundum
legem), pero la mayor parte de las veces al margen de ella (extra legem),
o incluso contra ella (contra legem), según algunos.
II. EL SISTEMA MEXICANO DE CONTROL JUDICIAL DE LA

CONSTITUCIONALIDAD. ESBOZO
Es el artículo 105, II de la Constitución mexicana el que atribuye,

tras la reforma de 1994, al más alto órgano jurisdiccional de la nación
la competencia para conocer —sólo a instancia de alguno de los órganos
o fracciones de órganos especialmente legitimados— de cualquier “posi-
132
Un estudio de estas técnicas puede verse en Allan R. Brewer-Carías, “La
jurisdicción constitucional en América Latina”, en Fernández Segado, Francisco y García
Belaunde, Domingo (coords.), op. cit., nota 12, pp. 131-158.

ble contradicción entre una norma de carácter general y esta Consti-

tución”, estableciéndose originariamente una única excepción: “la mate-
ria electoral”, si bien una nueva y recientísima reforma constitucional
de 22 de agosto de 1996, después de una amplia y fundada polémica
en la que llegó a intervenir la propia Suprema Corte en una actuación
acaso poco afortunada, ha eliminado tal excepción y ha regulado de
manera frontal la posibilidad de impugnar las leyes o disposiciones
generales de naturaleza electoral.
Es el conocimiento de la acción de inconstitucionalidad una com-
petencia exclusiva de la Suprema Corte, pues si no lo dice así el ar-
tículo 105, sí que lo proclama de manera expresa el artículo 104 cuando,
al determinar las competencias de los tribunales de la Federación, esta-
blece entre ellas, en su número IV, “las acciones a que se refiere el
artículo 105”, que no son otras que las acciones de inconstitucionalidad
y que “serán de conocimiento exclusivo de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación” (artículo 103.IV), bien es cierto que sólo “en los términos
que señale la ley reglamentaria” (artículo 105 constitucional), previsión
esta última que, en todo caso, y como resulta obvio, no puede ser inter-
pretada ni mucho menos como una remisión en blanco al legislador.
Esta atribución del conocimiento de la acción de inconstituciona-
lidad a la Suprema Corte de Justicia en exclusiva no significa que se
atribuya a un único tribunal el denominado, por la doctrina germana,
“monopolio de rechazo” (Verwerfungsmonopol),133 de tal modo que la
Suprema Corte, y sólo ella, pueda declarar la inconstitucionalidad de
las leyes.
Lejos de ello, todos los jueces y tribunales de la Federación (civiles,
penales, contencioso-administrativos y laborales), y la propia Suprema
Corte entre ellos, siguen siendo competentes, no para declarar la incons-
titucionalidad de las leyes ni pronunciarse con carácter general sobre su
133
Como en Alemania precisa Hesse, “si al Tribunal Constitucional Federal le
corresponde en el marco del control normativo abstracto un monopolio completo de
examen y rechazo (Prüfungs- und Verwerfungsmonopol), su monopolio en el marco del
control normativo concreto se limita al rechazo de las normas jurídicas” (cursiva
mía), pues todo tribunal “que tenga que decidir un caso concreto, viene obligado,
conforme a su vinculación a la Constitución y a la ley, al examen de si las normas
jurídicas, en las que se funde la resolución del caso, son válidas”, con lo cual el exa-
men de la constitucionalidad no es privativo del Tribunal Constitucional, aunque sí
que lo es el rechazo (eventual) de la ley por inconstitucional. Hesse, Konrad, op. cit.,
nota 17, p. 268.

constitucionalidad, pero sí para inaplicarlas al caso concreto 134 cuando

estimen que son inconstitucionales.135
En algunos países europeos (Austria, Italia, Alemania, Bélgica y
España, principalmente; no en Francia, Suiza ni Portugal), este “mono-
polio de rechazo” se había combinado con la posibilidad de que el juez
que discrepe (Meinungsverschie-denheiten) o que tenga “dudas” (Zwei-
fel) 136 sobre la constitucionalidad de las normas (fórmula austriaca, alema-
na, española y andorrana) o que, según la fórmula italiana, no considere
“manifiestamente infundada” (manifestamente infondata) la alegación
de inconstitucionalidad de una de las partes, planteará la cuestión de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.137
En otros países, como Portugal y varios latinoamericanos (como
Colombia, o México por ejemplo), se había optado por una tercera
vía, en algún sentido parecida, pero que en todo caso supone, aquí sí,
una quiebra decidida del “monopolio de rechazo”.138 Esta tercera vía
134
En efecto, conforme a la LOPJF, los jueces de distrito de amparo —sea en
materia penal (artículo 51.III), administrativa (52.III), civil (artículo 54.III) o laboral
(artículo 55.III)— “conocerán… de los juicios de amparo que se promuevan contra leyes
y demás disposiciones de observancia general” en la materia de su competencia (civil,
penal, administrativa o laboral), “en los términos de la Ley de Amparo”.
135
Precisamente en esta competencia tradicional de los jueces y tribunales federa-
les (no de los estatales) mexicanos, ve Grant una semejanza entre el sistema mexicano
y el americano, subrayando cómo “las cortes de ambos países no deciden directamente
sobre la validez de las leyes y no anulan las que encuentran ser inconstitucionales. Por
el contrario, la sentencia es obligatoria sólo para las partes interesadas en el caso. La
ley misma permanece en las compilaciones de leyes, y puede servir de base, o ser
mantenida en vigor contra otros, a menos que su validez haya sido puesta en litigio otra
vez”. Clifford Grant, James Allan, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes. Una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM,
1963, p. 62. Kelsen interpreta esta inaplicabilidad por todos los jueces (norteame-
ricanos) de las leyes inconstitucionales en los siguientes términos: “El hecho de que
el órgano que aplica las leyes declare que una norma general es inconstitucional y no
la aplique en un caso dado, significa que este órgano está autorizado a invalidar la
norma general en un caso concreto, pues la norma como tal —la ley, el reglamento—
conserva su validez y puede, por tanto, ser aplicada en otros casos”. Kelsen, Hans,
op. cit., nota 122, p. 217.
136
Konrad Hesse, op. cit., nota 17, p. 267.
137
Ello es lo que lleva precisamente al profesor Fernández Segado, en España,
a sostener que “no se trata, desde luego, de un monopolio riguroso”. Fernández Segado,
Francisco, op. cit., nota 43, p. 76.
138
En realidad en México habría que distinguir entre: a) el control concreto de
la constitucionalidad: no hay monopolio, ni de examen ni de rechazo, de la Suprema

puede decirse que es la que se ha seguido en la nueva regulación cons-

titucional mexicana. Consiste en una combinación de un control de la
constitucionalidad de tipo abstracto (1), concentrado en la Suprema
Corte de Justicia (2), instado siempre por órganos políticos (3), limitado
en el tiempo (4), y de efectos generales (5); y otro control de la consti-
tucionalidad de tipo concreto o incidental (1), difuso 139 (2), instado por
cualquier ciudadano afectado en sus derechos (3), temporalmente ili-
mitado (4) y cuya sentencia, conforme a la “fórmula Otero”, sólo pro-
duce efectos respecto de las partes en litigio (5). Resulta así un ver-
dadero sistema mixto, que no es por lo demás absolutamente novedoso
pues, como ya se ha adelantado, ése es también aproximadamente el
caso de Colombia, Perú, Brasil, Costa Rica,140 Chile (aunque limita-
damente),141 El Salvador, Guatemala y de otros varios países latino-
americanos.
De la exposición inmediatamente precedente se deduce, en lo que
ahora importa, que si bien ambos tipos de control de la constitucionali-
dad instaurados en México coinciden en ser un mecanismo de garantía o
defensa de la Constitución mediante el control normativo (y no cabe duda
que es una coincidencia de gran importancia), difieren casi en todo lo
demás, es decir, en el modo en que se articula ese control normativo,
siendo fundamentalmente cinco los puntos divergentes en este último
aspecto, de los cuales conviene ahora dejar destacado el referido al plazo
de ejercicio, que constituye una importante limitación del control abs-
tracto, tema sobre el que después volveremos.
Pero aun con esa notable limitación temporal (y hay, por cierto,
alguna limitación más grave) del ejercicio de la acción de inconstitu-
cionalidad por los órganos legitimados, no puede dudarse de la trascenden-
cia que tiene, o puede llegar a tener este instrumento procesal. La acción
de inconstitucionalidad es, en efecto, un mecanismo que se ha revelado
Corte, sino que es una competencia de todos los tribunales federales; b) el control
abstracto de la constitucionalidad: la Suprema Corte tiene el monopolio tanto de examen
como de rechazo.
139
Aunque sólo parcialmente pues únicamente los jueces federales pueden inaplicar
las leyes y no, como en Estados Unidos, todos los jueces y tribunales, hasta un simple
juez de paz.
140
Aunque es cuestión discutida: véase Hernández Valle, Rubén, “La justicia
constitucional en Costa Rica”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 1, 1997, p. 90.
141
Gómez Bernales, Gastón, “La justicia constitucional en Chile”, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 1, 1997, pp. 127 y ss.

como sumamente útil para hacer respetar al legislador la Magna Lex,

además de que sus efectos generales hacen que una eventual sentencia
estimatoria de la inconstitucionalidad de la disposición legal equivalga a
la derogación pura y simple de la misma, y sus efectos no se limiten, por
consiguiente, a un proceso concreto.142
Digamos que entre uno y otro sistema de control de la constitu-
cionalidad no sólo hay esas importantes diferencias estructurales, sino
que además, y precisamente como lógica consecuencia de esa di-
versa articulación estructural del proceso, uno y otro sistema de control
parece que han de jugar papeles bien diversos. Sin perjuicio de que
puedan darse ciertos casos en que no sea así, todo parece indicar
que, en principio, el control abstracto por medio de la acción de
inconstitucionalidad ha de desembocar en un control de la constitu-
cionalidad cualitativamente superior, por decirlo de alguna manera,
al control incidental realizado por todos los jueces federales y, en
último término, por la propia Suprema Corte.
Entiéndase esto en el sentido de que la acción de inconstitu-
cionalidad sólo va a ser ejercitada (por alguno de los escasos órganos
políticos legitimados) en aquellas hipótesis más graves de inconstitu-
cionalidad, y más polémicas también en términos políticos, lo cual es
una experiencia general en el derecho comparado143 y se deriva de la
estructuración misma del proceso.
El control incidental, por el contrario, seguirá siendo sin ningún
género de dudas la vía más utilizada y probablemente también la que
lleve en mayor número de ocasiones a la Suprema Corte a declarar in-
constitucionales determinados preceptos legales, aunque se tratará por lo
general de supuestos menos controvertidos políticamente, pero que per-
mitirán en cualquier caso al órgano de la constitucionalidad desa-
rrollar con mayor eficacia y tranquilidad su función de depuración del
142
No puede ignorarse, sin embargo, que las actuales Cortes Constitucionales
—y esto es aplicable también, en principio, a la Suprema Corte mexicana como juez
de la Constitución— disponen de un auténtico arsenal de mecanismos mucho más
sutiles, pero no menos eficaces para su tarea última —la defensa de la Constitución—
que la declaración de inconstitucionalidad, complejo tema éste en el que nos deten-
dremos más adelante.
143
Simon, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, traducción de Macarena von
Carsten y José Miguel Jiménez, en el colectivo Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde,
Manual de derecho constitucional, edición y revisión de las traducciones de Antonio
López Pina, Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial Pons, 1996,
p. 836; Häberle, Peter, op. cit., nota 39, p. 276.

ordenamiento y adecuación del texto constitucional a la cambiante rea-

lidad política y social.
Sobre la acción de inconstitucionalidad centraremos en adelante
nuestras reflexiones, en cuanto que constituye el objeto de la presente
investigación, sin perjuicio de aludir en un momento ulterior a los pro-
blemas de coordinación del control abstracto y concentrado de la cons-
titucionalidad con el control concreto y difuso. Pero antes de entrar en
el detallado estudio de la concreta configuración positiva que el ins-
tituto ha recibido en México, resulta inexcusable aludir, en primer lugar,
a los orígenes del mismo, así como a su expansión en el ámbito compa-
rado (a); en segundo lugar, a una cuestión terminológica sobre si es más
exacto hablar de acción o de recurso de inconstitucionalidad (b); y en
tercero y último lugar, al concepto de control abstracto de constitucio-
nalidad, desarrollado fundamentalmente en la doctrina germana, así como
a los riesgos que de un control de este tipo pueden derivarse y ello en
cuanto que el control promovido por medio de la vía procesal recién
instaurada en México que es la acción de inconstitucionalidad va a ser
un control abstracto de la constitucionalidad, justamente.
III. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y ANÁLISIS

GLOBAL DE SU EXPANSIÓN EN EL ÁMBITO COMPARADO
1. Algunos antecedentes: Venezuela, Colombia. El caso checoslovaco
No es posible referirse a los orígenes de la acción de inconstitucio-

nalidad, sin aludir a uno de los más geniales juristas europeos del siglo
pasado: Hans Kelsen, quien fue en último término el responsable intelec-
tual de la creación, a partir de una cierta “racionalización” 144 del sistema
144
Como el propio Kelsen reconoce, “fue especialmente la experiencia consti-
tucional de los Estados Unidos la que influenció en la forma como se ha regulado esta
cuestión en la Constitución austriaca”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 122, pp. 213-231,
en concreto, p. 226.
La idea del sistema austriaco como “racionalización” puede verse en Sánchez
Agesta, Luis, “La Justicia Constitucional”, Revista de Derecho Político, núm. 6, in-
vierno de 1982-1983, p. 18; Vega, Pedro de, “Prólogo” a Schmitt, Carl, La defensa de
la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983, p. 18; La Pergola, Antonio, “Un momento del
federalismo statunitense: entra in escena il New Deal”, en el libro en homenaje a Mor-
tati, Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale (Sritti in onore di Constantino Mortati),
vol. 4 (La garanzie giurisdizionale e non giurisdizionale del Diritto obbiettivo), Giuffrè-

americano de control de la constitucionalidad, de los tribunales constitu-

cionales como jurisdicción constitucional especializada, cuya competen-
cia más característica iba a ser precisamente la de conocer de los pro-
cesos incoados mediante las “acciones de inconstitucionalidad”,145 o, si
se prefiere, en terminología germánica, de los procesos de control nor-
mativo abstracto de la constitucionalidad.
Y la contribución del jurista de la escuela de Viena no se ciñó en
modo alguno al plano intelectual, sino que ante todo tuvo Kelsen una
participación activa decisiva en la elaboración de la Constitución aus-
triaca de 1920, hasta el punto de que ésta se redactó sobre la base del
Proyecto constitucional por él elaborado por encargo del Ejecutivo.146
Y como es sabido, fue ese texto constitucional, conocido como Oktober-
verfassung, el que introdujo el instituto en cuestión en el mundo de las
realidades constitucionales, tal y como hoy lo conocemos.
No obstante, ha de señalarse que en ocasiones ha tratado de verse
el origen de la acción de inconstitucionalidad, no en la Constitución
austriaca de 1920, sino en otros textos constitucionales anteriores. Creo,
sin embargo, que no es factible buscar en esos textos constitucionales el
origen de la acción de inconstitucionalidad tal y como es hoy conocida,
y ello sin perjuicio de reconocer el valor que puedan tener como ante-
cedentes o como experiencias reveladoras de una sensibilidad parecida
(así como de una tendencia racionalizadora del sistema americano). Ese
origen está, sin duda alguna, en la Constitución austriaca de 20 de octu-
bre de 1920. Veamos, antes de referirnos a ella más detenidamente y a
la concepción que la inspiró, los precedentes en que ha tratado en oca-
siones de verse el origen de la acción de inconstitucionalidad:
Università di Roma, 1977, p. 661; y Cruz Villalón, Pedro, “Dos modos de regulación
del control de constitucionalidad: Checoslovaquia (1920-1938) y España (1931-1936)”,
Revista Española de Derecho Constitucional, año 2, núm. 5, p. 118, quien alude a la
“real o supuesta” racionalización. Es un verdadero lugar común.
145
Sobre los motivos que hacían en Europa al sistema difuso no sólo poco acon-
sejable sino también de escasas posibilidades de éxito, entre una vastísima bibliografía
puede verse Cappelletti, Mauro, “Análisis estructural-comparativo de los modernos
métodos de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes bajo el perfil sub-
jetivo”, en su libro recopilatorio La justicia constitucional (estudios de derecho com-
parado), México, UNAM, 1987, pp. 68 y ss. Y sobre la vigencia todavía hoy, si bien
con menor intensidad, de esos motivos, idem, “Justicia constitucional supranacional
(El control judicial de las leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel interna-
cional)”, op. cit., pp. 222 y ss.
146
Walter, Robert y Heinz Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfas-
sungsrechts, Viena, Manzsche, 1980, p. 20.

A. Por una parte, algunos autores han tratado de encontrar el

origen del instituto en el siglo pasado, en Colombia y Venezuela con-
cretamente. Así, Ayala Corao, categóricamente, afirma que “la Consti-
tución venezolana de 1858 fue la primera en consagrar el control judi-
cial concentrado de la constitucionalidad de las leyes” y lo hizo nada
menos que “setenta años antes de que Hans Kelsen expusiera en Europa
su tesis sobre el particular”.147 Y también se ha señalado, como posible
origen, la acción popular (“acción ciudadana”) de inconstitucionalidad
instaurada en Colombia por la Ley Orgánica de la Administración y
Régimen Municipal, de 22 de junio de 1850 y que podía dirigirse contra
las ordenanzas y acuerdos de las cámaras provinciales y cabildos parro-
quiales,148 siguiendo por lo demás la senda de la staatsrechtliche Verfas-
sungsbeschwerde establecida por la Constitución suiza de 1848.
Es lo cierto, sin embargo, que en tales antecedentes —como Cruz
Villalón recuerda— no hay obviamente un órgano ad hoc de control de
la constitucionalidad,149 a lo que añadiríamos, por nuestra parte, otros
datos de cierta relevancia: por una parte, que la legitimación se otorga
a “cualquier ciudadano”, a diferencia de la técnica de la Organklage,
que caracterizará patentemente al instrumento procesal kelseniano de
control de la constitucionalidad; y por otra parte, que se trata de una
acción ejercitable única y exclusivamente frente a actos legislativos
sancionados por las legislaturas provinciales o locales, y nunca frente
a leyes de ámbito estatal o federal.150
147
Ayala Corao, Carlos M., “La jurisdicción constitucional en Venezuela”, Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, p. 381.
148
Ortiz, Julio César, “El sistema de control constitucional en Colombia”, Bole-
tín Mexicano de Derecho Comparado, año XXIV, núm. 71, mayo-agosto de 1991,
pp. 489 y ss. “Por esto, dentro de la tradición de nuestros juristas, resulta extraño que
el único vocero de la ciencia política y del derecho que predica en Europa la necesi-
dad de establecer el control concentrado o austriaco como válido para toda América
Latina, el ilustre procesalista Mauro Cappelletti, no se haya percatado de que el sistema
que él propone surgió como modelo apenas secundario o derivado más de un siglo
después de que en nuestro medio se haya implantado el sistema americano y después
de la consolidación del arraigado sistema de Colombia” (p. 490).
149
Cfr. Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de la
constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987,
p. 116 y la doctrina allí citada.
150
Limitación ésta que afectaba también, por cierto, al staatsrechtliche Beschwerde
o recours de droit public suizo, que se aplica sólo frente a leyes cantonales.

Habría que decir, en fin, que, si bien puede discutirse si nos encon-
tramos en este supuesto ante un precedente de la acción de inconsti-
tucionalidad (y pienso que, efectivamente, lo es), lo que, en todo caso,
está fuera de toda duda, es que no es ese el origen de la misma tal y
como es conocida hoy en los modernos sistemas de justicia constitu-
cional, sino que su origen en sentido propio se encuentra en el Tribu-
nal Constitucional austriaco instaurado por la Constitución de 1920, sin
que haya habido ninguna influencia probada del precedente venezo-
lano ni en Kelsen, ni en el proceso de elaboración de la mentada Cons-
titución. La estructura de la acción, por lo demás, presenta, en el
pensamiento kelseniano características propias y diferenciadas de las
que existieron en Colombia y Venezuela (especialmente la legitima-
ción restringida), todo ello al margen ya de la eficacia de unas y otras,
bien distinta por cierto.
B. Por otra parte, junto al modelo austriaco, podría aludirse al
ejemplo —casi sincrónico, pero en realidad unos meses anterior— de
Checoslovaquia, que no con poca frecuencia es preterido como ante-
cedente y al que la doctrina austriaca trata de “restar importancia”.151
Con todo, no puede ignorarse que hay razones de peso que explican y
justifican ese relativo “desinterés”, referidas especialmente a la “efica-
cia y capacidad de perfeccionamiento” del sistema austriaco por contra-
posición al checoslovaco,152 y su experiencia prolongada en el tiempo,
así como a la labor “de teorización, de divulgación y, no en último
término, de participación directa de Hans Kelsen”.153
No deja asimismo de ser significativo que el Tribunal Constitucional
checoslovaco no haya tenido oportunidad de ejercer el control de
constitucionalidad, ni haya tampoco creado ninguna jurisprudencia en
sus dieciocho años de existencia formal, si bien sí se llegaron a plantear
dos acciones de inconstitucionalidad ante él, nunca resueltas.154 Por ello,
151
Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 149, pp. 286-287.
152
Ya en 1931 Kelsen reprochaba a Schmitt que no descendiese de las alturas
de su abstracción y pasase así por alto “el hecho de que existe un Estado —a saber,
Austria— en el que desde hace más de un decenio funciona un control de consti-
tucionalidad central perfectamente estructurado”. Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el de-
fensor de la Constitución?, traducción y notas de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos,
1995, p. 31.
153
Cruz Villalón, Pedro, cit., nota 149, p. 118.
154
Enelhardt, Dieter, “Das richterliche Prüfungsrecht im Modernen Verfassungss-
taat”, Jahrbuch des öffenlichen Rechts der Gegenwart, núm. 8, 1959, p. 118. Junto a
esto, ya el propio jurista mexicano Reyes subrayaba cómo “ella (la teoría de Kelsen)

no creemos exagerado afirmar que su contribución al desarrollo del

modelo europeo de jurisdicción constitucional es pequeño, en especial
frente a la importante actividad de su homólogo austriaco ya en los
años veinte del pasado siglo.

del tribunal constitucional. Expansión y evolución del modelo
Centrándonos ya, pues, en el sistema austriaco, como verdadero

origen de la acción de inconstitucionalidad, se hace precisa la referen-
cia a tres momentos evolutivos diversos:
a) En primer lugar, hay que mencionar la Ley austriaca de 25 de
enero de 1919, en cuyos trabajos preparatorios Kelsen tuvo un papel
decisivo, y que implantó en Austria un Tribunal Constitucional ( Verfas-
sungsgerichtshof ). Ahora bien, la importancia de esa ley, a efectos del
control normativo de la constitucionalidad, “se agota en el nombre de
este Tribunal: por vez primera se crea un Tribunal con el nombre de Tri-
bunal Constitucional”, pero que no se trata en todo caso de un tribunal
de control de normas (Prüfungshof ), por cuanto que no se contempla
su función de control de la constitucionalidad de las leyes. Y si bien en
la exposición de motivos de la ley, cuya redacción se debe al propio
Kelsen, se reservaba la creación de un tribunal “al servicio de la Cons-
titución en todas direcciones” a la Asamblea Nacional Constituyente, lo
cierto y verdad es que, hasta que ésta tuvo lugar, la situación en cuanto
al control de la constitucionalidad “seguía siendo la misma que bajo el
Imperio: prohibición absoluta del control judicial de las leyes correc-
tamente promulgadas”.155
inspiró leyes provisionales de Austria anteriores a la Constitución checoslovaca; por

eso, aun cuando ésta sea en unos meses anterior a la austriaca, el sistema se llama fun-
dadamente ‘austriaco’“. Reyes, Rodolfo, La defensa de la Constitución, Madrid, Espasa-
Calpe, 1934, p. 46. Otokar Flanderka, por su parte, concluye el estudio histórico de los
antecedentes del tribunal constitucional en su tesis doctoral leída en 1926 (Le controle
de la constitutionnalité des lois en Tchecolovaquie, Université de Paris, 1926, p. 34)
del siguiente modo: “Quosqu’il en soit, il est vraisemblable que l’exemple de la nouvele
République autrichienne joint aux souvenirs laissés par les ordenances impériales de
l’ancienne monarchie, soit à l’origine de la création para les constituants tchécoslovaques
d’un Tribunal Constitutionnel”.
155
Seguimos a Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 149, pp. 249 y 250.

b) No obstante, la Ley Constitucional de Representación Nacio-

nal de 14 de marzo de 1919 introduce un control previo de la constitu-
cionalidad de las leyes de los Länder por razón de la competencia, a
instancias del gobierno federal, correspondiendo al Tribunal Constitucio-
nal conocer de la impugnación. Este control de la constitucionalidad,
concentrado en el Tribunal Constitucional, no sólo es el primer control
normativo que existió en Austria, sino también el punto de partida de
la configuración, apenas un año después, por la Oktoberverfassung
de una jurisdicción constitucional especializada. Este control nacía con
unas limitaciones, básicamente las siguientes: a) ante todo, se trataba
de un control previo: sólo podían impugnarse proyectos de ley, nunca
leyes válidamente aprobadas; b) sólo podían impugnarse proyectos
legislativos de los Länder, nunca de la Federación; c) era un control
competencial, concretamente de la competencia legislativa de los
Länder. Pero aun con esas limitaciones, y a pesar de responder a una
estructura y una configuración bien distinta de la que se plasmaría en
la Constitución austriaca de 1920, marca una tendencia clara hacia el
sistema finalmente consagrado.
c) Un tercer y último momento en esta evolución viene consti-
tuido por la consagración formal de un sistema de justicia constitu-
cional autónoma y concentrada en un único tribunal, conocido
como tribunal constitucional, y que tiene la función de controlar,
de manera concentrada y abstracta, la constitucionalidad de las leyes.
La premisa teórico-jurídica de este Tribunal es la concepción del orde-
namiento jurídico como una suerte de pirámide normativa, de forma
tal que la jerarquía normativa se garantiza por medio del control de
conformidad de las normas de rango inferior con las de grado supe-
rior.156 El tribunal constitucional no es más que un instrumento
técnico al servicio de esa idea, siendo su función la de llevar a cabo
el control de conformidad de las leyes con la Constitución en cuanto
que Norma Normarum.
Los términos literales en que quedó consagrado dicho control
de constitucionalidad en la Constitución austriaca de 1920 fueron los
siguientes:
156
Giovannelli, Adriano, Dottrina pura e teoria della Costituzione in Kelsen,
Milán, Giuffrè, 1983, especialmente pp. 236-313 (“Verfassungsgerichtbarkeit kelseniana
e Corte Costituzionale”).

Artículo 140. 1. El Tribunal Constitucional conoce de la inconstitucio-

nalidad de las leyes de Land a instancia del Gobierno Federal,
de la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia de un
Gobierno de Land, así como de oficio en la medida en que una de
estas leyes sea presupuesto de una sentencia del Tribunal Consti-
tucional.
2. El recurso (Antrag) mencionado en el apartado 1 puede ser
presentado en cualquier momento; el recurrente (Antragsteller) debe
ponerlo inmediatamente en conocimiento del correspondiente Gobier-
no de Land o federal.
3. La sentencia del Tribunal Constitucional por la que una Ley es
derogada por inconstitucional obliga al Canciller federal o al correspon-
diente Presidente de Land a la inmediata publicación de la derogación;
la derogación entra en vigor el día de la publicación, a menos que el
Tribunal Constitucional fije un plazo para la misma. Este plazo no puede
exceder de los seis meses.
Pero, en cualquier caso, no se trata aquí tanto de referirse a la

regulación concreta por la que el control abstracto de la constituciona-
lidad, tal y como hoy es conocido, se introdujo en el moderno constitucio-
nalismo, cuanto de aludir a la doctrina de quien no sólo fue en muy buena
medida su autor y creador intelectual sino también, indiscutiblemente,
su más conocido teórico y divulgador.
Debemos, en esa línea, empezar señalando cómo el cambio pura-
mente estructural, operado por el sistema austriaco-kelseniano, de con-
centrar la jurisdicción constitucional en un solo tribunal “esconde
en realidad una almendra bastante más profunda”.157 Y es que Kelsen
concebirá, en efecto, al tribunal constitucional no como un verdadero
tribunal, pues lo “característico de éstos es aplicar una norma previa a
hechos concretos,158 de los que el Tribunal Constitucional sin embargo no
conoce, sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas
igualmente abstractas: la Constitución y la ley”.
157
García de Enterría, Eduardo, “La posición jurídica del Tribunal Constitu-
cional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, Revista Española de Dere-
cho Constitucional, vol. 1, núm. 1, enero-abril de 1981, p. 43.
158
No obstante, véase Kelsen, Hans, op. cit., nota 152, pp. 24 y ss.

El Tribunal Constitucional es, para Kelsen, un legislador negativo 159

pues, aunque se organiza en forma de tribunal, “no ejercita en realidad
una verdadera función jurisdiccional”, y ello porque la anulación de una
ley significa establecer “una norma general, puesto que tal anulación tiene
el mismo carácter de generalidad de la formación de la ley, siendo por
así decirlo una creación de signo negativo, y por consiguiente una función
legislativa”.160
Esta concepción del tribunal constitucional como “legislador ne-
gativo” lleva a Kelsen a hablar, congruentemente, de una verdadera
“división del poder legislativo en dos órganos”: 161 el Parlamento, que
tiene “la iniciativa de las leyes; y el Tribunal Constitucional, que tiene
una facultad de eliminar las leyes que contradigan la Constitución.
Ahora bien, Kelsen hace la importante precisión de que el Poder Le-
gislativo del Tribunal es meramente negativo, lo que lleva a una doble
consecuencia”:
a) Por una parte, que carezca de la “libre creación que caracteriza
a la actividad legislativa”, ya que la anulación de una ley es “esen-
cialmente” “aplicación de las normas de la Constitución”;162
b) Y, por otro lado, tiene como consecuencia que el tribunal cons-
titucional no pueda actuar nunca de oficio (no tiene iniciativa legisla-
tiva), sino únicamente a instancia de parte,163 es decir, siempre que
previamente esas normas sean impugnadas por los órganos políticos
legitimados para ello o, a lo sumo, según admite posteriormente y se
159
Kelsen, Hans, “La garanzia giurisdizionale della Costituzione”, en el libro re-
copilatorio Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, traducción de Carmelo Geraci y
prólogo de Antonio La Pergola, Milán, Giuffrè, 1981, p. 174; idem, op. cit., nota 152,
p. 37. Como nos dice Gomes Canotilho, en la concepción kelseniana, el control de
constitucionalidad no es propiamente una fiscalización judicial, sino una función
constitucional autónoma que tendencialmente se puede caracterizar como función de
legislación negativa, y ello incluso una vez que se reconoce a ciertos órganos juris-
diccionales la facultad de plantear al Tribunal Constitucional la constitucionalidad de
cualquier ley, pues, incluso en tales casos, el Tribunal no conoce de ningún caso con-
creto (que queda reservado a la apreciación del tribunal a quo) ni desenvuelve tam-
poco ninguna actividad judicial. Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitu-
cional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 965.
160
Kelsen, Hans, op. cit., nota 159, p. 173.
161
Ibidem. Considera por ello “carente de importancia” determinar si el Tribunal
Constitucional puede ser verdaderamente un tribunal (p. 174).
162
Idem.
163
Ibidem, p. 196.

consagrará constitucionalmente en la reforma constitucional austriaca

de 1929, por los tribunales (superiores) con facultades de plantear ante
el tribunal constitucional la constitucionalidad de una norma que tengan
que aplicar a un caso de que están conociendo.
Y la función del Tribunal Constitucional no es para Kelsen una
función judicial en sentido estricto,164 ni el Tribunal Constitucional
propiamente un tribunal, en cuanto que no conoce de ningún caso par-
ticular con intereses concretos de las partes, pues incluso en las hipó-
tesis en que, sólo tras la reforma de 1929, esos casos concretos —con
intereses contrapuestos de las partes— existen, su conocimiento queda
reservado al tribunal a quo. El control de constitucionalidad, concluirá
Kelsen un conocido artículo publicado ya en 1942, “es una función legis-
lativa y no meramente judicial”.165 Y ello es así porque el Tribunal
Constitucional, en la originaria concepción kelseniana, sólo conoce, en
abstracto —desligado, pues, de casos e intereses concretos—, de la com-
patibilidad o incompatibilidad lógica de dos normas igualmente abs-
tractas, que son la Constitución, como norma superior, y la ley, como
norma subordinada.
Esa concepción kelseniana del Tribunal Constitucional como un
legislador negativo y de su actividad como una verdadera interven-
ción en el Poder Legislativo (Eingriff in die gesetzgebende Gewalt),
tiene, además de las consecuencias a que nos hemos referido con an-
terioridad, una doble implicación respecto de las declaraciones de
inconstitucionalidad de ese Alto Tribunal:
a) Tales declaraciones han de tener valor constitutivo y no decla-
rativo, por lo que producen sus efectos para el futuro, nunca retroacti-
vamente y ello porque toda ley, en tanto no es declarada inconstitucional
164
Como dice García de Enterría, en la concepción de Kelsen “el Tribunal Cons-
titucional no será propiamente un órgano jurisdiccional, una expresión del poder judi-
cial, puesto que no aplica normas previas a hechos concretos, sino en cuanto que limita
su función a declarar si una ley es o no compatible con la Constitución y a eliminar
a las no compatibles, es un órgano legislativo, un órgano que abroga leyes hasta ese
momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica
la fuerza erga omnes de las sentencias anulatorias de los Tribunales Constituciona-
les, fuerza erga omnes que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa. Es, en
consecuencia, el Tribunal Constitucional un legislador, sólo que no un legislador posi-
tivo, sino un legislador negativo, dice Kelsen”. García de Enterría, Eduardo, La Cons-
titución como norma y el tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1979, p. 132.
165

por el Tribunal Constitucional, es absolutamente válida, motivo por el

cual precisamente no puede ser inaplicada por los jueces, quienes sólo
podrán, y aun deberán, “inaplicarla” (en cuanto que ya nula) una vez que
se haya producido aquella declaración por el Tribunal Constitucional,
verdadera derogación por el legislador negativo.
De ello se deriva que el vicio de inconstitucionalidad es un vicio
de anulabilidad, no de nulidad; la ley no es nula en tanto el Tribunal
Constitucional no interviene y así lo declara expresamente, derogán-
dola. El Tribunal Constitucional, como pone de relieve Cappelletti,166
no declara una nulidad, sino que anula, casa (aufhebt) una ley que, hasta
el momento en el cual se publica el pronunciamiento del Alto Tribunal,
es válida y eficaz.
b) La declaración de inconstitucionalidad tiene siempre efectos
generales (Allgemeinwerkung), como es propio de las leyes. Más aún,
dirá Kelsen, tienen una verdadera “fuerza de ley” (Gesetzeskraft).167
La instauración por la Constitución austriaca de 1920 (Oktobers-
verfassung) de un Tribunal Constitucional autónomo es tributaria, ante
todo, de la decidida y activa participación de Kelsen en la elaboración
de la Constitución austriaca de 19 de octubre de 1920 —de hecho ésta
se redactó, como ya se ha señalado, sobre la base del Proyecto consti-
tucional elaborado por el jurista vienés por encargo del Ejecutivo—,168
166
Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 145, pp. 100 y 101.
167
Tal y como se establece hoy en el derecho positivo alemán. Sobre este tema,
uno de los mejores estudios continúa siendo el de Klaus Vogel, “Rechtskraft und Geset-
zeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”, en el colectivo Christian
Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25
jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1976, t. I,
pp. 612 y 613. Otro más reciente, con un estudio de las ( poco —y a veces, mal—
conocidas) raíces históricas y origen del concepto de fuerza de ley, y en el que se afirma
abiertamente que lo que por “fuerza de ley” ha de entenderse es algo que permanece
poco claro hasta el día de hoy en el derecho constitucional alemán, es el de Klaus
Rennert, “Historisches zur Bindungswirkung und Gesetzeskraft verfassungsgerichtlicher
Entscheidungen”, Der Staat, t. 32, núm. 4, 1993, pp. 527 y ss.
168
Tal y como nos recuerda el propio Hans Kelsen, op. cit., nota 159, p. 145. Por
lo demás, Kelsen fue electo miembro titular del Tribunal Constitucional en su primera
composición, y más adelante fue relator permanente, jugando un papel relevante en su acti-
vidad jurisprudencial, jurisprudencia a través de la que dicho Tribunal, como el mismo
Kelsen nos recuerda, entró en un conflicto con el gobierno, “que puso en peligro su existen-
cia” misma. Kelsen, Hans, op. cit., nota 152, p. 74. A finales de 1929, el Tribunal Cons-
titucional fue reformado, disponiéndose que la elección de sus miembros correspondería

por lo que no puede extrañar que las ideas de Kelsen se plasmasen en

la configuración constitucional del Tribunal Constitucional. De este
modo, puede decirse, sin miedo a exagerar, que a Kelsen se debe la
introducción en el mundo de las realidades constitucionales 169 del que
en adelante, con su control de constitucionalidad de “marcado carácter
abstracto y objetivo” 170 (iniciado o provocado por la acción de incons-
titucionalidad), iba a ser conocido como modelo austriaco-kelseniano
puro de justicia constitucional, modelo que estaba destinado a expe-
rimentar con el tiempo una notable evolución que lo acercará en diversos
aspectos al modelo contrapuesto: el norteamericano.171 Aparte de ello,
directamente algobierno, quedando los jueces vitalicios —entre ellos, Kelsen— separa-
dos de sus cargos a partir del 15 de febrero de 1930. Kelsen dejó Austria, pasando a
la Universidad de Colonia, donde inició su actividad docente en el verano de 1931. Fue
allí donde redactó la última obra que he citado y, en su carácter de decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, propuso a Schmitt hacerse cargo
de la cátedra de Derecho Público, lo que demuestra la alta consideración del jurista
vienés por su colega alemán. Como contrapartida, es de lamentar que Schmitt, en el
crítico año de 1933, se negase a interceder contra la expulsión de Kelsen de la Uni-
versidad, quien acabaría exiliado en Estados Unidos. Gassió, Guillermo, “Estudio pre-
liminar” a Kelsen, Hans, op. cit., nota 152, p. XVI.
169
Su creación iba a dar lugar a una fuerte polémica, hoy clásica, a la que aquí
no podemos referirnos, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, dos de los mayores juristas
del pasado siglo y de todos los tiempos. Sobre ello puede verse Herrera, Carlos Miguel,
“La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios
Políticos, núm. 86, octubre-diciembre de 1994. Por cierto, que, en su respuesta a
Schmitt, Kelsen dirá que la abstracción y formalismo que se le achaca a la Escuela de
Viena no ha impedido a ésta realizar un buen aporte creativo en lo jurídico, como pueda
ser, por ejemplo, el Tribunal Constitucional austriaco, que entonces llevaba ya diez años
funcionando. Kelsen, Hans, op. cit., nota 152, p. 32.
170
Cascajo Castro, José Luis y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 127,
p. 25 (la cita que hago corresponde a la parte elaborada por el primer autor).
171
Evolución a nivel mundial, pero también en la propia Austria. En efecto,
el sistema, originariamente (en 1920), sólo preveía un control abstracto (al margen de
toda controversia o litigio concreto), por un tribunal especial (Verfassungsgerichtshof )
y a iniciativa de determinados órganos políticos ( gobierno federal y gobiernos de los
Länder), mediante una acción especial (Antrag). Sin embargo, ya en 1929 se inicia la
evolución en la propia Austria, por medio de la importante reforma constitucional
de 1929, que introduce un control (limitadamente) concreto de la constitucionalidad,
ajeno en principio a este sistema. En efecto, en virtud de dicha reforma constitucional,
se otorgó al Tribunal Supremo para lo civil y penal (Oberster Gerichtshof ), así como
al de lo contencioso-administrativo (Verwaltungsgerichtshof ), la facultad de plantear
ante el Tribunal Constitucional la compatibilidad o incompatibilidad con la Consti-
tución de una ley que es relevante para resolver una concreta controversia (civil,
penal, administrativa) de que esos tribunales han de conocer, suspendiendo el corres-
pondiente proceso.

aunque aquí no pueda profundizarse al respecto, hay que tener en cuenta

que otras dimensiones del pensamiento kelseniano tuvieron un influjo
importante en la configuración y funcionamiento del Tribunal: en especial,
la reducción del Estado al derecho, el positivismo jurídico y los llamados
“límites inmanentes” del control de constitucionalidad de las leyes.172
De la Constitución austriaca, el modelo —especialmente en su con-
figuración tras la reforma de 1929— va a pasar a la Constitución espa-
ñola de 1931,173 va a ir siendo aceptado progresivamente por la doc-
trina constitucional europea y, sobre todo, va a generalizarse a nivel de
derecho constitucional positivo a partir de la Segunda Guerra Mundial,
siendo continuo el incremento de países que cuentan con Tribunal Cons-
titucional, que de hecho han aumentado considerablemente desde la
primera edición de esta obra. Sin ánimo exhaustivo, y sin mencionar
ya los numerosos tribunales constitucionales regionales (con la excep-
ción de Tucumán),174 pueden citarse: En Europa: Albania, Alemania ( y
también prácticamente todos sus Länder, incluidos los surgidos de la
reunificación), Andorra, Austria, Bielorrusia, Bosnia, Bulgaria, Croacia,
Hungría,175 Eslovenia, España, Estonia, Francia, Grecia, Italia, Latvia,
172
Se hace referencia como límites inmanentes a los derivados de la concep-
ción kelseniana de la Constitución, que no debía tener disposiciones que utilizaran
conceptos vagos como “justicia”, “libertad”, “moralidad” (Kelsen tenía en mente las
formulaciones típicas de un catálogo de derechos), pues su aplicación no sería “apli-
cación del derecho en el sentido técnico de la palabra” y simplemente significarían una
discrecionalidad libre y absoluta. Y así, en 1928, cuando el Tribunal Constitucional
austríaco tuvo que enfrentarse, en una importante sentencia (sobre la Ley de Arren-
damientos) a la cuestión de los límites legales de la propiedad, manifestó que las
mismas tienen que producirse obviamente en interés público, pero qué sea el “interés
público”, declaró el Tribunal, no es un concepto justiciable ni una cuestión en la que
el Tribunal deba dar una opinión, pues es competencia del legislador exclusivamente.
Al respecto, véase Öhlinger, Theo, en Francisco Fernández Segado (coord.), The Spanish
Constitution in the European Constitutional Context / La Constitución española en el
contexto constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, p. 1108.
173
No obstante, el modelo que acoge esta Constitución española se acerca toda-
vía mucho más al sistema americano, aunque su estructura y funcionamiento son típi-
camente kelsenianos. Reyes, Rodolfo, op. cit., nota 154, pp. 161 y 191.
174
Este caso lo mencionamos porque se da la curiosa circunstancia de que
Argentina es uno de los escasos países latinoamericanos en que se mantiene con gran
“pureza” el sistema difuso de control de la constitucionalidad, pese a lo cual en una
de sus Provincias se ha creado un Tribunal Constitucional, que parece ser que no ha
tenido un funcionamiento significativo.
175
La Constitución húngara prevé, tras la “reforma” constitucional de octubre de
1989 y a iniciativa del gobierno comunista leninista (ante la suspicacia inicial de la

Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Polonia, Portugal,

República Checa, Rumania, Eslovaquia, Rusia (con numerosos tri-
bunales constitucionales regionales), Serbia-Montenegro, Ucrania;
en América:176 Bolivia, Chile, Colombia, El Salvador (Sala de lo
oposición), la instauración de un Tribunal Constitucional para conocer de la constitu-
cionalidad de las leyes y de las competencias que se le atribuyeran por ley. Este Tri-
bunal, que no forma parte del Poder Judicial, empezó a funcionar de hecho el 1o. de
enero de 1990 y, aunque la Constitución preveía que su sede estaría en Esztergom,
lo cierto es que, al no darse desde el principio las condiciones apropiadas para ello
(según parece), desde el principio ha funcionado en Budapest. Ha sido un tribunal
extraordinariamente activo y, ante la sorpresa de todas las fuerzas políticas (que no
sabían muy bien qué era un tribunal constitucional cuando lo consagraron en la
Constitución), ha tenido una actividad enorme, con una copiosísima jurisprudencia
que se extendió a prácticamente cada aspecto de la transición a la democracia de
Hungría y así, en 1996, la media era que el Tribunal había anulado una de cada tres
leyes aprobadas en el Parlamento y ha anulado leyes aprobadas tanto por los parti-
dos de tendencia más derechista como por los más izquierdistas o, por ejemplo, ha
declarado inconstitucional la pena de muerte, en contra de la mayoría de la opinión
pública y probablemente también de los parlamentarios. No obstante, en 1998 fueron
renovados casi al mismo tiempo todos los magistrados y desde entonces, en parte por
la nueva composición y en parte también por el contexto político (Hungría como
democracia y Estado de Derecho consolidado), el TC, bajo la presidencia de János
Nemeth, ha tenido una deferencia mucho mayor hacia el Gobierno y el Parlamento,
perdiendo al mismo tiempo cierto prestigio entre los juristas por achacársele cierto
déficit argumentativo, pero no entre la opinión pública, para la que parece conservar
todo el gran prestigio adquirido durante los años 90 bajo la presidencia de László
Sólyom, quien en algún voto particular había llegado a hablar de la “Constitución
invisible” que el tribunal constitucional había construido. Lo cierto es, en todo caso,
que el TC, en especial por medio de la legitimación popular, llegó a tener interven-
ciones que, al menos en circunstancias normales, superan el ámbito en que un tribunal
constitucional puede actuar legítimamente en una democracia.
176
Una clarificadora exposición para América Latina puede verse en Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo, op. cit., nota 87, pp. 41 y ss.; idem, op. cit., nota 72, pp. 65 y ss.
También es interesante el caso del Tribunal de Garantías Constitucionales y Socia-
les, creado por la Constitución cubana de 1940 a partir del modelo del Tribunal de
Garantías Constitucionales, previsto en la Constitución de la II República española
por influjo, a su vez, del modelo austriaco-kelseniano y su concreción en las Consti-
tuciones de Austria y Checoslovaquia. Este tribunal no ha sido estudiado con de-
talle, hasta ahora, con algunas excepciones. El primero en hacerlo recientemente ha
sido, hasta donde sabemos, García Belaunde, Domingo, “El Tribunal de Garan-
tías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952)”, Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, núm. 4, 2000, pp. 125 y ss. e idem, cit., libro que
hemos comentado en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 7, 2003.
Pero véase, también, Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitu-
cional en América Latina. Evolución y problemática desde la independencia
hasta 1979, Montevideo, Ingranusi Ltda, CEDECU, Serie conferencias, núm. 1, 2000.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este órgano, García Belaunde considera que, en

Constitucional), Costa Rica (Sala de Constitucionalidad),177 Ecuador,

Guatemala, Honduras (Sala de lo Constitucional), Nicaragua (Sala de
lo Constitucional), Paraguay (Sala Constitucional), Perú, Provincia
argentina de Tucumán, Venezuela (Sala Constitucional), Surinam; en
África: Angola, Benin, Burundi, Egipto, Gabon, Guinea Ecuatorial,
Madagascar, Mali, República de África Central, Ruanda, Sudáfrica,
rigor, no puede considerársele un tribunal constitucional, sino que era una “Sala cons-
titucional, pero con otro nombre”, un “embrión de tribunal constitucional” y, en todo
caso, constituía “un planteo original en el tema del control de constitucionalidad, no
sólo por lo que avizoró, sino porque creó una figura intermedia, que hoy por hoy tiene
su más relevante expresión en la Sala Constitucional que existe en Costa Rica, desde
1989” y que, desde entonces, “otros países han imitado (Paraguay, Venezuela, etcéte-
ra.)”. Por nuestra parte, diremos que, partiendo de los rasgos que pueden considerarse
propios de un tribunal constitucional, es indudable que hay un rasgo esencial que
impide considerar a este Tribunal cubano como un verdadero tribunal constitucional,
al igual que ocurre con la actual Suprema Corte de Justicia mexicana (tal y como hemos
expuesto anteriormente). Nos referimos al hecho de que, como por otra parte se deriva
de su propio nomen iuris, este Tribunal cubano tenía una serie de competencias no
constitucionales cuya atribución a un verdadero tribunal constitucional no puede jus-
tificarse, competencias que no puede considerarse siquiera que fueran cuantitativamente
insignificantes. Nos estamos refiriendo a la previsión del artículo 182, f ) de la com-
petencia del Tribunal para conocer de “las cuestiones de legislación social que la
Constitución y la ley sometan a su consideración”, entre las que la Ley de 1949 incluyó
específicamente las reclamaciones por despidos, retiros, descanso retribuido, exceden-
cias, escalafones sindicales, contratos de trabajo, etcétera y, además, “en general todas
las que versen sobre cuestiones de carácter social y de relaciones entre patronos y
obreros”. Y como concluye Luzárraga, “esto creó un volumen tal de asuntos que, de
hecho, el Tribunal de Garantías se convirtió en un Tribunal Laboral, con el consiguiente
retraso del desarrollo de las cuestiones puramente constitucionales”. Ello no impide,
desde luego, considerar a dicho Tribunal una Sala constitucional relativamente espe-
cializada y un precursor de la actual Sala constitucional costarricense, pero no un
tribunal constitucional ni tampoco siquiera una Sala constitucional en sentido estricto,
aparte de que no es preciso subrayar lo disfuncional que podía ser, y a la postre fue,
esa mixtura de lo constitucional y lo (meramente legal y) social. De ahí puede sacarse
alguna lección respecto de la naturaleza actual de la Suprema Corte, aunque desde
luego salvando todas las distancias, pues la praxis de la Suprema Corte no es compa-
rable a la de aquel tribunal cubano.
177
En efecto, en Costa Rica, como en otros países, se trata en realidad de una
Sala de lo Constitucional, integrada en la Corte Suprema, pero dicha Sala, en palabras
de su propio presidente, “no forma parte de la Corte Suprema sino que es un pleno
tribunal constitucional exclusivo con jurisdicción constitucional suprema e incluso es
el árbitro de su propia competencia y de la competencia de la Corte Suprema”. Ello,
con todo, no puede oscurecer el dato de que dicha Sala, órganica y administrati-
vamente, no se integra en la Corte Suprema. Fernández Segado, Francisco, op. cit.,
nota 43, p. 366. Este criterio puede generalizarse para la mayor parte de Salas Cons-
titucionales en el mundo.

Togo; en Asia: Armenia, Azerbaiján, Corea del Sur, Chipre, Georgia

(también regionales), Kyrgyzstan, Mongolia, Malta, Palestina, Siria,
Sri Lanka, Tailandia, Tayikistán, Turquía, Uzbekistán (también uno re-
gional). Los tribunales constitucionales se han convertido, ciertamente,
como dice Tomuschat, en “un componente rutinario de las Constituciones
modernas”.178 En todos los casos, sin apenas excepción, existirá una ac-
ción de inconstitucionalidad como instrumento procesal por el que cier-
tos órganos políticos (o, en algún caso, cualquier persona) pueden plan-
tear ante el Tribunal Constitucional la constitucionalidad de una ley.
No importa ahora tanto establecer la lista de países que cuentan
actualmente con tribunales constitucionales —lista no sólo totalmente
abierta, sino en continuo crecimiento—, cuanto poner de relieve una
doble circunstancia en relación a este fenómeno expansivo, hoy casi
universal, de los Tribunales Constitucionales:
a) Por una parte, la experiencia parece demostrar que la instaura-
ción en un país de un Tribunal Constitucional es, sin excepción digna
de mención, un logro irreversible, al menos en cuanto que el país conti-
núe viviendo bajo un régimen constitucional y democrático.
b) Y por otra parte, esa experiencia comparada permite constatar
otro dato, no menos relevante que el anterior: el modelo de Tribunal
Constitucional acogido por las nuevas Constituciones —ya, manifies-
tamente, por la italiana de 1947 o la alemana de 1949 y, después, entre
otras muchas, por la española de 1978— no va a ser el modelo kelseniano
del “legislador negativo”, “sino el americano de jurisdicción, el Tribu-
nal Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula
estructural de la jurisdicción concentrada”,179 siendo la base para
ello la doctrina americana de la supremacía normativa de la Consti-
178
Tomuschat, Christian, “Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer natio-
naler Verfassungsgerichte”, en el colectivo Badura, Peter y Dreier, Horst (coords.),
Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Mohr Siebeck, tomo I (Verfassungsge-
richtsbarkeit, Verfassungsprozessrecht), Tubinga, 2001, p. 245.
179
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 134. En un análisis reciente
de derecho comparado, Garlicki y Zakrzewski ponen también de relieve como el tra-
tamiento de los Tribunales Constitucionales como simple “législateur négatif” es
“insuffusant”. Garlicki, Leszek y Zakrzewski, Witold, “La protection jurisdictionelle
de la Constitution dans le monde contemporain”, Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, Economica-PUAM, I, 1985, p. 31.

tución 180 y no meramente la regla kelseniana de la regularidad formal 181

de las normas.
Esto es hoy tesis común en las doctrinas:
• austriaca,182
• alemana,183
180
Cascajo Castro va incluso más allá, y señala, en opinión a nuestro juicio
certera, que “quizá no sea demasiado aventurado proponer que, en la evolución de los
actuales sistemas europeos de jurisdicción constitucional, late una profunda inspiración
no ya sólo de un determinado concepto de Constitución, sino también de un particular
entendimiento de la democracia, a saber, el de la democracia constitucional anglosajona”
frente a la “visión jacobina y asamblearia de la democracia”. Cascajo Castro, José Luis
y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 127, pp. 36 y 37. Sobre el concepto norteame-
ricano de Constitución, puede verse Dahl, Robert A., A preface to democratic Theory,
Chicago, The University of Chicago Press, 1956, del que hay una reciente traducción
al español de González, José Luis, Un prefacio a la teoría democrática, México,
Gernika, 1987.
181
Sobre la misma puede verse Kelsen, Hans, cit., nota 159, pp. 145 y ss. y las
pp. 152 y ss. Para Kelsen, “el legislador está vinculado a la Constitución sólo por lo
que se refiere al procedimiento y [sólo] de modo totalmente excepcional por lo que se
refiere al contenido de las leyes” (p. 174, cursiva mía).
182
Ermacora, Félix, “El Tribunal Constitucional austriaco”, en el colectivo Tribu-
nales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, pp. 274 y 275, donde se señala que el Tribunal Constitucional
no es un mero “legislador en sentido negativo”, sino que también puede desempeñar
el papel de legislador en sentido positivo, aparte de que la protección de los derechos
fundamentales y la creación jurisprudencial de verdaderas normaciones supone un nota-
ble acercamiento a la judicial law anglosajona. Es excelente la exposición de Öhlinger,
Theo, “Der Ursprung und die Entwicklung des europäischen Modells der Verfassungs-
gerichtsbarkeit in Österreich”, pp. 1109 y ss.
183
Como nos dice Schlaich, “el Tribunal Constitucional Federal es en sus fun-
ciones materialmente un Tribunal. Esto es incuestionable”. Véase Schlaich, Klaus, Das
Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, München, C. H. Beck,
1994, pp. 25 y ss.; también p. 78, donde se nos dice que mediante los procesos de
control de normas se desarrolla una actividad judicial normal y las sentencias dictadas
en estos procesos no son “legislación negativa” (como tampoco las sentencias de los
tribunales contencioso-administrativos son administración negativa) ni legislación fun-
cional, ni legislación constitucional o participación en el poder constituyente, como tam-
poco, en fin, es el Tribunal Constitucional una tercera cámara, sino un verdadero tri-
bunal y su función es iuris dicere, la jurisprudencia. Véase también Stuth, Sabine,
“Verfahren in den Fällen des 13 Nr. 6 (Abstraktes Normenkontrollverfahren”, en el
colectivo Umbach, Dieter C. y Clemens, Thomas, (coords.), op. cit., nota 58, p. 978:
“Die Diskussion ist heute —jedenfalls formal— entschieden. Das BVerfG gehört
zur Judikative”. Por último, cfr. Christine Landfried, cit., nota 33, p. 122; Helmut
Steinberger, 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung, Walter de Gruyter, Berlín-
Nueva York, 1987, pp. 35 y ss.

• italiana,184
• portuguesa,185 y comienza186 a serlo en la española187 o la perua-
184
Así, refiriéndose no sólo a Italia, nos explica Cappelletti (“El Tribunal Cons-
titucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario
europeo”, traducción de Jorge Rodríguez-Zapata, Revista Española de Derecho Cons-
titucional, año 2, núm. 4, enero-abril de 1982, p. 19) cómo la tesis kelseniana del
Tribunal Constitucional como legislador negativo “ha sido ya abandonada en forma
general”, bien es cierto que no sin alguna llamativa excepción.
185
“Es indiscutible que se trata de un ‘tribunal’ ”. Gomes Canotilho, José Joaquim,
op. cit., nota 159, p. 761.
186
Por ejemplo, Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, “Conclusiones genera-
les”, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el tribunal constitucional y el legislador
en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 258 y ss., si bien parten de “la supe-
ración de la idea tradicional del Tribunal Constitucional como legislador negativo”, ello
lo identifican sólo con lo que consideran manifestaciones de su actuación como “legisla-
dor positivo” o con la asunción de “tareas, claramente positivas, de creación de normas”
mediante las “sentencias positivas”, que consideran algo problemático, proponiendo
“una colaboración mucho más estrecha entre el legislador y el Tribunal Constitucional,
incluyendo algunos mecanismos formales de relación”.
187
Hay que reconocer que en la doctrina española apenas se han suscitado re-
flexiones en profundidad sobre este punto, a pesar de su importancia teórica y práctica
e incluso continúa vigente en cierta medida la concepción del Tribunal Constitucional
como legislador negativo. Con todo, hay excepciones. Y así Manuel Aragón Reyes (“El
sistema español de justicia constitucional. Comentario introductorio al Título IX”, en
Alzaga, Óscar (dir.), Comentarios a las leyes políticas, Madrid, Edersa, 1988, pp. 24
y ss.) subraya cómo “cuando, como consecuencia de una serie de circunstancias, que
no viene al caso aquí detallar, se recibe en Europa, poco a poco (aunque la eclosión
ocurra en la segunda posguerra), el concepto norteamericano de Constitución… el
modelo kelseniano de justicia constitucional queda plenamente obsoleto y en Europa
se intenta no el cambio radical del mismo, sino su adaptación a esta nueva realidad.
Adaptación como mixtura, como transacción entre el modelo ‘difuso’, que es el que
resulta coherente con el concepto de Constitución que ahora se recibe, y el modelo de
jurisdicción ‘concentrada’ y especial que es el que resultaba coherente con el concepto
de Constitución que ahora abandona”. Pero quizás haya sido De Vega, desde una
perspectiva general, uno de los primeros en la doctrina española no sólo en reparar en
este abandono del modelo kelseniano puro, sino también en poner de relieve uno de
los factores que han conducido a ello: “¿cómo se puede compaginar la Justicia Cons-
titucional, como Guardián de la Constitución, que requiere y presupone —según las
propias palabras de Kelsen— una normativa constitucional clara y precisa, con estas
características que son comunes a los nuevos y más modernos ordenamientos consti-
tucionales? Es aquí donde aparece en todo su dramatismo el dilema de la Justicia
Constitucional contemporánea. Dilema que no ofrece otra alternativa que la de: o bien
considerar que los Tribunales Constitucionales, como guardianes y supremos intérpretes
de la Constitución, asumen con independencia absoluta la interpretación de una nor-
mativa ambigua inherente a las actuales Constituciones, que son ‘el resultado de un
consenso, en el que confluyen intereses dispares, y a consecuencia del cual surge, como
lógico correlato, una buena dosis de ambigüedad en el enunciado de bastantes de sus
principios ordenadores básicos’, en cuyo caso, en cuanto legisladores positivos, en

na,188 entre otras. Resulta, así pues, innegable que la recepción en el mo-
derno constitucionalismo europeo del concepto norteamericano de Cons-
titución189 ha influido también decisivamente en la concepción europea de
la jurisdicción constitucional. En la propia Austria, si bien inicialmente
el Tribunal Constitucional reinstaurado en 1945 trató de seguir atado a los
buena medida pasan a ocupar el lugar del Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticaba
con dureza; o bien, entender que los Tribunales Constitucionales, condicionados por
presiones políticas, o autolimitados por renuncias propias, establecen un modus ope-
randi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto su con-
dición de órganos independientes y de Guardián de la Constitución queda definiti-
vamente lastimada”. Vega García, Pedro de, “Prólogo” a Schmitt, Carl, op. cit.,
nota 144, p. 23 (la cita entre paréntesis la tomo de la p. 22). Más recientemente,
Fernández Segado ha subrayado cómo “la concepción kelseniana del ‘legislador nega-
tivo’ ha operado como una auténtica ‘idea fuerza’ que ha impregnado durante mucho
tiempo la idea que de los tribunales constitucionales se ha tenido” y que —pese a su
relativización— “los rescoldos de tal idea aún siguen ejerciendo una cierta acción
calorífica”, pese a que la tradicional bipolaridad sistema difuso-concentrado no puede
ya sostenerse, pues la realidad es muy plural y se ha producido un acercamiento y una
mixtura muy variables en los más distintos sistemas de justicia constitucional, alu-
diendo asimismo a la “centralidad” del modelo americano en el proceso de conver-
gencia ya mencionado, “no entrañando”, en realidad, “el modelo concentrado europeo-
kelseniano más que modificaciones estructurales respecto de aquél” y ello por razones
de índole fundamentalmente práctica a raíz de la asunción en Europa del concepto
norteamericano de Constitución, así como de las experiencias históricas que hicieron
ver al legislador como la principal amenaza para las libertades, lo que también va
a llevar, como demuestra el autor, a que la magistratura ordinaria vea también “notabi-
lísimamente potenciado” su “rol constitucional” en Europa, en especial en cuanto garantes
ordinarios de los derechos (constitucionales, en especial). Cfr. Fernández Segado, Fran-
cisco, op. cit., nota 126, pp. 68 y ss.
188
Cristalinamente, Palomino Manchego, José, “Control y magistratura constitucio-
nal en el Perú”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de
tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 438 y ss.
189
El contraste entre el concepto norteamericano de Constitución y el concepto
europeo no ha sido objeto, ni en Europa ni en América, de un análisis doctrinal en
profundidad. Una excepción notable a este panorama viene constituida por el esclarece-
dor y oportuno trabajo, referido a los momentos históricos iniciales, de Blanco Valdés,
Roberto, El valor de la Constitución, Alianza Editorial, 1994 (recientemente traducido
al italiano, Padua, CEDAM, 1997). Unas reflexiones complementarias del mismo autor
sobre la cuestión pueden verse en su trabajo La configuración del concepto de Cons-
titución en las experiencias revolucionarias francesa y norteamericana, Barcelona,
Working Papers, núm. 177, Institut de Ciènces Polítiques i Socials, 1996. Otra de las
pocas reflexiones de cierta profundidad en la doctrina española sobre esta superación
del modelo kelseniano de Tribunal Constitucional es el reciente trabajo de Gascón
Abellán, Marina, “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción”, Revista
Española de Derecho Constitucional, año 14, núm. 41, mayo-agosto de 1994, in toto.

presupuestos kelsenianos con una interpretación bastante literal y así lo

hizo no sin importantes modulaciones hasta los años ochenta, a partir de
entonces, bajo el influjo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
del Tribunal Constitucional Federal alemán, ha desarrollado pautas
interpretativas mucho más “activistas” y alejadas del prototipo kelseniano
y ello, especialmente, al interpretar el catálogo de derechos fundamen-
tales, aunque ya antes, en los años cincuenta y sesenta, se había otorgado
un peso notable al principio de legalidad e igualdad. Pero nada de ello
debe, desde luego, impedirnos reconocer la importante contribución que
la doctrina de Kelsen supuso no sólo en los inicios de la justicia cons-
titucional europea —de la que el citado autor se presenta como verdadero
padre biológico—, sino también en la justicia constitucional actual.
En efecto, si bien es cierto que en la evolución más reciente —y no
tan reciente—190 el modelo kelseniano puro de Tribunal Constitucional
como legislador negativo ha sido superado ampliamente —en la propia
regulación y en la práctica cotidiana (jurisprudencial) de estos tribuna-
les—, no lo es menos que la “fórmula estructural”, la estructura, de estos
tribunales es fruto de la original creación de Kelsen y, aunque sea de
modo sólo “provisional”,191 dicha estructura aún hoy se mantiene.
Nos referimos con ello, obviamente, a la concentración en un solo
tribunal ad hoc de la facultad de declarar inconstitucionales las leyes (a);
a la legitimación para impugnar la constitucionalidad de las leyes re-
conocida no a sujetos particulares, sino sólo a determinados órganos
políticos (b); así como a la eficacia erga omnes de las sentencias cons-
titucionales que declaran la inconstitucionalidad, residuo claro de la con-
sideración de las mismas como ley negativa o derogatoria pero que es una
exigencia técnica inexcusable de la estructura concentrada del Tribu-
nal (c); y por último, a la eficacia en ningún caso retroactiva de la
declaración de inconstitucionalidad (d); si bien es cierto que algunos
190
Puesto que ya se inicia en la propia Austria en 1929 y continúa en España
en 1931.
191
En el sentido de Aragón Reyes, Manuel, “El sistema español de justicia
constitucional. Comentario introductorio al Título IX”, en Alzaga Óscar (dir.), op. cit.,
tomo XII, p. 27 quien dice que todo el sistema europeo de jurisdicción constitucio-
nal no es un modelo “por entero acabado” pero sí un sistema “de transición” hacia otro
modelo distinto “que no es tampoco exactamente el simple calco del modelo ameri-
cano”, pero en todo caso coherente con el nuevo concepto de Constitución adoptado
en Europa y que no es otro que el concepto norteamericano de la Constitución como
norma pues los tribunales constitucionales son coherentes “con un concepto de Cons-
titución que ya no existe”.

de estos elementos han sido abandonados, o van siéndolo progresiva-

mente, en algunos de los más recientes sistemas de justicia constitucional,
por medio de la acción popular de inconstitucionalidad o la conviven-
cia de los Tribunales Constitucionales con un sistema (parcialmente, al
menos) difuso de control constitucional, por citar sólo alguna de las
más relevantes tendencias.
3. Una especial referencia a la acción abstracta de inconstitucionalidad

en Alemania
Es el llamado control abstracto de inconstitucionalidad (abstrakte

Normenkontrolle), por virtud del cual se lleva a cabo un control de la
compatibilidad de una norma infraconstitucional con la Constitución en
abstracto sin conexión alguna con un caso concreto, que puede existir
o no. Se trata de un procedimiento objetivo, no contradictorio y el Tri-
bunal Constitucional puede adoptar una decisión sobre el fondo aun-
que el demandante desista. Su objeto puede ser no sólo una ley formal
(incluidas las leyes de autorización de tratados internacionales, si bien
en este último caso el control, según ha admitido el Tribunal Constitu-
cional, puede ser incluso previo a la publicación oficial de la ley, a fin
de evitar que se genere responsabilidad internacional del Estado al decla-
rarse inconstitucional un tratado internacional una vez comprometido el
Estado alemán), sino toda norma jurídica, cualquiera que sea su rango,
con independencia de que sean normas aprobadas antes o después de
la entrada en vigor de la ley fundamental de Bonn, ya sean normas
de derecho federal o de los Länder.
El parámetro de enjuiciamiento viene dado por la propia Consti-
tución en el caso de que las normas impugnadas sean federales, pero si
las normas impugnadas lo son de un Land, entonces el parámetro se
amplía a todo el restante derecho federal.
La legitimación activa corresponde al gobierno federal y a cada
gobierno de Land, por un lado; y a un tercio de los parlamentarios del
Bundestag, por otro lado. De este modo, la legitimación se otorga,
conforme a la técnica de la Organklage, sólo a determinados órganos
políticos, como es característica general desde Kelsen de los sistemas
europeos de control concentrado de la constitucionalidad (en contraste
con lo que ocurre en algunos países latinoamericanos); y además es una

legitimación que persigue dos finalidades claras: la protección de los

intereses territoriales de la Federación y los Länder, para lo que se
otorga legitimación al Gobierno federal y al de los Länder; y, por otro
lado, pretende proteger a las minorías parlamentarias, otorgando así le-
gitimación a un tercio de los miembros de la Cámara Baja o Bundestag,
pero no, en cambio, a las minorías parlamentarias del Bundesrat (Cámara
Alta o territorial). No hay plazo de ejercicio de la acción, lo que con-
lleva que sea un control dinámico de la constitucionalidad, frente a la
estaticidad propia de la acción mexicana de inconstitucionalidad.
IV. UNA PRECISIÓN TERMINOLÓGICA: ¿ACCIÓN O RECURSO

DE INCONSTITUCIONALIDAD?
Cabría discutir si la terminología adecuada para designar al instituto

cuyo estudio estamos abordando es la de acción o la de recurso de incons-
titucionalidad. Es sabido que en Alemania, como en otros países, no se
plantea este dilema terminológico, y se habla de abstrakte Normen-
kontrolle 192 a secas. En España, en cambio, la expresión “recurso de in-
constitucionalidad” aparece utilizada ya en los años veinte,193 si bien con
un sentido distinto al actual, terminología hoy consagrada en España
incluso a nivel constitucional,194 y utilizada ya, por lo demás, por la
192
Parece que la concisa expresión de Normenkontrolle se utiliza por vez pri-
mera en un trabajo de Friesenhann de 1932, aplicado precisamente al control califi-
cado como “abstracto” (abstrakte Normenkontrolle). Cfr. Cruz Villalón, Pedro, op. cit.,
nota 149, p. 30.
193
Probablemente haya sido Alvarado el primero en utilizar esta terminología,
si bien con un sentido netamente distinto, referido a un control concreto: Alvarado, A.
Jorge, El recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes, Madrid, Reus, 1920, pró-
logo de Clemente de Diego. Véase el artículo 44 del Anteproyecto de Constitución
de la Monarquía española de 1929, que regulaba los “recursos por inconstituciona-
lidad de las leyes”.
194
Esta terminología está consagrada constitucionalmente no sólo para el control
abstracto de la constitucionalidad, sino también para el control concreto, que habría de
llamarse en principio —a la luz de la dicción clara y terminante del artículo 161.1.a
de la Constitución española— recurso de inconstitucionalidad en vía incidental o algo
semejante, por contraposición al recurso en vía directa. Pero lo cierto es que la tem-
prana LOTC utilizó una terminología distinta (“cuestión de inconstitucionalidad” para
el control incidental o indirecto, frente a “recurso de inconstitucionalidad” para el
control abstracto o directo), que ha terminado, a la postre, por imponerse en la doctrina
y en la propia práctica forense, por más que su encaje en el citado precepto constitu-
cional sea un tanto dudoso.

Constitución republicana de 1931 y que han seguido también, recien-

temente, diversas Constituciones.195
Conviene empezar destacando, con relación a esta cuestión termi-
nológica, algo que resulta evidente, y es que, tras ella no se esconde
ninguna consecuencia de orden práctico, sino que es una cuestión aca-
démica o doctrinal que viene referida más que nada al rigor terminológico.
Con todo, no creo que la ausencia de consecuencias prácticas de una
u otra terminología convierta a la polémica en estéril en absoluto; se
precisa, por lo menos, una aclaración, que es lo que aquí intentare-
mos, precisamente en aras del rigor o exactitud terminológicos, tan nece-
sarios siempre en el ámbito jurídico, pero todavía de un modo más
acentuado si cabe en el sector jurídico-procesal.
La cuestión estriba sustancialmente en que, frente a la terminología
de “recurso” de inconstitucionalidad, cabe aducir que no se trata, en
sentido procesal estricto, de un recurso sino de una acción, por cuanto
que dicho instrumento procesal tiene por objeto el inicio de un proceso
nuevo, la provocación de la jurisdicción,196 y no la impugnación de la
resolución emitida con anterioridad por un órgano jurisdiccional en
un proceso ya iniciado.197 Desde esta perspectiva sería más correcta la
195
Es el caso, concretamente, de la Constitución nicaragüense, que —tras la
reforma de 1994— alude en su artículo 187 al llamado “recurso de inconstitucionalidad”.
Y justamente esa expresión (recurs d’inconstitucionalitat) es la que utiliza también el
artículo 99 de la Constitución andorrana.
196
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Cuestiones de terminología procesal, Méxi-
co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1972, p. 43.
197
Ese es, justamente, el motivo que lleva a la doctrina mexicana a diferenciar
una doble vertiente del juicio de amparo “contra leyes” (con efectos exclusivamente
inter partes de la sentencia): la acción de inconstitucionalidad (que implica un ataque
frontal y directo a la ley) y el recurso de inconstitucionalidad (que implica, no un ata-
que directo a la ley, sino sólo indirecto a través de la impugnación de una resolución
judicial ordinaria, a la que se reprocha haber aplicado normas inconstitucionales). Fix-
Zamudio, Héctor, Carpizo, Jorge, y Cossío Díaz, José Ramón, “La jurisdicción cons-
titucional en México”, en el colectivo Fernández Segado, Francisco y García Belaunde,
Domingo, op. cit., nota 176, p. 763. Conviene aclarar, en todo caso, que tanto la acción
como el recurso de inconstitucionalidad a que acabo de referirme son institutos bien
diversos de la acción de inconstitucionalidad que constituye el objeto de este trabajo.
La consagración constitucional de la acción de inconstitucionalidad del artículo 105
hace confusa la anterior terminología, por lo que, a fin de evitar anfibologías, podría
proponerse llamar “acción de amparo de inconstitucionalidad” a aquella vertiente del
juicio de amparo contra leyes por la que se impugna directamente la ley, frente a
la que deberá ser en adelante “acción de inconstitucionalidad” por antonomasia, a la
que en todo caso podría también designarse en propiedad como “acción abstracta de
inconstitucionalidad”.

terminología mexicana y latinoamericana198 en general, que habla de

acción de inconstitucionalidad.
Y, efectivamente, hay que reconocer que no hay ningún proceso
anterior al que se inicia mediante la acción de inconstitucionalidad,
ninguna instancia previa, ni hay tampoco, por todo ello, ninguna sen-
tencia anterior a aquélla por la que, fuera de los casos de terminación
anormal del proceso, se pondrá fin al proceso iniciado por la acción
de inconstitucionalidad. Así pues, mediante el instrumento procesal al
que venimos refiriéndonos se inicia o incoa, por vez primera, un proceso
en su plenitud, una primera y también única instancia, y no nos encon-
tramos, por tanto, ante una impugnación de una resolución emitida en
otro proceso judicial anterior. En este sentido, hay efectivamente que
reconocer que, si el recurso es “aquel mecanismo técnico-jurídico
que sirve para impugnar una resolución judicial”, estando legitimados
para ello sólo aquellos que sean parte en el proceso inicial, es claro que
el llamado “recurso” de inconstitucionalidad no es tal recurso. Por lo
tanto, el instrumento procesal que comentamos es, en cuanto que acto
provocador de la jurisdicción, una acción y no un verdadero recurso.
Dicho todo lo cual, inmediatamente hay que aclarar que la con-
sagración en España, y otros países, de la terminología de “recurso”
de inconstitucionalidad puede tener, si no me equivoco, una cierta
explicación o justificación. Y es que tanto en España, y Europa en
general, como en México, a partir por lo demás de la experiencia
francesa, se habla también de “recurso” (así: literalmente) por relación
al proceso contencioso-administrativo. Esto último se explica porque
se parte de la concepción del acto administrativo como una “decisión
ejecutoria”, con lo que se quiere venir “a subrayar que la cualidad
fundamental de los actos administrativos, a diferencia de los actos priva-
198
Es un término “utilizado en los ámbitos jurisdiccionales latinos y no siempre
con los mismos alcances”. García Belaunde, Domingo, cit., nota 127, p. 61. Aunque
no en toda América Latina se utiliza la ter-minología de “acción” y así, por ejemplo,
en Bolivia se habla también de “recurso” (de inaplicabilidad de la ley por inconstitu-
cional) y no de acción. No deja de ser paradójico que también en México, a pesar de
la consagración jurídica de la terminología más exacta de “acción”, en ambientes legos
en derecho, y a veces no tan legos, se hable también de “recurso” de inconstitucionalidad
o expresiones análogas, intercambiándolas con la fórmula consagrada constitucional-
mente de “acción de inconstitucionalidad”. Véase, a título de ejemplo, la primera plana
del diario El Universal de 8 de enero de este mismo año.

dos, es estar dotados de presunción de validez y fuerza ejecutoria, lo que

les asemeja… a las sentencias judiciales”.199 Y justamente es esa concep-
ción del acto administrativo como “una suerte de sentencia judicial
de primera instancia” lo que permite entender a los recursos adminis-
trativos y al proceso contencioso-administrativo mismo como una suerte
de “recurso” de apelación,200 por más que, desde una perspectiva procesal
estricta, haya que reconocer que no nos encontramos ante un recurso 201
en sentido estricto.
Así pues, en el ámbito administrativo, aunque no hay ningún proceso
(judicial) anterior, es obvio que se ha dictado un acto administrativo (efec-
tivo y real o presunto, no importa), que es precisamente el que se “recu-
rre” (no importan tampoco ahora las razones de esa impugnación, ni que
se actúe en reacción a una afectación a la esfera individual o “en favor
de la ley”) y justamente sobre esa idea se basa toda la conocida cons-
trucción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
De modo análogo, cabría razonablemente entender, por evidente
razón de analogía 202 con los recursos contencioso-administrativos,203 que
199
Parada Vázquez, Ramón, Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 1996,
t. I (parte general), p. 94.
200
En estos términos, Parada Vázquez, Ramón, op. cit., p. 727.
201
Así lo ponen de relieve, entre otros, Montero Aroca, Juan; Ortells Ramos,
Manuel, Gómez Colomer, Juan-Luis y Montón Redondo, Alberto, Derecho jurisdic-
cional, Barcelona, Bosch, José María, 1996, t. I, Parte general, pp. 316 y 317. Respec-
to del recurso de inconstitucionalidad, señalan estos mismos autores (op. últ. cit.,
p. 45) cómo es “técnicamente” más correcto hablar de “proceso principal de incons-
titucionalidad”.
202
Como nos dice Favoreu, mientras “el contencioso abstracto originado por un
recurso directo contra una ley les parecerá [a los juristas norteamericanos] incompatible
con la noción de jurisdicción”, “un jurista europeo [en cambio] verá en ello un paralelo
con los recursos administrativos que existen desde hace mucho tiempo en diversos paí-
ses”. Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 101.
203
Es incontrovertible que si el proceso constitucional tiene analogía con algún
proceso, no es con el proceso civil ni con el penal o el social, sino justamente con el
contencioso-administrativo y ello, “en cuanto el proceso constitucional es también,
básicamente de impugnación, de normas, de actos o de conductas”. Bocanegra Sierra,
Raúl, op. cit., nota 15, p. 122. Es una idea generalmente admitida en Europa y,
así, puede Gomes Canotilho decir que “la justicia constitucionales, en cierto modo,
una extensión de la idea subyacente a la justicia administrativa: someter al control
de los tribunales los actos de los órganos políticos y legislativos (y no sólo de los
actos de la Administración) y verificar su conformidad material y formal con el pará-
metro superior de la Constitución”. Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 159,
p. 959. La conexión entre el “recurso” de inconstitucionalidad y el “recurso” conten-

por medio de la vía que comentamos —de planteamiento de la consti-

tucionalidad— lo que se hace es impugnar, no un acto administrativo,
pero sí una ley dictada por el órgano competente para ello (el Par-
lamento), impugnación que se realiza frente al órgano competente
para conocer de esa impugnación (y que no es aquí la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino el Tribunal Constitucional) y que uti-
lizará como parámetro, no la ley, sino la propia Constitución y que
habrá, naturalmente, de respetar al máximo la libertad de configu-
ración del legislador, de amplitud mucho mayor a la discrecionalidad
administrativa.
No hay, pues, un proceso anterior, pero sí hay un acto previo, dic-
tado con anterioridad y frente a cuya autoridad, eficacia, presunción de
validez y ejecutividad plena se recurre.204 Las circunstancias y las con-
secuencias, así como la entera estructura procesal (el proceso mismo, los
órganos legitimados, el órgano competente, etcétera), varían según se
impugne un acto administrativo (incluyamos aquí también a las nor-
mas administrativas) o una ley, como resulta de todo punto obvio y
natural, pues la naturaleza de uno y otra son enteramente distintos.
Sin desconocer esto último, no puede tampoco negarse que en sus
términos más generales, en su estructura más elemental, el proceso
responde a un mismo esquema, siendo con toda probabilidad esta simi-
litud la que explica porqué se habla en España y en otros países de
“recurso” de inconstitucionalidad 205 así como el hecho de que pueda
cioso-administrativo puede ya verse en Alcalá-Zamora, y Niceto Castillo, “Signifi-

cado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”, en su libro recopilatorio
Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, s. e., 1944,
pp. 514 y 534.
Ya Kelsen señaló que: “existe una íntima afinidad entre el control de la cons-
titucionalidad de las leyes y el de la legalidad de los reglamentos, a causa del carác-
ter general de esos actos”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 159, p. 179.
204
En Francia, cuna del recurso contencioso-administrativo, también se concibe
al control abstracto como “un contencioso objetivo, ya que es un proceso a un acto: la
ley”, del mismo modo que el contencioso-administrativo lo era al acto dictado por
la administración. Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 36.
205
Tal y como hace López Guerra, que utiliza el término con carácter general
para el control abstracto de la constitucionalidad, y lo aplica también a países donde
la propia terminología legal es la de “acción” de inconstitucionalidad. Cfr. López Guerra,
Luis, “Protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional en
Centroamérica y Panamá”, en el colectivo Justicia constitucional comparada, México,
UNAM, 1993, pp. 83 y ss.

hablarse también, en cierta medida, de un carácter “revisor” de la juris-

dicción constitucional.
Esta es, desde luego, una práctica consagrada en la doctrina espa-
ñola tanto respecto del recurso contencioso-administrativo como respecto
del así llamado recurso de inconstitucionalidad.206 Es, por lo demás, una
denominación que, más allá de una visión estrictamente técnico-procesal,
se ha consagrado ya a nivel constitucional.
Y si bien es obvio que la calificación dogmática que de un insti-
tuto haga el texto constitucional (o legal, en su caso) no vincula ni
puede vincular al intérprete ni afectar a la naturaleza intrínseca del
instituto, no cabe duda que la analogía con el proceso contencioso-
administrativo, explica la terminología generalizada de manera ab-
soluta (sin excepciones) en la doctrina española, que habla siempre
de “recurso de inconstitucionalidad”, sin que haya por lo demás a
mi juicio razones para sostener un cambio o giro en esa práctica, una
vez aclarada la cuestión. No obstante, ha de señalarse que algunos
autores,207 el mismo legislador 208 y el propio Tribunal Constitucional,209
206
No conozco ningún autor, hasta ahora, que haya discutido que el recurso
de inconstitucionalidad sea un “recurso” en sentido estricto, problema que nadie se ha
planteado. No lo hacen, por ejemplo, procesalistas tan renombrados como Gimeno
Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín, Introducción
al derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, pp. 175 y 299 y 300. El motivo
de ello no es, obviamente, que se lo considere un verdadero recurso, sino más bien la
analogía evidente con el proceso contencioso-administrativo, de naturaleza primor-
dialmente impugnatoria, en el que la terminología de “recurso”, por las razones in-
dicadas, y más allá de toda inexactitud en sentido procesal estricto, está definitivamente
consagrada.
207
Almagro Nosete ya consideraba al recurso de inconstitucionalidad una “vía
de acción” y, en diversas ocasiones, lo llama también “acción” de inconstitucionalidad.
Almagro Nosete, José, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del
Poder Judicial), Madrid, Dykinson, 1980, pp. 1125 y 1131. También González Pérez
señaló que “el llamado ‘recurso de inconstitucionalidad’ es una pretensión procesal
que constituye el objeto de un proceso, del proceso constitucional por antonomasia”.
González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 249.
También Trujillo señala que el recurso de inconstitucionalidad es “una acción o medio
directo”. Trujillo Fernández, Gumersindo, voz “Recurso de inconstitucionalidad”,
Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1994, p. 5586.
208
El artículo 33 LOTC habla, en efecto, de “acción” por referencia al llamado
“recurso” de inconstitucionalidad.
209
En efecto, el Tribunal Constitucional español, desde sus primeras decisiones
—consciente sin duda de que en sentido estricto nos hallamos ante una acción de
inconstitucionalidad y no ante un verdadero recurso—, utiliza en algunas de sus reso-
luciones la terminología de “acción de inconstitucionalidad”, alternándola con la de

aun sin entrar expresamente en la cuestión, pero de manera indiscu-

tiblemente consciente, no dudan en alternar la terminología consa-
grada a nivel positivo-constitucional (recurso de inconstitucionalidad),
con la más acertada desde la perspectiva jurídico-procesal, de acción
Con todo lo anterior, pretendo aclarar que si bien el mecanismo
procesal a que nos referimos es, en sentido estricto, una acción y no un
recurso, hay ciertas razones que explican la opción constitucional en Es-
paña por esa terminología de “recurso”, y también su persistencia en la
doctrina española. Quiero aclarar, en definitiva, que no se trata de un
dislate absurdo, como quizás a primera vista podría parecer desde fuera
si no se explica adecuadamente, como pienso que hasta ahora no se había
hecho. Naturalmente que la calificación que la Constitución mexicana
realiza del instituto como “acción” es más exacta en términos procesales,
por lo que de ninguna forma podría justificarse el abandono de esa exacta
calificación constitucional, que se hace, por lo demás, conforme a una
terminología tradicional y predominante en Latinoamérica y además, lo
que es más importante, una terminología más exacta y técnica desde la
perspectiva procesal.
Por todo ello, cuando nos refiramos a España hablaremos de
“recurso de inconstitucionalidad”, en cuanto que no hay razones para
prescindir de una terminología consagrada constitucionalmente y gene-
ralizada doctrinalmente, y que —por más que no sea la más exacta
técnico-procesalmente— puede aducir en su apoyo la patente analogía
con los recursos administrativos. Al mismo tiempo, al referirnos al
mismo instituto en México aludiremos a la “acción de inconstitu-
cionalidad”, pues menos razones habría todavía aquí para prescindir
de una terminología no sólo constitucionalmente consagrada, sino tam-
bién más exacta en términos procesales, más conforme a la tradición
mexicana, y generalizada en Latinoamérica y, en particular, en la doc-
trina mexicana. Por último, cuando hablemos del instituto en térmi-
“recurso” de inconstitucionalidad, si bien nunca se detiene en la cuestión termino-

lógica expresamente (lo que es comprensible). Así lo hace, por ejemplo, en el fun-
damento jurídico segundo de la STC 42/1985, de 15 de marzo: “…basta para enten-
der que la acción de inconstitucionalidad ejercida no adolece de defecto alguno de legi-
timación…”, terminología que alterna con la de recurso de inconstitucionalidad varias
veces en el mismo FJ, al igual que en el FJ 3o. y último. Cfr. también STC 11/1981,
de 8 de abril, FJ 1.

nos generales o abstractos, procuraremos referirnos a él como “acción”

V. EL CONTROL A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

COMO CONTROL ABSTRACTO
1. Control abstracto y control concreto
Esta distinción surge en la doctrina germana para contraponer

dos modalidades de control de la constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional: a) el control de constitucionalidad de una ley llevado a
cabo a instancias de ciertos órganos políticos y completamente al margen
de todo caso concreto y de la aplicación que haya podido tener esa ley
(que a veces todavía no se ha aplicado siquiera), y b) el control de la
constitucionalidad de las leyes que el Tribunal Constitucional ejerce a
instancias de un juez o tribunal que, a la hora de resolver un determinado
litigio, se encuentra en la necesidad de aplicar una ley sobre cuya cons-
titucionalidad se le plantean dudas o existen divergencias de opinión, por
lo que eleva la cuestión sobre la constitucionalidad de la ley al Tribunal
Constitucional. Mientras que en este último caso, la dialéctica del caso
concreto tendrá, por lo general, un juego importante,210 no será así en el
primer caso, en el que, como nos dice Schlaich, el tribunal lleva a cabo
un control de la constitucionalidad con total abstracción de la aplicación
concreta del derecho211 y se limita a resolver una discrepancia abstracta
en torno a la conformidad (o disconformidad) de un texto legal con el
texto de la propia Constitución.
Y si en los sistemas con control concentrado de la constitucio-
nalidad (como el alemán, el español o el italiano) es posible establecer
esta contraposición entre control abstracto y control concreto, el con-
210
No creo que ello resulte negado por la opinión de Favoreu, op. cit., nota 15,
p. 104, en el sentido de que la cuestión prejudicial (de constitucionalidad) “no es más
que el motivo o el pretexto de una verificación de constitucionlidad de la ley cuyo
resultado tendrá un alcance general. La solución adoptada se aplicará a toda una serie
de litigios pendientes en las jurisdicciones ordinarias, sin que las partes de estos liti-
gios hayan sido invitadas de ningún modo a presentar sus argumentos”.
211
Schlaich, Klaus, op. cit., nota 116, p. 82.

traste es todavía mayor —y por ello, menos artificial—212 entre ese con-
trol abstracto dotado de efectos generales y el control absolutamente
concreto característico del sistema norteamericano (y, hasta 1994, tam-
bién de México), por virtud del cual puede cualquier juez (federal, al
menos) resolver directamente —sin necesidad de remitir la cuestión
de constitucionalidad a la Suprema Corte o al Tribunal Constitucio-
nal— obre la constitucionalidad de una ley que deba aplicar al caso de
que esté conociendo, con eficacia limitada a las partes que intervienen
en el proceso.
En efecto, en el sistema norteamericano de judicial review, es esen-
cial para que el tribunal —cualquier tribunal y, por supuesto, también
el Tribunal Supremo— pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad
de una norma, la existencia de un litigio concreto, con intereses contra-
puestos, para resolver el cual se hace necesario determinar si una ley
en principio aplicable al caso es constitucional o no. Se decide, así, sobre
la constitucionalidad de la ley siempre en el marco concreto de un pro-
ceso y en relación al mismo, con efectos limitados en principio a las
partes en litigio.213
Es inconcebible en el sistema americano el conocimiento en
abstracto, más allá de un litigio concreto, de la constitucionalidad de
una norma y así ocurría también, hasta la reforma de 1994, en
México.214
212
Hay que reconocer, en efecto, que la distinción germánica entre control abs-
tracto y control concreto tiene, en los sistemas con control concentrado de la cons-
titucionalidad, un cierto grado de artificialidad. Quizás por ello dice Cascajo que “el
debate en torno a la ya vieja cuestión sobre la dimensión objetiva o subjetiva, abs-
tracta o concreta de la jurisdicción constitucional se presta a no pocos falseamientos
y, en todo caso, no pasa de ser una nueva cuestión académica, cuando no puramente
escolástica”. Cascajo Castro, José Luis, “Discusión de la ponencia” de Jiménez Campo,
Javier, “Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad”, en el colectivo
Los procesos constitucionales. Segundo Simposio de Derecho Constitucional (Sevilla,
27 y 28 de septiembre de 1991), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Colec-
ción “Cuadernos y Debates”, núm. 41, 1992, p. 54.
213
Si bien el principio stare decisis y el enorme prestigio moral del Tribunal
Supremo dotan en la práctica a las decisiones de este último de una virtual fuerza
obligatoria erga omnes, pero esto no interesa ahora.
214
Esta regla, sin embargo, conoce excepciones en los propios Estados Unidos.
Como dice Grant, “algunos estados norteamericanos permiten decisiones de carácter
consultivo, a petición de cualquiera de las cámaras de la legislatura, o a petición del
gobernador. Desafortunadamente, también nuestra Corte Suprema ha aceptado a veces
lo que parecía en la superficie ser una contienda real entre partes rivales, cuando de
hecho no era más que un juicio simulado, en que ambas partes deseaban la misma

Sin embargo, en México, a partir de dicha reforma, la Suprema

Corte de Justicia puede también juzgar la constitucionalidad de las
leyes en abstracto y con efectos generales, cuando así lo solicite uno
de los sujetos legitimados para ejercitar la acción de inconstituciona-
lidad. De esta forma, como ya hemos destacado en un momento pre-
cedente, se combinan en México, al igual por lo demás que había ocu-
rrido con anterioridad en otros países, dos sistemas originariamente
contrapuestos y, junto al tradicional control (difuso) concreto, surge
la posibilidad de un control abstracto y desligado de cualquier caso
concreto,215 concentrado en la Suprema Corte. Ésta ha reconocido que
el control instado a través de la acción de inconstitucionalidad es uno
en que no es “indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en
virtud de que dicho medio de control constitucional se promueve con
el interés general de preservar, de modo directo y único, la supremacía
decisión”. Y tampoco eran desconocidas este tipo de decisiones en México con ante-
rioridad a la introducción de la acción de inconstitucionalidad por la reforma de 1994,
por cuanto desde 1950 se facultó a los ministros de la Suprema Corte, al procurador
general y a los tribunales colegiados de circuito para plantear a la Suprema Corte las
tesis contradictorias que puedan existir en materia de amparo entre estos últimos tri-
bunales, atribuyéndose asimismo idéntica facultad a las Salas y al procurador general
para denunciar cualquier contradicción de tesis que pudiera haber entre las primeras.
Y tanto en un caso como en otro, decía el artículo 195 de la Ley de Amparo, “la
resolución que se dicte será sólo para la fijación de la tesis jurisprudencial y no afectará
a las situaciones jurídicas concretas, derivadas de sentencias contradictorias en el juicio
en que fueron pronunciadas”. Es cierto, sin embargo, que lo más probable es que al
menos algunos de los casos concretos sí que fueran tenidos en cuenta por la Suprema
Corte y pesaran, de un modo u otro, en su decisión, que estaría así condicionada
siempre por la dialéctica del caso concreto, pero en todo caso la decisión en nin-
gún caso extiende sus efectos a ninguno de esos casos concretos, lo cual ha merecido
críticas de la doctrina (Fix-Zamudio, Acosta Romero, y Góngora Pimentel). Carmona
Tinoco, Jorge Ulises, “La jurisprudencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial
de la Federación”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, año XXVIII,
mayo-agosto de 1995, p. 549.
215
No obstante, el carácter abstracto de la acción de inconstitucionalidad, al
margen de todo supuesto concreto, no podrá impedir ni la valoración por el órgano de
la constitucionalidad de las consecuencias, fundamentalmente políticas, de sus deci-
siones [cuestión a la que nos referiremos en un momento ulterior] ni tampoco, en cier-
tos casos (relativos a la igualdad y a la interpretación de ciertos conceptos jurídicos
indeterminados), la estimación por el mismo de las circunstancias de hecho en que se
produce la aplicación de una determinada ley como única forma de comprobar, en
ciertos casos, el cumplimiento de los preceptos constitucionales. Así se constata en la
experiencia de los distintos Tribunales Constitucionales. Para España, y con carácter
general (no centrada en el recurso de amparo), puede verse Gascón Abellán, Marina,
op. cit., nota 189, p. 66.

constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación

realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma.
En otras palabras, no es preciso” que el promovente (en el caso, el
procurador general de la República) “resulte agraviado o beneficiado
con la norma en contra de la cual enderece la acción de inconstitucio-
nalidad ni que esté vinculado con la resolución que llegue a dictarse,
pues será suficiente su interés general, abstracto e impersonal de que
se respete la supremacía de la Carta Magna”.216 En una línea pareci-
da, ha dicho la Corte que, por la “propia y especial naturaleza” de la
acción de inconstitucionalidad, las partes legitimadas para promoverla
no la ejercen “para deducir un derecho propio o para defenderse de los
agravios que eventualmente les pudiera causar una norma general”, sino
para la salvaguarda de la “supremacía constitucional”.217 Y ello explica
que incluso se admita la legitimación activa para promover la acción de
inconstitucionalidad de parlamentarios que hubiesen votado a favor
de la ley cuya constitucionalidad se impugna, pues esa legitimación
se otorga “con el único interés genérico de preservar la supremacía
constitucional”.218
2. Control abstracto y legitimación restringida a ciertos

órganos políticos
El carácter abstracto del control hay que ponerlo en inmediata

relación con la legitimación para su interposición pues, como señala
Faller, “la distinción, usual en la República Federal de Alemania, entre
control normativo ‘abstracto’ y ‘concreto’, jurídicamente no muy pre-
cisa, establece una diferencia entre quienes están facultados para plan-
tear la cuestión sobre la constitucionalidad”,219 en cuanto que el
control abstracto parece estar ligado, en principio, a la legitimación
216
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIV,
septiembre de 2001, p. 823. Acción de inconstitucionalidad 14/2001.
217
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo X,
noviembre de 1999, p. 791. Acciones de inconstitucionalidad 2/99 y 3/99, acumuladas.
218
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII,
marzo de 2001, p. 448. Acción de inconstitucionalidad 9/2001.
219
Faller, Hans Joachim, “Defensa constitucional por medio de la jurisdicción
constitucional en la República Federal de Alemania”, Revista de Estudios Políticos,
núm. 7, número monográfico, enero-febrero de 1979, p. 53.

restringida a ciertos órganos políticos 220 que, en su caso, ejercitarán la

acción, no para defender sus propios derechos o intereses, sino más
bien para actuar en defensa objetiva 221 de la Constitución, “en interés
de la Constitución y su primacía”. Ha podido así el Tribunal Consti-
tucional alemán afirmar que no se trata de un procedimiento de con-
tienda o contradictorio entre partes, sino unilateral, sin partes o litigantes,
ya que no hay litigio en sentido estricto.222 Y el Tribunal Constitucional
portugués, por su parte, ha negado legitimación incluso a los órganos,
en principio, constitucionalmente legitimados en aquellos casos en que
uno de éstos se limita a remitir al tribunal una petición que le es diri-
gida por particulares, funcionando así como simple puente o hilo de
ligazón entre éstos y aquél, y ello por considerar que quien requería
su intervención eran los particulares y no la entidad constitucionalmente
competente.223
220
No obstante, ciertas experiencias recientes parece que permitirían poner en
duda la exactitud de esa afirmación. En efecto, la praxis colombiana de la acción
popular de inconstitucionalidad parece que no ha privado al procedimiento de control
normativo de su carácter abstracto. Al menos esto es lo que sostiene, de manera ex-
presa, Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La justicia constitucional en Colombia”, Anuario
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-
les, 1997, p. 74. Sin embargo, respecto de Hungría [donde también existe una acción
popular de inconstitucionalidad], Brunner no deja de reconocer, quizás con mayor rea-
lismo, que el proceso iniciado por la acción de inconstitucionalidad se aproxima
funcionalmente a un control normativo concreto, bien es cierto que atípico (sie sich
funktional einer —freilich atypischen— konkreten Normenkontrolle nähert). Brunner,
Georg, “Zweieinhalb Jahre ungarische Verfassungsgerichtbarkeit”, Der Staat, t. 32,
1993, núm. 1, p. 300. Y digo “con mayor realismo” sólo porque parece difícilmente
evitable que, en estos casos, no juegue un papel de cierta relevancia la “dialéctica del
caso concreto”. Sea como sea, es una cuestión que requiere, y merece, un estudio mucho
más profundo del que aquí podría hacerse; de ahí que sólo la dejemos apuntada.
221
No obstante, en la práctica, “resulta muy difícil deslindar el ‘escrúpulo cons-
titucional’ de la ‘razón política’ que puede impulsar a acudir a aquél [Tribunal Consti-
tucional] y, a su través, a la opinión pública, con los consiguientes riesgos de conta-
minación política de la instancia jurisdiccional o, al menos, de valoración política de
su actividad”. Trujillo Fernández, Gumersindo, op. cit., nota 207, p. 5593.
222
Sobre ello, puede verse Söhn, Hartmut, “Die abstrakte normenkontrolle”,
en Christian Starck, op. cit., nota 167, pp. 309 y ss.
223
Más adelante, el tribunal precisaría esta importante doctrina en el sentido
de admitir la legitimación del órgano de que se trate cuando éste asumiese la peti-
ción de los particulares como propia y aceptase responsabilizarse, sin margen de
ambigüedad, por el ejercicio del derecho de acción de que son titulares exclusivos. Lobo
Antunes, Miguel, “Fiscalizaçâo abstracta da constitucionalidade. Questôes processuais”,

El Tribunal Constitucional español, en fin, ha subrayado que
la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la

otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes
la reciben, sino en virtud de la alta cualificación política que resulta
de su cometido constitucional. No se defiende mediante este recurso
ningún interés o derecho propio, sino el interés general y la supremacía
de la Constitución, de manera que el ius agendi en que tal facultad
consiste, sin conexión alguna con los derechos de que es titular la per-
sona que lo ejerce, forma parte de las competencias que corresponden
al órgano que se ocupa, o del haz de facultades propias de la repre-
sentación política que se ostenta. No es la persona física concreta la
que, por sí sola o en unión de otras, puede impugnar la constitucio-
nalidad de las leyes, sino el órgano de que la misma es titular o la
condición de representante del pueblo de que está investida.224
En cuanto a México, al haberse seguido de una manera decidida

—y hasta demasiado estricta— el sistema de la legitimación limitada
a ciertos órganos políticos —la técnica de la Organklage—, parece
que puede concluirse que el control ejercido por la Suprema Corte a
través del proceso que inicia la acción de inconstitucionalidad es, sin
lugar a dudas, un control de tipo abstracto, desligado del caso concreto
y de todo interés particular de los sujetos legitimados.
3. La elevada politicidad del control abstracto
Es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción —al mar-

gen, pues, de todo supuesto particular de aplicación de la norma y de
cualquier situación jurídica subjetiva—, así como la naturaleza política
de los órganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una gran
carga política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolon-
gar, en la vía procesal, un enfrentamiento entre mayorías y minorías
parlamentarias, cuando es una de estas últimas la que impugna la cons-
titucionalidad de la ley o entre centros de poder territorial (general-
mente entre los gobernados por partidos de tendencia política diversa).
en el colectivo Estudos sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional, Lisboa,

Aequitas-Notícias, con prólogo de José Manuel M. Cardoso da Costa (presidente del
Tribunal Constitucional), 1993, pp. 400 y ss.
224
STC 42/1985, de 15 de marzo, FJ 2.

Este riesgo de politización se acentúa si, como ocurre en Alemania, el

control abstracto da lugar a que “cualquier ley controvertida sea some-
tida al Tribunal Constitucional inmediatamente después de ser apro-
bada en el Parlamento. Parece como si eso se hubiera convertido ya en
una costumbre en la República Federal”.225
Esta elevada politicidad de la acción de inconstitucionalidad hace
que quede en entredicho el carácter pretendidamente objetivo de esta vía
procesal, pues no ofrece dudas que cada parte defenderá una posición
política, y el órgano de la constitucionalidad acabará dando la razón a
una u otra fuerza política.226
Ello puede llevar a que las decisiones del tribunal sean valoradas
como una victoria política, pudiendo llegar a ver la opinión pública al
órgano de la constitucionalidad como una suerte de “tercera Cámara”,227
225
Hesse, Konrad, “Evolución histórica y configuración de la Justicia Constitu-
cional en Alemania”, en López Pina, Antonio (ed.), División de poderes e interpreta-
ción. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 51.
226
El carácter pretendidamente objetivo de la acción de inconstitucionalidad
también se ha puesto seriamente en duda, en la doctrina europea, en aquellos casos en
que el recurso tiene una clara naturaleza “conflictual”, y no sólo cuando es una minoría
la que impugna la ley, y ello porque se trata, en tales casos, de acciones en las que,
bien las Comunidades Autónomas (España), los Länder (Alemania, Austria), o las
regiones y las Comunidades (Bélgica), bien el Estado, más frecuentemente las pri-
meras que el segundo, defienden, si no una situación jurídica subjetiva, algo que se
le parece mucho, es decir, su propio ámbito de competencia. En todos esos casos
se sostiene que el carácter objetivo de los recursos (en torno al 90 por 100 en Es-
paña) parece muy discutible, cuando menos. Rubio Llorente, Francisco, en la dis-
cusión de la ponencia de Javier Jiménez Campo, “Los procedimientos de declara-
ción de inconstitucionalidad”, op. cit., nota 212, pp. 39 y 40; Favoreu, Louis, op. cit.,
nota 15, p. 57.
227
Stone dice, abiertamente, que “cuando los tribunales constitucionales euro-
peos ejercitan el control abstracto de la constitucionalidad (exercise abstract review)…
estos tribunales se comportan como tercera cámara del Parlamento”. Stone, A., The
Birth of Judicial Politics in France, The Constitutional Council in Comparative Pers-
pective, Oxford University Press, 1992, p. 253, cit. por Favoreu, Louis, “Los Tribunales
constitucionales”, traducción de José Julio Fernández Rodríguez, en el colectivo Francis-
co Fernández Segado y Domingo García Belaúnde, (coords.), La jurisdicción constitucio-
nal en Iberoamérica, Madrid, Dykinson-Ediciones Jurídicas Lima-E. Esteva-Editorial
Jurídica Venezolana, 1997. Esta acusación de ser una “tercera cámara” (“Dritte
Kammer”) también se ha formulado en Alemania. Véase, negándola, Klaus Schlaich,
op. cit., nota 116, p. 79.
También Favoreu pone de relieve cómo autorizada doctrina ha caracterizado a los
tribunales como “cuarto poder” (Crisafulli). Y otros, por su parte, hablan también de
un “super parlamento”, como nos recuerda Mauro Cappelletti, op. cit., nota 40, p. 134.

lo que explicaría que algún sector de la doctrina alemana hable, un tanto

irónicamente, de la “cuarta lectura” de la ley.228
Precisamente por la politización inherente a esta vía procesal, en
Alemania, Simon, en un conocido trabajo, sin llegar a sostener abierta-
mente la necesidad de prescindir del control abstracto de la constitu-
cionalidad, subraya cómo la experiencia que se deriva de este tipo de con-
trol resulta menos estimulante que la del control concreto y conduce al
Tribunal Constitucional a convertirse en “árbitro sobre valoraciones y
prognosis opuestas sin estar más dotado ni cualificado para ello que el
parlamento”; 229 y, en la misma línea, Hesse subraya cómo el control
abstracto “se ha evidenciado al paso de los años como cada vez más pro-
blemático… Y ello nos fuerza a plantearnos, ¿tiene este procedimiento
realmente sentido?” 230 Otros, desde hace ya años, defienden abierta-
mente la derogación o supresión (Abschaffung) del control normativo
abstracto.231 Häberle, por su parte, aun siendo, en línea coherente con su
pensamiento, poco propicio a este tipo de control, reconoce que en Ale-
mania, como Estado típico de “vía judicial”, se halla hoy en día (2004)
completamente acreditado, pese a lo cual, a su juicio, no es muy reco-
mendable en el caso de las democracias jóvenes:
Depende absolutamente siempre de las particularidades de cada Es-

tado constitucional si se quiere permitir un competencia tal tan “polí-
tica” de su tribunal constitucional. En el caso de Alemania, como típico
“Estado de vía judicial”, se la puede tener como absolutamente acredi-
228
A ello alude Konrad Hesse, op. cit., nota 225, p. 52, y Peter Häberle, “Verfas-
sungsgerichtbarkeit als politische Kraft”, en su libro recopilatorio Verfassungsgerich-
tbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft. Zwei Studien, Athenäum, Frankfurt,
1980, p. 61, hoy traducido por nosotros en Hesse, Konrad, y Häberle, Peter, op. cit.,
nota 16. nos recuerda cómo se ha hablado del Tribunal Constitucional “(críticamente)
como ‘guardián’ o incluso como ‘señor’, como ‘cuarto’ o incluso como ‘primer’ poder, como
‘soberano oculto’ [heimlichem Souverän], etcétera”. En la doctrina alemana, acostumbra
decirse que se corre el riesgo, de esta forma, de que ciertos debates parlamentarios aca-
ben con un amenazador “nos veremos en Karlsruhe”, sede del Tribunal Constitucional
alemán: “Wir sehen uns in Karlsruhe wieder”.
229
Simon, Helmut, op. cit., nota 143, p. 836.
230
Hesse, Konrad, op. cit., nota 225, p. 51.
231
Véase, por ejemplo, el sucinto análisis de Landfried, Christine, Bundesverfas-
sungsgericht und Gesetzgeber, Nomos, Baden-Baden, 1984, pp. 175 y ss. Una posición
de este tipo, hace ya más de veinticinco años, puede verse en Dolzer, Rudolf, Die
Staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgericht, Berlín,
Duncker und Humblot, 1972, pp. 114-118.

tada. Es digna de destacarse la introducción de un nuevo caso de control

normativo abstracto en la LF (artículo 93.1, número 2a, con relación al
artículo 72.2 LF). Una democracia joven debería, sin embargo, proce-
der con mucha cautela en la concesión de “competencias abstractas” a
su tribunal constitucional (autónomo). Podría poner en peligro todavía
más la autoridad a conseguir del tribunal constitucional.232
También en la doctrina española, un ex magistrado del Tribunal

Constitucional ha sostenido abiertamente que
después de doce años de práctica del Tribunal Constitucional tengo la

mayor antipatía por el recurso abstracto de inconstitucionalidad, por el
recurso llamado objetivo. Me parece que la introducción de este recurso
es quizás, si se me permite y con todos los respetos, una expresión de
la desmesura teutónica 233 y que los Tribunales Constitucionales tienen
poco que perder y tendrían muchísimo que ganar si el recurso directo
estrictamente objetivo, sea de minorías, sea de órganos territoriales,234
se suprimiese; no es una opinión la mía que esté aislada, pues, hoy día,
como se sabe, hay una buena parte de la doctrina que considera que
el recurso directo podría suprimirse sin grave daño para nadie.235
Hay, sin embargo, algo que a mi juicio resulta indiscutible en la

experiencia constitucional española: el recurso de inconstitucionalidad,
232
Häberle, Peter, op. cit., nota 16.
233
Desmesura teutónica que, a juicio de Pérez Royo, se ha completado en España
con un exceso latino por cuanto que en diez años se presentaron más recursos de in-
constitucionalidad que en cuarenta años en Alemania, aproximadamente. Pérez Royo,
Javier, op. cit., nota 212, p. 45.
234
No obstante, parece no referirse Rubio Llorente a todo recurso de inconstitucio-
nalidad, como explica en un momento ulterior del debate: “lo que digo es que el 90
por 100 de los recursos de inconstitucionalidad son realmente conflictos de competen-
cia (entre Estado y Comunidades Autónomas o entre éstas), tienen un componente sub-
jetivo importante, yo de lo que me he mostrado poco amigo es del recurso puramente
objetivo en el lo que se defienden son intereses políticos”. Rubio Llorente, Francisco,
op. cit., nota 212, p. 47.
235
Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 212, p. 45. En el mismo debate, señala
Cruz Villalón, “creo que el señor Rubio tiene muchísima razón cuando afirma que la
supuesta objetividad de los procesos de control de normas es siempre cuestionable.
En el fondo un elemento subjetivo existe siempre, porque cuando la minoría parlamen-
taria impulsa un proceso no lo hace pura y simplemente, en un cien por cien, por la
defensa objetiva del ordenamiento. Después de todo, son los representantes de los ciuda-
danos, de forma que, sin tratarse estrictamente de derechos, sí hay una defensa de posi-
ciones, de pretensiones, en definitiva de opciones políticas que interesan a los ciudadanos
de manera más o menos próxima”. Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 212, p. 44.

con todos sus inconvenientes y lacras, no sólo ha llevado a una “notable

depuración del ordenamiento jurídico”,236 sino que ha jugado un papel
destacado —así, sin hipérbole— en la consagración de la democracia,
el asentamiento de un Estado de derecho y el reconocimiento efectivo
del valor normativo de la Constitución en la vida política cotidiana,
mediante la aceptación por todas las partes de las soluciones consti-
tucionales que el Tribunal Constitucional ha encontrado a algunos de
los asuntos más polémicos de la vida política española, especialmente
en materia de derechos fundamentales y organización territorial del
Estado.237
Con ello, el Tribunal Constitucional español ha puesto fin a con-
flictos políticos que difícilmente habrían encontrado una solución por
otra vía sino que más bien se habrían agudizado y encrispado de manera
indefinida en la vida política, con efectos corrosivos sobre todo el sis-
tema. Y si bien este papel lo ha jugado el Tribunal Constitucional español
no sólo por medio del recurso de inconstitucionalidad, sino también a
través de las cuestiones de constitucionalidad, los recursos de amparo
y los conflictos competenciales, no ofrece dudas que en ello el recurso
de inconstitucionalidad ha tenido un papel especialmente destacado,238
cualitativamente hablando por lo pronto. En definitiva, con sus miserias,
y también con sus excesos (que los ha habido), el recurso de inconsti-
tucionalidad ha cumplido su misión de contribuir a la “paz jurídica” por
236
En palabras de uno de los presidentes que ha tenido el Tribunal Constitu-
cional español: Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., nota 128, p. 55.
237
Por lo que al papel del control abstracto en materia autonómica se refiere,
destaca la opinión de Pérez Royo en España: “…las relaciones entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. Este era el problema clave de la Constitución. Todos sabía-
mos que esta Constitución iba a ser juzgada en buena medida por la capacidad que
tuviera para dar solución a este problema endémico de la vida política y constitucional.
De ahí que, allí donde no se obtuviera el consenso, el Tribunal Constitucional tendría
que intervenir de una manera decisiva. Y, en ese sentido, creo que, aun a riesgo de poli-
tizar el órgano, de dotarle de una importante carga política, era casi imprescindible y
casi inevitable que esto se produjera… Por lo tanto, de momento, pienso que el recurso
abstracto no es un buen sistema, un buen mecanismo. Sin embargo, históricamente ha
jugado un papel positivo, aunque desde el punto de vista estrictamente teórico yo esté
también de acuerdo con el señor Rubio”. Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 212, p. 46
(cursiva mía).
238
Precisamente por ello, la doctrina lo considera “el más importante ins-
trumento procesal para controlar las leyes y normas con fuerza de ley”. Así, Esteban,
Jorge de y González Trevijano, Pedro J., Curso de derecho constitucional español,
Madrid, Universidad Complutense, 1994, t. III, p. 225.

medio de la aclaración de las dudas más graves sobre la validez de las

leyes 239 que se han planteado en la vida política.
Se comprende así que, también en Alemania, la más autorizada
doctrina abogue, y bien recientemente, de una manera resuelta y explí-
cita, “por el mantenimiento del control abstracto de normas”, y lo haga
además justamente en atención a las “sentencias básicas” e “importan-
tísimas decisiones”, especialmente en materia de derechos fundamentales
o federalismo, adoptadas por el tribunal a través de este procedimiento.240
Y, como concluye Stuth, no es sólo que “la problemática del control
constitucional de las leyes esté de lege lata decidida por el artículo 93,
1, n. 2 LF”, sino que además “las propuestas de derogación apenas cuen-
tan con posibilidades de realización”, lo que ni impide ni hace superfluas,
en modo alguno, las reflexiones sobre este tipo de control y sus proble-
mas, y muy especialmente sobre sus límites.241 Es una competencia, nos
dice Häberle más recientemente todavía, “absolutamente acreditada” en
un país como Alemania, que es un país típico de “vía judicial”.242
239
Como para Alemania concluye Stuth: “Die abstrakte Normenkontrolle dient
weiter dem Rechtsfrieden durch Klärung von Geltungszweifeln”. Stuth, Sabine, op. cit.,
nota 183, p. 976.
240
Es la postura de Peter Häberle, op. cit., nota 39, p. 276, quien exige, no obs-
tante, autolimitación en el Tribunal Constitucional, que en general siempre ha existido.
Autolimitación que, en España, es manifiesta hasta el punto de que Pérez Royo, Tribu-
nal Constitucional y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988, ha podido sostener,
“sin temor a exagerar”, que la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional a
través de la vía del control abstracto de normas se ha centrado más que en los límites
constitucionales del legislador, en los límites del propio Tribunal Constitucional en su
labor de enjuiciamiento de la ley democráticamente aprobada (p. 80); ha ejercido, pues,
el control abstracto de la constitucionalidad “con un grado de autocontrol muy elevado”
(p. 86). Y ello, sin embargo, no le ha impedido, en modo alguno, dictar por esta vía
decisiones fundamentales para todo el sistema constitucional.
241
Stuth, Sabine, op. cit., nota 183, p. 979. De una encuesta hecha en 1983 a
los dieciséis magistrados constitucionales alemanes se desprende que sólo dos de ellos
eran partidarios de la derogación del control normativo abstracto. Los resultados de
esta encuesta pueden verse en el libro Christine Landfried, op. cit., nota 231, in toto;
el dato mencionado lo tomo de la p. 177. Como Landfried nos recuerda, “el proceso
de control abstracto puede ser mal empleado por la oposición en el Parlamento para
lograr sus objetivos políticos por medios legales. Sin embargo, hay que reconocer
que el control abstracto de constitucionalidad es un proceso importante para la pro-
tección de las minorías”. Christine Landfried, op. cit., nota 33, pp. 117 y 118.
242
Häberle, Peter, op. cit., nota 16. No obstante, considera que: “una democracia
joven debería, sin embargo, proceder con mucha cautela en la concesión de ‘compe-
tencias abstractas’ a su tribunal constitucional (autónomo). Podría poner en peligro
todavía más la autoridad a conseguir del tribunal constitucional”.

Resulta así que, sin perjuicio de reconocer los riesgos de politiza-

ción inherentes a la vía procesal iniciada por la acción de incons-
titucionalidad, la experiencia demuestra que son mayores las ventajas
que los inconvenientes que pueden derivarse del control normativo abs-
tracto de la constitucionalidad, lo que desde luego no impide reconocer
que la vía idónea para plantear la constitucionalidad de una norma es la
vía del control concreto, pues dicha vía permite apreciar la aplicación
de la ley y no juzgarla “en el vacío” y, sobre todo, priva a la cuestión
sobre la constitucionalidad de una buena parte de su carga política. Ello
es especialmente cierto cuando se trata de un control concreto en sen-
tido estricto, como el que existe en México. Y respecto de España, cabe
señalar que nadie hasta ahora en la doctrina constitucional ha pro-
puesto seriamente una reforma constitucional en ese sentido, más allá de
discusiones teóricas sobre las ventajas e inconvenientes del instituto.243
Dicha reforma, por lo demás, no tendría al día de hoy, en España, la
más mínima viabilidad.
Puede, así, Fernández Segado sostener, en opinión que suscribimos
por entero, que
pese a esta carga política adicional que puede presentar, a veces viru-
lentamente incluso, este control abstracto, creemos que el mismo ofrece
una operatividad funcional que debe ser preservada en cuanto que
permite que las minorías parlamentarias (por lo menos en España)
que hayan visto derrotadas sus tesis legislativas puedan acudir al Tri-
bunal Constitucional, no en demanda de la preservación de un interés
propio, sino en defensa de lo que entienden como postulados legislativos
coherentes con la correcta interpretación de la norma suprema.244
A la luz de esta experiencia comparada, puede afirmarse con

respecto al caso mexicano, que es el que motiva todas estas reflexiones,
243
Y en la doctrina alemana, Helmut Simon, cit., nota 143, señala cómo la
reunificación alemana ha forzado a un planteamiento a fondo a fin de acabar con la
sobrecarga de trabajo del tribunal y ello ha dado lugar a reflexiones doctrinales y
políticas que han desechado ciertas soluciones y, entre ellas, la de “limitar procesal-
mente las competencias”, mediante —por ejemplo— la supresión del control abstracto
de la constitucionalidad, propuesta que se ha rechazado “por mucho que [ese control
abstracto] parezca insatisfactorio” (p. 860), como efectivamente lo es, a su juicio
(p. 836: “Por contra, las experiencias con el control abstracto de normas… resultan
menos estimulantes”).
244
Fernández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en Espa-
ña”, en Fernández Segado y García Belaunde, op. cit., nota 227, p. 634.

que la acción de inconstitucionalidad es una vía procesal insustituible

para la defensa de la Constitución y el orden de valores en que ésta
reposa. Creo que, como instrumento básico y de la mayor eficacia para
la protección de las minorías políticas y, sobre todo, como medio de
poner punto y final a conflictos que de otro modo permanecerían enco-
nados en la vida política, la acción de inconstitucionalidad está desti-
nada a jugar —si otros factores no lo impiden— un papel relevante,
acaso insustituible, en la democratización real de México. Ello será
especialmente así a medida en que se vayan abriendo, como sin duda
habrá de ocurrir, los diversos candados con que ha nacido configurada
la acción de inconstitucionalidad.
Es previsible que en no pocas ocasiones se convierta esta acción
en un medio de prorrogar por la vía judicial un conflicto que en la vía
política no ha hallado solución adecuada, más todavía si se tiene en
cuenta la fugacidad del plazo para interponerla. Pero ello, lejos de poli-
tizar la justicia, tendrá el efecto, si la Suprema Corte cumple mediana-
mente bien su papel, de poner fin a conflictos políticos que de otro modo
se habrían enconado en la sociedad y la vida política mexicanas, y ello
por medio de la aceptación, aunque sea “a regañadientes”, por ambas
partes contendientes —el grupo parlamentario mayoritario que aprobó
la ley, por una parte, y por otra, bien el grupo minoritario que la im-
pugna, bien el procurador general, bien el partido político (minoritario)
impugnador de la ley electoral— de la resolución de la Suprema Corte
en un sentido u otro.
Conviene insistir en que esto no es mera teoría, sino ante todo
una experiencia corroborada en casi todos los ejemplos consagrados que
el derecho comparado actual nos ofrece. Hemos dicho ya algo sobre
España, país en el que “las sentencias del Tribunal Constitucional han
sido siempre rigurosamente respetadas… a veces casi con exceso”, en
palabras literales de quien fue magistrado del Tribunal Constitucional
durante más de una década.245
245
Rubio Llorente, Francisco, “Jurisdicción constitucional y legislación en Espa-
ña”, en el colectivo dirigido por Christine Landfried, Constitutional Review and
Legislation, Nomos Verlag, Baden-Baden, 1988, artículo hoy recopilado en su libro
La forma del poder (estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 460.

Y respecto de Alemania —y es opinión común en la doctrina de

este país, y predicable asimismo de casi todos los modelos consagra-
dos de Tribunal Constitucional—, nos dice Schneider que
sus sentencias (las del Bundesverfassungsgericht) se basan en las
normas legales vigentes ya que su campo de acción está dado por el orden
constitucional de la ley fundamental. Al mismo tiempo, sin embargo, la
Corte juzga de acuerdo con intereses al balancear antítesis políticas, aunar
fuerzas opuestas y conciliar opiniones contrarias en el terreno constitu-
cional. Visto así, da la impresión de que la Corte actúa a menudo como
“conciliador” o “arbitrador” en batallas de opinión política y llega a sen-
tencias en las que incluso, en algunos puntos, la parte derrotada puede
sentirse en parte como un ganador y la parte exitosa como un perdedor.246
En Alemania, Italia, Portugal, Austria, Colombia, o España —y la

lista podría ampliarse sin grandes dificultades— se admite por la doctrina
que el Tribunal Constitucional ha cumplido ese papel de integración social
y política y de neutralización de los conflictos políticos. No cabe, desde
luego, desconocer que este papel lo han jugado los Tribunales Constitu-
cionales no sólo a través de la acción o recurso de inconstitucionalidad
(el “control abstracto” en suma) que existe en todos esos países, sino tam-
bién por medio de otras vías procesales. Pero es indiscutible que, si la
abstracción de la acción de inconstitucionalidad ha podido implicar difi-
cultades adicionales en algunos casos o incluso en todos ellos, ha sido al
mismo tiempo una vía para solucionar conflictos políticos —patentes o
permanentemente latentes—, de gran profundidad, conflictos que de otra
manera habrían permanecido sin solución posible en muchos casos y, lo
que es más grave, sin que el sistema ofreciese ninguna válvula de escape,
con el gran riesgo que ello puede significar.
El riesgo de una elevada politización ya ha sido advertido crítica
y recelosamente, por lo demás, en la doctrina mexicana, por García
Ramírez, en los siguientes términos:
volvamos a la realidad. Si la Suprema Corte de Justicia se pronuncia
por la constitucionalidad de la ley, habrá entrado en conflicto con los
246
Schneider, Hans-Peter, “El Tribunal Constitucional Federal alemán entre la
justicia y la política”, Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre
de 1991, núm. 31, p. 103. Landfried, por su parte, nos dice que “el problema no es
tanto la ausencia de obediencia de los miembros del Parlamento hacia el Tribunal,
sino más bien su exceso”, lo que ilustra con varios ejemplos, Christine Landfried,
op. cit. nota 33, p. 116.

partidos de oposición —personeros de una buena parte de la opinión

pública—, que difícilmente cederán —insisto: no olvidemos la reali-
dad— ante los argumentos en que la Suprema Corte funde su sentencia
desestimatoria. Si este tribunal acoge la pretensión de los opositores,
su sentencia creará un problema frente a los legisladores del par-
tido mayoritario y con respecto al Presidente de la República, en
el supuesto, nada infrecuente, de que este funcionario sea el autor de
la iniciativa aprobada. Como se ve, la Suprema Corte se halla entre
dos fuegos…247
Por ese motivo se trata de una solución “inadecuada” a la luz de

una realidad política concreta como es la mexicana “puesto que se trata
de una solución intensamente política para atender un problema de doble
contenido: jurídico y político”. Y aunque teóricamente los legisladores
impugnadores actúan “en favor de la ley”, en realidad —y sin atender a
lo que sería el comportamiento ideal y teórico— lo que aquí se produce
es un “traslado del conflicto político, que viaja de un foro de este carácter
a uno de naturaleza jurisdiccional”.
Frente a ese enfoque, cabe aludir no sólo a la positiva experien-
cia comparada, sino también ya a la propia experiencia mexicana, por
breve que sea todavía, con los efectos positivos e integradores que han
tenido las resoluciones emitidas hasta la fecha por la Suprema Corte por
la vía del control abstracto de la constitucionalidad, y ello por más que
sus decisiones hayan sido bien discutibles en alguna ocasión.
Nada de ello permite desconocer que, a través de la acción de
inconstitucionalidad va a promoverse por lo general la solución de ver-
daderos conflictos políticos en sede judicial, pero eso es algo conocido
pues, como dijera Wilhelm Wangler, y nos recuerda Bachof,248 ni el
carácter político de un acto excluye su conocimiento jurídico, ni
el efecto político del enjuiciamiento le priva de su carácter jurídico.
Y se tratará, por lo general, no simplemente de conflictos políticos
(que en realidad lo son todos de los que conoce un órgano de la cons-
titucionalidad), sino de conflictos “de importante calado político” para
los que no se ha podido encontrar solución en el ámbito legislativo y que,
247
García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 11, pp. 994 y 995.
248
Bachof, Otto, “Die richterliche Kontrolfunktion in westdeutshen Verfassungsge-
füge”, en el colectivo Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (homenaje a Hans
Huber en su sexagésimo aniversario), Berna, Stämpfl & Cie, 1961, p. 43.

en principio, de no existir esta vía procesal ante la Suprema Corte,

quedarían ahí acumulados como un peligroso león durmiente, pero
que podrían estallar en cualquier momento. Este riesgo se agudizaría a
medida que se produjera en México una mayor democratización efec-
tiva y se caminara hacia una conformación parlamentaria más pluralista.
Por ello, la introducción de la acción de inconstitucionalidad era, con
toda probabilidad, un paso necesario, indispensable, en el camino hacia
una democracia real y efectiva, y su introducción sólo puede merecer
así una valoración global positiva.
La resolución de la Suprema Corte, como tercero imparcial, si sabe
cumplir medianamente con su papel, tendrá la virtud de poner fin a ese
conflicto. Es obvio que la Suprema Corte, al resolver, terminará dando
la razón a una de las partes, y con frecuencia también a uno de los pro-
tagonistas de lo que, a la postre, es un conflicto político; pero aquí hay
que insistir en la experiencia comparada que demuestra que en todos los
países las resoluciones del Tribunal Constitucional son acatadas por
el partido o partidos políticos a los que no se da la razón, quedando la
cuestión cerrada, sin perjuicio de que haya siempre cuestiones puntua-
les en las que sea difícil lograr, de manera inmediata, esa aceptación
generalizada, pero la experiencia general es, desde luego, en todos los
países, positiva. Hay que tender a que, como lo ha dicho con toda conci-
sión y acierto la ministra Sánchez Cordero, no haya ni vencedores ni ven-
cidos, sino simplemente una resolución del Tribunal que resuelve un conflic-
to que se le plantea desde el que ha de ser su lugar, desde “el único sitio
que ocupa: el del intérprete máximo del texto constitucional”.249
Ello va a depender en muy buena medida de la responsabilidad
de las fuerzas políticas en la oposición, pero también del ejercicio razo-
nable —y no autoritario, a modo de rodillo parlamentario, cerrado a todo
debate o acuerdo— del poder por la fuerza política mayoritaria. No hay
razones para pensar que la experiencia universal (y subrayo esto último:
universal) del recurso o la acción de inconstitucionalidad vaya a en-
contrar, en este terreno, una excepción en México, con un contexto socio-
político más adecuado que el de otros países en que ha funcionado
correctamente el control abstracto.
249
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, “Ni vencedores ni vencidos. Las
sentencias de la Suprema Corte de Justicia en las Controversias Constitucionales”, en
http://www.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/, conferencia pronunciada en el Salón de Ple-
nos del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Durango, 5 de septiembre de 2002.

La experiencia de casi una década de vigencia de la reforma consti-

tucional que introdujo en México la acción de inconstitucionalidad no
parece desmentir esas previsiones sino que, lejos de ello, las confirma.
No parece que haya habido desmesuras ni excesos, sino que la acción
de inconstitucionalidad ha cumplido un papel medianamente positivo,
en el peor de los casos.
VI. LA ARTICULACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Y LOS RESTANTES MECANISMOS PROCESALES DE CONTROL
DE LA CONSTITUCIONALIDAD
1. Acción de inconstitucionalidad y controversias constitucionales 250
Como hemos ya dicho, por medio de las controversias constitu-

cionales puede plantearse ante la Suprema Corte la constitucionalidad
250
Para un contraste entre estos dos mecanismos procesales de control constitu-
cional, es interesante hacerse eco de la tesis jurisprudencial siguiente: “Controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. Diferencias entre ambos medios de
control constitucional. Controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.
Diferencias entre ambos medios de control constitucional. Si bien es cierto que la con-
troversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad son dos medios de control
de la constitucionalidad, también lo es que cada una tiene características particulares
que las diferencian entre sí; a saber: a) en la controversia constitucional, instaurada
para garantizar el principio de división de poderes, se plantea una invasión de las
esferas competenciales establecidas en la Constitución, en tanto que en la acción de
inconstitucionalidad se alega una contradicción entre la norma impugnada y una de la
propia Ley Fundamental; b) la controversia constitucional sólo puede ser planteada por
la Federación, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal a diferencia de la acción
de inconstitucionalidad que puede ser promovida por el procurador general de la
República, los partidos políticos y el treinta y tres por ciento, cuando menos, de los
integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma; c) tratándose de la con-
troversia constitucional, el promovente plantea la existencia de un agravio en su per-
juicio en tanto que en la acción de inconstitucionalidad se eleva una solicitud para que
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación realice un análisis abstracto de la cons-
titucionalidad de la norma; d) respecto de la controversia constitucional, se realiza todo
un proceso (demanda, contestación de demanda, pruebas, alegatos y sentencia), mien-
tras que en la acción de inconstitucionalidad se ventila un procedimiento; e) en cuanto
a las normas generales, en la controversia constitucional no pueden impugnarse normas
en materia electoral, en tanto que, en la acción de inconstitucionalidad pueden comba-
tirse cualquier tipo de normas; f ) por lo que hace a los actos cuya inconstitucionalidad
puede plantearse, en la controversia constitucional pueden impugnarse normas genera-
les y actos, mientras que la acción de inconstitucionalidad sólo procede por lo que
respecta a normas generales; y, g) los efectos de la sentencia dictada en la controversia

de normas generales (no electorales) y obtenerse una declaración gene-

ral de inconstitucionalidad de las mismas, lo que también plantea un
problema de articulación de esta vía con la acción de inconstitucio-
nalidad, a fin de evitar sentencias contradictorias.
Pues bien, dicha articulación es la que trata de establecer y regu-
lar los artículos 37 y 38 LR105, a los que se remite, a su vez, el artícu-
lo 69 LR. El primero de dichos preceptos faculta a la Suprema Corte
para aplazar, mediante acuerdos generales, el juicio de la controversia
que tenga por objeto la impugnación de las mismas normas que aquellas
cuya constitucionalidad se impugna también por la vía de la acción de
inconstitucionalidad. De los artículos 38 y 69 LR105, por su parte, se
deriva que cuando exista conexidad entre dos o más acciones de incons-
titucionalidad, o también entre una o varias de éstas y una o varias
constitucional tratándose de normas generales, consistirán en declarar la invalidez de

la norma con efectos generales siempre que se trate de disposiciones de los Estados
o de los Municipios impugnados por la Federación, de los Municipios impugnados por
los Estados, o bien, en conflictos de órganos de atribución y siempre que cuando menos
haya sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos de los Ministros de
la Suprema Corte, mientras que en la acción de inconstitucionalidad la sentencia ten-
drá efectos generales siempre y cuando ésta fuere aprobada por lo menos por ocho
Ministros. En consecuencia, tales diferencias determinan que la naturaleza jurídica de
ambos medios sea distinta”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena
época, tomo XII, agosto de 2000, p. 965. Controversia constitucional 15/98.
También es de interés la siguiente tesis jurisprudencial: “Acción de inconsti-
tucionalidad y controversia constitucional. La violación al principio de división de
poderes puede ser materia de estudio en una u otra vía. La controversia constitucional,
por su propia naturaleza, constituye un verdadero juicio entre los poderes, entes u
órganos que se precisan en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, y si bien es cierto que la litis por regla general versa
sobre la invasión a la esfera de competencia o atribuciones que uno de ellos considera
afectada por la norma general o acto impugnado, lo cual implica la existencia de un
interés legítimo del promovente, también lo es que tal circunstancia no conlleva a
establecer que ese tema sea exclusivo de ese medio de control de la constitucionali-
dad y que no pueda ser motivo de análisis en una acción de inconstitucionalidad, si
las partes que hagan valer esta última están legitimadas y sus planteamientos involucran
la confrontación de las normas impugnadas con diversos preceptos de la Constitución
Federal, como el artículo 49 que tutela el principio de división de poderes, por tratarse
de una violación directa a la Ley Fundamental. Por tanto, basta el interés genérico y
abstracto de preservar la supremacía constitucional, para realizar el examen aludido en
una acción de inconstitucionalidad, sin que obste la circunstancia de que la violación
al citado principio también pudo haber sido materia de estudio en una controversia
constitucional”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época,
tomo XVIII, diciembre de 2003, p. 531. Acción de inconstitucionalidad 10/2003 y su
acumulada 11/2003. Tesis jurisprudencial 81/2003.

controversias constitucionales, no procederá su acumulación, pero “po-

drá” acordarse que se resuelvan en la misma sesión, siempre que su estado
procesal lo permita.
En otro orden de cosas, puede decirse que la controversia constitu-
cional exige para que pueda ser planteada respecto de normas generales
(que es el supuesto que nos interesa) la existencia de un conflicto jurídico,
concreto y real, entre órganos constitucionales o niveles de gobierno, a
diferencia de lo que ocurre con las acciones de inconstitucionalidad.
El plazo, sin embargo, para plantear la constitucionalidad de las normas
generales por medio de la controversia no coincide con el que rige para
las acciones de inconstitucionalidad ya que es un plazo de treinta días a
contar bien desde la publicación de la norma ( y en esto coincide con el
plazo de las acciones de inconstitucionalidad), bien desde que se haya
producido el primer acto de aplicación de la norma.
Además, en las controversias constitucionales, cuando se haya im-
pugnado la constitucionalidad de leyes federales por un Estado, no se
exige para declarar su inconstitucionalidad una mayoría reforzada en el
seno del Pleno de la Suprema Corte, sino que basta con la mayoría
simple,251 lo que contrasta fuertemente con la exigencia de una mayo-
251
Véase la aguda interpretación, en este sentido, de Fix-Zamudio, Héctor; Carpizo,
Jorge y Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 12, p. 774. Entendemos, por nuestra
parte, que aunque el artículo 105.I de la Constitución parece limitar, en estos casos,
por inexplicable analogía con el amparo, la eficacia de la declaración de inconstitucio-
nalidad a “las partes de la controversia”, ello no debería resultar de aplicación a las
controversias en que se impugnan disposiciones generales, de modo tal que los efectos
de la inconstitucionalidad se limiten al ámbito territorial del estado que obtuvo la
sentencia favorable. Esta solución sería completamente absurda y violentaría principios
constitucionales básicos, referentes fundamentalmente a la configuración federal del
estado, además de resultar totalmente disfuncional. Es obvio además que una norma
general puede contrariar o no los preceptos constitucionales, pero, si los contraría y
se declara por consiguiente su inconstitucionalidad, ésta no puede limitar sus efec-
tos al ámbito del estado impugnador, pues lo que se declara es la invalidez de la ley
misma, y no meramente se modifica o restringe su ámbito territorial de aplicación,
resultado sencillamente absurdo y para el que no sirve la justicia constitucional. La
limitación de los efectos a “las partes de la controversia” debería, por ello, a nuestro
juicio, entenderse referida exclusivamente a los supuestos en que la controversia se
suscita sobre un acto, pero no cuando se refiere a disposiciones generales pues en
esta hipótesis, por la propia naturaleza de las cosas, por una interpretación cons-
titucional sistemática, por exigencias lógicas derivadas de la “invalidez” de disposi-
ciones generales (no de actos) en conexión con la propia supremacía constitucional
y, en fin, por razones de economía procesal (a fin de evitar o limitar el plantea-
miento acumulado de controversias por múltiples municipios o estados), la limita-
ción de los efectos a las “partes de la controversia” es insostenible pues nada tiene

ría de ocho votos que se exige, en todos los casos, en los procesos ini-
ciados por la acción de inconstitucionalidad, así como también en las
propias controversias constitucionales cuando las normas impugnadas
no sean de carácter federal. Ello no sólo resulta incongruente, sino
que no hace sino poner más de relieve lo absurdo que resulta la exigen-
cia de una mayoría reforzada en el seno del Tribunal para declarar la
inconstitucionalidad de una norma, como trataremos de explicar en el
último capítulo de este libro al hablar de la sentencia.
2. Acción de inconstitucionalidad y amparo 252
La introducción por la reforma constitucional de 1994 de una nueva

vía de control de la constitucionalidad que consiste en un control abstracto
de que conoce directamente la Suprema Corte y que se caracteriza por
la eficacia general de las declaraciones de inconstitucionalidad a que
eventualmente puede dar lugar, plantea un problema de coordinación
con la vía tradicional hasta ahora de control de la constitucionalidad en
México, que la reforma mantiene y que consiste en un control incidental
por vía de amparo a cargo de cualquier juez o tribunal federal,253 sistema
este último que se caracteriza además, conforme a la ya aludida “fórmula
Otero”, por la eficacia limitada a las partes que intervienen en el litigio
de que en cada caso se trate.
Esta articulación entre estos dos sistemas, tan diversos en su estruc-
tura, de control de la constitucionalidad ha tratado de lograrse, por una
que ver el proceso de las controversias constitucionales con el amparo, ni en su estruc-

tura ni en su finalidad; por consiguiente, los efectos habrán de ser necesariamente
generales, y así debería precisarlo la Suprema Corte. Por otra parte, cabe señalar que,
de interpretarse que la declaración de inconstitucionalidad de una ley puede, efectiva-
mente, limitar sus efectos “a las partes en la controversia”, ello habría de llevar,
coherentemente, a una interpretación del penúltimo párrafo de la fracción I del ar-
tículo 105 constitucional distinta de la que ha llevado a cabo el legislador ordinario en
el artículo 42 LR105, de tal modo que se precisaría la mayoría reforzada de 8 votos
para que la inconstitucionalidad produzca efectos generales, pero bastaría, en cambio,
con la mayoría simple de los ministros para declarar la inconstitucionalidad con efectos
limitados a “las partes en la controversia”.
252
Véase, además, lo que señalamos sobre estas dos vías procesal-constitucionales
al hablar de la sentencia en el capítulo V, apartado III, subapartado 1.
253
Cfr. infra, capítulo V, apartado 1, subapartado d). El sistema del juicio de
amparo se caracteriza, asimismo, por el elevado número de causas de improcedencia
y sobreseimiento, especialmente a la luz de la jurisprudencia absolutamente formalista
que en torno a las mismas se ha desarrollado.

parte, por medio de una doble competencia que permite a la Suprema

Corte pronunciarse respecto de amparos contra leyes por la vía de recur-
so, con lo cual se evitan incongruencias entre la jurisprudencia que
pueda sentarse por la vía de la acción de inconstitucionalidad y la esta-
blecida por la vía del amparo; y, por otra parte, esa coordinación se logra
sobre todo por medio de la suspensión de los juicios de amparo contra
leyes que versen sobre las mismas normas que una acción de inconsti-
tucionalidad pendiente de resolverse. Veamos, concretamente, esas tres
vías de articulación:
a) De un lado, se prevé un recurso de revisión (apelación, en rea-
lidad) contra las sentencias pronunciadas en audiencia constitucional
por los jueces de distrito o los tribunales unitarios de circuito cuando
subsista en el recurso el problema de constitucionalidad de normas gene-
rales, si en la demanda de amparo se hubiese impugnado una ley federal,
local o del Distrito Federal, o un tratado internacional por estimarlos
directamente violatorios de un precepto de la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos [artículo 10.II.a) LOPJF].
b) De otro lado, se regula asimismo un recurso de revisión (ape-
lación) contra las sentencias que, en amparo directo, pronuncien los
tribunales colegiados de circuito, cuando habiéndose impugnado la
inconstitucionalidad de una ley federal, local, del Distrito Federal o de
un tratado internacional, dichas sentencias decidan u omitan decidir
sobre tales materias, debiendo limitarse en estos casos la materia del
recurso a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales
(artículo 10.II LOPJF).
c) Se faculta, en tercer lugar, a la Suprema Corte de Justicia, a
solicitud de alguno de sus integrantes, para decidir, mediante acuerdos
generales, el aplazamiento de la resolución de los juicios de amparo
radicados en ella y que tengan por objeto la impugnación de la cons-
titucionalidad de las mismas normas que las que son objeto de una
acción de inconstitucionalidad ya planteada ante la propia Suprema
Corte. La suspensión se producirá hasta que se resuelva la acción de
inconstitucionalidad, estableciéndose adicionalmente, y de manera ex-
presa, que no correrá, entre tanto, el plazo de caducidad previsto legal-
mente para los juicios de amparo (artículo 37 en relación al artículo 69
LR). Se trata, de este modo, de salvar la congruencia de las decisiones
de la Suprema Corte, dándose prioridad lógicamente a la sentencia a

pronunciar en la acción de inconstitucionalidad, siendo después resueltos

los amparos planteados contra las mismas normas y ello, naturalmente,
en el mismo sentido en que se hizo en el proceso de control normativo
iniciado por la acción de inconstitucionalidad.
Digamos para terminar que el perfeccionamiento del sistema exige
de manera ineludible tal y como viene reclamándolo la doctrina mexi-
cana desde hace ya décadas, y al margen ya de otras mejoras posibles
dotar, bajo ciertas condiciones, de efectos generales a estas sentencias
pronunciadas por la Suprema Corte en los juicios de amparo contra
disposiciones legales generales frente a la tradicional relatividad de
sus efectos que ha venido caracterizando desde siempre al amparo mexi-
cano,254 conforme a la “fórmula Otero”, fórmula que si bien pudo cum-
plir en su momento una función importante, en los tiempos actuales ha
quedado desde luego completamente obsoleta. Por ello compartimos por
entero la certera opinión de Fix-Fierro de que
la reforma de 1994 no estará completa si no se modifica también a

fondo el instrumento más tradicional de defensa de la constitucionali-
dad, que es el amparo. En particular, por diversas razones, entre ellas la
muy importante de la igualdad, es necesario que en el amparo contra
leyes exista la posibilidad de la declaración general de inconstitucio-
nalidad, reclamada por parte de la doctrina desde hace tiempo.255
Sin perjuicio de ello, parece también enteramente suscribible la

propuesta de Tortolero Cervantes de incorporar, al sistema mexicano de
254
No obstante, debe señalarse que, con arreglo a la llamada “suplencia de
queja” regulada en los artículos 107.II de la Constitución y 76.I de la Ley de Am-
paro, manifestación de la regla iura novit curia, “el juez de amparo tiene la obligación
de corregir los errores de técnica jurídica del promovente de un juicio de amparo cuando
la conducta de la autoridad que afecte sus derechos se apoye en disposiciones legis-
lativas que la jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte hubiese declarado incons-
titucionales, aun cuando el propio reclamante no hubiese impugnado específicamente
dichas normas, lo que extiende, así sea en forma limitada, los efectos particulares de
las sentencias de amparo contra leyes a otros casos diversos de aquellos en los cuales
se hizo la declaración de inconstitucionalidad, pero siempre que en los mismos se im-
pugnen actos apoyados en disposiciones normativas que la mencionada jurisprudencia
obligatoria hubiese considerado violatorias de la Carta Fundamental”. Fix-Zamudio,
Héctor; Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José R., op. cit., nota 13, pp. 770 y 771.
255
Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 9, p. 56. Fix-Zamudio, Héctor, “La decla-
ración general de inconstitucionalidad en Latinoamérica y el juicio de amparo mexi-
cano”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 6, 2002, pp. 87 y ss.

control constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad,256 facultando

para plantearla ante la Suprema Corte, como primer paso al menos, úni-
camente “al Tribunal Superior de Justicia de los Estados o del Distrito
Federal, y a los Tribunales Colegiados para cuestiones federales, de ofi-
cio o a propuesta de los jueces de primera instancia”, aunque, eso sí, “sin
candados como mayorías cualificadas o efectos restringidos de la decla-
ratoria del máximo tribunal”;257 pudiendo ser también una solución alter-
nativa la de facultar para plantear la cuestión de inconstitucionalidad de
las leyes a cualquier juez o tribunal (o, al menos, a los federales) pero
256
La cuestión de inconstitucionalidad se conoce en la doctrina alemana como
“control normativo concreto”. A su través se examina por el Tribunal Constitucional
alemán la compatibilidad con la Constitución de una norma jurídica, pero, a diferencia
de lo que ocurre en el control abstracto, por un lado, aquí sí que tiene que existir al
menos un caso concreto, que condiciona el enjuiciamiento (sólo se examina la ley si
la solución del caso concreto depende de ella, y en la medida en que sea así, para lo
que hay que atender a la parte dispositiva y, excepcionalmente, a los fundamentos
jurídicos de la resolución); y de otro lado, aquí el Tribunal Constitucional sólo goza
del llamado Verwerfungsmonopol o monopolio de rechazo, pero ya no del monopolio
de examen: no es sólo el Tribunal Constitucional el que puede examinar si una norma
jurídica es compatible con la Constitución, como ocurre cuando se trata de un examen
abstracto, sino que todo tribunal puede y debe llevar a cabo ese examen (pero sólo uno,
el Constitucional, puede además anular la ley parlamentaria, mientras que el resto, si
consideran inconstitucional la ley, tienen que plantear la cuestión al Tribunal Consti-
tucional); éste, en el control concreto, sólo tiene el monopolio para declarar incons-
titucional la ley parlamentaria que se considere contraria a la LF. A través de este
control concreto, precisamente, cualquier juez o tribunal ordinario (y también los
tribunales constitucionales de los Länder) que ha de resolver un caso concreto y para
ello ha de aplicar una ley que considera inconstitucional (no bastan las dudas) puede
y debe plantear la cuestión al Tribunal Constitucional para que éste resuelva si la ley
es o no conforme a la LF (deber positivo de examen); el juez o tribunal ordinario no
puede resolver por sí mismo que la ley es contraria a la Constitución, como es propio
de los sistemas difusos de control de la constitucionalidad ( judicial review norte-
americana), sino que ha de remitir la cuestión al Tribunal Constitucional, quien tiene
así el monopolio de declaración de inconstitucionalidad de las leyes (monopolio nega-
tivo de rechazo) y sólo cuando el Tribunal Constitucional resuelve, puede el juez or-
dinario que planteó la cuestión resolver el litigio siguiendo la decisión del Tribunal
Constitucional sobre la ley de cuya constitucionalidad dependía la solución del caso.
Se dice, por ello, que la finalidad esencial del control normativo concreto de la cons-
titucionalidad, a diferencia del control abstracto, no es la de actuar como “Guardián
de la Constitución”, sino la de proteger al legislador parlamentario frente al juez,
impidiendo que cualquier juez pueda dejar de aplicar una ley parlamentaria en atención
a su propio criterio sobre la conformidad de dicha ley con la Constitución, con la in-
seguridad jurídica que conllevaría ese reparto difuso de la facultad de declarar incons-
titucionales las leyes.
257
Tortolero Cervantes, Francisco, “Jurisdicción constitucional y conflictos polí-
ticos. SCJN: ¿hacia un tribunal constitucional?”, tesis de licenciatura, inédita, p. 144.

únicamente cuando la pretendida inconstitucionalidad consista en la

vulneración de alguno de los preceptos constitucionales relativos a los
derechos humanos.
VII. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LOS ESTADOS

MIEMBROS DE UNA FEDERACIÓN. DESARROLLO EN MÉXICO
1. En general
En varios estados con estructura territorial de carácter federal, apar-

te de la influencia que los estados puedan tener en la designación de los
jueces constitucionales,258 cada uno de los estados suele estar dotado de
un Tribunal Constitucional propio, y estos tribunales constitucionales
de ámbito estatal coexisten con el correspondiente Tribunal Constitucio-
nal que existe a nivel de toda la Federación. Es éste el caso, ante todo, de
Alemania, cuya ley fundamental menciona en diversos preceptos (artícu-
los 93.4 y 100.1 y 100.3 LF) la posibilidad de que los Länder dispongan
de su propio Tribunal Constitucional, lo que ha hecho que prácticamente
todos ellos se hayan dotado de uno de esos tribunales. Como nos recuerda
Ruiz Miguel,
el canon o medida de la constitucionalidad que utilizan es sólo la Cons-

titución del Land, y no la Ley Fundamental ni el derecho federal
especial. Las competencias de los tribunales no son uniformes. Son siem-
pre objeto de control los actos de los poderes públicos del Land o las
actuaciones de sus órganos. Sin embargo, también pueden serlo las leyes
del Land dictadas sobre la base de leyes marco federales, las leyes o los
reglamentos del Land elaborados merced a una habilitación hecha por
el Gobierno Federal.259
258
Cfr., al respecto, Rinella, Angelo, y Tobia, Mario, “I Giudici costituzionali nei
sistemi federali”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004,
pp. 403 y ss.
259
Ruiz Miguel, Carlos, Consejos de Estado y Consejos consultivos autonó-
micos, Madrid, Dyckinson, 1995, p. 203, nota 110. Un estudio somero de la cuestión
en el derecho alemán, y la rica y positiva experiencia que de ello se ha derivado,
puede verse en Häberle, Peter, op. cit., nota 39, pp. 246-250, quien señala, entre otras
cosas: “Quizás pudiera extraerse una prudente analogía en relación con la comuni-
dad que, en el único mundo de nuestro planeta azul ‘Tierra’ forman hoy como miem-
bros la ‘familia de los Estados constitucionales’. En el campo del control jurisdic-
cional de la Constitución los Estados constitucionales singularmente considerados no

No obstante, también existe la interesante posibilidad en Alema-

nia (artículo 99 de la Ley Fundamental) de que “mediante una ley de
un Land” se confiera “al Tribunal Constitucional Federal la decisión
de litigios constitucionales dentro de dicho Land”. Es decir, una Ley de
un Land puede atribuir la competencia para conocer de la conformidad
a la Constitución de un Land de la legislación (no federal) no a un Tri-
bunal Constitucional del propio Land, sino al Tribunal Constitucional
Federal. Es el caso del Land de Schleswig-Holstein, que ha renunciado
a instituir un Tribunal Constitucional propio.
2. Desarrollo actual en México
Con relación a lo anterior, decíamos aquí en la anterior edición de

esta obra:
Nada de esto se prevé en México, y tampoco puede la Suprema Corte

por medio de la acción de inconstitucionalidad estudiada controlar la
“constitucionalidad local” sino sólo la conformidad de las leyes locales
a la Constitución de la Federación, de modo análogo a como en España
no hay tampoco Tribunales Constitucionales en el ámbito de las comuni-
dades autónomas.260 Pero no cabe duda que la proximidad que resulta más
razonable buscar, en este plano, para un Estado con estructura federal
como México es la de otro Estado federal, como Alemania, y no tanto
la de otros países de estructura territorial no federal, aunque sí des-
centralizada, como podría ser el caso de España o Italia. En esta línea
podrían intercambiarse de forma suficientemente intensiva. Esto rige también para su

status, su organización y sus procedimientos, su derecho procesal y el contenido de
su jurisprudencia. Sin embargo, el intercambio y la competencia de los distintos modos
de control jurisdiccional de la Constitución dentro de una federación al menos pudiera
ser un modelo para todas aquellas culturas constitucionales ligadas regionalmente.
En concreto: así como en el artículo 11.3 de la Constitución española (1978) sigue
actuando una conexión cultural específica con los ‘países iberoamericanos’ (véase tam-
bién el artículo 15.3 de la Constitución de Portugal de 1976), entre los países hispano-
americanos existe una ligazón jurídico-cultural que abre la posibilidad de intensivos
diálogos de trabajo en la materia de control jurisdiccional de una Federación o de sus
estados miembros. ¡Este tomo en no escasa medida sirve para ello!” (pp. 249 y 250).
260
En España, en efecto, no hay tribunales constitucionales autonómicos ni ór-
gano jurisdiccional alguno encargado de velar por la estatutoriedad (o conformidad al
Estatuto de Autonomía, norma institucional básica de cada comunidad autónoma) de las
leyes autonómicas, por más que algunos hayan tratado de equiparar a algunos órganos
consultivos autonómicos a una suerte de tribunal constitucional de ámbito autonómico,
lo cual como Ruiz Miguel ha demostrado carece de todo sentido. Ruiz Miguel, Carlos,

de pensamiento, quizás habría que ir pensando en México en instaurar

un control de la conformidad a las Constituciones locales de las leyes
de los Estados dotado de efectos generales, lo que bien podría hacerse
mediante un instrumento procesal, de ámbito local, más o menos análogo
a la acción federal de inconstitucionalidad.
Pues bien, en la actualidad la situación jurídico-constitucional ya

no es la misma, sino que ha habido desarrollos importantes en estos
últimos años. Veamos por qué.
La Suprema Corte, apremiada por el rezago importante, entre
otras medidas, estableció en los Acuerdos Generales 10/2000 y 5/2001
que de la interpretación del séptimo párrafo del artículo 94 de la Cons-
titución se deriva la facultad de remitir para su conocimiento, mediante
acuerdos generales, a los Tribunales Colegiados de Circuito los asun-
tos en los que subsistiera el problema de constitucionalidad, y no se
hubiera establecido jurisprudencia, si la propia Corte estimaba innece-
saria su intervención por no requerirse “la fijación de criterios trascen-
dentes de orden jurídico nacional”. Pero, como con agudeza señala
Gudiño Pelayo, a quien seguimos en estas líneas:
En estos acuerdos generales, la Suprema Corte sólo se propuso aba-

tir el rezago. Sin embargo, instaló las bases para justificar el futuro
establecimiento de las cortes estatales de constitucionalidad, cuya exis-
tencia es normal en todo sistema federal. Sólo en un federalismo tan
particular como el mexicano la idea de cortes constitucionales estatales
provoca reacciones que van de la extrañeza al escándalo, pero al final
la necesidad se impondrá, tal como lo reconoce la Suprema Corte en
sus acuerdos.
Y nos sigue diciendo este autor que las resoluciones de estas cor-
tes constitucionales estatales “deberán ser definitivas e inatacables, ex-
cepto aquellas en las que el criterio que se adopte revista especial
trascendencia”, las cuales podrán ser revisadas por la Suprema Corte
a través de un procedimiento similar al auto de avocación o writ de
certiorari estadounidense.261
261
Gudiño Pelayo, José de Jesús, op. cit., nota 71, pp. 285 y ss. A su juicio, los
requisitos que deberían cumplir estas cortes locales de constitucionalidad de cada
estado serían los siguientes: a) Han de ser órganos constitucionalmente autónomos
tanto de los estados en los que ejercerán jurisdicción como de las autoridades fede-
rales; b) Integración con magistrados de Circuito, magistrados del Tribunal Superior o

Por nuestra parte, seguimos abogando por que, cuando se creen

estas cortes constitucionales locales u otros órganos jurisdiccionales
locales de control de la constitucionalidad, se les atribuya una compe-
tencia para conocer de las acciones de inconstitucionalidad como
mecanismo de control normativo abstracto de la constitucionalidad. Esta
propuesta que hacíamos en la anterior edición ha encontrado acogida,
incluso explícita en alguna ocasión, en algunas reformas constitucio-
nales (o proposiciones de reforma) en algunos estados de la República y
creemos que responde a una necesidad generalizada en México y ello
no sólo como medio de garantizar la supremacía de las Constituciones
locales, sino también como mecanismo de robustecimiento del ya de
por sí tan débil federalismo mexicano. Aunque la técnica legislativa no
es del mismo nivel en todos los casos, advirtiéndose en algunos casos
deficiencias considerables, es preciso mencionar brevemente estas regu-
laciones, manifestación significativa e importante del federalismo como
experimentación y como laboratorio constitucional (que es una de sus
ventajas y riesgos innegables), también en materia de supremacía cons-
titucional y su garantía:262
de otros órganos jurisdiccionales locales terminales cuya excelencia profesional y pro-

bidad sean manifiestas en el transcurso de su carrera judicial, y con académicos y
postulantes en idénticas circunstancias, en las proporciones que establezca el órgano
reformador de la Constitución; c) en la propuesta y elección de los candidatos para cada
estado intervendrán las instancias locales correspondientes, las federales ( judiciales y
legislativas) y las otras instituciones académicas y profesionales que, previos estudios
y previsiones, sea necesaria su participación de acuerdo con el diseño institucional ela-
borado; d) establecer un sistema muy preciso de responsabilidades en el que interven-
gan instancias locales y federales para ejercer un control recíproco.
262
Sobre la materia, véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Derecho procesal cons-
titucional local (La experiencia en cinco Estados 2000-2003)”, en Carbonell, Miguel
(coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas
y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2004, pp. 457 y ss; y Astudillo
Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México,
México, UNAM, 2004, in toto. Es interesante lo que señala Ferrer Mac-Gregor en el
sentido de que puede hallarse un fundamento normativo para estos desarrollos de las
jurisdicciones constitucionales locales en el artículo 41 constitucional, el germen del
derecho procesal constitucional local: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de
los poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los
estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente
establecidos por la presente Constitución federal y las particulares de los estados,
las que en ningún caso podran contravenir las estipulaciones del pacto federal”. Tam-
bién, y en otro orden de cosas, echa de menos Ferrer “un mayor dinamismo en la
actuación de éstas para que asuman el trascendental papel histórico que se les ha

A. El artículo 65 de la Constitución Política del Estado de Veracruz

que atribuye competencia al Pleno del Tribunal Superior de Justicia, entre
otras materias, para conocer de las acciones de inconstitucionalidad. Este
artículo diseña los aspectos fundamentales de estas acciones locales de
inconstitucionalidad:
a) La legitimación activa corresponde al gobernador del estado y
a la tercera parte (o más) de los miembros del Congreso local;
b) La legitimación pasiva corresponde al Congreso local y al
gobernador;
c) El objeto de estas acciones viene dado por las “leyes o decretos
que se consideren contrarios a esta Constitución”;
d) El plazo de ejercicio es el de 30 días siguientes a la promulgación
y publicación de las normas impugnadas;
e) Las resoluciones que dicte el Tribunal Superior de Justicia en
este ámbito “tendrán efectos generales cuando hubieren sido aprobadas
por las dos terceras partes de los miembros del Pleno del Tribunal Supe-
rior de Justicia, y surtirán efectos a partir de su publicación en la Gaceta
Oficial del estado, sin poder aplicarse retroactivamente excepto cuando
se trate de asuntos de orden penal y en beneficio del inculpado”.
Además, se prevé una modalidad especial de acciones de incons-
titucionalidad, las que tengan por objeto una omisión inconstitucional: 263
“cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o
decreto y que dicha omisión afecte al debido cumplimiento de esta
Constitución”. La legitimación activa se otorga entonces al gobernador
del estado y “cuando menos” a la tercera parte de los ayuntamientos
confiado en aras de consolidar el federalismo mexicano, lo cual puede lograrse, como

primer paso, si los Congresos de dichas entidades expiden las leyes que todavía fal-
tan por reglamentar a los distintos instrumentos locales … A cuatro años de distancia
el sistema no se advierte ágil, y siguen surgiendo múltiples dudas sobre su eficacia y
debida articulación con los mecanismos federales. El éxito o fracaso del incipiente
sistema dependerá de la expedición de esas leyes, de un mayor dinamismo interpretativo
de los jueces federales y, por supuesto, de la actuación eficaz y valiente de los magis-
trados integrantes de estas auténticas jurisdicciones constitucionales en su dimensión
local”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 87, p. 205.
263
Sobre la necesidad de diferenciar entre las omisiones legislativas absolutas
y las relativas, véase lo que decimos al hablar del objeto de la acción de inconsti-
tucionalidad en el capítulo correspondiente. Y sobre las técnicas sentenciadoras para
reparar la inconstitucionalidad por omisión, véase lo que decimos al hablar de las
modalidades sentenciadoras atípicas cuando hablemos de la sentencia.

del estado. Con una más que deficiente técnica legislativa, y de un

modo que pone en una situación comprometida al intérprete a la hora de
salvar la razonabilidad del precepto, se preceptúa que “la omisión le-
gislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Ofi-
cial del estado”. Es obvio que la completamente desafortunada referen-
cia a la “omisión legislativa” se ha de entender hecha a la resolución
del Tribunal Superior de Justicia estimatoria de una omisión legislativa
(inconstitucional, evidentemente), que es cosa bien distinta, como se
comprenderá. Además, lo que añade el precepto no deja ya lugar a
dudas de la intención del constituyente, que con tan escaso atino se
plasmó en el texto del articulado: “En dicha resolución se determinará
un plazo que comprenda dos períodos de sesiones ordinarias del Congreso
del estado, para que éste expida la ley o decreto de que se trate la omi-
sión. Si transcurrido este plazo no se atendiere a la resolución, el Tribu-
nal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las auto-
ridades, en tanto se expide dicha ley o decreto”.264
B. La Constitución de Chiapas regula la acción de inconstitu-
cionalidad en su artículo 56, con los siguientes rasgos:
a) La legitimación activa es calcada de la federal y se otorga al
gobernador del estado; al equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes del Congreso del estado, en contra de leyes locales o expe-
didas por el Congreso del estado; al procurador general de justicia del
estado, en contra de leyes de caracter estatal; y al equivalente al treinta
y tres por ciento de los ayuntamientos de la entidad;
b) La legitimación pasiva corresponde a los autores de la norma
impugnada;
264
Sobre este tema, véase el estudio monográfico de Fernández Rodríguez, José
Julio, “La omisión legislativa en la Constitución del Estado de Veracruz-Llave en el
marco de la teoría general de dicho instituto”, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Vega Her-
nández, Rodolfo, op. cit., nota 71, pp. 145 y ss.; y Astudillo Reyes, César I., op. cit.,
nota 262, pp. 83 y ss. Estos autores son, a nuestro entender, muy benévolos con una
regulación que, siendo positiva en lo que significa de avance, es realmente deficiente
en su formulación, aparte ya de lo cuestionables que puedan ser algunas de sus premisas
y también su legislación de desarrollo. Sobre el concepto de inconstitucionalidad por
omisión puede verse Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por
omisión, Madrid, Civitas, 1997; idem, “La inconstitucionalidad por omisión en Por-
tugal”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, año XXXVI, números 1-2-3, enero-
septiembre de 1995 y Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos desafíos de nuestro
tiempo para la protección jurisdiccional de los derechos”, Revista Vasca de Adminis-
tración Pública, núm. 39, mayo de 1994, pp. 67 y ss.

c) La competencia para conocer de estas acciones se atribuye a

la Sala Superior del Supremo Tribunal de Justicia en su carácter de
Tribunal de Control Constitucional;
d) Su objeto, en principio son las normas de carácter general, pero
de su regulación parece deducirse que sólo pueden ser leyes parlamen-
tarias, no decretos;
e) El plazo de ejercicio es el de los treinta días naturales siguien-
tes a la publicación de la norma;
f ) En cuanto a los efectos, se establece que las resoluciones dicta-
das tendrán efectos generales cuando hubieren sido aprobadas por cinco
votos de los miembros del Pleno de la Sala Superior, y surtirán efectos
a partir de su publicación en el periódico oficial del estado; sin poder
aplicarse retroactivamente, excepto cuando se trate de asuntos del orden
penal y en beneficio del inculpado.
También se prevé una modalidad especial respecto de las omisio-
nes legislativas, para el supuesto de que “se considere que el Congreso
no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido
cumplimiento de esta Constitución”. Sus aspectos básicos son: a) La
legitimación activa se reconoce al gobernador del estado; a cuando
menos la tercera parte de los miembros del Congreso; y a cuando menos
la tercera parte de los ayuntamientos; b) La legitimación pasiva corres-
ponde al Congreso; c) El objeto es la omisión de una ley o decreto cuya
aprobación corresponda al Congreso; d) La competencia es la misma
que en las acciones comunes de inconstitucionalidad; e) No se regula
plazo específico; f ) En cuanto a los efectos, se calca prácticamente la
regulación veracruzana, pero rectificando algún desatino grosero de
aquélla: “La resolución que emita el pleno de la sala superior que decrete
la existencia de omisión legislativa, surtira sus efectos a partir de la
publicación del periódico oficial del estado; en dicha resolución se deter-
minará un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del
Congreso del estado, para que éste resuelva”.
C. La Constitución de Tlaxcala regula también el instituto de las
acciones de inconstitucionalidad, con estos rasgos:
a) La legitimación activa se otorga al equivalente al veinticinco
por ciento de los diputados que integran el Poder Legislativo del estado;
a la Comision Estatal de Derechos Humanos; a la Universidad Autónoma
de Tlaxcala; al procurador general de justicia del estado en los asuntos

relativos a su función; y a los partidos políticos debidamente registra-

dos ante el Instituto Electoral del estado, en asuntos de la materia elec-
toral. Una reglamentación especial se prevé para el caso de que se im-
pugnen “normas jurídicas de carácter general provenientes de algún
ayuntamiento o consejo municipal” a las que se impute violación abs-
tracta de un precepto constitucional. La legitimación activa corresponde
entonces al equivalente al veinticinco por ciento de los munícipes del
mismo ayuntamiento o concejo municipal incluidos los presidentes
de comunidad; al o a los diputados, en cuyo distrito electoral se com-
prenda el ayuntamiento o concejo municipal que haya expedido la
norma impugnada; al gobernador del estado; a la comisión estatal de
derechos humanos; a las universidades públicas estatales; y al procura-
dor general de justicia del estado en los asuntos relativos a sus funciones.
b) La legitimación pasiva corresponde a los autores de las normas
impugnadas;
c) La competencia se atribuye al Pleno del Tribunal Superior de
Justicia, actuando como Tribunal de Control Constitucional del Estado;
d) El objeto han de serlo normas jurídicas de carácter general pro-
venientes del Congreso del estado y a las que se impute una violación
abstracta a la Constitución.
Se regula igualmente una acción de inconstitucionalidad por omi-
sión. Su objeto es muy amplio, yendo más allá de las omisiones incons-
titucionales: omisiones legislativas imputables al Congreso, gobernador y
ayuntamientos o concejos municipales, por la falta de expedición de las
normas jurídicas de carácter general a que estén obligados en términos de
las constituciones políticas de los Estados Unidos Mexicanos, del estado
y de las leyes. El ejercicio de esta acción corresponderá a las autoridades
estatales y municipales, así como a las personas residentes en el estado.
Al admitirse la demanda, se ordenará dar traslado al responsable y al
director del periódico oficial del gobierno del estado, para que rinda
sus informes. Se celebrará una audiencia de pruebas y alegatos e inme-
diatamente después se dictará la resolución correspondiente. De verifi-
carse la omisión legislativa, se concederá a la responsable un término
que no exceda de tres meses para expedir la norma jurídica solicitada.
El incumplimiento a esta sentencia, será motivo de responsabilidad.
Se establecen, además, unos aspectos comunes a la acción local
común de inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad es-

pecífica respecto de las normas municipales: a) El término ( plazo, en

realidad) para ejercitar las acciones de inconstitucionalidad será de
noventa días naturales, contados a partir de aquel en que la norma jurí-
dica que se desea impugnar, haya sido publicada en el periódico oficial
del gobierno del estado, aunque respecto de la acción de inconsti-
tucionalidad por omisión no se prevé plazo alguno de ejercicio, por lo
que no está sujeta a este plazo de noventa días; b) No procederá la
suspensión de la aplicación de la norma; c) Las resoluciones que de-
claren procedentes las acciones de inconstitucionalidad, deberán ser
aprobadas, cuando menos, por diez magistrados, si el fin es declarar
inválida la norma y con efectos generales; en caso contrario se deses-
timará la impugnación. El quórum se formará cuando menos con doce
magistrados. De no obtenerse ese quórum, se suspenderá la sesión y
se convocará para el día hábil siguiente; y si tampoco así se pudiese
sesionar, se llamará a los suplentes que corresponde, hasta obtener di-
cho quórum, informando de ello al Congreso, para que, de no tener
justificación, suspenda de sus funciones a los ausentes; d) Los acuer-
dos de trámite que dicte el presidente del Tribunal y el magistrado
ponente, podran ser recurridos ante el Pleno del Tribunal. Las resolu-
ciones dictadas por el Pleno del Tribunal, cualquiera que sea su sentido
son irrecurribles; e) Todas las resoluciones definitivas del Tribunal de-
berán publicarse en el Boletín del Poder Judicial y en el periódico ofi-
cial del gobierno del estado; un extracto de las mismas, se publicará
en los periódicos de mayor circulación en el estado; f ) Las resoluciones
del Pleno deberán ser obedecidas. De no hacerlo, la autoridad omisa
será destituida por el mismo Pleno (esto no es aplicable a las acciones
de inconstitucionalidad por omisión, que tienen su regulación específica,
como hemos visto, en esta materia).
D. El artículo 103 de la Constitución de Quintana Roo atribuye
competencia al Pleno del Tribunal Superior de Justicia para resolver
las “acciones de inconstitucionalidad local y las acciones por omisión
legislativa, en términos de los artículos 104 y 105 de esta Constitu-
ción y conforme al procedimiento que establezca la ley respectiva”. Y el
artículo 104 preceptúa:
El control constitucional se erige dentro del régimen interior del es-

tado, como un medio para mantener la eficacia y vigencia de esta Cons-
titución; tiene por objeto dirimir de manera definitiva e inatacable en el

orden jurídico estatal, los conflictos que por la constitucionalidad

de sus actos o disposiciones generales, surjan en el ámbito interior del
estado entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo o entre uno de ellos y
los municipios que conforman el estado, o entre dos o más munici-
pios, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 76 fracción VII, 103,
105, 107 y último párrafo de la fracción II del 115 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
La fracción II del artículo 105 constitucional, por su parte, regula

las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la
posible contradicción entre una norma de carácter general y la Consti-
tución local, con excepción de las que se refieran a la materia electoral.
El plazo para ejercitarlas es de treinta días naturales siguientes a la
fecha de publicación de la norma. La legitimación activa se otorga a:
cuando menos la tercera parte de los miembros del Congreso del Es-
tado; el procurador general de justicia del estado, en contra de leyes
de carácter estatal. La competencia se atribuye a la Sala Constitucional
y Administrativa (pero integrada por un solo magistrado numerario, lo
cual es una contradictio in terminis con su nomen iuris) para ela-
borar el borrador de sentencia (ponencia), pero al Pleno del Tribunal
Superior de Justicia para resolver en sí sobre la acción de inconsti-
tucionalidad planteada sobre la base del proyecto. Se establece asimismo
expresamente la prohibición de que la admisión de una acción de
inconstitucionalidad dé lugar a la suspensión de la norma impug-
nada. Además, se preceptúa que “las resoluciones del Pleno del Tribu-
nal Superior de Justicia sólo podran declarar la invalidez de las normas
impugnadas, siempre que fueren aprobadas por cuando menos las dos
terceras partes del Pleno, y no tendrán efectos retroactivos, salvo en
materia penal”.
E. En Coahuila, el artículo 158 de la Constitución regula la Jus-
ticia constitucional local. En cuanto a las acciones locales de inconsti-
tucionalidad, sus aspectos esenciales son estos:
a) La legitimación activa corresponde a:
a’) El equivalente al treinta por ciento de los integrantes de los
ayuntamientos o concejos municipales en contra de los bandos de poli-
cía y de gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones adminis-
trativas de observancia general, expedidas por los propios ayuntamientos
o concejos municipales;

b’) El Ejecutivo del Estado por sí o por conducto de quien le repre-

sente legalmente, o por el equivalente al treinta por ciento de los inte-
grantes del Poder Legislativo, en contra de los bandos de policía y de
gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de obser-
vancia general que dicten los ayuntamientos o concejos municipales;
c’) El Ejecutivo del Estado por sí o por conducto de quien le re-
presente legalmente, o por el equivalente al treinta por ciento de los inte-
grantes de los ayuntamientos o concejos municipales en contra de las
leyes, decretos o acuerdos que apruebe el Congreso del Estado.
d’) El organismo público autónomo, por conducto de quien le repre-
sente legalmente, en contra de las leyes, decretos o acuerdos que apruebe
el Congreso del Estado con relación a la materia de su competencia.
b) La legitimación pasiva corresponde al autor de las normas im-
pugnadas.
c) El órgano jurisdiccional competente es el Tribunal Superior de
Justicia en su carácter de Tribunal Constitucional Local.
d) El plazo de ejercicio es el de treinta días naturales siguientes a
la fecha de publicación de la norma o acuerdo general o de que se tenga
conocimiento de las mismas.
e) Las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia sólo podrán
declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren
aprobadas por la mayoría absoluta de sus miembros y tendrán efectos de
cosa juzgada.
f ) La única vía para plantear la inconstitucionalidad de leyes, decre-
tos o acuerdos legislativos en materia electoral, es la prevista en este
artículo, sin perjuicio del control difuso que ejercerá el Tribunal Electoral
del Poder Judicial en los términos de esta Constitución.
g) La justicia constitucional se regirá en todos los casos por la
jurisprudencia local.
F. En la Constitución del Estado de México 265 también se regula
una acción local de inconstitucionalidad, en su artículo 88 bis (desarro-
llado mediante la pertinente Ley reglamentaria, con una regulación espe-
265
Sobre el tema, véase Benítez Treviño, Humberto V., La Sala Constitucional
del estado de México como expresión del federalismo del siglo XXI, México, UNAM,
2005. No obstante, en el libro no se aborda esta materia apenas, pues tiene un conte-
nido esencialmente historicista.

cial de la materia electoral), correspondiendo la competencia para co-

nocer de la misma a la Sala de lo Constitucional del Tribunal Superior
de Justicia, integrada por cinco magistrados (artículo 94 de la Consti-
tución). Su objeto viene constituido por leyes, reglamentos estatales o
municipales, bandos municipales o decretos de carácter general. La legi-
timación activa se reconoce: a) Al gobernador del estado; b) A cuando
menos el treinta y tres por ciento de los miembros de la legislatura; c) Al
equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de un ayun-
tamiento del estado; d) Al comisionado de los Derechos Humanos del
estado de México, “en materia de derechos humanos” (delimitación te-
mática o funcional del objeto respecto de este comisionado). Tienen la
legitimación pasiva los órganos que hubieren emitido y promulgado
la norma o normas impugnadas.
El plazo de ejercicio de la acción es de 45 días naturales siguien-
tes a la fecha de publicación de la norma en el medio oficial corres-
pondiente. Se establece, de una manera a nuestro modo de ver incon-
gruente y que (aparte de su deficiente redacción) delata nuevamente una
gran desconfianza en el control de la constitucionalidad, que las resolucio-
nes de la Sala Constitucional en esta materia “que declaren la invalidez
de disposiciones generales del Poder ejecutivo, del Poder legislativo
o de los municipios, tendrán efectos generales cuando sean aprobados
(sic) cuando menos por cuatro votos de los integrantes de la Sala Cons-
titucional” (sic); pero las resoluciones que no fueren aprobadas por
cuatro de cinco votos, tendrán efectos particulares (habrá que sobre-
entender, si no es ya mucho sobreentender, que sí son estimatorias). Sin
embargo, el artículo 64 de la Ley Reglamentaria establece (de modo
más razonable, pero difícilmente compatibilizable con la anterior pres-
cripción constitucional): “Las resoluciones de la Sala Constitucional
sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, cuando sean
aprobadas por cuando menos cuatro votos de los integrantes de la Sala.
Si no se aprobaran por la mayoría indicada, la Sala Constitucional deses-
timará la acción ejercitada y ordenará el archivo del asunto”.
Se establece también en la Constitución, de un modo un tanto ab-
surdo, que contra la resolución emitida por la Sala Constitucional en
primera instancia podrá interponerse el recurso de revisión, que será re-
suelto por la propia Sala, pero exigiéndose para su aprobación unanimi-

dad de votos. Asimismo se incluye la siguiente previsión de articulación

con los mecanismos procesal-constitucionales de carácter federal:
En caso de que la controversia o acción de inconstitucionalidad verse

sobre la constitucionalidad de actos, o presunta violación o contradic-
ción de preceptos constitucionales federales, se estará a lo dispuesto
en la Constitución general de la República, así como a la Ley reglamen-
taria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos.
* * *
Es, además, especialmente importante hacer referencia a la juris-

prudencia de la Suprema Corte sobre estos recientes instrumentos de
justicia constitucional local. En este sentido, debe hacerse mención a
que la resolución en la primera acción de inconstitucionalidad de que
conoció la Sala Constitucional Tribunal Superior de Justicia veracru-
zano, de 14 de mayo de 2001 ( y en la que se apreció falta de legitimación
activa de la promovente, sin entrar en el fondo) dio lugar a un amparo
directo a nivel federal, del que conoció el Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Séptimo Circuito (A.D. 666/2001). Este tribunal
denegó el amparo en cuanto al fondo por entender que el Pleno del Tri-
bunal veracruzano no había vulnerado ninguna de las “garantías indi-
viduales” alegadas (artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Federal).
Y como nos dice Ferrer Mac-Gregor, a quien seguimos aquí, “esta última
resolución resulta importante, al trazar el camino relativo a la debida
articulación entre lo que resuelva el Tribunal Pleno y la Sala Constitu-
cional de referencia, y el juicio de amparo a nivel federal”.266
Pero junto a la justicia constitucional local hay, al menos, otra faceta
de la justicia constitucional que guarda una relación directa con la orga-
nización federal del Estado. En este sentido, ya en la primera edición de
esta obra nos referíamos a la conveniencia de establecer una legiti-
mación para interponer la acción de inconstitucionalidad en favor de
los estados para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales,
así como de la Federación, también, para plantear ante la Suprema Corte
la conformidad a la Constitución federal de las leyes locales, en unos
266
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 87, p. 197.

términos a los que después aludiremos, cuando nos refiramos a la legi-

timación, sin perjuicio de reconocer que una función más o menos pare-
cida puede venir desempeñada, no sin ciertas limitaciones, ya en la
actualidad por medio de las controversias constitucionales. Más aún,
la propia Suprema Corte de Justicia resolvió el 9 de mayo de 2002 varias
controversias constitucionales sobre si el Decreto de reforma integral a
la Constitución veracruzana era contrario a la Constitución federal al
crear un juicio local de amparo, no apreciando dicha inconstitucionali-
dad por entender que ese juicio local de amparo se limita a tutelar la
normativa local a través de un órgano instituido por la propia Constitu-
ción local, sin que este órgano (Sala Constitucional) tenga atribuciones
para pronunciarse sober violaciones a las “garantías individuales” fede-
rales, además de que “el instrumento jurídico local difiere del juicio de
garantías en cuanto a su finalidad, ya que prevé que la violación de los
derechos humanos que expresamente se reservan implicará la sanción
correspondiente y, en su caso, la reparación del daño conforme lo dispone
el artículo 4o. de la propia Constitución estatal, lo que no acontece en el
indicado mecanismo procesal” (Tesis 33/2002; criterio mayoritario, con
voto particular de cuatro ministros).
Y tampoco sería negativo, en fin, abrir la posibilidad de atribuir al
órgano jurisdiccional de la constitucionalidad federal (la Suprema Corte
o, en su caso, un eventual Tribunal Constitucional) la competencia para
conocer de los litigios constitucionales locales (y por consiguiente, de
plantear una acción local de inconstitucionalidad ante dicho órgano
jurisdiccional federal), siempre y cuando así lo establezca una Ley
(o preferiblemente, la Constitución) local (autonomía constitucional de
decisión sobre el propio control de constitucionalidad). Este “préstamo”
federal del órgano de la constitucionalidad (una modalidad de Verfassung-
sorganleihe), a nuestro modo de ver, requeriría una reforma de la Cons-
titución federal y tiene sus ventajas, dada la elevada solvencia y pre-
paración que hay que presuponer que se darán en los integrantes del
órgano federal de la constitucionalidad, por un lado, y las dificultades que
puede haber quizás en algunos estados para integrar un tribunal propio
con personas de formación y sensibilidad constitucionalistas elevadas,
por otro, aunque debería ser algo excepcional.

VIII. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN DEFENSA DE LA

AUTONOMÍA LOCAL EN ESPAÑA
Aun cuando el tratamiento en este libro de esta cuestión pueda

causar inicialmente cierta extrañeza, nos ha parecido conveniente abordar
esta cuestión aquí, pues luego veremos que estos “conflictos en defensa
de la autonomía local” tienen una doble naturaleza, como Jano también,
y en cierto modo conllevan una nueva legitimación para el control de
la constitucionalidad de las leyes. Y su tratamiento aquí se explica por-
que se trata de un mecanismo dirigido a proteger la llamada “autonomía
local” frente al legislador, que la Constitución española garantiza a los
municipios como entes de organización territorial del Estado (artículo 140
de la Constitución).
Aunque no es posible ni necesario aquí entrar a explicar el con-
cepto de autonomía local, que tiene un desarrollo histórico muy im-
portante desde su creación en la doctrina alemana, pero sí parece preciso
aclarar que no se trata de una autonomía como la que es propia de los
estados de una Federación, pues precisamente la Constitución no regula
su configuración institucional concreta, sino que la difiere al legislador,
si bien también le pone límites, que son los que la noción de autonomía
local encerrarría. Como dice el Tribunal Constitucional, en su Sentencia
de 28 de julio de 1981:
Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura

un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y
fijado de una vez por todas, sino la preservación de la institución
[“autonomía local”] en términos recognoscibles para la imagen que
de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar...
En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la
ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la ins-
titución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en
buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la
aplicación que de las mismas se hace.
Así, pues, la “autonomía local” garantizada a los municipios, no

sólo no es equiparable a la autonomía propia de los estados federados o
las Comunidades autónomas españolas, sino que no garantiza siquiera
unas competencias fijas y determinadas o un

elenco de asuntos locales, sino el derecho de todos los entes de ese

nivel territorial a intervenir en todos los asuntos que afecten a la comu-
nidad con independencia del dato de la relevancia local o supralocal;
intervención que puede ser de distinta intensidad pues la garantía ins-
titucional no asegura un contenido concreto snio la preservación de la
institución como tal. Garantía que se erige frente al legislador ordinario
al que no se fija más límite que el núcleo esencial que la institución
asegura.
Pues bien, a continuación nos vamos a abordar el mecanismo es-

pecífico para tutelar esta autonomía local de los municipios frente a las
leyes en España.267 Hasta hace poco existía en este campo una lagu-
na tutelar que recientemente se ha colmado mediante la consagración
de estos conflictos en defensa de la autonomía local a que pasamos a
referirnos.268
1. La Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril y su constitucionalidad
El artículo 161.1.d de la Constitución Española (CE, en lo sucesivo)

prevé una competencia residual en favor del Tribunal Constitucional
(“materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas”),
configurando así las competencias de aquel órgano de la constitucio-
nalidad conforme a un sistema de numerus apertus. Esta previsión
constitucional, a nuestro modo de ver, provee de suficiente cobertura
al legislador para atribuir, por medio de una Ley Orgánica,269 al Tribunal
267
En 2000 se plantearon tres de estos conflictos en defensa de la autonomía
local, dos en 2001, uno en 2002, y dos en 2003. Hasta el momento, el Tribunal Cons-
titucional no ha resuelto ninguno.
268
Para México, véase Valencia Carmona, Salvador, “La defensa constitucional
del municipio mexicano”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 6,
2002, pp. 517 y ss.
269
Entendemos, no obstante, que esa atribución competencial no tiene nece-
sariamente que incluirse en la LOTC, Ley que es la prevista en el artículo 165 CE
y que, conforme a dicho precepto “regulará el funcionamiento del TC, el estatuto de
sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio
de las acciones”, pero no necesariamente las competencias del Tribunal Constitucional
y el propio 161 CE atribuye al TC, en su apartado d), la competencia residual para
conocer “de las demás materias que le atribuyan la Constitución o”, en plural, “las
leyes orgánicas”. Cuestión distinta es que la atribución competencial en diversas leyes
orgánicas comportaría, si no mayor inseguridad jurídica, sí cuando menos una deplora-

Constitucional con nuevas “competencias”, siempre y cuando, natu-

ralmente, no se desvirtúe la naturaleza del Tribunal Constitucional
como órgano de la constitucionalidad,270 límite éste que se desprende,
a nuestro juicio, de una interpretación conjunta del título IX y el ar-
tículo 123.1 CE leído a contrario sensu (“El Tribunal Supremo, con
jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos
los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucio-
nales”),271 que es algo que no ocurre, en cambio, respecto de la Suprema
Corte mexicana, lo que es otro motivo que abunda en el sentido de no
considerarla un verdadero tribunal constitucional. Y otro límite que juega
respecto de la atribución de nuevas competencias al Tribunal Consti-
tucional es el de que no se incida sobre las competencias ya recono-
cidas por la propia Constitución para alterarlas, sea directa o indirecta-
ble técnica legislativa, especialmente si se tiene presente que el “procedimiento” a

través del que se ejercería la nueva competencia sí que habría de ser regulado en la
LOTC conforme al citado artículo 165 CE. Por ello mismo, resulta de todo punto
acertado que el legislador haya introducido esta nueva competencia a través de una
modificación formal de la LOTC, añadiéndole un nuevo capítulo.
270
Ello no ocurre a través de una reforma como la estudiada, pues los conflictos
en defensa de la autonomía local tienen una indudable relevancia constitucional directa,
pues el parámetro de enjuiciamiento es la autonomía local constitucionalmente garan-
tizada, su objeto son normas con rango de ley eventualmente lesivas de la autonomía
local y la sentencia constitucional se pronunciará sobre “si existe o no vulneración de
la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la
titularidad o atribución de la competencia controvertida, y resolverá, en su caso, lo que
procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas”, y, en su caso, dará
lugar asimismo a una autocuestión de inconstitucionalidad y a la correspondiente sen-
tencia de inconstitucionalidad, como se verá.
271
La tramitación pre-legislativa permite afirmar que fue el riesgo de inconsti-
tucionalidad el que llevó a la regulación final, a fin de evitar —como en su Dicta-
men de 18 de junio de 1998 sobre los dos últimos Anteproyectos advertía el Consejo
de Estado (Dictamen al que, por antonomasia, nos referiremos en adelante)—, “los
consiguientes riesgos —abiertos o encubiertos— de inconstitucionalidad” que encerraba
la previsión legal de que la sentencia que resolviese el conflicto declarase, directa-
mente, la inconstitucionalidad del precepto o preceptos correspondientes de la ley
impugnada. Ello suponía, a juicio del Consejo de Estado, un “salto injustificado”
por incongruencia entre el fallo y el petitum de la demanda y por dar entrada a una
declaración de inconstitucionalidad “por vías distintas de las específicamente previs-
tas para tal fin”. Ello le lleva a sugerir el planteamiento de una cuestión interna o auto-
cuestión de inconstitucionalidad, sugerencia que sería, a la postre, incorporada al Pro-
yecto y actual Ley.

mente, pues el artículo 161.1.d se refiere con claridad cristalina a las

“demás” 272 materias.273
Con esta nueva regulación, se viene a poner punto y final a una
situación en la que, como la doctrina había puesto de relieve, las corpo-
raciones locales carecían de vías directas para cuestionar la consti-
tucionalidad de las leyes,274 frente a la judicialización plena, instaurada
por los artículos 63 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen local
(Ley 7/1985, de 2 de abril: LBRL, en lo sucesivo), de los eventuales
conflictos surgidos con ocasión de la autonomía local respecto de actos,
resoluciones y normas sin valor de ley. El único cauce, bien que indi-
recto y fuertemente condicionado, para plantear al Tribunal Constitucio-
nal la constitucionalidad de leyes eventualmente lesivas de la autonomía
local era, aparte ya naturalmente la cuestión de inconstitucionalidad que
incidentalmente puede plantear cualquier juez o tribunal (artículo 163
272
En este argumento es en el que se basa esencialmente, en una argumentación
escueta, el Consejo de Estado en su Dictamen: “Una interpretación lógica a partir de
la literalidad de dicha cláusula (nótese que antepone al término materias ‘las demás’)
y del párrafo inicial del artículo 161.1 (el Tribunal Constitucional ‘es competente para
conocer’) conduce a sostener que la Constitución o las Leyes Orgánicas pueden atribuir
al Tribunal Constitucional competencia ‘para conocer’ sobre otras materias distintas
—aunque genéricamente asimilables— a las que son objeto de las tres competencias
enunciadas por referencia a los procedimientos en que se actúan en los párrafos a), b),
y c) precedentes, sin que ello, por supuesto, signifique vaciar ni desnaturalizar éstas
(como podría ocurrir, por ejemplo, si se configuraran procedimientos con finalidad
idéntica a los tres específicos pero introduciendo variantes en cuanto a la legitimación
requerida o a su objeto propio)”.
273
Y en particular, por lo que al recurso de inconstitucionalidad se refiere, debe
tenerse presente la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional según la cual el artícu-
lo 162.1. a) CE y el 32.2 LOTC “han diseñado el contorno de la legitimatio ad causam
de manera expresa y concreta para poder válidamente interponer el proceso de incons-
titucionalidad por vía directa ante este Tribunal… Existe, pues, un numerus clausus,
taxativo y riguroso, vedando que la inconstitucionalidad pueda ser pedida directamente
por los ciudadanos a título individual y por cualesquiera otras personas jurídicas, públi-
cas o privadas, fuera de las expresamente previstas (SSTC 25/1981 y 42/1985; AATC
42/1980, 76/1980, 81/1980, 6/1981, 36/1981 y 1021/1987). Esta es una caracterís-
tica inherente al sistema europeo de justicia constitucional” (ATC 320/1995, de 4 de
diciembre, FJ 2o.).
274
“Las corporaciones locales o sus órganos no aparecen, pues, comprendidos en
el grupo de quienes tienen asignada legitimación activa en este tipo de procesos [re-
curso de inconstitucionalidad] y, por ello, el Pleno del Ayuntamiento de Ceuta carece
de tal cualidad procesal” para impugnar la LO 1/1995, de 13 de marzo, de Estatuto de
Autonomía de Ceuta. ATC 320/1995, de 4 de diciembre, FJ 2o.

CE) 275 o la posibilidad limitada de comparecencia en los conflictos de

competencia sub specie legis, el previsto en el artículo 119 LBRL. Este
precepto establecía que la Comisión Nacional de Administración local,
como órgano permanente para la colaboración entre la Administración
del Estado y la Administración local, podía “solicitar de los órganos
constitucionalmente legitimados para ello la impugnación ante el Tri-
bunal Constitucional de las Leyes del Estado o de las Comunidades
Autónomas que estime lesivas para la autonomía local garantizada cons-
titucionalmente”. Esta facultad de impulso, carente de todo carácter
vinculante, y todavía hoy vigente, en la práctica ha resultado puramente
ornamental, sin operatividad real alguna.276
Todo ello daba lugar, como señalaba el Consejo de Estado en su
Dictamen, a una “insuficiencia de la vía judicial hoy existente para
albergar y encauzar la defensa directa de su autonomía por las Enti-
275
Pero ni hay recurso de amparo frente a la negativa del juez a quo a plantear
la cuestión de inconstitucionalidad, ni es posible la personación ante el Tribunal Cons-
titucional de las partes en el proceso que da lugar a la cuestión, si bien, tras la STEDH
de 23 de junio de 1993 que condenaba a España por violación del derecho de audiencia
en una cuestión de inconstitucionalidad tramitada ante el TC, éste se muestra aparen-
temente abierto a la audiencia, aunque aparentemente sólo en los casos de una ley
singular, que era el supuesto que dio lugar a la citada sentencia condenatoria del TEDH
(caso “Rumasa”). Véase los AATC 174/1995, de 6 de junio, FJ 3o y 349/1995, de 19
de diciembre, FJ 4o. Si no tenemos en cuenta esta excepción, preterida por el Con-
sejo de Estado, puede estarse de acuerdo con el Dictamen de dicho órgano consultivo
en que la única posibilidad existente de comparecencia de las Entidades Locales ante
el Tribunal Constitucional “se produce en los conflictos de competencia de que conoce
dicho órgano y cuya resolución pueda afectarles, ya que la LOTC admite coadyuvan-
tes en dichos conflictos (AATC 173/1986, 55/1988) aunque calificando su intervención
de excepcional”. Y añade: “La situación descrita ha conducido a señalar la existen-
cia de un déficit o carencia del sistema de protección de la autonomía local en sede
de justicia constitucional y, en particular, de las posibilidades de defensa directa de ésta
por parte de sus titulares”.
276
Sin embargo, y aunque no se trata de la vía del artículo 119 LBRL, debe
señalarse que el Defensor del Pueblo ha interpuesto, en abril de 1999, a instancia de
15 alcaldes de municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid, un recurso contra
la disposición de la Ley de Presupuestos para 1999 en la que se establecía que la
liquidación definitiva de la participación de los municipios en los tributos del Estado,
correspondientes a 1997, se efectuaría tomando como referencia el censo de 1991, lo
que se estima inconstitucional por no adecuarse ese censo a la realidad poblacional
de 1997 de los municipios, lo que tiene relevancia pues el criterio poblacional es
decisivo para determinar la cantidad que le corresponde percibir a cada municipio, por
lo que se lee en la página web del Defensor del Pueblo (www.defensordelpueblo.es/
info/reccenso. html), “a juicio de esta institución, se crean… injustificadas diferencias
de trato entre los municipios españoles”.

dades Locales en relación con normas con rango de ley”. Y la apre-

ciación de esa insuficiencia fue, sin duda, la que llevó a la reforma de
la LOTC tendente a introducir el nuevo conflicto en defensa de la
autonomía local. De este modo, se satisface al unísono una demanda
“histórica” de las corporaciones locales, y una exigencia del artículo 11
de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, tra-
tado internacional auspiciado por el Consejo de Europa y aprobado
y ratificado por España por Instrumento de 20 de enero de 1988.
Su artículo 11 establece que “las entidades locales deben disponer de
una vía de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio
de sus competencias y el respeto a los principios de autonomía local
consagrados en la Constitución o en la legislación misma”.277
2. Naturaleza
El nuevo cauce procesal es, conforme a la calificación legisla-

tiva, por lo demás no vinculante para el intérprete, un conflicto consti-
tucional, si bien se hace necesario precisar que se trata de conflictos
planteados con relación a normas, estatales o autonómicas, con rango
de ley,278 por lo que cabría en principio pensar que la estimación por
el Tribunal Constitucional de la vulneración de la autonomía local
por la ley en cuestión debería dar lugar a una declaración de inconstitu-
cionalidad de la ley cuestionada. Pero esto último es algo que aparece
277
Respecto de este último, debe señalarse, no obstante, que el Consejo de
Estado estimó “que la exigencia del citado artículo 11 está suficientemente satisfecha
en nuestro ordenamiento a través del control en la vía jurisdiccional contencioso-admi-
nistrativa, que ha venido siendo una garantía eficaz de la autonomía local”, si bien al
ser la protección de la autonomía local frente a las normas con rango de ley un flanco
“débilmente cubierto” en nuestro ordenamiento, “es razonable y no carece de oportu-
nidad” el intento de asegurar esta autonomía local adicional a los entes locales.
278
Y es precisamente esta diferencia respecto de los conflictos competenciales
la que lleva a Roura a sostener la inconstitucionalidad de la reforma de la LOTC,
en cuanto que supone la concesión de legitimación “para interponer un verdadero
recurso de inconstitucionalidad a una categoría de sujetos, los entes locales, que no
están mencionados en la enumeración que se contiene en el artículo 162.1.a) CE”,
Roura Gómez, Santiago A., “El conflicto en defensa de la autonomía local”, Revista
Vasca de Administración Pública, núm. 55, 1999, pp. 232 y 233, si bien más adelante
parece este autor no descartar la eventual constitucionalidad de una posible amplia-
ción de la legitimación del recurso de inconstitucionalidad, pues señala que en esta
reforma de la LOTC se ha extendido esa legitimación a los entes locales de manera
indirecta “y sin que exigencias de relevancia constitucional lo justifiquen”.

netamente separado por el legislador de la tramitación del conflicto

en sí: la declaración de inconstitucionalidad de la ley se producirá, en
su caso, a través del autoplanteamiento de una cuestión de inconstitu-
cionalidad por el TC, a resolver siempre por medio de otra sentencia
(artículo 75 quinquies, 6).
Lo cierto, sin embargo, es que pese a esta separación en apariencia
tan clara, existe una íntima trabazón entre el conflicto propiamente dicho
y esta eventual declaración de inconstitucionalidad a través de la auto-
cuestión desde el momento en que estos conflictos tienen por objeto siem-
pre normas con rango de ley,279 por lo que, fuera de las eventuales sen-
tencias interpretativas a las que luego nos referiremos o de la hipótesis
de (auto)discrepancia en el tiempo del propio Pleno del Tribunal Cons-
titucional a la hora de resolver la autocuestión respecto de la previa
sentencia estimatoria de violación de la autonomía local (sobre todo, por
un cambio de mayoría en el TC, para lo que puede bastar el cambio de
uno solo de sus magistrados), la estimación de la violación por la ley
de la autonomía local llevará lógicamente anudada la declaración de
inconstitucionalidad de dicha ley, bien que a través de otro procedi-
miento y otra sentencia. Pero esta separación entre los dos procedimien-
tos resulta más aparente que real, y existe entre los dos una íntima ligazón
material o de hecho en los supuestos en que recaiga una sentencia esti-
matoria de vulneración de la autonomía local.
En realidad, esa regulación tan enrevesada consistente en la sepa-
ración del conflicto propiamente dicho de la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley sólo puede responder a la necesidad de eludir la
inconstitucionalidad por violación del artículo 162.1.a) CE que establece
taxativamente la legitimación para plantear el recurso de inconstitu-
cionalidad en favor de determinados órganos políticos (técnica de la
Organklage), entre los cuales no se incluyen desde luego ni los munici-
pios ni las provincias. En cambio, la cuestión de inconstitucionalidad,
puede plantearla incidentalmente cualquier “órgano judicial ”, según de-
termina el artículo 163 CE y según el artículo 55.2 LOTC la Sala que
conoce de un amparo y lo otorga por sentencia puede plantear al Pleno
una cuestión de inconstitucionalidad “interna”, que no “autocuestión”,
pues la plantea una Sala al Pleno, que es un quid aliud respecto de la
Sala. Por ello, y a nuestro juicio, la vía escogida por el legislador que
279
López Bofill, Héctor, Conflictos de competencia y jurisdicción ordinaria,
Barcelona, Marcial Pons Institut d’Estudis Autonòmics, 1999, p. 124.

ha introducido este nuevo proceso constitucional no plantea, en este sen-

tido, dudas de constitucionalidad 280 y sí podría plantearlos la previsión
de una declaración de inconstitucionalidad “directa”, sin autocuestión de
inconstitucionalidad que podría ser interpretada como un intento de eludir
la legitimación taxativa y cerrada que la Constitución prevé para el
recurso de inconstitucionalidad. A ello se refiere también el Consejo
de Estado en su Dictamen.
Sin embargo, con la relativa salvedad del raro (pero no descar-
table) supuesto de discrepancia en el tiempo del Pleno y de lo que
luego diremos acerca de las sentencias interpretativas, no es imaginable
a priori 281 ninguna hipótesis en que la estimación de lesión de la auto-
nomía local no haya de dar lugar a un autoplanteamiento por el propio
Pleno de una cuestión de inconstitucionalidad y la estimación de la
misma, con declaración de inconstitucionalidad de la ley. De ahí el
subrayado carácter formal de la separación entre el conflicto y la auto-
cuestión en el caso de las sentencias estimatorias de violación de la
autonomía local, que se explica sólo como un expediente técnico para
eludir las dudas de constitucionalidad que su conjunción en un solo
proceso constitucional suscitaría.
Pero es que también cuando la sentencia sea desestimatoria de
una violación por la ley de la autonomía local, existe una íntima conexión
con los procedimientos de inconstitucionalidad, desde el momento en
que dicha sentencia producirá los mismos efectos que las desestima-
torias de los recursos de inconstitucionalidad, e impedirá “cualquier
planteamiento ulterior de la cuestión”, “fundado en la misma infracción
de idéntico precepto constitucional”, por la vía del recurso de incons-
titucionalidad o por la vía del conflicto en defensa de la autonomía
local (artículo 38.2 LOTC), aunque no por la vía de la cuestión de in-
constitucionalidad.282
280
Una posición enteramente contrapuesta es la de Roura Gómez, Santiago A.,
op. cit., nota 278, pp. 227, 231, 234 y 238, quien considera que la reforma de la LOTC
no sólo era, en contra de lo pretendido por el legislador, innecesaria e incongruente,
sino también inconstitucional, pues su adopción exigía, a juicio de este autor, una
reforma constitucional previa. Sin embargo, las hipótesis contempladas en el texto
no por poco deseables resultan inconcebibles.
281
Más radical, Roura Gómez, Santiago A., op. cit., nota 278, pp. 238 y 239,
para quien la posibilidad de que “una norma legal que viole un postulado constitu-
cional (la autonomía local) no sea inconstitucional” “resulta inconcebible”.
282
Y ello porque las cuestiones de inconstitucionalidad, al no estar su plantea-
miento sujeto a plazo como el de los recursos de igual nombre, no excluyen un plan-

Por todo ello, y a nuestro juicio, el llamado conflicto en defensa

de la autonomía local presenta en realidad una naturaleza híbrida o dual:
es un conflicto constitucional en cuanto que tiene por finalidad resolver
un conflicto entre los municipios y/o provincias, por un lado, y el Estado
y/o las Comunidades Autónomas, por otro; pero es también, bien que
de manera indirecta, un proceso de control de constitucionalidad de la
ley en cuanto que el conflicto tiene siempre por objeto el enjuiciamiento
de la constitucionalidad, desde la perspectiva de la autonomía local, de
normas con rango de ley. Y ello pese a la separación legal “pro forma”
que el artículo 75 quinquies introduce entre ambos procesos, el conflicto
propiamente dicho y la autocuestión, pues es indudable su insepara-
ble conexión material y también, en caso de sentencia estimatoria, la
dependencia del segundo respecto del primero, que condiciona a aquel
de manera casi absoluta. En la hipótesis de sentencia no estimatoria de
una violación por la ley de la autonomía local, la única sentencia a
pronunciar, que es la del conflicto local propiamente dicho, tiene asi-
mismo unos efectos que se equiparan a los de las sentencias desestima-
torias pronunciadas en los recursos de inconstitucionalidad.
3. Competencia
Como proceso específicamente constitucional, la competencia

corresponde, naturalmente, al Tribunal Constitucional. En los primeros
estadios de elaboración de la nueva regulación legal, a nivel de ante-
proyecto, se preveía que estos conflictos tuvieran por objeto inmediato
normas de rango infralegal,283 lo que sin duda habría planteado, tal y
teamiento ulterior en la misma vía una vez transcurrido un lapso de tiempo suficiente
para incidir en el juicio de constitucionalidad en su día emitido (STC 55/1996, de 28
de marzo, FJ 2o) o cuando la aplicación por la jurisdicción ordinaria en casos concretos
permita descubrir nuevas perspectivas o dimensiones (así, ya la temprana STC 4/1981,
de 2 de febrero, FJ 1o.C, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad: “Mientras
tanto, si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos
matices en orden a justificar la oposición —o la disconformidad— a la Constitución
de alguno de los preceptos cuya inconstitucionalidad no se declara ahora, el Juez o
Tribunal correspondiente podría promover la cuestión de inconstitucionalidad con re-
lación al precepto que le suscitara la duda”).
283
El objeto del conflicto venía constituido, en el primero de los Anteproyectos
sometidos al Dictamen del Consejo de Estado, por “las disposiciones de rango inferior
a la ley, resoluciones o actos emanados de los órganos del Estado o de las Comunidades
Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada, cuando el
vicio proceda de la normativa básica del Estado con rango de ley dictada al amparo del

como ocurre con los conflictos de competencias, problemas de solapa-

miento entre la jurisdicción ordinaria, concretamente contencioso-admi-
nistrativa, y la del TC. Pero el rechazo final de esa posibilidad supone
que, finalmente, la separación entre estos conflictos y los que se plan-
teen en vía contencioso-administrativa sea bastante más nítida, sin
zonas de claroscuro: los primeros se refieren a normas con rango de ley
y los segundos a normas de rango inferior.
Por otro lado, el legislador tenía en principio abierta la posibi-
lidad de atribuir la competencia para conocer de estos conflictos bien
al Pleno, bien a las Salas del TC, optando por la primera posibilidad
(artículo 10 c) bis LOTC). Y ello, a nuestro juicio, con sano criterio,
pues la estimación de la alegada violación de la autonomía local por
una ley tiene anudado el efecto casi automático del planteamiento de una
cuestión de inconstitucionalidad, por lo que si fuera una de las Salas
(y no el Pleno) la que conociera del conflicto y planteara la cuestión de
inconstitucionalidad, dado que de ésta conoce siempre el Pleno (artículos
10 a) y 55.2 LOTC), podrían darse discrepancias, de mayor o menor
alcance y más o menos solapadas pero siempre problemáticas, entre la
Sala que estima la violación de la autonomía local por una ley y el Pleno
al resolver sobre la constitucionalidad de esa misma ley. Ello podría ser,
aun con los mayores esfuerzos para evitarlo, gravemente disfuncional,
como la experiencia de alguna de las autocuestiones planteadas por las
Salas que estiman un amparo permite aventurar.284
artículo 149 de la Constitución Española, así como de las leyes de las Comunidades
Autónomas”. Ello obedecía, como nos informa el Consejo de Estado en su Dictamen,
a las dudas sobre si un conflicto con impugnación directa de normas legales supon-
dría un recurso de inconstitucionalidad encubierto con ampliación indebida de la legi-
timación taxativamente prevista en el artículo 162.1.a CE. En el segundo Anteproyecto
sometido, conjuntamente con el primero, al Dictamen del Consejo de Estado, el objeto
eran ya normas básicas estatales con rango de ley o leyes autonómicas, cuya incons-
titucionalidad podría declarar directamente la propia sentencia estimatoria del conflicto.
284
Así, la STC 211/1989, de 19 de diciembre (amparo), por relación con la STC
185/1990, de 14 de noviembre (cuestión interna de inconstitucionalidad, sin votos
particulares); y la STC 125/1994, de 25 de abril, por relación con la STC 48/1995, de
14 de febrero (cuestión interna de inconstitucionalidad). En las sentencias de amparo,
se otorga el amparo sobre la base de la inconstitucionalidad de la norma a aplicar y
por ello mismo se plantea la cuestión interna de inconstitucionalidad (mejor que
“autocuestión”, pues no es el propio Pleno quien la plantea sino una Sala a este último),
que el Pleno resuelve, sin embargo, de manera incongruente con el proceso de amparo.
Así, en el caso de las dos últimas sentencias, lo ocurrido fue lo siguiente: La exigencia
del artículo 45 LPL de 1991 de que los escritos presentados ante el juzgado de guardia

Precisamente, la práctica del Pleno del TC, en algunos casos, de

recabar para sí, a propuesta de la Sala correspondiente, el conocimiento
de un amparo en el que se plantee incidentalmente la inconstituciona-
lidad de una ley ex articulo 10.k LOTC,285 en cuanto tiende a reducir esos
riesgos, probablemente haya sido tomada en consideración en la regu-
lación de estos nuevos conflictos. Aunque, como el propio Tribunal
Constitucional ha reconocido respecto de los supuestos en que el Pleno
avoca un amparo con planteamiento incidental de la constitucionalidad
de la ley, también en estos conflictos el proceso a que da lugar la auto-
cuestión de inconstitucionalidad “resulta en alguna medida redundan-
te”,286 algo que entendemos resulta predicable, mutatis mutandis, del pro-
ceso objeto de esta exposición. Con todo, aun con la atribución compe-
tencial al TC, no pueden descartarse discrepancias en el tiempo del
propio Pleno, lo que sólo podría evitarse a través de una resolución
inmediata de la autocuestión, que bien pudo preverse en la reforma
de la LOTC.
4. Legitimación
Ya hemos dicho que el nuevo proceso constitucional presenta una

límitada naturaleza dual como proceso conflictual y como proceso de
constitucionalidad de la ley. En este último aspecto, puede decirse
que, en la práctica, se produce una ampliación, bien que indirecta, de
nuestro sistema constitucional de legitimación para el control de consti-
el último día del plazo debían ser comunicados por la parte al juzgado de lo social
en el día siguiente hábil, considera la Sala conocedera del amparo que el precepto legal
no se justifica, por un lado, por no ser ya la jurisdicción laboral una jurisdicción
formalmente separada por lo que el deber de notificación al juzgado de lo social resulta
una fórmula de descargar sobre el justiciable los eventuales defectos de comunicación
de la oficina judicial y, por otro, porque impone una regla para todo acto procesal sin
distinguir entre aquellos que inician un procedimiento y los que se producen una vez
iniciado. En la segunda sentencia, el Pleno entiende que, aunque la razón basada en
la separación de la jurisdicción social y la ordinaria no tiene ya vigencia, la carga
procesal en cuestión “no puede considerarse como un obstáculo excesivamente gravoso
o irrazonablemente impeditivo al acceso a la justicia… en un procedimiento como el
laboral, cuya celeridad sigue siendo un rasgo distintivo”. La contradicción no por solapada
es menos obvia.
285
Así se hizo en las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre, 209/1988, de 10 de
noviembre y 18/1994, de 20 de enero, resolviendo todas ellas autocuestiones de incons-
titucionalidad planteadas a partir del artículo 55.2 LOTC.
286
STC 119/1990, de 21 de junio, FJ 2o.

tucionalidad de la ley, que grosso modo podría caracterizarse como un

sistema de legitimación judicial o incidental (cuestión de inconstitu-
cionalidad), legitimación territorial (presidente del gobierno, y órga-
nos legislativo y ejecutivo autonómicos), legitimación de las minorías
parlamentarias (50 diputados y 50 senadores) y legitimación iusfunda-
mental (defensor del pueblo).
Ahora se amplía este sistema con una novedosa legitimación en
favor de los municipios y provincias para la defensa de su autonomía
local frente al estado y las comunidades autónomas que, en realidad,
es más bien una nueva modalidad específica de la legitimación territorial.
Y con el importante matiz de que los citados órganos no están propia-
mente legitimados para plantear la inconstitucionalidad de la ley o, mejor
dicho, para solicitar su declaración de inconstitucionalidad, posibilidad
vedada por el artículo 162.1.a CE, sino sólo la violación in casu de la
autonomía local por una ley, por ello mismo, inconstitucional. Pero, de
un lado, el necesario automatismo, en caso de estimar dicha violación, del
autoplanteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por el Pleno
del Tribunal Constitucional con la consiguiente declaración de incons-
titucionalidad y, de otro lado, el efecto de la sentencia desestimatoria del
conflicto equiparado por el artículo 38.2 LOTC al de las sentencias deses-
timatorias de la inconstitucionalidad en los recursos directos del mismo
nombre, en la práctica suponen una ampliación, siquiera (artificiosa-
mente) indirecta, de la legitimación en los procesos de constituciona-
lidad. La ingeniosa vía utilizada no es, sin embargo, fraudulenta, no burla
ninguna exigencia constitucional.
En otro orden de cosas, entrando ya en la concreta articulación
normativa de la legitimación, es claro que la solución consistente en otor-
gar legitimación a cualquier municipio que entrase dentro del ámbito
territorial de aplicación de la ley, aun siendo teóricamente la más ade-
cuada para la protección de la autonomía local, habría chocado con el
inconveniente de la existencia en nuestro país de más de ocho mil
municipios, lo que no sólo podría conducir a colapsar todavía mucho más
de lo que lo está ya al Tribunal Constitucional (incluso aunque, como
Roura apunta, ese trabajo se redujese en muchos casos a la acumu-
lación de conflictos para ser resueltos en un único proceso o a la mera
inadmisión de los mismos),287 sino también dar lugar a una peligrosa
instrumentalización política del conflicto, con efectos muy negativos
287
Roura Gómez, Santiago A., op. cit., nota 278, p. 244.

tanto en nuestra jurisdicción constitucional como en la vida política

local. Consciente de ello, el legislador limita la legitimación para plan-
tear uno de estos conflictos en el sentido de exigir, salvo en la hipótesis
de leyes dictadas para un único municipio o provincia (en que sólo ellos
estarán legitimados), que el planteamiento del conflicto aparezca respal-
dado, por un número suficientemente significativo de corporaciones
locales, en unos términos que más concretamente veremos a continua-
ción. Como se dice en la Exposición de Motivos, “se trata, en definitiva,
de garantizar los intereses de los entes locales afectados ponderando
su entidad, de modo que los mismos sean suficientemente representa-
tivos y que no se refieran a los propios de los entes locales aislada-
mente considerados”, previniendo así, como el Consejo de Estado advier-
te en su Dictamen de 18 de junio de 1998, “una sobrecarga de trabajo
del Tribunal Constitucional por pretensiones indiscriminadas a título
individual”.288
La legitimación para plantear estos conflictos corresponde, en con-
creto, según el artículo 75 ter LOTC, a las siguientes entidades locales 289
(municipios o provincias):290
288
También desde esta perspectiva juzga negativamente la reforma, Roura Gómez,
Santiago A., op. cit., nota 278, pp. 245 y 249.
289
En realidad, sólo provincias o municipios, pues, según se sostuvo por el grupo
parlamentario del PP durante los debates legislativos, sólo a unos y otras reconoce la
Constitución “autonomía para la gestión de sus respectivos intereses” (artículo 137.1),
por más que sea cierto, como se alegó por algún grupo durante la tramitación par-
lamentaria (CIU), que el artículo 141 establece que “se podrán crear agrupaciones de
municipios diferentes de la provincia” y por ello mismo, a nuestro entender, no habría
sido inconstitucional legitimar a alguna de esas agrupaciones (comarcas, singular-
mente), si bien siempre para la defensa de la autonomía de los municipios o provincias
y no de dichas agrupaciones como tales. Una posición distinta es la de Pulido Quecedo,
Manuel, La reforma de la LOTC: el conflicto en defensa de la autonomía local, Navarra,
Aranzadi, 1999, p. 71.
290
La legitimación de las provincias se entiende referida “a las islas en las
Comunidades Autónomas de las Illes Balears y Canarias”; y se extiende también a tres
cabildos respecto de leyes “canarias” y a dos Consejos Insulares respecto de leyes
“baleares”, “aun cuando en ambos casos no se alcance el porcentaje de población
exigido” con carácter general (Disposición Adicional 3a LOTC). Y conforme a la
Disposición Adicional 4a, la legitimación se extiende también, en el caso del País
Vasco, a “las correspondientes Juntas Generales y las Diputaciones Forales de cada
Territorio Histórico, cuando el ámbito de aplicación de la ley afecte directamente a
dicha Comunidad Autónoma” (cursiva nuestra). Como comenta Pulido, es de lamentar
que no se prevea algún tipo de régimen especial para Ceuta y Melilla (Pulido Quecedo,
Manuel, op. cit., nota 289, p. 67.

a) Aquel municipio o provincia que sea el único destinatario de

la ley.291
En este supuesto, señala el Consejo de Estado en su Dictamen, “se
da cobertura a la defensa de una dimensión primariamente subjetiva de
la autonomía local susceptible de vulneración a través de leyes singu-
lares y autoaplicativas”. Son varias las consideraciones que pueden
hacerse sobre este precepto. En primer lugar, coincidimos con Pulido
en que no se legitima aquí a las Comunidades Autónomas uniprovin-
ciales respecto de leyes dirigidas únicamente a ellas,292 probablemente
porque sus órganos colegiados ejecutivo y, en su caso,293 legislativo
pueden ya plantear un recurso de inconstitucionalidad ex artículo 32.2
LOTC frente a toda clase de leyes del Estado que afecten a su ámbito
de autonomía, y fundado en cualquier precepto constitucional, no sólo
en el artículo 140 CE. Es cierto que esta posibilidad no juega respecto
de las leyes autonómicas, pero resulta difícil imaginar que éstas pudie-
ran ser lesivas de la autonomía provincial en comunidades uniprovin-
ciales, en las que es la propia comunidad autónoma la que asume las
competencias, medios y recursos que corresponderían a las diputaciones
provinciales (artículo 40 LBRL). Y por otro lado, respecto de tales leyes
autonómicas persiste siempre la legitimación contemplada en los apar-
tados b) y c). Por todo ello, la comentada exclusión nos parece una
solución materialmente satisfactoria.
En segundo lugar, aunque se hable de “ley”, hay que entender
dicho término como referido, en una interpretación sistemática, a las nor-
mas con rango de ley, estatales o autonómicas. No encierra, en este sen-
tido, el precepto ninguna especialidad o restricción específica del objeto
regulado con carácter general en el artículo 75.
291
El supuesto contempla la hipótesis de leyes singulares y en tales hipótesis,
de plantearse con relación a las mismas una cuestión de inconstitucionalidad, parece
que la doctrina del Tribunal Constitucional en su última jurisprudencia, tras la condena
a España del TEDH a que nos hemos referido en un momento anterior, podría ser
proclive a admitir la intervención como coadyuvante del municipio o provincia. Véanse
los AATC 174/1995, de 6 de junio, FJ 3o y 349/1995, de 19 de diciembre, FJ 4o y el
interesante voto particular a ambos de Gimeno Sendra (al que, en el primer caso, se
adhiere Jiménez de Parga), defendiendo ex artículo 24 CE que se admita además la
intervención no sólo en los casos de leyes singulares, sino también la de los órganos
de representación de las Comunidades Autónomas con relación a leyes que pudieran
afectar a su ámbito de autonomía.
292
Pulido Quecedo, Manuel, op. cit., nota 289, p. 59.
293
Las únicas Comunidades Autónomas que no tienen órganos ni competencias
legislativas son Ceuta y Melilla.

b) Un número de municipios que suponga al menos un séptimo

de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición
con rango de ley, y representen como mínimo un sexto de la pobla-
ción oficial.
c) Un número de provincias que supongan al menos la mitad de las
existentes 294 en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con
rango del ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.
Sobre estos dos últimos supuestos de legitimación, cabe hacer una
serie de observaciones comunes:
En primer lugar, opera en ambos casos una restricción de la legi-
timación que se adapta a un doble criterio —porcentajes de munici-
pios o provincias y de población oficial en el ámbito territorial de apli-
cación—, que resulta bastante razonable tanto a fin de garantizar una
cierta objetividad en el recurso a esta vía procesal constitucional como
también, y quizás sobre todo, a fin de evitar un eventual bombardeo
de conflictos ante el TC, especialmente en determinados “momentos”
políticos (a nivel de cada comunidad autónoma o a nivel estatal) o sim-
plemente pre-electorales, lo que si podría tener muy serios inconvenientes
para el correcto funcionamiento del TC, también los tendría de no menor
calado para la vida política municipal, sin aportar grandes beneficios en
contrapartida. Como señala Pulido, a través de esta regulación, muchas
de las prevenciones de los detractores del sistema creado quedarán disi-
padas, y desde luego, lo que parece claro es que “plantear un conflicto
local, sea cual fuere su ámbito territorial, más en el caso de leyes de
ámbito estatal, presenta considerables dificultades, no invencibles, pero
sí premiosas y laboriosas en su cumplimiento”,295 lo que aleja el peligro,
por algunos no obstante advertido en los debates parlamentarios, de
294
No deja de llevar razón Pulido cuando señala lo desacertado de no haber
contemplado aquí el supuesto específico de las Comunidades Autónomas con número
impar de provincias, lo que conlleva la exigencia de un respaldo provincial mayor (tres
de cinco provincias en Castilla-La Mancha, dos de tres en Aragón), Pulido Quecedo,
Manuel, op. cit., nota 289, p. 65.
295
Pulido Quecedo, Manuel, op. cit., nota 289, p. 63. Según los datos de este
autor, mencionamos a continuación una serie de ejemplos, con arreglo al siguiente es-
quema: Territorio del Estado o de las distintas Comunidades Autónomas (número de
municipios mínimo requerido para plantear un conflicto en defensa de la autonomía
local-número de municipios en total), (población que han de representar esos munici-
pios-población oficial total de ese territorio). Estado (1.156/8.095) y (6.611.566/
39.852.651); Galicia (45/714) y (457.104/2.724.544); Andalucía: (110/770) y (1.205.812/
7.236.459); Cataluña (135/944) y (1.015.007/6.147.610); Murcia (6/45) y (182.875/

“desvertebración territorial” de algunas Comunidades Autónomas o de

que algunos grandes municipios se constituyan en una suerte de ciudades-
estado que traten de puentear a las Comunidades Autónomas. Más bien,
se ha llegado a una solución equilibrada entre las exigencias de defensa
de la autonomía local constitucionalmente garantizada y las exigen-
cias derivadas de la propia naturaleza y de las limitaciones estructura-
les intrínsecas de la jurisdicción constitucional, ya suficientemente sobre-
cargada de trabajo.
Por otro lado, aunque según el dictamen del Consejo de Estado en
estos dos supuestos de los apartados b) y c) la legitimación lo es respec-
to de leyes generales, lo cierto es que no se comprende bien por qué
habrá de ser siempre así: puede tratarse también de leyes dirigidas sólo
a dos o sólo a algunos municipios de su ámbito territorial de aplicación,
como por ejemplo las leyes que creen, modifiquen o supriman áreas
metropolitanas ex artículo 43 LBRL.
En tercer lugar, merece la pena observar que la legitimación de los
apartados b) y c) es cumulativa; la del apartado b) es cumulativa respec-
to de la del apartado a) cuando el único destinatario de la ley contro-
vertida sea la provincia, pero no, evidentemente, cuando lo sea un
municipio; y en fin, la legitimación contemplada en el apartado c) no
puede concurrir nunca con la del apartado a), por razones obvias.
En cuarto lugar, y por lo que respecta a la referencia al “ámbito
de aplicación” de la ley, ello no debe interpretarse como una referencia
sin más al territorio estatal en el caso de leyes del Estado, o al respectivo
territorio autonómico en el caso de las leyes autonómicas, sino que habrá
de determinarse en cada caso cuál es el ámbito de aplicación efectivo de
cada ley o precepto legal, especialmente en los casos en que las leyes, o
algunos de sus preceptos, se dirigen sólo a los municipios que tengan
un determinado nivel de población (por ejemplo, municipios con una
población entre 100,000 y 300,000 habitantes).
5. Objeto
El objeto viene constituido por “normas del Estado con rango de
ley” o “disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas”
1.115.068); País Vasco (36/250) y (349.676/2.098.628); Madrid (26/179) y (837.048/
5.091.336). Nótese, no obstante, que no siempre el ámbito territorial de la ley ha de
corresponderse con todo el territorio del Estado en el caso de las leyes estatales, ni con
todo el de la respectiva Comunidad Autónoma cuando de leyes autonómicas se trata.

(artículo 75 bis LOTC). Aquí se incluyen todas las leyes del Estado o
de las Comunidades Autónomas sin excepción posible; también, por
tanto, los Estatutos de Autonomía, las leyes orgánicas,296 las leyes marco,
las de armonización, los decretos-leyes y los decretos legislativos.297
No pueden ser objeto de este proceso, en cambio, los tratados interna-
cionales,298 ni tampoco las normas forales de las juntas generales (por
tener rango infralegal).299
6. Procedimiento
A. Fase previa: acuerdo inicial y solicitud de dictamen

del órgano consultivo
Antes de plantear o formalizar el conflicto ante el TC, se exige, de

un lado, “el acuerdo del órgano plenario de las corporaciones locales con
el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros
de las mismas” 300 y, de otro, que se formule (dentro de los tres meses
siguientes al día de la publicación de la ley en el diario oficial corres-
pondiente) solicitud de Dictamen bien al Consejo de Estado,301 para el
296
Pese a la dicción clara del artículo 75 bis LOTC (normas “con rango de ley”),
Pulido considera excluidas a las leyes orgánicas de este proceso, pues para ello debería
existir “mención expresa” dado su carácter excepcional. Pulido Quecedo, Manuel,
op. cit., nota 289, p. 46. Esta opinión no puede compartirse. De un lado, el “rango de
ley” de las leyes orgánicas está fuera de duda y ello bastaría ya para considerar
injustificada su exclusión. Y de otro lado, el carácter excepcional de las leyes orgánicas
ha de tener sin duda su juego a fin de evitar, a través de una interpretación expansiva
o no estricta de su alcance, la petrificación del ordenamiento, así como una transmu-
tación del sistema democrático normal de decisión por mayoría simple, pero no, desde
luego, en lo que al control de su constitucionalidad se refiere y menos todavía ante el
tenor literal del artículo 75 bis LOTC. Más bien, el carácter “excepcional” de las leyes
orgánicas justifica un mayor control de las mismas.
297
“La propia Constitución autoriza al gobierno para que dicte normas con ran-
go de ley, bien por delegación de las Cortes (decretos legislativos) o bien bajo la forma
de decretos-leyes” en determinados supuestos (STC 51/1982, de 19 de julio, FJ 1o).
298
Pues “ningún tratado internacional recibe del artículo 96.1 de la Constitución
más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le
otorga, forma parte del ordenamiento interno” (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5o).
299
300
Frente a la regla general, que exige mayoría absoluta de los miembros presen-
tes (artículo 47.1 LBRL).
301
Según el artículo 19 de la Ley del Consejo de Estado, “cuando en la orden
de remisión de los expedientes se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máxi-
mo para su despacho será de 15 días”.

caso de que las corporaciones locales pertenezcan a dos o más Comu-

nidades Autónomas 302 o de que una no disponga de órgano consultivo
propio,303 bien, en todos los demás casos, al correspondiente órgano
consultivo autonómico, conforme a la respectiva legislación autonó-
mica. El dictamen, aun teniendo carácter preceptivo, no es obviamente
vinculante; es, en segundo término, presupuesto para la admisión del
conflicto; y deberá, en tercer lugar, venir referido a la lesión o no, en el
concreto caso enjuiciado, de la autonomía local por la ley alegada,304
así como, con carácter previo, a los requisitos de legitimación, incluido
en su caso, el referido al carácter “singular” de la ley.
B. Formalización del conflicto
Una vez evacuado el dictamen, las corporaciones dispondrán de

un mes a contar desde su recepción305 para formalizar el conflicto ante
el TC. Esta “formalización” habrá de tener lugar necesariamente a
través de la adopción de nuevos acuerdos por los órganos plenarios
de las corporaciones locales.306 Es cierto que el artículo 75 quater nada
302
En esta hipótesis, de acuerdo con la previsión general del artículo 48 LBRL,
párrafo 2o., “la solicitud se cursará por conducto del Ministerio de Administraciones
Públicas a petición de la entidad de mayor población”.
303
En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 48 LBRL, párrafo 1o.,
conforme al cual “la correspondiente solicitud se cursará por conducto del Presidente
de la Comunidad Autónoma”. La coletilla final “y a través del Ministerio de Adminis-
tración Territorial” fue declarada inconstitucional, y por consiguiente nula, por la STC
214/1989, de 21 de diciembre, FJ 17o, por desconocer que el Presidente de la Comu-
nidad Autónoma ostenta en su territorio la representación ordinaria del Estado.
304
Aunque nada se dice en la ley, parece que la solicitud de Dictamen debe venir
referida a todos y cada uno de los preceptos legales que se pretendan luego alegar ante
el Tribunal Constitucional como lesivos de la autonomía local, pues de no ser así,
respecto de los preceptos sobre los que no se solicitó dictamen no procederá la admi-
sión del conflicto, salvo supuestos de conexidad.
305
Es de suponer que habrá de tratarse de la recepción por todas y cada una
de las corporaciones locales, mientras no se estipule otra cosa. Así, en el caso del
dictamen solicitado al Consejo de Estado por entes locales pertenecientes a dos o más
Comunidades Autónomas, dado que la petición la realiza la entidad de mayor población
(artículo 48 LBRL), parece que habrá de bastar con la recepción del dictamen por dicha
entidad.
306
Coincidimos con Manuel Pulido Quecedo, op. cit., nota 289, p. 78. Es signi-
ficativo que el artículo citado incluya una coma (,) antes del gerundio “acreditando”:
“podrán plantear el conflicto ante el TC, acreditando el cumplimiento de los requisitos
exigidos en el artículo anterior, y alegándose los fundamentos jurídicos en que se
apoya”: el conflicto no se formaliza con la simple acreditación de los requisitos del

prevé al respecto, pero parece claro que así habrá de ser pues los acuer-
dos iniciales lo eran, como dice el artículo 75 ter., 2, “para iniciar la
tramitación” del conflicto, por lo que será necesario que, una vez cono-
cido el dictamen del correspondiente órgano consultivo, los municipios
que iniciaron el conflicto reiteren su voluntad de planteamiento del con-
flicto, pudiendo ocurrir que algunos municipios, por las razones que sean,
desistan (con plena eficacia, a nuestro juicio) antes de la formalización
y/o que otros municipios se sumen a los que plantearon inicialmente el
conflicto. Pero, en caso de que los municipios que iniciaron el conflicto
pertenecieran a una sola CA con órgano consultivo propio, no podrán
sumarse, en el momento de la formalización, municipios de otras Comu-
nidades Autónomas, pues no se dará entonces el requisito de dictamen del
Consejo de Estado, indispensable para la admisión por el Tribunal Cons-
titucional del conflicto, sino que sólo habrá un dictamen de un órgano
consultivo autonómico.
Deberá en esta fase acreditarse la legitimación y los restantes re-
quisitos procedimentales a que venimos refiriéndonos. Para todo ello, los
entes locales podrán ser asistidos por asociaciones de entidades locales,
a las que, sin embargo, y en contra de lo propuesto por algún grupo
parlamentario,307 no se legitima para plantear directamente el conflicto.308
C. Trámite de admisión
Una vez formalizado el conflicto en defensa de la autonomía local

ante el TC, se prevé un trámite de admisión, que no se contempla en cam-
bio para los conflictos positivos de competencia ni inicialmente tam-
poco para los recursos de inconstitucionalidad y que, según Pulido, habrá
de servir de filtro que “evite tener que pronunciarse sobre asuntos que
no reúnan los requisitos de admisión o no afecten al contenido constitu-
artículo 75 ter y la fundamentación jurídica de dicho conflicto, sino que deberá forma-
lizarse a través de los correspondientes acuerdos, aunque siempre, además, con la
acreditacion y fundamentación referidas.
307
Enmienda número 16 en el Congreso (grupo mixto).
308
Comenta Roura Gómez, Santiago A., cit., nota 278, p. 246, que: “quizás no
sea especular demasiado el aventurar que, probablemente, la práctica acabará por dar
un sentido inverso al que parece presidir la redacción del precepto y que, finalmente,
serán las asociaciones… las que pongan en marcha el proceso que, tras la oportuna
recomendación en tal sentido a sus asociados, ha de concluir en la adopción de los
acuerdos plenarios precisos para la presentación de una demanda” ante el TC, regu-
lación legal que le parece, cuando menos, “un exceso”.

cionalmente garantizado de la autonomía local”.309 La inadmisión se pro-

ducirá “mediante auto motivado”, lo que es del todo natural, dado
que se trata de una inadmisión a limine litis.
En este trámite, deberá el TC, en primer término, examinar si los
personados están o no legitimados, lo que requerirá normalmente ciertos
cálculos matemáticos y disponer de datos censales actualizados, dada la
particular configuración normativa de la legitimación en estos procesos.
La falta de legitimación es causa de inadmisión de plano del conflicto,
como también lo es la falta de “otros requisitos exigibles y no sub-
sanables” (ante todo, la falta del acuerdo de la mayoría absoluta “de
derecho” del órgano plenario de cada corporación, la falta del dicta-
men del órgano consultivo al que en cada caso correspondiera, o la
extemporaneidad para la solicitud del dictamen o para el plantea-
miento del conflicto ante el TC) 310 o, en fin, la notoria falta de fun-
damentación de la controversia.311 En caso de revocación por parte de
309
310
Respecto de los requisitos subsanables, Pulido enumera, a la luz de la praxis
de nuestro TC, los relativos a la exigencia de representación, a la falta de tradu-
ción de acuerdos municipales en el ámbito de las comunidades bilingües, la falta de
aportación de acuerdos, dictámenes e informes (a distinguir de su inexistencia), Pulido
Quecedo, Manuel, op. cit., nota 289, p. 86. Por su parte, Roura considera que el examen
de la legalidad del acuerdo plenario (corrección de la convocatoria, del orden del
día, como cuestiones de legalidad ordinaria) conducirá inevitablemente a la colisión con
las funciones de la jurisdicción ordinaria, Roura Gómez, Santiago A., op. cit., nota 278,
p. 245.
311
Se prevé la inadmisión de la controversia “cuando estuviere notoriamente
infundada” (artículo 75 quinquies), lo que, a nuestro entender, supone un juicio de valor
inicial o prima facie sobre la fundamentación y viabilidad del conflicto, no bastando
desde luego con que se aleguen “los fundamentos jurídicos en que se apoya”, como
exige el artículo 75 quater in fine, pues este último precepto se refiere a un requisito
formal exigible pero, en último término, subsanable (la alegación de fundamentos
jurídicos, siquiera pro forma: bastará con citar el artículo 140 CE y ponerlo mínima-
mente en relación con los preceptos legales pretendidamente lesivos de la autonomía
local) por virtud del principio de interdicción de formalismos enervantes, mientras que
el motivo de inadmisión del artículo 75 quinquies se refiere al carácter notoriamente
insensuado de la fundamentación, lo que supone un enjuiciamiento material y no
puramente formal de la misma, si bien siempre limitado, a su vez, por el principio favor
actionis. Sobre la interpretación de la “notoria falta de fundamento” como causa de
inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, véase la STC 126/1987, FJ 3o y el
ATC 158/1993, FJ único (no basta con citar los preceptos constitucionales que se
estiman infringidos, sino que además ha de exteriorizarse el razonamiento que lleva
a cuestionar la constitucionalidad de la ley); el ATC 389/1990, de 29 de octubre,
FJ 10 (“Existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de

uno o varios entes locales del acuerdo impugnatorio, parece que la

misma sólo debería surtir efectos si fuese previa a la formalización
del conflicto, pero no si es posterior.
D. Personación y desarrollo del proceso constitucional
Admitido a trámite el conflicto, en el término de diez días, el Tri-

bunal Constitucional dará traslado del mismo, en su caso, a los órga-
nos legislativo y ejecutivo de la Comunidad Autónoma de quien hubiese
emanado la ley, y en todo caso a los órganos legislativo y ejecutivo del
Estado, si bien debemos hacernos eco de la existencia de un usus fori de
las Cámaras de personarse y ofrecer su colaboración, pero sin formular
alegaciones ni siquiera en materia de procedimiento, con sólo contadas
excepciones.312 La personación y formulación de alegaciones deberán
realizarse en el plazo de veinte días (artículo 75 quinquies, 2). Se noti-
ficará a los interesados el planteamiento del conflicto y se publicará en
el correspondiente diario oficial por el propio Tribunal. Por último, se
faculta al Tribunal Constitucional para “solicitar de las partes cuantas
informaciones, aclaraciones o precisiones juzgue necesarias para su
decisión” (artículo 75 quinquies, 4). Nada se prevé con relación a la
postulación y asistencia letrada, que deberá ser objeto de reglamenta-
ción por el propio TC.
7. La sentencia y sus efectos
En el plazo de los quince días siguientes al término del plazo de

alegaciones o del que, en su caso, se fijare para recibir informaciones,
aclaraciones o precisiones de las partes, el Tribunal Constitucional habrá
de dictar sentencia. Ésta debera: a) declarar si existe o no vulnera-
ción de la autonomía local constitucionalmente garantizada; b) determi-
nar, según proceda, la titularidad o atribución de la competencia contro-
inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin
que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fun-
damentación o que ésta resulte arbitraria. En tales casos puede resultar conveniente
resolver la cuestión en la primera fase procesal”); y el ATC 352/1990, de 2 de octubre,
FJ único (fundamentación basada en una interpretación de la ley, o del precepto cons-
titucional con el que se le supone en conflicto, “absolutamente diversa de la que es
común en nuestra comunidad jurídica o ha sido ya consagrada por este Tribunal”).
312

vertida; 313 c) resolver, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones

de hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local. El con-
tenido mínimo de la sentencia es el enumerado en primer lugar, y según
se aprecie o no vulneración de la autonomía local estaremos ante una
sentencia estimatoria o desestimatoria del conflicto planteado.
En la hipótesis de sentencia estimatoria, preceptúa el artículo 75
quinquies, 6, que “la declaración, en su caso, de inconstitucionalidad
de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva sentencia si
el Pleno decide plantearse la cuestión tras la resolución del conflicto”,
cuestión que se tramitará conforme al procedimiento establecido para
la cuestión de inconstitucionalidad y tendrá los efectos “ordinarios” pre-
vistos con carácter general para los procesos de inconstitucionalidad de
las leyes. En concreto, dice el artículo 38 LOTC: “1. Las sentencias
recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de
cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán
efectos generales desde la fecha de su publicación en el ‘Boletín Ofi-
cial del Estado’ ”; 2. Las sentencias desestimatorias dictadas en recur-
sos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía
local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cual-
quiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico pre-
cepto constitucional”. De esto último, se deduce, a contrario sensu, que
la sentencia desestimatoria no excluye en todo caso el planteamiento
de la misma cuestión “fundado en la misma infracción de idéntico
precepto constitucional” a través de la cuestión de inconstitucio-
nalidad, lo que deja razonablemente abierta una vía a la evolución
jurisprudencial.314
313
Este concreto contenido de las sentencias fue objeto de polémica durante los
debates parlamentarios, sosteniendo el grupo parlamentario CIU que el mismo no re-
sultaba oportuno, bastando con que el Tribunal Constitucional determinase si había
habido o no vulneración de la autonomía local. En todo caso, no es un contenido obliga-
torio sino a incluir en la sentencia “según proceda”.
314
Respecto de la posibilidad de conocer, a través de una cuestión de inconstitu-
cionalidad, sobre unos preceptos ya declarados constitucionales por el Tribunal Cons-
titucional tras su impugnación por la vía del recurso de inconstitucionalidad, véase la
ya citada STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 2o, que se basa en el considerable “lapso
de tiempo” transcurrido desde la sentencia que había resuelto el recurso de inconsti-
tucionalidad, tiempo que resulta relevante “a la vista de la actividad normativa y del
intenso debate político y social” (se refiere a la objeción de conciencia al servicio
militar).

Al margen de otras cuestiones ya analizadas al abordar el problema

de la naturaleza de este nuevo conflicto, se plantea aquí la duda acer-
ca de la admisibilidad de las sentencias interpretativas, sentencias éstas
que si por lo general se formulan entre nosotros como formalmente des-
estimatorias, es indudable, sin embargo, como Jiménez Campo ha pues-
to de relieve, que tienen en realidad un cierto alcance materialmente
estimatorio, hasta el punto de que en alguna ocasión nuestro TC, al dic-
tarlas, se ha valido de una formulación positiva o estimatoria.315 En el
caso de los conflictos que estudiamos, pensamos que solamente son
posibles sentencias interpretativas a través de una formulación positiva
(que estime vulneración de la autonomía local por una ley si se interpreta
en el sentido de que…), pues sólo entonces parece admitirse por el ar-
tículo 75 quinquies, 6 el autoplanteamiento de una cuestión de incons-
titucionalidad que dé lugar a una segunda sentencia interpretativa, ya
no sobre lesión de la autonomía local por la ley, sino sobre la cons-
titucionalidad misma de la ley y que vincule a todos los poderes públi-
cos, produzca efectos generales (artículo 38 de la LOTC) y corrija, en
su caso, la jurisprudencia establecida por los jueces y tribunales ordi-
narios (artículo 40.2 de la LOTC).316 Caben también, en principio, sen-
tencias prospectivas.317
315
STC 158/1993, de 6 de mayo, que declara “que el artículo 12 de la Ley
35/1980, de 26 de junio, sobre pensiones a los mutilados excombatientes de la zona
republicana es inconstitucional en cuanto prohíbe el embargo y la retención de las
pensiones de referencia de manera incondicionada y al margen de su cuantía”; STC 105/
1988, de 8 de junio, que declara “inconstitucional el artículo 509 del Código Penal en
cuanto se interprete que la posesión de instrumentos idóneos para ejecutar el delito de
robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecución
de tal delito”. Jiménez Campo, Javier, “Qué hacer con la ley inconstitucional”, en el
colectivo La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Madrid, Tribunal Cons-
titucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 47-49, quien se decanta por
esta formulación positiva.
316
Aunque sería también posible que el Pleno del Tribunal Constitucional esti-
mase el conflicto planteado mediante una primera sentencia interpretativa formulada
positivamente (“se lesiona la autonomía local en la medida en que la ley se interprete
en el siguiente sentido”), se plantease a renglón seguido una autocuestión de incons-
titucionalidad y la resolviese negativamente mediante una sentencia interpretativa de
rechazo (de la inconstitucionalidad) o de formulación negativa (“la ley es constitucional
si se interpreta en el siguiente sentido, único que se estima conforme a la Constitución”
o bien “la ley es constitucional si no se interpreta en el siguiente sentido [o en los
siguientes sentidos], que sería[n] inconstitucional[es])”.
317
Aunque la problemática es diversa, véase, en el ámbito de las Comunidades
Autónomas, la interesante STC 195/1998, de 1o. de octubre.

CAPÍTULO TERCERO
I. La legitimación activa en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . 165

1. La legitimación territorial: el caso italiano . . . . . . . . . . . . . . 166
2. La legitimación territorial y de las minorías políticas: el mo-
delo alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias y
del Defensor del Pueblo: el caso español . . . . . . . . . . . . . . . 168
4. La legitimación popular: Latinoamérica, Baviera y Hungría . . 171
II. La legitimación activa en el ordenamiento constitucional me-
xicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
1. Fracciones de órganos legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2. Procurador general de la República (legitimación universal) 188
3. Los partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
III. La legitimación pasiva en el ordenamiento constitucional mexi-
cano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
IV. Terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

CAPÍTULO TERCERO
I. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL DERECHO COMPARADO
La acción de inconstitucionalidad tiene como característica común 318 en

los ordenamientos jurídicos austriaco, italiano, alemán y español, por citar
sólo algunos de los ejemplos más significativos en esta materia, una legi-
timación restringida. Y es restringida porque corresponde, no a indivi-
duos particulares que actúen en defensa de sus propios intereses, perso-
nales y concretos, sino a órganos del Estado en sentido amplio que actúan
con carácter objetivo en defensa de la Constitución. En la doctrina ale-
mana se habla por ello de un procedimiento “objetivo”, donde los órganos
que han iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares de in-
tereses políticos, la posición procesal estricta de recurrentes, puesto que
no tienen intereses propios, sino que actúan en cierto modo como defen-
sores abstractos de la Constitución.319 Esta restricción de la legitima-
ción responde a la necesidad de “cierta moderación en el recurso a este
mecanismo procesal”.320
Sea como sea, y aun dentro de una cierta homogeneidad de los
modelos referidos, existen diferencias entre ellos en materia de legitima-
ción, diferencias o peculiaridades que imprimen a cada uno de los siste-
318
Como nos dice Fernández Segado, “aunque cada ordenamiento nos ofrece una
solución peculiar, lo cierto es que el común denominador de todos ellos nos viene dado
por la limitación de la legitimación para recurrir a aquellos órganos que están encar-
gados de velar por el interés general”. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 227,
p. 77.
319
Schlaich, Klaus, op. cit., nota 183, pp. 81 y 82; Stuth, Sabine, op. cit., nota 183,
pp. 977 y 985 (donde cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional en ese sentido).
320
165
mas su propio carácter y que tienen cierto interés para el estudio del caso
mexicano, como enseguida veremos.
Al referirnos aquí a diferentes “modelos”, no pretendemos soste-
ner que sean los únicos existentes, pues es claro que no lo son, pero creo
que sí son, quizás, los más significativos y consolidados y, además, re-
flejan de manera gráfica la evolución que, en cierto sentido, se ha pro-
ducido en esta materia. Por otra parte, aunque la legitimación a que
me refiero exista en el país a que en cada caso aludo, no debe entenderse
ello en el sentido de que sea en ese país donde surgió.
Diré, por último, que la sistematización de los “modelos” seleccio-
nados es escalonada, en el sentido de que cada modelo supone una
ampliación respecto al anterior en cuanto al círculo de legitimados, es
decir, incluye a los legitimados del modelo anterior pero además otorga
una nueva legitimación a otros órganos (o personas).
1. La legitimación territorial: el caso italiano
En Italia, la acción de inconstitucionalidad tiene, en efecto, una

clara dimensión territorial, no de protección de las minorías,321 en espe-
cial tras la reforma constitucional de corte federalizante (Ley número
3 de 2001), que ha dado la siguiente redacción al artículo 127 consti-
tucional:
El Gobierno, cuando considere que una ley regional excede la compe-

tencia de la Región, podrá promover la cuestión de legitimidad cons-
titucional ante la Corte Constitucional dentro de los sesenta días desde
su publicación.
La Región, cuando considere que una ley o un acto que tenga valor
de ley del Estado o de otra Región lesiona su esfera de competencia,
podrá promover la cuestión de legitimidad constitucional ante la Corte
Constitucional dentro de los sesenta días desde la publicación de la ley
o del acto que tenga valor de ley.322
321
No obstante, en Italia se registra un cierto movimiento doctrinal, cada vez
más fuerte, favorable a la introducción de esta legitimación de las minorías políticas
en el recurso de inconstitucionalidad. D’Orazio, Giustino, “Aspectos y problemas de la
justicia constitucional italiana”, Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-
diciembre de 1991, núm. 31, p. 62.
322
Sobre ello, véase Alegre Martínez, Miguel Ángel, “Significado e implicaciones
de la reforma del artículo 127 de la Constitución italiana: la desaparición del control

Este modelo de legitimación territorial ya había sido establecido en

Austria, en donde estaban legitimados el gobierno federal para impugnar
las leyes de los Länder y los gobiernos de estos últimos para impug-
nar las leyes federales.323 El propio Kelsen sentó ya el principio de que
“en los estados federales, el derecho de recurrir debe ser atribuido a
los gobiernos locales de los estados-miembros contra los actos jurídicos
de la Federación y al gobierno federal contra los actos jurídicos de los
estados-miembros”.324 Esta legitimación da lugar a que el control abs-
tracto de constitucionalidad adquiera una clara dimensión territorial, cen-
trada en el reparto constitucional de las competencias (verfassungsrech-
tliche Kompetenzverteilung).
2. La legitimación territorial y de las minorías políticas:

el modelo alemán
Este círculo de legitimados es ampliado en Alemania325 donde se

otorga legitimación no sólo al gobierno federal y a los de los Länder,
sino también a un tercio de los miembros del Bundestag, lo que tiene una
clara finalidad de protección de las minorías,326 aparte el hecho de que
previo de constitucionalidad sobre las leyes regionales”, Teoría y Realidad Constitu-
cional, núms. 12 y 13, 2003-2004, pp. 421 y ss. Citamos el artículo 127 constitucional
por la traducción de este autor.
323
Eisenmann, Charles, La Justice Constitutionnelle et la haute Cour Constitutio-
nnelle d’Autriche, París, con prólogo de Kelsen, edición facsímil, Economica-Presses
Universitaires d’Aix-Marseille, 1986, pp. 183 y 184. El círculo de legitimados en Aus-
tria, desde la reforma constitucional de 1975, se amplió a las minorías parlamentarias
e incluso a los individuos lesionados por las leyes autoejecutivas.
324
325
Degenhart, Christoph, Staatsrecht I (Staatszielbestimmungen, Staatsorgane und
Staats funktionem), C. F. Müller, Heidelberg, 1986, p. 172. Es ocioso subrayar que nos
referimos aquí únicamente al recurso de inconstitucionalidad o, en la terminología ale-
mana, abstrakte Normenkontrolle y no al control incidental o concreto por medio de las
cuestiones de constitucionalidad que cualquier juez (o los supremos, como en Austria)
puede plantear ante el Tribunal Constitucional. Este último existe, no sin ciertas dife-
rencias estructurales, en Austria (desde la reforma constitucional de 1929), Italia, Alemania
y España. Pero aquí nos interesa sólo el control abstracto.
326
Cumple así el tribunal “una importante función de protección de la minoría
parlamentaria” (“eine wichtige Funktion zum Schutz der parlamentarischen Minderheit”).
Säcker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht: Status, Funktion, Rechtsprechungs-
beispiele, Munich, C. H. Beck, 1975, p. 34. También, Stuth, Sabine, op. cit., nota 183,
p. 976. Häberle, desde su particular concepción del derecho procesal constitucional,
propone incluso “‘constitucionalizar’ la oposición como tal en el derecho procesal
constitucional y otorgarle derechos de participación ante el Tribunal Constitucio-

en todos los Länder existe un Tribunal Constitucional que conoce de

la conformidad a la Constitución de las leyes de cada Land.
Precisamente en relación a esta legitimación de las minorías parla-
mentarias, ha puesto de relieve Leisner cómo lo que ha quitado hierro
a los enfrentamientos políticos del Bundesverfassungsgericht es el hecho
de que éstos
no se han producido con el Parlamento como institución y, por con-

siguiente, como fuerza unida, sino más bien con dos poderes políticos
que en cuanto tales no poseían la legitimación jurídico-institucional
de la Corte y no tenían, por lo demás, la directa legitimación demo-
crática a través de la investidura electiva. Por esto era más fácil para la
Corte reservarse una cierta independencia, porque políticamente es
menos delicado oponerse a una formación política teniendo siempre a
las espaldas la defensa de las opuestas, que enfrentarse al Parlamento
y a la soberanía popular compactos.327
3. La legitimación territorial, de las minorías parlamentarias

y del Defensor del Pueblo: el caso español 328
El modelo español de legitimación para el control “abstracto” de la

constitucionalidad se aproxima bastante al alemán, que a su vez sigue de
cerca al austriaco (originario) y al italiano, aunque supera (en la amplitud
de la legitimación) a todos ellos, en los que naturalmente se inspira, en
cuanto que se completa329 el sistema alemán con una importante legiti-
mación del Defensor del Pueblo, que constituye una originalidad del
nal Federal, ya que no tiene por qué ser idéntica con el tercio de miembros del Bundestag
legitimado procesalmente”. Häberle, Peter, “La sociedad abierta de los intérpretes
constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la
Constitución”, en su libro recopilatorio Retos actuales del Estado constitucional, tra-
ducción de Xabier Arzoz Santiesteban, Oñati, Instituto Vasco de Administración Públi-
ca, 1996, p. 41, nota 86 (hoy también, en excelente traducción de Fix-Fierro, en su obra
recopilatoria El Estado constitucional, op. cit., nota 9.)
327
Cit. por D’Orazio, Giustino, op. cit., nota 321, pp. 65 y 66.
328
Esto ha de considerarse hoy matizado por lo que decimos en el último apar-
tado del capítulo anterior sobre los conflictos en defensa de la autonomía local en
cuanto a su legitimación.
329
La legitimación se otorga al presidente del gobierno, a los órganos colegiados
y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (legitimación territo-
rial), a cincuenta diputados y a cincuenta senadores (legitimación de protección de las
minorías parlamentarias), y al Defensor del Pueblo (legitimación de tutela objetiva de
los derechos fundamentales).

sistema español330 ( pero extendida a Perú, Bolivia, Ecuador, Polonia,

Ucrania y otros países) y en cierto sentido,331 lo deja a medio camino
entre el modelo de legitimación restringida y el modelo de acción popular,
al menos en cuanto a sus posibilidades teóricas, bien es cierto que la
fugacidad de los plazos de interposición del recurso,332 que también afecta
al Defensor del Pueblo, difumina en buena parte la virtual interven-
ción de los ciudadanos a través del filtro del Defensor del Pueblo.
Resulta claro que el sistema español se encuentra, en todo caso, más
cerca en realidad del modelo de legitimación restringida 333 que del sis-
tema de la acción popular de inconstitucionalidad. No obstante, aun
siendo restringida, la legitimación en el ordenamiento español es más
amplia que la contemplada en Alemania e Italia, cumpliendo así una triple
función: defensa de los intereses territoriales, protección de las mino-
rías,334 y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través
330
España ha sido, efectivamente, el primer país en que se ha legitimado al
Ombudsman para interponer la acción de inconstitucionalidad. Sea como sea, el caso
español no es ya, sin embargo, un precedente aislado pues en la actualidad otros países
—especialmente latinoamericanos— que han instaurado un Tribunal Constitucional y
un Ombudsman, han atribuido también a este último legitimación para impugnar direc-
tamente la constitucionalidad de las leyes. Es el caso, por ejemplo, de Polonia o Ucrania,
en Europa. Y en América Latina, se otorga legitimación activa al Ombudsman en la
Constitución guatemalteca de 1985, la peruana de 1993 (artículo 203), la boliviana
de 1994, la ecuatoriana de 1995 o la venezolana de 1999 (artículo 281). Por el contra-
rio, la Constitución sudafricana de 1993 no otorga esa legitimación ni al Ombudsman
ni a la Comisión de Derechos Humanos, a pesar de que sí instaura un Tribunal Cons-
titucional con competencia para el control abstracto a instancia de ciertos órganos
políticos; y tampoco se otorga legitimación al Ombudsman para plantear directamente
la constitucionalidad en la Constitución rusa de 1993, como sí se concede a otros
órganos políticos.
331
Sólo en cierto sentido, relativamente, y más en la teoría que en la práctica
(hasta ahora, al menos). La aproximación es mayor —también aquí idealmente, no en
la praxis—, por ejemplo, mediante la legitimación que el artículo 203 de la Consti-
tución peruana reconoce a cinco mil ciudadanos, previa validación de sus firmas por
el Jurado Nacional de Elecciones.
332
Precisamente por ello, no habría sido desacertado que, al menos en el caso
del Defensor del Pueblo, permaneciese siempre abierta esta legitimación o, al menos,
sujeta a un plazo más dilatado.
333
Así ocurre, patentemente, en la práctica pero también, y sin perjuicio de que
pueda llegar a darse un ejercicio más decidido de esta facultad por el Defensor del
Pueblo, por razones ligadas a la propia naturaleza del Defensor del Pueblo y la pre-
servación de su auctoritas.
334
Véanse las interesantes reflexiones de López Aguilar, Juan Fernando, Minoría
y oposición en el parlamentarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Congreso
de los Diputados, serie IV, monografía núm. 20, 1991, pp. 220 y ss.

del Defensor del Pueblo.335 Y aunque no creemos que pueda afirmarse

en modo alguno que haya sido así en la experiencia española,336 no
ofrece dudas que una legitimación otorgada a un Ombudsman encierra
grandes posibilidades teóricas en esta línea, todavía no explotadas. Tal
legitimación puede llegar a suponer algo así como la instauración de
335
Aunque la ley española no limita la legitimación del Defensor del Pueblo a
ningún motivo de inconstitucionalidad, la doctrina ha entendido que sólo está legiti-
mado para interponer recursos contra las leyes que vulneren normas constitucionales
relativas a los derechos fundamentales y ello sobre la base de que el artículo 54 de la
Constitución define al Defensor del Pueblo como “alto comisionado de las Cortes
Generales… para la defensa de los derechos contenidos en el título I ”. Así, entre otros,
Aragón Reyes, Manuel, “Legitimación en los procesos constitucionales”, en Óscar Alzaga
(dir.), op. cit., nota 187, p. 236. Posturas distintas son las que mantienen, por una parte,
Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykin-
son, 1992, p. 1090 y, por otra parte, Esteban Jorge de y Pedro J. González Trevijano,
op. cit., nota 238, t. III, p. 226. El propio Tribunal Constitucional también se ha referido
expresamente a la cuestión en la STC 150/90, de 4 de octubre, FJ 1 (aunque sea un
obiter dictum, más bien se inclina el tribunal por entender que la legitimación del
Defensor del Pueblo no se limita a la protección de las normas constitucionales relativas
a los derechos fundamentales).
336
En efecto, son muy contados los casos en que el Defensor del Pueblo español
ha hecho uso de su legitimación para interponer un recurso de inconstitucionalidad, y
son ya varios los casos en que se le ha recriminado fuertemente su actitud pasiva frente
a determinadas leyes, como la polémica Ley Orgánica 2/1992, de 20 de febrero, de
Seguridad Ciudadana, algunos de cuyos preceptos más importantes fueron finalmente
declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, ante la impugnación de 50
parlamentarios y varias cuestiones de inconstitucionalidad, a las que no se sumó el
Defensor del Pueblo. Más recientemente, hubo una muy fuerte contestación social a
determinada reforma legislativa en materia de extranjería, pese a lo cual el Defensor
del Pueblo, apoyándose en el criterio de varios expertos, decidió no plantear el recurso
de inconstitucionalidad, ni siquiera respecto de los aspectos de más dudosa inconstitu-
cionalidad. Compartimos plenamente, por ello, la opinión del profesor Cascajo Castro
en el sentido de que “la deseada moderación y prudencia que debe presidir el ejercicio
de esta colaboración en una acción judicial ante el Alto Tribunal, no puede llevar a una
minoración avergonzante de la misma. ¿Qué obstáculos existen para que la ‘auctoritas’
de la institución se ponga al servicio de esta iniciativa, en defensa del interés general
y del interés de la Constitución? ¿Qué razones hay para que un órgano al margen de
la contienda parlamentaria y partidista y desde un estudio exhaustivo del asunto, no
utilice la vía del recurso de inconstitucionalidad? El sistema no está tan colmado de
instancias objetivas en defensa de los derechos ciudadanos, como para postergar uno
de los mecanismos de la legitimación activa para acudir al Tribunal Constitucional, por
la vía del recurso, ya de por sí bastante limitada”. Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Los
defensores del pueblo en el Estado social y democrático de derecho: una perspectiva
teórica”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 24, 1989, p. 52. Añadiríamos,
por nuestra parte, que el ejercicio cuantioso y cualitativo del recurso de inconstitu-
cionalidad por el Defensor del Pueblo difícilmente puede poner en duda su patrimonio
más importante en su misión de defensa de los derechos humanos, que es su indepen-

una acción popular pero con un (muy importante) filtro, que sería el
Defensor del Pueblo, sea dicho esto en un sentido coloquial. Precisamente
por la convicción de las grandes posibilidades que encierra esta legitima-
ción, más allá del concreto caso español, propugnamos decididamente la
extensión en México de la legitimación para interponer la acción de
inconstitucionalidad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que
pensamos que completaría el sistema de legitimación actual, y pondría
fin a algunas de las limitaciones que padece.337
4. La legitimación popular: Latinoamérica, Baviera y Hungría
Una acción popular de inconstitucionalidad surge por vez primera

en el ámbito latinoamericano (Colombia y Venezuela), a mediados del
siglo XIX.338 Este instituto se ha mantenido hasta hoy en diversas Cons-
tituciones latinoamericanas, y así puede De Vergottini sostener con jus-
ticia que la acción popular de inconstitucionalidad es un “instrumento
característico de los ordenamientos latinoamericanos”.339 Naturalmente
que de la acción de inconstitucionalidad colombiana o venezolana no
conocía un órgano ad hoc de la constitucionalidad, que aún no existía,
sino la Corte Suprema.
Aunque probablemente desconociendo la experiencia latino-
americana, esta legitimación popular, conocida en la doctrina ger-
dencia frente al Ejecutivo y el partido mayoritario, por más que sea un Comisionado
de las Cortes Generales. Y aunque, naturalmente, ha de ser un ejercicio prudente y no
desmedido, ello tampoco puede llevar a un ejercicio temeroso o cohibido sino que la
solución, como tantas veces en derecho, parece hallarse en un término medio. Por lo
demás, no deja de llevar razón Alzaga Villaamil cuando señala que esta legitimación
del Defensor del Pueblo constituye una situación de poder que encierra una debilidad
de futuro para el Defensor que la ejerce o deja de ejercerla, pues si un recurso inter-
puesto le costo la reelección al señor Ruiz Giménez, la pasividad en su interposición
impidió que el señor Gil Robles fuera reelegido. Cfr. Alzaga Villaamil, Óscar, Derecho
político español, Madrid, Edersa, 1996, p. 395.
337
En el mismo sentido, Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 837; García Morelos,
Gumersindo, “Perspectivas de los derechos humanos en México”, ABZ, 1o. de junio de
1996, año I, núm. 23, p. 10. Recientemente, entre otros muchos, Morales Paulín, Carlos
A., “La justicia constitucional en México: avances y perspectivas, una propuesta”, en
Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), op. cit., nota 118, p. 342.
338
Fix-Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos ante
las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, pp. 136 y ss.
339
Vergottini, Giuseppe de, “Sulla effettività del controlo giurisdizionale di
costituzionalità negli ordinamenti ibero-americani”, en el colectivo Giorgio Lombardi

mana como Popularklage, fue tenida en cuenta por Kelsen, quien

vino incluso a reconocer, ya a la altura de 1928, su superioridad teó-
rica, al señalar que
ciertamente la mayor garantía sería la de establecer una actio popu-

laris: el tribunal debería examinar la regularidad de los actos suje-
tos a su jurisdicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la
demanda de cualquiera. De este modo, el interés político en la elimi-
nación de los actos irregulares vendría sin duda satisfecho del modo
más pleno.340
Pero en último término reconocía que “no es todavía posible reco-

mendar esta solución porque comportaría un peligro demasiado elevado
de acciones temerarias” 341 y seguramente no le faltaba razón. Sea como
sea, esta legitimación popular es desechada en el sistema kelseniano
de justicia constitucional que se plasma en la Constitución austriaca de
1920, que responde a un esquema bien distinto de legitimación, otorgada
únicamente a ciertos órganos políticos muy determinados (Organ-
klage)342 y que, en buena medida, viene caracterizando hasta hoy a dicho
sistema, tal y como se ha instaurado en numerosos países, si bien no
faltan ciertas Constituciones que al introducir un Tribunal Constitucio-
nal, han previsto este sistema de legitimación popular para la acción de
inconstitucionalidad.
Esto ha ocurrido fundamentalmente en el ámbito latinoamericano,
lo que se explica, entre otras razones (socio-económicas, culturales y
sociológicas), por la propia tradición existente en dicho ámbito mucho
antes ya de la construcción kelseniana (que más tarde se extendería por
medio mundo, y también por Latinoamérica). Así, la Constitución colom-
biana de 1991 consagra en su artículo 241 una acción popular de in-
constitucionalidad, en los siguientes términos:
(dir.), Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Rimini, Maggioli

Editore, 1985, p. 383.
340
341
Idem.
342
Sistema de legitimación completado después con un control incidental de la
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional a instancias de cualquier juez o sólo
de ciertos tribunales (Richterklage).

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad

y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos
de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones:…
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento de su formación,343
aclarando por su parte el artículo 242 que “cualquier ciudadano podrá

ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente”. Una
acción popular, en favor de cualquier ciudadano, se consagra también en
las Constituciones de El Salvador y Nicaragua (ante la Sala de lo Cons-
titucional). En Venezuela y Panamá se va más allá, en cuanto que se
reconoce legitimación a cualquier persona, incluso aunque no sea
nacional o no goce de los derechos políticos. En Guatemala y Ecuador
se reconoce legitimación también a cualquier persona, pero sólo “con
el auxilio de tres abogados colegiados activos” en el primer caso, y “pre-
vio informe del Defensor del Pueblo sobre la procedencia”, en el segundo.
En Uruguay, Honduras y Paraguay se exige, en cambio, un interés per-
sonal, legítimo y directo para que cualquier persona pueda impugnar
la constitucionalidad. Y en Perú, sin exigir ese interés, se otorga legi-
timación activa a cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por
el Jurado Nacional de Elecciones, si bien bastará con que lo haga el 1%
de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial si la norma (impug-
nada, se sobreentiende) es una ordenanza municipal.344
Pero también en Europa ha tenido cierta difusión este tipo de legi-
timación, si bien mucho más modesta. En esa línea habría que mencio-
nar, ante todo, la Constitución del Land de Baviera, que consagra una
verdadera acción popular de inconstitucionalidad “en la que la legiti-
mación y el interés pertenecen a quisquis de populo, con abstracción
de su particular posición jurídica (o afirmación de la misma) e indepen-
dientemente también de su actual y personal lesión o perjuicio”.345
343
El número 5 del mismo artículo extiende el objeto de esta acción popular de
inconstitucionalidad a los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fun-
damento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación.
344
Sobre ello, véase Brage Camazano, Joaquín, “La accion peruana de inconsti-
tucionalidad”, Libro Homenaje a Domingo García Belaunde, Lima, 2005, en prensa.
345
Cappelletti, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, con referen-
cia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco, traducción (y estudio sobre la

Y, como nos dice Häberle, “es opinión generalizada que este recurso se
ha acreditado plenamente y ha mostrado gran potencia integradora
en Baviera”, lo que ha de llevar incluso a plantearse si no sería reco-
mendable extender, en interés de la efectividad de los derechos fun-
damentales, esta acción a los demás Länder.346
También debe mencionarse el más reciente artículo 32.A.3 de la
Constitución húngara, que instituye una actio popularis (mecanismo
procesal de profunda raigambre en este país) frente a las leyes inconsti-
tucionales e incluso, pienso que por primera vez en el mundo, frente a
las omisiones legislativas.347
No ofrece dudas que un sistema de este tipo puede ser efectivo en
determinados países o estados por vía de excepción, pero en otros —y,
desde luego, España entre ellos— su instauración podría ser absoluta-
mente disfuncional, si no una bomba de relojería, para el correcto fun-
cionamiento del Tribunal Constitucional u órgano de la constitucio-
nalidad de que se trate. Nos sigue pareciendo certera, al menos como
criterio general, la opinión de Pérez Royo: “la necesidad de que la deci-
sión de acudir al Tribunal Constitucional corresponda bien a órganos
jurisdicción constitucional mexicana) de Héctor Fix-Zamudio, prólogo de Mariano Azuela,

México, Instituto de Derecho Comparado (UNAM), 1961, p. 3. Artículo 98.4 de la
Constitución de Baviera: “todo habitante de Baviera que se sienta lesionado en sus
derechos constitucionales por un poder público, puede reclamar la protección del Tri-
bunal Constitucional bávaro”.
346
Häberle, Peter, “Efectividad de los derechos fundamentales; en particular
en relación con el ejercicio del poder legislativo”, en el colectivo López Pina, Antonio,
op. cit., nota 66, p. 237.
347
Sobre este tema, Zlinszky, János y Agnes Nèmeth, “Características generales
de la nueva Constitución húngara y del primer año de funcionamiento del Tribunal
Constitucional”, traducción de Carlos Flores Juberías, Revista del Centro de Estu-
dios Constitucionales, núm. 9, mayo-agosto de 1991, pp. 261 y ss. Parece que la expe-
riencia no ha resultado del todo negativa, si bien la doctrina ha propugnado una reforma
del sistema, y ello a pesar de que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de una amplia
self-restraint y de restricciones no escritas para el acceso al mismo, pues se entiende
que la legislación se halla demasiado influenciada por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ello conduce a la doctrina a hablar de la necesidad de reconducir sus
competencias a una medida razonable (“Rückführung auf ein vernünftiges Maß”), sin
perjuicio de reconocer en todo caso el prestigio que el Tribunal se ha ganado por su
contribución a la buena marcha del nuevo Estado constitucional: “Dies… ändern aber
nichts daran, da sich das VerfG schon in den ersten zweieinhalb Jahren seiner Existenz
bleibende Verdienste um die Funktionsfähigkeit des neuen demokratischen Verfas-
sungstaats in Ungarn erworben hat”. Así termina su artículo Brunner, Georg, op. cit.,
nota 220, p. 315; también pp. 300 y ss.

constitucionales, o a fracciones bastante significativas de los mismos, o

al poder judicial, es insustituible cuando existe un control concentrado”.348
La legitimación del Ombudsman, por lo demás, encierra unas grandes
posibilidades y permite salvar algunos de los más graves inconvenientes
de la legitimación restringida a órganos políticos, sin llegar a una solu-
ción como es la de la legitimación popular que no sólo puede resultar más
radical y problemática, sino que además, no aportaría ninguna ventaja
adicional destacable en un sistema como el mexicano que cuenta ya con
un control difuso de la constitucionalidad, apto para tutelar las situacio-
nes jurídicas iusfundamentales.349
* * *
Con esto, hemos visto una posible esquematización de modelos

de Derecho comparado en cuanto a legitimación activa en materia de
control normativo abstracto de la constitucionalidad, pero hay que reco-
nocer que se trata de una esquematización muy centrada en la expe-
riencia europea, de un lado, y con una finalidad predominantemente
348
Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 240, p. 20. Podría admitirse, si acaso, una
legitimación de un número importante de ciudadanos, pero la utilidad de una legiti-
mación tal es bastante dudosa en un sistema con legitimación de minorías par-
lamentarias (y, en España, también del Defensor del Pueblo). Una opinión completa-
mente diversa es la de González Pérez, Jesús, op. cit., nota 207, pp. 250-259. Tampoco
tiene mayor sentido en México, al menos, en tanto subsista el amparo contra leyes.
Me parece, por lo demás, que la opinión de Pérez Royo aparece confirmada en la
realidad por la reciente experiencia de Hungría, donde uno de los mejores conoce-
dores del nuevo sistema puede afirmar lo siguiente: “A la larga, sin embargo, esta carga
de trabajo no va a poder evidentemente mantenerse, y así se han multiplicado en poco
tiempo las voces en el ámbito doctrinal [y cita abundante doctrina] que propugnan
la desaparición o, por lo menos, la restricción radical de la legitimación popular, cuya
variante actual húngara es única en todo el mundo” (“Auf die Dauer ist allerdings
die immense Arbeitsbelastung nicht durchzuhalten, und so haben sich auch alsbald die
Stimmen aus berufenem Munde gemehrt, die eine Beseitigung oder zumindest radi-
kale Einschränkung der Popularklage fordern, deren gegenwärtige ungarische Variante
in der ganzen Welt einmalig ist”). Incluso existieron ciertos borradores de leyes de
reforma en el sentido de restringir el círculo de los legitimados (Kreis der Antragsbe-
rechtigten) en el proceso de control normativo abstracto “clásico” a determinados órga-
nos constitucionales (que ignoro si se han plasmado ya en leyes). Brunner, Georg,
op. cit., nota 220, p. 300.
349
Mantiene una opinión distinta Márquez Hernández, Rosario Selene, “México:
acción popular y derechos ciudadanos”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar
(coords.), op. cit., nota 188, pp. 739 y ss.

pedagógica, por otro lado, en cuanto que lo que pretende exponer es, por
una parte, la progresiva ampliación de la legitimación activa en distin-
tos ordenamientos y la influencia (y flujo) de unas Constituciones sobre
otras en este ámbito; y por otra parte, pretende también destacarse algu-
nos de los sistemas más influyentes de legitimación activa. Pero, por
supuesto, son muchas las Constituciones que se separan en mayor o menor
medida de estos modelos o que no encajan en ninguno de ellos. Este
es el caso de México, como enseguida veremos, pero también de otros
muchos países.
En Europa, puede destacarse el caso de Polonia. En este país,
puede solicitar el control de las leyes o tratados internacionales previo a
su aprobación o ratificación el presidente de la República. Pero en cuanto
al control a posteriori, que es el que nos interesa, se distinguen dos tipos
generales de legitimación activa: a) la universal, que se otorga con
independencia de si la norma impugnada entra dentro del círculo de in-
tereses o campo de acción del sujeto legitimado o no, corresponde a
prácticamente todos los órganos constitucionales o de relevancia cons-
titucional: el presidente, el Sejm (Congreso) y el Senado, el primer
ministro, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente del
Tribunal Administrativo Superior, el fiscal general (esta función es rea-
lizada por el ministro de Justicia), el presidente de la Cámara Suprema
de Control, minorías parlamentarias de al menos 50 diputados o 30
senadores, y el Ombudsman; b) la legitimación activa particular, que
sólo se otorga en cuanto que la norma impugnada se refiera al ámbito
de actuación del legitimado, corresponde a los órganos constituidos: uni-
dades de autogobierno local, órganos nacionales de los sindicatos y las
autoridades nacionales de las organizaciones patronales y organizaciones
profesionales, iglesias y organizaciones religiosas y el Consejo Nacional
de la Judicatura.
En América Latina, puede destacarse que en algunos casos se otorga
legitimación activa para plantear una acción abstracta de inconstitu-
cionalidad a: a) el fiscal general o procurador general (Perú, México,
Guatemala, Bolivia, Brasil); b) ciertas entidadades de relevancia social,
como sindicatos (Brasil) y colegios profesionales (Perú), en especial de
abogados (Guatemala, Brasil).

II. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL MEXICANO
El legislador mexicano de reforma constitucional no ha seguido exac-

tamente ninguno de los modelos referidos en materia de legitimación, aun-
que sí ha establecido una legitimación claramente restringida. En efecto,
el artículo 105 limita la legitimación activa, a los efectos de la inter-
posición de la acción de inconstitucionalidad, a seis supuestos que pue-
den, sin mayores obstáculos, reconducirse a tres: a) fracciones de
órganos legislativos; b) procurador general de la República; c) partidos
políticos. El único de los legitimados que puede interponer la acción
contra toda clase de leyes o tratados internacionales es el procurador
general. Tanto las minorías parlamentarias como, en mayor medida
aun, los partidos políticos ven restringido el círculo de normas impug-
nables. Hay, pues, una íntima conexión entre las personas legitimadas
y el objeto de la acción en cada caso, como después veremos.
Habría sido deseable, y continúa siéndolo como observación de
lege ferenda, que se hubiese otorgado legitimación para impugnar todo
tipo de leyes y tratados internacionales y sin sujeción a plazo alguno, a
la Comisión Nacional de Derechos Humanos equivalente funcional de la
figura del Ombudsman o del Defensor del Pueblo español. Habría sido
también aconsejable, quizás, legitimar al presidente de la República para
impugnar leyes de los estados y a los gobernadores y/o a las legisla-
turas de los estados para impugnar la constitucionalidad de las leyes
federales o tratados internacionales que les afecten, si bien ello podrán
hacerlo en la actualidad tanto el presidente de la República como los
gobernadores —siempre que exista un verdadero conflicto jurídico, y no
se trate de normas electorales— por medio de las controversias consti-
tucionales, con la ventaja adicional de que, en el segundo caso, para
esa anulación se exige sólo la mayoría simple, mientras que cuando es la
federación la que impugna leyes estatales se exige, igual que en la acción
de inconstitucionalidad, mayoría reforzada de ocho ministros.
Antes de referirnos a cada uno de legitimados, es preciso señalar
que, a tenor del artículo 11 LR105, tanto el actor como el demandado
“deberán comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que, en
términos de las normas que los rigen, estén facultados para represen-
tarlos. En todo caso, se presumirá que quien comparezca a juicio goza

de la representación legal y cuenta con la capacidad para hacerlo, salvo

prueba en contrario”.
Respecto del procurador general de la República, el artículo 102
constitucional establece que “intervendrá personalmente” en todo lo
referido al ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad y no por
conducto de sus inferiores jerárquicos o cualesquiera otros represen-
tantes; y el artículo 4o. LOPGR reitera que es ésa una función per-
sonal e indelegable del procurador general. En realidad, puede conside-
rarse que la legitimación activa para plantear una acción de inconsti-
tucionalidad corresponde a los entes constitucionalmente habilitados para
ello, que han de plantear esa acción “directamente y no por conducto de
sus apoderados, puesto que no existe ordenamiento alguno que prevea”
lo contrario.350 Y concretamente respecto del procurador general de la
República, la Suprema Corte ha precisado que no cabe delegación
alguna en la interposición de la acción de inconstitucionalidad, sino que
ha de ser una actuación personal del procurador, considerando impro-
cedente la ejercitada “en nombre del procurador general de la Repú-
blica si el escrito de demanda respectivo no contiene su firma sino la de
otra persona que signó en su ausencia”, puesto que, de un lado, en tal
hipótesis la intervención del procurador es indelegable, y, de otro lado,
“si el acto volitivo de ejercitar la acción no fue manifestado por el titu-
lar del derecho, al no signar la demanda inicial, no puede tenerse por
iniciada la acción de inconstitucionalidad”.351
Y por lo que al presidente de la República se refiere, se establece,
en el artículo 11 LR105, que será representado por el secretario de estado,
por el jefe de departamento administrativo o por el consejero jurídico del
gobierno, conforme lo determine el propio presidente, y considerando
para tales efectos las competencias establecidas en la ley. El acredita-
miento de la personalidad de estos servidores y su suplencia se harán
en los términos previstos en las leyes o reglamentos interiores que corres-
pondan. En la actualidad, en virtud del Acuerdo publicado el 9 de enero
de 2001 en el Diario Oficial de la Federación, el presidente determinó
que su representación en controversias constitucionales y acciones de
350
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XII,
agosto de 2000, p. 484, Acción de inconstitucionalidad 3/2000.
351
julio de 2001, p. 677, Acción de inconstitucionalidad 12/2001.

inconstitucionalidad corresponde al consejero jurídico de la Presiden-

cia, salvo disposición legal en contrario.
1. Fracciones de órganos legislativos
Se otorga legitimación activa:

a) Por un lado, al “equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes” de la Cámara de Diputados o de Senadores del Congreso
de la Unión, legitimación que aparece limitada respecto de las “leyes
federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión”,
si bien en el caso de los senadores también se les reconoce legitima-
ción respecto de los tratados internacionales celebrados por el Estado
mexicano;
b) Y, por otro lado, se reconoce legitimación al equivalente al treinta
y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos
estatales o de la propia Asamblea de Representantes del Distrito Federal
respecto de las leyes aprobadas por el órgano legislativo al que en cada
caso pertenezcan.
El porcentaje del treinta y tres por ciento es un porcentaje mí-
nimo, pues aunque la Constitución no lo establezca así expresamente, es
evidente que así ha de ser y así lo ha precisado con todo acierto la Ley
Reglamentaria.
La Suprema Corte ha avalado la posibilidad de que promuevan la
acción de inconstitucionalidad, “dentro del plazo legal, los diputados
integrantes de una nueva legislatura, cuando la que expidió la norma
general impugnada concluyó su encargo”, pues la legitimación se ha de
entender conferida “a los integrantes” del órgano legislativo que “al
momento de ejercitarse en tiempo la acción de inconstitucionalidad se
encuentren en funciones; sostener lo contrario, llevaría al extremo de que
las leyes que se publiquen en el último día, o después de que una legis-
latura haya concluido sus funciones, no podrían impugnarse, pues quie-
nes integraron ese órgano ya no son diputados y quienes los sustituyen
pertenecen a una legislatura diferente, lo que además de ser contrario a
la lógica, desconoce el principio de que el órgano de autoridad es siem-
pre el mismo, con independencia de qué personas físicas ejerzan su titu-

laridad”,352 aunque habría que precisar que justamente en este caso

no estamos propiamente ante un órgano ni ante una fracción de órgano
siquiera, sino ante una agrupación ocasional a la que la Constitución
le atribuye determinadas facultades, lo que no empece en absoluto al
criterio sostenido por la Corte.
Es indiferente, dada la naturaleza abstracta y objetiva del con-
trol normativo instado a través de la acción de inconstitucionalidad, que
todos o algunos de los parlamentarios que ejerciten la acción de incons-
titucionalidad no hayan votado en contra de la aprobación de la ley
impugnada. En efecto, es tesis jurisprudencial la de que “los dipu-
tados que conformen el treinta y tres por ciento de la integración de
una legislatura estatal tienen legitimación para promoverla aun cuando
no hubieran votado en contra de la norma general impugnada” o incluso
si hubieran votado a favor, “pues no debe pasar inadvertido que el refe-
rido medio de control de la constitucionalidad se promueve con el único
interés genérico de preservar la supremacía constitucional”.353
Es posible incluso que la acción de inconstitucionalidad la plantee
una mayoría parlamentaria en casos no por excepcionales inimagina-
bles: sería el caso, perfectamente posible, de que una ley se apruebe
con el respaldo de una o varias fuerzas políticas y, dentro del plazo
para plantear la acción, se conforme una nueva legislatura con un vuelco
electoral en que la minoría derrotada se convierta en mayoría o al
menos logre un respaldo mayoritario a esos efectos, si bien lo más
práctico en tal caso sería derogar la ley, dado que la sentencia even-
tualmente estimatoria no tendrá en ningún caso efectos retroactivos.
Por otro lado, es también indiferente, en cuanto a la legitimación
activa, que intervengan o deban intervenir, de modo concurrente, otros
entes u órganos en el proceso legislativo de que se trate. En concreto,
es tesis jurisprudencial que tiene legitimación para promover la acción
de inconstitucionalidad “en contra de reformas o adiciones a las Cons-
tituciones locales, el treinta y tres por ciento de los integrantes del
Congreso o legislatura correspondiente sin tomarse en consideración
a los ayuntamientos cuando los mismos deban intervenir”. La Suprema
Corte considera que, a estos efectos,
352
marzo de 2001, p. 470, Acción de inconstitucionalidad 9/2001.
353
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII, mar-
zo de 2001, p. 448, Acción de inconstitucionalidad 9/2001.

por “órgano legislativo estatal” [al que deben pertenecer los promo-
ventes en un porcentaje de al menos un 33%] debe entenderse aquel en
que se deposita el Poder Legislativo de un Estado conforme a su pro-
pia Constitución, pues éste y no otro es el depositario de dicha función
legislativa. Por tanto, cuando en la mencionada vía se plantea la inva-
lidez de una reforma o adición a una Constitución Local para lo cual
la misma requiera la intervención de los Ayuntamientos del propio
Estado… tal circunstancia no modifica la naturaleza del Congreso Estatal
como depositario del Poder Legislativo y órgano emisor de la ley, por lo
que el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de dicho
cuerpo legislativo sí está legitimado para impugnar dicha reforma o adición.
Ello es así, porque del mismo modo en que la aprobación, promulgación
y publicación de las leyes que realiza el titular del Poder Ejecutivo no
hace que éste forme parte integrante del Congreso, ni que deba tomársele
en cuenta para calcular el treinta y tres por ciento de sus miembros, la
participación de los Ayuntamientos en el acto de aprobación de las re-
formas constitucionales que expida el Congreso, no da lugar a que se les
considere parte integrante del “órgano legislativo” pues no actúan como
diputados, ni forman un órgano deliberante, sino que, en su carácter de
entidades políticas, componentes del Estado, tienen la potestad de manera
individual y separada de aprobar o no las nuevas disposiciones que pre-
tendan incorporarse a la Constitución Estatal; esto es, son entes públicos
que intervienen en el proceso de formación de las normas locales supre-
mas para validar con su voto las modificaciones a la Constitución, discu-
tidas y aprobadas previamente por el Congreso Local como órgano legis-
lativo que permanentemente ejercita esa función.354
A. La protección de las minorías parlamentarias como

función básica
Como nos recuerda Orozco,
ante la imposibilidad práctica de que en unas sociedad compleja y plu-

ral todos estén de acuerdo en lo que debe hacerse políticamente, es nece-
sario que existan procedimientos que permitan adoptar decisiones
públicas legítimas y ello se hace por medio del principio de la mayoría,
354
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII, marzo
de 2001, p. 469, Acción de inconstitucionalidad 9/2001, Tesis jurisprudencial 18/2001.

principio que sin embargo supone también, necesariamente, el respeto a

las minorías y no sólo eso sino también su protección e impulso.355
Y parece que es justamente esta última finalidad la buscada por

medio de esta legitimación para interponer la acción de inconstitucionali-
dad otorgada a las minorías políticas parlamentarias frente a la imposi-
ción de su criterio por la mayoría, por la sola fuerza de los votos que la
respaldan e incluso por encima de la Constitución.
Y es que la Constitución debe ser —tal y como la jurisprudencia
constitucional española y alemana ha señalado— un marco de coinci-
dencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan
opciones políticas de muy diferente signo, pero, junto a ello, no ofrece
dudas que algunas cuestiones han quedado cerradas por voluntad del
poder constituyente. La Constitución, en suma, define límites precisos que
el propio Poder Legislativo no puede traspasar.
Y justamente porque puede ocurrir, sin embargo, que en un órgano
legislativo se forme una mayoría suficiente para aprobar una determi-
nada ley (o tratado internacional) que contradiga a la propia Constitu-
ción —ese marco jurídico-político de coincidencias—, se otorga a las
minorías la posibilidad de acudir ante la Suprema Corte planteando, de
manera directa y abstracta, la constitucionalidad de la ley, forma por
medio de la que logra protegerse, al unísono, a las minorías políticas
y la propia supremacía constitucional, que resulta de esta manera re-
forzada. Este mecanismo de protección de las minorías parlamentarias
resulta ser, al mismo tiempo, uno de los cauces más adecuados para
promover una protección jurisdiccional de la Constitución.
Como nos dice D’Orazio, cualquiera que sea la valoración que se
haga de un remedio tal en términos de política institucional y de opor-
tunidad, o de resultados concretamente apreciables en el ámbito de deter-
minados ordenamientos, el hecho mismo de que se admita una legislación
constitucional como ésta significa, en sustancia, que las dos partes clá-
sicas del sistema parlamentario (mayoría y oposición) desean esta-
blecer una ulterior garantía recíproca. Aquellas partes reconocen (es decir,
han convenido históricamente en reconocer) que la búsqueda de la “razón”
355
Orozco Henríquez, J. Jesús, “Consideraciones sobre los principios y valores
tutelados por el derecho electoral federal mexicano”, Justicia Electoral, Revista del
Tribunal Electoral del Poder Judicial Federal, núm. 9, 1997, pp. 95 y 96.

no puede hacerse equivaler a la fuerza del número expresada en una

votación del Parlamento (que haría, en principio, legítima toda decisión
de la mayoría), sino que dicha búsqueda debe confiarse a una sede de
juicio externa, que encuentra su fundamento legitimador en la posición
super partes del juzgador y en el reconocimiento de una lex superior que
tutela y somete a ambas, tanto a la maior como a la minor pars, a la
mayoría y a la minoría.356
Y no puede desconocerse tampoco la eficacia preventiva de esta
legitimación de las minorías pues como nos decía Kelsen,
la simple amenaza de la interposición del recurso ante el Tribunal Cons-

titucional puede ser, en las manos de las minorías, un instrumento pro-
picio para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente sus
intereses jurídicamente protegidos y para oponerse, en última instan-
cia, a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz
social que la de la minoría.357
B. Elevado porcentaje requerido
Hemos dicho ya que la protección de las minorías es, indudable-

mente, el principio al que trata de responderse mediante esta legitimación.
Y si decimos que esta es la lógica a la que “trata de” responderse no es
por otra razón que por la de que resulta harto discutible que tal objetivo
pueda lograrse de una manera mínimamente eficaz si se requiere que
la acción de inconstitucionalidad aparezca respaldada por un tercio de
los miembros de la cámara legislativa que expidió la norma impugnada,
y ello de una manera muy especial en un país como México, donde un
partido (el PRI, como es de sobra conocido) tiene una representación
mayoritaria (abrumadora, en algunos casos) en prácticamente todos los
órganos legislativos de la nación y, desde luego, en los de nivel federal.
Y si bien es cierto que se ha iniciado ya un proceso, que parece
imparable, hacia un mayor pluralismo político y un fortalecimiento de
los partidos de la oposición —lo que resulta por lo demás enteramente
deseable— no puede dejar de reconocerse que, incluso en una situación
de mayor pluralismo político y parlamentario, el porcentaje requerido
356
D’Orazio, Giustino, op. cit., nota 321, p. 61.
357
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, traducción de
Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1974, p. 512.

(de representantes del órgano legislativo de que en cada caso se trate)

parece excesivo, sin que haya razones de peso para negar legitimación
a un porcentaje más reducido de representantes del pueblo, lo que, en
el contexto mexicano, creemos altamente necesario.
Así, debe tenerse presente cómo, en España, con una composición
parlamentaria más fragmentada (incluso en los años de mayor hegemo-
nía del partido gobernante), se otorga legitimación a un séptimo de los
miembros del Congreso de los Diputados,358 y a un quinto de los sena-
dores,359 cifra que en Portugal se reduce a un décimo de los dipu-
tados.360 Y si es cierto que en Alemania o en Austria el porcentaje re-
querido de integrantes del Parlamento federal (Alemania) o el Consejo
Nacional (Austria) para plantear una acción de inconstitucionalidad
es también de un tercio, no lo es menos que tal porcentaje no ha sido
obstáculo para que la acción desarrolle una función de tutela de las mi-
norías parlamentarias, al mismo tiempo que se ha convertido en un
instrumento eficaz de control de la constitucionalidad, dado que la
composición parlamentaria es también aquí claramente más fragmen-
tada que en México.361
El contexto político mexicano es, por lo demás, enteramente di-
ferente al alemán o al austriaco, por muy diversas razones pero, por
lo pronto, por la distinta fuerza y representación que tienen las mino-
358
El artículo 162 de la Constitución española reconoce legitimados, concreta-
mente, y por lo que ahora interesa, a 50 diputados y, dado que el Congreso se compone
de 350 diputados desde el inicio de la transición hasta el día de hoy, resulta que un
séptimo de los diputados constituyen un quórum suficiente para interponer un recurso
de inconstitucionalidad, al menos en tanto el legislador orgánico no disminuya —siem-
pre dentro de los límites constitucionales (de 300 a 400 diputados)— el número de
representantes populares que integran el Congreso de los Diputados, algo bastante
improbable.
359
La legitimación se reconoce a 50 senadores, sobre un total aproximado de
250, número variable por cuanto uno de los criterios de elección es el poblacional: cada
Comunidad Autónoma designará un senador “y otro más por cada millón de habitantes
de su respectivo territorio”.
360
En Francia, tienen legitimación sesenta diputados sobre un total de 570, es
decir, algo más de la décima parte de los diputados; y sesenta senadores sobre tres-
cientos cinco, es decir, algo menos de un quinto del total de los integrantes del Senado.
361
Ello tampoco quiere decir que haya de llegarse a una solución como la de
Bolivia, país donde se atribuye legitimación a cualquier senador o diputado, lo que
“es tanto como sentar las bases para que la misma [la vía de control abstracto] se
instrumentalice como un instrumento más de la vida política”. Fernández Segado,
Francisco, op. cit., nota 43, p. 377.

rías políticas en México y en los demás países mencionados; y más

aún, por la escasa cultura y tradición que existen en México de juego
limpio, de respeto a las minorías, de no aplastamiento por la sola
fuerza de la mayoría, de lealtad institucional. Por todo ello, lleva la razón
Fix-Fierro cuando pone de relieve que
el porcentaje de miembros de los órganos legislativos que exige la

Constitución como legitimación para interponer las acciones es alto, si
tomamos en cuenta el nivel de desarrollo de las oposiciones y su pre-
sencia como minorías en los órganos legislativos. Esto, sin embargo,
no es un obstáculo insuperable, dado el fortalecimiento continuo de
la pluralidad política en el país.362
Es de destacar, en la misma línea, la reflexión general del pro-

fesor Carpizo en el sentido de que “lo que está muy claro es que el
Poder Revisor de la Constitución instituyó la acción de inconstitucio-
nalidad con una concepción muy restringida, como teniendo miedo a
su propia creación y, por ello, la limitó con exceso. Tal y como quedó
establecida, probablemente va a ser poco utilizada”,363 lo cual es par-
ticularmente cierto por lo que a la legitimación, de las minorías en
concreto, se refiere.
En el contexto expuesto, nos parece que una reducción de la re-
presentación de la minoría accionante en el correspondiente órgano
legislativo a un sexto, al menos, sería una medida bastante razonable
y dotaría de la virtualidad necesaria a esta legitimación, que de otro
modo no tiene, ni tendrá operatividad, en tanto no se produzca un
vuelco en un sentido pluralista de la representación de los partidos
políticos en los órganos legislativos de la nación. Desde luego, lo que
es del todo inaceptable, desde nuestro punto de vista, es que la prin-
cipal fuerza opositora, al menos ella, no pueda por sí sola impugnar
la inconstitucionalidad de una ley, sino que requiera el concurso de la
segunda fuerza parlamentaria en la oposición. Esto último ya no su-
cede en la composición de las Cámaras legislativas federales de los
últimos tiempos, pese a lo cual seguimos defendiendo la reducción
del porcentaje exigido, pues si ello parece atinado en países con un
mapa político mucho más fragmentado y unas tradiciones mucho más
362
363
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, pp. 837 y 838.

sólidas y consolidadas de respeto al adversario político, tanto más opor-

tuno resulta en un país como México en el que hay que fortalecer
precisamente la cultura del respeto a las minorías parlamentarias, evi-
tando al máximo su aplastamiento por la sola fuerza de los votos.
Hay un dato que resulta, por lo demás, enormemente signifi-
cativo de la disfuncionalidad de esta legitimación por el elevado por-
centaje establecido: puede darse el caso de que ese porcentaje del
33% represente un porcentaje mayor que aquel con el que se aprobó
(o, en todo caso, podría haberse aprobado) la ley impugnada puesto que
el quórum exigido para quedar válidamente constituidas las Cámaras
es de las dos terceras partes en la de Senadores y de la mitad más
uno, simplemente en la de Diputados, y la mayoría parlamentaria re-
querida para aprobar las leyes se fija por relación a los representantes
presentes. Parece que, en tal supuesto, el carácter excesivo del porcen-
taje requerido es tan obvio como absurdo el resultado al que conduce:
para impugnar una ley se requiere una mayoría superior a la preci-
sada para aprobarla y, por consiguiente, también a la necesaria para
derogarla. Es más difícil, en tales supuestos, a una fuerza o fuerzas
parlamentarias impugnar una ley presuntamente inconstitucional que
derogarla lisa y llanamente en cuanto que se necesitaría en el primer
caso el consenso de mayor número de representantes que en el segundo.
C. Personación en juicio
En cuanto a la personación en juicio, la parte demandante habrá

de designar, en la instancia inicial, como representantes comunes a dos
o más de sus integrantes, quienes actuarán conjunta o separadamente
durante todo el procedimiento y aun después de concluido éste. En caso
de que no se designaren representantes comunes, el presidente de la
Suprema Corte lo hará de oficio. Los representantes comunes podrán
acreditar delegados para que hagan promociones, concurran a las
audiencias y en ellas rindan pruebas y formulen alegatos, así como para
que promuevan los incidentes y recursos (artículo 62 LR105). No cabe,
pues, la designación de representante a persona que no integre la
minoría parlamentaria que ejerce la acción, como tampoco es posible
la delegación de la legitimación, pues los “delegados” de que habla la
ley lo son de los representantes, a los efectos señalados. En todo caso,

se presumirá que quienes comparezcan a juicio gozan de la represen-

tación legal y cuentan con la capacidad para hacerlo, salvo prueba
en contrario (artículo 11 LR105).
Tiene interés aquí, quizás, hacerse eco de la doctrina del Tri-
bunal Constitucional español respecto de la legitimación de minorías
parlamentarias. Señala el Tribunal español que, en el caso de órganos
colegiados, no basta con la mera manifestación de voluntad hecha
ante el Tribunal por su (pretendido) representante, sino que hay que
comprobar la previa formación de la voluntad impugnatoria “de acuerdo
con las reglas de procedimiento interno propias del órgano en cues-
tión” y la acción “no será admisible cuando no se acredite la preexistencia
de tal voluntad”. Pero en el caso de la legitimación de una minoría par-
lamentaria, ésta no puede ser considerada un órgano y ni siquiera, en
sentido estricto, parte de un órgano, como podría serlo, en cambio, un
grupo parlamentario, en cuanto que este último sí que “posee una
cierta continuidad, una composición personal estable y un grado mayor
o menor de organización”. La minoría parlamentaria legitimada para
la acción de inconstitucionalidad es sólo una agrupación ocasional y
ad hoc de diputados o senadores,
que se unen al solo efecto de impugnar la validez constitucional de

una ley. La agrupación surge sólo de la concurrencia de voluntades en
la decisión impugnatoria y sólo tiene existencia jurídica como parte
en el proceso que con esa impugnación se inicia, en el cual los Dipu-
tados o Senadores no actúan en rigor como litis consortes, sino como
integrantes de una parte única que, por imperio de la ley, ha de ser
siempre plural.364
Y por otra parte, respecto de la posibilidad de que uno de los in-

tegrantes de la minoría parlamentaria pueda desistir, aisladamente, de la
acción de inconstitucionalidad planteada, el Tribunal Constitucional espa-
ñol la ha rechazado contundentemente, entendiendo que se trata de una
legitimación conferida a la minoría parlamentaria no a título personal,
sino colectivo. No se trata, dirá el Tribunal, de una legitimación otorgada
uti singuli a cada uno de los diputados o senadores integrantes de la
minoría parlamentaria, de lo que podría derivar,
364
STC 42/85, de 15 de marzo, FJ 2.

entre otras consecuencias, una pluralidad de partes actoras que ejercie-

ran sus acciones por medio de una demanda única y vinculada entre sí
por una figura análoga al litisconsorcio activo, planteamiento que acaso
permitiera un apartamiento o desistimiento individual. La legitimación se
confiere a una parte de un órgano constitucional con un límite cuanti-
tativo estimado por la Constitución como garantía suficiente del interés
del recurso, interés que no se contempla por la Constitución desde la
perspectiva de los sujetos individuales “sino en virtud de la alta cualifi-
cación política que se infiere de su respectivo cometido constitucio-
nal” (Sentencia 5/1981, de 3 de febrero, FJ 3o.). En consecuencia, cada
Diputado [o Senador] no es titular ni dueño de una acción de la que
pudiera disponer a lo largo del proceso constitucional individualmente,
por lo cual los cambios de voluntad operados en la de uno o varios de
los Diputados en orden al recurso después de haber sido éste interpuesto,
son irrelevantes para el proceso constitucional ya iniciado.365
2. Procurador general de la República 366 (legitimación universal)
Nos referiremos aquí a la legitimación reconocida al “procurador

general de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal o
del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano”.
Conviene empezar por destacar, antes que nada, que la legitimación
que se concede al procurador general es la más amplia de las contempla-
das en el artículo 105 por razón del objeto, y ello porque se le reconoce
para impugnar tanto las leyes federales (incluidas las electorales), como
también las estatales y las de Distrito Federal, así como, incluso, tratados
internacionales.
No hay, pues, ley, ni tratado internacional que no puedan ser im-
pugnados por el procurador general de la República, lo que contrasta
fuertemente con la limitación del objeto de la impugnación por parte
de los otros legitimados, que sólo pueden impugnar leyes federales
(Cámara de Diputados), o leyes federales y tratados internacionales
365
Auto del Tribunal Constitucional español 874/85, de 5 de diciembre. En
México, en cualquier caso, no cabe el sobreseimiento por desestimiento del actor en
la acción de inconstitucionalidad, como tampoco en la controversia sobre la constitu-
cionalidad de normas generales.
366
Una legitimación en favor del procurador general de la República se reconoce
también en Portugal, Brasil, Perú y Guatemala.

(Cámara Senadores) o leyes —federales o estatales— electorales (par-

tidos políticos) o leyes de un estado (Legislaturas locales). Todas ellas,
sin excepción posible, pueden, en cambio, ser impugnadas ante la Su-
prema Corte por el procurador general. En este sentido, puede decirse
que su legitimación es universal.
A. La importancia de la dependencia o independencia del

procurador general de la República respecto del
Ejecutivo en cuanto a su legitimación en
la acción de inconstitucionalidad
La cuestión de la dependencia o independencia del procurador ge-

neral respecto del presidente de la República tiene una extraordinaria
relevancia en relación a su legitimación para interponer la acción de
inconstitucionalidad, porque si resultase que el procurador no tiene ga-
rantizada su independencia respecto del Ejecutivo, al menos en un grado
razonable, la legitimación para ejercitar la acción de inconstitucio-
nalidad quedaría en muy buena medida desvirtuada. Así sucedía hasta
hace no muchos años de modo especialmente agudo, como destacábamos
en ediciones anteriores de esta obra y aunque en la actualidad la situa-
ción ha cambiado considerablemente al haber en México un creciente
pluralismo político en los últimos años y una cierta alternancia tan
saludable como necesaria. Aun así, la situación de dependencia o inde-
pendencia del procurador tiene una muy destacada influencia en la
funcionalidad de su legitimación activa para plantear la acción de
inconstitucionalidad. Veamos por qué:
1. Respecto de las leyes de la Federación, si existe sintonía entre
la composición de la Cámara de Diputados y la de Senadores, por un
lado, y el partido político a que pertenezca el presidente de la Repú-
blica, es claro que, al ser nombrado el procurador general por el presi-
dente y depender absolutamente de su libre voluntad su nombramiento,
su legitimación activa para plantear la acción de inconstitucionalidad
queda seriamente condicionada por el hecho de que si plantea esa acción
frente a una ley federal estará oponiéndose a una norma aprobada con
la mayoría del partido de que es líder aquel que lo designó. Esta fue la
situación hasta no hace mucho, si bien en los últimos tiempos ya no
es así. Pero es que si la situación no es la descrita antes, al haber un

mayor pluralismo político en México, tampoco puede ignorarse que la

existencia de una diversa conformación de fuerzas políticas en la pre-
sidencia de la República y en los órganos legislativos de la Federa-
ción puede conllevar otro riesgo no menor si el procurador general
depende totalmente de la libre voluntad del presidente: el de que el
procurador general pueda hacer un uso más o menos torticero de su
legitimación activa para plantear acciones de inconstitucionalidad
frente a leyes aprobadas por fuerzas políticas adversarias de aquel de
quien depende absolutamente el procurador (el presidente de la Repú-
blica) con mayoría en una o ambas cámaras legislativas.
En este sentido, respecto de las leyes de la Federación, si el pro-
curador general no tiene garantizada su independencia frente al presi-
dente de la República, su legitimación activa para interponer las accio-
nes de inconstitucionalidad queda muy condicionada y resulta en gran
medida disfuncional, y ello tanto si en los órganos legislativos tienen
mayoría la fuerza o fuerzas parlamentarias que respaldan al presidente
de la República (riesgo de no ejercicio de la legitimación activa para
no “atacar” al partido de aquel de quien depende absolutamente), como
si no es así, pues entonces el riesgo lo es de que se emplee la legiti-
mación activa como instrumento de agresión o desgaste frente a las fuer-
zas parlamentarias (mayoritarias) adversarias del partido que lidera el
presidente de la República. En este sentido, ya en ediciones anteriores
de esta obra decíamos: “Pero es que la falta de independencia del pro-
curador general no podría ser valorada positivamente en relación al ejer-
cicio de la acción de inconstitucionalidad, ni siquiera en el caso de que
llegasen a tener la mayoría parlamentaria y la Presidencia de la Repú-
blica dos partidos distintos pues, incluso en esa lejana hipótesis es fácil
que lo que terminase ocurriendo es que la legitimación del procurador
general para interponer la acción de inconstitucionalidad se utilizase,
justamente, para obstaculizar buena parte de las leyes aprobadas por el
Congreso, lo que se lograría sin el desgaste ni las complicaciones que
puede implicar el ejercicio por una minoría de un 33% de los par-
lamentarios o el veto presidencial”.
Por tanto, en cuanto a la legitimación activa frente a las leyes
federales, si el procurador general depende absolutamente del libre cri-
terio del presidente, su legitimación queda en gran medida truncada y

resulta disfuncional, y ello tanto si hay coincidencia entre el partido del

presidente de la República y las fuerzas parlamentarias mayoritarias,
como si no la hay. Cabría aplicar entonces al procurador general aquello
de la canción: ni contigo ni sin ti tienen mis males remedio. La cuestión
estriba, pues, en la total dependencia, o no, del procurador general
respecto del presidente y no en si el partido de este último tiene o no
mayoría en los órganos legislativos.
2. Respecto de los tratados internacionales, es sabido que su
celebración es facultad del presidente de la República.367 Por tanto,
siempre que el procurador ejerza esta facultad impugnatoria, lo hará
frente a unas normas que ha celebrado —e incorporado así al ordena-
miento mexicano como Ley Suprema (artículo 133)— el propio presi-
dente. La dependencia, siquiera relativa, del procurador respecto del
presidente conllevaría reconocer poco menos que la legitimación aquí
contemplada es una vez más una legitimación que nace muerta.368
3. Respecto, en fin, de las leyes de los estados, si el procurador
general no tiene independencia respecto del Ejecutivo, el ejercicio, por
parte del procurador general, de la legitimación para impugnar
la inconstitucionalidad de las mismas será tanto más probable en la
medida que el partido gobernante a nivel federal no coincida con
el partido mayoritario a nivel local, situación que ciertamente “se
dará cada vez con más frecuencia en el futuro”.369
Por todo lo anterior, es de la mayor importancia determinar si
el procurador goza o no, y en qué grado, de independencia respecto
del Ejecutivo, pues ello va a condicionar en muy buena medida el
367
Castro y Castro no oculta su extrañeza y desconcierto ante esta legitimación
frente a tratados internacionales: “Más que en cualquier otro ejemplo, es en esta inter-
vención del procurador general de la República donde mayor desconcierto me causa la
nueva estructuración constitucional en materia de acciones de inconstitucionalidad. ¿Cómo
es posible —salvo si se ha creado un nuevo poder político—, que el procurador plantee
que un tratado es contrario a la Constitución, celebrado por el presidente, y ratificado
por el Senado de la República? ¿Quién autoriza y supervisa la impugnación?”. Castro
y Castro, Juventino, op. cit., nota 69, p. 208.
368
Incluso podría tener cierta justificación que el procurador general de la
República fuese nombrado exclusivamente por el Senado por mayoría de dos tercios,
pues aunque los tratados internacionales, celebrados por el presidente, son ratificados
por el Senado, la ratificación sólo requiere mayoría simple, mientras que para el nom-
bramiento del procurador general de la República se precisó una mayoría reforzada de
dos tercios. Pero la dependencia del Ejecutivo no parece justificable en modo alguno.
369

juego de esta legitimación en la vida política mexicana.370 A ello nos

referimos a renglón seguido.
B. La regulación constitucional de la dependencia

o independencia del procurador general
respecto del Ejecutivo
De conformidad con el texto constitucional, afectado también en

este punto por la reforma de 1994, el procurador general de la República,
que es la persona que está al frente del Ministerio Público de la Fede-
ración, es “designado por el Titular del Ejecutivo”, esto es, por el pre-
sidente de la República entre mexicanos mayores de 35 años, que sean
licenciados en derecho con antigüedad de 10 años al menos, gocen
de buena reputación y no hayan sido condenados por delito doloso.
Y si bien es cierto que para ese nombramiento se precisa la “ratificación
del Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente”,371 no lo
es menos que “podrá ser removido libremente por el Ejecutivo”, tal y
como expresamente declara la letra A) del artículo 102, determinación
esta última de gran importancia y de interpretación más problemática
de lo que prima facie pueda parecer.
De esta regulación parece desprenderse que la Procuraduría Ge-
neral es un cargo de confianza del gobierno y del Senado simultánea-
mente, en cuanto que su nombramiento corresponde al presidente de
la República con la ratificación del Senado. Esta conclusión queda,
sin embargo, aparentemente desvirtuada por el régimen constitucio-
nalmente previsto para la destitución del procurador general. Dicho
370
Por supuesto, aquí abordamos la cuestión en términos objetivos, pues luego
en la praxis todo depende mucho de las condiciones personales de quien sea titular de
la Procuraduría General y de la aptitud del presidente hacia el mismo, que puede ser
muy considerada, dándole en la práctica, por unas u otras razones, un mayor o menor
margen de maniobrabilidad y libertad. Es claro, en cualquier caso, que lo que interesa
es que haya garantías objetivas ( y no subjetivas dependientes de la pura voluntad del
presidente de la República) de que la legitimación activa del procurador general no se
va a emplear como instrumento de lucha política.
371
Esta ratificación por el Senado se trata de justificar en la iniciativa presiden-
cial en los siguientes términos: “Debido a que la Constitución le otorga al procurador
general de la República el carácter de representante de los intereses de la Nación en
las materias del juicio de amparo y las controversias y las acciones de inconstitucionali-
dad, se hace necesario someter el nombramiento que haga el Ejecutivo Federal a la
ratificación del Senado de la República”.

régimen parece no sólo no garantizarle su independencia frente al Eje-

cutivo, sino que, por el contrario, parece consagrar su dependencia
absoluta, en cuanto que puede ser removido por el presidente de la
República en cualquier momento y sin que se precise la concurren-
cia de causa alguna: se trata, en suma, de una remoción o destitución
que ni precisa ratificación del Senado ni parece tampoco —en prin-
cipio— necesitar justificación, al menos no desde una perspectiva
jurídico-constitucional estricta, pues ese parece ser el único signifi-
cado que puede atribuirse al expresivo adverbio “libremente” que
emplea el artículo 102 constitucional.
De aceptarse esta última interpretación, resultaría que el procu-
rador general de la República podrá, sin duda, ser un jurista brillante
y de reconocido prestigio e, incluso, ser una persona que tenga una
notable independencia interna, pero lo que no se prestaría a dudas es
que carece, pura y simplemente, de cualquier independencia externa
frente al Ejecutivo, por lo pronto, y en lo que ahora interesa, para el
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, una de sus más relevan-
tes atribuciones. Y es claro que la primera —la independencia interna—
no sirve de mucho si su ejercicio decidido puede conllevar la destitución
o remoción sin más, lo que parece no prestarse a discusión a partir
de la interpretación, apegada al texto literal del precepto, que ha venido
prevaleciendo en la doctrina.
Es preciso, por todo ello, determinar si la interpretación arriba
expuesta es correcta, y la única posible del texto constitucional. Ade-
lantaré mi opinión de que no es así y hay, por el contrario, razones
de mucho peso que han de llevar a una interpretación bien distinta y
no tan apegada a la letra de la ley, como trataremos de demostrar
más adelante.
Por lo pronto, hay que empezar reconociendo que, como se ha
demostrado, la dependencia del procurador general respecto del Eje-
cutivo conduce a un resultado que, generosamente, cabría calificar de
disfuncional; pues no de otro modo puede calificarse el hecho de que
se otorgue legitimación para impugnar la inconstitucionalidad de las
leyes federales o tratados a quien, en último término, depende pura y
simplemente de quien es responsable último de unas y otros,372 como ha
372
Respecto de los tratados, porque es el encargado de su celebración; respecto
de las leyes federales, porque el partido al que pertenece cuenta asimismo con mayoría

sido lo habitual hasta hace bien poco en México; y no menos disfun-

cional resulta esa legitimación activa en la situación alternativa de que
el presidente no esté respaldado por las fuerzas parlamentarias mayo-
ritarias, pues entonces el procurador general puede estar fácilmente
tentado de instrumentalizar políticamente su legitimación activa para
combatir leyes aprobadas por las fuerzas parlamentarias mayoritarias,
adversarias de aquel de quien el procurador general depende absolu-
tamente (el presidente de la República), si aceptáramos esa interpre-
tación. No creo que sea una interpretación malintencionada sostener
que la dependencia respecto del Ejecutivo del procurador supone que éste
une, en principio, su suerte al buen servicio al presidente, y parece que
este buen servicio incluye, por lo pronto, la falta de oposición frente a
las leyes de cuya autoría es responsable, directa o indirectamente, la
Presidencia de la República, cuando menos en sus líneas básicas;373 o,
por el contrario, en la situación alternativa, ese buen servicio incluiría
la oposición por su parte a determinadas leyes aprobadas por las fuer-
zas parlamentarias mayoritarias, que serían las adversarias políticas
del presidente.
Ocurre, sin embargo, que no es absolutamente necesario llegar
a ese resultado, al que se ha arribado, a mi juicio, a partir de una inter-
pretación demasiado apegada a la letra de la ley, y que ha prescindido
de otros criterios hermenéuticos de relevancia.
El dato clave que, en este punto, ha de tenerse presente, a mi juicio,
y que hasta ahora ha pasado un tanto desapercibido, es que, en la ini-
ciativa de reforma constitucional del presidente de la República, trataba
de justificarse esta remoción del procurador general por el titular del
Ejecutivo en los siguientes términos, tan claros y terminantes como deci-
sivos a la hora de interpretar un precepto que no sufrió enmienda alguna
en el Parlamento:
parlamentaria y en la mayor parte de los casos, las leyes aprobadas lo han sido por
iniciativa legislativa presidencial.
373
El único límite que tendría el presidente es el control político de las minorías
y, especialmente, de la opinión pública y los medios de comunicación, aspecto éste cuya
importancia no puede en modo alguno minusvalorarse, especialmente cuando en el nom-
bramiento del procurador general de la República haya existido un cierto consenso entre
el gobierno y la oposición, como hasta ahora ha ocurrido. Pero es obvio que ello no
es, en absoluto, suficiente, pues no podría impedir, en términos de estricto derecho, la
destitución sin causa alguna por el presidente.

se considera necesario que permanezca el régimen de remoción libre

por el Ejecutivo, toda vez que, por ser éste el responsable último de
velar por la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, debe estar
facultado para actuar firmemente cuando perciba que la institución
se desempeña de manera negligente o indolente en la persecución de
los delitos de orden federal.
Así pues, lo que se propugna en la iniciativa presidencial es una

remoción, en efecto, “libre” del procurador general por el presidente
de la República, pero no en el sentido de “libérrima” o absolutamente
libre, sino más bien en el sentido bien distinto de discrecional, por cuan-
to que la libertad de la remoción aparece condicionada a un ejercicio
negligente o indolente en la persecución de los delitos de orden federal.
El propio presidente habla, así pues, en su iniciativa de reforma de
remoción “libre”, pero no se limita a ello sino que expone la justificación
por la que la remoción es “libre”, el sentido en que debe entenderse esta
expresión en la concepción del autor de la iniciativa de reforma, inicia-
tiva que —sin cambio alguno en este punto— pasó a ser ley de reforma
constitucional, hoy ya en vigor.
Recordemos una vez más que el motivo que explica y da sentido
a la facultad presidencial de “remoción libre” del procurador es el
hecho de que al ser el presidente de la República “el responsable último
de velar por la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, debe estar
facultado para actuar firmemente cuando perciba que la institución se
desempeña de manera negligente o indolente en la persecución de los
delitos de orden federal” y, naturalmente, sólo en ese caso de actuación
negligente o indolente 374 en el ejercicio de las funciones inherentes al
cargo, primordialmente la señalada en el párrafo segundo del artícu-
lo 102.A) de la Constitución:
Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución,
ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo,
a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los
374
La apreciación de si hay o no un ejercicio indolente o negligente (necesaria-
mente grave) corresponde, en primer lugar, al presidente de la República, cuya decisión
ha de gozar de un margen de confianza, por así decirlo, pero sin que ello cierre en modo
alguno el control judicial para los casos en que sea clara o patente la inexistencia de
tal vicio. La referencia a un ejercicio negligente o indolente no es más que un concepto
jurídico indeterminado, técnica perfectamente conocida por los juristas, y cuya utilidad
y eficacia no se presta a dudas.

inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la respon-

sabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad
para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la
aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley
determine.
En efecto, entiendo que, aunque el ejercicio negligente o indolente
viene referido en la iniciativa a la persecución de los delitos federa-
les, como función característica por antonomasia del procurador general
de la República, resulta obvio que un ejercicio viciado de cualquiera de
sus otras atribuciones básicas puede ser suficiente para justificar la re-
moción del procurador. Es claro que la referencia a aquella específica
función no puede tener una finalidad enumerativa o agotadora, sino
sólo ejemplificativa, con relación precisamente a la que es la función
emblemática del procurador general de la República, pero no su única
función. Así lo exige la operatividad lógica del precepto, tanto más si se
tiene presente que el mismo artículo de la Constitución, un poco más
adelante, establece la responsabilidad del procurador general de la Re-
pública por toda falta, violación a la ley u omisión en que incurra “con
motivo de sus funciones”; y ha de entenderse que también el ejercicio
indolente o negligente se refiere también al ejercicio de sus funciones en
general, y no sólo al ejercicio de la más emblemática de ellas. Esta in-
terpretación extensiva aparece avalada por el hecho de que lo que se
interpreta no es el texto mismo de la Constitución, sino sólo el texto de
la exposición de motivos de la iniciativa presidencial, que no es más que
un criterio hermenéutico del texto constitucional mismo, por más impor-
tante que en este caso sea tal criterio.
El único obstáculo que podría encontrarse para una interpreta-
ción como la aquí sostenida es que la aludida determinación del presidente
de la República por la que se vincula la remoción libre al desempeño de
la institución “de manera negligente o indolente en la persecución
de los delitos de orden federal”, no quedó plasmada, de manera ex-
presa, en el texto constitucional reformado, pero —aunque no deja de ser
un inconveniente no pequeño— hay una serie de datos que acaso con-
sientan y aconsejen tenerla en cuenta a la hora de interpretar el pre-
cepto constitucional:375
375
Todo ello, por cierto, no hace sino confirmar que el viejo adagio in claris non
fit interpretatio o la caracterización de Montesquieu del juez como la boca del que
pronuncia las palabras de la ley (y de la sentencia como un documento que ha de

a) Tal determinación no se plasmó tampoco en el texto de reforma

constitucional propuesto por el propio presidente de la República para el
artículo 102 constitucional, a pesar de lo cual la interpretación que en
la exposición de motivos del “Proyecto de Decreto de Reforma” sostenía
el presidente es la que acabamos de suscribir;
b) Tal interpretación era conocida por los diputados y senadores
que votaron sobre el proyecto de Decreto, sin que se suscitara opinión en
contrario ni, desde luego, se propusiese otra redacción que cerrase de
plano aquella posibilidad, por lo que la interpretación de quien ejerció la
iniciativa debe entenderse aceptada y asumida por quien la votó favo-
rablemente y no formuló objeción, ni manifestó tampoco su opinión en
contra de ninguna forma. El presidente entendía por destitución libre la
que en realidad era discrecional y ese entendimiento fue aceptado por el
legislador de reforma constitucional.
Todo ello, salvo que nos apeguemos a una empobrecedora lite-
ralidad en la interpretación o a una obediencia ciega a la letra legal
superada hoy —acaso ya mucho antes, al menos a nivel práctico— por
una obediencia pensante (denkenden Gehorsam), no deja de tener con-
secuencias. Una interpretación como la sustentada abre la puerta a un
control de legalidad por los tribunales, pues la remoción no es abso-
lutamente libre, sino más bien discrecional, y hay además parámetros
muy claros conforme a los cuales es posible enjuiciar una determinada
remoción, que no es una facultad de poder desnudo del presidente, sino
sólo una facultad presidencial de naturaleza discrecional, con límites am-
plios pero concretos y que pueden hacerse valer ante los tribunales.
Naturalmente que este límite juega frente al legislador, que no podrá
establecer una remoción del procurador general libérrima, “sin justa
causa”, correspondiendo a la Suprema Corte, en su caso, hacer respe-
tar al mismo legislador ese límite.
Desde luego que una interpretación como la aquí sostenida pre-
senta el inconveniente de que la Constitución no regula la duración
del mandato del procurador general, pero ello no es un obstáculo insal-
vable, pues el cambio del presidente de la República puede conside-
rarse como “causa justa” para la remoción del procurador general y el
corresponder siempre al texto expreso de la ley) no son más que una falacia, experien-
cia hoy común hasta del menos avezado de los juristas.

nombramiento de otro en su lugar a falta de una regulación expresa de

la duración del mandato por la Constitución o la ley.
Esta concepción del procurador como órgano independiente no
aparece, por lo demás, sino reforzada por una interpretación sistemá-
tica de la Constitución, especialmente atendiendo al importante dato de
que el artículo 102 de la Constitución, reformado también en 1994,
priva ya al procurador general de la República de su labor, caracterís-
tica hasta entonces, de actuar como “consejero jurídico del gobierno”,
labor que ahora se atribuye a una “dependencia del Ejecutivo Federal
que, para tal efecto, establezca la ley”, lo que se explica por la posición
de independencia que ocupa ahora el procurador. La atribución, en
fin, de legitimación al procurador general quedaría asimismo desvir-
tuada si se admitese la dependencia absoluta del procurador general
respecto del Ejecutivo.
No podemos tampoco dejar de hacernos eco de la interpretación
de un ex ministro de la Suprema Corte por la que trata de salvarse
también el absurdo a que la interpretación puramente literal del ar-
tículo 102 conduce, si bien se trata de una interpretación orientada en
un sentido diametralmente opuesto a la interpretación por nosotros pro-
pugnada. Más aún, en rigor, en estricta puridad, no es una interpretación
sino una propuesta de prescindir, pura y simplemente, de la legitima-
ción otorgada al procurador para interponer la acción de inconstitucio-
nalidad por ser contraria a la dependencia del procurador respecto del
Ejecutivo, verdadero dogma del que se parte. Estos son los términos en
que se expresa el ex ministro Castro y Castro:
[La impugnación de una ley federal o de un tratado internacional por

el Procurador General] sería a lo menos desconcertante. Instauraría la
hipótesis de que un Nuevo Poder ha nacido en nuestra vida consti-
tucional al lado de la Federación (con su distribución en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial); de los Estados Federados (¿y el Distrito Fede-
ral?); de los municipios; y del Poder Reformador de la Constitución…
Manifiestamente no es de creerse que ése hubiese sido el propósito del
Poder Constituyente (o si se quiere mejor del Poder Reformador de la
Constitución), al aprobar un nuevo artículo 105 constitucional. Creo que
es manifiesto el que (independientemente de que no se daría la hipó-
tesis que vengo manejando, por obvias razones políticas) el Procurador
de la República no puede oponerse a leyes federales promovidas por el
Ejecutivo Federal, o tratados firmados, por él. Y recuérdese que éste

puede remover libremente a aquél. Si se trata de leyes no iniciadas por

el Presidente de la República tampoco creo que pudiera oponerse el Pro-
curador General… Es perfectamente entendible que es ésa [el veto pre-
sidencial] la más antigua forma en que el Ejecutivo Federal se ha opuesto
a las leyes, entre otras muchas razones por las de una inconstitucionali-
dad que aprecia. Para esto no necesita al Procurador General, puesto que
el procedimiento constitucional apropiado existe; y en caso de que el Pre-
sidente vetara la ley, la nueva mayoría que exige la Constitución (para
superar el veto: dos tercios de los votos), difícilmente daría cabida al 33%
opositor. Si insistiéramos en que el Procurador General puede, sin nece-
sidad de consultar al Presidente, impugnar como inconstitucional una ley
federal —y suponiendo que este último funcionario no lo cesa y lo susti-
tuye— todavía quedaría una hipótesis remota por resolver: ¿también podría
impugnar el Procurador una ley vetada por el Ejecutivo, devuelta, y votada
nuevamente por los dos tercios de las Cámaras del Congreso? La llama-
mos hipótesis remota porque la nueva votación es de dos tercios, y se
supone que hay la posibilidad matemática de un tercio restante que pudiera
seguir estando en contra de la ley federal aprobada. Y una final adver-
tencia: El Procurador General no juega por tercios; existentes o inexistentes.
Tan sólo requiere su propia voluntad, aunque yo insisto en que lo que
necesita es la voluntad del Ejecutivo Federal.376
Me parece que la cita anterior de un calificado ex ministro de la

nueva Suprema Corte es la mejor confirmación posible de los resultados
absurdos a que una interpretación apegada a la literalidad puede llevar,
resultado que, justamente por su disfuncionalidad, el hermeneuta debe
evitar, y tanto más cuando hay elementos interpretativos claros que así
lo consienten. Debe hacerse un esfuerzo, centrado en elementos interpre-
tativos distintos del estrictamente literal, a fin de evitar ese resultado. Pero
lo que, a nuestro juicio, no es admisible en este caso es prescindir, lisa
y llanamente, de la legitimación otorgada con toda claridad al procu-
rador, por una norma constitucional, para interponer la acción de incons-
titucionalidad. Ése es, precisa e indiscutiblemente, un límite para toda
interpretación.
Y si esa legitimación del procurador casa mal con su pretendida
dependencia absoluta del Ejecutivo, habrá que formular las objeciones
correspondientes e incluso hacer las pertinentes consideraciones de lege
376
Castro y Castro, Juventino, op cit., nota 69, pp. 199 y 200.

ferenda. Lo que, en todo caso, no puede hacerse es prescindir de una

disposición constitucional por el simple hecho de que case mal con otra
disposición de la misma Constitución: lo que habrá que hacer es, más
bien, lograr una interpretación conciliadora de ambos preceptos a fin de
evitar un resultado absurdo. Ello creo que no hace sino reafirmar la nece-
sidad y oportunidad de una interpretación como la que sustento.
Y se admita o no la interpretación aqui sostenida sobre el status del
procurador general en cuanto a su independencia frente al presidente de
la República, no podemos dejar de hacernos eco de la opinión pujante
en la doctrina mexicana en el sentido de potenciar, de lege ferenda, la
independencia del procurador general por medio de una reforma consti-
tucional que atribuya al Congreso de la Unión la facultad de su nom-
bramiento por una mayoría reforzada,377 consagrando de este modo con
claridad su absoluta independencia respecto del presidente de la Repú-
blica. Mientras esa reforma llega, habrá quizás que determinar si puede
prosperar o no una interpretación como la aquí propugnada. De lo que
no cabe duda es de que México también ha contribuido a dar continuidad
histórica a la célebre exclamación de Goldschmidt hace décadas, y que
recientemente nos recordaba Montero Aroca: 378 “¡Qué naturaleza proteica
tiene el procurador general!” (¡Welche Proteusnatur hat die Staatsan-
waltschaft!), en referencia a la multiplicidad de formas que podía adoptar
Proteo, el pastor de los rebaños de Poseidón, de modo análogo a como
acontece con el ministerio público a nivel del derecho comparado.
Podemos en fin, concluir, en esta misma línea de lege ferenda, con
las atinadas palabras de Soberanes Fernández:
En nuestra modesta opinión, pensamos que el iter no ha terminado,

es preciso dar autonomía técnica y funcional al Ministerio Público; que
éste ya no dependa del Poder Ejecutivo, que sea independiente, pues
se trata del representante social, no del representante del gobierno. Por
ello, proponemos que su titular sea designado por el Congreso de la
Unión o alguna de sus Cámaras, sin intervención del Ejecutivo, y que el
mismo responda ante la Ley y ante la sociedad, no ante el titular del
Ejecutivo… De la misma manera, sería conveniente que el Procura-
377
Es, por ejemplo, la propuesta de Cárdenas Gracia, Jaime, “La ubicación consti-
tucional del ministerio público”, La justicia mexicana…, op. cit., nota 13, p. 279.
378
Montero Aroca, Juan, “El ministerio público en España (un intento de expli-
cación de lo inexplicable)”, La justicia mexicana…, op. cit., nota 13, p. 302.

dor fuera neutral, o al menos no haberse destacado como dirigente de

partido, ya que de lo contrario se corre el riesgo, como ahora, de señalar
que el Procurador se mueve por intereses partidarios, no por interés de
la sociedad.379
3. Los partidos políticos
Si bien la reforma constitucional de 1994 excluyó la materia elec-

toral de todo control por esta vía procesal, la de 1996 suprimió esa
exclusión injustificada de las leyes electorales como objeto de la acción
de inconstitucionalidad, y otorgó una legitimación específica a los par-
tidos políticos para impugnar tales leyes. Pero distingue ahora el ar-
tículo 105, en su redacción posterior a la reforma de 1996, según que
las leyes electorales impugnadas sean federales o locales:
– Si las disposiciones electorales sobre cuya constitucionalidad se
suscitan dudas son federales, sólo se otorga legitimación a aquellos parti-
dos políticos “con registro ante el Instituto Federal Electoral”.
– Si, en cambio, las disposiciones electorales que se impugnan
son de ámbito estatal o local, estarán legitimados no sólo los partidos
registrados en el Instituto Federal Electoral, sino también los partidos con
registro estatal, si bien en este último caso, como es enteramente natu-
ral, sólo respecto de las leyes “expedidas por el órgano legislativo del
Estado que les otorgó el registro” o, dicho de otro modo, únicamente
respecto de las leyes del Estado al que el partido en cuestión reduce
su ámbito de actuación.
Dado que no se trata ahora tanto de precisar el objeto de la acción
de inconstitucionalidad, tema al que enseguida nos referiremos, cuan-
to de analizar la legitimación, hemos de decir que estamos ante un
supuesto que previsiblemente tendrá una eficacia inmediata muy bene-
ficiosa en la sociedad y la política mexicana. Si en principio parece no
justificarse un tratamiento diferenciado de las leyes electorales respecto
de las demás en cuanto al control de su constitucionalidad, en el particu-
lar contexto político mexicano creo que una regulación de este estilo,
no enteramente original al existir ya algún precedente en el derecho
comparado (Brasil), sólo puede merecer alabanzas.
379
Soberanes Fernández, José Luis, op. cit., nota 49, p. 16.

La decisión básica, y que merece ser destacada, es que se rompe así

con una larga tradición de inimpugnabilidad constitucional de las leyes
electorales, en lo que constituía una clara laguna, tan profunda como
lamentable, en la supremacía constitucional. Esta larga tradición se con-
sagró de manera expresa en la reforma de 1994 respecto del nuevo
mecanismo de control constitucional que era la acción de inconstitu-
cionalidad, que procedía contra toda clase de leyes, salvo precisamente las
referidas a materia electoral. La reforma de 1996 rompe, también de
manera expresa y frontal, con esa inveterada tradición.
Pero no ofrece dudas que la sinceridad de una reforma de este tipo,
así como de la virtual eficacia del control, dependen de su concreta ar-
ticulación positiva, y muy especialmente del círculo de sujetos legitima-
dos. Y en este sentido, antes de referirnos a esta legitimación específica
de los partidos políticos respecto de las leyes electorales, hay que aclarar
algo difícilmente discutible y es que se trata, en todo caso, de una legi-
timación cumulativa, y no excluyente respecto de la regulada en los
cinco apartados anteriores del artículo 105.II.
Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que la mentada reforma de 1996
ha suprimido la referencia expresa a la “materia electoral” como excluida
del objeto de la acción de inconstitucionalidad y si bien es cierto que,
junto a ello, se introduce un nuevo apartado f ) en el mismo artículo 105.II
por el que se regula específicamente la legitimación respecto de las
leyes electorales, es patente que, suprimida con carácter general la “ex-
cepción electoral” (por así llamarla), no hay motivo alguno en el texto
constitucional para entender no incluidas dentro de las “leyes de carác-
ter federal” (apartados a-b-c) o “estatal” o “del Distrito Federal” (apar-
tados c-d-e) a las que tengan por objeto la materia electoral. Tal exclusión
ha perdido ya toda la base constitucional, clara y rotunda, que antes sí
encontraba.
Si ahora se añade una nueva legitimación, en favor de los partidos
políticos, respecto de las leyes electorales, ésta constituirá un nuevo supuesto
específico, en ningún caso excluyente de la impugnación de las leyes
electorales “por el régimen común” (por así decirlo), esto es, por el régi-
men por el que se impugna cualquier otra ley estatal o federal.
No obsta a la interpretación arriba sostenida lo preceptuado, tam-
bién tras la referida reforma de 1996, por el propio artículo 105.II en el

segundo párrafo de su letra f ) en el sentido de que “la única vía para

plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es
la prevista en este artículo”. Más bien, ocurre todo lo contrario, pues no
se dice que la única vía sea la del subapartado f ), sino la prevista en el
artículo 105, lo cual es enteramente distinto y comprende, en principio,
a todos los supuestos previstos en los apartados anteriores. La dicción de
este párrafo, pues, lejos de excluir la “acumulatividad” de las legitimacio-
nes respecto de las leyes electorales, la confirma por completo. Así pues,
la legitimación en materia de acción de inconstitucionalidad frente a
leyes electorales es la siguiente:
a) Respecto de las leyes (electorales) federales, están legitima-
dos: “el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la
Cámara de Diputados del Congreso de la Unión” (apartado a) o “del
Senado” (apartado b), así como el procurador general de la Repú-
blica (apartado c) y los “partidos políticos con registro ante el Instituto
Federal Electoral”.
b) Respecto de las leyes (electorales) del Distrito Federal tiene
además legitimación el “equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal” (apar-
tado e), pero no los partidos de ámbito del Distrito Federal pues éstos
no existen por cuanto que, también en este punto, como en tantos otros,380
el régimen jurídico del Distrito Federal es distinto al de los estados y,
conforme al artículo 122.C (que establece las Bases a que ha de suje-
tarse el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal), Base Primera, V,
apartado f ), inciso final: “En estas elecciones [las locales del Dis-
trito Federal] sólo podrán participar los partidos políticos con registro
nacional”.
c) Respecto de las leyes (electorales) de los estados, están legiti-
mados tanto el procurador general de la República (apartado c) como “el
equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes” del órgano
legislativo del estado que aprobó la norma (apartado d), como asimismo
los partidos políticos con registro en dicho estado y también los regis-
trados ante el Instituto Federal Electoral.
380
Artículo 43 de la Constitución: “Las partes integrantes de la Federación son
los Estados de… y Distrito Federal”. Artículo 44: “La ciudad de México es el Distrito
Federal, sede de los Poderes de la Unión y capital de los Estados Unidos Mexicanos”.
Su concreto régimen jurídico está contenido, fundamentalmente, en el extenso artícu-
lo 122 de la Constitución.

Esto supone, en suma, ampliar la legitimación en la acción de

inconstitucionalidad frente a una clase específica de leyes: las electorales,
respecto de las cuales el círculo de legitimados se extiende, bajo ciertas
condiciones formales y territoriales, a los partidos políticos, lo que se
explica por el especial interés que éstos tienen en cuanto tales respecto
de tal tipo de leyes, así como por la necesidad de fortalecimiento de las
minorías, muy especialmente en el campo electoral, en el que pueden
sufrir muy serios fraudes de otra forma, que redundarían no sólo en su
propio perjuicio, sino sobre todo en el del sistema en su globalidad, en
el del proceso democratizador, así como en la credibilidad y transparencia
del entero proceso electoral. Este criterio, defendido en esta obra ya en
su primera edición, ha sido literalmente asumido por la Suprema Corte
de Justicia al resolver la acción de inconstitucionalidad 10/1998.381
Resulta claro que esta nueva legitimación de los partidos políticos
responde también a una nueva sensibilidad hacia los mismos, que —como
dice el artículo 122.I tras su nueva redacción de 1996—:
son entidades de interés público… tienen como fin promover la parti-

cipación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la represen-
tación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible
el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los
programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio
universal, libre, secreto y directo.
Desde esta perspectiva, la ampliación de la fiscalización constitu-

cional a las leyes electorales y la contemplación de una legitimación
específica (cumulativa) frente a las leyes electorales en favor de los par-
tidos políticos es una opción absolutamente coherente con la nueva defi-
nición constitucional de éstos como entidades de interés público, así como
con las importantes funciones que en este campo la Constitución re-
formada les atribuye.
Es claro que son ellos los principales interesados en velar por el
respeto a las reglas de juego en el proceso electoral tendente a elegir
democráticamente a los representantes del pueblo en los diversos nive-
les de gobierno. Ello no justificaría, no obstante, la exclusión de los
381
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX,
abril de 1999, p. 253. Acción de inconstitucionalidad 10/1998 (“Acción de inconsti-
tucionalidad. Los partidos políticos no son los únicos que pueden combatir en esta vía
leyes electorales”).

legitimados por el régimen común para impugnar las leyes electorales

y, por ello mismo, la legitimación específica de los partidos es concu-
rrente con la de los demás legitimados, quienes también pueden jugar un
papel de relevancia en esta tarea de control, por más que resulte difícil
imaginar una actuación autónoma de alguno de esos legitimados sin
que, al mismo tiempo, se produzca una impugnación de la misma ley
electoral por algún partido político. Más bien, será frecuente la concu-
rrencia de los legitimados por el régimen común y los especialmente
legitimados en materia electoral, ante todo por medio de la superposi-
ción de la demanda de partidos políticos y minorías parlamentarias.
Hay que aclarar, en todo caso, que esta legitimación específica
tiene una mayor amplitud que la de las minorías parlamentarias pues
se contempla con mucha generosidad, en la medida en que cualquier
partido legalmente constituido y con registro puede acudir por vía de la
acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte. El registro habrá
de ser federal ante el Instituto Federal Electoral para impugnar leyes
electorales federales o locales, y estatal para impugnar leyes aproba-
das por la Asamblea Legislativa de la entidad federativa que les otorgó
el registro.
No se requiere, pues, haber obtenido una determinada representa-
ción sino que basta con que el partido político impugnante de la ley esté
registrado,382 bien a nivel nacional (respecto de las leyes electorales fede-
382
Sobre el registro de los partidos nacionales, véanse los artículos 24 a 29
Cofipe (requisitos y procedimientos de constitución) y 30-31 (sobre admisión o no).
Como nos dicen Carpizo y Carbonell, “una organización para poder ser registrada como
partido político deberá satisfacer una serie de requisitos, a saber: a) formular una
declaración de principios, su programa de acción y sus estatutos; y b) contar con tres
mil afiliados en por lo menos diez entidades federativas, o bien, tener trescientos
afiliados, en por lo menos cien de los distritos electorales uninominales. En ningún
caso el número total de sus afiliados en el país podrá ser menor al 0.13% del padrón
electoral federal que se haya utilizado en la elección anterior a su solicitud. En el
artículo 28 Cofipe se señalan todos los pasos que habrán de realizarse y los documen-
tos que deberán entregarse con la finalidad de obtener el registro… Un partido polí-
tico pierde su registro por las siguientes causas: a) No participar en un proceso elec-
toral federal ordinario; b) No obtener por lo menos el 2% de la votación emitida, en
ninguna de las diversas elecciones federales —diputados, senadores, presidente de
la República—; c) No obtener por lo menos 2% en alguna de las votaciones arriba
señaladas, si participa en una coalición; d) Haber dejado de cumplir con los requisitos
necesarios para obtener el registro; e) Incumplir de manera grave y sistemática, a juicio
del Consejo General del Instituto Federal Electoral, las obligaciones que le señala el
Código; f ) Haber sido declarado disuelto por acuerdo de sus miembros, conforme a

rales), bien a nivel local (respecto de las leyes electorales del Estado
en que se haya registrado), mientras que el régimen de la legitimación
respecto de las restantes leyes (no electorales) exige el acuerdo de al
menos un 33% de los parlamentarios de que en cada caso se trate, nor-
malmente pertenecientes todos ellos a un mismo partido o a varios, con
lo que implícitamente se exige que el partido o partidos impugnadores
(que son quienes están realmente detrás de los parlamentarios) tengan por
sí o conjuntamente una determinada, y nada pequeña por cierto, repre-
sentatividad, sea a nivel federal o estatal.
Por lo que se refiere al requisito de que el partido esté registrado,
es preciso hacerse aquí eco de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia,
según la cual
si el partido promovente [de la acción de inconstitucionalidad] de-

muestra haber solicitado el registro condicionado [ante el Instituto Fede-
ral Electoral, o ante el registro estatal, según sea un partido de ámbito
federal o local] conforme a la convocatoria expedida por la autoridad
electoral y ésta le negó el registro, debe estimarse que carece de legiti-
mación procesal para ejercitar la acción constitucional de mérito, por
no acreditar con el certificado respectivo, expedido en términos de
lo dispuesto por los artículos 22 y 23 Cofipe.383
Así pues, todo partido político que goce de registro tiene legiti-
mación activa para plantear la acción de inconstitucionalidad y ello in-
cluso si es un registro condicionado; pero si no tiene ni siquiera el re-
gistro condicionado, carecerá de legitimación, pues carece de ella “el
partido político que solicitó registro condicionado y éste le fue negado
por la autoridad electoral” (tesis jurisprudencial 16/1997).
Por último, debe decirse que los partidos políticos que hagan uso
de su legitimación habrán de hacerlo a través de sus dirigencias, por
así determinarlo expresamente la Constitución, como por otra parte es
natural. Cuando sean partidos con registro a nivel nacional, en el Ins-
tituto Federal Electoral, la pertinente decisión de interposición de la
lo que establezcan sus estatutos; y g) Haberse fusionado con otro partido político”.
Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, México, Porrúa-UNAM,
2003, pp. 67-69.
383
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo V,
febrero de 1997, p. 357. Acción de inconstitucionalidad 7/96, de 7 de enero. Tesis juris-
prudencial 16/1997.

acción habrá de adoptarse por las “dirigencias nacionales”, pues así

lo determina también el nuevo apartado f ) del artículo 105.II. Y ello
incluso para el caso de que la ley que se impugne sea estatal y no
nacional; incluso en este caso, en cuanto que el partido es de ámbito
federal, se exige que sea su dirección nacional la que adopte la decisión
de impugnar una ley de ámbito estatal. La solución es, obviamente,
distinta cuando el partido político tenga registro estatal, pues en tal
supuesto dice el precepto constitucional que los partidos ejercen esta
legitimación “a través de sus dirigencias”, dirigencias que son las de
ámbito estatal.
Estos criterios, defendidos ya en la primera edición de esta obra,
han sido también asumidos por la Suprema Corte.384 A nuestro modo
de ver, hay razones no sólo de interpretación literal y sistemática que
avalan el rechazo a la posibilidad de que las dirigencias estatales de un
partido político con registro federal puedan impugnar leyes estatales,
sino también argumentos ligados a la importante función desempeñada
por los partidos políticos en un sistema democrático, conforme hoy reco-
noce de modo expreso la Constitución mexicana, por lo que la admisión
de la posibilidad mencionada supondría no sólo no apoyar la unidad
interna de esos partidos políticos, que como instrumentos de manifesta-
ción de la voluntad popular juegan un papel muy relevante de integración
política, sino apoyar más bien su desmembración o su debilidad estruc-
tural interna, que es cosa distinta del pluralismo, promoviendo que su
funcionamiento pueda llegar a ser un verdadero reino de taifas en aten-
ción a los particulares intereses de cada organización territorial del par-
tido de que se trate, aparte de que éstas carecen de toda autonomía
externa, no son “como” partidos políticos estatales, sino sólo unidades
organizativas internas, aun cuando pueda reconocérseles más o menos
autonomía internamente, por lo que no tendría sentido reconocérseles esa
legitimación activa, máxime en contra de sus dirigencias nacionales.
384
agosto de 2000, p. 484, Acción de inconstitucionalidad 3/2000 (“Acción de inconstitu-
cionalidad. Los partidos políticos sólo pueden ejercerla por conducto de sus dirigencias
nacionales o estatales, según corresponda”); e ibidem, tomo XI, abril de 2000, p. 547,
Acción de inconstitucionalidad 1/2000 (“Acción de inconstitucionalidad. El presidente
de un Comité Ejecutivo estatal carece de legitimación para promoverla en representa-
ción del partido político nacional”).

Es preciso indicar que la Corte ha podido precisar que la legiti-

mación activa se otorga a los partidos políticos en las condiciones vistas,
pero no a las agrupaciones políticas nacionales:
De conformidad con los artículos 105, fracción II, inciso f ), de la Cons-

titución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 62 de la ley
reglamentaria de las fracciones I y II del propio artículo 105, sólo los
partidos políticos nacionales, con registro ante el Instituto Federal Elec-
toral, podrán promover la acción de inconstitucionalidad en contra de
leyes electorales, tanto federales como locales; en consecuencia, las agru-
paciones políticas nacionales carecen de legitimación para promover ese
medio de control constitucional, pues aunque el artículo 33 del Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales las contempla como
formas de asociación ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida
democrática y de la cultura política, así como a la creación de una opinión
pública informada, el artículo 22 del mismo código dispone que no son
partidos políticos, sino que para alcanzar esta calidad deben demostrar
que se les otorgó el registro correspondiente”.385
III. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL MEXICANO
Conforme al artículo 10 de la LR105, relativo propiamente a las

controversias constitucionales pero de aplicación también a las accio-
nes de inconstitucionalidad por la remisión normativa del artículo 59
LR105, la legitimación pasiva en las acciones de inconstitucionalidad
corresponde al órgano que hubiere emitido y promulgado la norma
general impugnada. En coherencia con ello, el artículo 61 LR105 esta-
blece que la demanda de la acción de inconstitucionalidad ha de con-
tener, entre otros datos, los siguientes: “los órganos legislativos y eje-
cutivo que hubieran emitido y promulgado las normas generales im-
pugnadas”. Son indiferentes los cambios en la integración de la legis-
latura, pues el demandado lo es el órgano legislativo en sí mismo,
cualquiera que sea su integración, por más que esos cambios puedan
385
Acción de inconstitucionalidad 6/2004 y su acumulada 9/2004. Tesis juris-
prudencial 38/2004.

tener repercusión, en algunos casos, en el posicionamiento jurídico del

órgano legislativo en cuanto a la constitucionalidad o no de la norma
impugnada, especialmente en la hipótesis de un vuelco en la composi-
ción política de alguna de las cámaras legislativas.
Si concretamos lo dispuesto en el artículo 10 LR105 a las distin-
tas hipótesis imaginables de acciones de inconstitucionalidad, podríamos
decir que los órganos con legitimación pasiva, o que han de ser “deman-
dados” por los promoventes de una acción de inconstitucionalidad, han
de ser los siguientes:
a) Si se impugnan leyes federales o leyes del Distrito Federal
expedidas por el Congreso de la Unión, la legitimación pasiva corres-
ponde al Congreso de la Unión, esto es, a la Cámara (federal) de Dipu-
tados y a la Cámara (federal) de Senadores, pues ambas Cámaras parti-
cipan en la elaboración de esas normas generales. Por regla general,
también corresponde la legitimación pasiva al presidente de la Repú-
blica, como órgano que normalmente promulga dicha Ley, aunque excep-
cionalmente no será así respecto de la Ley Orgánica del Congreso, pues
respecto de la misma se establece constitucionalmente que no será nece-
saria su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
b) Si se impugna un tratado internacional, corresponde la legi-
timación pasiva al Senado y al presidente de la República.
c) Si se impugna una ley emitida por una legislatura estatal o por
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la legitimación pasiva
corresponde a cada uno de estos órganos legislativos, respectivamente,
así como al gobernador del estado como el órgano que promulga di-
chas normas por regla general, si bien no será así en el caso de la Ley
Orgánica del Estado al no requerirse su publicación en la gaceta de
gobierno de la entidad federativa.386 En todo caso, la impugnación ha
de serlo, lógicamente, por contradicción con la Constitución federal,
386
La Suprema Corte ha establecido la tesis jurisprudencial de que cuando una
disposición constitucional de una entidad federativa establece que no es precisa la “pro-
mulgación expresa del Ejecutivo estatal para tener vigencia”, el gobernador “no puede
tener el carácter de autoridad demandada”, al ser el propio Congreso estatal el que tiene
la competencia para ordenar la promulgación de la ley en cuestión (en el caso, era la
Ley Orgánica del Congreso del Estado de Morelos): Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, novena época, tomo IX, febrero de 1999, tesis P./J.1/99, p. 286,
acción de inconstitucionalidad 1/98.

pues la eventual incompatibilidad con la Constitución estatal no es

revisable a través de la acción federal de inconstitucionalidad que
estudiamos en esta obra, sin perjuicio de que sí lo sea a través de las
acciones locales de inconstitucionalidad a que se ha hecho referencia
en algún momento anterior y que existen ya en varios estados de la
República.
d) Además, algunos autores consideran, con apoyo en jurispruden-
cia de la Suprema Corte, que también tienen legitimación pasiva los
secretarios de Estado o jefes de departamento federales o de las enti-
dades federativas que respectivamente refrenden el correspondiente
Decreto promulgatorio (de una ley) del presidente de la República o el
gobernador del estado, y ello por aplicación del segundo párrafo del ar-
tículo 13 y la fracción II del artículo 27 de la Ley Orgánica de la Ad-
ministración Pública Federal, así como del artículo 92 de la Constitu-
ción federal, que dicen:
Artículo 13 LOAPF:
Tratándose de los Decretos promulgatorios de las leyes o decretos
expedidos por el Congreso de la Unión, sólo se requerirá el refrendo del
titular de la Secretaría de Gobernación.
Artículo 27 LOAPF:
A la Secretaría de Gobernación corresponde el despacho de los
siguientes asuntos:
II. Publicar las leyes y decretos que expidan el Congreso de la
Unión, alguna de las dos Cámaras o el Presidente de la República.
Artículo 92 de la Constitución federal:
Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente
deberán estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe de Depar-
tamento Administrativo a que el asunto corresponda. Y sin este requisito
no serán obedecidos.
Por nuestra parte, no compartimos esta interpretación, pues es

claro que la LR105 otorga la legitimación pasiva al órgano que hubiera
“promulgado” la norma general impugnada (artículos 10 y 61.II) y no en
ningún caso al órgano que hubiera refrendado o debido refrendar esa
promulgación de la norma general. Una cosa es promulgar una norma
y otra refrendar esa promulgación y la legitimación pasiva sólo corres-
ponde, a nuestro entender y en rigor, a quien promulgue dichas normas,

sin perjuicio de que quien refrende la promulgación pueda eventual-

mente intervenir en el proceso como “tercero interesado”.
IV. TERCEROS INTERESADOS
El artículo 59 LR105, por remisión al artículo 10 de la misma

ley, atribuye el carácter de parte en el proceso iniciado por la acción de
inconstitucionalidad también a los llamados “terceros interesados”, en-
tendiendo por tales “las entidades, poderes u órganos a que se refiere
la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que sin tener el carácter de actores o demandados,
pudieran resultar afectados por la sentencia que llegare a dictarse”.
Ahora bien, la cuestión que se plantea es la de que, como ese pre-
cepto prevé específicamente el supuesto de la intervención de terceros
interesados en el proceso de las controversias constitucionales, puede
interpretarse que cuando, por la remisión del artículo 59 LR105 a dicho
artículo 10 de la misma ley, se aplique esa figura a las acciones de in-
constitucionalidad, la remisión hecha por el precepto a las “entidades,
poderes u órganos a que se refiere la fracción I del artículo 105 de la
Constitución” (reguladora de las controversias constitucionales) ha de
entenderse realizada en realidad a las entidades u órganos de la frac-
ción II (en la que se regulan las acciones de inconstitucionalidad). Esta
es, a nuestro modo de ver, la interpretación correcta, por lo que pue-
den ser terceros interesados el presidente de la República, los partidos
políticos (con registro federal o estatal) y cualesquiera órganos legis-
lativos (federales o locales) que no sean parte “actora” ni “demandada”
siempre y cuando la sentencia que eventualmente llegue a dictarse en
el proceso iniciado por la acción de inconstitucionalidad pueda llegar
a afectarles. Sea como sea, no puede ser tercero interesado el procu-
rador general de la República, que tiene en todo caso el carácter de
parte, conforme al artículo 10, IV.
No obstante, no parece ser esta, sin embargo, la interpretación
seguida por la Suprema Corte, que ha considerado que pueden ser terce-
ros interesados los secretarios de Estado o jefes de los departamentos
administrativos que puedan verse afectados por una ley determinada,
siempre que no hayan refrendado el Decreto promulgatorio de esa ley

(en el caso, los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina). Esta

interpretación nos parece poco convincente ya que si bien el artículo 10,
al que se remite el artículo 59, alude como terceros interesados a las
entidades, poderes u órganos “a que se refiere la fracción I del artícu-
lo 105 de la Constitución”, al interpretar ese precepto no puede pasarse
por alto que lo que regula propiamente el artículo 10 es la cuestión de
las partes procesales en las controversias constitucionales y no en las
acciones de inconstitucionalidad y su aplicación a éstas tiene lugar sólo
de forma supletoria, lo que requiere, a nuestro modo de ver, una adap-
tación razonable de sus previsiones, y esto lleva a entender que la refe-
rencia a la fracción I del artículo 105 constitucional sólo tiene sentido
respecto de las controversias constitucionales, pero cuando el artículo 10
se aplica a las acciones de inconstitucionalidad la referencia ha de enten-
derse hecha a la fracción II de dicho artículo 105, no a su fracción II.
Por otro lado, no tiene sentido alguno que si se impugna una ley pro-
mulgada por el presidente de la República o un gobernador estatal (o un
tratado internacional suscrito por el primero) que afecta a un determinado
departamento administrativo, éste tenga una intervención autónoma y
separada de la del propio presidente de la República o gobernador (que
han de ser demandados); y si éstos no son demandados por no haber
promulgado la ley impugnada, siempre que se afecte a un departamento
administrativo ellos podrán intervenir en todo caso como “terceros inte-
resados”, sin que tenga mayor sentido la duplicidad de que los depar-
tamentos administrativos concretamente afectados puedan también inter-
venir como “terceros interesados”.
En otro orden de cosas, digamos que la terminología empleada de
terceros interesados no nos parece la más atinada, pues el proceso iniciado
por la acción de inconstitucionalidad no es un proceso con partes en
sentido estricto, ni desde luego es propiamente un proceso en que las
partes hayan de defender sus intereses propios, sino más bien un proceso
objetivo y abstracto al margen de todo interés particular en el que se
dilucidan las dudas sobre la constitucionalidad de determinadas nor-
mas jurídicas de rango parlamentario a fin de salvaguardar la supremacía
de la Constitución frente al mismo legislador democrático o frente a tra-
tados internacionales suscritos por México. En este sentido, entendemos
que sería más acertado hablar de “terceros órganos constitucionales even-
tualmente afectados por la sentencia a dictar, sea o no estimatoria de la

inconstitucionalidad”, y que no sean parte actora ni demandada, sin

perjuicio de lo conveniente que sería abrir, por otro lado, el proceso
constitucional, en determinados casos y a criterio de la Corte, a la
“sociedad civil” (universidades, sindicatos, colegios profesionales, aca-
démicos relevantes, asociaciones científicas, etcétera), como manifes-
tación de la “sociedad abierta de intérpretes de la Constitución”, sobre
todo cuando se trate de decidir sobre cuestiones de gran complejidad y
gran repercusión social, hipótesis en las que debería abrirse la puerta de
Pino Suárez a la “sociedad civil” antes de adoptar una decisión, a fin
de oír a la sociedad plural.

CAPÍTULO CUARTO
OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
II. Las leyes, con especial referencia a las electorales, a las pre-
supuestarias y a las Constituciones locales . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
III. Tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
IV. Las reformas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
para evitar un Caballo de Troya (in)constitucional . . . . . . . . 256
2. La posibilidad de su control material de constitucionalidad . . 269

CAPÍTULO CUARTO
OBJETO DE LA ACCIÓN DE
I. GENERALIDADES
Aunque el número II del artículo 105 constitucional comienza diciendo

que la acción de inconstitucionalidad procederá contra “normas de ca-
rácter general”,387 de lo cual podría deducirse inicialmente una extra-
ordinaria amplitud en la configuración del objeto de la acción de in-
constitucionalidad, que bien podría incluso llegar a desvirtuarla por
desbordamiento, es lo cierto que el propio precepto precisa y delimita
en la regulación ulterior ese objeto, concretándolo —conforme a un
sistema restrictivo de numerus clausus— en las siguientes “normas
generales”: a) las leyes, sean éstas federales, estatales o del Distrito
Federal; b) los tratados internacionales.
Los sujetos legitimados para interponer la acción, como ya hemos
visto, no son los mismos respecto de todas las normas, sino que varían
en función precisamente de cuál sea la naturaleza de la norma a im-
pugnar, de tal forma que existe una estrecha relación entre el objeto y
la legitimación, como es por otra parte natural. Un cuadro orientativo
de los sujetos legitimados y el objeto (tipo de normas generales) que
éstos pueden impugnar es el siguiente:
387
Así, en la acción de inconstitucionalidad 2/97 de 13 de febrero, se sobresee
el proceso en cuanto que del análisis integral del escrito de demanda se deduce que
se combaten actos concretos, sin que en ningún momento se cuestione disposición
general alguna por contravención de la Constitución federal.
215
33% CD 33% CS 33% Lgra 33% D.F. PGR PP 388

Ley Federal sí sí no no sí sí
Ley Estatal no no sí no sí sí
Tratados int. no sí no no sí no
Ley del D.F. no no sí sí sí sí
33% CD = 33% de los miembros de la Cámara de Diputados.
33% CS = 33% de los miembros de la Cámara de Senadores.
33% Lgra = 33% de los miembros del órgano legislativo estatal.
33% D.F. = 33% de los miembros de la Cámara de Representantes del Distrito Federal.
PGR = Procurador general de la República.
PP = Partidos políticos.
Lo que no puede suscitar dudas, al margen de su acierto o desa-

cierto, es que sólo las leyes formalmente tales están sujetas al control
de constitucionalidad por medio del instituto procesal aquí estudiado y
ello sólo respecto de las leyes aprobadas, promulgadas y publicadas
en la fecha de entrada en vigor de la LR105.389 Ello excluye no sólo
a los actos 390 y a los reglamentos administrativos,391 a los que en seguida
nos referiremos, sino también a las normas con fuerza de ley que, por
delegación extraordinaria y excepcional del Congreso de la Unión,
puede aprobar el Ejecutivo en las dos hipótesis contempladas en el
artículo 49 de la Constitución, por relación con los artículos 29 (situa-
ciones de emergencia: casos de invasión, perturbación grave de la paz
pública o grave peligro o conflicto para la sociedad) y 131 (algunos
aspectos relacionados con el comercio exterior, la economía del país
y la estabilidad de la producción nacional) del mismo texto legal; aunque
sí pueden ser objeto de control por esta vía las “prevenciones genera-
388
Los partidos políticos sólo pueden impugnar leyes electorales, y en el caso
de los de ámbito estatal sólo pueden impugnar las leyes electorales de su propio
Estado. Igual limitación territorial rige para las legislaturas locales.
389
Tampoco puede suscitar dudas que no cabe este control respecto de leyes ante-
riores a la reforma constitucional de 1994, solución prudente y comprensible, en cuanto
que no hay un cambio de régimen, como sí lo hubo en Italia con la Constitución de 1947,
en Alemania con la Ley Fundamental de 1949 o en España con la Constitución de 1978.
390
En concreto, respecto del ámbito electoral, ha sostenido la Suprema Corte la
tesis de que la acción de inconstitucionalidad “procede contra normas generales y no
contra actos de aplicación emitidos por las autoridades electorales”. Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XI, junio de 2000, p. 339,
Acción de inconstitucionalidad 5/2000.
391
Mateos Santillán, Juan José, “La reinstauración de los juicios de constitucio-
nalidad con efectos generales en México”, Revista Jurídica Jalisciense, Departamento
de Estudios e Investigaciones Jurídicas, núm. 1, enero-abril de 1995, p. 64.

les” del decreto de suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29

cuando las apruebe el Congreso (pero no la Comisión Permanente), así
como la aprobación (o rechazo) por el Congreso del uso que haga el
Ejecutivo de la facultad a que se refiere el propio artículo 131 en su
parte final.392 Resultan asimismo excluidas las normas de valor legis-
lativo que el propio Ejecutivo puede dictar en el específico supuesto del
artículo 27 constitucional, en que se concede al presidente de la Repú-
blica, directamente y no por delegación del Congreso, facultad legisla-
tiva para reglamentar la extracción y utilización de las aguas del sub-
suelo “que pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales”
por el dueño del terreno donde broten, así como para establecer zonas
vedadas respecto de dichas aguas y de las de propiedad nacional. Quedan
asimismo excluidas de la impugnación por la acción de inconstitucio-
nalidad las normas con fuerza de ley que los gobernadores de los estados
puedan emitir en ejercicio de las facultades extraordinarias que les hayan
podido ser otorgadas a estos efectos por las legislaturas.
No se han respetado así las consideraciones que ya hiciera Kelsen,
y que nos parecen enteramente vigentes aún hoy en día: “la jurisdicción
del órgano de justicia constitucional no debe limitarse al control de cons-
titucionalidad de las leyes”, sino que debe, sobre todo, extenderse “a los
reglamentos que tienen fuerza de ley, actos inmediatamente subordina-
dos a la Constitución cuya regularidad consiste exclusivamente” “en su
constitucionalidad”, que es el caso fundamentalmente de los Reglamentos
o Decretos de necesidad, respecto de los cuales
el control de constitucionalidad es tanto más necesario cuanto que, al

autorizarlos la Constitución sólo bajo ciertas condiciones rigurosas, el
peligro de un empleo inconstitucional de los mismos es tanto mayor.
En efecto, la experiencia enseña que, aunque la Constitución autorice
estos reglamentos de necesidad, su constitucionalidad es siempre, con
razón o sin ella, contestada apasionadamente. Es, por todo ello, impor-
tante que exista, para decidir estas controversias, un órgano supremo
cuya objetividad esté fuera de discusión, especialmente si, por exigirlo
las circunstancias, dichos Decretos inciden en sectores importantes.393
Por lo que a los reglamentos se refiere, debe distinguirse entre los

reglamentos ejecutivos, que son aquellos que se dictan con el fin de per-
392
393
Kelsen, Hans, op. cit., nota 159, pp. 177 y 178.

mitir la mejor aplicación y ejecución de una ley del Congreso preexistente

y que únicamente detallan, desarrollan o complementan los preceptos
legales; y, por otro lado, los reglamentos independientes, que son los que
autoriza la misma Constitución sin necesidad de que exista una ley del
Congreso para que puedan ser dictados. Respecto de estos últimos, como
nos recuerda Bachof en un discurso rectoral de 1959 que ha devenido
clásico (Grundgesetz und Richtermacht), “la administración se ve direc-
tamente confrontada con la Constitución”,394 con lo cual el único pará-
metro para enjuiciar su validez es la Constitución misma, mientras que
respecto de los primeros (la inmensa mayoría) el juicio de contraste puede
y debe hacerse no sólo respecto de la Constitución, sino también respecto
de la ley o, en su caso, de los reglamentos de jerarquía superior. En cual-
quier caso, ese juicio de contraste corresponderá hacerlo a los jueces y
tribunales por vía de amparo, no siendo en cambio posible la impugnación
de reglamentos por la vía de acción de inconstitucionalidad, si bien ello
no impide que la Suprema Corte pueda conocer de la constitucionali-
dad de esos reglamentos por la vía de la controversia constitucional, vía
por la que también podrá decretarse la inconstitucionalidad, y con-
siguiente nulidad, con efectos erga omnes.
La cuestión se plantea en otros términos respecto a los reglamentos
parlamentarios, pues si bien en diversos países se ha discutido su natu-
raleza legislativa, en México es ésa una cuestión cerrada por el propio
texto constitucional que, tras la reforma de 1977, atribuye en su ar-
tículo 70 competencia al Congreso de la Unión para que expida su propia
ley orgánica para regular su estructura, organización y funcionamiento:
el Reglamento parlamentario es, sin duda posible, una ley y, por ello
mismo, está sujeta al control por esta vía. La Suprema Corte ha admitido
la impugnación de las Ley Orgánica del Congreso del Estado de Morelos
a través de la acción de inconstitucionalidad, sin que sea óbice para ello
“el hecho de que la ya invocada ley orgánica únicamente sea aplicada a
los miembros que integran el citado Congreso, puesto que su aplicación
no se agota con la actual legislatura y los miembros que la integran, sino
que se aplicará a las subsecuentes legislaturas y a todas aquellas perso-
nas que integren el Congreso del Estado de Morelos”,395 aunque esta
última argumentación no resulta en modo alguno convincente, pues si su
394
Bachof, Otto, op. cit., nota 45, p. 43.
395
febrero de 1999, p. 288, Acción de inconstitucionalidad 1/98.

aplicación se agotara en la actual legislatura (por ejemplo, una dispo-

sición transitoria o provisional de esa ley) difícilmente podría excluirse su
control a través de la acción de inconstitucionalidad, a nuestro modo de
ver y ni siquiera podría decirse que no fuese una norma general.
Por último, se plantea la cuestión de si pueden ser objeto de la
acción federal de inconstitucionalidad las omisiones legislativas incons-
titucionales. Deben diferenciarse las omisiones del legislador o silencios
de la ley (omisiones relativas) y las omisiones de ley o silencios del
legislador (omisiones absolutas). En el segundo caso, se trata de que hay
una ausencia total de ley que regule una determinada materia, pese a que
la Constitución exige que exista esa ley (por ejemplo, una ley que pro-
teja la vida creando los correspondientes tipos penales de homicidio).
En el primer caso, hablamos de omisión relativa porque realmente existe
una ley que regula la materia de que se trate, estribando la inconstitu-
cionalidad en su carácter incompleto, defectuoso (por ejemplo, una ley
atribuye determinados derechos a los hijos matrimoniales, pero “omite”
otorgar esos derechos a los extramatrimoniales). Pues bien, desde nuestro
punto de vista, resulta claro que las omisiones absolutas (de ley; “silen-
cios del legislador”), en la hipótesis de que existan, no pueden controlarse
a través de esta vía procesal-constitucional. La cuestión se plantea en
términos radicalmente distintos respecto de las omisiones legislativas
relativas (“silencios de la ley”), pues en este caso existe una ley, aunque
sea deficiente o incompleta, y la misma puede impugnarse para acha-
carle una “omisión del legislador” al regular la materia en cuestión.
En este sentido, no nos cabe duda que la tesis jurisprudencial de la
Suprema Corte que rechaza el conocimiento de las omisiones legislativas
se refiere a las omisiones absolutas y no, en ningún caso, a las relati-
vas, lo que, sin embargo, convendría precisar convenientemente en el
futuro. Esa tesis jurisprudencial dice:
Acción de inconstitucionalidad. Es improcedente en contra de la omi-

sión de aprobar la iniciativa de reformas a una constitución local.
A través de este medio de control constitucional no pueden impug-
narse actos de carácter negativo de los Congresos de los Estados, como
lo es la omisión de aprobar la iniciativa de reformas a la Constitución
Local, por no constituir una norma general que por lo mismo no se ha
promulgado ni publicado, los cuales son presupuestos indispensables
de la acción. Lo anterior se infiere de la interpretación armónica de los
artículos 105, fracción II, inciso d), de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, y 61 de la ley reglamentaria de la materia,

en los que se prevé la procedencia de la acción de inconstitucionalidad
que en contra de leyes expedidas por las Legislaturas de los Estados,
promuevan el equivalente al treinta y tres por ciento de sus integran-
tes, ya que se exige como requisito de la demanda el señalamiento del
medio oficial de publicación, puesto que es parte demandada no sólo el
órgano legislativo que expidió la norma general, sino también el Poder
Ejecutivo que la promulgó; de esta forma, no puede ser materia de
una acción de inconstitucionalidad cualquier acto de un órgano legis-
lativo, sino que forzosamente debe revestir las características de una
norma general, y que además, ya haya sido publicada en el medio oficial
correspondiente”.396
II. LAS LEYES, CON ESPECIAL REFERENCIA A LAS ELECTORALES,

A LAS PRESUPUESTARIAS Y A LAS CONSTITUCIONES LOCALES
Quedan sujetas a control todo tipo de leyes formalmente tales, es
decir, no sólo las leyes de la Federación aprobadas por el Congreso de
la Unión, sino también las leyes de los diferentes Estados aprobadas por
sus respectivos órganos legislativos, así como las leyes que el Con-
greso de la Unión apruebe para el Distrito Federal.397 Todas ellas están
sujetas al control por vía de la acción de inconstitucionalidad, si bien
—como hemos visto— la legitimación para interponer frente a ellas
la acción de inconstitucionalidad es distinta en cada caso.
Aquí han de incluirse, en particular, las Constituciones locales,
pues si bien es tesis jurisprudencial la de que “las acciones de inconsti-
tucionalidad proceden contra normas de carácter general, pero no contra
cualquiera de estas, sino sólo contra aquellas que tengan el carácter de
leyes, o bien de tratados internacionales”,398 también lo es que la acción
de inconstitucionalidad “es procedente para impugnar Constituciones
locales, al ser éstas normas de carácter general y estar subordinadas a
la Constitución federal”, ya que dentro del concepto de “normas gene-
rales” han de comprenderse “todas las disposiciones de carácter general
396
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV,
marzo de 2002, p. 995, Reclamación 619/2001, deducida de la acción de inconstitucio-
nalidad 34/2001, Tesis jurisprudencial 16/2002.
397
A las reformas constitucionales como leyes sujetas a esta vía de control aludi-
remos más adelante.
398
abril de 1999, p. 257, Acción de inconstitucionalidad 4/98.

y abstracto, provenientes de órganos legislativos”, y en concreto no re-

sultaría admisible la exclusión de control por esta vía de las Consti-
tuciones locales pues, aunque los estados son libres y soberanos en
todo lo concerniente a su régimen interior, sus Constituciones “en nin-
gún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal” (Ley
Suprema), por mandato expreso de la Constitución federal, por lo que
no puede aceptarse una exclusión de control por esta vía que “implicaría
que estos ordenamientos locales pudieran escapar del control abstracto
de su subordinación con respecto a la Constitución federal”.399
También resulta polémico si pueden ser objeto de control a tra-
vés de la acción de inconstitucionalidad los Presupuestos de Egresos
(aprobados mediante ley). La cuestión se planteó ante la Suprema Corte,
que la resolvió mediante Sentencia de 28 de mayo de 1998, en el marco
de la acción de inconstitucionalidad 4/1998, dando lugar a la tesis 23/99,
con un voto disidente de tres ministros. La Corte no entró al fondo del
asunto planteado basándose en que la norma impugnada no es controlable
por la vía de la acción de inconstitucionalidad, pues para determinar la
procedencia de ésta hay que atender no sólo a la designación del acto
impugnado en el momento de su creación, sino también a su contenido
material, para ver si se trata en efecto de una norma de carácter general,
partiendo de la doctrina de que “la ley regula situaciones generales,
abstractas e impersonales” y no “situaciones jurídicas particulares y
concretas” e individuales y no se agota en sí misma, sino que permanece
399
marzo de 2001, p. 447, Acción de inconstitucionalidad 9/2001. También es tesis juris-
prudencial que “las resoluciones de la suprema corte de justicia de la nación que
declaran la invalidez de normas generales emitidas por los órganos legislativos esta-
tales, no vulneran ni restringen la soberanía de los estados. De la interpretación de lo
dispuesto en los artículos 40, 41 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se infiere que ésta es la Ley Suprema de toda la Unión y si bien los Estados
son libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, sus Constituciones
en ningún caso podrán contravenir las disposiciones establecidas en aquélla. Por tanto,
la decisión de fondo que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer
de las acciones de inconstitucionalidad previstas en el artículo 105, fracción II, de la
citada Constitución Federal, en el sentido de declarar la invalidez de normas generales
emitidas por los órganos legislativos locales, no vulnera ni restringe la soberanía de los
Estados miembros de la Federación, toda vez que al integrarse en un Pacto Federal,
quedaron obligados a su respeto y a no contravenirla ante todo en las Constituciones
locales, por imperativo propio del mencionado artículo 41, máxime si se toma en consi-
deración que la acción de inconstitucionalidad es un medio de control garante de ese
respeto”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII,
marzo de 2001, Acción de inconstitucionalidad 9/2001, Tesis jurisprudencial 17/2001.

después de su aplicación y se aplica cuantas veces se da el supuesto

jurídico por referirse a un número indeterminado e indeterminable de
casos e ir dirigida a una pluralidad de personas indeterminadas e inde-
terminables. La Corte sostiene que los Presupuestos son, materialmente,
un acto administrativo por no participar de la generalidad “como carac-
terística esencial” de una ley, además de que no otorgan competencia
alguna, pues incluso cuando así lo pueda parecer, en realidad sólo reiteran
competencias atribuidas por las leyes respectivas.
Por nuestra parte, no podemos compartir ni el criterio de la Corte,
ni tampoco el del voto disidente, pues en ambos casos el punto de partida
es, en nuestra opinión, errado, completamente. Incluso el voto particular
o disidente parte también del dogma de la generalidad de la ley (aunque
se afirma, frente a la mayoría, que tal cualidad de “norma general” la
tienen los presupuestos), dogma que responde a una concepción supe-
rada hace tiempo por la mejor doctrina y que hoy es ya sólo eso en la
mayor parte de los países: un dogma que no responde a la realidad de
cualquier Estado constitucional contemporáneo. La cuestión no es, no
era entonces, la de si los Presupuestos son o no una norma general,
pues la generalidad no es ninguna característica intrínseca de la ley en
ningún país, y la doctrina que así lo consideraba hace ya mucho tiempo
que está completamente superada, por lo que la sentencia de la Corte y
el voto disidente no pueden sino causar asombro, francamente.
La más prestigiosa doctrina administrativista española lo ha expre-
sado con toda claridad y contundencia. La ley
es un mandato normativo. Puede ser, y es lo corriente, un mandato pre-

ceptivo general, pero puede ser también un mandato singular o excepcio-
nal. El dogma de la generalidad de la Ley podrá expresar una directiva
política, pero carece de consistencia como requisito técnico. De hecho son
usuales y, por supuesto, valen como Ley, que es lo que importa, precep-
tos singulares y específicos, para supuestos únicos o para sujetos tam-
bién concretos, entre ellos los casos de “derogaciones singulares”, que
suponen apartar de la regla común general a uno o varios casos espe-
ciales. Quizás el ejemplo más importante sea la Ley aprobatoria de los
Presupuestos Generales del Estado (artículo 134 de la Constitución)…
En este sentido puede sostenerse que todo acto que adopta la forma de
Ley es una Ley en cuanto a su eficacia, en cuanto a la fuerza de Ley, lo
cual puede justificarse por tres razones. Primero, porque no hay acto
administrativo sin Administración que lo produzca y el poder legislativo

actuante como tal no es nunca una Administración, ni órgano de la

misma, como ya nos consta. Segundo, porque cuando se produce una
“derogación singular” se está delimitando en plano ordinamental el ámbito
de aplicación de la norma común exceptuada y poniendo en su mismo
nivel, aunque con un ámbito aplicativo mucho más reducido (eventual-
mente, reducido a un supuesto único), la norma privilegiada. Lo rele-
vante de una Ley para ser calificada como tal es que su contenido pueda
ser atribuido, mediante la técnica de la representación, a la voluntad
general (Rousseau) expresada en el Parlamento; si se cumple esa carac-
terística, cualquiera que sea su contenido, es una Ley. Se busca así
legitimar una decisión de creación del Derecho como creación irresis-
tible y suprema en cuanto aceptada como tal por los propios destinatarios.
Esto es, justamente, lo que se expresa en el concepto tradicional de
“fuerza de ley” y lo que continúa siendo la nota básica de la Ley, la
que la caracteriza entre todas las demás fuentes del Derecho. Por eso se
dice expresivamente en el constitucionalismo inglés que “la Ley lo pue-
de todo, menos cambiar a un hombre en mujer”; quiere indicarse todo
lo que no sea físicamente imposible: puede establecer mandatos generales
o particulares; puede ordenar para el futuro o retroactivamente; puede
quebrantar o rescindir una relación constituida o puede crear una nueva
donde no existía; puede poner término a un proceso o reabrir uno fene-
cido. Ningún órgano podrá resistirse al mandato de la Ley, todos le
están expresamente sometidos por lo mismo que en la Ley tienen basada
todos su propia competencia… Sólo el llamado control de la consti-
tucionalidad, allí donde se admite… podrá erigirse en límite jurídico de
la Ley.400
El más prestigioso civilista español del siglo pasado, por su parte,

ya se refirió también a la cuestión de la “generalidad” de la ley en un
Tratado hoy clásico (uno de los libros jurídicos españoles más importan-
tes del siglo pasado), considerando que estábamos sólo ante un “supuesto”
requisito de la ley:
Se ha sostenido por la doctrina francesa que la ley se establece en per-

manencia, para un número indeterminado de casos, y que toda decisión
de la autoridad pública que no deba ejecutarse más que una sola vez,
no es una ley, sino un acto de administración. Su origen está en el intento
de poner un límite formal a los excesos del absolutismo, condenando
400
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho
administrativo, Madrid, Civitas, 1991, pp. 136 y 144.

los privilegios y la arbitrariedad, que amenazaban a la libertad y pro-

piedad de los ciudadanos. Buen propósito sin posible éxito, pues aun
logrando que “la ley considere a los súbditos corporativamente y a
las acciones en abstracto” [Rousseau], no queda garantizada su libertad.
La ley, normalmente será general, pero, como ya demostrara Suárez al
tratar del privilegio, no precisa tener un objeto general o determinado de
manera abstracta (lex generalis), sino que puede tener uno indivi-
dualmente concretado (lex specialis)… La generalidad que debe tener la
ley no es la de su objeto o contenido ni la indeterminación del número
de actos a regular, sino que hace referencia a su finalidad general (bien
común) y a su general eficacia (deber general de respeto)”.401
Es verdad que en el siglo XIX existió una polémica sobre la natu-

raleza jurídica del Presupuesto que dio lugar al surgimiento de una dis-
tinción, hoy clásica aunque ampliamente superada, entre leyes formales
y leyes materiales. De Castro nos lo explica así:
El choque producido al encontrarse obligada la doctrina de Derecho

político a admitir como leyes a todas las disposiciones dictadas por
el Poder legislativo, con arreglo a las disposiciones constitucionales
sobre el nacimiento de las leyes, cualquiera que fuese su contenido,
en contradicción con el dogma rousseniano de la generalidad de las
leyes, hará admitir dos tipos de leyes: las formales, con sólo exte-
rioridad de ley, y las materiales, que poseían, además, el carácter de
generalidad.
Esta distinción la introduce von Stockmar (1867), pero es luego en
1871 Laband quien la precisa y desarrolla, alcanzando amplia reper-
cusión. “Se llama ley en sentido material al ‘mandato jurídico obliga-
torio de una disposición jurídica’, sobreentendiéndose la generalidad
del objeto dentro del concepto de norma, y ley en sentido formal, a cual-
quier manifestación de la voluntad del Estado hecha ‘por el camino
de la legislación’. El valor práctico de estas afirmaciones estaba en que,
si se separaba del concepto de leyes en sentido material a todas las
que no creaban de modo inmediato derechos y obligaciones para los
ciudadanos y se delimitaba el Poder legislativo, haciéndolo competente
sólo para la legislación en sentido material, se obtenía la consecuencia
importantísima de que no correspondía al Poder Legislativo (Par-
lamento), sino que era atribución exclusiva del Poder Ejecutivo (el
monarca) el dictar las disposiciones relativas a la organización del
401
Castro, Federico de, Derecho civil de España, parte general, Madrid,
tomo I, Instituto de Estudios Políticos, 1949, p. 355.

Estado y, en especial, lo que era objeto del debate político, la confec-

ción del Presupuesto del Estado”.402
Hoy son muchos en la doctrina francesa e italiana los que siguen

considerando que la Ley de Presupuestos es una ley sólo formal, no mate-
rialmente, aunque discrepen luego en qué es entonces materialmente
dicha Ley de Presupuestos. Pero aun con lo relativamente cuestionable
que ello puede resultar si se piensa que la Ley de Presupuestos es requi-
sito indispensable nada menos que para el funcionamiento real de toda
la Administración y estructura organizativa del Estado (y en este sen-
tido, es un complemento indispensable de las leyes de organización,
que evita que éstas sean letra muerta, hasta el punto de que un sector
muy acreditado de la doctrina fiscalista española considera que es una
ley de organización en sentido amplio), lo que importa destacar es que
lo que no se cuestiona es que la ley de presupuestos sea una ley,
aunque sólo sea formal o, al menos, ello no debería cuestionarse, pues
tanto una interpretación sistemática como teleológica e histórica
no pueden llevar sino a esa conclusión.403 Y por ello mismo, ha de reco-
nocérsele, sin duda, la “fuerza de ley” correspondiente; y también ha de
admitirse su controlabilidad, en cuanto a su conformidad con la Consti-
tución, a través de la acción de inconstitucionalidad, como es propio de
las leyes. Así se admite en España o Alemania, por ejemplo,404 pues no
puede aceptarse que las leyes de contenido presupuestario sean “inmu-
ne(s) al control de la jurisdicción constitucional”.405
402
Ibidem, p. 356.
403
Sobre la naturaleza de los presupuestos en México, con referencias al dere-
cho comparado, y poniendo de relieve como en prácticamente todos los países se les
reconoce la naturaleza jurídica de una ley, aunque considerando que en México tiene,
lamentablemente, naturaleza administrativa, véase el interesante estudio interdisciplinar
de Gutiérrez, Jerónimo; Lujambio, Alonso, y Valadés, Diego, El proceso presupuesta-
rio y las relaciones entre los órganos del poder. El caso mexicano en perspectiva
histórica y comparada, México, UNAM, 2001, pp. 80 y ss. Véase también Mijangos
Borja, María de la Luz, “La naturaleza jurídica del Presupuesto”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, núm. 82, enero de 1995 y Paoli Bolio, Francisco José, “La Cons-
titución y el presupuesto”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.),
Economía y Constitución. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitu-
cional IV, México, UNAM, 2001, pp. 91 y ss.
404
Para Alemania, véase BVerfGE 99, 57.
405
STC 3/2003, de 26 de enero, FJ 1. Sobre la controlabilidad constitucional de
los presupuestos, véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional espa-
ñol 13/1992, de 6 de febrero y 11/1996, de 1o. de febrero.

Nada de ello se plantea en términos distintos en el caso mexicano.

Y el que el artículo 105.III 406 de la Constitución mexicana se refiera a
“normas de carácter general” en su enunciado inicial no es obstáculo
para ello si esa referencia se interpreta sistemáticamente y con sentido
común, pues esta prescripción no puede interpretarse en el sentido restric-
tivo de que las normas que luego dicho precepto concreta como posible
objeto de la acción (leyes y tratados internacionales) sólo podrán impug-
narse cuando sean de carácter general. Esta interpretación es tan enre-
vesada como tergiversadora. La utilización del concepto de “norma
de carácter general” en el inciso primero del artículo 105.II se explica,
mucho más sencillamente, porque es un concepto genérico que, a falta de
otro posible, abarca ( y no sólo, por cierto) tanto a las leyes como a los
tratados internacionales, que son los posibles objetos de la acción, como
luego se encarga de precisar el propio precepto con toda claridad. Y es
que la generalidad es una característica común u ordinaria de las leyes
y tratados internacionales, aunque no un elemento esencial constitutivo
de los mismos como se pretende en la sentencia y en el propio voto
disidente, y es por ello por lo que, con toda normalidad, dentro del con-
cepto de “normas generales”, sin mayores precisiones, se entienden
comprendidos por la doctrina de todos los países a las leyes y a los
tratados internacionales ( y también a los reglamentos o decretos,
406
“Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los
términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes… II. De las accio-
nes de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre
una norma de carácter general y esta Constitución. Las acciones de inconstituciona-
lidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de
publicación de la norma, por: a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes
federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión; b) El equiva-
lente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes
federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados
internacionales celebrados por el Estado Mexicano; c) El Procurador General de la
República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así
como de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano; d) El equivalente
al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos
estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano; e) El equivalente al treinta
y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito
Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea, y f ) Los partidos políti-
cos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias
nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos
con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes elec-
torales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro…”.

por cierto), lo cual no significa que todas las leyes y tratados sean,
siempre y en su integridad, “generales”. Pero si el precepto utiliza en
su primer inciso el concepto de “normas generales” en este sentido gené-
rico, por así decirlo, comprensivo tanto de las leyes como de los tratados
internacionales, lo importante es que luego concreta, ahora ya sí con
un marcado y preciso sentido técnico, qué normas pueden impugnarse
(¡y cuáles no, sean o no “normas generales”!) a través de la acción de
inconstitucionalidad y tales normas son las leyes y los tratados interna-
cionales, sin que aquí quepa luego establecer restricciones sobre la base
de verdaderos prejuicios dogmáticos sobre la “generalidad” de las leyes
(que a veces, por lo demás, puede ser una cuestión sobre todo de redac-
ción, abstracta o no), un dogma además hoy enteramente superado en
todos los Estados constitucionales y que, en absoluto, puede entenderse
anacrónicamente asumido por el artículo 105 de la Constitución.
Piénsese, por otra parte, en fin, en lo paradójico que resulta ad-
mitir —como hay que admitir si se sostiene que sólo las leyes (federa-
les o locales) y tratados internacionales “generales” pueden impugnarse
a través de la acción de inconstitucionalidad— que basta al legislador
con prescindir de la generalidad para eludir el control a través de la
acción de inconstitucionalidad, pues con ello se eludiría este control
justamente en algunos de los supuestos en que el riesgo de arbitrarie-
dad, injusticia y actuación inconstitucional por parte del legislador es
mayor (leyes de caso único, por ejemplo). Precisamente porque la
generalidad es, o ha de ser, una característica común u ordinaria (aun-
que no esencial o constitutiva) de las leyes y tratados internacionales,
las leyes que no sean generales han de ser susceptibles, con mayor
razón si cabe que las generales, de control a través de las acciones de
inconstitucionalidad. Esa “burla” del específico sistema de control
constitucional cuidadosamente construido por el Constituyente en el
artículo 105.II de la Constitución, y precisamente respecto de las leyes
que no sean generales (que son las que hay que controlar con mayor
razón), es algo que no puede haber sido querido por éste, ni puede
admitirse en una interpretación sistemática, y a la luz del principio
vertebrador del sistema jurídico-constitucional mexicano de la supre-
macía constitucional, de la Constitución.
En el ámbito comparado, se reconoce la controlabilidad de los
Presupuestos a través de la acción de inconstitucionalidad, aun cuando se

les considere todavía hoy como una ley “sólo” en sentido formal por no
contener regulaciones abstractas y generales con efecto externo (así, la
doctrina dominante en España o Alemania). Así, el Tribunal Constitu-
cional español señaló ya en su temprana Sentencia 63/1986, frente a las
pretensiones de la Abogacía del Estado que alegaba “falta de idonei-
dad” del objeto de la acción o recurso de inconstitucionalidad por im-
pugnarse una Sección de la Ley de Presupuestos que no era (a su juicio)
ningún precepto o texto legal que pueda ser impugnado en esa vía:
Con su argumentación [el Abogado del Estado] parece dar a entender

que sólo el articulado y no los estados de gastos e ingresos de las
Leyes de Presupuestos sería susceptible de impugnación… A este
respecto es preciso señalar, sin embargo, que el contenido de los Pre-
supuestos Generales del Estado integra, junto con su articulado, la Ley
de Presupuestos Generales del Estado y que, por lo que se refiere a los
estados de autorización de gastos, cada una de las Secciones presu-
puestarias —que contiene los créditos destinados a hacer frente a las
correspondientes obligaciones del Estado— adquiere fuerza de ley a tra-
vés de la norma de aprobación incluida en el artículo 1o. de las respec-
tivas Leyes de Presupuestos. Y no pierde tal carácter por el hecho de que
para su comprensión, interpretación e incluso integración, sea preciso
acudir a otros preceptos, tal como ocurre con muchas normas jurídi-
cas… No cabe, pues, afirmar que la pretensión de anulación, por parte
del Gobierno Vasco, de la Sección 33 del estado de gastos de los Pre-
supuestos Generales del Estado no constituya un “objeto idóneo” de los
correspondientes recursos de inconstitucionalidad.407
En suma, no se trata de si el presupuesto del Estado (federal o

federado) es o no una “norma general” en sentido estricto, que no lo es
seguramente, sino de si es una ley o no lo es, pues si lo es, puede
impugnarse a través de la acción de inconstitucionalidad, y éste era el
caso de la acción de inconstitucionalidad 4/98, en contra de lo que en-
tendió la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a nuestro juicio.
407
STC 63/1986, de 21 de mayo, FJ 5; STC 76/1992, de 14 de mayo, Fundamen-
to Jurídico 4a: “…los Presupuestos —en el sentido estricto de previsiones de ingresos
y habilitaciones de gastos— y el articulado de la ley que los aprueba integran un todo,
cuyo contenido adquiere fuerza de ley, y es objeto idóneo de control de constitucionali-
dad”. Para Alemania, véase BVerfGE 20, 56, 86 (norma jurídica), 90 y ss. (las parti-
das presupuestarias de gastos como autorización normativa al gobierno para realizar
gastos con determinado fin).

Pero, cerrada la cuestión de si hay, desde una perspectiva for-

mal, algún tipo de ley excluido de este control, pueden suscitarse dudas
respecto de si hay alguna exclusión desde una perspectiva material: si hay
leyes, en suma, que por razón de su contenido o de la materia que regu-
lan, quedan exentas de todo control de constitucionalidad por la vía pro-
cesal a que venimos refiriéndonos. Es claro, por lo pronto, que si quisiera
excluirse alguna materia del objeto de la acción de inconstitucionalidad,
tal excepción habría de constar expresamente en la Constitución —y
el artículo 105 sería su sede natural— o, a lo sumo, deducirse de una
manera clara y terminante de una interpretación sistemática de diver-
sas prescripciones constitucionales.
El hecho de que el legislador de reforma haya incluido en la regula-
ción originaria una excepción de la materia electoral, hoy suprimida, y
la haya mencionado expresamente, para excluirla de manera terminante
de todo control de la constitucionalidad, no es sino una confirmación de
que sólo quería excluir esa materia y no ninguna otra. Al suprimirse por
la reforma de 1996 la exclusión de la materia electoral, parece que todas
las leyes, sin excepción posible y cualquiera que sea su contenido, están
sujetas al control a través de la acción de inconstitucionalidad;408 la única
excepción que quiso inicialmente establecer el legislador de reforma, la
introdujo expresamente y, derogada ya tal excepción, parece que no hay
exclusión material de ninguna ley.
El único motivo que hoy podría buscarse para justificar una exclu-
sión de ese tipo sería considerar que no nos encontramos ante una ley:
el campo de discusión, por tanto, ha de venir referido ya no a las leyes
excluidas, sino a si nos encontramos o no ante una verdadera ley en
sentido formal,409 con absoluta independencia, pues, de cuál pueda ser
su contenido concreto.
408
Cuestión distinta es que exista un plazo de treinta días para impugnar las
leyes, a computar desde el día de su publicación, de tal forma que si esas leyes no se
impugnan dentro del plazo devienen inimpugnables. Pero tales leyes no quedan en
cuanto tales excluidas del objeto de la acción de inconstitucionalidad; sólo ocurre
que, por razones de seguridad jurídica, a partir de un determinado plazo devienen
“firmes”, por así decirlo, y no es posible ya hacer valer su inconstitucionalidad por
esta vía, lo que sin embargo no excluye que, como es enteramente natural, sí pueda
hacerse valer a través del amparo.
409
Y claramente no son leyes ni los criterios jurisprudenciales, ni las disposi-
ciones generales del Consejo de salubridad a que se refiere el artículo 73.XVI.1a, ni
los decretos parlamentarios, ni la declaración senatorial de la desaparición de los poderes
de un estado o la convocatoria a un periodo extraordinario de sesiones, supuestos a los

Por lo que se refiere a la exclusión inicial de las leyes electo-

rales como objeto de la acción de inconstitucionalidad, debe señalarse que
la misma motivó una muy severa crítica de la doctrina constitucional
mexicana más autorizada, crítica que sin exageración puede decirse que
fue generalizada,410 casi unánime.
Así, Fix-Fierro juzgó que tal exclusión
no tiene ninguna justificación, como no sea un temor de la fuerza política

dominante, que puede resultar contraproducente, pues se priva a sí misma
de la posibilidad de impugnar leyes electorales donde sea minoría. Por
otro lado, la improcedencia de las acciones de inconstitucionalidad en
materia electoral puede traducirse en una pérdida de legitimidad de la
Suprema Corte, cuando se achaque a ésta, y no a la reforma, falta de
voluntad, o de imparcialidad, en el examen de la constitucionalidad
de ciertas normas. Mientras esta anomalía se subsana, es necesario que
la Corte haga una interpretación sumamente restrictiva de la excepción
constitucional, precisamente por su carácter de tal.411
La anomalía a que Fix-Fierro se refería no tardó mucho, cierta-

mente, en subsanarse, pues la reciente reforma constitucional de agosto
de 1996 a que nos hemos referido ya en un momento precedente, va a
eliminar esa excepción,412 por lo que las leyes electorales no van a tener
que confusamente alude Arteaga como “materias excluidas”; en rigor no lo son, simple-
mente no son leyes, lo cual es enteramente distinto. Arteaga Nava, Elisur, La contro-
versia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. El caso Tabasco, México,
Monte Alto, 1996, pp. 54 y 55.
410
Flores Medina, Rubén Jaime, op. cit., nota 1, p. 89; Castro y Castro, Juventino,
op. cit., nota 69, p. 262; Mateos Santillán, Juan José, op. cit., nota 391, p. 65; Villanueva
Gómez, Juan Manuel, “Algunas consideraciones en torno a la última reforma constitu-
cional relativa a la impartición de justicia”, Revista Jurídica Jalisciense, Departamento
de Estudios e Investigaciones Jurídicas, núm. 1, enero-abril de 1995, pp. 31 y 32;
Estrada Sámano, José Antonio, “Inconstitucionalidad de leyes en la reforma judicial”,
Revista de Investigaciones Jurídicas, año 19, núm. 19, 1995, p. 423 (quien habla de
“isla inhabitada de los beneficios de la Justicia” constitucional); Carpizo, Jorge, op. cit.,
nota 13, p. 836; Barragán, José, op. cit., nota 2, p. 318; y categóricamente, García
Ramírez, Sergio, op. cit., nota 11, p. 996.
411
412
Otras disposiciones constitucionales, también tras esta reforma, introducen
significativas innovaciones en una línea de plena juridificación de la materia electoral,
tendentes a lograr un sistema completo de garantías electorales. Así, por ejemplo, el

una regulación especial respecto de las demás leyes, federales o esta-

tales en este ámbito, sino que son impugnables por vía de acción de
inconstitucionalidad en los mismos términos que éstas, sin perjuicio
de la legitimación especial o específica de los partidos políticos, a que
ya hemos aludido, para impugnar las leyes electorales, con lo cual
dichas leyes ya no quedan excluidas del control de constitucionalidad,
sino que éste resulta particularmente reforzado frente a ellas.
La exclusión originaria de la materia electoral resultaba, por lo
demás, incongruente con la voluntad manifestada en la iniciativa de re-
forma presidencial de “llevar hasta sus últimas consecuencias el prin-
cipio de la supremacía constitucional”.413
Y, por otra parte, frente a cualesquiera alusiones a los riesgos que el
control jurisdiccional de la constitucionalidad de estas leyes pudiera en-
trañar, se erigía el contundente ejemplo de los principales modelos de juris-
dicción constitucional, que conocen en sus respectivos países de la mate-
ria electoral. Era este el caso, y sigue siéndolo, de España,414 Alemania,415
artículo 41.IV prescribe con carácter general: “Para garantizar los principios de cons-
titucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un sis-
tema de medios de impugnación (sin efectos suspensivos) en los términos que señalen
esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los
procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciuda-
danos de votar, ser votado y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta
Constitución”.
413
Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 81, p. 121, quien alude también a lo contradic-
torio que resultaba el que se otorgue legitimación a las minorías parlamentarias, como
garantía adicional en el juego democrático, juego en el que el tribunal tiene el papel
de árbitro, y se excluyese de todo control precisamente a las reglas de ese juego, más
si cabe atendiendo al hecho de que las reglas electorales fundamentales se hallan esta-
blecidas en la propia Constitución (p. 122).
414
Un análisis reciente de la jurisprudencia constitucional en materia electoral
puede verse en: Torres del Moral, Antonio y Álvaro Xosé López Mira, “Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en materia electoral. Acotaciones críticas”, Revista de Derecho
Político, núm. 41, 1996, pp. 9 y ss. En marzo de 1997, el Defensor del Pueblo ha
recurrido una Ley de las Cortes Generales de reforma del Estatuto de Autonomía de
las Islas Canarias en cuanto que eleva el porcentaje de votos mínimos para tener acceso
a la Cámara legislativa autonómica; la cuestión no ha merecido más que una breve nota
de prensa.
415
Véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de septiembre de 1990 del Tribunal
Constitucional, por la que se resuelve que la ley electoral para las primeras elecciones
generales tras la reunificación alemana es inconstitucional por cuanto contraría el principio
de igualdad de oportunidades de los partidos en la antigua RDA en cuanto que pre-
veía una barrera del 5 por ciento aplicable sobre el conjunto del territorio reunificado.
El Tribunal señala, sin embargo, que no sería inconstitucional una barrera regionalizada

Italia,416 Austria, Francia,417 Portugal 418 y Estados Unidos,419 entre otros

muchos que podrían acaso citarse.420 Era esta realidad, empecinada, el
mentís más grande de cuantas justificaciones teóricas pudieran intentarse
para esa exclusión.
Y si la propia realidad mexicana podía justificar alguna pecu-
liaridad en materia de control de constitucionalidad de las leyes, no
era precisamente en ese sentido absolutamente restrictivo, sino justamente
en un sentido inverso, de intensificación del control de esas leyes, tal y
como de alguna manera ha entendido el propio legislador de reforma
constitucional sólo año y medio después de consagrar constitucional-
mente esa originaria excepción.
Si había una verdadera voluntad de acabar con una hegemonía del
PRI que ha llevado al escritor peruano Mario Vargas Llosa a hablar al
respecto de la “dictadura perfecta”,421 si había en suma una genuina
(una para la RFA y otra para la RDA), incluso aunque alcanzara la misma cifra. Para
la jurisprudencia anterior, véase Christoph Sasse, “Germany”, en el colectivo Hand,
Geoffrey; Georgel, Jacques, y Sasse, Christoph (eds.), European Electoral Systems
Handbook, Butterworths, London, 1979, pp. 62 y 68 y ss.; y, especialmente, Pieroth,
Bodo y Schlink, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, C.F. Müller, Heidelberg,
1986, pp. 266 y ss.; Landfried, Christine, op. cit., nota 33, pp. 116 y ss.
416
Amoroso, Mario, “Italy”, en el colectivo Hand, Geoffrey; Georgel, Jacques,
y Sasse, Christoph (eds.), op. cit., p. 160; Cuocolo, Fausto, Principi di Diritto Costi-
tuzionale, Milán, Giuffrè, 1996, p. 428.
417
Véanse las sentencias del Consejo Constitucional de 6 de diciembre de 1980
(Décision 90-280 DC), de 10 de enero de 1994 (D. 93-331 DC), y de 6 de julio de
1994 (D. 94-341 DC).
418
Duarte Silva, A. E., “As inelegibilidades nas Eleiçôes autárquicas”, op. cit.,
nota 223, pp. 156 y ss.
419
Véase, entre las sentencias más conocidas, Baker vs. Carr, 369 U. S. 186
(1962); Reynolds vs. Sims, 377 U. S. 533 (1964), sentencia que su ponente —nada
menos que Earl Warren— consideraría en varias ocasiones el fallo más significativo de
su carrera. Véase Denenberg, R.V., op. cit., nota 80, pp. 93 y ss., y Conway, M. Marga-
ret, La participación política en los Estados Unidos (traducción de Elsa Ruth Martínez
Conde), México, Gernika, 1986, pp. 127 y ss.; Stanley Ingber, voz “elections”, en
Kermit, L. Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United
States, Oxford University Press, Nueva York-Oxford, 1992, p. 248.
420
En Argentina, por ejemplo, si bien inicialmente se consideró no justiciable
la materia electoral, desde hace décadas que tal planteamiento ha sido abandonado.
Fix-Zamudio, Héctor y Carpizo, Jorge, “La necesidad y la legitimidad de la revisión
judicial en América Latina. Desarrollo reciente”, Boletín Mexicano de Derecho Compa-
rado, año XVIII, núm. 52, enero-abril de 1985, p. 51.
421
Así, en su artículo “La revolución posmoderna”, El País, 11 de agosto de
1996, p. 9.

voluntad democratizadora del país, un paso inexcusable era que el con-

trol de constitucionalidad se extendiese, antes quizás que a ninguna otra
materia, a las leyes electorales, a fin de instaurar así un mecanismo
por medio del cual pudiesen impedirse o corregirse algunos de los más
graves fraudes que de otro modo se hacían posibles en este campo,
pues de poco sirve instaurar un control de la administración electoral
si se deja en manos del partido mayoritario la regulación de todos sus
principios básicos y estructurales sin posibilidad de contraste por
una instancia independiente de esa regulación legal con los principios
y normas constitucionales. No había garantías serias de respeto nada
menos que por el legislador de las reglas de juego del proceso electoral
que, cuidadosamente, había diseñado la Constitución.
No deja de ser significativo, por lo demás, que, pese a la prohibición
de impugnación de leyes electorales, la primera acción de inconsti-
tucionalidad se plantease precisamente en torno a una cuestión que la
Suprema Corte iba finalmente a considerar “materia electoral”, para así
excluir de su competencia el control de esa ley. En dicha sentencia, la
Suprema Corte iba a sostener, entre otras cuestiones, lo siguiente: 422
a) La interpretación de lo que debe entenderse por materia electoral
ha de partir del derecho positivo vigente, y siguiendo un criterio herme-
néutico de tipo sistemático y no la interpretación puramente literal, que
debe descartarse de plano; 423
b) Deben considerarse normas de carácter general que tienen
como contenido la materia electoral “aquellas que establecen el régimen
conforme al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto
de los ciudadanos y dentro de un proceso democrático, de las personas
que han de fungir como titulares de órganos de poder representativos del
pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal”; 424
c) En concreto, los consejos de ciudadanos del Distrito Federal
son órganos de gobierno y de la administración pública del Distrito Fe-
deral; y la postulación y registro de candidatos al cargo de consejeros
ciudadanos, en cuanto que actos preparatorios de la elección, han de
considerarse actos integrantes del proceso electoral pues, aunque sean
422
Sobre el concepto de materia electoral, puede verse Cossío Díaz, José Ramón
y Pérez de Acha, Luis Manuel, “El artículo 105 constitucional y el concepto de materia
electoral”, Lex, 3a. época, año I, diciembre de 1995, núm. 6, pp. 5 y ss.
423
Tesis CXXVII/95.
424
Tesis CXXVI/1995.

previos al ejercicio del sufragio, lo cierto es que la diferencia que teó-

rica o doctrinalmente pudiera establecerse entre el derecho a postular y
la postulación en sí misma carece de apoyo en el derecho positivo, dado
que el mentado derecho a postular “es un derecho que se pretende
ejercer precisamente en el proceso electoral, sin que puedan desligarse
del efecto o consecuencia que con él se busca, y que no es otro que
el de intervenir en tal proceso”.425
Sea como sea, no es preciso hoy profundizar en ese fallo de la
Suprema Corte ni en los muchos ejemplos que nos muestra el derecho
comparado de control constitucional de la materia electoral como fun-
ción absolutamente normal de los órganos de constitucionalidad, y ello
porque las críticas doctrinales 426 aludidas con anterioridad, la opinión
pública y el propio sentido común —si se nos permite decirlo así—,
surtieron por fortuna un rápido y temprano efecto. Bastó, en efecto, con
el curso apenas de año y medio desde la anterior reforma para que,
con ocasión precisamente de una reforma electoral de la Constitución,
el constituyente constituido se viese obligado a eliminar la exclusión
de la “materia electoral” que hasta entonces afectaba a la acción de
inconstitucionalidad.
En cualquier caso, es lo cierto que las leyes electorales son hoy
susceptibles de ser impugnadas por medio de la acción de incons-
titucionalidad exactamente igual que cualquier otra ley, sin otra especia-
lidad que la que se deriva del régimen de la legitimación. Con todo, el
controvertido concepto de “materia electoral” seguirá planteando proble-
mas y sigue siendo un concepto cuya precisa delimitación parece inelu-
dible para la aplicación del precepto estudiado. La Suprema Corte ha
sentado la tesis de que “las normas generales electorales no sólo son las
que establecen el régimen normativo de los procesos electorales propia-
mente dichos, sino también las que, aunque contenidas en ordenamientos
distintos a una ley o código electoral sustantivo, regulan aspectos vincu-
lados directa o indirectamente con dichos procesos o que deban influir en
ellos de una manera o de otra, como por ejemplo, distritación o redis-
tritación, creación de órganos administrativos para fines electorales,
organización de las elecciones, financiamiento público, comunicación
social de los partidos, límites de las erogaciones y montos máximos de
425
Tesis jurisprudenciales 128, 129 y 130/95.
426
García Ramírez, Sergio, “La reforma constitucional del Poder Judicial en
México (1994-1995)”.

aportaciones, delitos y faltas administrativas y sus sanciones. Por lo

tanto esas normas pueden impugnarse a través de la acción de incons-
titucionalidad y, por regla general, debe instruirse el procedimiento corres-
pondiente y resolverse conforme a las disposiciones específicas que para
tales asuntos prevé la ley reglamentaria de la materia, pues al no existir
disposición expresa o antecedente constitucional o legal alguno que
permita diferenciarlas por razón de su contenido o de la materia espe-
cífica que regulan, no se justificaría la aplicación de las reglas genéricas
para unas y las específicas para otras”.427
Ahora bien, es claro que las consecuencias de la calificación de
una materia como “electoral” no serán tan graves como antes de la
reforma de julio de 1996, pues no quedará ya tal materia excluida de
una fiscalización de su constitucionalidad por la vía del artículo 105.II,
aunque de esa calificación se seguirán derivando con todo, todavía,
cinco consecuencias de importancia, al menos:
a) En primer lugar, respecto de los sujetos legitimados, por el
régimen sui generis de la materia electoral en este aspecto, tema éste
al que acabamos de referirnos con cierto detalle al tratar de la legiti-
mación. Sólo cuando nos encontremos ante una ley de “contenido
electoral” existirá la legitimación específica adicional de los partidos
políticos.
b) En segundo lugar, porque la única vía para plantear la no
conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la vía de la
acción de inconstitucionalidad (artículo 105.II, penúltimo párrafo),428
cuyo plazo de ejercicio es ocioso recordar que es de treinta días.
427
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, abril
de 1999, p. 255, Acción de inconstitucionalidad 10/98, Tesis jurisprudencial 25/99.
428
La Suprema Corte ha sostenido la siguiente tesis jurisprudencial: “Leyes elec-
torales. La única vía para impugnarlas es la acción de inconstitucionalidad. En el ar-
tículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
y en su ley reglamentaria, se establece que las leyes electorales federal y locales deben
promulgarse y publicarse cuando menos noventa días antes de que inicie el proceso
electoral en que vayan a aplicarse; que durante éste no pueden someterse a modifica-
ciones fundamentales, así como el sistema de su impugnación, conforme al cual la única
vía para plantear la no conformidad de dichas leyes con la Constitución es la acción
de inconstitucionalidad, que puede promoverse dentro de los treinta días naturales si-
guientes a la fecha de la respectiva publicación y que la única autoridad competente
para conocer y resolver dichas acciones es la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
las que deben tramitarse y resolverse en plazos breves, a fin de que el legislador esté
en posibilidad de llevar a cabo las modificaciones pertinentes, en caso de que la norma

En efecto, el penúltimo párrafo del artículo 105 establece que

“la única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales
a la Constitución es la prevista en este artículo”, es decir, la acción
de inconstitucionalidad. Ello supone reafirmar el principio de que las
leyes electorales no pueden ser objeto de una fiscalización constitu-
cional mediante el amparo contra leyes. Precisamente por ello, es espe-
cialmente necesaria en este tipo de leyes una mayor diligencia por
parte de los legitimados —especialmente minorías políticas y partidos
políticos— en el examen de la constitucionalidad de las mismas, así
como en la interposición, en su caso, de la acción ante la Suprema Corte.
Pasado el plazo de treinta días desde la publicación de la ley, sean o
no afectados uno o mil intereses concretos, la ley ya no es impugnable,
y si tenía un defecto de constitucionalidad, tal defecto ya no es fiscalizable
ni siquiera por la Suprema Corte. No es ésta una solución todavía total-
mente satisfactoria, pero constituye un avance importante, en todo caso,
que se haya admitido la posibilidad de impugnación por vía de la acción
c) En tercer lugar, las leyes “electorales”, tanto de la Federación
como de los estados, habrán de estar promulgadas y publicadas al menos
con noventa días de antelación al inicio del proceso electoral en que
hayan de aplicarse.429 De no ser así, nos encontraríamos ante un claro
impugnada sea declarada inconstitucional. Por tanto, el Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación no puede, en ningún caso, pronunciarse acerca de la consti-
tucionalidad de leyes electorales, por no ser impugnables ante él con motivo de los actos
y resoluciones en los que se hubieran aplicado, porque por un lado, en atención a su
naturaleza, en cuanto a que están destinadas a regir un proceso electoral, es impres-
cindible partir de su firmeza, ya que de otra forma se vulneraría el equilibrio del
proceso electoral, pues no sería lógico que conforme a un sistema de contienda electo-
ral entre partidos políticos, se cuestionara la constitucionalidad de una norma relativa
a ese proceso, con motivo de actos y resoluciones producidos en él; y por el otro, que
está fuera de las facultades de ese tribunal cotejar la norma electoral frente a la Cons-
titución, aun a pretexto de determinar su posible inaplicación”. Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV, junio de 2002, p. 81, Contradic-
ción de tesis 2/2000-PL, Tesis jurisprudencial 25/2002.
429
Dice el último párrafo del artículo 105.II “las leyes electorales federal y
locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que se
inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber
modificaciones legales fundamentales”. El artículo transitorio segundo establece que
“las adiciones contenidas en la fracción II del artículo 105 del presente Decreto, úni-
camente por lo que se refiere a las legislaciones electorales de los Estados que por los
calendarios vigentes de sus procesos la jornada electoral deba celebrarse antes del
primero de abril de 1997, entrarán en vigor a partir del 1o. de enero de 1997” y no,

supuesto, un tanto peculiar, de omisión legislativa inconstitucional.

Ello también conlleva una interdicción de reforma dentro de ese plazo.
La Suprema Corte ha sentado la importante tesis jurisprudencial de que
“al estar facultada la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme
al artículo 41, fracción v, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I
y II del artículo 105 de la Constitución Federal, para declarar la validez
o invalidez de las disposiciones o actos combatidos, también puede de-
clarar su inaplicabilidad temporal”:
En virtud de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al re-

solver las acciones de inconstitucionalidad, está facultada para declarar
la validez o invalidez de las normas o actos impugnados y, en su caso,
para decretar la absolución o condena respectivas, por mayoría de razón,
cuando el caso así lo amerite, debe considerarse que también tiene facul-
tades para declarar la inaplicabilidad para un determinado proceso elec-
toral, de las disposiciones impugnadas que se consideren contrarias a
la Constitución Federal, en el supuesto de que haya resultado fundada la
acción de inconstitucionalidad intentada en contra del decreto que refor-
ma diversas disposiciones de alguna ley electoral dada su extempora-
neidad. Ahora bien, en atención al espíritu del artículo 105, fracción II,
penúltimo párrafo, de la Constitución Federal que exige la oportunidad
de la reforma en materia electoral, para que previamente y durante el
proceso electoral respectivo no se presenten reformas fundamentales, es
de concluirse que el motivo de inconstitucionalidad sólo se actualiza
para efectos del proceso electoral inmediato, por lo que, en tales con-
diciones, no existe impedimento, por razón de temporalidad, para que
dichas reformas puedan aplicarse o cobren vigencia para ulteriores
procesos electorales; entonces, al tratarse de un vicio que no destruye
la ley reformada materia de impugnación en la presente vía constitu-
cional, únicamente procede declarar su inaplicabilidad para el siguiente
proceso electoral.430
como con carácter general establece el artículo transitorio primero, el 23 de agosto

de 1996 (día siguiente de su publicación); “Para las legislaciones electorales federal
y locales que se expidan antes del 1o. de abril de 1997 con motivo de las reformas
contenidas en el presente Decreto, por única ocasión, no se aplicará el plazo señalado
en el párrafo cuarto de la fracción II del artículo 105”.
430
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XI,
abril de 2000, p. 546, Acción de inconstitucionalidad 9/99 y su acumulada 10/99, Tesis
jurisprudencial 41/2000, Unanimidad de ocho votos.

Ahora bien, esta doctrina de la inaplicabilidad temporal (y no nu-

lidad) de las normas aprobadas extemporáneamente (es decir, dentro del
plazo de noventa días anteriores al proceso electoral en que se vayan a
aplicar) conlleva también que cuando se hagan valer, como argumentos
de inconstitucionalidad, tanto motivos de fondo como otros relativos
a esa extemporaneidad respecto de las leyes electorales, han de ser ana-
lizados en primer lugar los motivos de fondo y sólo subsidiariamente
los otros, si se desestiman los primeros:
Atendiendo a que de conformidad con lo previsto por el artículo 72 de

la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la
Constitución Federal, las resoluciones que dicte la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en materia de acciones de inconstitucionalidad que
declaren inválidas las normas generales impugnadas, siendo aprobadas
por una mayoría de por lo menos ocho votos, tendrán efectos generales,
es decir, la norma impugnada dejará de tener existencia jurídica; al efec-
tuarse el análisis de los conceptos de invalidez planteados en los que se
aduzca conjuntamente falta de oportunidad en la expedición de la norma
impugnada y violaciones de fondo, debe privilegiarse el análisis de estas
últimas y, sólo en caso de considerarse infundadas, debe efectuarse el
correspondiente a los vicios referidos al momento de la expedición de la
norma, ya que si el estudio de fondo en una acción de inconstitucionalidad
puede tener como consecuencia anular la norma impugnada con efectos
absolutos, debe estimarse que el análisis de la inaplicabilidad de una
norma electoral para un proceso electoral determinado, sólo tendrá un
fin práctico en el caso de que sean desestimados los planteamientos de
fondo, por lo que únicamente podrán hacerse consideraciones respecto
de la falta de oportunidad de la reforma, en su caso, a mayor abunda-
miento y con efectos ilustrativos.431
La proyección de la doctrina de la inaplicabilidad de las normas

electorales aprobadas extemporáneamente sobre casos diversos nos per-
mite observar que la Suprema Corte, por ejemplo, consideró que el de-
creto “450”, por el que se reformó el artículo 47, párrafo segundo, parte
final, de la Constitución política del Estado Libre y Soberano de Tabasco,
debía declararse inaplicable para el próximo proceso electoral extra-
431
abril de 2001, p. 637, Acción de inconstitucionalidad 18/2001 y sus acumuladas 19/2001
y 20/2001, Tesis jurisprudencial 59/2001.

ordinario que iba a tener lugar en esa entidad federativa, por no haber-
se emitido con la anticipación debida:
A fin de estar en posibilidad de precisar si la reforma al artículo 47

de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tabasco se
realizó dentro del plazo a que se refiere el artículo 105, fracción II,
penúltimo párrafo, de la Constitución Federal, y toda vez que el Código
de Instituciones y Procedimientos Electorales de esa entidad no establece
el momento en que inician los procesos electorales extraordinarios, ade-
más de no existir la convocatoria a dichas elecciones, debe acudirse a las
normas del mencionado código que regulan lo referente a los procesos
electorales ordinarios, a fin de extraer de ellas los principios que puedan
servir de base para determinar en qué momento inició o debió iniciar el
proceso electoral extraordinario de que se trata. En este sentido, de lo dis-
puesto en los artículos 29, 30 y 168 del código de referencia, se advierte
que la convocatoria a elecciones es un acto que forma parte del proceso
electoral, razón por la cual, en tratándose de elecciones extraordinarias,
y a falta de otra referencia cierta, debe tenerse como fecha de inicio del
proceso electoral aquella en que se expidió o en que debió expedirse la
convocatoria respectiva, y tomando en consideración que en el caso con-
creto dicha convocatoria debió emitirse en los primeros días del mes de
enero de dos mil uno, queda evidenciado que la reforma al artículo 47
de la Constitución Política del Estado de Tabasco se realizó dentro del
plazo de noventa días anteriores al referido proceso electoral, en el que
conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 constitucional, no pueden
efectuarse modificaciones legales fundamentales, por lo que procede
declarar la inaplicabilidad de dicha reforma para el proceso electoral
extraordinario próximo a celebrarse en la referida entidad federativa,
debiendo estarse al plazo de tres a seis meses previsto en el mencionado
artículo 47 antes de su reforma.432
Y, en cambio, estimó la Corte que el artículo transitorio que se

adicionó a la constitución política del estado de Chiapas, contenido en el
Decreto 206, publicado en el periódico oficial de esa entidad federa-
tiva, el veintiocho de septiembre de dos mil, y que establecía una
modificación respecto a la fecha de inicio del proceso electoral en ese
estado, no violaba el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de
la Constitución federal:
432
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo: XIII, mar-
zo de 2001, p. 446, Acción de inconstitucionalidad 9/2001, Tesis jurisprudencial 25/2001.

De conformidad con lo dispuesto en el precepto constitucional de

referencia las leyes electorales federal o locales deberán promulgarse y
publicarse por lo menos noventa días antes del inicio del proceso electoral
en que vayan a aplicarse, durante el cual no podrá haber modificaciones
legales fundamentales. Ahora bien, el hecho de que el artículo transito-
rio en mención establezca que el proceso electoral para el año dos mil
uno, en el que se elegirá a la Sexagésima Primera Legislatura y se desig-
nará a los Ayuntamientos de los Municipios de dicha entidad, deberá
iniciar durante la primera quincena de febrero de ese año, no viola el
precepto constitucional de referencia ni constituye lo que la doctrina ha
denominado fraude a la ley, figura que se presenta cuando el engaño o
inexactitud derivan de que hay una actitud consciente que en el sujeto
se forja para evadir la obligatoriedad de la ley con producción de una
afectación a quien puede derivar derechos de la ley aludida. Lo anterior
es así, porque el decreto que contiene la norma transitoria en cita se
expidió con la oportunidad debida, esto es, antes de los noventa días de
que iniciara el proceso electoral al que va a aplicarse, cumpliéndose con
la teleología del propio precepto consistente en dar certidumbre a los
procesos electorales y las reglas a que se sujetarán las autoridades, par-
tidos políticos y ciudadanos en los comicios.433
d) Las leyes en cuestión, “durante el proceso electoral en que

vayan a aplicarse, no podrán sufrir modificaciones ‘fundamentales’ ”
(artículo 105.II, último párrafo), término este último de gran amplitud
pero que permite sin duda un control claro, en su caso, por la Suprema
Corte. Ésta ha precisado que “para determinar jurídicamente el inicio de
un proceso electoral a los efectos del artículo 105 constitucional debe
atenderse a la fecha que establezca la legislación electoral anterior a la
reforma y no a aquella cuya constitucionalidad se controvierte o a situa-
ciones fácticas”:
Para efectos de determinar si una norma general electoral fue emi-

tida fuera del plazo permitido que establece el artículo 105, fracción II,
inciso f ), penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, esto es, cuando menos noventa días antes de que ini-
cie el proceso electoral en que vaya a aplicarse o bien durante el mismo,
para el cómputo de dicho plazo debe atenderse a la fecha que de acuerdo
433
abril de 2001, p. 751, Acción de inconstitucionalidad 23/2000 y sus acumuladas 24/2000,
25/2000, 26/2000, 27/2000 y 28/2000, Tesis jurisprudencial 46/2001.

con la legislación electoral vigente, antes de las reformas, señale el ini-

cio del proceso electoral, y no a situaciones fácticas, o eventualidades
que pudieran acontecer con motivo del inicio de dicho proceso electoral,
pues de admitir lo contrario se violaría el principio de certeza que se
salvaguarda con el establecimiento del plazo fijado.434
e) Existe una tramitación procedimental especial respecto de la

impugnación de leyes electorales, a que luego se hará referencia deta-
llada. Además, es tesis jurisprudencial la de que el procedimiento para
sustanciar una acción de inconstitucionalidad cuando se impugnen nor-
mas generales que contengan disposiciones específicas en materia electo-
ral y otras de naturaleza distinta, y ambos aspectos hayan sido comba-
tidos, es el especial de la materia electoral:
En el caso de que en vía de acción de inconstitucionalidad se impugne

una norma general que conjunte disposiciones en materia electoral
con otras que no correspondan a esa especialidad, y que ambos aspectos
sean materia de impugnación, dicha vía deberá sustanciarse conforme al
procedimiento especial que para la materia electoral prevé la Ley Re-
glamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior, atendiendo al
principio de continencia de la causa que consiste en la unidad que debe
existir en todo juicio o procedimiento; además, este trámite sumario
ninguna afectación les produce a las partes ya que respeta las forma-
lidades esenciales del procedimiento.435
Un problema que se plantea aquí es el referido al caso extremo de

la anulación por la Suprema Corte de una ley electoral conforme a la cual
se haya regido un determinado proceso electoral que ya ha tenido lugar,
en cuanto que, de conformidad con la propia regulación constitucio-
nal, las sentencias anulatorias no surten efectos pro praeterito sino úni-
camente pro futuro, lo que puede conducir a resultados materialmente
insatisfactorios.
Es indudable que la anulación retroactiva plantea siempre ciertos
problemas y, en particular, los plantea en casos como el que aquí ana-
434
abril de 2001, p. 876, Acción de inconstitucionalidad 18/2001 y sus acumuladas
19/2001 y 20/2001, Tesis jurisprudencial 64/2001.
435
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIII, mar-
zo de 2001, p. 471, Acción de inconstitucionalidad 9/2001, Tesis jurisprudencial 21/2001.

lizamos en cuanto conduciría a la anulación de unas elecciones, fede-

rales por ejemplo, decisión que el tribunal obviamente tendría que sopesar
mucho, prestando una atención especial al hecho de si se derivó del vicio
de inconstitucionalidad una alteración sustancial del resultado de las elec-
ciones. En cualquier caso el efecto general pro futuro del sistema mexi-
cano conlleva, en principio, la imposibilidad de anular unas elecciones
realizadas y regidas conforme a una ley inconstitucional.
El remedio para garantizar la efectividad de la declaración de
inconstitucionalidad de leyes electorales sin acudir al expediente extremo
de la retroactividad de la declaración parecía pasar por una regulación
específica del procedimiento en caso de impugnación de las leyes electo-
rales, de forma tal que se obligue a la Suprema Corte a resolver antes
de que pueda iniciarse el proceso electoral o, si la causa de la impug-
nación se refiere a eventuales “modificaciones fundamentales” de la ley
durante el proceso electoral ya en marcha, estableciendo un plazo breví-
simo e improrrogable para dictar sentencia, anterior en todo caso (en
varios días al menos) a la jornada electoral. Así lo ha hecho la LR105,
que establece, para las distintas fases procesales, plazos más breves
cuando la ley impugnada tenga carácter electoral y, en particular, dis-
pone que la sentencia habrá de dictarse en un plazo máximo de 5 días
desde que el magistrado ponente propone al Pleno el proyecto de sen-
tencia (lo que éste por lo demás, habrá de hacer en los 5 días siguientes
a haberse agotado el procedimiento). Estos plazos se aplicarán también
cuando sólo algunas de las disposiciones legales impugnadas tengan
carácter electoral.
Y, según la Suprema Corte, y conforme a la interpretación teleoló-
gica que sosteniamos aquí ya en anteriores ediciones, los plazos especí-
ficos en materia electoral sólo se aplican a aquellos asuntos que deban
resolverse dentro de los noventa días anteriores al inicio del proceso elec-
toral en que vayan a aplicarse las normas impugnadas, pues si la Cons-
titución establece, en su artículo 105 (fracción II, inciso f, tercer párrafo),
que las leyes electorales, tanto federales como locales, deberán pro-
mulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el
proceso electoral en que deban regir, es claro que cuando el legislador
ordinario, en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artícu-
lo 105 de la Constitución Federal, dispuso un procedimiento con pla-
zos específicos para las acciones de inconstitucionalidad en materia elec-
toral su objetivo no era otro que el

establecimiento de un procedimiento breve cuando se trata de las accio-

nes de inconstitucionalidad en materia electoral… de manera que las
disposiciones específicas que la ley reglamentaria de la materia prevé
para las acciones de inconstitucionalidad en materia electoral, en lo
referente al establecimiento de dichos plazos, tienen que observarse en
aquellos asuntos que deban resolverse dentro de los noventa días ante-
riores al inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse las nor-
mas impugnadas, lo que justifica que este Alto Tribunal deba resolver la
acción de inconstitucionalidad antes de que inicie el proceso electoral
relativo.436
III. TRATADOS INTERNACIONALES
Por lo que a los tratados internacionales se refiere,437 si bien el tema

no ha sido extrañamente objeto de una reflexión en profundidad por la
doctrina relativamente abundante que en México ha analizado la acción
de inconstitucionalidad, debe decirse que hay muy serias razones para
propugnar un tratamiento especial, que lamentablemente no fue pre-
visto por el constituyente de reforma en 1994 ni tampoco, más recien-
temente, en 1996. Nos referimos a un control de la constitucionalidad
de carácter previo,438 tal como el que fue previsto por la Constitu-
ción irlandesa de 1937 (artículo 26) y la francesa de 1958 (artículo 54)
y como el que ya se propusiera por la doctrina (incluida la española)
con anterioridad, así como por uno de los miembros de la Comisión
Jurídica Asesora encargada de elaborar el anteproyecto de la que sería
la Constitución de la Segunda República española (1931).439
436
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV,
febrero de 2002, p. 419, Acción de inconstitucionalidad 30/2001 y su acumulada
31/2001, Tesis jurisprudencial 6/2002.
437
El único Tribunal Constitucional en Europa que no puede conocer de la cons-
titucionalidad de los tratados internacionales, por disposición constitucional expresa, es
el polaco, lo cual por lo demás ha dado lugar a una cierta polémica.
438
La solución no fue, tampoco, atisbada por Kelsen, quien señalaba que el con-
trol de constitucionalidad de los tratados internacionales implicaba un conflicto entre
los intereses de la política interna y los de la política exterior, y en caso de que se dé
prevalencia a estos últimos, ello llevaría a la exclusión de la jurisdicción constitucio-
nal, sin perjuicio de que se admita entonces la competencia de un órgano internacional,
solución que Kelsen consideraba impensable para “el actual desarrollo técnico del
derecho internacional”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 159, pp. 181 y 182.
439
Finalmente, tanto la Constitución como la Ley del Tribunal de Garantías
Constitucionales guardaron silencio sobre el control de la constitucionalidad de los

Con todo, ha sido, sin duda, el modelo francés el seguido por el

constituyente español al prever también en la Constitución de 1978
un control preventivo para los tratados internacionales por diferencia
del control a posteriori de la constitucionalidad que establece para las
leyes. Pero mientras que en el caso francés el control preventivo a que
quedaban sujetos los tratados internacionales no suponía —ni supone
hoy— romper con el régimen general del control de la constituciona-
lidad de las leyes, que era y sigue siendo un control de naturaleza esen-
cialmente preventiva, en el caso español se trataba de una modalidad de
control excepcional, justificada sólo por la especial naturaleza normativa
de los tratados internacionales. Es precisamente por ello por lo que a con-
tinuación preferimos referirnos al ejemplo español, aun cuando sea más
reciente que el francés, pues el régimen general español de control de la
constitucionalidad es, claramente, más próximo al ahora adoptado en
México, en cuanto que es un control a posteriori, siendo por lo demás
inconcebible en la tradición jurídica mexicana un control a priori de la
legislación como el que funciona en Francia.
El caso español. Refiriéndonos ya, pues, a España, debe decirse
que la Constitución española de 1978 prevé la posibilidad de un control
de constitucionalidad de los tratados internacionales de carácter preven-
tivo, frente al control de constitucionalidad a posteriori que el Tribu-
nal Constitucional ejerce frente a las leyes. El artículo 95 es el que prevé
tal supuesto y así, luego de establecer en su apartado 1 que “la celebra-
ción de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”, preceptúa
que tanto el gobierno como cualquiera de las Cámaras (el Pleno del
Congreso o el Senado)440 “pueden requerir al Tribunal Constitucional
para que declare si existe o no esa contradicción”.
tratados, si bien con ocasión de la tramitación de la citada ley el profesor Recaséns

Siches propuso en los debates parlamentarios que se previera su control preventivo,
tesis que a la postre no sería admitida como tampoco la de su control a posteriori, que
defendió precisamente el miembro de la Comisión Jurídica Asesora que dos años antes
había propuesto en el seno de ésta la previsión de un control preventivo o a priori
(J. Elola). Remiro Brotons, Antonio, “Artículo 95. Inconstitucionalidad en Tra-
tado Internacional”, en el colectivo Alzaga Villaamil, Óscar (dir.), op. cit., nota 187,
tomo XII, pp. 553 y 554.
440
En el caso del Congreso, a iniciativa de dos grupos parlamentarios o de una
quinta parte de los Diputados. En el caso del Senado, a propuesta de un grupo parlamen-
tario o de veinticinco senadores.

Resulta, así, que en España cualquier tratado puede ser declarado

inconstitucional por el Tribunal Constitucional, exactamente igual que
una ley, una vez que ha entrado en vigor. No hay un régimen distinto en
este aspecto para los tratados del que rige para las leyes. Pero, para los
tratados, prevé la Constitución un procedimiento específico de control
preventivo, que puede ser instado por el gobierno, por el Congreso o por
el Senado, y que no existe, en cambio, para las leyes. De su regulación
por la legislación de desarrollo, merecen ser destacados dos aspectos:
El objeto de control está constituido por tratados internacionales
“cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere
presentado aún el consentimiento del Estado”. Si se acuerda requerir al
Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la contradicción del
tratado internacional con la Constitución, ello implicará la suspensión de
la tramitación parlamentaria.
El Tribunal emplaza a todos los órganos legitimados, no sólo al soli-
citante, a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada
sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al curso de este plazo ha de
emitir el Tribunal Constitucional su declaración, que, de acuerdo con una
interpretación sistemática del artículo 95 de la Constitución, tendrá carác-
ter vinculante; el Tribunal examinará la compatibilidad del tratado inter-
nacional con toda la Constitución ( y no sólo respecto de los preceptos de
la misma alegados como supuestamente vulnerados), pero su enjuicia-
miento se limitará a los aspectos o preceptos del tratado a que se refiere
el petitum de la demanda del órgano requirente. Podrá ampliar el tribunal
ese plazo sólo en el caso de que haga uso de su facultad de solicitar de
los órganos legitimados o de otras personas físicas o jurídicas u otros
órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas “cuantas aclara-
ciones, ampliaciones o precisiones estime necesarias”, debiendo ser la
prórroga para emitir la declaración del “mismo tiempo que hubiese
concedido para responder a sus consultas” y sin que exceda en ningún
caso de treinta días.441
441
Muy positiva nos parece la determinación del artículo 101 de la Constitución
de Andorra en el sentido de que “este procedimiento tendrá carácter preferente”, que
tiene después una regulación legal en la LQTC acorde con tal principio y absolutamente
coherente con un Tribunal de escasa actividad: “El magistrado ponente ha de recoger
todos los informes y documentos que estime necesarios para formular su propuesta
de dictamen, que, en todo caso, ha de presentar al presidente del Tribunal en un tér-

El caso de Rumania. También tiene interés, en el ámbito compa-

rado, el caso de Rumania. Conforme al artículo 24 de su Ley 47/1992,
de 18 de mayo, sobre la Organización y Funcionamiento del Tribunal
Constitucional, tienen legitimación para plantear al Tribunal Constitu-
cional la constitucionalidad de los tratados u otros acuerdos interna-
cionales, antes de su ratificación por el Parlamento, el presidente de
una de las Cámaras legislativas, un grupo de 50 o más diputados, o un
grupo de al menos 25 senadores. Si la cuestión la plantea el presidente
de una de las Cámaras parlamentarias, se dará traslado al presidente de
Rumania, al presidente de la otra Cámara y al gobierno. Si la cuestión
la plantea una minoría parlamentaria, se registrará en el Senado o en la
Cámara de Diputados, según corresponda, y se remitirá al Tribunal
Constitucional “en el mismo día en que se reciba” por parte del secre-
tario general de la respectiva Cámara. La presentación de la cuestión se
comunicará por el Tribunal Constitucional al presidente de Rumania, al
presidente de las dos Cámaras y al gobierno, quienes podrán presen-
tar alegaciones por escrito antes de que tengan lugar los debates en el
seno del Pleno del Tribunal Constitucional (deliberaciones), a quien se
atribuye la compentencia para conocer de estos procesos y que exami-
nará la constitucionalidad de los preceptos mencionados en la cuestión
planteada, así como de aquellos otros de los que los preceptos citados
no puedan, necesaria y obviamente, ser disociados. La decisión del
Pleno se adoptará por mayoría y se comunicará al presidente de Ruma-
nia, a los presidentes de las dos Cámaras y al gobierno. Y en cuanto
a las consecuencias de la decisión, se prevén en el artículo 26 de la
citada Ley: si se declara la constitucionalidad del tratado o acuerdo inter-
nacional, una vez publicado de nuevo, no podrá objetarse ya su consti-
tucionalidad nuevamente. Si se declara inconstitucional, no podrá ser
ratificado.
Y si el control preventivo de la constitucionalidad no parece ofrecer
demasiadas ventajas respecto de las leyes,442 sino más bien muy serios y
mino máximo de quince días hábiles contados desde la fecha de entrada del escrito
de contestación. El Tribunal emitirá el dictamen de constitucionalidad dentro de los
tres días posteriores al de la formulación de la mencionada propuesta” (artículo 61
LQTC).
442
Esa es, desde luego, la experiencia española, donde se previó por vía legal
un control de este tipo, respecto de los Estatutos de las Comunidades Autónomas y las

graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto de

los tratados internacionales, y ello en razón de que, como se sabe, la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo
de 1969, establece en su artículo 26 que “todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y no sólo eso sino
Leyes Orgánicas. Dado que esta competencia no se preveía en el texto constitucional,
se plantearon muy serias dudas sobre su constitucionalidad y se generaron enérgicas
críticas en cuanto a su utilidad. En 1985, se suprimió mediante ley, lo que ha sido
juzgado muy positivamente por toda la doctrina, especialmente teniendo en cuenta que
el Tribunal Constitucional no venía obligado a resolver en un plazo breve, o fugaz
incluso, tal y como ocurre con el control preventivo de constitucionalidad del Consejo
Constitucional en Francia.
La propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/1985 es meridianamente
clara sobre el balance final: “[El control previo de la constitucionalidad] se ha configu-
rado como un factor distorsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes
constitucionales del Estado, con consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en
la última fase del procedimiento de formación de la ley. El Estado configurado en la
Constitución se fundamenta en un inmediato equilibrio de poderes, que se caracteriza
por la demarcación estricta del ámbito de actuación política y jurídica de cada uno de
éstos, sin interferencias que desequilibren su relación armónica. Pero la configuración
del recurso previo de inconstitucionalidad puede suponer una grave fisura de este
equilibrado sistema de relaciones, con incidencia negativa del Poder Legislativo y del
Tribunal Constitucional. Las Cortes Generales, en efecto, pueden ver interferida su
acción legislativa en cualquier fase de procedimiento de creación normativa, lo que no
permite la plena conformación de la voluntad del órgano parlamentario. Puede incidirse
así, y de forma negativa, en el ejercicio de la potestad legislativa que el artículo 66.2
de la Constitución atribuye sin limitaciones a las Cortes Generales. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, órgano jurisdiccional, y, por tanto, alejado de los avatares polí-
ticos de la práctica parlamentaria, se ve lanzado a una función que no responde al
sistema de relación de poderes que la Constitución establece, interviniendo en el pro-
cedimiento de formación legislativa aun antes de que la voluntad parlamentaria se haya
configurado definitivamente”.
No obstante, véase el libro de Alegre Martínez, Miguel Ángel, Justicia constitucio-
nal y control preventivo, León, Universidad de León, 1995. Su autor, el mejor cono-
cedor en España del control previo de constitucionalidad, mantiene una posición rela-
tivamente favorable al mismo control previo de la constitucionalidad (más bien, como
complementario del sucesivo o a posteriori), sin perjuicio de reconocer la defectuosa
regulación legal española del control previo y el no menos torticero uso del mismo en
la praxis política. No obstante, en la misma Francia, reducto más importante del control
previo, importantes autores como Fromont han puesto de relieve que las característi-
cas de ser un control previo, objetivo y abstracto, sin estar complementado por otro tipo
de control posterior, hacen muy criticable este sistema, que en el fondo, al no controlar
la constitucionalidad de la ley en el momento de su aplicación, “repose sur de simples
suppositions. Le contrôle se ramène à un exercice de pronostic”; es “un contrôle lacunaire
du respect des regles constitutionnelles” y llega a concluir que el control previo a la
francesa sólo es superior al de otros países en un caso: en el de los tratados interna-

que, además, contempla expresamente la posibilidad de contradicción

del tratado con las normas internas del país de que se trate, y resuelve
la cuestión de manera tajante en favor de la primacía incondicional de
los tratados, en cuanto que ninguna de las partes podrá “invocar las
disposiciones de derecho interno como justificación del incumpli-
miento de un Tratado”.
De ello se desprende que, para los países adheridos a la Convención
de Viena citada —y entre ellos se cuentan tanto España como México
(que la ratificó en 1974)—, cualquier tratado que celebren es vinculante
en términos de derecho internacional, incluso en el caso de que sea
contrario a la Constitución del Estado de que se trate y así lo declare su
Tribunal Constitucional o el órgano de la constitucionalidad de que se
trate, pues no es admisible la invocación de “disposiciones de derecho
interno” y entre ellas se encuentra la propia Constitución, obvio es
decirlo.443 Es decir, una vez ratificado el tratado internacional, no hay
cionales, aunque, por nuestra parte, añadiríamos que son cada vez más los países que,
teniendo un control a posteriori de la constitucionalidad como regla general, sin em-
bargo respecto de los tratados internacionales admiten un control previo (España, por
ejemplo), como luego estudiaremos. Fromont, Michel, “La justice constitutionnelle en
France ou l’exception française”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
núm. 8, 2004, pp. 177 y ss.
443
Ello es algo indiscutible en el ámbito internacional y así lo ha sostenido rotun-
damente tanto el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) como el Tribunal
Internacional de Justicia (TPI) e inclusive la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. El primero sostiene, por ejemplo, lo siguiente: “Se debe observar, sin embargo, que
si, por una parte, conforme a los principios generalmente admitidos, un Estado no puede
respecto a otro Estado prevalerse de las disposiciones constitucionales de este último,
sino sólo del derecho internacional y de los compromisos internacionales válidamente
contraidos, por otra parte, e inversamente, un Estado no puede invocar respecto a otro
Estado su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el
derecho internacional o los tratados en vigor” (TPJI, Serie A/B, núm. 44, p. 24). Conviene
aclarar, en cualquier caso, que ello no supone una primacía del derecho internacional
sobre el derecho interno, pues ése es un terreno donde el derecho internacional público
deja libres a los respectivos derechos internos, pero lo que sí es indiscutible es que el
incumplimiento genera responsabilidad internacional.
Hay ordenamientos, como el portugués, que previsoriamente establecen algún
tipo de regulación especial. Es el caso de la Constitución portuguesa, cuyo artículo
277.2 establece que “la inconstitucionalidad orgánica y formal de tratados internaciona-
les regularmente ratificados no impide la aplicación de sus normas en el ordenamiento
jurídico portugués, desde el momento en que tales normas sean aplicadas en el orde-
namiento jurídico de la otra parte”, si bien a renglón seguido establece una excepción,
respecto de la que —aparte de su problemático alcance— se plantea la cuestión aludida

forma de destruir ni la vinculación internacional del propio Estado,

ni tampoco la consiguiente responsabilidad por incumplimiento,444
incluso en el caso de que el órgano competente para ello declare in-
constitucional tal tratado, con la sola excepción de que lo haga por
motivos de falta de competencia, pues la única excepción que la
Convención citada admite respecto de la regla de no invocación
de normas internas, es la referida a aquellas normas internas que
regulen la competencia445 para celebrar tratados, pero incluso en tal
caso la violación de tales normas ha de ser manifiesta y afectar a
una norma de importancia fundamental en derecho interno, estable-
ciendo el artículo 46.2 CV que una obligación es manifiesta “si resul-
ta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la práctica usual y de buena fe”. Fuera de este caso,
y siempre que se concierte con la otra parte para dar por ter-
minado o suspendido (total o parcialmente) el tratado o modificarlo
en el punto en cuestión, el incumplimiento de un tratado internacio-
nal por inconstitucional generará siempre responsabilidad internacional
del Estado.
en el texto: se exceptúan los casos en que “tal inconstitucionalidad resulte de la vio-

lación de una disposición fundamental”. Aparte de ello, la doctrina portuguesa es unánime
en entender que la norma en cuestión no se aplica a la inconstitucionalidad material.
Araújo, António de, “Relaçôes entre o Direito Internacional e o Direito interno: limitaçâo
dos efeitos do juízo de constitucionalidade (A norma do artigo 277,2 da CRP)”, op. cit.,
nota 223, pp. 9 y ss.
444
Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Internacional de La Haya, con
base en la costumbre, “es un principio de Derecho Internacional que toda violación de
un compromiso internacional implica la obligación de reparar de una forma adecuada”,
sin que la falta de previsión expresa de esa obligación de reparar en el contexto de la
norma infringida afecte a su imperatividad. Me refiero al caso de la fábrica de Chorzow
de 26.7.927 y 13.9.928.
445
Por lo que parece, si hacemos caso a Gutiérrez Baylon, no serían escasos los
ejemplos de incompetencia en la praxis mexicana. Véanse varios ejemplos en Gutiérrez
Baylon, Juan de Dios, “Tratados y resoluciones internacionales incorporados inconsti-
tucionalmente al derecho mexicano”, Lex, México, 3a. época, año I, núm. 5, noviembre
de 1995, p. 42.

Ése es el inconveniente que ha sabido salvarse,446 entre otros

países en: España, 447 Alemania,448 Francia,449 Portugal,450 Colom-
446
Y tal fórmula se reveló muy útil, por cierto, en todos estos países para la
ratificación del Tratado de la Unión Europea (1992). Sobre este tema, véase Favoreu,
Louis, “Le contrôle de constitutionnalité du Traité de Maastricht et le developement du
Droit constitutionnel international”, Revue Générale de Droit International Public,
t. XCVII, 1993, pp. 39-66; Weber, Albrecht, “El control del Tratado de Maastricht por
la jurisdicción constitucional desde una perspectiva comparada”, Revista Española de
Derecho Constitucional, núm. 45, septiembre-diciembre de 1995, pp. 31 y ss., quien
destaca como “considerado desde el punto de vista del derecho comparado, el control de
normas preventivo de obligaciones asumidas mediante tratado, posee frente al control
‘posterior’ de normas… importantes ventajas” ( p. 35).
447
Sobre ello, véase Alegre Martínez, Miguel Ángel, op. cit., nota 442, pp. 241
y ss.; y Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de
los tratados internacionales, México, Porrúa, 2003.
448
Aunque la Constitución (artículo 100.2) y la BVGG (artículo 13 BVGG y sec-
ción 12 de la parte III (Besondere Verfahensvorschriften) sólo prevén el control a
posteriori, el Tribunal Constitucional —sin apoyo legal y en una resolución claramente
creativa— admitió en su sentencia de 8 de diciembre de 1952 la posibilidad de pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados previamente a su ratificación con
ocasión de un dictamen solicitado por los gobiernos de los Länder o por la tercera parte
de los miembros del Bundestag (BVerfE 2,79). Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 59;
Faller, Hans Joachim, op. cit., nota 219, pp. 61-63. Cfr. BVerfGE 1, 396 (411 y ss.);
4, 157 (162); 12, 205 (220 y ss.). Como nos recuerda Hesse, si aquí el control del Tribu-
nal es lícito incluso ya previamente al otorgamiento y publicación (vor der Ausfertigung
und Verkündung) de la norma, aunque sólo cuando el proceso en los cuerpos legisla-
tivos esté cerrado, ello se debe a que se trata de este modo de evitar que “sean asu-
midas obligaciones internacionales en contradicción con el derecho interno del Estado”.
Hesse, Konrad, op. cit., nota 17, p. 268, nota 15. Véase también Hartmut, Jöhn,
cit., nota 222, pp. 314 y 315.
449
En Francia, tanto el presidente de la República como el primer ministro, los
presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado y, por último —tras la reforma cons-
titucional de 25 de junio de 1992 (Ley núm. 92-554)—, sesenta diputados o sesenta sena-
dores pueden remitir al Consejo Constitucional todo acuerdo internacional pendiente de rati-
ficación con la finalidad de verificar la conformidad a la Constitución de una o más de sus
cláusulas y, en caso de que la no conformidad sea constatada, el acuerdo internacional no
podrá ser ratificado hasta que la Constitución sea revisada (“si le Conseil constitutionnel...
a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire á la Constitu-
tion, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut
intervenir qu’e après la révision de la Constitution”). Véase, asimismo, los artículos 18
y ss. de la LOCC, reformada también por Ley Orgánica 95-63, de 19 de enero de 1995.
450
El presidente de la República puede acudir al Tribunal Constitucional por la
vía del control preventivo para verificar la constitucionalidad de los tratados y acuerdos
internacionales y, en caso de ser declarados inconstitucionales, obligar a la Asamblea
de la República a decidir sobre el mantenimiento de las disposiciones declaradas in-
constitucionales por mayoría de dos tercios. Cfr. artículos 278 y 279 Constitución y
título III, capítulo II, subcapítulo I, sección segunda (Processo de fiscalizaçâo preven-
tiva), artículos 57 a 61, LTC.

bia,451 Costa Rica, Bolivia, Chile, Eslovenia, Rusia, Bulgaria, Hun-

gría, Polonia o Andorra.452
Experiencia comparada que, por las razones que sean, no ha to-
mado en cuenta el constituyente mexicano, lo que, a nuestro juicio, cons-
tituye un entero desacierto, que habrá de enmendarse en una futura re-
forma constitucional en esta materia, especialmente atendiendo al dato
de la ratificación automática por el Senado de todos los tratados inter-
nacionales.453 La legitimación activa podría reconocerse a los mismos
sujetos que la tienen en la actualidad para plantear el control sucesivo a
través de la acción de inconstitucionalidad, siendo especialmente im-
portante, en todo caso, que, a diferencia de lo que ocurre en España,
no se atribuya esa legitimación activa al Pleno de las respectivas Cáma-
ras legislativas, sino a cualquier minoría parlamentaria a partir de un
umbral mínimo que habrá que precisar.454
451
El artículo 240, punto 10, de la Constitución establece que es competencia
de la Corte Constitucional: “Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tra-
tados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los
remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte
los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario, no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral
sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República
sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva”. La
Corte ha ejercido esta facultad, por ejemplo, en las sentencias C-447 de 6 de agosto
de 1992, C-574 de 28 de octubre de 1992 y C-027 de 5 de febrero de 1993.
452
Artículo 98 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional conoce:… b) De
los requirimientos de dictamen previo de inconstitucionalidad sobre leyes y tratados
internacionales”; artículo 101: “1. Los copríncipes, en los términos del artículo 46.1.f ),
el Jefe de Gobierno o una quinta parte de los miembros del Consejo General, pueden
requerir dictamen previo de inconstitucionalidad sobre los tratados internacionales antes
de su ratificación. Este procedimiento tendrá carácter preferente. 2. La resolución
estimatoria de inconstitucionalidad impedirá la ratificación del tratado. En todo caso,
la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones que contradi-
gan la Constitución exigirá la previa reforma de ésta”. Véase además el título IV, capí-
tulo III (Del procediment previ de control de constitutionalitat dels Tractats interna-
cionals) de la LQTC.
453
Gutiérrez Baylón, Juan de Dios, op. cit., nota 445, p. 43.
454
Sobre las distintas posibilidades, al respecto, Roa Ortiz, Emmanuel, “Tratados
internacionales y control previo de constitucionalidad”, en Valadés, Diego y Gutiérrez
Rivas, Rodrigo (coords.), op. cit., nota 118, pp. 205 y ss. El autor asume la propuesta
aquí defendida, exponiendo la ventaja adicional que conlleva para la impartición de
justicia el control previo de constitucionalidad al propiciar una aplicación decidida por
la judicatura de las normas internacionales al eliminar las dudas sobre su constitucionalidad.
También la asume, por ejemplo, Casarín León, Manlio Fabio, “Balances y perspectivas

En relación también a los tratados internacionales, hemos de hacer-

nos eco de otra cuestión, suscitada por Arteaga Nava,455 quien opina
que, al referirse el artículo 105 constitucional a los “tratados” exclusi-
vamente, no comprende a los “convenios internacionales”, puesto que
la Constitución distingue entre unos y otros en sus artículos 15 y 76.I.
Tal opinión, en la que no profundiza el autor sino que apenas la apunta,
no nos parece suscribible en modo alguno.
En primer lugar, y conforme a un criterio literal, la Constitución
no distingue en esos artículos entre tratados y convenciones internaciona-
les solamente, sino que, mientras el primero de ellos habla de convenios
o tratados, el segundo habla de tratados internacionales y convencio-
nes diplomáticas. De su contexto se deduce, por otra parte, que no hay
voluntad alguna de distinguir entre unos y otras, sino que se emplean
como términos sinónimos.
Y lo que es más importante, el artículo 89 de la Constitución
—que es el artículo básico en la materia, por cuanto que se refiere a la
competencia para la celebración de las normas a que venimos refirién-
donos— determina que es una facultad del presidente la de “celebrar
tratados internacionales”, sometiéndolos, eso sí, “a la aprobación del
Senado”,456 y no se establece en dicho precepto ninguna diferenciación
de aquéllos con respecto a los convenios o a las convenciones, a los
que simplemente no se hace mención alguna.
Naturalmente, tampoco se alude en ningún lugar de la Constitu-
ción a quién es competente para celebrar esos convenios o convenciones
internacionales pretendidamente diversos de los tratados. Lejos de ello,
el artículo 76 determina que es facultad exclusiva del Senado aprobar
(ratificar) los tratados internacionales y convenciones diplomáticas
“que celebre el Ejecutivo de la Unión”. De ello se deduce que el cons-
tituyente no pretendió, con la utilización de términos distintos, distin-
guir entre tratados y convenciones (ni tampoco unos y otras de los conve-
del Derecho procesal constitucional mexicano”, en Carbonell, Miguel, Derecho constitu-

cional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Com-
parados, México, UNAM, 2004, pp. 339 y 340.
455
Arteaga Nava, Elisur, op. cit., nota 409, p. 55.
456
Tras la reforma de 1988, pues con anterioridad se decía, en abierta con-
tradicción con los artículos 76 (facultad exclusiva del Senado su ratificación) y 133
(su valor como Ley Suprema de la Unión), que esa aprobación correspondería al “Con-
greso Federal”.

nios), sino que los utilizó como sinónimos. No hay base constitucio-
nal para diferenciar entre unas normas internacionales y otras.457
Y si la diferenciación hipotética entre tratados y convenios carece
de toda base constitucional, desde la perspectiva de la legalidad ordi-
naria es todavía más claro que una diferenciación de unos y otras no es
de recibo. En efecto, la Ley sobre la Celebración de Tratados, de 2 de
enero de 1992, establece en su artículo 2o., fracción I, que en el orde-
namiento jurídico mexicano se entenderá por tratado internacional el con-
venio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito
entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios suje-
tos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación se
requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cual-
quiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos
mexicanos asumen compromisos.
Es una confirmación, rotunda, por el legislador ordinario, de la
falta de todo apoyo jurídico-positivo de esa distinción.
Si todo ello es claro a nivel del derecho (constitucional) interno
mexicano, en el ámbito internacional es una cuestión indiscutible.
En efecto, es la propia Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 23 de mayo de 1969, la que se refiere expresamente a
esta cuestión terminológica casi en su mismo frontispicio. Y lo hace
cuando, al definir en su artículo 2o. al tratado como todo “acuerdo in-
ternacional celebrado por escrito entre Estados 458 y regido por el de-
recho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos”, termina esta definición con la importante pre-
cisión de que se entiende por tratado cualquier acuerdo internacional
que cumpla esos requisitos “cualquiera que sea su denominación par-
ticular”, expresión esta última que después ha tomado literalmente la
ley mexicana sobre la Celebración de Tratados en su artículo 2o., como
ya hemos visto.
457
En el artículo 76 no hay criterio alguno que pueda posibilitar, siquiera hipo-
téticamente, esa diferenciación entre unos y otros. Por lo que al artículo 15 se refiere,
el uso de la conjunción disyuntiva (“o”), no copulativa, es indicativo de que constitu-
cionalmente no se establece ninguna distinción entre los convenios y los tratados.
458
O también entre Estados y Organizaciones Internacionales a la luz de la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, ratificada por México
en 1988.

Resultaría difícil imaginar un mentís más claro y rotundo de la

tesis que pretende sostener alguna distinción entre Tratados y Convenios
o Convenciones internacionales, que el artículo 2o. de la Convención
de Viena o el mismo artículo de la Ley de Celebración de Tratados.
Es natural, así, que la doctrina iusinternacional mexicana más autori-
zada, como la de los demás países, ignore por completo esa distin-
ción (entre tratados y convenios) en la clasificación de los Tratados,
distinción que hoy nadie sostiene, ni en el ámbito internacional, ni en
el interno.
En España, por su parte, haciéndose eco justamente de lo expre-
sado por el citado artículo de la Convención de Viena, ha podido
Rodríguez Carrión subrayar que “el término tratado es genérico y com-
prende denominaciones tan variadas como las de convenio, conven-
ción, acuerdo, pacto, estatuto, carta, constitución, declaración, com-
promiso, concordato, etcétera”. Ello precisamente le lleva a censurar
la “incorrección técnica” de la Constitución española cuando utiliza
junto al término “tratado”, los vocablos de “convenio” o “acuerdo”
“como si se tratara de especies diferentes”.459
Una última cuestión que merece ser debatida es la que se re-
fiere a la distinción, introducida por la citada Ley de Celebración de los
Tratados, entre tratados internacionales y acuerdos interinstitucionales,
definiéndose a estos últimos como todo
Convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito

entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Adminis-
tración pública federal, estatal o municipal, y uno o varios órganos guber-
namentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que
sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente
aprobado…
A esta definición debe añadirse la precisión de que el ámbito

material de los acuerdos interinstitucionales debe circunscribirse “ex-
clusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organis-
mos descentralizados de los niveles de gobierno mencionados que los
suscriben”.
459
Rodríguez Carrión, Alejandro J., Lecciones de derecho internacional público,
Madrid, Tecnos, 1994, p. 171. Véase también Díez de Velasco, Manuel, Instituciones
de derecho internacional público, Madrid, Tecnos, 1983, vol. I, pp. 101 y ss.

No entraremos aquí en los problemas de constitucionalidad que su

misma existencia suscita, pues es más que discutible desde la perspectiva
constitucional la introducción, por vía de ley ordinaria, de esta nueva
categoría,460 sino que lo que verdaderamente nos interesa es dilucidar si
estas normas, caso de ser constitucionalmente admisible su existencia,
están o no sujetas al control de la Suprema Corte, por medio de la acción
de inconstitucionalidad. La respuesta ha de ser negativa, pues precisa-
mente la razón de ser de los acuerdos interinstitucionales es su dife-
renciación respecto de los tratados internacionales, básicamente en
cuatro puntos:
a) Mediante su celebración los Estados Unidos Mexicanos no “asu-
men compromisos”, no quedan comprometidos internacionalmente;
b) Estos acuerdos interinstitucionales no serán, en ningún caso, Ley
Suprema de la Unión, como sí ocurre con los tratados (artículo 133 de
la Constitución), por así disponerlo la propia ley;
c) Tales acuerdos no han de ser aprobados por el Senado, como sí
habrán de serlo los tratados internacionales;
d) Por último, los sujetos que pueden celebrar los acuerdos inter-
institucionales son “cualquier dependencia u organismo descentralizado de
la Administración Pública Federal, estatal o municipal”, y pueden cele-
brarlos con “uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organi-
zaciones internacionales”. Los tratados, en cambio, sólo pueden celebrar-
se entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y cualesquiera
sujetos de derecho internacional público.
Todo ello aparta a estos acuerdos de la noción de tratado inter-
nacional y no permite considerarlos tratados, ni siquiera en sentido
amplio, a los efectos del artículo 105 constitucional. Cuestión distinta,
y que queda abierta,461 es si esta nueva fuente del derecho es admisi-
460
En este sentido, puede verse López Mata, Rosendo, “Notas para el análisis
sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones contenidas en la Ley sobre la
Celebración de Tratados”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Uni-
versidad Iberoamericana, pp. 237 y ss.
461
Justamente la reforma de 1994 podría haber sido una buena oportunidad para
constitucionalizar expresamente esa diferenciación entre tratados y acuerdos inter-
institucionales, si se hubiese juzgado oportuno, por medio de la regulación frontal de
la cuestión o incluso, aunque más discutiblemente, mediante la referencia separada a
los tratados y a los acuerdos interinstitucionales en el artículo 105 constitucional. Sea
como sea, no se ha hecho así y la cuestión sobre la constitucionalidad de esta fuente
permanece abierta.

ble desde la perspectiva del derecho constitucional, cuestión que nos

llevaría demasiado lejos tratar aquí.
IV. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

para evitar un Caballo de Troya (in)constitucional
Algún sector doctrinal ha sostenido que, por medio de la acción

de inconstitucionalidad, no pueden impugnarse las reformas constitu-
cionales: ni la genérica del artículo 135 constitucional, ni las especiales
—que son obra exclusiva del Congreso de la Unión sin el concurso de
las legislaturas de los estados— (artículo 73.I, IV y V). Y ello, a juicio
de Arteaga Nava, porque “una vez que concluye el proceso legisla-
tivo, forman parte integrante de la Constitución a pesar de que, como se
ha dicho, son obra del Congreso de la Unión. Lo mismo puede afirmarse
por lo que toca a las normas de naturaleza transitoria que regulan la
entrada en vigor de las reformas constitucionales”.462
En el mismo sentido se pronuncia Madrazo, quien señala explícita-
mente que
por último, y en relación con la posibilidad de que el Poder Judi-

cial pueda apreciar probables vicios en la tramitación de una reforma
constitucional, es incontestable que en el estado actual de nuestro orde-
namiento jurídico tal posibilidad es inexistente, pues para ello sería ne-
cesario que así lo declarase la propia Constitución, sumando al poder
revisor de la Constitución el órgano y la instancia judicial, lo que en
la especie no sucede. Hasta ahora el amparo es un medio de control
de la constitucionalidad y no de la Constitución. Sólo una interpreta-
ción errónea e interesada podría colocar al Poder Judicial Federal, en
tanto que poder constituido, por encima del poder revisor o constitu-
yente permanente.463
La Suprema Corte ha mantenido, en los últimos años, una postura

inicialmente favorable al control procedimental de la constitucionalidad
462
463
Madrazo, Jorge, “El artículo 135”, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, comentada, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1995, tomo II, p. 1375.

de las reformas constitucionales. Así, en un famoso amparo promovido

por don Manuel Camacho, la Corte o, más exactamente, la mayoría de
sus miembros (seis a cinco), sostuvo la siguiente opinión (sentencia de 30
de agosto de 1996):
1. El quejoso no cuestiona el contenido de la reforma consti-

tucional sino única y exclusivamente el procedimiento legislativo que
culminó con ésta.
2. No obstante que el resultado del procedimiento de reforma hu-
biere quedado elevado formalmente a la categoría de norma suprema,
dicho procedimiento es impugnable a través del juicio de amparo, ya
que en la legislación mexicana no existe disposición expresa que prohiba
el ejercicio de la acción de amparo en contra del proceso de reformas
a la Ley Suprema.
3. El artículo 103 Constitucional otorga a los Tribunales Federa-
les competencia para resolver toda controversia que se suscite por actos
de autoridad o leyes en sentido amplio sin distinguir si son constitu-
cionales, fundamentales, primarias, orgánicas, secundarias o de cualquier
otra índole; por tanto su contenido normativo no puede quedar redu-
cido a una simple cuestión terminológica, si dentro del término “ley”
queda o no comprendida la Constitución.
4. Las entidades que intervienen en el proceso legislativo de una
reforma constitucional y que en ejercicio de sus atribuciones secuencia-
les integran el órgano revisor, son autoridades constituidas en tanto
que se ha determinado que tienen tal carácter las que dictan, promul-
gan o publican, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar la ley o el acto re-
clamado.464
464
El criterio de los cinco ministros disidentes fue el siguiente en esencia:
1) El propósito del quejoso es obtener una sentencia en contra del artículo 122 de la
Constitución General de la República; 2) La acción de amparo no procede para
cuestionar la regularidad constitucional de un procedimiento de reformas a la pro-
pia Constitución, ya que ésta no ha otorgado a la Suprema Corte de Justicia competen-
cia para ejercer control sobre tal proceso reformador; 3) No es factible disociar los
vicios de procedimiento de la reforma, de los vicios del propio texto; 4) El lenguaje
empleado por los autores de las normas constitucionales para identificar la materia
sobre la cual puede versar el juicio de amparo permite afirmar que la voluntad del
constituyente fue, desde luego, la de consagrar su procedencia en contra de leyes ordi-
narias entendidas como aquellas que emanan de la actuación del Congreso de la Unión,
de las legislaturas estatales y de los demás órganos constituidos encargados de la fun-
ción legislativa y en contra de actos realizados por los Poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial como autoridades estatales; 5) Si bien el texto constitucional no contiene una
declaración prohibitiva en relación con la procedencia del amparo para casos como el

Pero, poco después, la Corte, en lo que constituye por ahora el

último capítulo de la serie, ha dado un giro copernicano de timón y ha
sostenido (por mayoría de ocho votos sobre once), si bien es cierto que
ahora en el marco de una controversia constitucional, exactamente lo
contrario de lo defendido antes:
De lo dispuesto por el artículo 105, fracción I, de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos, y de las diversas exposicio-
nes de motivos y dictámenes relativos a las reformas a este precepto
constitucional, se desprende que la tutela (sic) jurídica de la contro-
versia constitucional es la protección del ámbito de atribuciones de los
órganos del Estado que derivan del sistema federal (Federación, Estados,
Municipios y Distrito Federal) y del principio de división de poderes
a que se refieren los artículos 40, 41, 49, 115, 116 y 122 de la propia
Constitución, con motivo de sus actos o disposiciones generales que
estén en conflicto o contraríen a la Norma Fundamental, lo cual se
encuentra referido a los actos en estricto sentido y a las leyes ordinarias
y reglamentos, ya sean federales, locales o municipales, e inclusive tra-
tados internacionales. De lo anterior deriva que el citado precepto cons-
titucional no contempla dentro de los órganos, poderes o entidades que
pueden ser parte dentro de una controversia constitucional, al Órgano
Reformador de la Constitución previsto en el artículo 135 del mismo
ordenamiento, pues no se trata de un órgano de igual naturaleza que
aquellos en quienes se confían las funciones de gobierno; además de
que se integra por órganos de carácter federal y locales, es a quien
corresponde, en forma exclusiva, por así disponerlo la Constitución
Federal, acordar las reformas y adiciones a ésta, y de ahí establecer
las atribuciones y competencias de los órganos de gobierno, sin que
tampoco, al referirse el citado artículo 105, fracción I, a “disposiciones
generales” comprenda las normas constitucionales.465
presente, su inclusión sería incongruente a la lógica del sistema de amparo; 6) El órgano

reformador es un órgano intermedio entre el constituyente originario y las autoridades
constituidas, en consecuencia, no puede sostenerse que el órgano revisor sea para efec-
tos del amparo una autoridad equiparable a los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judi-
cial. En efecto, pues si bien es exacto que se halla sometido al constituyente originario
al menos desde el punto de vista formal, también lo es que, a su vez, se halla por enci-
ma de dichos poderes constituidos, por cuanto puede establecer sus atribuciones. Final-
mente, aceptar la procedencia del amparo que se presentó a la consideración del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia, sería resquebrajar la unidad del sistema constitucional,
derivándose de ello grandes perjuicios para la sociedad y el orden jurídico nacional.
465
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XVI, septiembre
de 2002, p. 997, Controversia constitucional 82/2001, Tesis jurisprudencial 40/2002.
Es curioso que la ponente de dicha sentencia, la ministra Olga Sánchez Cordero, dio

La cuestión es tan importante como compleja, pues lo que está

en juego es la misma supremacía constitucional, al menos tal y como
nosotros lo concebimos. Por ello, el examen de la cuestión requiere
un examen detallado y en profundidad.
Comencemos por decir que en España también algún sector doctri-
nal sostiene la incontrolabilidad constitucional de las reformas consti-
tucionales, considerando que las normas reformadoras de la Constitu-
ción participarían de la misma naturaleza que las normas constituciona-
les, o argumentándose también que algunas de estas reformas exigen
necesariamente la aprobación popular explícita y que, en todo caso, un
pequeño grupo de parlamentarios puede provocar el sometimiento a refe-
réndum de cualquier reforma constitucional, con lo cual esta appellatio
ad populum haría innecesario todo control en la lógica de la Consti-
tución.466 En Francia, donde hay un largo debate al respecto y una tradi-
ción fuerte de rechazo, el Consejo Constitucional, en su decisión de 26
de marzo de 2003, fuertemente inspirado en Vedel, se ha llegado a de-
clarar incompetente para controlar la constitucionalidad de las reformas
constitucionales, si bien esta decisión no puede desmarcarse de la fuerte
tradición legalista y democrática de Francia que marca toda su historia
constitucional (Béguin), que hace del tema casi un tabú ( y un sacrilegio
la admisión del control constitucional: Favoreu) y que no permite un
trasvase fácil a ningún otro país (recuérdese que se decía ya en la ultra-
democrática y jacobina Constitución de 1793, durante la época del go-
bierno de “El Terror”: “Un peuple a toujours le droit de revoir, de réfor-
mer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à
ses lois les générations futures”). Pero esta tradición multisecular no la
tiene quien quiere, sino quien puede.
una conferencia, cuyo texto aún puede leerse en su página web personal oficial de la
Suprema Corte, en la que, tras aludir a la doctrina sentada por la Corte en el amparo
de don Manuel Camacho respecto a la posibilidad de controlar la constitucionalidad de
las reformas constitucionales, afirmó, según allí consta, que la sentencia dictada en ese
amparo fue “una de las resoluciones que demuestra en forma patente tanto la inde-
pendencia como la autoridad de los fallos emitidos por el Máximo Tribunal de la
República”. Y ciertamente así sería de no ser por la rectificación jurisprudencial
inmediata que supone el segundo criterio. Cfr. http://www.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/
Conf/Conf-003.htm.
466
Al respecto, véase Trujillo Fernández, Gumersindo, voz “Recurso de incons-
titucionalidad”, en Aragón Reyes, Manuel (coord.), Temas básicos de derecho consti-
tucional, tomo III (Tribunal Constitucional y derechos fundamentales), Madrid, Civitas,
2001, p. 39.

En Alemania, Schmitt, el gran y agudo teórico constitucional tan

vinculado al nazismo, también defendía (en 1928, apenas unos años antes
de la subida de Hitler al poder) que el poder constituyente “no puede ser
ni transferido, ni alienado, ni absorbido, ni consumido. Existe siempre
como posibilidad, y está junto a, y por encima de, toda Constitución deri-
vada de él…”. Y con esta teoría, como comenta Stern, “se puede pasar
por encima de toda regulación de la reforma de la Constitución en ésta.
Ponerle límites no tendría sentido. Esta teoría puede servir, en consecuen-
cia, para legalizar cualquier revolución. Coloca lo decisionista por encima
de lo jurídico”.467 No es preciso decir que una comprensión de este tipo de
la Constitución de Weimar, a lo que daba pie ciertamente su artículo 78
(“La Constitución puede ser reformada por la vía de la legislación”), posi-
bilitaba incluso “la supresión de toda la Constitución, y Hitler sabía lo
conveniente que le sería obtener la mayoría cualificada para la Ley de
Habilitación de 24.3.1933, a fin de mantener la apariencia de legalidad.
Él pretendía ‘cerrar tras de sí la puerta de la legalidad por la que había
entrado y condenar a la ilegalidad por vía legal a sus enemigos políti-
cos’ ”, según la interpretación que daría, años después, el propio Schmitt
de aquellos tan lamentables sucesos.468
Sin embargo, tal exclusión del control formal de la constitucio-
nalidad de las enmiendas constitucionales —fuera de la respetable
(pero cada vez más controvertida) singularidad que puede tener un
país como Francia (por su tradición y por la particular regulación de
su sistema de control de constitucionalidad) y que no tiene quien
quiere, sino sólo quien puede— no nos parece de recibo, opinión muy
común en Europa469 (salvo, quizás, en Francia), incluida Austria,470 y no
467
Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal de Alemania, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, traducción de Javier Pérez Royo y Pedro
Cruz Villalón, p. 324.
468
Ibidem, p. 331.
469
En España, véase Aragón Reyes, Manuel “Legitimación en los procesos cons-
titucionales”, en Óscar Alzaga (dir.), op. cit., nota 187, tomo XII, pp. 178 y ss.; en
Alemania, Schlaich, Klaus, op. cit., p. 183; en Italia, Barile, Paolo, “La revisione de
la Costituzione”, en sus Scritti di diritto costituzionale, Pádova, CEDAM, 1967, p. 75
(y los autores allí citados y la réplica a la posición contraria de Mortati); en Portugal,
Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 159, p. 994 y 1137 y ss.; y Miranda,
Jorge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra, 1991, t. II, p. 189. En
general, Favoreu, Louis, op. cit., nota 15, p. 110.
470
Véase Schäffer, Heinz (con la colaboración de Haas, Thomas), “Austria”,
en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en
la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 19.

sólo allí.471 Es obvio que la reforma constitucional no se aprueba por

medio de un acto o una norma administrativa del Congreso de la Unión,
sino por medio de una ley: ése es, justamente, el instrumento técnico
utilizado, y no otro, pues las reformas constitucionales no son sino leyes
471
Expresamente, el artículo 73 ch) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
de Costa Rica; y el artículo 120 j) de la Constitución boliviana; 241,1 de la Consti-
tución de Colombia y 82,2 de la de Chile. También en El Salvador, Honduras,
Brasil, Panamá, Perú y Argentina, entre otros, se admite el control formal de la
constitucionalidad de las reformas constitucionales. En el caso de Colombia, la Corte
Constitucional ha llegado a declarar inconstitucional una reforma de la Constitución
por un ligero vicio procedimental (ausencia de un debate constitucionalmente exigible),
e incluso una importante reforma antiterrorista que restringía considerablemente varios
derechos fundamentales, habiendo sido rechazada por los principales movimientos de
defensa de los derechos humanos, fue íntegramente tumbada por la Corte por vicios en
el procedimiento (durante el sexto debate de los ocho que tuvo que pasar la reforma
del estatuto en la Cámara de Representantes, faltó un voto de los 84 necesarios para
ser aprobado). Sobre Argentina, y el interesante “caso Fayt”, véase Hernández, Antonio
María, “El ‘caso Fayt’ y sus implicancias constitucionales”, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, núm. 5, 2001, pp. 453 y ss.
Un caso un tanto singular, a escala latinoamericana, lo constituye Nicaragua,
donde, según Pérez Tremps, se dictó la Ley 205, de 29 de noviembre de 1995, que
reformó la Ley de Amparo para excluir el recurso de inconstitucionalidad “contra la
Constitución política y sus reformas”, lo que se dirigía a evitar que se recurriera la Ley
192 de reforma de la Constitución, y la Corte Suprema de Justicia confirmó, efectiva-
mente, la inimpugnabilidad de esta reforma y la constitucionalidad de la Ley mencio-
nada (SSCSJ 22 y 23/1996), según nos narra el citado autor: Pérez Tremps, Pablo, “La
jurisdicción constitucional en Nicaragua”, en Pérez Tremps, Pablo y Hernández Valle,
Rubén (coords.), La justicia constitucional como elemento de consolidación de la
democracia en Centroamérica, Valencia, Tirant lo Blanch-Universidad Carlos III, 2000,
pp. 216 y 217. Pero lo cierto es que el artículo 6o. de la Ley de Amparo también dice
expresamente, tras la reforma mencionada: “...en consecuencia no procede el recurso
de inconstitucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto cuando estando
en vigencia se alegue la existencia de vicios de procedimiento en su tramitación, dis-
cusión y aprobación” y la Corte Suprema ha dicho también que sólo podría proceder
el recurso por inconstitucionalidad si se hubiesen producido vicios en el procedimiento
de aprobación de la misma, manifestando además que éstos sólo pueden ser alegados
una vez en vigencia dicha reforma, según nos relata Ramos Mendoza, Josefina, “Juris-
dicción constitucional en Nicaragua”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.),
op. cit., nota 189, p. 513. En definitiva, también en Nicaragua se admite, en realidad,
el control formal de la constitucionalidad. Sin embargo, no parece entenderlo así, Pérez
Tremps, Pablo, cit. supra.
Pero también en otros ámbitos geográficos se admite el control formal de cons-
titucionalidad. Así, el Tribunal Constitucional sudafricano no sólo examinó la constitu-
cionalidad de una reforma constitucional, sino que incluso llegó a declararla en varios
aspectos inconstitucional (sentencia de 6 de septiembre de 1996), como también lo hizo
respecto de una Constitución provincial en otra sentencia de la misma fecha.

de reforma 472 expedidas por el Congreso de la Unión con mayoría

reforzada y con la aprobación adicional de la mayoría de las legis-
laturas locales. Y dado que el actual artículo 105 constitucional no
excluye a tales leyes del control a través de la acción de inconstitu-
cionalidad, ni tampoco se deduce ello de otro precepto constitucional,
no hay razón alguna para sostener su exclusión, al margen de cual
sea la opinión de lege ferenda que cada cual pueda libremente soste-
ner e, incluso, de algún precedente de derecho comparado que puede
encontrarse.
Por el contrario, ha de defenderse con claridad y firmeza la exis-
tencia y procedencia de un control procedimental de constituciona-
lidad de las reformas constitucionales, consecuencia del principio de
teología política (Schmitt) generalmente aceptado de la separación y
distinción del pouvoir constituant y los pouvoirs constitués (Sieyès),
pues en caso contrario se estaría consagrando la existencia de una
laguna en la supremacía constitucional, un verdadero “caballo de Troya”
dentro de la Constitución, un genuino “fraude de Constitución” (Liet-
Veaux), ya que la primera disposición que ha de ser observada de
una carta magna, si nos tomamos su valor normativo mínimamente
en serio, es la relativa al procedimiento de reforma: “Esta es la Norma
Suprema de la Nación y quien quiera cambiarla sólo podrá hacerlo
por medio del procedimiento especial, y de garantía reforzada respecto
de la modificación de las leyes ordinarias, que en la misma se establece”.
No es aceptable que un poder constituido, como lo es siempre el de
reforma, pueda modificar a su libre albedrío la norma constitucional,
como fundamento que es de su propia competencia (Burdeau), sin su-
jeción a los límites que esa propia norma que lo regula y habilita
competencialmente le señala; el poder de reforma constitucional es un
472
Sobre la naturaleza legislativa de las reformas constitucionales, puede verse,
por ejemplo, Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Porrúa, 1996, pp. 656
y 657. Debe tenerse presente, además, que las reformas constitucionales han tenido su
origen por lo general en la iniciativa del presidente, en aplicación de lo que para el
procedimiento legislativo ordinario prevé el artículo 71. I constitucional, a falta de
disposición específica para las reformas constitucionales, lo cual es enteramente natural
pues, aunque tengan una naturaleza sui generis y un valor jerárquico superior a las
restantes leyes, su naturaleza legislativa es insdiscutible. Este argumento también se ha
utilizado en España, por ejemplo, por Javier Pérez Royo, Las fuentes del derecho,
Madrid, Tecnos, 1984, pp. 37 y ss. Si bien en España esa solución no se revela
tan clara como en México. Sobre esto último, véase Aragón Reyes, Manuel, op. cit.,
nota 187, pp. 178 y ss.

comisionado del poder constituyente y, por ello mismo, no puede actuar

ultra vires y el órgano de la constitucionalidad es quien puede com-
probar si se ha dado esa extralimitación en los poderes delegados. Por
ello, al primer aspecto a que tiene que extenderse el control de consti-
tucionalidad de un verdadero órgano de la constitucionalidad es a la
observancia de los requisitos constitucionales formales y procedimen-
tales establecidos en la propia Constitución, que precisamente al regular
el poder de reforma constitucional y sujetarlo a límites lo que hace es
“llevar a cabo una canalización jurídica del poder político” como su
“sentido fundamental” (Stern).473
La experiencia de tantos y tantos países muestra que no se hace
realidad el temor que tenía Lambert al control de constitucionalidad de
las reformas constitucionales como manifestación máxima de un gouver-
nement des juges. Hasta en Suiza, donde las leyes federales no están
sujetas a control de constitucionalidad (pues basta con que unos miles de
ciudadanos lo soliciten, para que la ley tenga que someterse a un refe-
réndum, con lo cual se activa un control democrático), se ha criticado el
entendimiento contrapuesto de este control constitucional y el democrá-
tico, pues en la práctica ello “permite al legislador derogar la Cons-
titución, a través de la adopción de una simple ley, con total impuni-
dad” (son palabras de Hottelier). En Argentina, la Corte Suprema ha
consagrado también, por vía jurisprudencial en el caso Fayt, la posi-
bilidad de un control formal de la constitucionalidad de las reformas
constitucionales.
No cabe alegar tampoco que, una vez que se aprueben las reformas
a la Constitución federal por el Congreso de la Unión, “forman parte
integrante de la Constitución”.474 Tal argumento está viciado, pues pre-
473
Stern, Klaus, op. cit., nota 467, p. 324.
474
Por lo demás, un anterior presidente de la Suprema Corte de Justicia, con
antelación a la reforma de 1994, sostenía expresamente: “Las reformas nunca pueden
cuestionarse por los contenidos que llegaren a incorporar, pero sí por los vicios formales
que tuvieren, esto es, por desconocer los procedimientos o requisitos de integración de
los órganos. Siendo el juicio de amparo procedente a instancia de parte agraviada, según
lo determina la fracción I del artículo 107 constitucional, la impugnación de una re-
forma constitucional por vicios de forma sólo podrá plantearse al resultar afectado algún
particular”. Se afirmaba así explícitamente la posibilidad del control de constituciona-
lidad de las reformas por la vía del amparo, y nada menos que por el presidente de
la Suprema Corte. Es ésta, en todo caso, una cuestión distinta del objeto de nuestro
análisis, en la que por ello no entraremos, aunque relacionada con el mismo y muy sig-
nificativa por lo demás.

cisamente lo que se está discutiendo es eso: si la reforma constitucional

ha cumplido los requisitos que el constituyente originario ha querido que
se respetaran para, de ser así, y sólo en la medida en que así fuera,
considerar a esas leyes como parte integrante de la Constitución.475 Pero
si esos requisitos no se cumplen, es obvio que no se ha respetado la
voluntad constitucional, y la pretendida reforma no puede tener vali-
dez, precisamente porque no es, ni se presenta como, una nueva Cons-
titución, aprobada por un poder constituyente originario —libre y sobe-
rano—, sino como una simple reforma, obra del poder constituyente
constituido. Y éste, justamente en cuanto que “constituido”, está some-
tido a la voluntad más fuerte del poder constituyente originario y a las
reglas por éste establecidas para su reforma. En este sentido, es atinado,
aunque incongruente con su doctrina sobre el control de las reformas
constitucionales federales, el criterio de la Suprema Corte sostenido en
la Acción de inconstitucionalidad 23/2003, al sentar la Tesis jurispru-
dencial núm. 34/2004:
Del artículo 163 de la Constitución Política del Estado de Sonora se
desprende que para que la misma pueda ser adicionada o reformada
es necesario que se satisfagan dos requisitos, a saber: 1. Que hayan sido
acordadas por las dos terceras partes de los miembros del Congreso; y
2. Que se aprueben por la mayoría de los Ayuntamientos del Estado, en
la inteligencia de que la aprobación debe constar de manera fehaciente
y no inferirse. En consecuencia, si de las actas de cabildo que el Con-
greso tomó en cuenta para el cómputo respectivo se advierte que se
presentaron para su discusión y “aprobación” las reformas o adiciones
constitucionales, pero sin que conste de manera expresa que las apro-
baron, es claro que estas actas no acreditan la aprobación de dichas
reformas, como tampoco aquellas en las que se haga referencia a otra
ley o decreto, ni en las que el cabildo autorizó al diputado de su distrito
a decidir sobre su aprobación.
Pues bien, la Constitución mexicana prevé unos mecanismos de

reforma de la misma en sus artículos 135 y 73 y es evidente que esas
475
En este sentido, Pérez Tremps, Pablo, op. cit., nota 471, pp. 216 y 217, quien
sostiene que el control formal de la constitucionalidad de las reformas constitucionales,
aun siendo una cuestión “debatida en numerosos ordenamientos”, es necesario a fin de
“asegurarse de que el procedimiento de reforma seguido ha sido el determinado por la
Constitución, de manera que el poder ‘constituyente constituido’ se ha conformado legí-
timamente ya que sólo así la reforma constitucional podrá efectivamente integrarse en
la norma fundamental”.

previsiones no se sitúan fuera del corpus constitucional, sino que se inte-

gran en él, forman parte de la Constitución. A esas disposiciones se ex-
tiende también la supremacía normativa de la Constitución; la Consti-
tución ha querido que su reforma se rodease de unas ciertas garantías.
Es claro que toda reforma de la Constitución ha de cumplir los requisitos
que ésta ha previsto para su reforma. Y, en tanto las leyes de reforma no
se excluyan constitucionalmente, y de manera expresa, del control de
constitucionalidad, éste también ha de extenderse a ellas.
Aunque Madrazo no afirme expresamente que las leyes de reforma
“forman parte de la Constitución”, implícitamente parece sustentar esa
opinión cuando afirma que “sólo una interpretación errónea e intere-
sada podría colocar al Poder Judicial Federal, en tanto que poder cons-
tituido, por encima del poder revisor o constituyente permanente”.476
Es obvio que el Poder Judicial es un poder constituido, pero conviene
no olvidar que el poder constituyente permanente, en cuanto que se pre-
senta como reformador del texto constitucional, está también sometido
a éste, y precisamente en este sentido es un poder constituyente consti-
tuido: puede reformar la Constitución, sí, en efecto, pero sólo con respeto
a las reglas por ella misma previstas para su reforma.477
Y no cabe alegar tampoco que, si se admite el control de cons-
titucionalidad en estos supuestos, entonces lo que ocurre es que quien
se sitúa al mismo nivel del poder constituyente originario es el órga-
no de constitucionalidad, aquí la Suprema Corte conociendo de la
acción de inconstitucionalidad. Esa vieja objeción es ya conocida;
pero, como García de Enterría señala, el órgano de constitucionalidad
es un poder neutro, que se limita a sostener la efectividad del sis-
tema constitucional,
pero que en modo alguno le configura y, menos aún, impide su cam-

bio. Es en la facultad de acordar este cambio donde justamente hay
que ver la nota de la soberanía y lo que constituye el límite infran-
queable de la justicia constitucional. Ésta no sólo no puede impedir
476
Madrazo, Jorge, “El artículo 135”, op. cit., nota 463, p. 1375. Cfr., también,
Reyes Reyes, Pablo Enrique, La acción de inconstitucionalidad, México, Oxford, 2000,
pp. 156 y ss.
477
Insisto en que queda siempre abierta la posibilidad fáctica de actuación del poder
constituyente originario, que como nos recuerda Blanco Valdés, es “un poder, por defini-
ción, superior a los poderes constituidos”, incluido el poder constituyente permanente.
Blanco Valdés, Roberto L., op. cit., nota 189, p. 22.

la revisión de la Constitución, sino que, justamente… viene a garantizar

que esa revisión tenga que hacerse por los cauces que las técnicas de rigi-
dez constitucional le reservan.478
En efecto, la Constitución es, en cuanto que obra del poder cons-

tituyente, superior al Poder Legislativo ordinario,
que sólo puede organizarse como tal en virtud de la Constitución

misma; sobre ello se ha edificado la doctrina de la rigidez constitucional,
inmune al poder legislativo ordinario, doctrina virtualmente general, con
la única excepción relevante (hoy ya pintoresca, como tantos otros tradi-
cionalismos ingleses) de Inglaterra. El Tribunal Constitucional es jus-
tamente el guardián de esa rigidez; la asamblea podrá promover, en
tanto la Constitución la habilite para ello, la revisión constitucional,
pero deberá hacerlo como tal, con observancia de los procedimientos,
quórum y eventuales refrendos populares que la Constitución haya
dispuesto, razón por la cual no será válida una Ley ordinaria que in-
tente alterar la Constitución (o que la contradiga, lo cual es lo mismo)
fuera de estos cauces.479
Por otro lado, de nada serviría reconocer la supremacía de todas

y cada una de las normas constitucionales materiales, si después se per-
mite que la Constitución sea modificada (en realidad, vulnerada) por
mecanismos que no son los previstos constitucionalmente, modificacio-
nes que podrán libremente afectar a cualesquiera disposiciones de la
Constitución sin que haya forma de controlar la constitucionalidad
misma de la reforma. Salvo que partamos de la concepción de la Cons-
titución como una hoja de papel sin más valor o como mero programa,
y no como una auténtica norma jurídica, es claro que allá donde exista
un control de constitucionalidad auténtico, éste habrá de extenderse tam-
bién a las reformas constitucionales pues, de lo contrario, habremos
introducido un verdadero “caballo de Troya” en el campo de la supre-
macía constitucional, valga la expresión.
El más conocido pasaje de la sentencia constitucional también
más célebre y más citada en el mundo entero, la del Tribunal Supremo
norteamericano en el caso Marbury vs. Madison (1803), es terminante en
este punto:
478
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, pp. 198 y 199.
479
Ibidem, pp. 189 y 190.

No hay una solución intermedia entre estas alternativas. O la Cons-

titución es la ley suprema que no puede ser variada por medios ordina-
rios, o está en el nivel de los actos legislativos ordinarios y como cual-
quier otra disposición legislativa puede ser alterada cuando a la
legislatura le plazca alterarla. Si la primera proposición de esta última
alternativa es cierta, un acto legislativo contrario a la Constitución no es
derecho; si la segunda proposición es verdadera, las constituciones es-
critas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que por su
propia naturaleza es ilimitable (cursiva mía).
Y el profesor De Vega, de manera no menos categórica, ha soste-

nido en un conocido estudio que
la problemática de la reforma… quedaría reducida a una mera disquisición

doctrinal, más propia de la metafísica política que de la teoría del Estado
constitucional, si no existieran unos controles a cuyo través se asegurara
efectivamente su actuación, se garantizara su procedimiento y se fijaran
sus límites.480
Precisamente por todo ello, ante el silencio constitucional sobre

las reformas constitucionales como objeto de control de la constitucio-
nalidad, un sector de la doctrina española ha entendido que nos encon-
tramos en ese supuesto ante “una competencia implícita [del Tribunal
Constitucional], derivada de la condición jurídica de la Constitución”.481
Este es el criterio atinado 482 que también hay que aplicar en México, pues
480
Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder cons-
tituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 296.
481
Es la posición de Aragón Reyes, Manuel, “Competencias del Tribunal Constitu-
cional. Comentario al artículo 161”, en Óscar Alzaga (dir.), op. cit., nota 187, tomo XII,
p. 179, quien deduce esa competencia de diversos preceptos constitucionales, ninguno
de los cuales atribuye expresamente esta competencia al Tribunal Constitucional. Para
México, se manifiesta favorable a la posibilidad de un control formal (y material) de
la constitucionalidad, con cita de González Schmal y de Tena Ramírez (en cuanto al
control formal), Reyes Reyes, Pablo E., op. cit., nota 476, p. 158, considerando que
el control formal podría tener lugar a través de las acciones de inconstitucionalidad,
pero previa reforma constitucional, no en la actualidad.
482
En el estado norteamericano de Florida, pese a que la Constitución sólo
autoriza el control judicial de las reformas constitucionales a iniciativa de ciudadanos,
la Corte Suprema reconoce hace más de un siglo el control de las reformas constitu-
cionales legislativas. Y así, se puede leer, por ejemplo, en la Sentencia de 7 de sep-
tiembre de 2000 (caso Rev. Dr. James Armstrong et al., vs. Catherine Harris et al.):
“…Rather, she claims that the accuracy requirement is applicable to legislatively pro-
posed amendments only if a party can show conclusively that the Legislature engaged

de lo contrario se estaría aceptando una norma constitucional de contra-

bando o un “caballo de Troya constitucional”, que es tanto como negar
la supremacía constitucional, que paradójicamente la Constitución procla-
ma con toda pompa como la norma central de todo el sistema constitu-
cional tan cuidadosamente construido y que por la vía de rechazar el con-
trol de la constitucionalidad de las refomas constitucionales se pone en
riesgo (más o menos remoto, no importa) de hacer saltar estrepitosamente
por los aires. Por ello, el criterio más reciente de la Corte, tan profun-
damente desatinado como falto de rigor y de la mínima congruencia con
sus propios pronunciamientos, deberá rectificarse, para poner fin así a
una doctrina tan zigzagueante como poco convincente. Y es que, como
señalara Marbury en una famosa polémica con Frierson en la Harvard
Law Review en los años veinte, “si la Constitución ha regulado ella misma
su reforma, es para asegurar su propia estabilidad y no para facilitar el
cambio de todo el edificio”; y continúa diciendo:
in fraud, deceit, or trickery. We disagree … Article XI, section 1, Florida Constitution,
sets forth the procedure for amending the constitution via legislative resolution …
Although the constitution does not expressly authorize judicial review of amendments
proposed by the Legislature, this Court long ago explained that the courts are the proper
forum in which to litigate the validity of such amendments: … Under our system of
constitutional government regulated by law, a determination of whether an amendment
to the Constitution has been validly proposed and agreed to by the Legislature depends
upon the fact of substantial compliance or noncompliance with the mandatory provisions
of the existing Constitution as to how such amendments shall be proposed and agreed
to, and such determination is necessarily required to be in a judicial forum where the
Constitution provides no other means of authoritatively determining such questions.
… Crawford vs. Gilchrist, 64 Fla. 41, 50, 59 So. 963, 966 (1912) (emphasis added).
This Court has reviewed legislatively proposed amendments throughout this century,
and we have evaluated amendments’ validity on various grounds, including ballot accuracy.
… In conducting this review, we traditionally have accorded a measure of deference
to the Legislature: … Another thing we should keep in mind is that we are dealing with
a constitutional democracy in which sovereignty resides in the people. It is their Cons-
titution that we are construing. They have a right to change, abrogate or modify it in
any manner they see fit so long as they keep within the confines of the Federal Cons-
titution. The legislature which approved and submitted the proposed amendment took
the same oath to protect and defend the Constitution that we did and our first duty is
to uphold their action if there is any reasonable theory under which it can be done. This
is the first rule we are required to observe when considering acts of the legislature
and it is even more impelling when considering a proposed constitutional amendment
which goes to the people for their approval or disapproval. … Gray vs. Golden, 89 So.
2d 785, 790 (Fla. 1956). This deference, however, is not boundless, for the constitution
imposes strict minimum requirements that apply across-the-board to all constitutional
amendments, including those arising in the Legislature”.

It is not conceivable that the people, when they conferred upon the legis-
latures of three fourths of the states the power to amend this Consti-
tution, intended to authorize the adoption of any measures, under
the guise of amendments, the effect of which would be to destroy, wholly
or in part, any of the members of his perpetual Union.483
Estamos, pues, ante una cuestión que es la prueba de fuego de la

supremacía constitucional. Con apoyo en la jurisprudencia sentada por
la Corte Costituzionale italiana en su sentencia 1146/1988, podríamos
decir que, si no se admitiese el control formal de la constitucionalidad
de las reformas constitucionales, se llegaría al absurdo de considerar el
sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso
o no efectivo precisamente en relación a sus normas de valor más elevado
(“si perverrebbe all’assurdo di considerare il sistema di garanzie giuris-
dizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in
relazione alle sue norme di più elevato valore”).
2. La posibilidad de su control material de constitucionalidad
Hasta aquí nos hemos venido refiriendo al control de constitu-

cionalidad de carácter formal, es decir, a un control sobre la observancia
del procedimiento legislativo ad hoc previsto en la propia Constitución
para la aprobación de las reformas de su texto. Pero, junto a este con-
trol de constitucionalidad de carácter formal, se plantea la posibilidad
de otro de naturaleza sustancial o material. El presupuesto indispensable
para un control de este tipo es, lógicamente, la existencia en la propia
Constitución de unos límites materiales a su reforma, esto es, el estable-
cimiento de un ámbito o unos principios que no podrán ser alterados por
el legislador de reforma.484
Hay Constituciones que establecen expresamente esos límites
por medio de lo que se conoce como cláusula de intangibilidad (Ale-
483
Cfr. Marbury, William, “The Limitations Upon the Amending Power,” Harvard
Law Review, 33 (1919), pp. 223-235; Frierson, William L., “Amending the Constitution
of the United States: A Reply to Mr. Marbury,” Harvard Law Review, 33, 1920,
pp. 659-666.
484
La admisión de estas cláusulas de intangibilidad, y en general de límites
materiales (aunque sean implícitos), exige distinguir entre el poder de reforma (de la
Constitución), que tiene límites precisamente en cuanto que poder constituido, y el
poder constituyente, que “permanece indemne en toda su pujanza” y al que siempre será

mania),485 pero otras no lo hacen así, a pesar de lo cual la doctrina en-

tiende que existen también algún tipo de límites a la reforma constitu-
cional. En este punto, es necesario aludir a una distinción tradicional
en la doctrina europea entre tres clases de límites:
posible reformar la Constitución existente o establecer una nueva, si bien “su actuación
no podrá explicarse en términos jurídicos sino por las vías de hecho”. Vega García,
Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,
Tecnos, 1988, pp. 220 y ss y 238.
También ha de decirse que con frecuencia la existencia de límites materiales o
sustanciales a la reforma de la Constitución conlleva que, al realizar un control formal
de constitucionalidad de una reforma constitucional, haya que valorar también criterios
materiales. Así sucede cuando la Constitución atiende a determinados criterios mate-
riales para la regulación del procedimiento de reforma y sus exigencias, y ello puede
ser así incluso aunque no haya cláusulas de intangibilidad ni una referencia clara a un
contenido material determinado. Así, en Austria, el artículo 44 de la Constitución prevé
distintos procedimientos de reforma constitucional según que ésta sea total o parcial,
exigiéndose sólo para la primera una aprobación en referéndum; la cuestión es que la
Constitución no define qué ha de entenderse por “reforma total”, pero según la doctrina
dominante, semejante reforma existe cuando se suprime o modifica esencialmente el
“ordenamiento constitucional fundamental”, es decir, los principios fundamentales o
estructurales (Baugesetze): República, democracia, Estado federal, Estado de derecho,
protección de los derechos fundamentales. De este modo, como dice Schäffer, aunque
el objeto de control sólo puede ser la correcta elaboración formal de la reforma cons-
titucional, lo cierto es que, al tener que determinarse si la reforma es total o parcial
en atención a esas Baugesezte, “indirectamente entra en juego el contenido” de estos
principios fundamentales estructurales y el Tribunal Constitucional puede “contro-
lar implícitamente si las normas constitucionales son contrarias a estos principios.
Un ejemplo: la supresión de la ciudadanía del Land (Landesbürgerschaft) por una única
ciudadanía estatal (Staatsbürgerschaft) no se consideró (aún) como una infracción del
principio federal (STCA 2455)”. Schäffer, Heinz (con la colaboración de Haas, Thomas),
op. cit., nota 470, p. 19.
485
Hasta el punto de que se ha convertido en “una especie de práctica nece-
saria” en las constituciones más modernas. Vega García, Pedro de, op. cit., nota 484,
p. 246. Loewenstein se refiere, en uno de sus más conocidos artículos, a la “ilusión
creciente de que ciertas cuestiones fundamentales pueden hacerse ‘irreformables’ ” (“the
increasing illusion that certain fundamentals can be made ‘unamendable’ ”). Loewenstein,
Karl, “Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, en el
colectivo Zurcher, Arnold J. (ed.), Constitutions and Constitutional Trends since World
War II, Washington-Nueva York, Nueva York University Press, 1951, p. 215, y del
mismo autor, su trabajo clásico Uber wesen, Tecknik und Grenzen der Verfassungsän-
derung, Berlín, Walter de Gruyter, 1961, especialmente pp. 42 y ss. Véase también
Brenner, Michael, “Möglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsände-
rungen, dargestellt anhand der Neuregelung des Asylrechts”, Der Staat, 1993, t. 32,
núm. 4, pp. 493 y ss., donde se contiene un estudio sobre estas cláusulas, su alcance
en general y también su ineficacia (en discutible tesis del autor) respecto del derecho

a) Límites expresos, que son aquellos que se deducen inmedia-

tamente del texto constitucional, de la letra del texto positivo;
b) Límites inmanentes, que serían aquellos mediatizados por una
interpretación doctrinal o jurisprudencial que los incorpora de cual-
quier modo al orden interno y que se deducen de un orden (el orden
natural) que, según los intérpretes, escapa a una comprensión sensible
y que, en este sentido, es metafísico y prepositivo (estos límites juga-
rían también respecto del propio poder constituyente originario o
material);
c) Límites implícitos, que sería una categoría intermedia entre los
límites expresos y los inmanentes, pues su fuente es la Constitución o
una regla constitucional no escrita (como una costumbre), pero entendida
no meramente en su literalidad, sino según el significado que, mediante
una labor interpretativa, se deduce de su espíritu: son límites que la
Constitución no establece expresamente pero que se deducen clara-
mente como imposiciones de la Constitución, de la “voluntad de la
Constitución” (Wille der Verfassung).486
Por lo que aquí interesa —y más allá de la oportunidad, correc-
ción y utilidad de éstas u otras distinciones— hay que empezar precisando
que en la Constitución mexicana no existe, claramente, ningún tipo de
límites expresos 487 al ejercicio del poder de reforma de la Constitución,
que sí existían, en cambio, en la Constitución de 1824.488 Éste es tam-
de asilo, en cuanto que éste no constituye una manifestación de la dignidad humana
sino más bien un “acto de generosidad” del poder constituyente [literalmente: “Der
Verfassungsgesetzgeber betrachtete die Asylgewährung vielmehr als einen Akt der
Generosität”], tesis que —por cierto— no es preciso subrayar lo importante que puede
llegar a ser, de admitirse, en un país como Alemania.
486
Así, Rigaux, Marie-Françoise, La théorie des limites matérielles à l’exercice
de la fonction contituante, Bruselas, Ferdinand Larcier, 1985, p. 204; véase también
Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 159, pp. 1129 y ss.
487
Los límites (materiales) expresos más relevantes en el ámbito comparado han
sido reconducidos por Rigaux a los siguientes: a) la prohibición de revisar la naturaleza
política del régimen; b) la interdicción de modificar la estructura política del Estado;
c) la prohibición de modificar los fundamentos ideológicos del Estado, ya se trate
de una ideología política o religiosa; d) la protección de los derechos fundamentales;
e) la prohibición de afectar la integridad territorial del Estado. Rigaux, Marie-Françoise,
488
Artículo 171: “Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y
del Acta Constitutiva que establecen la libertad e independencia de la Nación mexicana,
su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de Poderes Supremos
de la Federación y de los Estados”.

bién el caso de la Constitución española, no obstante lo cual, un sector

de la doctrina (De Vega García 489 y Fernández Segado,490 entre otros)
ha podido sostener la existencia de unos límites constitucionales inma-
nentes (implícitos, según la clasificación anterior) al ejercicio del poder
de reforma de la Constitución. También en México la doctrina se en-
cuentra dividida en este punto, pero hay quienes consideran que exis-
ten ciertos principios que no pueden ser suprimidos, como el sistema
federal y la división de poderes, por más que “en la realidad mexi-
cana, el poder revisor no ha[ya] respetado ningún límite”.491
Y al margen de la eficacia real de estos límites,492 tanto más
cuando sean implícitos, lo que es obligado reconocer es que consti-
tuyen, de ser jurídicamente aceptados, verdaderos criterios materiales
para enjuiciar la constitucionalidad de cualquier reforma de la lex
Magna. En este sentido, la Sentencia 1146/1988 de la Corte Costitu-
zionale italiana afirma resueltamente el valor paramétrico de los límites
489
Vega García, Pedro de, op. cit., nota 485, pp. 283 y ss., 242 y 243 y 267 y
ss, quien, por cierto, defendió ya a lo largo del proceso constituyente que se incor-
porasen a la Constitución ciertas cláusulas de intangibilidad. Sobre los límites implí-
citos en general, formales y materiales, véase el conocido trabajo de 1934 de Carlo
Esposito, Le validità delle leggi, que citamos por la reimpresión en Milán, Giuffrè,
1964, pp. 190 y ss.; y más recientemente, Allegretti, Umberto, “Il Problema dei limiti
sostanziali all’innovazione costituzionale”, en Ripepe, Eugenio, e Roberto Romboli
(coord.), Cambiare Costituzione o modificare la Costituzione?, Turín, G. Giappichelli,
1995, pp. 23 y ss.
490
Fernández Segado, Francisco, “Dignidad de la persona, orden valorativo y
derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional español”, Revista Espa-
ñola de Derecho Militar, Ministerio de Defensa, núm. 65, enero-junio de 1995, Madrid,
pp. 516 y 517. Es también la posición de Ruiz Miguel respecto de la dignidad de la
persona como fundamento del orden político (artículo 101 CE). Ruiz Miguel, Carlos,
“El significado jurídico del principio de dignidad de la persona en el ordenamiento
español”, Revista Jurídica del Perú, año XLVI, núm. 4, octubre-diciembre de 1996,
p. 183.
491
Cfr. Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 382, p. 16.
492
El propio Alzaga, con ocasión de los debates constituyentes de 1978 en
España, se apoyó precisamente en la más que dudosa eficacia de estas cláusulas en la
práctica para rechazar su incorporación (y proponer en su lugar un procedimiento agra-
vado de reforma): “No tiene demasiado sentido la pretensión ingenua de los constitu-
yentes, que se ha repetido en muchas ocasiones a lo largo de la historia, de dotar a
su obra de eternidad; como se ha dicho, sólo la Biblia se ha escrito para miles de años”.
Su intervención en la Comisión de Asuntos Constitucionales el día 20 de junio de 1978
puede consultarse en Constitución española. Trabajos parlamentarios, edición prepa-
rada por Sainz Moreno, Fernando, Madrid, Publicaciones de las Cortes Generales,
1980, tomo II, p. 1736.

sustanciales, incluidos los implícitos, a la reforma constitucional para

el control material de su constitucionalidad:
La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non

possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale
neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzio-
nali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente
prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale
la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i principi che, pur non
essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al
procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza
dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana…
Non si pue, pertanto, negare che questa Corte sia competente a
giudicare sulla conformità delle leggi di revisione costituzionale e delle
altre leggi costituzionali anche nei con fronti dei principi supremi
dell’ordinamento costituzionale.
No se presta a dudas, sin embargo, que un control de constitu-

cionalidad de este tipo se dará, ante todo, en situaciones patológicas,
desde la perspectiva político-constitucional, de especial intensidad y en
las que es posible que la jurisdicción constitucional ya poco pueda
aportar para hacer realmente operativos esos límites.
Sea como sea, y centrando ya nuestra reflexión en la Constitu-
ción mexicana, tampoco hay en este caso consenso en la doctrina sobre
la existencia o no de límites implícitos. No interesa ahora tanto entrar
en esa discusión, que nos llevaría demasiado lejos, cuanto dejarla apun-
tada y señalar que, de aceptarse una postura de este tipo, se haría posi-
ble un control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales
más allá de su regularidad formal, extendiéndose hasta su validez mate-
rial en cuanto fuesen o no compatibles con esos límites.
La posibilidad misma de límites de esta naturaleza, su determina-
ción y el alcance concreto de los mismos es algo en lo que, sin embargo,
no podemos entrar.493 Baste dejar señalado que si el control formal
493
No deja de ser curioso que, entre otros muchos, defienda la existencia de estos
límites el mismo autor que niega a la Suprema Corte toda posibilidad de control de
la constitucionalidad de las reformas constitucionales: “Al respecto [sobre la existencia
de límites inmanentes a la reforma constitucional], yo no puedo sino volver a estar de
acuerdo con el maestro De la Cueva, cuando afirma que el procedimiento de reforma
parcial, como es el del artículo 135, sólo puede conducir a modificaciones concretas,
pero nunca al cambio de los principios fundamentales. De este modo, el poder refor-

de constitucionalidad de las reformas constitucionales es una tarea

que, en la medida de lo posible, debe serle evitada a la Suprema Corte,
con mucha mayor razón habrá de ser así respecto del control mate-
rial, tanto más cuando éste haya de tener como base unos límites implí-
citos. Ello, por lo demás, sólo es imaginable en supuestos de extrema
gravedad, en los que quizás la opinión de la Suprema Corte ya no
tenga fuerza, ni autoridad para imponerse.
Digamos, en fin, que no debe confundirse este control material
con otro bien distinto, aunque de algún modo próximo: el que se pre-
cisa en aquellos sistemas (como el español) que distinguen según que
la reforma constitucional afecte, o no, a determinadas normas o prin-
cipios constitucionales que se estiman básicos, para, en caso afirmativo,
someter dicha reforma a un procedimiento “super agravado” (o de segun-
do grado) de reforma. En estas hipótesis, habrá que determinar si una
determinada reforma afecta o no a ese ámbito fundamental, a ese núcleo
constitucional superprotegido, pero no a efectos de negar a la reforma
su legitimidad, sino sólo para verificar que se respeta el procedimiento
“super agravado” que la Constitución prevé para tales supuestos. He ahí
la diferencia fundamental: es un control formal (procedimental), pero
no material en sentido estricto.
Todo esto por lo que se refiere a las reformas a la propia Consti-
tución federal porque, con respecto a las reformas a las Constituciones
de los estados, hay que señalar que están plenamente sometidas a la
Constitución federal y, en particular, a las disposiciones de ésta que
establecen las bases generales de la organización político constitucio-
nal a nivel estatal (o del Distrito Federal).
mador de la Constitución debe detenerse ante lo que el propio maestro De la Cueva

llamó ‘los principios que contribuyen a la integración del estilo de vida política del
pueblo’, expresión que pudiera ser equivalente a la de los valores ideológicos fundamen-
tales acuñada por Karl Loewestein”. Madrazo, Jorge, op. cit., nota 463, p. 1375. Otros
autores que defienden la existencia de límites al poder de reforma son Carpizo, Jorge,
La Constitución mexicana de 1917, México, UNAM, 1979, pp. 131 y ss.; Burgoa,
Ignacio, op. cit., nota 472, pp. 383, 656 y 657; Canudas, Luis Felipe, “Irreformabilidad
de las constituciones políticas de la Constitución”, Revista de Jurisprudencia, México,
núms. 1, 18, 19 y 20, pp. 107 y 108 [cito a los tres por Salvador Valencia Carmona,
op. cit., nota 3, p. 44].

CAPÍTULO QUINTO
I. Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

II. El riesgo de sustitución de la Constitución como parámetro
objetivo de control por los libres criterios del órgano de la cons-
titucionalidad como parámetro subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
III. La función legitimadora de la argumentación en la justicia
constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
IV. La plena compatibilidad del método jurídico con el conocimiento
de conflictos de sustancia política y con la necesaria valoración de
las consecuencias políticas de los fallos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
V. La posición preferencial ( preferred position) de los derechos fun-
damentales en la función de control constitucional . . . . . . . . . . . 309

CAPÍTULO QUINTO
I. ALGUNAS OBSERVACIONES
Como es sabido, el control de constitucionalidad supone realizar un

contraste entre una norma legal y otra constitucional, para determinar si
la primera, en cuanto que norma jerárquicamente inferior, es compatible
con la segunda o si, por el contrario, la contraría, en cuyo caso el órgano
de constitucionalidad habrá, en principio, de declararla inconstitucional e
inválida.494
La labor desarrollada por medio del control de constitucionalidad
no es, pues, una actividad libre, sino vinculada, y vinculada precisa-
mente por el texto constitucional pues sólo cuando el juicio de contraste
determina que la ley contraría a la Constitución, es posible la declaración
de inconstitucionalidad para el órgano de la inconstitucionalidad. Como
señala Faller,
la actividad de los Tribunales Constitucionales —también la del Tri-

bunal Constitucional Federal— no consiste en legislar, sino en juzgar.
Incluso cuando el pronunciamiento del Tribunal posea fuerza de ley,
trátase de un acto de jurisdicción y no de un acto legislativo. De esto
surgen límites inmanentes para toda actividad jurisdiccional de ámbito
constitucional. Sus decisiones tienen que estar referidas al parámetro de
una norma constitucional escrita o no escrita. Con esto se toca el punto
neurálgico de la jurisdicción constitucional.495
494
No interesa ahora aludir a otras soluciones intermedias (entre la validez y la
nulidad), conocidas en la praxis jurisprudencial de diversos países con justicia constitu-
cional: sentencias interpretativas, admonitorias, de mera inconstitucionalidad, etcétera.
Sobre ello, nos remitimos a la sección de este libro, más adelante, en que abordamos
esta cuestión.
495
Faller, Hans Joachim, op. cit., nota 219, p. 55.
275
Así pues, la norma con la que se pone en contraste la ley impug-

nada es la Constitución,496 y todo juicio formulado en la labor jurisdic-
cional de control de constitucionalidad ha de fundarse necesariamente,
para que sea legítimo, en una interpretación razonable o plausible de la
Constitución: tanto si se declara constitucional la ley, como si se la de-
clara inconstitucional, es preciso siempre que ese juicio no sea arbitra-
rio o libre, sino imputable al propio texto constitucional, límite absoluto
para el intérprete y la labor creativa ínsita a todo proceso de interpre-
tación y aplicación del derecho, y más aún cuando del derecho cons-
titucional se trata.
Pero la utilización de la Constitución como parámetro de control
(integral) permite, y exige, distinguir tres o, al menos, dos tipos de vicios
de inconstitucionalidad: a) vicios formales,497 que inciden sobre la norma
496
La cuestión no es tan sencilla ni simple como esto, como pone de relieve el
ejemplo de España, donde el propio Tribunal Constitucional, con apoyo en la propia
LOTC, ha entendido que para enjuiciar la conformidad de una ley con la Constitución
no sólo ha de tenerse presente la Constitución sino también un conjunto de normas
interpuestas entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico en cuanto que
normas no de desarrollo constitucional sino de concreción necesaria de normas cons-
titucionales, que sin ellas no pueden válidamente interpretarse (el bloque de constitu-
cionalidad). En primer término, y ante todo, se incluyen aquí las normas delimitadoras
de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o reguladoras o
armonizadoras del ejercicio de las competencias autonómicas; y ello porque la Cons-
titución no dibuja de una manera cerrada el ámbito competencial del Estado y las
Comunidades sino que sólo crea un marco general, muy confuso por cierto, dentro del
cual habrán de ser ciertas normas —especialmente, los Estatutos de Autonomía en
cuanto que norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y las leyes or-
gánicas— las que precisen para cada Comunidad Autónoma el concreto ámbito de
su competencia y el del Estado, siempre dentro del marco constitucional. Pero también
se han incluido aquí otras normas, como es el caso de los Reglamentos Parlamentarios.
Una cuestión semejante sobre el parámetro de constitucionalidad —o normas de refe-
rencia, como lo llaman ellos— se ha planteado en la doctrina francesa. Por lo demás,
no puede desconocerse el dato de que el Tribunal Constitucional conoce de hechos a
través del amparo y de la cuestión de constitucionalidad, por lo que “el parámetro de
enjuiciamiento constitucional difícilmente podrá prescindir de ingredientes de mera
legalidad ordinaria” (Gascón Abellán, Marina, op. cit., nota 189, p. 66). Sobre la
cuestión referida al derecho portugués, véase el interesante enfoque de Gomes Canotilho,
José Joaquim, op. cit., nota 159, pp. 979 y ss.
497
En relación a la inconstitucionalidad por vicios de forma ya señalaba Kelsen
(op. cit., nota 149, p. 191) que sólo debía ser declarada “cuando los vicios sean particu-
larmente importantes, esenciales”, dejando preferiblemente la valoración de ese carác-
ter al Tribunal constitucional pues no parece adecuado que sea la Constitución la que
proceda directamente y con carácter general a la “dificilísima distinción entre vicios
esenciales y no esenciales”. Y como Crisafulli ha destacado, el control de la constitu-

en cuanto tal, independientemente de su contenido, atendiendo a la

forma de su exteriorización: la norma, en su globalidad, está viciada en
sus presupuestos, en su procedimiento de formación, en su forma final;
b) vicios materiales o sustanciales, referidos al contenido de la norma,
que contraría las normas o principios constitucionales: el vicio no suele
afectar a la norma en su globalidad sino, más bien, a una o varias de sus
disposiciones concretas; c) vicios procedimentales,498 que en realidad no
cionalidad formal también puede plantear serios problemas en las relaciones entre el
órgano de la constitucionalidad y el Poder Legislativo, si bien la “zona crítica” de esas
relaciones es patentemente la de la constitucionalidad material. Crisafulli, Vezio,
“Giustizia costituzionale e potere legislativo”, en el colectivo Aspetti e tendenze…,
vol. 4 (La garanzie giurisdizionale e non giurisdizionale del Diritto obbiettivo), Giuffrè-
Università di Roma, 1977, pp. 135 y ss.
498
Cfr. Biglinos Campos, Paloma, Los vicios en el procedimiento legislativo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Jiménez Aparicio, Emilio, “Las
infracciones del procedimiento legislativo: algunos ejemplos”, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, núm. 3, mayo-agosto de 1989, pp. 143 y ss. En el control
de este tipo de vicios por la jurisprudencia constitucional alemana se observa “una
cierta tendencia a evitar al máximo la comprobación de vicios de procedimiento en el
iter legislativo o a aminorar su significación”, no obstante lo cual “también el proce-
dimiento legislativo es vigilado cuidadosamente, dándose una cierta tolerancia del Tri-
bunal exclusivamente en casos de pequeñas irregularidades”. Schneider, Hans-Peter,
op. cit., nota 66, pp. 48 y 50.
La Suprema Corte ha sentado la siguiente tesis jurisprudencial: “Violaciones de
carácter formal en el proceso legislativo. son irrelevantes si no trascienden de manera
fundamental a la norma. Dentro del procedimiento legislativo pueden darse violaciones
de carácter formal que trascienden de manera fundamental a la norma misma, de tal
manera que provoquen su invalidez o inconstitucionalidad y violaciones de la misma
naturaleza que no trascienden al contenido mismo de la norma y, por ende, no afectan
su validez. Lo primero sucede, por ejemplo, cuando una norma se aprueba sin el
quórum necesario o sin el número de votos requeridos por la ley, en cuyo caso la
violación formal trascendería de modo fundamental, provocando su invalidez. En cam-
bio cuando, por ejemplo, las comisiones no siguieron el trámite para el estudio de las
iniciativas, no se hayan remitido los debates que la hubieran provocado, o la iniciativa
no fue dictaminada por la comisión a la que le correspondía su estudio, sino por otra,
ello carece de relevancia jurídica si se cumple con el fin último buscado por la inicia-
tiva, esto es, que haya sido aprobada por el Pleno del órgano legislativo y publicada
oficialmente. En este supuesto los vicios cometidos no trascienden de modo fundamen-
tal a la norma con la que culminó el procedimiento legislativo, pues este tipo de requi-
sitos tiende a facilitar el análisis, discusión y aprobación de los proyectos de ley por
el Pleno del Congreso, por lo que si éste aprueba la ley, cumpliéndose con las formali-
dades trascendentes para ello, su determinación no podrá verse alterada por irregularida-
des de carácter secundario”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena
época, tomo XIV, agosto de 2001, p. 438. Acción de inconstitucionalidad 25/2001, Tesis
jurisprudencial 94/2001. Similar criterio se sostuvo en las acciones de inconstitucio-
nalidad 2/98, 2/99 y 3/99 y 9/2001.

son más que una variante de los vicios formales: son aquellos vicios que
infringen el procedimiento de formación, jurídicamente regulado, de las
normas (y que tradicionalmente se han venido considerando vicios forma-
les) y que sólo pueden hacerse valer una vez publicada la norma.499
Así, puede concluirse que, al menos en vía de principio, los vicios
formales son vicios de la norma; los vicios materiales son vicios de las
disposiciones singulares; y los vicios procedimentales son vicios relativos
al complejo de actos necesarios para la producción final del acto norma-
tivo. Pero, en todos los casos, el parámetro para determinar la existencia
o inexistencia de esos vicios es la Constitución.500
Como resultará fácil comprender, este valor o función paramétrica
de la Constitución, en su doble dimensión: formal y material,501 sitúa en
499
“Los actos que integran el procedimiento legislativo constituyen una unidad
indisoluble con la norma general emanada de ese procedimiento, de tal forma que no
procede impugnar cada acto legislativo individualmente, ya que no puede quedar sub-
sistente o insubsistente aisladamente, sino sólo a través del análisis conjunto de esos
actos con motivo de la publicación de la norma; por otra parte, de conformidad con
los artículos 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos y 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la propia
Constitución Federal, el plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad es de
treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tra-
tado internacional combatidos sean publicados en el medio oficial correspondiente, de
lo cual se concluye que la impugnación de los actos que integran el procedimiento
legislativo únicamente puede realizarse a partir de que es publicada la norma general,
porque es en ese momento cuando los actos adquieren definitividad.” Acción de incons-
titucionalidad 23/2003. Tesis jurisprudencial 35/2004.
500
Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 159, pp. 1013 y 1014.
501
A estas dos dimensiones habría que añadir la dimensión temporal, respecto
de la cual tiene relevancia la siguiente tesis jurisprudencial de la Suprema Corte, que
a nuestro juicio habría, al menos, que matizar:
“Acción de inconstitucionalidad. El estudio de los conceptos de invalidez que se
hagan valer debe efectuarse a la luz de las disposiciones de la constitución federal
vigentes al momento de resolver. Al ser la acción de inconstitucionalidad un medio de
control de la constitucionalidad de normas generales, emitidas por alguno de los órganos
que enuncia el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos, el estudio de los conceptos de invalidez que se hagan valer debe efec-
tuarse a la luz de las disposiciones constitucionales vigentes en el momento de resolver,
aun cuando la presentación de la demanda sea anterior a la publicación de reformas
o modificaciones a la Norma Fundamental, ya que a nada práctico conduciría examinar
la constitucionalidad de la ley impugnada frente a disposiciones que ya dejaron de tener
vigencia”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV,
febrero de 2002, p. 418, Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Mayoría de siete votos
de los señores ministros Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de
Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga Sánchez Cordero de García

primer plano de cualquier ordenamiento constitucional en que se dis-

ponga de un control de este tipo a la interpretación constitucional,502 que
presenta ciertas peculiaridades 503 derivadas del propio rango de la Cons-
titución (como norma a interpretar), de su formulación necesariamente
genérica, vaga o abierta de principios,504 de su carga axiológica y polí-
tica y, en fin, de su función transformadora de la realidad político-social
y económica, entre otros posibles factores.
Pero, como resulta obvio, y al margen de alguna alusión puntual
realizada en otro momento (y en particular, cuando hablemos de las lla-
madas “sentencias atípicas”), no vamos aquí a referirnos a la cuestión de
la interpretación de la Constitución, que bien daría para un tratamiento
monográfico,505 y que previsiblemente va a convertirse también en
México en uno de los más importantes aspectos del derecho y la teo-
ría constitucional. Permítasenos sólo prestar nuestra atención a cuatro
aspectos genéricos que pueden justificar y merecer aquí una referen-
Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora Pimentel respecto
de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el
Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionali-
dad no obtuvo la mayoría calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último
párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional, se desestimó la acción de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley reglamentaria de las fraccio-
nes I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico contenido
en la tesis no hubo discrepancia entre los once señores ministros. Ponente: Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón. Tesis jurispruden-
cial 12/2002.
502
Sobre la conexión inescindible entre control de constitucionalidad e interpre-
tación constitucional, puede verse Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 149, p. 29.
503
Entre una bibliografía abrumadora, conservan todavía hoy todo su interés las
reflexiones de Cappelletti, Mauro, cit., nota 40, pp. 138 y ss.
504
Cappelletti, Mauro, “The Law-Making Power of the Judges and its Limits”,
en su libro recopilatorio The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford,
Clarendon Press, 1989, p. 29.
505
Entre la abundantísima bibliografía sobre el tema de la interpretación cons-
titucional merecen citarse: con carácter general, García Belaunde, Domingo, “La interpre-
tación constitucional como problema”, Revista de Estudios Políticos, núm. 86, octubre-
diciembre de 1994, pp. 9 y ss. y Wróblewsky, Jerzy, Constitución y teoría general
de la interpretación jurídica (trad. de Arantxa Azurza, revisión y nota introductoria de
Juan Igartua Salaverria), Madrid, Civitas, 1985; para México, Carmona Tinoco, Jorge
Ulises, op. cit., nota 114; para España, Alonso García, Enrique, La interpretación de
la Constitución, Madrid, CEC, 1984, y Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitu-
cional y fórmula política, Madrid, CEC, 1988.

cia específica de una cierta extensión, y que tienen en común el ser

cuestiones inmediatamente conectadas con la Constitución como pará-
metro de control:
a) En primer lugar, se plantea el conocido problema de determinar
si la presencia de elementos decisionistas (dezisionistischen Elements)506
en la jurisprudencia constitucional es de tal grado que puede afirmarse
que el parámetro de enjuiciamiento no es realmente la Constitución
(parámetro objetivo), sino más bien el libre criterio del órgano de la
constitucionalidad. Habrá que determinar en qué medida es así, o hay
riesgos de que lo sea.
b) En segundo lugar, será preciso referirse a la necesidad impe-
riosa de fundamentación clara y exhaustiva de los fallos, como criterio
legitimador de la justicia constitucional y medio decisivo para funcio-
nar como un organismo educativo.
c) En tercer lugar, habrá de analizarse si el método jurídico que ha
de utilizar la Suprema Corte es compatible con el conocimiento, carac-
terístico de un órgano de constitucionalidad, de conflictos de sustan-
cia política y con la necesaria valoración de las consecuencias políticas
de los fallos.
d) Por último, habrá de aludirse a unas normas que, como veremos,
han de tener un juego especialmente destacado en el proceso de enjui-
ciamiento de la constitucionalidad de las leyes: las normas relativas a los
derechos fundamentales.
Pero antes de entrar a analizar estos aspectos, por así decirlo, genéri-
cos de la acción de inconstitucionalidad, parece necesario subrayar que
mientras que en España el parámetro de control viene dado no sólo por
la Constitución, sino también por el llamado “bloque de la constitucio-
nalidad”, en el caso de México, según ha destacado Iván Gutiérrez en un
trabajo todavía no publicado, la única norma paramétrica es la propia
Constitución, ya que, a diferencia de lo que ocurre en España, en México
es la propia Constitución la que define y determina de manera acabada
cuáles son las competencias que corresponden a cada uno de los Esta-
dos sin que sea preciso el concurso del legislador, o la interpositio de la
Constitución estatal, para determinar dichas competencias. Así pues, en
principio, la Corte sólo tiene que llevar a cabo un juicio de contraste entre
506
Stuth, Sabine, op. cit., nota 183, p. 978.

la norma cuya constitucionalidad se examina y el propio texto constitucio-

nal,507 si bien no es preciso decir que ese examen dista de ser simple,
como tampoco lo es su interpretación, que ha de ser necesariamente una
interpretación “específicamente” constitucional, esto es, conforme a los
criterios específicos que han de presidir siempre la interpretación de una
Constitución, aparte de los métodos genéricos propios de toda inter-
pretación de una norma jurídica desde Savigny: el gramatical, el lógico,
el histórico y el sistemático.508
II. EL RIESGO DE SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO

OBJETIVO DE CONTROL POR LOS LIBRES CRITERIOS DEL ÓRGANO
DE LA CONSTITUCIONALIDAD COMO PARÁMETRO SUBJETIVO
El primer problema que plantea la consideración de la Constitución

como norma paramétrica de control de la constitucionalidad es un pro-
blema de calado práctico. Admitido teóricamente, en efecto, el valor
paramétrico de la Constitución —lo que resulta obvio, en cuanto que se
trata precisamente de un control de la constitucionalidad de la ley—,
ocurre en la práctica que también el texto de la Constitución ha de ser
necesariamente interpretado, como cualquier otra norma jurídica,509 e
incluso con unas posibilidades creativas para el intérprete manifies-
507
La cuestión del parámetro de examen en el juicio de la constitucionalidad no
ha sido extrañamente objeto de estudio apenas hasta ahora, pese a su enorme relevan-
cia. Una excepción a esta sequía doctrinal la constituye Astudillo Reyes, César I.,
“Reflexiones sobre los sistemas locales de justicia constitucional en México”, en
Carbonell, Miguel (coord.), op. cit., nota 262, pp. 20 y ss. Este autor mantiene una in-
terpretación tendente a la extensión de las normas paramétricas del control de la cons-
titucionalidad. Incluso de ser así, ha de ser lógicamente sobre la base de la supremacía
de la Constitución sobre las restantes normas paramétricas, que han de ser conformes
a la Constitución.
508
Würtenberger, Thomas, op. cit., nota 92, pp. 603 ss, también editado en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), La interpretación constitucional, México, Porrúa,
2005, en prensa.
509
La regla in claris non fit interpretatio no es más que una falacia conectada
a la idea del juez-autómata. Como le reprochara Kelsen a Schmitt en su célebre po-
lémica, “nunca hasta ahora se hizo una afirmación sobre la jurisdicción que desconozca
tan completamente su esencia como ésta: ‘La justicia entera se halla sujeta a normas,
y su acción cesa cuando las normas mismas resultan dudosas o discutibles en cuanto
a su contenido’ ” [Schmitt]. Sólo la inversión de este juicio hace volver a la verdad sim-
ple y evidente para todos: que generalmente la jurisdicción comienza una vez que las
normas, en cuanto a su contenido, se tornan dudosas y discutibles, pues de otro modo
se trataría sólo de disputas sobre hechos y nunca propiamente de disputas sobre el
“derecho”, Kelsen, Hans, op. cit., nota 152, p. 23.

tamente más amplias a las que un juez tiene en otros ámbitos del de-
recho y ello como consecuencia de la estructura misma de la norma
constitucional.
De esta forma, cabe dudar si, en la práctica, no es la Constitución,
sino la voluntad libre del intérprete la que acaba convirtiéndose real-
mente en parámetro del enjuiciamiento, debiendo así hablarse más que
de la supremacía de la Constitución, de la “supremacía” de los jueces
constitucionales,510 y de los Tribunales Constitucionales como una suerte
de comisiones permanentes para la reforma constitucional.511
Esa es, precisamente, la objeción tradicionalmente formulada a los
tribunales constitucionales, ya desde sus mismos orígenes, objeción por
lo demás que tiene la virtud de resurgir periódicamente, “incluso con
virulencia”.512 Se sostiene que, aunque la norma paramétrica en el
control de constitucionalidad sea la Constitución, al tener ésta que ser
interpretada (como cualquier otra norma), y prevalecer el contenido que
a la misma asigne el intérprete supremo —en cuanto que se atribuye a
la Constitución misma— nada menos que sobre la propia ley democráti-
510
Cappelletti, Mauro, “Delimitación del tema: control judicial y control político;
control de constitucionalidad y control de legalidad”, op. cit., nota 40, p. 40. Tal
supremacía del juez de la Constitución [aunque no, obviamente, en el sentido del texto,
como “supremacía arbitraria”] ha sido reconocida de manera abierta por la Sala de lo
Constitucional ecuatoriana en su proceso de amparo 53-S-91, en la que se justifica el
papel de esa Sala como intérprete supremo de la Constitución aludiendo al hecho de
que la Constitución de dicho país “hace coincidir el ápice de la pirámide normativa —
la Constitución— con el tribunal situado en la cúspide de la jerarquía judicial, la Corte
Suprema de Justicia a través de la Sala de lo Constitucional”.
511
Tal y como, un tanto en broma, se ha dicho del Tribunal Supremo norte-
americano. Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política
(trad. de Héctor Fix-Fierro), México, Porrúa-UNAM, 1989, p. 396.
512
Fernández Segado, Francisco, cit., nota 43, p. 70. La objeción se aplicó ya
al Tribunal Supremo americano mucho antes de la consagración jurisprudencial de
la doctrina de la judicial review y a ella se refirió ya Hamilton: “Carece de valor la
afirmación relativa a que los tribunales, so pretexto de incompatibilidad, estarán en
libertad de sustituir su capricho por las intenciones constitucionales del Legislativo.
Lo mismo podría ocurrir en el caso de dos leyes contradictorias o, similarmente, en
todo fallo en que se aplique una sola ley. Los tribunales tienen que declarar el signi-
ficado de las leyes; y si estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad en vez
del juicio, la consecuencia sería la misma de sustituir la voluntad del cuerpo legislativo
por la suya propia” [cito con leve corrección de estilo de la traducción]. A. Hamilton,
J. Madison y J. Jay, El Federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, Fondo de Cultura
Económica, p. 333. Sobre el carácter irremediablemente permanente de la polémica,
Denenberg, R. V., op. cit., nota 80, p. 88.

camente aprobada que contradiga ese contenido, resulta así que la com-
petencia de control concentrado de la constitucionalidad supondría otorgar
al órgano de la constitucionalidad un poder formidable e incontrolable.
Ello es lo que ha llevado a Bachof a plantearse si no existe el peligro de
que la Corte de Constitucionalidad, en lugar de controlar la aplicación
de la Constitución, se convierta en la dueña de la Constitución.513
Este riesgo se deriva especialmente del hecho de que nos encon-
tramos ante una competencia concentrada en un único órgano, sin que su
labor esté sujeta a fiscalización alguna, así como de una doble circuns-
tancia: la eficacia general de sus decisiones y la vaguedad de las normas
en que se basan, vaguedad ésta que amplía notablemente el “grado de
maniobrabilidad” del intérprete. Es todo este cúmulo de circunstancias el
que lleva al riesgo de que el libre criterio del órgano de la constituciona-
lidad acabe prevaleciendo sobre el “dictado de la mayoría” (“Diktat der
Mehrheit”),514 es decir, sobre la ley (parlamentaria) como expresión de
la voluntad popular. El dilema se ha condensado, gráfica y sucintamente,
en la máxima “Quis custodiet ipsos custodes?” 515 y, en otra variante,
ha llevado a hablar del “gobierno de los jueces”,516 si bien podría decirse,
y así se ha hecho desde una perspectiva diametralmente opuesta a la
anterior, que se trataría en todo caso del (presunto) gobierno de la “rama
menos peligrosa” del Estado.517
513
514
515
A dicha máxima alude Schmitt, Carl, op. cit., nota 144, p. 36. Y como señala
De Vega, este es el gran interrogante que subyace a la obra de Schmitt, Carl, Der
Hüter der Verfassung. Vega García, Pedro de, “Prólogo” a Schmitt, Carl, op. cit.,
nota 144, p. 15.
516
Es el título de la conocida obra de Lambert (Le gouvernement des juges et
la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis. L’expérience américaine du con-
trôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, París, Marcel Giard & Co., 1921).
Como nos dice Cappelletti, el temor a un “gobierno de los jueces” no es más que un
“fantasma” que es evocado contra cualquier tipo de control judicial de la constitu-
cionalidad. Cappelletti, Mauro, “Is the European Court of Justice ‘Running Wild’?”,
op. cit., nota 504, p. 393.
517
Son sobradamente conocidas las reflexiones en ese sentido de Hamilton en
A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, op. cit., carta núm. 78, pp. 330 y ss.: “el [poder]
judicial, debido a la naturaleza de sus funciones, será siempre el menos peligroso para
los derechos políticos de la Constitución… no influye ni sobre las armas, ni sobre el
tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y no puede tomar ninguna
resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino
únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo
ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos… es, sin comparación, el más débil
de los tres departamentos del poder”.

Y aunque esta cuestión, así planteada sintéticamente, pueda con-

siderarse hoy una cuestión superada en lo sustancial,518 no cabe duda
que es una objeción que tiene la rara aptitud de resurgir de tiempo en
tiempo; estamos, pues, ante una polémica permanentemente abierta.519
Acaso haya sido Schmitt el más agudo crítico de los tribunales cons-
titucionales, motivo por el que nos referiremos a continuación a muy
grandes rasgos a su doctrina sobre este punto, formulada en contraste
con la de Kelsen en su célebre y rica polémica.
Aunque, a juicio de Schmitt, “lo más cómodo es concebir la reso-
lución judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro
de un Estado de derecho”, se olvida entonces que “con la expansión de
la Justicia a una materia que acaso no es ya justiciable sólo perjuicios
pueden derivarse para el poder judicial… la consecuencia no sería
una judicialización de la política sino una politización de la Justi-
cia”,520 con lo que resulta, parafraseando a Guizot, que “la política
no tiene nada que ganar y la Justicia puede perderlo todo”.521 Y es
que —sostendrá Schmitt—,
la Ley conflictiva [la Constitución, aquí] no puede ser el funda-

mento de la decisión sobre su propio contenido… el conflicto sobre
el contenido de la decisión normativo-constitucional sobre el fun-
damento de ella misma no es materia de decisión judicial, sino de
decisión política, toda instancia que pone fuera de duda y resuelve
auténticamente el contenido dudoso de una ley, realiza, de manera efec-
tiva, una misión de legislador. Y si resuelve de modo indudable el
contenido dudoso de una ley formulada en la Constitución, proce-
de como legislador constitucional 522 …en funciones de alta política 523
(cursiva mía).
518
Como nos dice Simon, “hasta tal extremo ha arraigado la idea de una Juris-
dicción Constitucional que ya no es tanto la legitimación de la misma lo que está en
primer plano, sino cuáles sean los límites” de los Tribunales Constitucionales. Simon,
Helmut, op. cit., nota 143, p. 847.
519
Como señala De Vega, “las cuestiones que afectan a la fundamentación,
legitimidad y coherencia del sistema político democrático distan mucho todavía de
haber logrado una solución definitiva”. Vega, Pedro de, op. cit., nota 144, p. 24.
520
Schmitt, Carl, op. cit., nota 144, p. 57.
521
Ibidem, p. 75.
522
Ibidem, p. 90.
523
Ibidem, p. 93.

La cuestión que subyace a toda esta problemática es, obviamente,

no sólo la indeterminación normativa, de las formulaciones constitu-
cionales —manifestado con especial agudeza en el constitucionalismo
de la posguerra—,524 sino también el alto grado de politicidad inherente
a las normas constitucionales,525 en conexión ambas circunstancias
—obviamente— con la superioridad, formal y material, de dichas normas
sobre la ley y los efectos erga omnes propios de las sentencias constitu-
cionales. Y es todo ello lo que lleva a Schmitt a sostener que
mediante la concentración de todos los litigios constitucionales en un
solo Tribunal constituido por funcionarios profesionales inamovibles e
independientes por tal causa, se crearía una segunda Cámara cuyos
miembros serían funcionarios profesionales. Ningún formalismo judicial
podría encubrir el hecho de que semejante Tribunal de Justicia Política
o Constitucional viniera a ser una instancia política suprema con atri-
buciones para formular preceptos constitucionales. Esto significaría algo
apenas imaginable desde el punto de vista democrático: trasladar tales
funciones a la aristocracia de la toga 526 (cursiva mía).
A la vista de todo esto, la conclusión es clara para Schmitt: “Una

expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en
jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a
524
Esa vaguedad o ambigüedad de las normas constitucionales modernas es re-
sultado, entre otros factores, de la aparición del sufragio universal frente al censita-
rio, que conlleva una nueva composición sociológica de los poderes constituyentes, en
los que va a dejar de haber una homogeneidad social, por lo que es de todo punto
indispensable el consenso y éste conduce a las ambigüedades constitucionales (o, en
terminología de Schmitt, “compromisos apócrifos”). Cfr. Vega García, Pedro de, “Pró-
logo” a Schmitt, Carl, op. cit., nota 144, p. 22. El concepto de “compromiso apócrifo”
a que me refiero puede verse en Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución (trad. y pre-
sentación de Francisco Ayala y epílogo de Manuel García-Pelayo), Madrid, Alianza
Editorial, 1982, pp. 52 y ss.
525
En cambio, en el sector del derecho privado nos dice Schmitt, aunque existan
conceptos jurídicos indeterminados (con referencia por ejemplo a la buena fe o a las
costumbres mercantiles) la existencia de “relaciones ( jurídicas) relativamente esta-
bles y conceptos sociales fijos” procura “una escala de valores y una sujeción suficien-
tes. También en el sector del derecho público, particularmente en materias adminis-
trativas y hasta gubernativas, existe la posibilidad de conceptos imprecisos desde el
momento en que la situación que presupone cada norma puede encontrar una regu-
lación suficientemente clara y segura en las opiniones de los jurisconsultos y en la
jurisprudencia, aunque no exista decisión expresa de la legislación o del Gobierno”.
Schmitt, Carl, op. cit., nota 144, p. 53.
526
Ibidem, p. 245.

juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es

una contradicción en los términos”.527
Frente a esta objeción, no cabría negar la politicidad ínsita en todo
conflicto constitucional, pues ello sería negar la evidencia. Pero sí que
puede con Cox recordarse que si bien resulta obvio que el Tribunal Su-
premo americano528 —pero ello es predicable respecto de los Tribunales
Constitucionales en general—529 juega un papel político, por medio de
527
Schmitt, Carl, “Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung”, en su libro
recopilatorio Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu
eine Verfasssungslehre, Berlín, 1958, p. 98, citado por García de Enterría, Eduardo,
op. cit., nota 164, p. 159.
528
Sobre ello, puede verse el estupendo artículo de Dahl, Robert A., “Decision-
making in a democracy: The Supreme Court as a national policy-maker”, Journal of
Public Law, núm. 6, pp. 279 y ss., en el que se sostiene abiertamente no es sólo una legal
institution sino una verdadera political institution. Más recientemente, sobre su “cuota
significativa de poder político” y su “impacto notable” en el equilibrio de poderes, Garro,
Alejandro M., “Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en
su actual composición y el rol institucional de la Corte”, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 12, núm. 35, mayo-agosto de 1992, p. 86. Y Denenberg, por su parte,
nos dice que “la Suprema Corte de los Estados Unidos no es un tribunal, al menos no
en el sentido usual del término. Describirla como un simple tribunal es pasar por alto
las consecuencias más importantes de su labor pues es, en realidad, una parte del propio
proceso político… El quehacer de la Corte suele describirse como “política judicial”…
resuelve muchos asuntos importantes de política y destaca otros ante la atención del
público. Denenberg, R. V., op. cit., nota 80, p. 87.
Por lo demás, ya Tocqueville (Alexis de Tocqueville, op. cit., nota 123) nos adver-
tía cómo no era posible al juez norteamericano, y menos todavía a su Corte Suprema,
sustraerse al “terreno de la política” (p. 109) pues sus atribuciones son “casi enteramente
políticas” (p. 146) y sus decisiones afectan a tantos millones de hombres que “asusta a
uno” la responsabilidad de esos siete jueces en cuyas manos “descansan incesantemente
la paz, la prosperidad y la existencia misma de la Unión” (p. 147).
529
También Garro considera equiparable funcionalmente, aunque con “una dife-
rencia de grado o matiz”, el Tribunal Supremo americano y los Tribunales Constitu-
cionales de otras democracias occidentales. Garro, Alejandro M., op. cit., pp. 88 y 89.
Sobre la función política de los Tribunales Constitucionales, pueden verse, con carácter
general, las reflexiones de Mauro Cappelletti, op. cit., nota 184, pp. 11 y ss. y Martínez
Sospedra, Manuel, op. cit., nota 47, p. 40; también, Kelsen, Hans, op. cit., nota 152,
p. 21: “la función de un Tribunal tiene un carácter político en una medida mucho mayor
que la función de los otros Tribunales”. Para España, véase Fernández Segado, Fran-
cisco, “La judicialización del derecho constitucional”, Cuadernos de la Cátedra, Valencia,
Fadrique Furió Ceriol, núm. 3, 1993, pp. 50 y 51. Para Alemania, entre una bibliogra-
fía inabarcable, véase Häberle, Peter, op. cit., nota 228, p. 59, quien nos dice que el
tribunal constituye nada menos que “un factor sobresaliente del proceso político” (“einen
herausragenden Faktor im politischen Prozess bildet”); y así puede Hesse comentar (op. cit.,
nota 225, p. 51) que “nunca se llegó a pensar” en el momento constituyente “que con

la judicial review, no lo es menos que está vinculado por el derecho, la

Constitución, lo que “es igualmente obvio para cualquiera que com-
prenda la autodisciplina del método jurídico” 530 y ello por más que las
actuales Constituciones —como, ya mucho antes, la americana— sean
ricas en formulaciones vagas y genéricas, y sin perjuicio de innegable
alto grado de creatividad que caracteriza a las sentencias de los Tribu-
nales Constitucionales.
Ya lo resaltó así Hamilton en unas palabras que no me resisto a
reproducir:
No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la

intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir
la voluntad de sus constituyentes por la suya propia. Es mucho más
racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras
varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su
autoridad y ello sólo en nombre de la Constitución, cuyo significado o
contenido “únicamente a ellos corresponde establecer”.531
Es cierto que, en la intervención judicial en ese ámbito tan “poli-

tizado”, cabe imaginar excesos, y acaso siempre haya alguno en todo
sistema de justicia constitucional, pues también los jueces constituciona-
les son hombres, y por consiguiente falibles.532 Pero, sin negar su valor
las competencias recibidas fuera este Tribunal a cobrar tal influencia, fuera a acumular
un poder tal en la vida del Estado”; también Ebsen, Ingwer, Das Bundesverfassungsgericht
als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985.
Para Austria, puede consultarse Ermacora, Félix, op. cit., nota 182, p. 271.
530
Cox, A., The Role of the Supreme Court in American Government, Londres,
1976, p. 99, citado por García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 187.
531
Cito, con una leve corrección de estilo [en la traducción], por Hamilton, A.,
J. Madison y J. Jay, El Federalista (trad. de Gustavo R. Velasco), México, Fondo de
Cultura Económica, 1994, carta núm. 78, pp. 332: “[Y] esta conclusión no supone
de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo signi-
fica que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la
legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada
en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última con preferencia a las
primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que
por las que no lo son”.
532
Se comprende así la frase atribuida al juez Jackson de que todo juez ha sido
alguna vez acusado de legislar (“every Justice has been accused of legislating”). La
misma idea es defendida, con otras palabras, en la doctrina italiana, por Cappelletti,

como elemento crítico de vigencia permanente frente al ejercicio con-

creto del control de la constitucionalidad, creo que la generalización de
esa doctrina no es hoy posible.
El más contundente argumento que puede esgrimirse frente a la
crítica de Schmitt es, pues, uno de marcado carácter pragmático:533
la experiencia vivida por los tribunales constitucionales en los últimos
tres cuartos de siglo. Experiencia ésta, primero europea y hoy ya mun-
dial, que resulta globalmente muy positiva y que es precisamente la que
explica la expansión imparable de estos órganos por todo el mundo y
su instauración en tantos y tantos regímenes que inician o reinician
seriamente su camino hacia la democracia constitucional.
Experiencia positiva534 que no es en modo alguna privativa de
Austria, sino compartida también por Italia,535 Alemania,536 Portugal,
Mauro, op. cit., nota 184, pp. 13 y 16; y en la alemana, Simon ha puesto de relieve
cómo es posible que un mismo Tribunal Constitucional se exceda unas veces y otras,
en cambio, se retraiga equivocadamente (dando lugar a excesos), si bien “la mayor parte
de tales sentencias contiene votos particulares”, además de que sobre la valoración de
las mismas no suele haber tampoco acuerdo en la propia doctrina, dependiendo con
frecuencia dicha valoración de la “ubicación político-jurídica del crítico”. Simon, Helmut,
op. cit., nota 143, pp. 857 y 858. Hay casos en que la doctrina no duda en hablar de
una verdadera usurpación legislativa por parte del Tribunal Constitucional, pero es
importante notar que se trata siempre de casos excepcionales, aparte de que no faltan
nunca autores que lo valoran de otra forma. Habla de Usurpation der Gesetzgebung,
por ejemplo, Zweigert, Konrad, “Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen
zur Verfassungsgerichtbarkeit”, en el colectivo Starck, Christian (dir.), op. cit., nota
167, 1976, t. I, p. 74.
533
Así lo intuyó, nada menos que en 1934, Rodolfo Reyes, en su conocida obra:
“Si esta función jurídico-política puede o no realizarla un Tribunal, lo contestará, más
que la doctrina de autores que, como Schmitt, lo niegan, más de un siglo de realización
de países tales como los Estados Unidos y Suiza”. La experiencia posterior de los
tribunales constitucionales no ha consistido en otra cosa que en una reafirmación ro-
tunda de esa idea. Reyes, Rodolfo, op. cit., nota 154, p. 151.
534
“En general, hay que decir que la experiencia europea posterior a la Segunda
Guerra Mundial es positiva, sin excepción alguna hasta la fecha”. Pérez Royo, Javier,
op. cit., nota 240, p. 48, nota 46.
535
Para Austria, Ermacora, Félix, op. cit., nota 182, pp. 525-526 y 530 y ss.; para
Italia, Leopoldo Elia, “Constitucionalismo cooperativo’, ‘Racionalidad’ y ‘sentencias adi-
tivas’ en la jurisprudencia italiana sobre control de normas”, en López Pina, Antonio (ed.),
op. cit., nota 225, p. 80.
536
Respecto de su país, puede Faller —entre otros— señalar con orgullo que las
competencias del Tribunal Constitucional se han evidenciado en estas décadas como
plenamente eficaces para remover los trastornos derivados de la propia estructura
de un Estado de derecho social, libre y democrático. “En los últimos años, el Tribunal

España, o Francia, así como la mayor parte de los países de la Europa

del Este 537 —incluida la propia Rusia—, donde están cumpliendo en
términos generales un papel de enorme relevancia en la propia integra-
ción del país,538 o en buena parte de los países latinoamericanos,539 ade-
más de otras naciones africanas y asiáticas que también han instaurado
un Tribunal Constitucional.540 El fenómeno expansivo de los tribunales
constitucionales, que se diría que no conoce límites (o tiene cada vez
menos), y los efectos positivos que su implantación por doquier irre-
misiblemente produce, es por sí solo un hecho suficientemente signi-
ficativo, que no necesita de más comentarios.
En todos estos casos, los tribunales constitucionales han sabido
actuar dentro de unos límites materiales, funcionales e institucionales
muy precisos; han sabido, en suma, conformar su actividad a la célebre
máxima de San Pablo en su II Epístola a los Corintios: “Tened como si
no tuviéseis”.541 En esa sabia regla podría condensarse la necesidad
Constitucional Federal ha hecho desaparecer en muchos casos, con sus pronuncia-
mientos judiciales, cuestiones litigiosas que envenenaban la vida pública. En más de
un aspecto, su acción ha sido integradora y pacificadora”, sirviendo un gran servicio
a la democracia. Enumera a renglón seguido el autor una larga lista de supuestos en
que la intervención del Tribunal ha puesto punto y final a conflictos “que envenenaban
la vida pública” (igualdad del hombre y la mujer, y de los hijos matrimoniales y no
matrimoniales, el ámbito de la libertad de expresión y de prensa, la libertad de elección
de profesión, la igualdad de oportunidades de los partidos, el derecho de audiencia, el
principio del juez natural, etcétera) y se refiere asimismo a ciertos contados casos en
que se ha tratado de instrumentalizar políticamente al Tribunal Constitucional de una
manera patente, lo cual éste logró evitar con destreza. Faller, Hans Joachim, cit.,
nota 219, pp. 60-63; idem, “Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal Ale-
mán” (trad. de Jaime Nicolás), Revista Española de Derecho Constitucional, año 12,
núm. 34, enero-abril de 1992, pp. 136 y 137 (artículo éste, escrito en 1992, trece años
después del primero, y en el que ratifica su juicio: “Sin exageración, se puede decir
que el Tribunal Constitucional Federal ha superado definitivamente la prueba”).
537
Cfr. Bartole, Sergio, “Modelli de giustizia costituzionale a confronto: alcune
recenti esperienze dell’Europa centro-orientale”, Quaderni Costituzionale, año XVI,
núm. 2, agosto de 1996, pp. 229 y ss.
538
Por ejemplo, sobre el Tribunal Constitucional húngaro, véase Zlinszky, János
y Agnes Nèmeth, op. cit., nota 347.
539
Para Guatemala, por ejemplo, véase Manuel Martínez Sospedra, op. cit.,
nota 47, p. 61.
540
Y es que hoy, tal y como Fernández Segado señalaba ya hace más de un lustro,
“la justicia constitucional, bien en su modelo europeo, bien en su modelo norte-
americano, se ha convertido en un fenómeno cuasi-universal”, muy especialmente
—añadiríamos por nuestra parte— por lo que al primer modelo se refiere, Fernández
Segado, Francisco, op. cit., nota 227, p. 103.
541
Máxima (Haben als hätte man nicht) que Zweigert consideró aplicable a los
tribunales constitucionales en su estudio introductorio a unas famosas jornadas. Zweigert,

imperiosa de todo órgano de la constitucionalidad de respetar unos cier-

tos límites en su actividad pues ninguno de dichos órganos debe olvidar
que “su autoridad fáctica proviene precisamente, y no en última instancia,
de la observancia de tales límites”.
Cuestión distinta, y mucho más compleja, es la de precisar cuáles
son exactamente esos límites, más allá de la formulación de reglas gené-
ricas ligadas a la idea de autolimitación judicial o self-restraint. Y aunque
hay que reconocer que, en último término, dichas reglas serán en la
mayor parte de las ocasiones reglas internas y el grado de respeto a las
mismas dependerá de la prudencia o moderación del propio órgano
de la constitucionalidad, es lo cierto que en la doctrina alemana algunos
autores han tratado de fijar algunos criterios. Uno de los esfuerzos que
se han movido en esa línea es el de Schneider,542 quien, tras rechazar
la posibilidad de señalar los límites de la jurisdicción constitucional a
partir de la diferenciación entre derecho y política o del criterio de
“justiciabilidad”, ha distinguido, según su intensidad, tres modalida-
des de control en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán:
el control de contenido,543 el de apreciación (Vertretbarkeitskontrolle) 544
y el de evidencia 545 y, a su vez, según la densidad de control, se ha refe-
Konrad, op. cit., nota 532, 1976, tomo I, p. 75. La cita bíblica corresponde a [2 Cor.
6, 10].
542
Schneider, Hans-Peter, op. cit., nota 66, in toto. Una propuesta distinta es la
de Landfried, Christine, op. cit., nota 33, pp. 121 y 122.
543
Es el control más intenso, que reduce al máximo los márgenes políticos
de actuación y decisión del legislador: es el control ejercido sobre todo en materia de
derechos fundamentales, especialmente los protegidos sin ningún tipo de reserva
(de limitación).
544
Este control de apreciación limita en mucha menor medida la libertad de
decisión del legislador, bastando con que la misma haya sido adoptada a partir de una
ponderación “objetiva” y “defendible” de los elementos de juicio disponibles: es el
control llevado a cabo en aquellos supuestos en que se trata de la apreciación de situa-
ciones y regulaciones complejas, predominantemente en el terreno económico o fiscal,
para los que el tribunal no es más competente que el Legislativo, o cuando el proce-
dimiento parlamentario ofrece la garantía de una proximidad mayor a la realidad o,
simplemente, la posibilidad de un análisis objetivo más profundo que los que pudiera
llevar a cabo el tribunal.
545
Constituye el grado menos intenso de control, limitado a la observancia de
los “límites extremos” del derecho constitucional y que es un control que sólo se lleva
a cabo en aquellos casos en que la Constitución misma presenta un grado suficiente
de indeterminación, como, por ejemplo, en la interpretación de la cláusula de la
reunificación, del principio universal de igualdad como interdicción de la arbitrarie-
dad o de los principios generales de la Constitución.

rido al control de comportamiento, al control del procedimiento y al

del resultado.
Pero es que, al margen de los límites propios de toda actividad
de control de constitucionalidad, cabe señalar que incluso frente a las
hipótesis más radicales imaginables —en que el Tribunal Constitucio-
nal exceda patentemente de sus competencias y sustituya como pará-
metro en el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes a la
Constitución por su libre voluntad— hay un último elemento de con-
trol por el pueblo, una garantía de su disposición sobre sí mismo,
que constituye al unísono un argumento concluyente frente a los ries-
gos de que habla Schmitt: nos referimos a la necesaria aquiescencia
por el pueblo, y sus legítimos representantes, a toda decisión del órgano
de la constitucionalidad.546
Y es que no puede olvidarse que el poder de los jueces, tam-
bién de los jueces constitucionales, es en todo caso el poder de la
“rama menos peligrosa de gobierno”, al menos en términos de fuerza
bruta. Se trata, utilizando palabras de Bergasse, “de una fuerza tal que,
siendo todopoderosa para defender y socorrer, deviene absolutamente
nula tan pronto como, cambiando su finalidad, se intentara hacer uso
de ella para oprimir”;547 los tribunales constitucionales son siempre
“armas sin filo”.548 Como ya intuyera Tocqueville con lucidez, “sin ellos
546
A esto se refiere también Back, Jr., Charles L., “Constitutional Structure and
Judicial Review”, en su libro Structure and Relationship in Constitutional Law, Baton
Rouge, Louisiana State University Press, 1969, p. 71; también, Zagrebelsky, Gustavo,
cit., nota 226, p. 174. Como nos dice Denenberg, el poder del Tribunal Supremo, al
carecer de todo mecanismo para ejecutar y hacer efectivas sus decisiones, “es el
poder de la opinión pública… El mecanismo definitivo de defensa que tiene el pue-
blo contra una decisión impopular consiste en desoirla”, aludiendo a continuación a
cómo, más de veinte años después de que el Tribunal Supremo declarase inconstitu-
cional la segregación escolar, ésta sigue existiendo y, en los estados norteños, los
Tribunales que han tratado de imponer la integración efectiva se han encontrado casi
siempre con una fuerte oposición popular y violenta resistencia”. Denenberg, R. V.,
op. cit., nota 80, pp. 91 y 92.
547
Cit. por Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 240, p. 21 (las palabras del diputado
constituyente italiano se referían al Poder Judicial). Como añade el citado autor espa-
ñol, “sin duda, en su escasa peligrosidad como instrumento de opresión es donde reside
la más convincente justificación del Tribunal Constitucional como institución”.
548
Tomo la expresión de Bachof, quien, no obstante, la utiliza en otro sentido
diverso. Bachof, Otto, op. cit., nota 45, p. 42.

[los entonces siete jueces del Tribunal Supremo americano] la Cons-

titución es letra muerta;... Su poder es inmenso; pero es un poder
de opinión. Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en
obedecer la ley; no pueden nada cuando la desprecia”.549
Sin ese acatamiento social, un Tribunal Constitucional “no es
nada”, pura y simplemente, en términos de Pérez Royo.550 Y es que,
como nos dice Simon respecto del Bundesverfassungsgericht, la posi-
ción de éste es más bien inestable y “depende de que sus decisiones
sean no sólo —aunque sea a regañadientes— acatadas, sino sobre todo
aceptadas esencialmente por las fuerzas sociales”.551
Y por otra parte, más allá de ese necesario consentimiento popu-
lar —tácito cuando menos— a las decisiones sobre la constituciona-
lidad, el pueblo siempre tiene abierta la posibilidad de reformar, pura
y simplemente, la Constitución como forma de superar de la manera
más clara y enérgica cualesquiera decisiones del Tribunal Constitucional
en que éste haya llegado, a juicio del pueblo, “a una conclusión ina-
ceptable (o porque se tratase de una consecuencia implícita en la Cons-
titución de que el constituyente no hubiese tenido conciencia clara y
que al serle explicitada [el pueblo] no admite, o bien —hipótesis no
rechazable como real— porque entendiese que la decisión del Tribunal
excede del marco constitucional)”.552 De este modo, podrá definirse la
549
Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 143, p. 147. “Ahora bien, el poder de
opinión es aquel del que es más difícil hacer uso, porque es imposible decir exacta-
mente donde se hallan sus límites. Es a menudo tan peligroso permanecer más acá de
este extremo como sobrepasarlo”, reflexión ésta que conserva aún hoy una sorpren-
dente actualidad. Nos recuerda Loewestein una anécdota, indicativa de la naturaleza del
poder de todo órgano de constitucionalidad (o tribunal de justicia en general) y pro-
tagonizada por el presidente norteamericano Jackson cuando, al dictar en 1831 el Tribu-
nal Supremo una sentencia contra sus intereses [Cherokee Nation vs. Georgia (5 Pet.
1, 1831)], se atrevió a afirmar: “John Marshall ha dictado el fallo y ahora también
tendrá que ejecutarlo”. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución (trad. de Alfredo
Gallego Anabitarte), Barcelona, Ariel, 1986, p. 225.
550
Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 240, p. 48.
551
Simon, Helmut, op. cit., nota 143, p. 839.
552
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 201. Ello es algo distinto de
las críticas que determinados sectores, incluso amplios, de la población o, más frecuen-
temente, del arco parlamentario puedan hacer a determinadas decisiones del órgano de
la constitucionalidad, y muy especialmente a las adoptadas con ocasión del proceso
de control normativo abstracto. Como nos recuerda Häberle, “el reproche estereotipado
(stereotype Vorwurf ) ‘una vez más el Tribunal Constitucional ha hecho política’ suele ser
formulado la mayoría de las veces por aquellos que se consideran en el lado de los
perdedores”, Häberle, Peter, op. cit., nota 228, p. 59. (hoy, en español, en Hesse, Konrad

nueva norma en el sentido que el legislador de reforma constitucional

decida, según su libertad, en principio, incondicionada. Y por medio
de esta facultad de reforma puede también el pueblo con total libertad
privar al Tribunal Constitucional de todas o alguna de sus competencias,
sin más que reformar la Constitución, aunque su desaparición sería en la
mayor parte de los países una reforma constitucional que afectaría a
la estructura básica del sistema político553 e imaginable sólo en supuestos
de absoluto fracaso de la institución, bien sea por faltarle las condiciones
políticas y socio-políticas necesarias para ello, bien por la ineptitud del
propio tribunal, supuesto que no se ha verificado hasta ahora en nin-
gún país con tribunal constitucional.
Y si bien el mejor destino de esa facultad de reforma, como medio
de superar una decisión intolerable del Tribunal Constitucional, es la
falta de ejercicio y, en todo caso, su empleo absolutamente excepcional,
lo cierto es que tiene una existencia real, y una consiguiente eficacia
disuasoria (y eventualmente correctora), en todo sistema constitucional.
Y que no es una posibilidad meramente teórica 554 lo prueba el hecho de
que en Estados Unidos se ha hecho uso de la misma “justamente en estos
términos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending power, el
poder de enmienda o de revisión constitucional, para ‘pasar por encima’
(override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo”.555 Y cierta-
mente cuatro no son muchas veces, especialmente en un sistema de
activismo judicial tan mayúsculo como los Estados Unidos y una his-
toria de más de doscientos años. Y tampoco en Italia, en Alemania o en
y Häberle, Peter, op. cit., nota 16.) y quizás sea ello algo en sí mismo natural en el
terreno político.
553
La Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Político, con ocasión del
XXV aniversario del Tribunal Constitucional alemán, entendió que la supresión de este
último sería una reforma que afectaría a la Constitución in seinem Wesen, en su misma
esencia. Cfr. Simon, Helmut, op. cit., nota 143, p. 823.
554
No obstante, Denenberg considera que esta posibilidad “constituye una proeza
inimaginable, salvo en los más insólitos momentos de consenso político”, y precisa-
mente por ello, ha podido la Corte actuar “libremente, como reformadora social y
política, recreando todo el Derecho”. Denenberg, R. V., op. cit., nota 80, p. 91.
555
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 201. Es ésta, por lo demás,
una opinión generalmente aceptada en el ámbito comparado. Así, por ejemplo, para
Suiza, puede verse Kälin, Walter, Verfassungsgerichtbarkeit in der Demokratie (Funk-
tionen der Staatsrechtlichen Beschwerde), Stämpfli & Cie. AG, Bern, 1987, p. 84, quien
alude también a la experiencia norteamericana de más de dos siglos (p. 85).

España, hasta el día de hoy, se ha hecho necesario el recurso a

esa posibilidad, siempre abierta, ni en un solo caso verdaderamente
significativo.556
En último término,
la justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido final y

global de la vida de las sociedades y del Derecho. Su última legitima-
ción se encuentra, en definitiva, “en el Tribunal de la Historia”,557 en el
“plebiscito diario” sobre el que una comunidad se asienta por la comu-
nión en ciertos principios. Más allá de este dato último no parece fac-
tible continuar. Los Tribunales constitucionales han demostrado una
notable capacidad de extender la integración y el consenso social; ello les
ha dado un sexto sentido para que sus propias innovaciones jurispru-
denciales se presenten como justas, como inferidas de los valores constitu-
cionales básicos y, por ello, como aptas para ser aceptadas (especial-
mente por lo que agudamente ha llamado Archibald Cox “la clientela”
de estos tribunales: la prensa liberal, las asociaciones de juristas, los
profesores y las facultades de derecho,558 los negros, los pobres o
556
557
Este argumento histórico ya fue utilizado por Kelsen frente a Schmitt: “Final-
mente, un análisis científico-jurídico que se ocupe de la posibilidad de una jurisdicción
constitucional no debería pasar por alto el hecho de que existe un Estado —a saber,
Austria— en el que desde hace más de un decenio funciona un control de consti-
tucionalidad central perfectamente estructurado. Analizar su real eficacia sería, por
cierto, más provechoso que indagar acerca de su compatibilidad con el concepto de
Estado legislativo. Carl Schmitt se contenta con poner ‘la solución austriaca’ entre
comillas, sin descender de las alturas de su propia abstracción en orden a analizar
la importancia y funcionamiento real de tal Tribunal”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 152,
pp. 31 y 32.
558
En Alemania, destaca Bachof cómo “ya se ha visto muchas veces que la crítica
en modo alguno carece de influencia sobre la Corte. Tanto la crítica de la opinión
pública como la crítica de la ciencia jurídica han llevado en diversas formas a la Corte
a una modificación de su jurisprudencia”. Bachof, Otto, cit., nota 33, p. 850. Pérez
Luño ha distinguido tres tipos de control a que está sujeta la interpretación cons-
titucional: a) Control jurídico, que se concreta en la necesidad de atenerse a los cri-
terios interpretativos utilizados en las decisiones previas de casos similares, así
como en atender a la función orientadora y crítica que desempeña la ciencia jurídica
y en lo que aquí interesa la dogmática del derecho constitucional; b) Control político,
referido a la peculiar vigilancia o supervisión de legitimidad que ejercen los órganos
creadores del derecho sobre quienes lo interpretan o aplican; y c) Control social,
manifestado en la necesidad de que el intérprete pondere los intereses de aquellos a
quienes la decisión afecta, sobre la base de una consideración igual de sus personas
(John Hart Ely); en la exigencia de que el intérprete respete los standards o conceptos
morales generales y básicos de la sociedad (Ronald Dworkin); o en la conveniencia de

los grupos políticos y de opinión), para ser ellas mismas objeto de un

consenso básico.559
Sólo ahí han podido los tribunales constitucionales ser precisa-

mente, unos mecanismos invaluables para hacer del texto constitucional
a living document, adaptándolo a las variables circunstancias políticas,
sociales y económicas de cada momento; de esta forma, en palabras de
Frankfurter, the Court breathes life, feeble or strong, into the inert pages
of the Constitution and the statute books.560
III. LA FUNCIÓN LEGITIMADORA DE LA ARGUMENTACIÓN

EN LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
El monarca con el que habla el protagonista del celebérrimo cuento

de Antoine de Saint-Exupéry, en uno de los planetas que visita, ante la
petición del petit prince de que ordene al sol que se ponga, le explica
a éste que “la autoridad reposa, en primer término, sobre la razón.
que el resultado de la interpretación goce de un amplio consenso social por cumplir las
expectativas de la colectividad (Josef Esser). Pérez Luño, Antonio-Enrique, “La inter-
pretación de la Constitución”, Revista de las Cortes Generales, núm. 1, enero-abril de
1984, p. 95.
559
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 203. Sobre este tema, si
bien referido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede verse Cappelletti,
Mauro, op. cit., nota 504, pp. 386 y 388 y ss. Como dice Bachof, si bien el Tribunal
Constitucional no debe dejarse influir en un caso concreto por la opinión pública, no
ofrece dudas que “está, sin embargo, como con las partes del proceso, como con los
colegas del propio tribunal, como con la pluralidad de todos los tribunales situados al
mismo, superior o inferior nivel, como con el mundo jurídico especializado y con la
ciencia, también con el pueblo, con la opinión pública, en una comunicación constante,
en cierto modo en un ‘diálogo duradero’, comunicación que puede ser incluso mayor
que la que se alcance en el Parlamento”. Bachof, Otto, op. cit., nota 248, p. 43.
No obstante, a la opinión pública como criterio condicionador de la jurispruden-
cia constitucional hay que dar un cierto valor relativo, en cuanto que una de las misio-
nes fundamentales de la jurisdicción constitucional es la de protección de las minorías
parlamentarias e incluso de los “insuficientemente representados”, con lo cual desa-
rrolla una misión democrática fundamental, para lo cual a veces está mejor preparada
que los órganos legislativos. En este sentido, rotundamente, Denenberg, R. V., op. cit.,
nota 80, pp. 96 y ss.
560
Frankfurter, “The Supreme Court in the mirror of Justices”, University of Pa.
Law Review, núm. 105 (1957), p. 793, citado por Dahl, Robert A., op. cit., nota 528,
p. 280. Y es que, como nos dicen De Esteban y González Trevijano, op. cit., nota 238,
tomo III, p. 237, los tribunales constitucionales no son los “guardianes de un museo”.

Si ordenas a tu pueblo que vaya a arrojarse al mar, hará una revo-

lución. Tengo derecho de exigir obediencia porque mis órdenes son
razonables”.561
Esta necesidad de razonabilidad es hoy común a todos los ámbitos
de poder 562 pero lo es de manera muy especial en las decisiones judicia-
les en general, y de una manera incluso más acentuada en las decisiones
de un tribunal constitucional, a fin de que se haga visible y patente que
sus sentencias enjuician las leyes desde la perspectiva de la Constitu-
ción y que el parámetro que emplean es la misma Constitución y
no el libre criterio de los integrantes del órgano de la constitucio-
nalidad. Y no se trata sólo de que las sentencias constitucionales
sean efectivamente “razonables”, pues con ello sólo no basta, sino
que además es preciso que esa razonabilidad se exteriorice, se dé a
conocer, se haga explícita, sea —en suma— una razonabilidad razo-
nada, fundamentada.
El órgano de la constitucionalidad no es un legislador negativo
que pueda, soberanamente, derogar las leyes sin necesidad de justifi-
carlo, ni la justificación que eventualmente ofrezca es una suerte de
exposición de motivos. Nada de ello es así, nada más lejos de la ver-
dadera naturaleza de los modernos tribunales constitucionales, cuya
legitimidad y autoridad reposa de manera primordial en la fundamen-
tación clara de sus decisiones, precisamente porque no son, en sentido
561
Saint-Exupéry, Antoine de, El Principito, Madrid, Alianza-Emecé, 1974, p. 49.
562
Sobre esto, véanse las reflexiones generales de García de Enterría, Eduardo,
Democracia, jueces y control de la administración, pp. 153-159. De este libro
(pp. 154 y 155) tomo parte de la cita a Tomás-Ramón Fernández: “Se necesita siempre
una respuesta satisfactoria, una buena respuesta, una respuesta capaz de convencer o,
cuando menos, una respuesta razonable, sostenible, susceptible de resistir la compa-
ración con otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de la
adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad del resto, de
modo que, si existe alguna oposición activa, ésta sea más bien marginal y, por lo tanto,
inocua… Este es el cuadro de la sociedad en que vivimos, con toda evidencia, y en este
cuadro, en este escenario nos movemos, queramos o no, todos los operadores jurídicos,
ya se trate de legisladores, de gobernantes o funcionarios, de jueces, abogados, profe-
sores, etcétera. No hay ningún poder indiscutible ni indiscutido en la sociedad de nues-
tros días. Todos valemos, al menos en términos de tendencia, lo que para los demás
valen nuestras razones, y es bueno que así sea, porque la igualdad que resulta de
nuestra valoración en función del valor de nuestras propias razones es el fundamento
último y la esencia misma de la convivencia democrática”. Véase también Zippelius,
Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política, trad. de Héctor Fix-Fierro,
México, Porrúa-UNAM, 1989, pp. 110 y 111.

estricto, verdaderos legisladores (ni negativos, ni positivos),563 sino jus-

tamente tribunales, que no actúan libre ni soberanamente, sino sólo
como comisionados del poder constituyente, encargados de interpre-
tar la Constitución, a la que deben imputarse sus decisiones.564 Con
todo acierto, Cappelletti ha puesto de relieve cómo “subrayar la im-
portancia de la motivación de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal significa igualmente acentuar su jurisdiccionalidad” 565 y, con ello, su
legitimidad.
En efecto, el único medio por el que los tribunales constitucio-
nales pueden justificar por qué cada una de las concretas decisiones
que adoptan puede ser imputada directamente a la misma Constitución
—ya que, de ser de otro modo, su decisión carecería de toda legiti-
midad— es la argumentación jurídica, pues, como subraya Schneider,
“sólo cuando se produce la impresión de que los jueces han leído en
la Constitución lo que no hay en ella, pierde una sentencia fuerza obje-
tiva de convicción y aparece hacia el exterior como ‘políticamente’
motivada”.566
El único modo de evitarlo, y evitar también que el tribunal deje
así de “hablar con una influyente voz” (with a powerful voice),567 es
precisamente la más rigurosa motivación de los fallos ya que, como nos
dice Hesse, “en última instancia la bondad de una sentencia depende
de la objetividad, secuencia lógica y persuasividad de su argumenta-
ción”.568 Sólo mediante la fundamentación profunda y persuasiva de sus
fallos podrán los tribunales constitucionales obtener o adquirir una legi-
timidad que no tienen por otras vías, lo que es particularmente necesario
si se tiene presente el ámbito sobre el que actúan los tribunales cons-
563
Ni tampoco meros “destructores de leyes”, como se ha dicho en la doctrina
alemana con un juego de palabras: Gesetzvernichter, como contraposición a Gesetzgeber
(legislador, “dador” de leyes).
564
Weber, Albrecht, op. cit., nota 61, p. 79.
565
Cappelletti, Mauro, “Questioni nuove (e vecchie) sulla giustizia costituzionale”,
Giurisprudenza Costituzionale, 1990, núm. 52, p. 863.
566
Schneider, Johann-Peter, “Continencia judicial y estructura normativa abierta
del derecho constitucional”, en López Pina, Antonio (ed.), op. cit., nota 225, p. 75.
567
Rostow, Eugene, “The democratic character of judicial review”, Harvard Law
Review, núm. 193, vol. 66, diciembre de 1952, p. 208. Hay traducción castellana mía
en Apuntes de derecho, Lima, año I, núm. 1, octubre de 1996.
568
Hesse, Konrad, “El texto constitucional como límite de la interpretación”,
op. cit., nota 225, p. 185.

titucionales y las consecuencias de gran calado político que pueden

derivarse de sus decisiones.
Esto es lo que exige de manera particular a las sentencias cons-
titucionales intensificar la exigencia común de la motivación de todo
fallo judicial, la de presentarse como principled (como contrapuesto a la
decisión de un naked power organ, un órgano de poder desnudo), justi-
ficada de una manera detallada y explícita en principios que trascien-
dan la apreciación singular del caso, principios que aquí han de ser
precisamente los expresados en la Constitución o deducibles de los
mismos con claridad…569 Sólo así sus sentencias cumplirán la alta fun-
ción de integración a que están llamadas, sólo así podrán ser aceptadas
y obedecidas. En otro caso, si el Tribunal decidiese por resoluciones
autoritarias no justificadas en la Constitución, si hiciese gala de un ‘impe-
rialismo judicial’, pondría en riesgo al sistema entero.570
Como bien señala García de Enterría,571 resulta evidente que ni
los Parlamentos, ni los partidos políticos, ni el pueblo, en definitiva,
aceptarían jamás a un tribunal constitucional que decidiese las graves
cuestiones constitucionales que le están sometidas sobre la base de cri-
terios simplemente personales, de simpatía o de opción política de
los jueces. El juez constitucional sólo tendrá autoridad, y la conservará,
en cuanto pueda presentar sus resoluciones como verdaderas inter-
pretaciones del texto fundamental, y pueda así imputar a éste sus
decisiones particulares. Es, justamente, la enorme trascendencia de su
función la que fuerza al juez constitucional a renunciar a criterios
simplemente políticos para motivar sus sentencias, la que le obliga a
buscar en la Constitución como norma jurídica las soluciones de los
casos, búsqueda en la que sólo el método jurídico más riguroso garan-
tiza la objetividad y el acierto.
Y esa fundamentación de las decisiones es tanto más necesaria
cuanto menos clara sea, respecto del texto de la Constitución, la conclu-
sión a que el tribunal llega y cuanto menos consenso exista al respecto
en la opinión pública y en la doctrina jurídica. Se trata de hacer radical-
mente falsa la apreciación conocida de Schmitt de que “su valor [el
de una sentencia de un tribunal constitucional] no radica en una ar-
569
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 234.
570
Ibidem, p. 237.
571
Ibidem, pp. 184 y 185.

gumentación aplastante, sino en la autoritaria eliminación de la duda

que precisamente resulta de las principales argumentaciones posi-
bles que se contradicen entre sí”.572
Justamente se trata, o al menos debe tratarse tendencialmente, de
todo lo contrario a ese pretendido decisionismo: el tribunal no decide
autoritariamente, por su sola autoridad, cual si de un legislador se
tratara, sino con base en un método y a criterios jurídicos y sus decisio-
nes no son soberanas —como sí lo son, dentro del marco constitucional,
las del legislador— sino vinculadas, y vinculadas precisamente a la
Constitución,573 a la que se imputan en último término todas sus deci-
siones. Y esa imputación al texto constitucional, esa utilización de la
Constitución como parámetro en la labor de control de constitucio-
nalidad de la ley debe aparecer clara a los ojos de las “clientelas” del
tribunal y de toda la opinión pública en general pues, como nos dice
Rostow respecto del Tribunal Supremo americano, “el Tribunal Su-
premo es, entre otras cosas, un cuerpo educativo, y los jueces son
inevitablemente profesores en un seminario vital nacional”.574
Pocas veces será tan evidente esa imputación al texto constitu-
cional que no precise de explicación o justificación. Por el contrario,
siempre habrá de explicitarse con el mayor detalle y claridad posibles,
y con el menor oscurantismo imaginable, el proceso hermenéutico que
lleva a una determinada decisión, si bien hay que coincidir con Hesse
en que los resultados obtenidos por el proceso de interpretación cons-
titucional no tienen
el carácter de lo exactamente demostrable que puede darse en las cien-
cias de la naturaleza; en el ámbito de la interpretación jurídica ello
nunca pasaría de ser la ficción y la perpetua mentira de los juristas tras
de la cual, y de una forma implícita e incontrolada, se ocultarían los
verdaderos motivos de la decisión o esta última sería sencillamente ocul-
tada. Frente a la pretensión de una absoluta corrección imposible
de demostrar y que con frecuencia ni siquiera la ratio decidendi hace
patente, a través de la corrección relativa que implica reconocer el
572
Schmitt, Carl, op. cit., nota 144, pp. 90 y 91.
573
Esta idea del texto de la Constitución como límite último de toda inter-
pretación, por mayores que sean las dificultades naturales que existen para determinar
“la compatibilidad o incompatibilidad de una interpretación con el texto”, puede verse
en Hesse, Konrad, “El texto constitucional como límite de la interpretación”, en López
Pina, Antonio (ed.), op. cit., nota 225, p. 185.
574
Rostow, Eugene, op. cit., nota 567, p. 208.

carácter limitado de su pretensión, pero que, sin embargo, dentro de

dicha limitación, resulta explicable, convincente y hasta cierto punto
previsible, parece conseguirse algo, y no por cierto un “quantum” de
honestidad jurídica, sino también de —limitada— seguridad jurídica.575
Y puesto que esa fundamentación resulta tanto más necesaria, como

es natural, cuanto más novedosa o innovadora sea la interpretación, no es
difícil comprender que la exigencia ordinaria de motivación y argumen-
tación adquiera una especial intensidad en aquellos supuestos en que el
tribunal se aparta de su propia doctrina anterior, de sus precedentes,
mediante lo que llaman los norteamericanos la técnica del overruling.
Estos cambios de doctrina son indispensables, ya que, de lo contrario, se
condenaría al tribunal al ostracismo y se le impediría llevar a cabo su
contribución capital a hacer de la Constitución un texto viviente. Pero
estos cambios deben siempre hacerse —en términos de Rodríguez Bereijo
en un voto particular a una sentencia del Tribunal Constitucional español
(STC 222/1992, de 11 de diciembre)— “además de con la necesaria
prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada”, ya que
“si los cambios u oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siem-
pre peligrosos, lo son mucho más cuando de la jurisprudencia consti-
tucional se trata”, siendo por ello particularmente grave que “la sen-
tencia que lo lleva a cabo (el cambio de doctrina) pretenda desconocerlo
y, en consecuencia, omita toda explicitación razonada no sólo del cambio
de interpretación constitucional”, sino también de los criterios en que
se fundamenta.576
Para finalizar, no podemos dejar de hacernos eco de un importante
fenómeno, cual es el de la publicación en los más recientes y modernos
sistemas de justicia constitucional, siguiendo, por lo demás, el preceden-
te norteamericano, de los votos particulares,577 que —como Häberle ha
puesto de relieve—,
575
576
Resulta del mayor interés la experiencia italiana sobre este punto que relata
Bonifacio, Francesco P., “Las motivaciones tras de inflexiones o no alteración en los
criterios interpretativos de la jurisprudencia constitucional”, en López Pina, Antonio
(coord.), op. cit., nota 225, p. 179.
577
Entre una bibliografía poco abundante, en castellano, destacan dos libros:
Ezquizaga Ganuzas, Francisco Javier, El voto particular, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990 y Cámara Villar, Gregorio, Votos particulares y derechos fun-
damentales en la práctica del Tribunal Constitucional español (1981-1991), Madrid,
Ministerio de Justicia, 1993.

utilizados prudentemente, son una pieza de la “apertura de la Consti-

tución”, la cual desarrollan. Sirven a la apertura del proceso de inter-
pretación constitucional en el transcurso del tiempo y podrían tener
efectos pacificadores en la medida en que “superan” en el sentido hege-
liano (es decir, conservan) la opinión de la parte vencida. También
sirven para refutar la ideología de una decisión “unilateral”.578
Mediante estos votos particulares, uno o más magistrados de la mi-

noría señalan y razonan profusamente por qué el tribunal debió haber
llegado, a su juicio, a otra solución (votos particulares discrepantes) o al
menos realizar una diferente interpretación, aunque el fallo fuera el mis-
mo, de la norma constitucional (votos particulares concurrentes). Y esta
saludable práctica de los votos particulares permite a estos tribunales en
no pocas ocasiones preparar el camino para la rectificación en el futuro
de sus propios criterios,579 conforme a la máxima —atribuida al juez
Holmes, probablemente el más ilustre practicante de las dissenting
opinions en los Estados Unidos de América— que dice que “los votos
particulares de hoy son la jurisprudencia de mañana” y a la concepción
de éstos como una apelación a generaciones futuras. En este sentido,
Häberle habla del “voto particular como ‘jurisprudencia alternativa’ ”.580
Al margen de ello, la mera posibilidad de cualquier ministro o grupo
de ellos de formular y hacer públicos estos votos particulares propi-
cia notablemente el debate y el consenso en el seno del tribunal y obliga
a que las decisiones sean intensamente motivadas y persuasivamente ar-
gumentadas 581 a fin de convencer a la opinión pública en general —y a
las “clientelas” del Tribunal Constitucional en particular. Contribuyen
asimismo estos votos particulares a evitar que el órgano de la constitu-
cionalidad pueda extralimitarse en el ejercicio de su función.582 Además,
578
Häberle, Peter, op. cit., nota 39, p. 236.
579
También los obiter dicta pueden ser, desde otra perspectiva, un cauce de pre-
paración de la futura interpretación constitucional, más allá de la resolución puntual,
haciéndose así criticables anticipadamente. Häberle, Peter, op. cit., nota 326, p. 37, nota
72 (hoy también en su libro recopilatorio El Estado constitucional, cit., nota 99.)
580
Así, Häberle, Peter, op. cit., nota 39, pp. 172-174; también en Hesse, Konrad,
y Häberle, Peter, op. cit., nota 16.
581
Esteban, Jorge de y González Trevijano, Pedro J., op. cit., nota 238, p. 215.
No obstante, cabría objetar que, en ocasiones, ese consenso se logra justamente a costa
de omitir u oscurecer ciertos aspectos de la fundamentación.
582
La experiencia de los diversos sistemas de justicia constitucional permite
constatar, en efecto, cómo los votos particulares han sido una vía utilizada por uno o

como Häberle nuevamente destaca, el voto particular “puede operar

pacificadoramente, porque la parte derrotada considera que se la ha to-
mado en serio” y además, “se puede llegar a largo plazo a una ‘conver-
sación jurídica’ abierta en materia constitucional”, aparte de que estos
votos particulares permiten que la opinión mayoritaria de los jueces se
manifieste de una manera más consecuente, más lógica, más directa, sin
compromisos forzados en el seno del Tribunal.583
Por todo ello, es digno de alabanza que el artículo 7o. LOPJF
establezca: “Siempre que un ministro disintiere de la mayoría podrá
formular voto particular, el cual se insertará al final de la ejecutoria
respectiva si fuere presentado dentro de los cinco días siguientes a la
fecha del acuerdo”. Estoy seguro de que de ahí se desprenderá una prác-
tica positiva, en el sentido indicado.
IV. LA PLENA COMPATIBILIDAD DEL MÉTODO JURÍDICO CON EL CONOCIMIENTO

DE CONFLICTOS DE SUSTANCIA POLÍTICA Y CON LA NECESARIA VALORACIÓN
DE LAS CONSECUENCIAS POLÍTICAS DE LOS FALLOS
Aunque debiera resultar un tanto obvio, hay que empezar recono-

ciendo —sin recato de ningún tipo— que los tribunales constitucionales,
como el propio Tribunal Supremo norteamericano, deciden conflictos
políticos. Ello es inevitable puesto que, como dijera Triepel ya en 1928,
todo conflicto constitucional es siempre un conflicto político.584 Si algo
varios magistrados para denunciar lo que entendían una extralimitación de los poderes
del tribunal (especialmente por invadir la esfera legislativa), lo que coloca al tribunal
en una posición poco cómoda que tratará siempre de evitarse. Estos supuestos no
pueden ser, como se comprenderá, demasiado habituales. Se admiten los votos particu-
lares, en Europa, en España, Alemania, Polonia, Bulgaria, Eslovenia y Croacia; no se
admiten, en cambio, en Francia ni en Italia, si bien en este último país la prohibición
de hacer públicos los votos particulares (sobre cuyas desventajas ha existido un amplio
debate doctrinal) ha sido en cierto modo eludida, por no decir burlada, por la práctica de
lo que se ha dado en llamar “confesiones razonadas” de los magistrados disidentes en
sus entrevistas o artículos.
583
Häberle, Peter, op. cit., nota 39, pp. 172 y 173; y Hesse, Konrad, y Häberle,
Peter, op. cit., nota 16.
584
“Verfassungstreitigkeiten sind immer politische Streitigkeiten”. Triepel,
Heinrich, “Wessen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit”, Veröffentlichungen der
Verder Deutschen Staatsrechtslehrer, t. 5, 1928, cit. por Carro Fernández Valmayor, José
Luis, en su “Prólogo” a Heinrich Triepel, Derecho público y política, Madrid, Civitas,
1974, p. 22: “hemos de afirmar, sin embargo, inmediatamente que para nuestro autor
la politicidad de los litigios constitucionales no está en modo alguno en contradicción

ponen de relieve los doscientos años de funcionamiento del Tribunal

Supremo norteamericano es, precisamente, que por sus salas han desfi-
lado, como nos recuerda Freund, la mayor parte de las fuerzas cuyo
conflicto y resolución han constituido los temas de la historia norte-
americana: desde la apertura de un continente y los antagonismos lo-
cales en los transportes y el comercio, o la esclavitud y la guerra civil,
hasta la discriminación racial o el derecho al proceso debido, pasando
por la seguridad interior y el servicio militar, o la Iglesia y el Estado, la
prensa libre y el orden público.585 De esta forma, puede concluirse, sin
duda, que el Tribunal Supremo ha contribuido patentemente a “forjar” 586
la historia norteamericana y lo ha hecho justamente a partir de la reso-
lución de conflictos políticos de gran importancia.
Así lo percibió y destacó ya Tocqueville, en unas palabras que no
nos resistimos a reproducir:
se puede incluso decir que sus atribuciones son casi enteramente polí-
ticas, aunque su constitución sea enteramente judicial… Cuando el ujier
de estrados, adelantándose en las gradas del Tribunal, llega a pronun-
ciar estas palabras: “El Estado de Nueva York contra el de Ohio”, se
siente que no se halla uno en el recinto de una corte de justicia ordinaria.
Y cuando se piensa que uno de esos litigantes representa a un millón de
hombres, y el otro a dos millones, se asusta uno de la responsabilidad
que pesa sobre los siete jueces cuyo fallo va a regocijar o a entristecer
a tan gran número de sus conciudadanos.587
Pero no basta con decir que los órganos de la constitucionalidad

resuelven conflictos políticos, pues entonces faltaría “el rasgo sin el cual
un retrato se convierte en caricatura”, sino que es ineludible precisar que
lo característico es que lo hacen, que ponen fin a esos conflictos polí-
ticos, conforme a derecho, “con todos los requisitos y limitaciones que
esto supone”.588 Quiere con ello decirse que no se trata en modo alguno,
conforme a la conocida objeción de Schmitt, de una resolución de
conflictos políticos con forma de sentencia judicial ( Justizförmig),
con su tratamiento jurídico y, por consiguiente, también con su control por un Tribunal
Constitucional”.
585
Freund, Paul A., “La Suprema Corte”, Diversos aspectos del derecho de
Estados Unidos, México, Letras, 1965, p. 74.
586
Ibidem, p. 85.
587
Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 123, pp. 146 y 147.
588
Freund, Paul A., op. cit., p. 75.

pero con arreglo a criterios de naturaleza política, sino que lo caracte-

rístico es que no sólo el método, sino también los criterios de fondo
utilizados por los órganos de constitucionalidad para resolver estos
conflictos de indiscutible sustancia política, son criterios jurídicos,589
estrictamente.
Como dice Gomes Canotilho, el problema no reside en si se hace
política a través del control de la constitucionalidad, sino más bien en
apreciar, de acuerdo con los parámetros jurídico-materiales de la Cons-
titución, la constitucionalidad de la política. La jurisdicción constitucional
tiene, en buena medida, como objeto apreciar la constitucionalidad de
“lo político”, lo que no significa, obviamente, que se transforme en simple
“jurisdicción política”, pues tiene que decidir siempre de acuerdo con los
parámetros materiales fijados por las normas y principios constituciona-
les. Consecuentemente, sólo cuando existen parámetros jurídico-consti-
tucionales para el comportamiento político, puede el Tribunal Cons-
titucional apreciar la violación de esos parámetros.590
Se comprende, por todo ello, que el poder confiado al Tribunal
Supremo americano o a los tribunales constitucionales para anular las
leyes es un verdadero poder político,591 sin perjuicio de que el modo
de ejercitarlo haya de ser el método jurídico. Es así fácilmente com-
prensible que la utilización de métodos y criterios de fondo jurídicos
no empece en absoluto a la necesidad, imperiosa, de que el juez cons-
titucional valore y tenga presentes en sus decisiones las consecuencias
prácticas, políticas casi siempre, que puedan derivar de sus fallos y de
589
En palabras de un expresidente del Tribunal Constitucional español, “en el
Tribunal no se debaten opciones políticas, se delibera sobre pretensiones jurídicas de
las partes enfrentadas en un proceso constitucional, y aunque en el fondo de cada con-
tienda planteada ante nosotros lata siempre un problema político (la constitucionalidad
de una norma legal, la titularidad de una competencia, el amparo de un derecho fun-
damental), nuestro único instrumento es la razón jurídica, como vehículo para interpre-
tar la Constitución y para custodiar la permanente distinción entre la objetivación del
Poder constituyente plasmado en la Constitución, y la actuación de los poderes cons-
tituidos”. Tomás y Valiente, Francisco, “Discurso de despedida pronunciado en el Tribu-
nal Constitucional, el 8 de julio de 1992”, op. cit., nota 128, p. 228.
590
Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 159, p. 1111.
591
Como nos dice Landfried, respecto del Tribunal Constitucional alemán, “as
long as the judges do not exceed their competences, judicial policy-making has to
be accepted as part of the existence of judicial review”, Landfried, Christine, op. cit.,
nota 33, p. 115.

una eventual declaración de inconstitucionalidad. Y es que como ha

dicho Geiger en frase lapidaria que —en lo que al derecho constitucional
se refiere— hacemos desde luego nuestra, “el derecho y la política se
pueden distinguir, pero no separar” (Recht und Politik kann man
unterscheiden, aber nicht trennen) 592 o, como nos dice Häberle, “el
derecho y la política, en el Estado constitucional democrático, no están
uno frente al otro: son aspectos parciales, funciones parciales del con-
junto de la res pública”; 593 “la confrontación entre derecho y política,
entre la función jurisprudencial y la función política, la terminología
de ‘derecho apolítico’ no puede continuar. Debemos buscar otros cri-
terios para la descripción y valoración de las tareas —y los fallos—
del Tribunal Constitucional”.594 Y es que las modernas constituciones
han construido, en efecto, un puente entre lo exclusivamente político
y lo exclusivamente jurídico,595 por lo que no sería posible, en modo
alguno, “diseñar analíticamente una frontera entre derecho y política,
un límite con dientes, con entradas, con salientes”.596 Ese límite es,
simplemente, la Constitución, y siempre que quepa hacer una censura
en nombre de la Constitución, el juez (constitucional) estará actuando
dentro de su ámbito constitucional propio.
Ahora bien, la imprescindible 597 valoración de las consecuen-
cias prácticas de las decisiones por un tribunal constitucional no sig-
592
Geiger, Willi, “Das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld zwischen Recht
und Politik”, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1985, p. 401.
593
Häberle, Peter, op. cit., nota 39, p. 240, quien añade: “Muchos hablan de
‘transgresiones de límites’ del Tribunal Constitucional Federal Alemán en relación con
lo político, pero hasta ahora nadie ofrece una clara separación entre derecho y política.
Esto no puede sorprender: precisamente no se puede encontrar” y sólo desde una pers-
pectiva cuantitativa, no cualitativa, puede diferenciarse el modo en que un Tribunal
Constitucional ejerce política frente al legislador”. Esto es opinión común en la doctrina
alemana; puede también verse, por ejemplo, Simon, Helmut, op. cit., nota 143, p. 849,
quien reconoce sin empacho que el Tribunal Constitucional hace una verdadera polí-
tica de derechos fundamentales.
594
Häberle, Peter, op. cit., nota 228, pp. 59 y 60.
595
“Zwischen dem Nur-Politischen und dem Nur-Rechtlichen haben zwar die
modernen Verfassungen eine Brücke dadurch geschlagen”. Zweigert, Konrad, op. cit.,
nota 532, 1976, tomo I, p. 72.
596
García de Enterría, Eduardo, “Los ciudadanos y la administración: nue-
vas tendencias en derecho español”, Revista de Direito Público, Sâo Paulo, 1989,
núm. 89, p. 15.
597
“Un papel asimismo esencial desempeña en la sentencia —y ello pertenece
al acervo de criterios al que se acuerda unánimemente validez— la consideración de
sus efectos. En cada caso es necesario analizar las consecuencias de una decisión y

nifica, tal y como ha subrayado García Belaunde, que el control cons-

titucional deba tener siempre como meta
los resultados y obrar en función de éstos. Por el contrario, la tarea

interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin inte-
resar los resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e in-
corporar previsiones futuras al momento de resolver no como un dato
definitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a
una solución.598
Zagrebelsky ha puesto de relieve cómo el tribunal constitucional

ha de ejercer una estricta “ética de la responsabilidad”, hasta el punto
de negarse a tomar decisiones que defraudan las expectativas (sociales
y políticas) o parecen débilmente fundadas, con tal de no crear difi-
cultades al sistema constitucional en su conjunto y al proceso de inte-
gración política, al funcionamiento de los órganos públicos en general,
al equilibrio del sistema económico, al errático orden impuesto por el
poder “privado” en la sociedad. Se podría aquí deducir una nueva regla
general que condiciona las categorizaciones de sentido y de valor de los
casos por parte del tribunal constitucional: su función no es la de intro-
ducir nuevas dificultades en el sistema político-constitucional, económico
y social, sino la de allanar las existentes. La justicia constitucional debe
facilitar, no obstaculizar el proceso político.599
No obstante, la valoración necesaria de las consecuencias, de todo
orden, de las decisiones constitucionales, no ha de llevar a una jurispru-
dencia constitucional consecuencialista sin más, que obre sólo en función
de las consecuencias o efectos previsibles de sus decisiones, sino sólo
a la valoración “responsable” de esos efectos en todo proceso herme-
néutico constitucional.600 Expresado de otro modo, “un juez constitu-
hacerse una idea lo más clara posible acerca de qué peso puedan tener en la decisión.
Eso es lo que cabe decir acerca de la interpretación por el Tribunal. No es mucho; la
lectura atenta de las decisiones permite apreciar una serie de puntos de vista y factores
no reducibles a un código o catálogo”. Hesse, Konrad, op. cit., nota 225, p. 185.
598
García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 505, p. 32.
599
Zagrebelsky, Gustavo, “La Corte Constitucional y la interpretación…”, en
López Pina, Antonio (ed.), op. cit., nota 225, p. 177.
600
Por lo demás, la valoración de las consecuencias o efectos de sus decisiones
es labor cotidiana de todos los tribunales constitucionales, que dictan siempre re-
soluciones que no encuentran explicación plausible si no es atendiendo precisamente
a esa estimación previa de los efectos, por más discutible que pueda parecer en

cional que pretenda cumplir rectamente su cometido deberá apreciar

e interpretar las normas constitucionales no sólo con ayuda de reglas e
instrumentos de análisis gramaticales, lógicos e históricos, sino tam-
bién, y sobre todo, por medio de un enfoque político sistemático. Quiere
ello decir que debe apreciar la Constitución como un conjunto de sig-
nificado unitario y que debe tener siempre el sistema implantado por
la norma suprema como un conjunto global, cuya preservación debe
orientar sus decisiones”.601
Conviene también precisar que tal y como puso de relieve un an-
tiguo rector de Tübingen,602 la situación de intereses que, en relación al
principio summum ius, summa iniuria, se le plantea al juez constitu-
cional es, en muchas ocasiones, justamente inversa a la que se plantea
al juez ordinario: no se trata de optar por una justicia individual frente
a la ley, sino entre una ley que satisface la justicia individual pero que
amenaza en sus consecuencias con afectar a los valores generales.
Esto es particularmente cierto en relación a las sentencias, como
las dictadas como consecuencia de la interposición de una acción de
inconstitucionalidad, que se pronuncian sobre la constitucionalidad
de una ley y están dotadas de obligatoriedad general. Estas sentencias
pueden ocasionar catástrofes no sólo para el caso concreto, sino para
un invisible número de casos; cuando estas sentencias son “política-
mente inexactas o falsas” (en el sentido de que desbaratan las tareas
políticas legítimas de la dirección del Estado) la lesión puede alcanzar
a la comunidad política entera. Por ello, el juez constitucional, en
cada caso concreto. Es también cierto que el operador jurídico, o la doctrina jurídico-
constitucional, raramente va a encontrar en la propia decisión una explicitación de
esas valoraciones salvo, en el mejor de los casos, alguna referencia sumaria, lo que
Zagrebelsky [“La Corte Constitucional y la interpretación…”, en López Pina, Antonio
(ed.), op. cit., nota 225, p. 177.] juzga no sólo paradójico sino también “una laguna
grave”.
601
Fernández Segado, Francisco, “Evolución histórica y modelos de control de
constitucionalidad”, en Fernández Segado, Francisco y García Belaunde, Domingo,
op. cit., nota 227, p. 79.
602
Nos estamos refiriendo a Bachof, Otto, “Der Verfassungsrichter zwischen
Recht und Politik”, en Häberle, Peter (comp.), op. cit., nota 228, pp. 285 y ss. Hay
traducción castellana en México, con la que no he podido hacerme. No manejo el texto
original, sino que sigo la traducción fragmentaria del profesor García de Enterría,
op. cit., nota 164, pp. 179 y ss., quien por cierto lo considera un “bello trabajo” de
Bachof, formado por páginas “suficientemente expresivas por sí mismas para que nece-
siten glosa alguna”. A este mismo tema se refiere también Wright, B. F., The Growth
of American Constitutional Law, Nueva York, 1946, p. 249.

una medida cualitativamente mayor que un juez ordinario, no puede

perder de vista las consecuencias, políticas muy frecuentemente, de
sus resoluciones.603
Entiende Bachof que
allí donde la aplicación estricta de un precepto legal —y especial-

mente un precepto de forma— amenace conducir a un resultado da-
ñoso para el bien colectivo, debe probarse en primer lugar el camino de
una interpretación sistemática, para ver si se encuentran dentro del
ordenamiento otras normas de rango o valor superior a través de cuya
aplicación ese resultado dañoso se excluya. Esto parece una precisión
trivial, pues todo juez debe, evidentemente, valorar las leyes a aplicar
y su situación con relación a las otras normas —sean o no de rango
superior—. Pero la situación para el juez constitucional es en este punto
algo especial, porque para él muchas de las reglas a aplicar no se encuen-
tran en una formulación perfecta y practicable desde el punto de vista de
la técnica jurídica, sino que deben desarrollarse a través de los principios
jurídicos fundamentales o del complejo relacional conjunto de la Cons-
titución… Ciertamente, un resultado poco satisfactorio de una decisión
constitucional da lugar, en cierta medida, a que el juez constitucional
busque reglas correctoras o a que desarrolle o profundice la primera. Pero
el juez constitucional ni puede ni debe tratar de llegar a una construc-
ción jurídica más o menos consistente partiendo de un resultado pre-
concebido… El juez constitucional puede y debe enjuiciar —con la mi-
rada fija en los efectos de su decisión— si allí donde el summum ius
parece conducir a la summa iniuria no se trata en verdad solamente de
una investigación del ius cuya indagación adecuada y completa debe
conducir a una corrección de los resultados “injustos”, “dañosos para el
bien común”, “falsos políticamente”. No fuera, sino dentro del orde-
namiento jurídico debe buscarse la ayuda.604
Termina Bachof señalando que
esas consecuencias sólo puede tomarlas en cuenta [el juez constitu-

cional] en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento,
pudiendo contribuir la consideración de las potenciales consecuencias
a descubrir el derecho “justo” y a construir interpretaciones jurídicas
con una u otra corrección a las que no hubiese llegado si no hubiese
603
Bachof, Otto, op. cit., nota 228, p. 287. Véase también Giustino D’Orazio,
op. cit., nota 321, p. 65.
604
Bachof, Otto, op. cit., nota 228, pp. 290-292.

tenido a la vista ese resultado. En ese sentido, existe, sin duda, un cierto
influjo de las repercusiones políticas de la sentencia sobre la interpre-
tación jurídica. Pero aquí está a la vez el límite para la toma en cuenta
de tales consideraciones. Contra el derecho, el juez no puede decidir
jamás… El juez puede enjuiciar la ley sólo sobre el parámetro de la
Constitución, quizá inclusive sobre principios jurídicos fundamenta-
les presupuestos por la Constitución pre o superconstitucionales; en todo
caso, sólo sobre el parámetro de un derecho de rango superior. Un Tri-
bunal Constitucional no puede rehusar la validez de una ley sólo por las
consecuencias políticas implicadas en ella… Hacer esto no es sólo facul-
tad suya, sino también su deber; su doble función como Tribunal y como
órgano constitucional se hace clara precisamente aquí y aquí debe con-
firmarse. En caso de conflicto entre el derecho y la política el juez sólo
está vinculado al derecho. Sin embargo, puede esperar del legislador que
este conflicto le sea en lo posible evitado, no en atención a él, sino en
atención al derecho.
V. LA POSICIÓN PREFERENCIAL (PREFERRED POSITION) DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LA FUNCIÓN DE CONTROL CONSTITUCIONAL 605
Como nos dice el que fuera presidente del Tribunal Constitucio-

nal alemán, Zeidler, a propósito justamente del parámetro del control de
la constitucionalidad, la Constitución no puede ser considerada sola-
mente como la suma de ciertas garantías jurídicas y disposiciones
institucionales, sino que también hay que considerarla como una uni-
dad, como un sistema de valores determinados, y muy especialmente
como norma garantizadora de los derechos fundamentales,606 que han
de jugar un papel especial como “criterio de referencia” (o parámetro)
a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las normas: son en
605
Sobre otros principios hermenéuticos especiales en materia de derechos fun-
damentales, puede verse Ehmke, Horst, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en
su libro recopilatorio Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, con pró-
logo de Häberle, Peter, Athenäum, Königstein, 1981, pp. 354 y ss. Véase también
nuestro trabajo “Algunos aspectos de Teoría general constitucional sobre los derechos
fundamentales en los Estados Unidos”, cit., pp. 271-290. Un libro básico, que ojalá
inicie un nuevo planteamiento de la cuestión en México, es el de Carbonell, Miguel,
Los derechos fundamentales en México, CND-UNAM, México, 2004; en especial, respecto
de su interpretación, véanse las pp. 122 y ss.
606
Zeidler, Wolfgang, “Cour Constitutionnelle Fédérale allemande”, Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, Economica-PUAM, III, 1987, pp. 40 y ss.

concreto, “el punto de referencia más importante” 607 para el control de

la constitucionalidad.
En dirección análoga, otro expresidente de un Tribunal Constitucio-
nal (el italiano, esta vez), ha subrayado cómo “le costituzioni delle
democrazie pluralistiche dei nostri giorni sono, nella loro essenza, ‘costi-
tuzioni di valori’ ” y, en particular, Constituciones de derechos funda-
mentales. La tutela de estos últimos constituye “il senso profundo della
giustizia costituzionale”, que es hoy esencialmente una jurisdicción
constitucional de los derechos fundamentales. De ello resulta una con-
secuencia de extraordinaria importancia para nosotros ahora mismo, y
es que tales derechos fundamentales “sono anche parametri fonda-
mentali della legittimità dello svolgimento dei poteri pubblici e, in
particolare, dell’azione legislativa del parlamento” 608 (cursivo mío).
El motivo que subyace a esta hipervaloración en Europa de las
normas constitucionales iusfundamentales como criterio de enjuicia-
miento material de las normas constitucionales es la recepción del
modelo norteamericano de Constitución. Esta concepción no es otra
que la de la Constitución como una verdadera norma, no un simple pro-
grama y una norma, además, que no se limita a establecer unas reglas
procedimentales de juego,609 sino que, lejos de ello, junto a esas reglas de
mero procedimiento, realiza una regulación material por la que se trata
607
608
Baldassarre, Antonio, “Parlamento e Giustizia Costituzionale nel Diritto
Comparato”, texto mecanografiado inédito de su conferencia pronunciada el 18 de
septiembre de 1996, en Santiago de Compostela, en el marco de las IV Jornadas
de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, tituladas Parlamento y Justi-
cia Constitucional, y patrocinadas por el Parlamento de Galicia y la Fundación Caixa
Galicia. Las citas se encuentran en las pp. 8 y 14.
609
Este contenido material o profundamente valorativo, y no meramente pro-
cedimental, de las Constituciones contemporáneas choca con la función que tiene el
Tribunal Constitucional en la originaria concepción kelseniana, pues para Kelsen la
Constitución es ante todo una norma organizativa cuya misión principal consiste en
regular la producción de normas generales, pero sin expresiones valorativas o sustan-
ciales vagas que obliguen al intérprete a trabajar con valores e intereses, que son el
vehículo de la subjetividad y la ideología. Hay, así pues, en Kelsen una “repugnan-
cia a admitir la vinculación del legislador a los preceptos no puramente organizati-
vos de la Constitución, a aceptar la predeterminación constitucional del contenido
material de la ley”. Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 227, p. 467. Aparte ya, claro
está, del contraste profundo que hay entre la concepción, hoy impuesta, de la Cons-
titución como verdadera norma jurídica, y la Constitución como mero programa en
todas aquellas disposiciones no orgánicas, concepción tradicional de toda nuestra
historia constitucional decimonónica.

de garantizar a todos los ciudadanos un ámbito básico de libertad, cons-

tituido por los derechos fundamentales, que se conciben como núcleo
de la Constitución 610 y además, por ello mismo, no se les concibe sólo
como derechos subjetivos, sino también como principios objetivos del
ordenamiento constitucional.611
Esto lleva, entre otras muchas consecuencias,612 a que la protec-
ción o tutela de esos derechos fundamentales constituya el eje central
sobre el que gire toda la jurisdicción constitucional, no ya sólo a través
610
En el caso de la Constitución española ello se manifiesta, entre otras circuns-
tancias: a) en la protección específica de tales derechos por medio del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional y, a través de un procedimiento preferente y
sumario ante todos los tribunales ordinarios; b) en la exigencia de que el desarrollo
directo de tales derechos se haga por Ley Orgánica (que exige una mayoría reforzada),
lo que es una garantía de los derechos fundamentales frente al mismo legislador; c) en
la exigencia constitucional de que el legislador, al regular los derechos fundamentales,
respete en todo caso su “contenido esencial”; d) y también en la disposición constitu-
cional que establece un procedimiento super agravado de reforma cuando se refiera a
las disposiciones relativas a los derechos fundamentales.
611
Idea ésta que, en Europa, sólo en el siglo pasado se impone, por más que
pertenezca, como nos dice Hesse, “desde el comienzo a la tradición de los derechos del
hombre”. Hesse, Konrad, “Bedeutung der Grundrechte”, en el colectivo Benda, Ernst,
Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel (coord.), Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin-
New York, Walter de Gruyter, 1994, pp. 135 y ss.
612
En la doctrina y jurisprudencia alemanas, y por influjo de éstas, en la de otros
países europeos (como España), se reconoce la doble naturaleza, subjetiva y objetiva,
de los derechos fundamentales, de lo que se han deducido muy importantes conse-
cuencias, como puedan ser la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros
—bien que sea una influencia indirecta (mittelbare Drittwirkung)— o su influjo en la
interpretación del derecho privado. Véase Schwabe, J., Probleme der Grundrechts-
dogmatik, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1977, pp. 286 y ss. Cfr.
BVerfGE 7, 198 (203 y ss.) y BVerfGE 39, 1 (41). Según esta última: “De acuerdo con
la jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, las normas iusfunda-
mentales contienen no sólo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al
Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo que, en
tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitos del dere-
cho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la
justicia”.
Esta jurisprudencia se inicia con la “Lüth-Urteil” (BVerfE 7, 198), en la que se
reconoce eficacia inter privatos a la libertad de prensa con respecto a un boicot por
una gran editorial de un periódico. En la decisión pionera sobre el derecho al matri-
monio (BVerfE 6, 55) se lee: “el artículo 6.1 GG no es sólo ‘derecho fundamental clá-
sico’ para la protección de la específica esfera privada del matrimonio y de la familia
así como una garantía institucional, sino que por encima de ello es una norma funda-
mental, es decir, una decisión valorativa vinculante para todo el derecho público y pri-
vado que afecte al ámbito del matrimonio y de la familia”. Cito esta última por Häberle,
Peter, op. cit., nota 39, p. 34. Véase también BVerfE. 25, 256 (263 y ss).

de mecanismos específicos de tutela de esos derechos (como pueda ser

el amparo español y latinoamericano o la Verfassungsbeschwerde ale-
mana), sino también —y esto es lo que ahora importa— por medio
del control normativo (concreto y abstracto) de la constitucionalidad.
En efecto, los derechos fundamentales han de ser, en los procesos
de control de la constitucionalidad, el criterio fundamental de referencia
a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes, y ello no sólo en
términos cuantitativos, como, efectiva e inevitablemente, ocurre en todos
los países con Tribunal Constitucional, sino también, y sobre todo, en
términos cualitativos. Por expresarlo en términos de la jurisprudencia
norteamericana: cuando, al enjuiciar la conformidad de una determinada
ley a la Constitución, el juicio de contraste se hace entre dicha ley y una
norma constitucional referida a un derecho fundamental, la ley, en tal
caso, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny,613 tiene que
estar sujeta a la modalidad más rigurosa de control de la constituciona-
lidad, es decir, al strict scrutiny (frente al ordinary o minimum y el inter-
mediate scrutiny) que hace que la normal presunción de constituciona-
lidad de las leyes 614 tenga en este ámbito un juego mucho más limitado
o, más exactamente, llegue a producirse una inversión de esa presunción,
de manera tal que la ley sólo será constitucional cuando se demuestre
que la medida restrictiva del derecho fundamental es la alternativa menos
restrictiva posible para evitar un “peligro claro e inminente”.
613
Cfr. la nota a pie de página núm. 4 de la opinión del Justice Stone en United
States vs. Carolene Products (1938); Cox, Archibald, The Court and the Constitution,
Boston, Houghton Mifflin Company, 1987, pp. 178-179 y 327-328. En Francia, “le
Conseil Constitutionnel a donné toute leur portée aux principes qu’il a dégagés en
matière de libertés par la grande rigueur dont il a fait preuve dans l’appréciation des
dispositions legislatives d’y porter atteinte”. Stirn, Bernard, Les libertés en questions,
París, Montchrestien, 1996, p. 62.
614
Dice Aubert que lo que permite hablar de presunción de constitucionalidad
en los sistemas jurídicos angloamericanos y semejantes es el hecho de que “las condi-
ciones de la constitucionalidad de una ley [restrictiva de los derechos fundamentales],
a saber, la legalidad de sus fines, la proporcionalidad de sus medios, la pertinencia de
sus criterios, son tratados como puntos de hecho, mientras que en los ordenamientos
jurídicos de la Europa continental se ha considerado que las condiciones de la consti-
tucionalidad de la ley son puntos de derecho, que no son objeto ni de presunciones ni
de pruebas, sino que el juez debe establecerlo de oficio. Aubert, Jean François, “Limita-
tion des droits de l’homme: le rôle respectif du legislateurs et des tribunaux”, en
Armand de Mestral (ed.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional
Law, Québec, Yron Blais, 1986, p. 213.

También el Tribunal Constitucional Federal alemán, en una cono-

cida sentencia,615 al referirse al control de los pronósticos del legislador
(apreciación de datos no jurídicos en general, ya sean de carácter físico,
económico o social: la evaluación de un riesgo para un bien o valor cons-
titucional, por ejemplo), distingue entre un “control de evidencia”, un
“control de admisibilidad” y un “control material intensificado”, hacién-
dose así depender la “prerrogativa de evaluación del legislador”, y con
ello la competencia de control del Tribunal, entre otras cosas, de la “im-
portancia de los bienes jurídicos que están en juego”.616 Esta solución
ha sido aplaudida por la doctrina, subrayándose que ésa es, efectiva-
mente, la dirección a seguir para resolver el problema del alcance o
ámbito del control de constitucionalidad, solución que ha de ser, nece-
sariamente, “una solución diferenciada”.
Y en cuanto a la objeción de que el Tribunal Constitucional pueda
así exceder el campo de sus competencias e invadir el ámbito del legis-
lador, nos dice Alexy:
El punto de partida es que los derechos fundamentales, en la medida

en que tienen el carácter de derechos del particular frente al legisla-
dor, son posiciones que, por definición, fundamentan deberes del legis-
lador y limitan sus competencias. El mero hecho de que un Tribunal
Constitucional cuando, por razones iusfundamentales, constata viola-
ciones de deberes y de la competencia del legislador, intervenga nece-
sariamente en el ámbito de la legislación, no basta para fundamentar la
objeción de un desplazamiento inconstitucional de la competencia del
legislador al Tribunal. Si la Constitución garantiza al individuo derechos
615
BVerfGE 50, 290 (333). Véase Bothe, Michael, “Limitation des droits de
l’homme - Le rôle respectif du législateur et des tribunaux en République Fédérale
d’Allemagne”, en Armand de Mestral (ed.), op. cit., nota 614, pp. 146 y ss.
Por lo demás, en Austria Ermacora señala cómo el número de leyes anuladas por
el Tribunal Constitucional por violar un derecho fundamental “parece exagerado”,
“teniendo presente el estilo circunspecto del Tribunal Constitucional austriaco respecto
del legislador”, lo cual parece orientarse en el sentido de un control intensificado de
la constitucionalidad en materia de derechos fundamentales. Ermacora, Félix, cit.,
nota 182, p. 527.
616
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzón
Valdés), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 527. La retenue judicial
es mayor en lo que se refiere a la elección de los fines que por lo que concierne a los
medios y, en todo caso, si el tribunal acepta un pronóstico del legislador, éste tiene en
contrapartida una obligación de corregir la legislación si el pronóstico resulta erróneo.

frente al legislador [por amplios que sean los términos de ese reconoci-
miento] y (también) para la garantía de estos derechos prevé un Tribunal
Constitucional, entonces la intervención del Tribunal Constitucional en
el ámbito de la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos,
no es una asunción anticonstitucional de las competencias legislativas,
sino algo que no sólo está permitido sino también ordenado por la
Constitución.
Este criterio del mayor valor de las normas constitucionales refe-

ridas a los derechos fundamentales, que —con las peculiaridades
precisas— habrá de jugar también en México un importante papel en
el desarrollo de los procesos de control abstracto de la constitucio-
nalidad, no sólo no es en modo alguno extraño al derecho constitucional
mexicano, sino que se enmarca a la perfección en la larga tradición existente
en México de una sensibilidad jurídica particularmente intensa hacia la
tutela de los derechos y libertades fundamentales, y se adapta al concepto
de Constitución vigente en México ya antes incluso que en Europa.
Por otra parte, de la posición preferencial ( preferred position), o
“mayor valor”, de los derechos fundamentales ha de resultar, asimis-
mo, no sólo la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder,
cualquiera que sea su naturaleza y rango, que los lesionen —lo que resulta
obvio—, “sino también la necesidad de interpretar la Ley en la forma
más favorable a la maximalización de su contenido”,617 de forma que en
caso de duda prevalezca siempre la interpretación que dote de mayor
viabilidad y vigor al derecho fundamental ( principio favor libertatis).
Este criterio es importante para cualquier juez o tribunal, pero
particularmente lo es para el órgano de la constitucionalidad en lo que
al control normativo se refiere, dado que dicho órgano está, en esos casos,
llamado ineludiblemente no sólo a determinar si una ley es o no consti-
tucional, sino también a actuar como “intérprete supremo de la Cons-
titución”.618 El criterio puede tener una especial relevancia en relación a
617
STC 66/1985, FJ 2o.
618
La ley española así lo proclama expresamente en su mismo frontispicio. Pero
nadie lo discute en ningún país donde funciona regularmente un Tribunal Constitucio-
nal. Ese carácter de intérprete supremo de la Constitución es patente en México: ante
todo por las competencias que en esta materia le atribuye la Constitución, pero también
por lo que establece, con toda claridad, la LR105 en su artículo 43. A todo ello nos
referiremos más adelante.

las normas penales,619 penitenciarias y, en general, restrictivas de dere-

chos, llevando justamente a una interpretación restrictiva de las restric-
ciones,620 valga la redundancia.
Ahora bien, el principio favor libertatis presupone la existencia de
alguna res dubia, esto es, de alguna variante en la interpretación de los
preceptos legales, pues de lo contrario no se estaría protegiendo el dere-
cho constitucional, sino confiriendo a las leyes un sentido y un alcance
que las propias leyes no consienten.621 Este principio hermenéutico del
favor libertatis es, como tal, no un simple dogma o teoría, sino un prin-
cipio que ha encontrado en la jurisprudencia constitucional de los diver-
sos países muchas implicaciones prácticas, por más que haya podido
recibir ciertas críticas de algún sector doctrinal.622
619
Por poner un ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha considerado que
la interpretación más favorable de las libertades informativas del artículo 20 CE genera
unos precisos efectos sobre las normas penales limitadoras de las mismas, que se
concretan en el criterio de que el derecho de un profesional del periodismo a informar,
así como el de sus lectores a recibir información íntegra y veraz, constituye, en último
término, una garantía institucional de carácter objetivo, cuya efectividad exige en princi-
pio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información,
aunque ésta, por su contenido, pueda revestir significado penal. Cfr. STC 159/1986,
de 12 de diciembre, FJ 8). Fernández Segado, Francisco, “La teoría jurídica de los
derechos fundamentales en la doctrina constitucional”, Revista Española de Dere-
cho Constitucional, año 13, núm. 39, septiembre-diciembre de 1993, p. 225.
620
Véase BVerfGE 7, 198, 209.
621
Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 619, p. 224. Un trabajo básico es
el de Schneider, Peter, “In dubio pro libertate”, en el colectivo Hundert Jahre deutsches
Rechtsleben, Festschrift zum hundertjähringen Bestehen der Deutschen Juristentages
1860-1960, Karlsruhe, 1960, t. II, pp. 263 y ss.; en Argentina, véase Bidart Campos,
Germán, Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1993, p. 398.
622
Ya tempranamente, Pestalozza, Christian, “Kritische Bemerkungen zu Metho-
den und Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland”, Der
Staat, t. 2, núm. 4, 1963, pp. 425 y ss.

CAPÍTULO SEXTO
EL PROCESO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Etapas procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

1. Demanda. Especial referencia al plazo de interposición . . . . 317
2. Incoación del proceso, alegatos y pruebas . . . . . . . . . . . . . . . 327
3. Acumulación y conexidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
4. Incidentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia o sobre-
seimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
II. Efectos de la admisión de acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

CAPÍTULO SEXTO
EL PROCESO DE LA ACCIÓN DE
I. ETAPAS PROCEDIMENTALES
Vamos a distinguir las siguientes etapas procedimentales: 1. Demanda.

Especial referencia al plazo de interposición; 2. Incoación del pro-
cedimiento, alegatos y pruebas; 3. Acumulación y conexidad; 4. Inci-
dentes; y 5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia y
sobreseimiento.
1. Demanda. Especial referencia al plazo de interposición
El proceso se inicia con la presentación del escrito de demanda

(artículo 24 LR105), que habrá de contener los siguientes datos o ele-
mentos (artículo 61 LR105):
a) Los nombres y firmas de los promoventes. De ello se deduce
que, en el caso de las minorías parlamentarias, se requerirán los nom-
bres y firmas de al menos el 33 por ciento “de los integrantes de los
correspondientes órganos legislativos” (artículo 62 LR105), no bastando
la firma del (pretendido) representante y aparece aconsejable, cuando
menos, que el oficial o secretario del correspondiente órgano legislativo
acredite la pertenencia al mismo de los promoventes;
b) Los órganos legislativos y ejecutivo que hubieren emitido
y promulgado las normas generales impugnadas;
c) La norma general cuya invalidez se reclama y el medio oficial
en que se hubiere publicado;
d) Los preceptos constitucionales que se estimen violados;
317
e) Los conceptos de invalidez, esto es, la fundamentación de la

pretensión de invalidación de la norma en cuestión. Con todo, debe seña-
larse que el artículo 71 establece que, al dictar sentencia, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación deberá corregir “los errores que advierta
en la cita de los preceptos invocados, y suplirá los conceptos de invalidez
planteados en la demanda”, pudiendo por lo demás fundar su declaratoria
de inconstitucionalidad “en la violación de cualquier precepto constitu-
cional, haya o no sido invocado en el escrito inicial”,623 con la única
excepción de las leyes electorales, pues en relación a ellas las sentencias
“sólo podrán referirse a la violación de los preceptos expresamente seña-
lados en el escrito inicial”.624 Ese principio general de suplencia, correc-
ción de errores y no vinculación a los preceptos constitucionales alega-
dos en el petitum de la demanda, con la sola excepcion de la materia
623
De modo análogo, en España, el artículo 39 LOTC establece que “el Tribunal
Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de
cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en el curso del proceso”.
624
La tesis jurisprudencial número 57/2004 establece que cuando se impugnen
normas generales en materia electoral, la Suprema Corte de Justicia de la Nación está
impedida para suplir los conceptos de invalidez y para fundar la declaratoria de incons-
titucionalidad en la violación a cualquier precepto de la Constitución federal, dando la
siguiente interpretación del artículo 71 LR105: “El primer párrafo del precepto citado
establece que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al emitir sus resoluciones en
materia de acciones de inconstitucionalidad deberá: a) Corregir los errores que advierta
en la cita de preceptos invocados; b) Suplir los conceptos de invalidez hechos valer en
el escrito por el cual se ejercite la acción de inconstitucionalidad; y, c) Fundar su decla-
ratoria de invalidez en la violación a cualquier precepto de la Constitución Federal,
haya sido invocado o no en el escrito inicial. Sin embargo, del análisis integral del
mencionado artículo 71 se advierte que aunque las figuras de la suplencia del error en
la cita de preceptos y de conceptos de invalidez constituyen una regla general a seguir
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el dictado de sus resoluciones de
acción de inconstitucionalidad, el segundo de los supuestos señalados (suplencia de la
queja) y el consistente en que la declaratoria de invalidez puede fundarse en la vio-
lación a cualquier precepto constitucional haya sido o no invocado en la demanda, no
resultan aplicables en la emisión de sentencias de acciones de inconstitucionalidad cuya
materia de impugnación sea una norma general de carácter electoral, por disposición
expresa de la ley, ya que en atención a la naturaleza de las normas que pueden impugnarse
a través de este medio de control de la constitucionalidad, el legislador federal introdujo
la salvedad contenida en el segundo párrafo del artículo 71 de la Ley Reglamentaria
de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, relativa a los lineamientos a seguir por parte de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en la emisión de sus resoluciones sobre impugnación de
leyes de contenido electoral, con el propósito de establecer un ‘principio de congruen-
cia’, al ser la naturaleza de la materia electoral de estricto derecho”. Semanario Judicial

electoral, no es más que una manifestación del aforismo iura novit curia,
regla que es en realidad inherente a la función de juzgar: el juez aplica
el derecho, no tanto por invocación de las partes cuanto por razón de
oficio.625 Es tesis jurisprudencial la de que “para que se estudien los
conceptos de invalidez, basta con expresar claramente la contravención
de la norma que se impugna con cualquier precepto de la Constitu-
ción federal”:
De la lectura integral de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Re-

glamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, no se desprende que exija
como requisito esencial e imprescindible para demostrar la inconstitucio-
nalidad de la norma general que se impugne, que la expresión de los
conceptos de invalidez se haga como un verdadero silogismo. Ello es así
porque, conforme al citado precepto, para que se proceda a su estudio será
suficiente con que en el escrito de demanda respectivo se exprese con
claridad la contravención de la norma combatida con cualquier precepto
de la Constitución Federal, sin perjuicio de que, hecho el análisis de los
conceptos de invalidez expuestos, éstos deban desestimarse.626
Por otro lado, cuando se impugnan normas electorales por un par-

tido político, la demanda no está sujeta a las exigencias de fundamentación
y motivación del artículo 16 de la Constitución, según ha determinado la
Suprema Corte:
El documento mediante el cual un partido político promueve una acción

de inconstitucionalidad en materia electoral, no requiere que se funde y
motive en virtud de que no es un acto unilateral fundado en ley que
de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo: XX, septiembre de 2004, Tesis:

P./J. 57/2004, p. 437, Acción de inconstitucionalidad 14/2004 y sus acumuladas 15/2004
y 16/2004.
625
El artículo 39.2 LTOC establece también, en España, que “el Tribunal Cons-
titucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cual-
quier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso”, pres-
cripción que el Tribunal Constitucional ha entendido que exige, en todo caso, “algún
género de conexión entre la cuestión planteada y esos distintos preceptos constitucio-
nales” (ATC 1393/1987, de 9 de diciembre).
626
septiembre de 2000, p. 399, Acción de inconstitucionalidad 8/2000. Unanimidad de
once votos, Tesis jurisprudencial 93/2000.

pudiera afectar derechos de los gobernados, toda vez que es indiscu-

tible que a través de éste sólo se promueve una instancia y por lo tanto
el referido documento no puede ni debe considerarse que esté sujeto
a cumplir los requisitos de fundamentación y motivación previstos en
el artículo 16 de la Constitución Federal, los cuales sólo deben obser-
varse en los casos de actos de molestia dirigidos a los gobernados.627
Ahora bien, el escrito de demanda, por el que se interpone la acción

de inconstitucionalidad frente a una norma general por un órgano legiti-
mado, ha de presentarse dentro del plazo que taxativamente establece la
ley, y que constituye acaso uno de los elementos de importancia más
sobresaliente del procedimiento en el caso mexicano pues, al igual que
ocurre en el derecho constitucional español, se prevé efectivamente
un plazo muy breve, de treinta días naturales (en el caso español, es el
triple: tres meses),628 para la interposición de la acción de inconstitu-
cionalidad.629 En relación al plazo, es preciso aludir al menos a siete
aspectos:
627
abril de 2001, p. 745, Acción de inconstitucionalidad 18/2001 y sus acumuladas 19/2001
y 20/2001, Tesis jurisprudencial 58/2001.
628
Además, tras la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, de modificación de la
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, a fin de potenciar
precisamente el acuerdo respecto de los recursos de contenido competencial, se ha
introducido una regulación especial del plazo (artículo 33,2 LOTC):
“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y
los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el
recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones
o actos con fuerza de Ley en relación con las cuales, y con la finalidad de evitar
la interposición del recurso, se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se reúna la
Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y
la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de
las dos Administraciones. b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se
haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discre-
pancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo. Este acuerdo
podrá hacer referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el caso
de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado. c) Que el acuerdo sea
puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente
mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición
o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario
Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente”.
629
La primera Ley que introducía un control de la constitucionalidad ( previo,
competencial y sólo de leyes de los Länder) en Austria, de 14 de marzo de 1918, pre-
veía asimismo un plazo de sólo 14 días para su impugnación por el gobierno del Estado
ante el Verfassungsgerichtshof.

a) En primer lugar, debe destacarse que la previsión de un plazo

tan corto dificulta u obstaculiza, de manera considerable, la utiliza-
ción de esta vía y no sólo eso, sino que además se potencia el que, de
manera casi inevitable, se convierta en una prolongación en sede juris-
diccional de las divergencias más enconadas entre la mayoría parla-
mentaria y la oposición, como parecería acreditar, en principio, el caso
español. Es lo cierto, sin embargo, que ello tiene lugar no sólo en España,
sino también en otros países en los que no se establece, al menos de iure,
plazo alguno para la interposición de la acción, como es el caso paradig-
mático de Alemania. Se trata, así pues, más bien de una circunstancia
ligada de manera casi inescindible al control abstracto de la constitu-
cionalidad, sin que en ello influya significativamente la brevedad del plazo.
b) En segundo lugar, es un plazo demasiado breve. Arteaga ha
señalado un doble orden de razones que hacen que se trate de una bre-
vedad excesiva:
1. Por una parte, se trata de un plazo perentorio para detectar un
vicio de inconstitucionalidad cuando no es notorio, pues si el vicio es
“burdo y evidente”, seguramente será detectado en el momento en que se
presenta la iniciativa respectiva, en cuyo caso “no llega a tener el carác-
ter de ley”. Lo verdaderamente grave viene referido a los vicios que no
son tan claros pues “la inconstitucionalidad de algunas leyes se ha venido
a detectar muchos años después de su entrada en vigor” 630 y, en tales
supuestos, la acción de inconstitucionalidad no podría ya ser ejercitada
una vez transcurridos los treinta días establecidos para su ejercicio.
2. Por otra parte, es un plazo demasiado breve atendiendo al hecho
de que las leyes se publican, por lo general, en los últimos días de los
periodos de sesiones, cuando está próxima la clausura de ellas, cuando
los miembros del cuerpo colegiado están a punto de marchar a sus dis-
tritos, salvo el caso de los miembros de la asamblea de representantes;
si se cuenta con el plazo de treinta días naturales para formular la soli-
citud, el plazo vencerá cuando el órgano se halle en receso y, por lo
mismo, cuando es difícil reunir el número de voluntades suficientes para
hacerlo.631
No creo, con todo, que sean esas razones las fundamentales para
considerar excesivamente breve el plazo constitucionalmente previsto
630
631
Ibidem, p. 61.

para el ejercicio de la acción, pues dicho plazo ni impide la aprecia-

ción por los órganos legitimados de vicios que no sean evidentes, en
modo alguno, ni tampoco es un obstáculo serio para reunir las firmas
requeridas en caso de ejercicio de la acción parlamentaria con los avan-
ces técnicos hoy disponibles.632
Si resulta excesivamente breve el plazo es más bien por la razón
que señala Carpizo:
Realizar un estudio constitucional serio y profundo bien puede nece-

sitar un plazo mayor y que también probablemente, antes de ejercitar
la acción, sea conveniente escuchar opiniones y el debate, en su caso,
de los principales constitucionalistas del país. Me inclino por la nor-
ma española: el plazo debe ser de tres meses o incluso de cuatro.633
A estas razones en favor de un plazo más largo cabría añadir, a

mi juicio, la de la necesidad de sopesar “en frío” las ventajas e incon-
venientes que podrían derivarse del ejercicio de la acción. Cabría pensar,
por ello, como más aconsejable, en un plazo no sólo más dilatado (de tres
o cuatro meses al menos),634 sino también más flexible,635 susceptible de
prórroga, a fin de que el legitimado que interponga la acción pueda
fundamentar con un mínimo rigor su impugnación, así como reflexio-
nar debidamente sobre la misma; y sería igualmente recomendable su-
primir el plazo cuando quien ejercite la acción sea la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, a la que habría de atribuirse legitimación.
c) Desde otra perspectiva, y en tercer lugar, debe señalarse que la
opción por un plazo tan fugaz no puede ser valorada, obviamente, como
632
633
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, p. 836. Por otra parte, como ya hemos seña-
lado con anterioridad, en caso de que se ampliase la legitimación a la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, a diferencia de lo que ocurre en España con relación al Defen-
sor del Pueblo, el ejercicio por aquélla de la acción no debería estar sujeto a plazo
alguno o, en todo caso, a uno superior al año, lo que quizás permitiría desplegar toda
su virtualidad a una legitimación de ese tipo.
634
Es de gran interés el trabajo de Fernández Rodríguez, José Julio, “Acerca del
plazo de interposición de la acción abstracta de inconstitucionalidad en Europa”, en
Palomino Manchego, José F. y Remotti Carbonell, José Carlos, Derechos Humanos y
Constitución en Iberoamérica. Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos, IBDC-
Grijley, 2002, pp. 387 y ss.; en especial, pp. 395 y ss.
635
El artículo 19.VII prevé la causal de improcedencia para el supuesto de que
“la demanda se presentare fuera de los plazos previstos en el artículo 21”.

una primacía absoluta de la seguridad jurídica sobre la justicia,636

por cuanto que ha de ser comprendida en su contexto global, y ese
contexto nos indica que, aún después de transcurrido ese plazo de treinta
días, es posible en todo momento lograr, por vía de amparo, la inapli-
cación de la norma inconstitucional al caso concreto, con la única excep-
ción de las leyes electorales, además de que puede resultar igualmente
posible el control de constitucionalidad con efectos generales por medio
de las controversias constitucionales.
d) Es por ello estrictamente necesario, en cuarto lugar, para la
exacta valoración de esta sujeción del ejercicio de la acción a un plazo
tan breve, insertar este mecanismo en el sistema mexicano de justicia
constitucional. Y, en este punto, hay que precisar que, incluso después
de transcurrido el plazo, subsiste el control de constitucionalidad a tra-
vés de la vía de amparo contra leyes.637 Ello nos lleva a pensar que la
acción de inconstitucionalidad parece estar pensada más bien, en un sis-
tema como el mexicano,638 para controlar la constitucionalidad de una
ley justamente en aquellos supuestos en que el eventual vicio de incons-
titucionalidad se detecta en el proceso legislativo correspondiente, y la
realidad del vicio (su existencia) no se logra hacer valer, en dicho proceso,
por parte de una fuerza o conjunto de fuerzas políticas minoritarias 639 o
bien, en hipótesis más bien rara, se detecta ese vicio al poco tiempo de
aprobarse la norma también por una fuerza parlamentaria insuficiente
636
Tampoco se produce tal primacía formal de la seguridad jurídica sobre la
justicia en el caso español, si bien la vía por la que ello resulta imposibilitado es dis-
tinta, ya que no es el amparo sino la cuestión de inconstitucionalidad, que no está sujeta
a plazo, la que continúa abierta para controlar la constitucionalidad de las leyes, incluso
en la hipótesis de que se hubiera interpuesto en plazo recurso (directo) de inconsti-
tucionalidad y hubiera sido desestimado (y ello pese a la dicción en contrario de los
artículos 29.2 y 38.2 LOTC, preceptos que si bien el Tribunal Constitucional no ha
declarado formalmente inconstitucionales, sí los ha ignorado ya desde una de sus pri-
meras sentencias, la de 2 de febrero de 1981, como no podía ser de otra forma).
637
Un interesante estudio comparativo entre la acción de inconstitucionalidad y
el amparo contra leyes puede verse en Elizondo Gasperín, María Macarita, “Acciones
de inconstitucionalidad y el amparo contra leyes”, trabajo inédito.
638
Nos referimos ahora a la legitimación de las minorías parlamentarias, pero
también están legitimados los partidos políticos respecto de las leyes electorales, y el
procurador general de la República respecto de todo tipo de leyes, federales o locales,
y tratados internacionales.
639
Si se admitiese su existencia por la fuerza parlamentaria mayoritaria, no
tendría ya ningún sentido acudir a la vía de la acción de inconstitucionalidad, pues
bastaría con modificar la ley en el sentido pertinente para hacerla constitucional. La
acción es siempre un mecanismo de protección de las minorías.

para derogar la ley. Cuando la detección del vicio no se produce inme-

diatamente o, en todo caso, si no se plantea en plazo a la Suprema Corte
la duda sobre su constitucionalidad por parte de quien está legitimado
para ello, la única vía que resta para el control de la conformidad a la
Constitución es la vía de amparo.
La configuración de la vía iniciada por la acción de inconstitu-
cionalidad como una vía inmediata a la aprobación de la ley no parece
en modo alguno injustificada, pues de este modo se posibilita el conoci-
miento inmediato por la Suprema Corte de los posibles vicios de incons-
titucionalidad más patentes, así como —y quizás sobre todo— de la
mayor parte de las regulaciones que provoquen un debate más enconado
entre las fuerzas políticas. Y, al mismo tiempo, se deja abierta una vía
—el amparo— para el control de los vicios que puedan ser detectados
no de manera inmediata a la aprobación de la norma, sino únicamente
cuando ha transcurrido un cierto tiempo desde la misma y en relación a
su aplicación en casos concretos, o incluso cuando, por las razones
que sean, aun detectado en plazo el posible vicio, no se ejercita la acción
de inconstitucionalidad por ninguno de los legitimados para ello.
De esta forma, se sustraen del conocimiento del amparo, probable-
mente, una buena parte de los supuestos más polémicos y encrispados
políticamente hablando, que suelen darse durante la tramitación legislativa
misma, siendo resueltos estos conflictos de mayor calado político por la
Suprema Corte directamente y en única instancia, con efectos generales
y al poco tiempo de aprobarse la norma.
Podrá discutirse si esta solución de fondo es o no la idónea, pero
es, por lo pronto, una solución admisible y razonable, y que, al mantener
abierta en todo caso la vía del amparo contra leyes, tiene la virtud de
conservar una de las funciones básicas y más características de un ins-
tituto que el derecho mexicano ha exportado a otros países, la función
de control constitucional del amparo, que constituye una vía excelente
para que la Suprema Corte pueda desarrollar una de las tareas más
importantes de toda jurisdicción constitucional: la interpretación evolu-
tiva que adapte el texto constitucional al contexto social, político, econó-
mico, etcétera, de cada periodo histórico; al espíritu de los tiempos,
en suma. Y es que, como gráficamente señala García Belaunde, “el pri-
mer objetivo que tiene toda Constitución es durar en el tiempo”;640 de
640
García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 505, p. 29.

ahí la necesidad de una interpretación evolutiva, para la que el amparo

es un instrumento básico.
Además, el control por vía de amparo es un control, no abstracto,
sino concreto, y ello permite a la Suprema Corte tener en cuenta la
aplicación práctica del precepto impugnado en el tráfico jurídico ordi-
nario, así como también, por lo general, toda una amplia casuística y
jurisprudencia, que puede suponer en muchos casos “un criterio puntual
de orientación, una garantía de adhesión a la realidad social, sin ceder
a formas exasperadas y abstractas de autonomía interpretativa”.641
El único problema reside en la que constituye la objeción de mayor
peso que puede hacerse al sistema del amparo contra leyes desde hace
ya largo tiempo: la vieja objeción a la que ya hemos aludido de que la
sentencia de amparo tiene siempre, y también en este caso, efectos par-
ticulares o inter partes, conforme a la célebre “fórmula Otero”, fórmula
que efectivamente cumplió una misión histórica, pero cuya valoración
actual respecto del amparo contra leyes no puede ser positiva, ni siquiera
después de la introducción de la acción de inconstitucionalidad, especial-
mente si, como ocurre, se somete el ejercicio de esta última a un plazo
fugaz, aspecto éste al que nos referiremos al hablar de los efectos de las
sentencias respecto de los destinatarios.
e) En quinto lugar, debe indicarse que el plazo para el ejercicio
de la acción de inconstitucionalidad va a dificultar, en realidad, que
ésta funcione como correctivo a la falta de unidad jurisprudencial
que se deriva del control difuso de constitucionalidad por medio del
amparo, como pretende Brewer-Carías.642
f ) También hay que señalar que el plazo previsto tendrá como dies
a quo, desde el que habrá de iniciarse su cómputo, la fecha de la publi-
cación oficial (en el diario oficial que corresponda) de la ley o tratado
internacional, y no la de su aprobación o la de su entrada en vigor 643 y
641
Como para Italia señala D’Orazio, Giustino, op. cit., nota 321, pp. 92 y 93.
642
Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 133, p. 133.
643
“Acción de inconstitucionalidad. El plazo para interponerla es a partir del día
siguiente de la publicación oficial de la norma impugnada. El hecho de que la norma
general impugnada haya iniciado su vigencia o se haya llevado a cabo el primer acto
de aplicación de la misma antes de su publicación, resulta irrelevante para efectos del
cómputo para la interposición de la acción de inconstitucionalidad, ya que conforme a
los artículos 105, fracción II, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y 60 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II del precepto

ello con independencia de que sus promoventes conozcan la norma

o se manifiesten sabedores de ella con anterioridad a su publicación 644
y con independencia de que se trate de leyes electorales y siendo irre-
levante que el partido promovente haya obtenido el registro con pos-
terioridad a la entrada en vigor de la ley impugnada.645 Por el con-
trario, es indiferente que la ley haya entrado ya —o no— en vigor: cabe,
pues, un control de leyes todavía no vigentes, siempre que estén ya
debidamente aprobadas. El plazo se computará en días naturales y si el
último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse
el primer día hábil siguiente. Sin embargo, en materia electoral, para el
cómputo de los plazos, todos los días son hábiles.646
g) En cuanto, finalmente, al dies ad quem, es tesis jurispruden-
cial que si el plazo para presentar la demanda vence en día inhábil y ésta
se presentó el siguiente día hábil, debe considerarse oportuna.
De conformidad con el artículo 60 de la Ley Reglamentaria de las

fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Es-
constitucional citado, el plazo para promoverla es de treinta días naturales, contados a
partir del día siguiente al en que la ley cuya invalidez se reclama fue publicada en el
medio oficial correspondiente”. Tesis jurisprudencial 2/99. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, febrero de 1999, p. 287, Acción de
inconstitucionalidad 1/98.
644
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IX, junio
de 1999, p. 658. Recurso de reclamación 153/98-PL, relativo a la acción de inconstitu-
cionalidad 7/98. Unanimidad de cuatro votos. Segunda Sala. Tesis jurisprudencial 80/99.
645
agosto de 2000, p. 483, Acción de inconstitucionalidad 5/2000, Unanimidad de once
votos, Tesis Jurisprudencial 66/2000.
646
“Acción de inconstitucionalidad en materia electoral. El plazo para promover
la demanda respectiva fenece a los treinta días naturales contados a partir del siguiente
a la fecha en que la norma general controvertida sea publicada, aun cuando el último
día de ese periodo sea inhábil. Al tenor de lo previsto en el artículo 60, párrafo segundo,
de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratándose de acciones de inconstitucionalidad
en las que se impugne una ley en materia electoral todos los días son hábiles. En tal
virtud, si al realizar el cómputo del plazo para la presentación de la demanda respectiva
se advierte que el último día es inhábil, debe estimarse que en éste fenece el referido
plazo, con independencia de que el primer párrafo del citado artículo 60 establezca que
si el último día del plazo fuese inhábil la demanda podrá presentarse el primer día hábil
siguiente, toda vez que esta disposición constituye una regla general aplicable a las
acciones de inconstitucionalidad ajenas a la materia electoral, respecto de la cual priva
la norma especial mencionada inicialmente”. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, novena época, tomo XIII, junio de 2001, p. 353. Acción de inconstitucionalidad
15/2001 y sus acumuladas 16/2001 y 17/2001, Tesis jurisprudencial 81/2001.

tados Unidos Mexicanos, el plazo para ejercer la acción de incons-

titucionalidad es de treinta días naturales, pero, si el último día del plazo
fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil si-
guiente; por tanto, si el plazo venció en día inhábil pero la demanda
se presentó al siguiente día hábil ante el funcionario autorizado para
recibir promociones de término, debe considerarse que se promovió
oportunamente.647
2. Incoación del proceso, alegatos y pruebas
El proceso se inicia con la recepción de la demanda, designando

a continuación el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, “según el turno que corresponda, a un ministro instructor a
fin de que ponga el proceso en estado de resolución” (artículo 24 LR105).
Corresponderá al ministro instructor, por su parte, examinar el escrito
de la demanda a fin de desecharla de plano “si encontrare motivo
manifiesto e indudable de improcedencia” (artículo 25 LR105).
Si el ministro instructor no aprecia ninguna causa de improceden-
cia, pero encuentra que el escrito de demanda 648 es obscuro o irregular,
deberá entonces prevenir al demandante, o a sus representantes comunes,
para que hagan las aclaraciones que correspondan dentro del plazo
de cinco días, plazo que se reduce a los tres días en caso de impugna-
ción de leyes electorales. Transcurrido este plazo (sólo en caso de deman-
da oscura o irregular), el ministro instructor habrá de dar vista a los
órganos legislativos que hubieren emitido la norma, así como al órgano
ejecutivo que la hubiere promulgado, a fin de que, dentro del plazo de
quince días (seis, para leyes electorales), rindan un informe que contenga
las razones y fundamentos tendentes a sostener la validez de la norma
general impugnada o la improcedencia de la acción de inconstitucio-
647
junio de 1999, p. 657. Recurso de reclamación 153/98-PL, relativo a la acción de in-
constitucionalidad 7/98, Unanimidad de cuatro votos, Segunda Sala, Tesis jurispru-
dencial LXXIX/99.
648
El artículo 64, en relación con la acción de inconstitucionalidad, se refiere
exclusivamente a la oscuridad o irregularidad del escrito “en que se ejercita la acción”,
mientras que el artículo 28 contiene una previsión análoga, respecto de las controversias
constitucionales, no sólo para los escritos de demanda sino también para los de “con-
testación, reconvención o ampliación”.

nalidad.” Cuando la norma impugnada sea una ley aprobada por el

Congreso de la Unión, el mentado informe se “rendirá” por separado por
ambas Cámaras.
En España, existe una práctica constitucional en el sentido de que
cuando la acción de inconstitucionalidad ha sido planteada por una
minoría parlamentaria, los órganos legislativos no se personan en el pro-
ceso, no tienen intervención alguna, y ello sin duda por entender que
la minoría parlamentaria también forma parte del órgano legislativo,
por lo que sus servicios jurídicos no han de representar a una “parte”
del órgano (aunque sea minoritaria) frente a otra parte (aunque sea
la mayoritaria).
Por otro lado, y salvo en caso de que la acción hubiera sido ejer-
citada por el propio procurador general de la República, el ministro ins-
tructor habrá de darle vista a éste con el escrito y los informes citados,
a efecto de que, hasta antes de la citación para la sentencia, formule el
pedimento que corresponda (artículo 66 LR105). Presentados los infor-
mes, o transcurrido, en todo caso, el plazo para su presentación, el ministro
instructor pondrá los autos a la vista de las partes, a fin de que dentro
del plazo de cinco días (o dos, cuando se trate de materia electoral),
formulen alegatos (artículo 67).
En todo caso, hasta antes de dictarse sentencia, podrá el minis-
tro instructor solicitar “a las partes o a quien juzgue conveniente, todos
aquellos elementos que a su juicio resulten necesarios para la mejor solución
del asunto” (artículo 68 LR105) y, tratándose de la impugnación de una
ley electoral, podrá solicitar “opinión a la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación”, si bien la Suprema Corte
no tiene que posicionarse respecto de dicha opinión, según ha interpre-
tado la propia Corte (aunque ello resulta harto discutible):
Acciones de inconstitucionalidad en materia electoral. No existe obli-

gación del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para
pronunciarse sobre el contenido de la opinión de la Sala Superior del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, respecto de
aquéllas. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 68 de la
Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es facultad potes-
tativa del Ministro instructor solicitar a la Sala Superior del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación, órgano constitucional

especializado en la materia electoral, opinión respecto de las acciones de
inconstitucionalidad que se promuevan en contra de una ley electoral, con
el objeto de allegarse de elementos para esclarecer el alcance y com-
prensión de los conceptos o instituciones que pertenecen al ámbito par-
ticular del derecho electoral; sin embargo, no existe obligación legal
para que, en el fallo respectivo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
se pronuncie sobre la referida opinión en las acciones de inconstitu-
cionalidad en materia electoral, pues el Tribunal Pleno ha sostenido el
criterio de que en éstas se realiza un control abstracto de la constitu-
cionalidad, en interés de la Constitución Federal, con independencia de
los argumentos expuestos por los órganos que intervienen en este proce-
dimiento entre los que puede encontrarse la Sala Superior del citado
Tribunal Electoral.649
Sea como sea, una vez agotado el procedimiento, el ministro ins-

tructor “propondrá al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
el proyecto de sentencia para la resolución definitiva del asunto plan-
teado” (artículo 68 LR105). Y cuando la ley impugnada sea de carácter
electoral, el proyecto de sentencia deberá ser sometido al Pleno dentro de
los cinco días siguientes a aquel en que se haya agotado el procedimiento,
debiéndose dictar el fallo por el Pleno a más tardar en un plazo de cinco
días, contados a partir de aquel en que el ministro instructor haya pre-
sentado su proyecto.
En todo lo no regulado expresamente por la LR105, su artículo 1o.
se remite a lo previsto en el Código Federal de Procedimientos Civi-
les, que resulta así de aplicación subsidiaria por disposición legal ex-
presa, con lo cual, parece no admitirse la “idiosincrasia” del proceso
constitucional defendida por algún sector de la doctrina alemana.
Cuando se impugnen normas generales que contengan disposicio-
nes específicas en materia electoral y otras de naturaleza distinta, y
ambos aspectos hayan sido combatidos es el especial de la materia elec-
toral, la tramitación procedimental habrá de ser la específicamente pre-
vista para la materia electoral, según tesis jurisprudencial de la que ya
nos hemos hecho eco en un momento precedente:
649
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XV, febrero de 2002,
p. 555, Acción de inconstitucionalidad 35/2001, Tesis jurisprudencial 3/2002.

En el caso de que en vía de acción de inconstitucionalidad se impug-

ne una norma general que conjunte disposiciones en materia electoral
con otras que no correspondan a esa especialidad, y que ambos aspectos
sean materia de impugnación, dicha vía deberá sustanciarse conforme al
procedimiento especial que para la materia electoral prevé la Ley Regla-
mentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior, atendiendo al
principio de continencia de la causa que consiste en la unidad que debe
existir en todo juicio o procedimiento; además, este trámite sumario
ninguna afectación les produce a las partes ya que respeta las formali-
dades esenciales del procedimiento.650
3. Acumulación y conexidad
El artículo 69 LR105 prevé que el presidente de la Suprema Corte

“podrá decretar la acumulación de dos o más acciones de inconsti-
tucionalidad” que tengan por objeto la misma ley, entendiéndose que
se trata de supuestos en que se impugna el mismo precepto legal o, en
su caso, inciso del mismo. Las posibilidades que se pueden producir son
las siguientes:
a) Acción interpuesta por una de las minorías parlamentarias y
el procurador general de la República. No cabe razonablemente la
posibilidad de acumulación de dos acciones de inconstitucionalidad
interpuestas por dos minorías políticas en la medida en que se exige
que una minoría cuente con el 33 por ciento de los representantes del
órgano legislativo de que se trate, con lo que si existiesen dos minorías
que cumpliesen ese requisito, en realidad ambas reunirían mayoría
más que suficiente para derogar la ley o, más sencillamente, no haberla
aprobado. Obviamente los parlamentarios que se computen a efectos
de interponer una acción de inconstitucionalidad no pueden a su vez
promover otra acción de inconstitucionalidad contra la misma ley.
b) Sólo respecto de las leyes electorales puede llegar a darse
una “triple” acumulación: entre la acción interpuesta por una de las
minorías parlamentarias, la interpuesta por el procurador general y,
por último, la planteada por un partido político.
650
marzo de 2001, p. 471, Acción de inconstitucionalidad 9/2001, Tesis jurisprudencial
21/2001.

El artículo 69 de la ley regula también la conexidad y lo hace por

referencia a las previsiones respecto de las controversias constitucio-
nales de los artículos 37 y 38. Se trata de supuestos en que también se
impugna ante la Suprema Corte un mismo precepto legal por estimarlo
inconstitucional pero no por la misma vía procesal sino por dos o incluso
tres vías distintas: en primer lugar, por supuesto, a través de la acción
de inconstitucionalidad; y junto a esta vía, se utiliza también la de las
controversias constitucionales o la del amparo, o incluso ambas. Es claro
que una circunstancia como ésta puede dar lugar a pronunciamien-
tos contradictorios o incongruentes, razón por la que se prevé, con todo
sentido, que pueda la Suprema Corte, mediante acuerdos generales, en
tales supuestos, acordar un aplazamiento del juicio de amparo y de
la controversia constitucional, plazo que no se computará a efectos
de caducidad del litigio (artículo 38).
Por otro lado, la Suprema Corte ha precisado que en ningún caso
es necesario agotar previamente la posibilidad de plantear una contro-
versia constitucional para así poder plantear una acción de inconsti-
tucionalidad ni a la inversa, por tratarse de medios de control constitu-
cional diversos, autónomos y con diversas finalidades:
Acción de inconstitucionalidad. No es necesario agotar previamente la

controversia constitucional para ejercerla. Si bien es cierto que el ar-
tículo 65 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artícu-
lo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
se refiere a las acciones de inconstitucionalidad, hace una remisión a las
causales de improcedencia previstas para las controversias constitucio-
nales por el artículo 19 de la propia ley, también lo es que ello no debe
interpretarse en el sentido de que tales causales deban aplicarse en las
acciones de inconstitucionalidad en términos textuales. En consecuencia,
de la causal contenida en la fracción VI del mencionado artículo 19, rela-
tiva a la necesidad de agotar la vía legalmente prevista antes de acudir
a la controversia constitucional, no puede derivarse que cuando proceda
este medio de control constitucional, tenga que agotarse previamente a
la acción de inconstitucionalidad ni que pueda considerarse a dicho medio
como la vía legal apta para solucionar problemas relacionados con la
infracción del principio de supremacía constitucional, pues se trata de
medios de control constitucional diversos y autónomos que no pueden
tener, uno respecto del otro, el carácter de medio de defensa que debiera

agotarse previamente y que de no hacerlo diera lugar a la improceden-

cia del restante.651
4. Incidentes
El artículo 12 LR105 distingue claramente entre dos tipos de in-

cidentes:
a) Los de especial pronunciamiento, que conllevan la suspen-
sión del proceso principal, en cuanto que pueden promoverse por
las partes ante el ministro instructor “antes de que se dicte sentencia”.
Dichos incidentes de especial pronunciamiento —que el artículo 12 de-
termina casuísticamente: lo son “el de nulidad de notificaciones, el
de reposición de autos y el de falsedad de documentos”— “se sustan-
ciarán en una audiencia en la que el ministro instructor recibirá las
pruebas y los alegatos de las partes y dictará la resolución que corres-
ponda” (artículo 13). En el caso del incidente de reposición de autos,652
el artículo 13 determina que “el ministro instructor ordenará certificar
la existencia anterior y la falta posterior del expediente, quedando facul-
tado para llevar a cabo aquellas investigaciones que no sean con-
trarias a derecho”.
b) Todos los restantes, que se “fallará(n) en la sentencia defini-
tiva”, precisamente porque no requieren “especial pronunciamiento”.653
651
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, septiembre de
2001. p. 824, Acción de inconstitucionalidad 14/2001, Tesis jurisprudencial 99/2001.
652
Este incidente no se hallaba previsto en la originaria Ley de Amparo y sólo
se introdujo a raíz de los terremotos de 1985, con ocasión de los cuales “se derrumbaron
edificios en que se ubicaban juzgados y tribunales en donde se encontraban depositados
numerosos expedientes”. Castro y Castro, Juventino V., op. cit., nota 69, p. 310.
653
Quizás podría hablarse de un tercer tipo de incidentes que distingue la ley:
nos referimos al incidente de suspensión, que si bien no es un incidente de “especial
pronunciamiento”, tampoco “se fallará en la sentencia definitiva” —como por relación
a los restantes (que no son de “especial pronunciamiento”) determina el artículo 12
LR— y merece una regulación específica en la sección II del capítulo de la ley relativo
a los incidentes. Sea como sea, ello no tiene interés aquí pues es obvio que ese incidente
de suspensión del acto que motivare la controversia es aplicable sólo a las controversias
constitucionales y no a la acción de inconstitucionalidad. Respecto de las controver-
sias constitucionales, se prevé en efecto esa eventual suspensión “del acto que las
motivare” con una excepción taxativa: “La suspensión no podrá otorgarse en aquellos
casos en que la controversia se hubiere planteado respecto de normas generales”, que
son —precisamente— el objeto de las acciones de inconstitucionalidad. Por lo demás,
el propio artículo 64 LR determina expresamente que “la admisión de una acción de
inconstitucionalidad no dará lugar a la suspensión de la norma cuestionada”.

5. Recurso frente a las resoluciones de improcedencia o sobreseimiento
No cabe recurso contra las sentencias dictadas en los procesos de

constitucionalidad (cosa juzgada en sentido formal), lo cual es perfec-
tamente coherente con la competencia que en esta materia tiene el pro-
pio Pleno de la Suprema Corte y no sus diversas Salas: la sentencia del
Pleno sólo podría ser recurrible ante el mismo Pleno y ello no parece tener
mucho sentido en un proceso de este tipo.
El único recurso existente es el de reclamación, que “únicamente
procederá en contra de los autos del ministro instructor que decreten la
improcedencia o el sobreseimiento de la acción”, sin entrar, por consi-
guiente, en el fondo de la cuestión.
Cuando se trate de materia electoral, el plazo para interponer el
recurso será de tres días “y el Pleno de la Suprema Corte lo resolverá
de plano, dentro de los tres días siguientes a su interposición” (artículo
70 LR105).
II. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE ACCIÓN
La admisión de la acción no tiene nunca efectos suspensivos sobre

la vigencia de la ley, que sólo podrá quedar afectada por una even-
tual sentencia sobre el fondo y estimatoria de la inconstitucionalidad de
la ley, pero no por la mera admisión de la procedencia de la acción.
Así lo proclama, rotundamente, el artículo 64 LR105: “La admisión de
una acción de inconstitucionalidad no dará lugar a la suspensión de la
norma cuestionada”.
Esta solución parece enteramente razonable como línea de prin-
cipio, en cuanto que bien fundada en una presunción de constitucio-
nalidad de la ley,654 que debe llevar a que el gravísimo efecto de suspender
la vigencia de una ley democráticamente aprobada —y expresión, por
tanto, de la voluntad popular— sólo tenga lugar, en principio, cuando el
654
La presunción de constitucionalidad de la ley implica, en palabras de García
Belaunde, “que la constitucionalidad sólo debe ser planteada en casos muy serios y
abordado con la máxima de las cautelas, porque ella puede dejar de lado a parte
del ordenamiento jurídico y crear inestabilidad en el sistema”. García Belaunde,
Domingo, op. cit., nota 505, p. 31. Este principio ya lo destacó Rodolfo Reyes, op. cit.,
nota 154, p. 192.

órgano de la constitucionalidad determine de modo fehaciente que la

ley en cuestión vulnera algún precepto constitucional. Entretanto, esto es,
en tanto no haya una resolución estimatoria sobre el fondo del asunto, la
ley debe reputarse constitucional y, por consiguiente, no debe aceptarse
su pérdida de vigencia, siquiera provisional.
Sin embargo, cabría plantearse si esta regulación general no po-
dría admitir ciertas excepciones, especialmente atendiendo al dato de
que, en el sistema mexicano, la eventual sentencia estimatoria de la in-
constitucionalidad no tiene nunca efectos retroactivos e incluso, en oca-
siones (concretamente, cuando la sentencia así lo establezca), no extiende
su eficacia a las situaciones inmediatamente posteriores a la sentencia
en cuestión. En este sentido, Fix-Fierro, refiriéndose a la falta de pre-
visión de la LR105 respecto de la facultad de suspensión de la norma
impugnada mediante la acción de inconstitucionalidad, sostiene:
Pensamos que la ley debió haber previsto dicha suspensión, permitiendo

a la Corte apreciar la existencia de razones de interés público que pudie-
ran existir para concederla, sobre todo tomando en cuenta que la norma
constitucional prohíbe la declaración de inconstitucionalidad con efec-
tos retroactivos, salvo en materia penal. Se tendría así, además, un fuerte
incentivo para pronunciar una rápida resolución.655
La cuestión merece una breve reflexión, así como una también breve
referencia de derecho comparado.
Es sabido que el efecto no suspensivo de la admisión de la acción
es propio de los sistemas austriaco, italiano y español,656 si bien en estos
dos últimos casos no puede pasarse por alto el importante dato de la
eficacia retroactiva en el tiempo de las resoluciones del Tribunal Cons-
titucional ni tampoco que en el primero de ellos, en Austria, el Tribunal
655
Fix-Fierro, Héctor, cit., nota 9, p. 55; véase también Carbonell Sánchez,
Miguel, “La nueva acción de inconstitucionalidad en México: régimen actual y posi-
bles perspectivas de cambio”, Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol,
Departamento de Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia, núms. 14 y 15,
pp. 188-1898.
656
La única excepción en España es la relativa a los supuestos en que el gobierno
se ampare en lo dispuesto por el artículo 161.2 de la Constitución para impugnar, por
medio de su presidente, leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de
las Comunidades Autónomas, debiendo en tal caso el tribunal, en un plazo nunca
superior a cinco meses, ratificar o levantar la suspensión producida.

Constitucional puede también, excepcionalmente, dar eficacia retroactiva

a sus decisiones.
En cuanto al caso alemán, sin perjuicio de la eficacia retroactiva
de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad, se prevé en el
artículo 32.1 BVerGG una facultad de especial relevancia: “El Tribu-
nal Constitucional Federal podrá, en un litigio determinado, regular una
situación mediante auto provisional (durch einstweilige Anordnung) cuan-
do fuere necesario para prevenir perjuicios graves, para impedir una
amenaza de violencia o para el bien común por otra razón importante”,
si bien estos autos tienen vigencia por un plazo máximo de seis meses,
pudiendo ser adoptados de nuevo sólo con mayoría de dos tercios de
los votos (artículo 32.6).
Pues bien, dicha adopción de medidas provisionales por el Tri-
bunal Constitucional es aplicable —siempre que concurran las circuns-
tancias especiales referidas— en todo tipo de procesos y también, por
consiguiente, en los de control abstracto de normas, lo que el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido, de manera expresa en alguna
ocasión, y tácitamente en la mayor parte de los casos.657 Sea como sea,
el Tribunal Constitucional ha hecho un uso extraordinariamente pru-
dente y moderado de esta facultad, como por otra parte era de esperar
y razonable exigir. Pero, en ciertos supuestos excepcionales, no ha du-
dado en acudir a tales medidas, y ello tanto en relación a leyes todavía
no vigentes (así, por ejemplo, respecto de la ley de despenalización
del aborto según el sistema de plazos, estableciendo un derecho tran-
sitorio entre tanto), como respecto de leyes ya en vigor (Ley sobre
Medicamentos o Ley sobre el Servicio Militar, por ejemplo). El recurso
a la suspensión de la eficacia de las leyes parece orientado a evitar
que una eventual sentencia estimatoria no pueda producir efectos reales,
y no puedan así repararse, por medio de la declaración de incons-
titucionalidad de la ley, daños de extrema gravedad. Se trata de evitar que
quede comprometida gravemente la eficacia de una eventual sentencia
estimatoria, mediante la consagración de situaciones irreversibles.
Si en un sistema tan avanzado como el alemán, a pesar de recono-
cerse eficacia retroactiva a las sentencias estimatorias de la inconsti-
tucionalidad, se admite excepcionalmente el efecto suspensivo de la
657
Berkemann, Jörg, “Einstweilige Anordnung”, en el colectivo Umbach, Dieter C.
y Thomas Clemens (coords), op. cit., nota 58, p. 577.

vigencia de la ley por el mero planteamiento de la inconstitucionali-

dad, y antes de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el
fondo, parece que habría, en efecto, razones de mayor peso para admitir
ese efecto suspensivo en un sistema como el mexicano que no reconoce
efecto retroactivo a las decisiones estimatorias de la inconstitucionali-
dad, sin perjuicio de reconocer que se trata de una facultad de la que
la Suprema Corte habría de hacer un uso muy delicado y prudente, y
que la valoración de las consecuencias políticas habría de ser aquí espe-
cialmente intensa.
Ocurre, sin embargo, que una facultad de este tipo no tiene, justa-
mente a nuestro juicio, fácil encaje en un sistema sin eficacia retroactiva
de las declaraciones de inconstitucionalidad, pues su finalidad, más bien,
sería la de asegurar la eficacia de una futura sentencia constitucional
que, al pretender desplegar sus efectos para el pasado, se encuentre
con que se han producido graves daños que no pueden ser reparados,
al menos no directamente (aunque sí lo sean por medio de indemniza-
ciones, por ejemplo) y la retroactividad se encuentra con hechos con-
sumados que no admiten la vuelta al statu quo ante. En un sistema que
no parte del principio de la retroactividad de las sentencias estimato-
rias de la inconstitucionalidad, una facultad de esta naturaleza más bien
habría de concebirse como una excepción, para casos particularmente
graves, al principio general de irretroactividad de las sentencias y habría
de combinarse, en todo caso, con una facultad (también excepcional, si
se quiere) de la Suprema Corte de dotar a sus sentencias de fuerza retro-
activa en ciertos casos.
Nada de esto ocurre, sin embargo, en el caso mexicano, pues el
artículo 105 constitucional prohibe la eficacia retroactiva de la sentencia
estimatoria de la inconstitucionalidad y la previsión legal del efecto
suspensivo de la admisión de la acción chocaría con dicha prohibición
constitucional pues, si bien no se trata en sentido estricto de dotar de
retroactividad a una (eventual) sentencia estimatoria, sino más bien
de adelantar sus (eventuales) efectos, no cabe ninguna duda que el espí-
ritu del artículo 105 constitucional resultaría completamente burlado.
Parece, sin embargo, que podría perfeccionarse el sistema, en una
eventual reforma constitucional, mediante la admisión de una facultad
suspensiva de los efectos de la ley cuando la Suprema Corte estime que
su vigencia entretanto pudiera causar graves daños irreparables, si bien

para ello habrá previamente que establecer que, al menos en esos casos,
la sentencia estimatoria ( y declaratoria de inconstitucionalidad) tiene
efectos retroactivos, al menos hasta la fecha en que se adoptó la reso-
lución suspensiva de los efectos de la ley cuestionada. Esta es justa-
mente, por ejemplo, y en sus grandes líneas, la solución adoptada en
Guatemala, si bien allí se exige también que la inconstitucionalidad
sea notoria, exigencia que no parece del todo apropiada.

CAPÍTULO SÉPTIMO

ANORMAL DEL PROCESO
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
II. La sentencia sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
2. Contenido formal de la sentencia. Publicación . . . . . . . . . . 352
3. Efectos de la sentencia: sentencias estimatorias y desestima-
torias. El valor de la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
4. Excursus: el desarrollo por las jurisdicciones constitucio-
nales de un rico arsenal tipológico de sentencias atípicas . 364
5. La ejecución de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
III. La terminación anormal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

CAPÍTULO SÉPTIMO

ANORMAL DEL PROCESO
I. INTRODUCCIÓN
La sentencia es la forma de terminación normal del proceso y a través

de la misma la Corte, por regla general, resolverá sobre el fondo, aunque
con la paradójica exigencia, que analizaremos a fondo, de que para de-
clarar inconstitucional la norma impugnada se requiere una mayoría
de al menos ocho ministros sobre un total que puede ir de ocho (quórum
mínimo) hasta once ministros.
Desde luego, la primera clasificación que hay que hacer de las
sentencias es la que distingue entre las sentencias procesales, que no
entran al fondo por razones varias, y las razones que resuelven en cuanto
al fondo, esto es, en cuanto a la constitucionalidad o inconstitucionali-
dad de la(s) norma(s) impugnada(s). La sentencia que nos interesa aquí
es, lógicamente, esta segunda, es decir, la que resuelve sobre la compa-
tibilidad constitucional de la norma impugnada. A la hora de resolver
sobre los distintos conceptos de invalidez, ha de tenerse en cuenta esta
tesis jurisprudencial:
Si se declara la invalidez del acto impugnado en una acción de incons-

titucionalidad, por haber sido fundado uno de los conceptos de invali-
dez propuestos, se cumple el propósito de este medio de control cons-
titucional y resulta innecesario ocuparse de los restantes argumentos
relativos al mismo acto.658
658
Acción de inconstitucionalidad 23/2003. Tesis jurisprudencial 37/2004. Ahora
bien, el que sea “innecesario” no quiere decir que no sea oportuno o conveniente, algo
que la Corte puede valorar, dado que ello puede acabar afectando a la legitimidad y
aceptación de su decisión.
339
Pero también nos referiremos a la posibilidad de que el proceso

termine no a través de una sentencia sobre el fondo, como es lo normal,
sino, anticipadamente o no, de manera “anormal”, por darse y apreciar-
se alguna de las causas de improcedencia o sobreseimiento legalmente
previstas.
II. LA SENTENCIA SOBRE EL FONDO
1. Quórum y mayoría exigidos para la declaración

de inconstitucionalidad de la ley
Acaso uno de los aspectos más criticables de la regulación cons-

titucional de la acción de inconstitucionalidad en México es el referido
a la mayoría que se exige para que los magistrados del Pleno de la
Suprema Corte puedan declarar inconstitucional una ley.
Se requiere, concretamente, para que una ley pueda ser declarada
inconstitucional, el voto favorable de ocho magistrados, sobre un total
de once. Dicho de otro modo, no basta con una mayoría simple; no es
suficiente con que la mayoría de los magistrados que integran el Pleno
emita un juicio favorable a la declaración de inconstitucionalidad, sino
que es necesario que exista en el Pleno una mayoría reforzada de un 72
por ciento (es decir, casi las tres cuartas partes de los magistrados).
Y eso únicamente para el caso de que estén presentes todos los magis-
trados, lo que no es en modo alguno necesario, pues la ley reglamen-
taria admite que el Pleno quede constituido, a los efectos de dictar una
sentencia en un proceso de inconstitucionalidad, simplemente por la
presencia de ocho de los ministros (artículo 4 LOPJF), hipótesis esta
última en la que no bastará siquiera, para que prospere una declaración
de inconstitucionalidad de la ley, con la mayoría reforzada del 72 por
ciento de los ministros (presentes), sino que se requerirá la unanimidad
de los mismos.
Es decir, la ausencia de hasta tres de los ministros no afecta a la
constitución del Pleno (a efectos de dictar una sentencia de incons-
titucionalidad), pero sí incide en el porcentaje de ministros que ha de
haber favorables a la declaración de inconstitucionalidad, incrementán-
dolo, lo que se explica porque la mayoría favorable requerida para emitir
una declaración de inconstitucionalidad se establece mediante una cifra

fija con relación al número legal de miembros del tribunal, y no mediante

una cifra variable en función del número de ministros presentes en
el momento de la votación. Es decir, aunque en términos absolutos el
número de ministros que han de votar favorablemente a la declaración
de inconstitucionalidad es siempre el mismo (ocho), sin embargo en tér-
minos relativos (es decir, proporcionalmente) la mayoría exigida se re-
fuerza, o incrementa, a medida que son menos los ministros presentes
(8 sobre 10, sobre 9 o incluso sobre 8).
Sea como sea, esta mayoría exigida para emitir una declaración de
inconstitucionalidad de una ley, superior a la mayoría simple por la que
razonablemente ha de resolver un órgano jurisdiccional colegiado, carece
de todo sentido. Es claro que la decisión sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley puede serle otorgada a un único tribunal
especial, o bien otorgársele a todos los órganos jurisdiccionales o sólo a
algunos de ellos, incluso a un órgano de naturaleza no jurisdiccional, o
sencillamente no otorgársele a nadie, pero si se le otorga a un tribunal,
y tal es la “solución mexicana”, resulta obvio que ha de ser suficiente con
que la mayoría de los magistrados competentes se pronuncien en el sen-
tido de declarar inconstitucional una ley para que esa declaración sea
viable y produzca sus efectos. Y es que, como nos dice Kirchhof, “la
Jurisdicción [a diferencia del legislador] decide no por autoridad de
la mayoría, sino porque se inviste de la autoridad de lo justo”.659
No tiene el menor sentido exigir mayorías cualificadas, para adop-
tar decisiones de este tipo, a un tribunal, sin que sirva para justifi-
carlo la presunción de constitucionalidad de las leyes. Esta presunción
puede, y debe, jugar su papel en otros ámbitos o momentos, pero no,
desde luego, en lo relativo a la mayoría requerida para la adopción
por el órgano competente de una resolución que declare la inconstitu-
cionalidad de una ley.
Esto es fácil de comprender si se piensa que el órgano competente
para adoptar una decisión de este tipo no es un órgano político, sino
judicial y es judicial no sólo formalmente, sino también —y sobre todo—
materialmente, en cuanto a los criterios de fondo que utiliza como base
de sus resoluciones —por más que ésta presente algunas peculiarida-
des respecto de la argumentación e interpretación tradicionales—. Justa-
659
Kirchhof, Paul, “Efectividad de los derechos fundamentales; en particular,
en relación con el ejercicio del poder legislativo”, en el colectivo López Pina, Antonio
(dir.), op. cit., nota 66, p. 253.

mente por ello, no tiene el menor sentido que el ordenamiento jurídico atri-
buya a un determinado órgano judicial el control de constitucionalidad de
las leyes, con la facultad de declararlas inconstitucionales con efectos
generales y, al mismo tiempo, niegue toda validez o valor al juicio contra-
rio a la constitucionalidad de la norma de la mayoría de los magistra-
dos que integran dicho tribunal, lo que, dicho sea de paso, implica además
minusvalorar el criterio de unos magistrados y sobre valorar el de otros.
Resulta obvio que, si la mayoría de los ministros referidos estiman
la inconstitucionalidad de la ley impugnada, en cuanto que ese juicio se
formula desde una base jurídica racionalizada (y también razonada), su
juicio mayoritario no debería dejar de tener consecuencias. Y esas con-
secuencias han de ser, ante todo, la inconstitucionalidad (e invalidez, en
principio) de la norma.
A lo sumo, podría haberse aceptado una solución como la que, como
último extremo, propone Fix-Fierro, por la que la ley otorgaría al voto
de 6 o incluso 7 ministros el carácter de recomendación al órgano que
aprobó la norma impugnada pues, aunque no hay certeza de que ello
fuera apropiado para la autoridad de la Corte, al menos se traduciría en
una presión bastante fuerte para cambiar una norma inconstitucional.660
Con todo, incluso esta opción no dejaría de presentar serios inconve-
nientes, además de que presentaría la misma debilidad teórica y lógica
que la hoy implantada: sólo podría ser admitida como mal menor.
Tampoco puede justificarse esta mayoría reforzada en el hecho
de que se trate generalmente de “asuntos de gran entidad” pues, aunque
ello sea cierto, la mayoría reforzada no es admisible cuando lo que está
en juego es la justicia o injusticia —desde la perspectiva constitucio-
nal— de una norma, y esa decisión no es una decisión política (como
la de un órgano legislativo al aprobar una ley, por ejemplo), sino una
decisión jurídica, adoptada desde una base eminentemente racional, y
—justamente por ello— razonada exhaustivamente. Con todas las par-
ticularidades que se quiera —derivadas del contenido tan característico
de las normas a interpretar—, se trata, sin ningún género de dudas, de
una decisión fruto del raciocinio jurídico, y resultado, no de una con-
formación de “voluntades” diversas, sino solamente de “interpreta-
ciones” ( jurídicas y racionales) diferentes, y en todo caso debidamente
660

fundadas, del texto de la Constitución, lo cual es algo absolutamente

distinto. El juego que, lícitamente, pueden tener las mayorías reforzadas
en el ámbito parlamentario, y tan sólo limitadamente, no es admisible en
el ámbito jurisdiccional o de la justicia, ni siquiera cuando se trata de
adoptar decisiones de tal gravedad.
Por lo demás, el sistema instaurado puede conducir al absurdo, si
se tiene presente que prácticamente las tres cuartas partes de los minis-
tros han de ser partidarios de la declaración de inconstitucionalidad para
que ésta proceda, mientras que bastará con que apenas la cuarta parte de
ellos (4 de 11) defiendan la desestimación de la pretensión de inconsti-
tucionalidad para que aquélla tenga lugar. Y ello siempre que estén presen-
tes todos los ministros; pero puede darse el caso de que estén presentes
sólo ocho de los once (quórum que es legalmente suficiente para la cons-
titución del Pleno), hipótesis en la cual se precisará la unanimidad, nada
menos que el voto unánime de todos los ministros, bastando, pues, la
oposición a la declaración de inconstitucionalidad de uno solo de ellos
(frente a los siete restantes) para que ésta no pueda tener lugar.
A todo ello puede añadirse lo paradójica que resulta esta exigencia
de una mayoría reforzada cuando se la pone en relación con la exigen-
cia simplemente de mayoría simple en el Pleno de la Suprema Corte
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales cuando la
cuestión sobre su constitucionalidad se ha planteado por la vía de la con-
troversia constitucional (a pesar de que ello conduzca también a una
resolución dotada de efectos generales) o, incluso, también cuando se
ha planteado por la vía del amparo contra leyes. Esto último llevará
probablemente a que, en la hipótesis de que la Corte, al juzgar por la
vía de la acción de inconstitucionalidad sobre la conformidad a la Cons-
titución de un ley, aprecie que la misma es inconstitucional por ma-
yoría simple, pero sin alcanzar la mayoría reforzada de ocho minis-
tros, aunque la acción de inconstitucionalidad resulte efectivamente
desestimada, ello no podrá sin embargo impedir que los ciudadanos
más pudientes afectados por la ley en cuestión puedan acudir a la vía
del amparo contra leyes para lograr que la ley en cuestión les sea des-
aplicada, como efectivamente habrá de decretar la propia Suprema Corte
en cuanto que, por la vía del amparo, no se requiere mayoría refor-
zada alguna sino mayoría simple a secas. Es obvio que ello encierra
una contradicción e incongruencia internas del sistema que no pueden

sostenerse por mucho tiempo, aparte ya de la gran injusticia social

que conlleva.
CUADRO DE MAYORÍAS REQUERIDAS PARA QUE PROSPERE LA DECLARACIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD, EN FUNCIÓN DEL NÚMERO
DE MINISTROS PRESENTES
Número de miembros A favor de la Mayoría

del Pleno presentes inconstitucionalidad En contra requerida
11 8 3 72,7%
10 8 2 80,0%
9 8 1 88,8%
8 8 0 Unanimidad
Es preciso señalar, por otra parte, que una regulación como la

comentada es desconocida en Europa. Aparte de los países en los que se
exige una mayoría absoluta y no simple, que es algo plausible y en modo
alguno equiparable a la regulación mexicana,661 únicamente en Italia se
ha producido una propuesta en ese sentido, exigiendo una mayoría (sólo
ligeramente) cualificada en la adopción de las decisiones por el Tribu-
nal Constitucional, pero tal propuesta no contó con el más mínimo apoyo
político y quedó como una simple y pintoresca anécdota. A ella se ha
referido precisamente un expresidente de la Corte Costituzionale, quien
—al preguntarse por el papel político de la Corte— señala cómo a ésta
no le corresponde “ciertamente un papel tan modesto como pretendía
una propuesta —afortunadamente lejana desde el punto de vista de sus
posibilidades actuales de prosperar— requiriendo una mayoría cualifi-
cada para la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Por mucho
que se tratara de una hipótesis abstracta, su mero planteamiento resulta
algo penoso” (cursiva mía), opinión que nos parece enteramente suscribible
661
En España, al integrarse el Tribunal Constitucional por doce magistrados
(número par, por tanto), en caso de empate se prevé el voto de calidad del presidente,
opción que se ha revelado como completamente desafortunada en las muy contadas
ocasiones en que se ha tenido que hacer uso de ella. Ello tampoco es equiparable a
la exigencia de una mayoría cualificada como la que se requiere en México.

y predicable, en su estricta literalidad, de México.662 En América Latina,

en el Perú, durante la dictadura fujimorista se introdujo una regulación
análoga a la que ahora comentamos,663 que hoy se mantiene de modo que
nos resulta inexplicable, pues, como con todo acierto señala Nogueira
Alcalá tras un estudio de la cuestión en América Latina, “el Tribunal
Constitucional del Perú es el único que exige una mayoría calificada que
posibilita que minorías bloqueen la toma de decisiones del Tribunal,
imposibilitando la toma de decisiones sobre inconstitucionalidad de pre-
ceptos legales”.664 Se explica así que Dantwitz, en Europa, en uno de los
662
Bonifacio, Francisco P., “Constitucionalidad, legislación regresiva y civilidad
jurídica”, en el colectivo López Pina, Antonio, op. cit., nota 225, p. 81.
663
En el caso de la sentencia estimatoria, pese al silencio de la Constitución
peruana de 1993, la LOTC número 26.435 exigió el voto conforme de seis de los siete
magistrados integrantes del Tribunal Constitucional para dictar una sentencia estima-
toria de la inconstitucionalidad, dando lugar a una encendida polémica doctrinal y
forense por considerar con toda razón algunos que se trataba cuando menos de “una
limitación preocupante” (Blume) e incluso dio ocasión a sendas sentencias, bien po-
lémicas y bastante esperpénticas, del Tribunal Constitucional, en las que no parece
oportuno entrar ya en este momento, pues sólo encuentran explicación en el contexto
dictatorial en que se dictaron con una presión sobre el Tribunal Constitucional impen-
sable en un Estado de derecho y son sentencias dignas de pasar, junto con sus autores,
a los anales de la ignominia jurídica. En la actualidad, el artículo 8o. de la LOTC de
22 de julio de 2004 (publicada el 23 de julio) establece que el Tribunal Constitucional
estará integrado por siete miembros y el artículo 5o. establece que el quórum (esto es,
el número mínimo de magistrados que han de estar presentes para adoptar una reso-
lución) es de cinco de sus miembros y, además, se establece, con carácter excepcional
para los casos en que se resuelva la inadmisibilidad de la demanda o la inconstitu-
cionalidad de una norma con rango de ley, que el Tribunal ha de adoptar su resolución,
no por mayoría simple de votos emitidos (como es la regla general), sino por mayoría
de cinco votos conformes (sobre 5, 6 o 7, según el número de magistrados constitucio-
nales presentes). Y precisa: “De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos a
favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia
declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad”. Ello conlleva una exigen-
cia de una mayoría reforzada o cualificada de cinco votos sobre un total de siete (en
caso de estar presentes todos los magistrados), seis o, a lo sumo, cinco; esto es, se exige
la unanimidad si sólo están reunidos cinco de los siete magistrados (quórum legal
mínimo) o una mayoría calificada del 83,33% o el 71,42% (según estén presentes
seis o siete magistrados). Sobre este extremo, que hemos considerado inconstitucional
en el caso peruano, véase nuestro trabajo “La acción peruana de inconstituciona-
lidad”, en un Libro Homenaje al profesor Domingo García Belaunde de próxima apa-
rición en Perú.
664
Nogueira Alcalá, Humberto, La jurisdicción constitucional y los tribunales
constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI, México, Porrúa, Biblio-
teca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 173.

escasos estudios monográficos de la cuestión, haya destacado los claros

efectos disfuncionales de una exigencia de este tenor en el ámbito de la
jurisdicción constitucional, lo que le lleva a buscar alternativas de self-
restraint.665 También se explica la fuerte crítica que la exigencia de
mayoría calificada ha encontrado en aquellos escasos países que la
han adoptado. Fernández Rodríguez, que ha estudiado la cuestión en
Europa occidental y oriental, asevera en un juicio certero que no pode-
mos sino compartir enteramente:
Las decisiones, como ocurre en todos los órganos jurisdiccionales

colegiados, se suelen tomar por mayoría. La regla general es la de la
mayoría simple, que, como en Alemania, Austria o España, alude a los
miembros presentes. No obstante, hay casos en los que se prevén mayo-
rías cualificadas, como en Bulgaria, Eslovaquia o Lituania, donde se
exige mayoría absoluta (en el país báltico esa mayoría absoluta alude a
los presentes). En Rusia y Ucrania la mayoría simple se refiere a las
materias de las secciones, quedando la absoluta para las competencias
del pleno. Asimismo, existen determinadas competencias que por su
trascendencia deben ser votadas por mayorías cualificadas para salir
adelante. De esta forma… en la República Checa [se necesita] mayo-
ría absoluta para la acción abstracta de inconstitucionalidad… Estas pre-
visiones de mayorías cualificadas no parecen tener mucho sentido en el
funcionamiento de un órgano jurisdiccional.666
Se impone, por último, una reflexión más general sobre este punto.
Parece ser que lo que se pretendió con una regulación como la que comen-
tamos fue evitar una politización de la Suprema Corte. De ser ese el ob-
jetivo buscado, se ha errado el camino, completamente. Y es que la forma
de evitar tal politización no es a través de esta exigencia de una mayoría
cualificada pues, por más que no se produzca una declaración de
inconstitucionalidad de una ley por votar en ese sentido la mayoría de los
miembros del tribunal pero no ocho de ellos, es obvio que el voto favo-
665
Von Danwintz, “Qualifizierte Mehrheiten für normverwerfende Entscheindun-
gen des BVerfG? Thesen zur Gewährleistungen des judicial self-restraint”, Juristen
Zeitung, 10/1996, in toto, en especial p. 487. El autor se lo plantea como posibilidad
meramente teórica, sin tener en cuenta que hay ordenamientos en que la exigencia de
mayorías reforzadas, que él rechaza, se ha hecho realidad.
666
Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., nota 75, p. 54.

rable de la mayoría (o incluso más) 667 de los ministros no puede dejar de

afectar a la legitimidad de la ley en cuestión.
No podemos tampoco, en fin, compartir el criterio, a veces defen-
dido, de que estas exigencias de mayorías calificadas pretenda pro-
teger la presunción de la constitucionalidad de las leyes, pues, aparte de
lo técnicamente deficiente que resulta hablar de presunción respecto
de normas (que no son cuestión de hecho, a diferencia, por cierto, de lo
que ocurre en los sistemas de common law) y cuando además no se trata
de una carga probatoria, esa “presunción” no puede conllevar, en ningún
caso, la exigencia de una mayoría reforzada para declarar inconstitu-
cional una ley. Esta presunción puede, y debe, jugar su papel en otros
ámbitos o momentos, pero no, desde luego, en lo relativo a la mayoría
requerida para la adopción por el órgano competente de una resolu-
ción que declare la inconstitucionalidad de una ley, pues entonces sólo se
la estará utilizando como “pretexto”; la presunción de constitucionali-
dad sólo puede significar: primero, que, si la norma impugnada admite
dos o más interpretaciones y una de ellas, al menos, es conforme a la
Constitución, el Tribunal debe optar por la o las que sean conformes a
la Constitución; y, segundo, que la carga de la prueba de la incons-
titucionalidad recae sobre el que la afirma. Lo que, sin embargo, no
puede deducirse, a nuestro modo de ver, de tal presunción es una exi-
gencia de mayorías cualificadas para apreciar la inconstitucionalidad
de la norma impugnada por el tribunal que enjuicia a dicha norma. Es
también dudoso, en fin, que la presunción de constitucionalidad haya
de jugar a costa del ciudadano, ya que la mera existencia de una “pre-
sunción de constitucionalidad contra cives” es algo que resulta un tanto
curioso y cuestionable, a nuestro juicio; y también lo es que el Tribu-
nal Constitucional haya de operar así, como se le ha reprochado, más
como un defensor de la ley que como un defensor de la constitucio-
nalidad. Y, en fin, no se comprende muy bien por qué esa presunción
de constitucionalidad ha de jugar respecto de tratados internacionales
cuyos autores, por lo demás, difícilmente habrán podido tener presentes
las concretas exigencias derivadas de la Constitución de cada ordena-
miento jurídico nacional, como es fácilmente comprensible, por lo que
presumir su constitucionalidad no sólo carece de fundamento (al menos,
no tiene una fundamentación democrática), sino que raya lo irracional
667
Siete sobre once o incluso, poniendo un caso extremo, siete sobre un total de
ocho (quórum legalmente suficiente).

o puramente absurdo al suponer la conformidad de una norma interna-

cional a la Constitución nacional cuyas disposiciones raramente se habrán
tenido siquiera en cuenta, aparte de que con frecuencia lo que pretenden
dichas normas internacionales es justamente la adecuación del ordena-
miento interno (incluida la Constitución) a sus estipulaciones, lo que pre-
supone más bien aceptar y asumir, siquiera eventualmente, una contradic-
ción, algo a duras penas racionalmente compatible con una presunción de
constitucionalidad (más bien, tendrá que ser el legislador nacional el que
tenga que tener a la vista el tratado internacional para reformar las normas,
incluso constitucionales, correspondientes a fin de que se adecuen a sus
exigencias, lo cual se facilita de modo notorio a través de un control pre-
vio de constitucionalidad).
Por otro lado, esta exigencia de mayoría cualificada para declarar
inconstitucional una norma impugnada responde, desde una perspectiva
teórico-constitucional, a la concepción de Schmitt de la interpretación
auténtica de la Constitución por los tribunales como legislación consti-
tucional, que es justamente lo que explicaría tal exigencia; y desde una
vertiente más pragmática, se pretendería con ello potenciar el self-restraint
de la jurisdicción constitucional frente al legislador o el Poder ejecutivo
(al aprobar determinados decretos o tratados internacionales), cuando no,
y a veces incluso confesadamente, reducir a la jurisdicción constitucional
a un papel mínimo.
La mayoría cualificada requerida es probable, en fin, que pro-
duzca el efecto contrario, justamente, al que se buscó, pues en aquellos
casos en que seis o siete de los ministros se pronuncien en favor de
la declaración de inconstitucionalidad de la ley y ésta no se produzca
por oponerse a la misma cuatro magistrados (todo lo más, pero a veces
únicamente tres, dos o incluso uno solo),668 es evidente que se produ-
cirá una deslegitimación difícilmente salvable de la ley en cuestión
que sólo servirá para enconar, políticamente hablando, una cuestión que
hasta ese momento se había mantenido en reposo. Quiero con ello
decir que la eficacia que jurídicamente se niega al voto favorable de la
mayoría de los ministros no afecta en modo alguno al valor político
que dicho voto tiene en sí mismo y los partidos se encargarán de darle,
668
Sólo habrá un magistrado que se oponga, eficazmente, a la declaración de
inconstitucionalidad en el caso de que el pleno se constituya con sólo ocho ministros
pues bastará con la oposición de uno de ellos para que no se forme la mayoría precisada
de ocho ministros favorables a la declaración de inconstitucionalidad.

aparte del que pueda también tener, con toda razón, para la opinión
pública. El conflicto, entonces, lejos de resolverse, podría fácilmente aca-
bar agudizándose.
De este modo, resulta patente que una medida con la que preten-
didamente se trató de evitar la politización de la justicia podría llevar a
un resultado justamente inverso y a una agudización política de un con-
flicto que bien podía haber quedado resuelto por la vía jurídica, sin riesgo
mayor de politización de la justicia.
Precisamente por todo ello, es especialmente necesario que los mi-
nistros busquen por todos los medios un acuerdo de sus diversas posi-
ciones a fin de evitar a toda costa resoluciones en que una mayoría de
los ministros se pronuncia a favor de la inconstitucionalidad, a pesar
de lo cual ésta no llega a tener efectos jurídicos por no ser la mayoría
suficiente. Por la misma razón deberán evitar a toda costa, y en la medi-
da de lo posible, la constitución del Pleno sin alguno de sus miembros.
La limitada experiencia de la acción de inconstitucionalidad es, en este
sentido y globalmente considerada, positiva, aunque no sin excepciones
difícilmente evitables.
Permítasenos terminar con una breve reflexión, referida no tanto a
insistir una vez más en la idea de que la medida estudiada puede llegar
a ser, a fin de cuentas, contraproducente —y llevar así a resultados opues-
tos a los que se buscaban—, cuanto al hecho de que la mayoría requerida
constitucionalmente para emitir una declaración de inconstitucionali-
dad de la ley es un dato de enorme significación para calibrar la since-
ridad de la reforma, la verdadera voluntad política de instaurar en México
una vía por la cual pueda controlarse la conformidad a la Constitución
de las leyes, así como también un mecanismo de protección o defensa
(ex post facto, pero también preventiva por la vía disuasoria) de las mino-
rías políticas. Y a la luz de lo visto, es claro que esa voluntad no era,
en modo alguna, decidida. Se ha instaurado la acción de inconstitucio-
nalidad, pero se ha hecho con cierto temor a que pudiera afectar a las
decisiones básicas adoptadas por las Cámaras legislativas; no es más que
otra manifestación de lo que Carpizo ha llamado el “miedo a la propia
creación que inspiró al Poder Revisor de la Constitución al crear la acción
de inconstitucionalidad”.669 Es probable que ello, más que ninguna otra
669
Carpizo, Jorge, op. cit., nota 13, pp. 837 y 838, quien, no obstante, se muestra
partidario de una mayoría ligeramente cualificada (siete ministros sobre once).

causa o justificación racional que pueda buscarse, explique (aunque

difícilmente justifique) la exigencia de una mayoría tan reforzada en
favor de la declaración de inconstitucionalidad para que ésta se pro-
duzca. Un sistema como el actual nace herido de muerte y un replan-
teamiento serio de las funciones del órgano de la constitucionalidad
habrá de conducir, antes o después, a comprender la necesidad inexo-
rable de una reforma que viene exigida por el sentido común y la propia
eficacia del órgano: la declaración de inconstitucionalidad debe pros-
perar siempre que aparezca respaldada por la mayoría simple de los
magistrados presentes.
Las situaciones teóricas a que aludíamos en anteriores ediciones
han llegado a darse, pese a los esfuerzos ímprobos de los ministros por
evitarlos. Y además, han venido a corroborar lo que entonces afirmá-
bamos. Así, es de destacar que en un caso particularmente controvertido
y espinoso, la acción de inconstitucionalidad relativa al artículo 131 bis
del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal (despenali-
zación parcial del aborto, “indicación criminológica” por violación o
inseminación artificial no consentida), seis ministros se pronunciaron
a favor de declarar inconstitucional el artículo impugnado —y no sólo
eso, sino que cinco de ellos, en su voto particular conjunto, conside-
raron a dicho precepto como “notoriamente inconstitucional”, entre otras
cosas—, mientras que sólo cinco ministros sostuvieron su constitucio-
nalidad, pese a lo cual dicho precepto no fue declarado inconstitucional,
sino que su conformidad a la Constitución fue convalidada. Pese a ello,
el voto particular de los ministros José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juan Díaz Romero
y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia no sólo expresó su discrepancia más
absoluta, sino que tampoco se privó de indicar que:
Paradójicamente, es el primer caso en la historia de la Suprema Corte

en el que la mayoría no decide el asunto, pues los artículos 105 de
la Constitución y 72 de su ley reglamentaria establecen que para decla-
rar la invalidez de una norma de carácter general se requiere una mayo-
ría de 8 votos. …En cuanto a este tema, se reconoce el principio
establecido por el órgano que, conforme al artículo 135 constitucional,
se encuentra facultado para adicionar y reformar la Constitución Federal.
La Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con lo previsto en los artículos
94, 103, 104, 105, 106 y 107 de la propia Carta Fundamental, debe
vigilar que ésta sea acatada por todas las autoridades del país, lo que le

impone como un deber fundamental, ser la primera que cumpla con ella.
Naturalmente, para cumplir con esa, su primera función, debe interpre-
tarla, pero cuando, como en el numeral 105 constitucional a que se alude,
el texto es suficientemente claro y no es posible, jurídicamente, darle un
alcance diverso, debe cumplirlo con exactitud. Simplemente, si se impug-
nó una norma general y no hay una mayoría especial de 8 votos en el
sentido de que se declare su invalidez, debe desestimarse la acción y
archivarse el expediente.
Al mismo tiempo, estos ministros discrepantes expusieron, con fino

criterio jurídico, alguna paradoja más a que daba lugar la exótica exi-
gencia de una mayoría reforzada de ocho ministros para declarar in-
constitucional una ley combinada con la posibilidad de formular votos
particulares (mayoritarios, incluso): 670
En el estudio que se realiza de las disposiciones citadas, se interpreta,

con sana lógica, que en ese supuesto es factible que se produzcan
votos particulares de quienes asumieron las posiciones mayoritaria y
minoritaria, aunque esto crea una dificultad que conviene destacar
en forma preliminar. Se debe hacer el análisis del artículo sin contar con
la postura contraria, expresada formalmente en el voto o votos particu-
lares opuestos, haciéndose referencia a lo expresado en las sesiones,
que puede o no corresponder a ello. Es factible que en los referidos votos
se introduzcan temas que no fueron expuestos en las sesiones en que
670
“Acción de inconstitucionalidad. En el caso de una resolución mayoritaria
en el sentido de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, que no sea aprobada
por la mayoría calificada de cuando menos ocho votos exigida por el artículo 105,
fracción II, último párrafo, de la Constitución federal, la declaratoria de que se des-
estima la acción y se ordena el archivo del asunto debe hacerse en un punto resolu-
tivo. Del análisis sistemático de los artículos 59 y 73 de la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal, en relación con los
numerales 41, 43, 44, 45 y 72 de la propia ley, se desprende que al presentarse en
una acción de inconstitucionalidad la hipótesis de una resolución de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación que declare la inconstitucionalidad de la norma impugnada y
que no haya sido aprobada por cuando menos ocho votos de los ministros (mayoría
exigida para invalidar la norma), debe hacerse la declaración plenaria de la desesti-
mación de la acción y ordenar el archivo del asunto, en un punto resolutivo de la
sentencia, y además en este supuesto, de acuerdo al sistema judicial, si bien no existirá
pronunciamiento sobre el tema de inconstitucionalidad, sí podrán redactarse votos por
los ministros de la mayoría no calificada y por los de la minoría, en los que den los
argumentos que respaldaron su opinión”. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, novena época, tomo XV, febrero de 2002, p. 419, Acción de inconstituciona-
lidad 10/2000, Tesis jurisprudencial 15/2002.

se debatió el asunto; sin embargo, resulta válido circunscribirse a los

que se expusieron en tanto que la votación obedeció a ellos y no a
los que se introdujeran con posterioridad, en la hipótesis de que así
llegara a suceder. Asumiendo este riesgo inevitable, expresamos a con-
tinuación las razones por las que [discrepamos]…
Todo el arsenal argumentativo desplegado no hace sino poner de

relieve los inconvenientes e incongruencias insalvables en que se basa
la exigencia de mayoría reforzada de ocho ministros, por lo que, pasa-
dos algunos años, reiteramos nuestro convencimiento de que, a la larga
y por las abundantes razones expuestas, una exigencia como esta habrá
de ser abrogada si realmente quiere tomarse en serio la supremacía cons-
titucional en México, eliminando así la que, a nuestro juicio (que se
somete a cualquier otro mejor fundado en derecho), es la mayor de las
deficiencias de la acción federal mexicana de inconstitucionalidad.
2. Contenido formal de la sentencia. Publicación
La propia Ley reglamentaria establece cuál ha de ser el contenido

de las sentencias, por referencia a lo regulado respecto de las sentencias
dictadas con motivo de controversias constitucionales. Y con arreglo al
artículo 41, la sentencia deberá contener:
a) La fijación breve y precisa de las normas generales impugna-
das, las que no tienen por qué ser reproducidas íntegramente.
b) Los preceptos que la fundamenten, que tampoco tienen que ser
reproducidos en su literalidad.
c) Las consideraciones que sustenten su sentido, así como los pre-
ceptos que en su caso se estimaren violados. La eficacia de estas “con-
sideraciones” se regula positivamente en el artículo 43 LR105, en los
siguientes términos:
Las razones contenidas en los considerandos que funden los reso-

lutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos [ratio
decidendi], serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y cole-
giados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y
judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y ad-
ministrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.

La Suprema Corte ha interpretado que las consideraciones que

sustentan los puntos resolutivos en las controversias constitucionales
y acciones de inconstitucionalidad, tienen la misma naturaleza jurídica
de la jurisprudencia y, en esa medida, es obligatorio acatar el conte-
nido de dichas consideraciones y que, por ello mismo, al tener estas
“consideraciones expresadas en las acciones de inconstitucionalidad y
controversias constitucionales” (sic) el carácter de jurisprudencia, su
aplicación no vulnera el principio de irretroactividad:
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en

la tesis P./J. 145/2000 que la aplicación de la jurisprudencia no viola la
garantía de irretroactividad de la ley porque no constituye una norma
jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de la
ley, sino que se trata de la interpretación que de ella hacen los tribunales
federales, sin que constituya una norma jurídica nueva equiparable a la
ley con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción.
Asimismo, la Primera Sala de este Alto Tribunal determinó en la tesis
1a./J. 2/2004 que las consideraciones que sustentan los puntos resolutivos
en las controversias constitucionales y acciones de inconstituciona-
lidad, tienen la misma naturaleza jurídica de la jurisprudencia y, en esa
medida, es obligatorio acatar el contenido de dichas consideraciones. En
esa tesitura, el hecho de que en los resolutivos de una acción de in-
constitucionalidad se haya declarado la invalidez de la disposición
impugnada, y que dicha declaratoria tenga efectos generales, no significa
que las consideraciones que la sustentan se equiparen a una norma legal,
en virtud de que si bien es jurídicamente factible resolver con base en las
razones y fundamentos expresados al fallar la referida acción de in-
constitucionalidad, ya que aquéllas se equiparan a la jurisprudencia, su
aplicación no vulnera el principio de irretroactividad y, por ende, no
existe impedimento jurídico alguno para resolver con base en el crite-
rio y consideraciones expresados al fallar una acción de inconstitu-
cionalidad o una controversia constitucional, aun cuando la disposición
impugnada se haya aplicado con anterioridad a que éstas hayan sido
resueltas.
Esta interpretación resulta ser, al menos formulada en términos

absolutos, excesivamente formalista porque si bien la jurisprudencia que
interpreta un precepto no puede equipararse al precepto mismo inter-
pretado ni, por consiguiente, los cambios en esa jurisprudencia pueden
equipararse a un cambio del precepto, no cabe duda que una jurispru-

dencia clara y bien establecida interpretando un determinado pre-

cepto equivale en la práctica al precepto mismo, por lo que los cambios
o giros en esa jurisprudencia deberían estar sujetos a la prohibición de
retroactividad en unos términos análogos a los que rijan para las leyes
mismas, especialmente en lo que se refiere a la interdicción de la retro-
actividad penal perjudicial para el reo. En este punto, se plantean dos
problemas fundamentales: 671 a) si los giros jurisprudenciales en la inter-
pretación de una norma penal desfavorables al reo pueden aplicarse
retroactivamente a los hechos sucedidos con anterioridad a dicho cam-
bio de criterio; b) si los giros jurisprudenciales “contra reo” pueden dar
lugar a la revisión de condenas penales. El tema ha sido estudiado,
sobre todo, en la elaboradísima dogmática jurídico-penal alemana desde
hace varias décadas, sin que se haya llegado hasta ahora a una solu-
ción unívoca (aunque predomina la tesis de que cabe la aplicación retro-
activa, si bien con la posibilidad del acusado de alegar un error de
prohibición), y también en la doctrina norteamericana ello ha sido con-
trovertido. A nuestro modo de ver, ha de tenderse a extender las pro-
hibiciones de retroactividad (penal, restrictivas de derechos fundamen-
tales, etcétera) que rijan respecto de las leyes a los giros bruscos a) en
la jurisprudencia “bien y claramente establecida” b), con la consi-
guiente retroactividad de los giros bruscos en la “jurisprudencia bien
y claramente establecida” que sean favorables al reo o afectado, aun-
671
Supongamos que, en un determinado ordenamiento, existe una jurisprudencia
clara y bien establecida en el sentido de que es inconstitucional que un tipo penal de
los llamados en blanco se complete con normas de rango inferior a la ley parlamentaria
o con normas estatales (a fin de que una misma conducta no pueda ser delito en un
estado federado, pero no serlo en otro), y que el órgano de la constitucionalidad ha
declarado numerosas leyes inconstitucionales por remitirse a normas infralegales o a
normas estatales, pero, en un momento dado, se produce, por cambios en la composición
o por otras razones, un giro jurisprudencial repentino y brusco en el órgano de la
constitucionalidad en el sentido de considerar perfectamente constitucionales esas técni-
cas (la remisión de una norma penal en blanco a normas federales de rango inferior
a la ley o a normas estatales). Y por otro lado, supongamos la situación inversa: un giro
jurisprudencial a la inversa. Desde luego que en ninguno de los dos casos se habrá
producido una reforma o modificación de los correspondientes artículos de la Consti-
tución, pero la nueva interpretación, en la realidad de las cosas, sí que significa un
cambio brusco en el significado realmente operativo de los correspondientes preceptos
constitucionales en que se base esa interpretación, y esto ha de tenerse en cuenta, al
menos en los casos en que nos movamos en materia penal, sancionadora o de restric-
ciones graves a un derecho fundamental (1) y el cambio sea brusco respecto de una
jurisprudencia claramente establecida (2), con aplicación analógica de la prohibición de
retroactividad que rige respecto de las leyes, aunque sea en términos menos estrictos.

que los términos exactos no tienen que ser coincidentes con los que
rigen para las leyes, sino que deben ponderarse los distintos intereses
contrapuestos en cada caso. Y es que, en cuanto a una eventual apli-
cación retroactiva de un giro jurisprudencial contra cives, lleva toda
razón Scalia, a nuestro modo de ver, en los Estados Unidos, cuando
comenta: “la decisión de hoy da lugar… a una Constitución curiosa,
que sólo le podría gustar a un juez. Se trata de una Constitución bajo
la cual, en virtud de la cláusula que prohíbe leyes ex post facto, los re-
presentantes elegidos por el pueblo no pueden, de modo retroactivo,
convertir en asesinato lo que no era asesinato cuando tuvieron lugar
los hechos; pero sí pueden hacer exactamente eso los jueces no elegi-
dos por el pueblo”.
d) Los alcances y efectos de la sentencia. En caso de declara-
ción de invalidez de la norma impugnada, los efectos de la sentencia
“deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de
la propia norma invalidada”. Esta precisión del artículo 41.IV LR hay
que entenderla, en rigor, como una quiebra legal del principio de con-
gruencia —que exige que exista una exacta correlación entre el petitum
de la demanda y el contenido del fallo—, pero que en realidad consti-
tuye una exigencia ineludible de la propia estructura del proceso de
control normativo a fin de salvaguardar la necesaria coherencia del
texto legal al que pertenecían los artículos anulados y ello porque lo
dispuesto en ese artículo no puede interpretarse como referido exclusi-
vamente a las normas que dependan lógicamente 672 de la norma que se
invalida y ello tanto si son normas legislativas como si son normas
reglamentarias. La lógica del precepto, que guarda por lo demás corre-
lación con preceptos análogos en todos los sistemas de control con-
centrado de constitucionalidad, es la de preservar la coherencia del
ordenamiento jurídico en su conjunto.
Es particularmente necesario, en cualquier caso, que la Suprema
Corte establezca claramente cuáles son esos preceptos a los que se
extienden los efectos de la sentencia estimatoria, así como también, por
otra parte, la fecha a partir de la que “las sentencias producirán sus
efectos” (artículo 45 LR105).
e) Los puntos resolutivos que decreten el sobreseimiento, o declaren
la validez o invalidez de las normas generales.
672
Véase lo que después diremos respecto de las sentencias de nulidad parcial.

3. Efectos de la sentencia: sentencias estimatorias y desestimatorias.

El valor de la cosa juzgada
La LR105 regula en qué supuestos la sentencia ha de considerarse

estimatoria y en cuáles desestimatoria: “Las resoluciones de la Suprema
Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impug-
nadas, si fueren aprobadas por cuando menos ocho votos”, de tal forma
que si la sentencia no es aprobada por la mayoría indicada, “el Tribunal
Pleno desestimará la acción ejercitada y ordenará el archivo del asunto”.
Ello no es más que una precisión de lo dispuesto por el artículo 105
constitucional en el sentido de que “las resoluciones de la Suprema Corte
de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas,
siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho
votos”: sólo en ese caso puede considerarse estimatoria (de la incons-
titucionalidad) la sentencia.
A. Efectos en cuanto a los destinatarios
Lo que interesa en primer lugar resaltar es que, en principio,673 si

la sentencia es estimatoria, el efecto que produce es la declaración de la
invalidez de la norma, su expulsión pura y simple del ordenamiento jurí-
dico, declaración de invalidez que tendrá efectos generales y no par-
ticulares o limitados a una determinada relación jurídica. Ello resulta ser
una necesidad imperiosa y una exigencia lógica del propio control con-
centrado abstracto de constitucionalidad porque, como nos dice Brewer-
Carías, en estos casos “la relación procesal no se establece entre un
demandante y un demandado, sino más bien, fundamentalmente, entre
un recurrente y una ley o acto estatal cuya constitucionalidad está cues-
tionada. En este caso, el objeto de la decisión acerca de la constitucio-
nalidad de la ley es su anulación, y los efectos de la decisión son
necesariamente erga omnes. Nunca deberían ser inter partes, particu-
larmente debido a la ausencia de partes propiamente dichas en el
procedimiento”.674
Sea como sea, y tal y como ya hemos dicho en un momento pre-
cedente, estos efectos generales que tiene la sentencia dictada en este
673
Y sin perjuicio de la utilización que la Corte pueda hacer en el futuro de
alguna de las técnicas sentenciadoras a que luego aludiremos.
674
Brewer Carías, Allan R., op. cit., nota 133, pp. 155 y 156.

proceso constitucional, cuando sea estimatoria de la inconstitucionali-

dad alegada, constituyen, en México, una novedad absoluta, acaso una
de las más relevantes de la reforma. Con ello, tal y como Fix-Fierro 675
ha señalado, “se rompe una barrera, psicológica se diría, construida alre-
dedor de la famosa ‘fórmula Otero’ en el juicio de amparo”.
En virtud de esta fórmula, que sigue siendo hoy de aplicación al
juicio de amparo, las sentencias sólo pueden ocuparse “de los indivi-
duos particulares… limitándose a ampararlos y protegerlos, si proce-
diere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una
declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”.676 Contra
esta limitación o restricción de los efectos a las partes intervinientes en
el proceso (de amparo), como ya se ha señalado, se ha venido mostrando
muy crítica la doctrina desde hace ya largos años, y no sólo por razones
de economía procesal, sino ante todo por razones de justicia material,
ya que de este modo lo que ocurre es que se lesiona, grave y patente-
mente, el derecho a la igualdad de los ciudadanos, en cuanto que la
declaración de inconstitucionalidad de un determinado precepto legal en
la sentencia sólo beneficia al ciudadano concreto que ha intervenido
en el proceso y, a lo sumo, a todos los que acudan a los tribunales
con posterioridad a efectos de que no se les aplique la ley en cuestión.
Se proponía, por ello, otorgar efectos generales a las sentencias que
declarasen inconstitucional un precepto, bajo ciertas condiciones.677 Ese
paso no se ha dado todavía en el ordenamiento mexicano, pero no ofrece
dudas que la introducción en su sistema constitucional de una acción
de inconstitucionalidad dotada de efectos generales, así sea con notables
condicionamientos, supone un avance en esa línea que hará ineludible,
antes o después, la extensión de los efectos generales, en ciertas con-
diciones, al propio amparo contra leyes.
675
676
Artículo 76 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
677
Fix-Zamudio proponía que cuando el pleno de la Suprema Corte estableciese
jurisprudencia obligatoria de que un determinado precepto es inconstitucional, el quinto
fallo en ese sentido habría de publicarse en el Diario Oficial de la Federación y, a
partir de su publicación, el precepto legal quedaría sin efecto para el futuro (sin per-
juicio de su desaplicación en los juicios de amparo en los cuales se planteó la cuestión
respectiva). Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM,
1993, p. 193.

B. Efectos en el tiempo
Por lo que a la eficacia en el tiempo de la declaratoria de inconstitu-

cionalidad se refiere, hay que decir que la nulidad que dicha declaración
encierra puede concebirse o ser configurada de dos formas distintas:
a) Como nulidad ex tunc, en cuyo caso los efectos de la nulidad
son de carácter retroactivo, aunque dicha retroactividad suele conocer
algún tipo de límites, especialmente el respeto a la cosa juzgada (salvo
en materia penal, cuando favorezca al reo). Esta eficacia, no sin ciertos
límites, es típica de sistemas como el español, el italiano o el alemán 678
en Europa, y de Costa Rica679 (países que la toman, a su vez, del sistema
norteamericano).
b) Como nulidad ex nunc, es decir, una nulidad que no produzca
efectos retroactivos, sino que sólo es efectiva a partir del momento de su
declaración. La sentencia no es aquí meramente declarativa, sino consti-
tutiva. Esta es la nulidad, anulabilidad más bien, propia del sistema
austriaco originario, a fin de equiparar la sentencia estimatoria de la
inconstitucionalidad “a una derogación —sobre lo cual se ha basado
su calificación como ‘acto de legislación negativa’ ”.680 En palabras
del propio Kelsen, la eficacia retroactiva de las sentencias que declara-
sen la inconstitucionalidad de un precepto legal difícilmente podría ser
justificada, no sólo por las consecuencias críticas de todo efecto retro-
activo, sino especialmente porque la decisión concernía a un acto del
legislador (constitucional), y el legislador también estaba autorizado
para interpretar la Constitución, incluso cuando estuviese sometido en
este aspecto al control judicial. Mientras el Tribunal no declare in-
678
Para Alemania, Pestalozza, Christian, “‘Noch verfassungsmässige und” “bloss
verfassungswidrige” rechtslagen. Zur Feststellung und kooperativen Beseitigung verfas-
sungsimperfekter Zustände”, en el colectivo Christian Starck (dir.), op. cit., nota 69,
tomo I, p. 522; para Italia, el colectivo Effetti temporali delle sentenze della Corte
Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano, Giuffrè, 1989;
para España, García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 401, vol. I, p. 191, quien
sostiene asimismo que esta nulidad retroactiva “es común en los demás sistemas
de jurisdicción constitucional distintos del austriaco”. No obstante, hay que decir que
la cuestión no es del todo pacífica ni en el derecho alemán ni en el español y no hay
absoluta unanimidad sobre este punto.
679
En Costa Rica, la sentencia estimatoria tiene efectos ex tunc, retroactivos,
salvo respecto de los derechos adquiridos de buena fe o respecto de situaciones con-
solidadas por prescripción, caducidad o en virtud de una sentencia judicial.
680
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 401, vol. I, p. 191.

constitucional una ley, la opinión del legislador expresada en un acto

legislativo, tiene que ser respetada.681
En la concepción kelseniana, el efecto pro futuro debía tener lugar,
así pues, a partir del día de la publicación (ex nunc) de la sentencia. Sin
embargo, el propio Kelsen previó la posibilidad de que el Tribunal Cons-
titucional pudiese prorrogar esos efectos por un plazo de espera (War-
tefrist, Karenzfrist) 682 —que algún comentarista de la época no dudó
en comparar a la vacatio legis—. Se previó tal posibilidad con la fina-
lidad de evitar las consecuencias que en ocasiones podrían derivarse
del vacío legislativo, pues ese plazo de espera permitiría al Parlamento
reemplazar la ley cuestionada por una nueva y constitucional, antes de
que la anulación sea efectiva.
La Constitución austriaca consagraría positivamente esta idea en
su originario artículo 140.2, en el que se facultaba al Tribunal Consti-
tucional para prorrogar la eficacia de la sentencia por un plazo de hasta
seis meses desde el día de su publicación. Esta facultad del alto tribu-
nal se mantiene hasta el día de hoy, si bien el plazo de prórroga
jurisprudencial de la vigencia de la ley ha ido creciendo en sucesivas
reformas constitucionales hasta la última, de 1992, que lo fija en un
máximo de dieciocho meses (actual artículo 140.5 Constitución).683
Y, por otra parte, el actual artículo 140.7 establece una norma de extra-
ordinaria importancia, que se ha revelado útil en múltiples casos: “La
ley [declarada inconstitucional] se mantendrá, sin embargo, aplicable a
los hechos consumados antes de la anulación, a excepción del asunto
que originó la anulación, a menos que el Tribunal Constitucional hubiere
681
Kelsen, Hans, cit., nota 122, p. 219. No obstante, esta regla de la eficacia
no retroactiva tiene, en la propia concepción austriaco-kelseniana, “sin embargo una
excepción. La ley anulada por el Tribunal ya no debe aplicarse a aquello que motivó
el control constitucional y la subsiguiente aplicación de la ley. Como este caso ocurrió
antes de la anulación, ésta tenía, con respecto a dicho caso, un efecto retroactivo”. Y
si bien dicha excepción no se previó expresamente en la Constitución austriaca de 1919,
la doctrina y el propio Tribunal Constitucional la consideraron implícita en la regulación
constitucional.
682
Sería el efecto pro futuro en sentido propio, a distinguir de los efectos ex nunc
y ex tunc, si se permite la diferenciación —un tanto convencional— de estas moda-
lidades.
683
La reforma de 5 de junio de 1992 señala que es sólo un plazo máximo (“este
plazo no excederá…”), correspondiendo al Tribunal Constitucional fijar su duración
concreta en función de las circunstancias.

dispuesto otra cosa en su sentencia de anulación”.684 En conclusión,

estas distintas reglamentaciones permiten al Tribunal Constitucional
adaptar el efecto del fallo a las condiciones del caso, lo cual se ha con-
trastado en la práctica y se ha estimado claramente preferible al criterio
de que las sentencias decretasen una nulidad ex tunc, y probablemente
sea ésta una de las razones que más han influido para que se acepte que
los fallos del Tribunal Constitucional tengan fuerza obligatoria.685
Pero si en el sistema austriaco se ha producido una evolución
desde un sistema de eficacia ex nunc de la nulidad, a otro en que el
Tribunal tiene un amplio margen de libertad para determinar la eficacia
en el tiempo de sus sentencias (tanto hacia el pasado, como hacia el
futuro), no menos patente es la evolución que se ha producido en los
sistemas con eficacia, en principio, ex tunc (retroactiva) de la sentencias
estimatorias de la inconstitucionalidad:
a) En el propio sistema norteamericano, debe decirse que, desde
1965, el Tribunal Supremo americano, que hasta entonces se había ate-
nido al principio de la nulidad ex tunc o ab initio, a partir de ese momento
va a sentar la importante doctrina de que “la Constitución ni prohibe ni
exige efectos retroactivos”, lo que le va a permitir, por la vía de excep-
ción, admitir los efectos no retroactivos a las declaraciones de incons-
titucionalidad en ciertos supuestos: es la conocida como doctrina de la
prospectividad.
b) En los sistemas europeos de jurisdicción constitucional se ha
desarrollado, fundamentalmente por vía jurisprudencial, un verdadero
arsenal tipológico de sentencias constitucionales, algunas de las cua-
les vienen a romper en la práctica con el principio general de eficacia
ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad. A este arsenal de sen-
tencias atípicas nos referiremos en el último capítulo.
Por lo que a México ya se refiere, merecen ser destacados los
siguientes puntos de la regulación constitucional positiva de los efectos
684
Se consagra así un sistema que parte de la regla general de la eficacia ex nunc
de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad (efecto ex nunc), si bien por
vía de excepción se admite tanto que el tribunal pueda diferir esa eficacia hasta un
máximo de 18 meses (efecto pro futuro), como que el tribunal pueda establecer en su
sentencia que la ley no se aplique a hechos consumados con anterioridad a la sentencia
y, en este último caso, no se establece límite temporal alguno a la eficacia retroactiva
(efecto pro praeterito).
685
Ermacora, Félix, op. cit., nota 182, p. 530.

en el tiempo de las sentencias estimatorias pronunciadas en el proceso

iniciado por la acción de inconstitucionalidad:
a) El principio general de que se parte en cuanto a los efectos
temporales de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad está
formulado negativamente en el artículo 105 constitucional, al señalar que
la declaración de inconstitucionalidad no tendrá efectos retroactivos.
Esta es la solución general en Latinoamérica: Panamá, Brasil, México,
Colombia, Guatemala, Bolivia, Venezuela, Perú, Ecuador.686
b) Nada se dice, sin embargo, en el texto constitucional, sobre el
dies a quo de esos efectos temporales de una eventual sentencia estima-
toria de la inconstitucionalidad. La Constitución sólo dice que la nulidad
no tendrá efectos retroactivos, pero tampoco afirma expresamente que
haya de producir necesariamente sus efectos inmediatamente después del
pronunciamiento de la Suprema Corte.
c) Aprovechando este vacío constitucional sobre el dies a quo, el
legislador reglamentario —siguiendo de cerca, por lo demás, el sistema
austriaco del Wartefrist— ha establecido que “las sentencias producirán
sus efectos a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de
Justicia” (artículo 45 LR105).
Esta interpretación del texto constitucional por el legislador ordi-
nario no era la única posible, si bien su constitucionalidad no parece
discutible. Hay que reconocer, por lo pronto, que el hecho de que el texto
constitucional guarde silencio sobre el momento en que las sentencias
han de empezar a producir sus efectos no puede ser interpretado como
una remisión en blanco al legislador en tan importante punto, obvia-
mente. De otra forma, esa remisión sin más al legislador dejaría en manos
de éste la destrucción pura y simple de todo el sistema trabajosa-
mente diseñado para controlar, concentradamente por la Suprema Corte
y por vía de acción planteada por determinados órganos políticos,
la constitucionalidad de las leyes y tratados internacionales. El legislador
no puede ser libre para establecer, pongamos por caso, que las senten-
cias producirán sus efectos a los 10 años de su publicación, ni otras
regulaciones disparatadas que rompan con el sistema introducido por
686
Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 133, pp. 156 y ss.

el artículo 105 constitucional, y así se desprende de la más obvia inter-

pretación sistemática y teleológica del citado precepto.
Pero nada de eso es lo que se hace mediante una regulación como
la señalada, pues no es el legislador quien, directamente, establece una
eficacia diferida de la sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad,
sino que meramente autoriza a la Suprema Corte a establecer esa efica-
cia diferida, previsión que se revela útil y, a la luz del derecho comparado
(como enseguida veremos), acertada. Con todo, hay que decir que existen
ciertos rasgos del sistema austriaco que no se han seguido en el caso
mexicano, y que hacen a aquél superior. Concretamente:
a) A diferencia del sistema austriaco, no se admite ( fuera de lo que
se dirá respecto de la materia penal), en ningún caso, la retroactividad de
la declaración de inconstitucionalidad. No se otorga a la Suprema Corte
facultad alguna para establecer, en ciertos casos, que la eficacia de la
declaración de inconstitucionalidad se extienda a hechos consumados con
anterioridad a la misma, como sí se hace en Austria, siquiera por la vía
de excepción.
b) En cuanto a la eficacia diferida, la letra de la ley no señala
ningún plazo máximo de prórroga jurisprudencial de la vigencia de la
ley declarada inconstitucional, a diferencia del plazo de 18 meses que
prevé la Constitución austriaca. Tampoco se prevé, en la ley, esa efica-
cia diferida como excepción a una regla general de eficacia inmediata a
la publicación de la sentencia, como sí hace la Constitución austriaca,
aunque ello no obsta a considerar que así debe ser en efecto: aunque la
ley no establezca expresamente esa regla general de la eficacia inme-
diata, una interpretación de acuerdo al texto constitucional (que no dice
nada sobre el dies a quo, partiendo más bien, implícitamente, de la
eficacia inmediata como regla general) ha de llevar necesariamente a
esa conclusión y además supone que, en todo caso, el plazo que se
establezca de vacatio sententiae (valga la expresión) de la declara-
ción de inconstitucionalidad ha de estar justificado —en atención a las
circunstancias, y a las (negativas) consecuencias de una eficacia inme-
diata (que habrán de explicitarse y justificarse en la sentencia)—, y no
sólo en cuanto a su establecimiento, sino también en su duración. Hay
que reconocer, no obstante, que ello va a depender, más que nada, de la
prudencia y buen sentido de la Suprema Corte, que sin duda no falta-

rán, sin que haya posibilidad alguna de control, más allá del de la opi-
nión pública y la doctrina, pues sólo in extremis habrá de intervenir el
propio legislador.
c) La única excepción que establece el propio artículo 105 cons-
titucional al principio general de irretroactividad de los efectos en el
tiempo de la declaración de inconstitucionalidad viene referida a la “mate-
ria penal”, en la que regirán los principios generales y disposiciones
legales aplicables en esta materia. Habrá que determinar si cabe una
interpretación amplia y entender incluidas dentro de la materia penal a
las normas sancionadoras administrativas.
C. El valor de cosa juzgada
Las sentencias se benefician, por lo demás, del valor de cosa juz-

gada, es decir, no son susceptibles de recurso alguno 687 y se imponen a
todos los poderes públicos y autoridades.688 Además, la Suprema Corte
no puede volver a conocer de la constitucionalidad de esas mismas nor-
mas (identidad de objeto) cuando los conceptos de invalidez alegados
sean los mismos (identidad de causa) 689 por ser esa una causa legal de
improcedencia.
Se plantea también la cuestión de si la autoridad de cosa juzgada
vincula a la propia Suprema Corte en cuanto a la doctrina formulada y
a la interpretación por ella sostenida y aquí hay que entender que la
Suprema Corte no está absolutamente “atada” por sus decisiones ante-
riores sino que, puesto que la Constitución no es una fórmula matemá-
tica ni puede tampoco ser un texto muerto, puede el alto tribunal recti-
ficar criterios anteriores,690 lo que en cualquier caso habrá de hacerse
sólo en ocasiones contadas, con prudencia y, como hemos dicho al hablar
de la argumentación, con una fundamentación especialmente intensa.
687
Artículo 51 LR.
688
Artículo 43 LR.
689
Aunque el artículo 19.IV LR exige no sólo identidad de objeto y de causa,
sino también de partes, entiendo que ello es así respecto de las controversias única-
mente, a las que específicamente se dirige el precepto, pero no respecto de las acciones
de inconstitucionalidad, a las que se refiere sólo indirectamente, por remisión al mentado
precepto del artículo 65 LR y que responden a una lógica distinta.
690
Nos referimos a los criterios que hayan constituido la ratio decidendi de una
resolución anterior y no a los obiter dicta, que no le vinculan en absoluto.

4. Excursus: el desarrollo por las jurisdicciones constitucionales

de un rico arsenal tipológico de sentencias atípicas
A. Introducción
Es sabido que las sentencias de los órganos de la constitucionalidad

se enfrentan con mucha frecuencia a problemas de mucho alcance polí-
tico, social y económico, o de gran complejidad, en especial cuando con-
llevan un “juicio a la ley”, que es decir tanto como a los productos del
legislador democrático y es justamente esa gravedad consustancial a toda
declaración de inconstitucionalidad —ya por el mero hecho de que supone
la intervención del tribunal constitucional en el campo del legislador,
democráticamente elegido, para “corregirlo”, pero a veces, además, por
las importantes consecuencias (financieras, especialmente) que de ella
pueden derivarse—, junto con la necesidad en ocasiones de evitar males
mayores que los que se tratan de conjurar (así, respecto del principio de
igualdad normativa), lo que explica por qué los diversos Tribunales Cons-
titucionales, y el propio Tribunal Supremo americano, hayan ido “des-
cubriendo” y creando, por medio de la interpretación constitucional y
normalmente sin base legal explícita, diversas técnicas que modulan de
alguna forma la declaración pura y simple de inconstitucionalidad, espe-
cialmente en aquellos sistemas que parten como principio general de la
eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad.
Ello ha podido dar lugar a situaciones como la italiana, donde, como
Rolla y Groppi subrayan, frente al carácter estático de la legislación
procesal constitucional, la jurisprudencia constitucional se ha carac-
terizado por un “intenso dinamismo”,691 en especial respecto de las
modalidades sentenciadoras y sus efectos sobre el ordenamiento. Y esta
variedad tipológica de sentencias de inconstitucionalidad ha llevado
también a Fernández Segado, siguiendo a Barile, a hablar de que los
tribunales constitucionales, por medio de una cierta sustitución institu-
cional parcial respecto del legislador (se habla incluso de sentenze-
legge por Zagrebelsky), “influyen sobre el indirizzo político, no sólo
constitucional, sino también de gobierno. Dicho de otro modo, los
691
Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, “Tra política e giurisdizione: Evoluzione
e sviluppo della Giustizia costituzionale in Italia”, Cuestiones Constitucionales, Méxi-
co, núm. 2, enero-junio de 2000, pp. 168 y ss.

tribunales constitucionales ejercen en alguna medida una verdadera

función de dirección política que se proyecta sobre los restantes órganos
constitucionales”.692
Sobre estas técnicas, que han dotado a los tribunales constituciona-
les de un amplio “arsenal sentenciador” con que enfrentarse al juicio de
constitucionalidad de la ley, nos centraremos en este trabajo, si bien ello
lo haremos con un ánimo más panorámico que exhaustivo, proponiendo
simplemente un “sucinto inventario” que, en todo caso, se limita justa-
mente a esos “pronunciamientos atípicos” (aunque, a veces, previstos
ya en la ley) intermedios entre la declaración de inconstitucionalidad
pura y simple, acompañada de la nulidad, y la desestimación sin más
de las pretensiones o dudas de inconstitucionalidad y en los que se plan-
tea a la interpretación constitucional una de sus más sensibles dificul-
tades prácticas, en cuanto que, a la postre, lo que está en juego es el
concreto alcance práctico de las decisiones del órgano de la constitu-
cionalidad y también, en no poca medida, los límites de la actuación
fiscalizadora de dicho órgano respecto del legislador democrático.
No es preciso decir que, también en este campo, los órganos de la
constitucionalidad han de actuar con suma prudencia, recurriendo a estas
técnicas sentenciadoras sólo en los casos en que sea estrictamente indis-
pensable y esmerándose al máximo en atinar en cada caso con el tipo de
sentencia “especial” o atípica que sea más acorde con el conjunto de cir-
cunstancias concurrentes.693 En definitiva, no debe olvidarse que, tam-
bién en este campo, es de aplicación a los órganos de la constituciona-
lidad la máxima de San Pablo en la II Carta a los Corintios: “tened como
si no tuvieseis”.694
692
Fernández Segado, Francisco, “La defensa de la Constitución en España”, La
actualidad de la defensa de la Constitución, México, UNAM-SCJN, 1997, p. 62.
693
Como dicen Rolla y Groppi para Italia, estas modalidades sentenciadoras
especiales surgen “no tanto a partir de una teoría abstracta, cuanto de la necesidad de
dar respuesta a específicas exigencias prácticas”. Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania,
cit., nota 691, p. 169.
694
Máxima (Haben als hätte man nicht) que Zweigert consideró aplicable a los
Tribunales Constitucionales en su estudio introductorio a unas famosas jornadas. Zweigert,
Konrad, “Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgericht-
barkeit”, en el colectivo Christian Starck (dir.), Bundesverfassungsgericht und Grundge-
setz. Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts,
J.C.B. Mohr, Tübingen, 1976, tomo I, p. 75]. La cita bíblica corresponde a [2 Cor. 6,10].
Una traducción más literal del texto latino dice: “como quienes nada tienen, aunque
todo lo poseemos”.

B. Un sucinto inventario de algunas sentencias atípicas

declarativas de inconstitucionalidad
Puede hoy afirmarse, así, que, entre la sentencia estimatoria de

inconstitucionalidad y la sentencia desestimatoria, hay un vasto campo.
Existen hoy, en efecto, muy diversas modalidades alternativas de senten-
cias a dictar por el órgano de la constitucionalidad entre la sentencia
estimatoria y la desestimatoria, lo que ha llevado precisamente a la doc-
trina europea a hablar de la “técnica” de las sentencias constitucionales.
Resulta así que, si bien la alternativa nulidad-conformidad constitu-
cional representa el modelo clásico de control judicial de las normas
emanadas del Parlamento, este modelo hoy ha sido ya, o está siéndolo,
ampliamente superado por medio de la interpretación constitucional
aplicada a las modalidades sentenciadoras. Sin ánimo exhaustivo, y con
un amplio criterio de derecho comparado,695 nos referimos a algunas que
pueden constituir una muy interesante referencia para el órgano de la
constitucionalidad mexicano.696
a. La eficacia en el tiempo de las sentencias constitucionales: las

sentencias prospectivas y las de mera inconstitucionalidad
Como es de sobra conocido, en el sistema americano las senten-

cias estimatorias de la inconstitucionalidad tienen efectos, en principio,
695
Los modelos más desarrollados en este punto, son el alemán y el italiano, que
disponen de un rico y plural arsenal de técnicas de pronunciamientos sobre la consti-
tucionalidad de las leyes. La variedad es menos rica y original en el caso español, y
no abundan los estudios sobre tipología de las sentencias constitucionales, como resaltó
Tomás y Valiente hace ya algún tiempo, incitando a poner fin a esta situación, aunque
debe decirse que la cuestión ha sido objeto de una atención creciente por la doctrina
en los últimos años (así, por ejemplo, Díaz-Revorio, Francisco Javier, Las sentencias
interpretativas del TC, prólogo de Luis López Guerra, Valladolid, Lex Nova, 2001).
También resulta de interés para nosotros, en algún caso, el modelo americano, así como
el portugués.
696
Debe recordarse con Cervati que, al menos algunas de estas sentencias, concre-
tamente las apelatorias y las de mera inconstitucionalidad, nacen en el cuadro de un
ordenamiento que presupone, en el plano del derecho constitucional no escrito, una
estrecha cooperación entre el tribunal constitucional y el Parlamento, así como una rea-
lidad institucional que ha permitido afirmarse a una doctrina de autolimitación por el
propio Tribunal que presenta también caracteres peculiares; elementos todos ellos, por
cierto, que a su juicio no se dan en Italia. Cervati, Angelo Antonio, “Incostituzionalità
delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti Costituzionali austriaca, tedesca ed
italiana”, Quaderni costituzionali, vol. IX, 1989, núm. 2, p. 264.

retroactivos, y lo mismo ocurre en los más significativos y recientes

sistemas de justicia constitucional (Alemania, Italia o España).697
Sin embargo, en todos estos casos —así como en otros que pudie-
ran citarse— la jurisprudencia ha abandonado ese principio para deter-
minados casos excepcionales. Y ello se ha hecho a través, fundamental-
mente, de las llamadas en Estados Unidos sentencias prospectivas y, en
Alemania, por medio de sus “primas hermanas” las sentencias de mera
inconstitucionalidad (sin nulidad).
Las sentencias prospectivas son aquellas que se caracterizan
por tener unos efectos a partir de la fecha del fallo (eficacia ex nunc)
o a partir del plazo (determinado o indeterminado) que el Tribunal
fije (eficacia diferida), efectos no retroactivos en suma, “frente a la
tradición de la ‘retroactividad’ de los efectos de la declaración de in-
constitucionalidad de una ley (la sentencia ‘descubre’ un vicio origina-
697
La contraposición entre las sentencias con efectos retroactivos o sólo para el
futuro a que nos referiremos no se corresponde exactamente, en realidad, en contra de
lo que es frecuente leer, con la diferenciación entre el efecto constitutivo que se atribuía
a la sentencia de inconstitucionalidad en el sistema kelseniano originario y el efecto
declarativo que sería propio del sistema americano. En realidad, la sentencia de incons-
titucionalidad es siempre constitutiva, al menos en el sentido de que hasta que la misma
existe no cabe hablar más que de una hipotética inconstitucionalidad y sólo desde que
se produce la declaración de inconstitucionalidad pueden surgir los efectos de que se
trate. Una cuestión distinta es la de los efectos que se derivan de dicha declaración de
inconstitucionalidad, pues, siendo constitutiva la sentencia de inconstitucionalidad en
cualquier caso en el sentido que se acaba de indicar, la misma puede producir efectos
sólo pro futuro, diferidos en el tiempo incluso, o producirlos no sólo a partir del
momento en que se dicta sino además, hacia el pasado (con mayores o menores límites
o sin límites incluso y ya sea una retroactividad “fuerte” o sólo “débil”). Y es a esta
última cuestión a la que aquí nos referimos, y no a la cuestión, un tanto “metafísica”
(Müller), de la naturaleza constitutiva o declarativa de las sentencias de inconstitu-
cionalidad. Sobre ello, véase las interesantes consideraciones, que aquí seguimos en
parte, de Müller, Friedrich, “Die Nichtigerklärung verfassungswidriger Gesetze und
ihre zeitlichen Dimensionen”, en el libro coordinado por Fernández Segado, Francisco,
op. cit., nota 172. Sobre la concepción de Kelsen al respecto, véase Kelsen, Hans,
La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), México,
UNAM, 2001, pp. 83 y ss. y la matización que hace al diferenciar entre una retroacti-
vidad que podríamos llamar “fuerte” y otra “débil”. Uno de los pocos autores que, entre
nosotros, ha destacado la necesidad de abordar diferenciadamente el binomio inconsti-
tucionalidad/nulidad e inconstitucionalidad/eficacia ex tunc, Gómez Montoro, Ángel J.,
“Artículo 39” en Comentarios a la Ley Orgánica del TC, Madrid, TC/BOE, 2001,
pp. 584 y 585, si bien no deja por ello de unir la eficacia ex tunc con el carácter
declarativo de la sentencia.

rio en la Ley que la da por nula o inexistente desde su origen, lo que

permite revisar todas las aplicaciones pasadas de la misma)”.698
aa) Estados Unidos. La retroactividad de las sentencias caracte-
rizó siempre al modelo americano, y fue precisamente un criterio dife-
renciador frente al tribunal constitucional del kelsenianismo puro.
Parece que este principle of absolute retroactivity of invalidity se rompe
por el Tribunal Supremo americano,699 por vez primera, en la decisión
Linkletter vs. Walker de 1965 y ello por el argumento pragmático de
que tal principio aplicado en el caso (una precisión sobre las garantías
del proceso penal, especialmente sobre la prueba capaz de justificar
un veredicto de culpabilidad) implicaría una grave perturbación de la
administración de la justicia (en el caso, habría que revisar todas las
condenas en curso de ejecución, cuando ya habrían desaparecido
todos los testigos directos así como la posibilidad de nuevas valora-
ciones del conjunto de las pruebas restantes). De esta forma se rom-
pía con la tradicional jurisprudencia retroactiva y hasta con el viejo
dogma jurídico anglosajón del carácter declarativo del derecho que se ha
visto en la función judicial. Diría el Tribunal Supremo en esa impor-
tante sentencia que “la Constitución ni prohibe ni exige el efecto retro-
activo” y que, para decidir la aplicación retroactiva, deben ponderarse
las ventajas y los inconvenientes de cada caso, y en particular desde
la perspectiva de la eficacia misma de la doctrina establecida por la
declaración de inconstitucionalidad.
Esta doctrina de la prospectividad ha sido luego mantenida con
resolución, aunque previa una valoración excepcionalmente ponderada
de cada caso. Se entiende resumida en la Sentencia Stowall, de 1967,
que ha enumerado así los criterios para aplicar la doctrina prospec-
tiva: “a) la finalidad de que se establezcan nuevos criterios normativos;
b) La extensión de la confianza en los anteriores criterios interpreta-
tivos por parte de las autoridades que aplican el derecho; c) el efecto
sobre la administración de justicia que podría producir una aplica-
ción retroactiva de los nuevos criterios normativos”.
698
García de Enterría, Eduardo, “Un paso importante para el desarrollo de nues-
tra justicia constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de
las Leyes inconstitucionales”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 61,
1989, p. 6.
699
Seguimos en esta exposición a García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164,
p. 181; “Un paso importante para el desarrollo…”, op. cit., p. 6.

bb) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Esta doc-

trina de la prospectividad ha sido seguida resueltamente, por otra
parte, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desde
su sentencia Defrenne, de 8 de abril de 1976, así como por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, desde su sentencia Marckx, de 13 de
junio de 1979. Mencionemos únicamente la importante doctrina sentada
al respecto por el Tribunal de Justicia, doctrina que más adelante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos haría literalmente suya: “Si las
consecuencias prácticas de toda decisión judicial deben ser cuidado-
samente sopesadas, ello no podría llevar, sin embargo, a doblegar la
objetividad del derecho y comprometer su decisión futura en razón de
las repercusiones que una decisión de justicia pueda implicar para el
pasado”, lo que le lleva a adoptar una decisión con eficacia pro futuro
en atención a las “consecuencias imperiosas de seguridad jurídica” que
así lo exigen.
cc) Austria, Italia y Portugal. En Austria, se parte del princi-
pio general de la eficacia ex nunc de las sentencias estimatorias de la
inconstitucionalidad y, por vía de excepción, se admite incluso que el
Tribunal difiera esa eficacia por un plazo nunca superior a los dieci-
ocho meses siguientes a la publicación de la sentencia (Wartenfrist,
Karenzfrist). Pero se admite igualmente, también por la vía de excepción,
que el tribunal constitucional pueda, discrecionalmente, establecer la
retroactividad respecto de hechos consumados antes de la anulación.
Ello da notable flexibilidad al tribunal constitucional al determinar la
eficacia en el tiempo de sus sentencias, si bien las mismas han de apli-
carse siempre retroactivamente al caso concreto que dio lugar, en su caso,
al control de la constitucionalidad (Anlaβfall: proceso a quo).
En Portugal, partiendo del principio general de retroactividad de
las sentencias estimatorias, se contempla la facultad del tribunal consti-
tucional de limitar las consecuencias de la retroactividad cuando lo exijan
“la seguridad jurídica, razones de equidad o interés público de rele-
vancia excepcional” (artículo 282,4 Constitución),700 una facultad de la
700
Y el propio tribunal constitucional portugués ha señalado que, al no existir
plazo para plantear la fiscalización de la constitucionalidad, es justamente esa facultad
de modular la eficacia de sus decisiones la que permite reducir “los inconvenientes, en
el plano de la certeza y de la seguridad de la posible fiscalización en todo momento
de la constitucionalidad de tales preceptos”. Antunes, Miguel Lobo, “Fiscalizaçâo abs-
tracta da constitucionalidade. Questôes processuais”, Estudos sobre a jurisprudência do
TC, Lisboa, Aequitas-Notícias, 1993, pp. 409 y 410.

que se ha hecho excesivo uso, según parece,701 si bien, en todo caso,

la publicación de la sentencia es un límite temporal absoluto que no
puede superarse, por lo que no caben, en suma, sentencias con efec-
to diferido, sino sólo las sentencias de mera inconstitucionalidad sin
nulidad.
En Italia, la limitación de los efectos temporales de las senten-
cias de inconstitucionalidad se ha producido por dos vías, como señalan
Rolla y Groppi: a) en primer lugar, por ejemplo, a fin de salvaguardar
determinados actos procesales, a través de las llamadas sentenze de
illegittimità sopravvenuta, en las que la nulidad no lo es ab initio, sino
sólo desde el momento en que se determina el vicio de la ley: la hipótesis
más simple se produce cuando sobreviene un nuevo parámetro, pero tam-
bién cabe referirse a una transformación económico-financiero, a un cambio
de la conciencia social y, más en general, a un cambio de las condicio-
nes que hacían una norma compatible con la Constitución; b) en segundo
lugar, por ejemplo cuando se trata de sentencias que originan gastos para
el erario, por medio de los pronunce di incostituzionalità differita, que
son pronunciamientos por medio de los cuales es la propia Corte Costi-
tuzionale la que, a través de una ponderación de los valores constitu-
cionales en juego, concreta el dies a quo de los efectos de la “caducidad”,
lo que plantea graves problemas en el sistema italiano de jurisdicción
constitucional por cuanto que tales sentencias no producen efecto alguno
en el proceso a quo, con lo cual derogan, en cierto modo, la inciden-
talidad que caracteriza al control de la constitucionalidad en el país
trasalpino.702
701
Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoría da Constitui-
çao, Coimbra, Almedina, 2002, p. 1007. La Constitución prevé expresamente, además,
que “revivan” las normas anteriores, si bien también al respecto tiene el Tribunal
facultades para excepcionar tales “efeitos repristinatórios” y, aun sin limitación expresa
por el Tribunal, entiende Canotilho que tales efectos no deben admitirse incondicional-
mente y así, no deben operar cuando la reviviscencia no sea una opción más razonable
que el vacío normativo ni cuando la norma declarada inconstitucional no hubiera dero-
gado ninguna norma anterior, además de que el tribunal constitucional puede conocer
de la inconstitucionalidad de la norma a “revivir” y basarse en la misma para rechazar
el “efeito repristinatório” y, quizás, declarar incluso la inconstitucionalidad de tales
normas (pp. 1006 y 1007). Este efecto reviviscente ya fue contemplado por Kelsen,
Hans, op. cit., nota 159, p. 85, rige en Alemania, Portugal o Austria con carácter (sólo)
general y también el tribunal constitucional español lo ha aplicado, extra legem, en
algún caso concreto, bien que de modo excepcional (véase, así, la STC 61/1997, de 20
de marzo).
702
Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, op. cit., nota 691, p. 173.

dd) España: En España, las declaraciones de inconstitucionali-

dad conllevan, en principio, la nulidad y ésta, conforme al artículo 40
LOTC, conlleva una nulidad con efectos retroactivos si bien, excepcio-
nalmente, no se extenderá a los procesos fenecidos con sentencia con
fuerza de cosa juzgada (que el tribunal constitucional español, como
otros de sus homólogos europeos, ha extendido en varias ocasiones a las
situaciones jurídicas consolidadas),703 aunque sí se extenderá incluso a
estos procesos cuando se tratara de procesos sancionadores y tuviera
un efecto pro reo. Sin embargo, la conexión que la ley procesal consti-
tucional parecía establecer de modo incondicionado entre inconsti-
tucionalidad y nulidad resultó rota ya a partir de la STC 45/1989:
… Ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin em-

bargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca
al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a este Tribunal la tarea
de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad
no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento
… La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra, entre otros
casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del
precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su
omisión. En definitiva, a partir de esta sentencia, el tribunal constitucio-
nal consagró la posibilidad de declarar la mera inconstitucionalidad sin
nulidad de las leyes en aquellos casos en que los preceptos … declarados
inconstitucionales formaban parte de un sistema legal cuya plena acomo-
dación a la Constitución no puede alcanzarse mediante la sola anula-
ción de aquellas reglas, pues la sanción de nulidad, como medida estric-
tamente negativa, es manifiestamente incapaz de reparar dicha incons-
titucionalidad, haciendo, al mismo tiempo, un llamamiento al legislador
para que, “a partir de esta sentencia, llev[e] a cabo las modificaciones o
adaptaciones pertinentes”.
El TC, en definitiva, a la hora de fijar los efectos cronológicos de

la declaración de inconstitucionalidad y nulidad parte de la doctrina
de que:
la vigencia simultánea de los diversos preceptos constitucionales nos

exige que, al determinar el alcance de la declaración de nulidad de una
Ley, prestemos también atención a las consecuencias que esa misma
703
SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; y
289/2000, de 30 de noviembre, FJ 7.

declaración de nulidad puede proyectar sobre los diversos bienes consti-

tucionales”, pues “la declaración de invalidez de un precepto legal …
no puede ser a costa de un sacrificio desproporcionado en la efecti-
vidad de otras normas constitucionales. Por ello, más allá de la conse-
cuencia inmediata de la declaración de nulidad, esto es, la inaplica-
ción a nuevos supuestos, el tribunal constitucional debe ponderar qué
consecuencias adicionales puede contener la declaración de nulidad para
evitar que resulten injustificadamente perjudicados otros bienes cons-
titucionales” (STC 54/2002, de 27 de febrero).
Ello le ha permitido acudir, frente a la regla general de la eficacia

retroactiva de sus pronunciamientos de inconstitucionalidad, a declara-
ciones con efectos sólo hacia el futuro en determinados casos excep-
cionales en que la eficacia retroactiva no tendría efectos reparatorios o
afectaría a intereses de rango constitucional de modo desproporcio-
nado,704 haciendo al mismo tiempo un llamamiento al legislador para
que proceda a regular de nuevo la materia, sanando así la inconsti-
tucionalidad, siendo una cuestión distinta, que abordaremos luego al
tratar de las sentencias apelatorias, la de la vinculatoriedad de estas
apelaciones al legislador, si bien debe subrayarse ya que el TC, ante la
inobservancia por el legislador de una de estas apelaciones en un plazo
de tres años, ha llegado a apercibir de la posibilidad de decretar la nuli-
dad diferida a plazo fijo (STC 235/1999: “no estimando este tribunal
llegado el momento de expresar un pronunciamiento de nulidad cuya
eficacia quede diferida a un determinado plazo”), por más que diez años
antes dijera que “la Ley Orgánica no faculta a este tribunal, a dife-
rencia de lo que en algún otro sistema ocurre, para aplazar o diferir el
momento de efectividad de la nulidad” por inconstitucionalidad.
ee) Alemania. Como es sabido, en el sistema de justicia consti-
tucional que originalmente dibujaba la Constitución austriaca de 1920,
cuya configuración inicial se debe a Kelsen, este genial jurista se apartó
en este punto, como en tantos otros, de la tradición americana, por lo
que se dispuso expresamente que el vicio de inconstitucionalidad de
una ley determinaría siempre una simple anulabilidad y no una nulidad,
de modo que la eficacia de la sentencia que la declarase sería siempre
ex nunc, esto es, a partir de su fecha, y no retroactiva o ex tunc. La Ley
Fundamental de Bonn de 1949, si bien mantuvo algunos elementos de
704
Véanse, por ejemplo, SSTC 96/1996, de 20 de mayo; 195/1998, de 1o.
de octubre; 208/1999, de 11 de noviembre; 235/1999, de 16 de diciembre.

la construcción kelseniana de justicia constitucional, en ese punto se

apartó de dicho modelo, pues se establece la eficacia retroactiva de las
sentencias, sus efectos ex tunc.
Sin embargo, los jueces del tribunal constitucional alemán estaban
familiarizados con la construcción kelseniana y su plasmación en la
Constitución austriaca, por lo que empezaron a hacer, cuando menos
extra legem 705 —si es que no contra legem—, una distinción entre
mera inconstitucionalidad (en rigor, mera “incompatibilidad” con la
ley fundamental) e inconstitucionalidad con nulidad.
La primera de estas calificaciones, la de mera inconstituciona-
lidad o mera incompatibilidad, no supone la nulidad ex tunc de la
ley, sino sólo una exhortación al Poder Legislativo para que la susti-
tuya (admitiendo su constitucionalidad provisional entre tanto) por una
nueva en un plazo determinado o cuanto antes; se impone, pues, por
la sentencia constitucional la eliminación de la norma incompatible,
lo que el legislador hará por la técnica de la derogación (ex nunc, pues),
y no por la de la anulación retroactiva.706 Aunque la doctrina se mos-
tró crítica respecto de esta modalidad de sentencia, el legislador, en
un alarde de sensibilidad a los problemas reales,707 la consagró mediante
ley de 21 de diciembre de 1970 708 y los tribunales constitucionales de
los diferentes Länder la han asumido como propia, lo que, en todo caso,
tampoco ha silenciado por completo las críticas a esta modalidad de sen-
tencia en sí o a su concreta utilización en diversos supuestos.
Como dice Cervati, el origen más remoto de las sentencias de
(mera) incompatibilidad con la Constitución se puede encontrar en la
705
Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de
creación del Derecho”, en su libro recopilatorio La forma del poder, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p. 522.
706
707
Raúl Bocanegra Sierra, op. cit., nota 51, p. 237.
708
“La positivización de esta figura dio cobertura legal a una práctica jurispru-
dencial claramente contra legem, pero contrariamente a lo que pudiera esperarse, no
ha contribuido a determinar el régimen jurídico de esta técnica. La ley de reforma se
limitó a reconocer esta figura como fallo alternativo al de nulidad, pero ni siquiera de
forma directa, sino únicamente mencionándola al regular la fuerza de ley y la obligación
de publicar las sentencias del Tribunal (artículo 31.2 BVerfGG), así como la retro-
acción de las sentencias constitucionales que tienen por objeto sentencias penales”.
González Beilfuss, Markus, “Delimitación de competencias entre el tribunal constitu-
cional y el legislador ordinario en el restablecimiento de la igualdad en la ley”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 42, 1994, p. 141.

jurisprudencia relativa a las omisiones (lato sensu) del legislador,709

que el Tribunal alemán solía condenar sin que ello supusiese la nuli-
dad de la ley impugnada. En realidad, y más en particular, el origen
jurisprudencial 710 de estas sentencias se encuentra en los supuestos
de “exclusión arbitraria de beneficio” (willkürlicher gleichheitswidriger
Begüngstigungsausschluss), que son aquellos casos en que se conce-
den una serie de derechos, ventajas o beneficios a unas personas y no,
en cambio, a otras, que quedan así excluidas, sin que haya para esa
diferenciación una justificación razonable ( principio general de igualdad
y sus concreciones específicas). En estos supuestos, el tribunal constitu-
cional alemán ha entendido que competía al legislador la eliminación
de la inconstitucionalidad; por ello, se limitaba el tribunal a declarar
la incompatibilidad sin declarar la nulidad. Y es que, como dice Weber,
en estos casos “la declaración de nulidad no resolvería el problema, dado
que acarrearía la desaparición del régimen jurídico también para el
colectivo beneficiado, así como la incidencia en el ámbito del legislativo,
dado que éste tiene la posibilidad de eliminar el privilegio de un colectivo
o el gravamen del otro, de eliminar el régimen jurídico en su totalidad o
de aprobar otra regulación completamente distinta”.711
Se entendía que una eventual declaración de nulidad en estos casos,
y particularmente en los de exclusión arbitraria de unas personas de
los beneficios concedidos a otras (omisión inconstitucional relativa u omi-
sión del legislador, no de ley), implicaría, una vez fuera de vigencia la
709
Sobre las omisiones legislativas, véase el estudio, con ricas referencias de
Derecho comparado, de Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por
omisión, Madrid, Civitas, 1997 y bibliografía allí citada. Para el tema en Estados
Unidos, véase el interesante y original artículo de Schapiro, Robert A., “The legislative
injuction: A remedy for unconstitutional legislative inaction”, The Yale Law Journal,
vol. 99, 1989, que he traducido al castellano, junto con Carlos Ruíz Miguel: “El
mandamiento judicial de legislar: una garantía frente a la inactividad inconstitucional
del legislador”, Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, números
20 y 21, 1997, pp. 73 y ss. También es de mucho interés el trabajo de Sagüés, Néstor
Pedro, “Instrumentos de la Justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por
omisión”, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), op. cit., pp. 605 y ss.;
y en el mismo libro, véase el trabajo de Eto Cruz, Gerardo, “Una defensa constitucional:
la acción de inconstitucionalidad por omisión”, pp. 165 y ss.
710
Cfr. Hein, P. E., Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch
das Bundesverfassungsgericht: Grundlagen, Anwendungsbereich, Rechtsfolgen, Baden-
Baden, Nomos, 1988, pp. 39 y ss.
711
Weber, Albrecht, “Alemania”, en Aja, Eliseo (ed.), op. cit., nota 186, p. 79.

norma, una intromisión absolutamente inadmisible en la libertad de con-

figuración del legislador (Gestaltungsfreheit), generándose así una situa-
ción más inconstitucional incluso que la que resultaría del mantenimiento
en vigor de la regulación estimada inconstitucional.
Se acude también a esta técnica sentenciadora cuando el legisla-
dor tiene abiertas varias posibilidades para evitar la inconstitucionali-
dad y así, en algunos casos, se ha invitado al legislador a sustituir la
ley dentro de un plazo determinado o tan pronto como sea posible,
sin llegar, sin embargo, a declararla inconstitucional. A juicio de Rubio
Llorente, se trata, en cierto sentido, de un regreso a la vieja fórmula
austriaca de diferir la eficacia de la declaración de nulidad para que
el legislador pueda, mientras tanto, obrar en consecuencia, pero si ello
es congruente con la teoría del legislador negativo en que se basa la Cons-
titución austriaca,712 “es difícil justificarla en un sistema en el que se atri-
buye a las decisiones del juez constitucional naturaleza declarativa y eficacia
ex tunc (como el español o el alemán). De otro lado, y como cabría espe-
rar, la dificultad teórica va acompañada de numerosos problemas prác-
ticos tanto para la administración como para los jueces”.713
También se acude a las sentencias de mera inconstitucionalidad
cuando la declaración de nulidad no puede eliminar el perjuicio que
precisamente se trata de evitar, así como cuando se quiere evitar una
injerencia en el ámbito del legislador (en relación a la reparación de la
situación normativa censurada) o si se aprecia que una eventual sen-
tencia (de nulidad) crearía un vacío legislativo (el terror vacui, para
evitar “el caos”) que provocaría un alejamiento todavía mayor de una
situación de legitimidad constitucional sustancial. En estos casos —que
requieren obviamente un análisis de las consecuencias de los posibles
pronunciamientos— el tribunal declara la norma “entre tanto” incom-
patible (unvereinbar) con la Constitución; pero no la anula, dejando los
remedios al legislador.714 También la valoración de las consecuencias
económicas o de otro tipo puede llevar a la conclusión de que “el in-
712
Su artículo 140.5 establece que “la anulación tendrá efectos el día de
su publicación, a menos que el tribunal constitucional hubiese fijado un plazo para su
entrada en vigor. Este plazo no excederá de dieciocho meses”, plazo que se concibe
originariamente como una suerte de vacatio legis.
713
Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 705, p. 522.
714
Stuth, Sabine, “Il Bundesverfassungsgericht e il profilo tecnico delle sue pro-
nunce”, Quaderni costituzionali, vol. IX, núm. 2, agosto de 1989, pp. 292 y 293.

terés general impone… un tránsito pacífico entre la situación in-

constitucional y la constitucional”, lo que lleva a un pronunciamiento
de mera inconstitucionalidad sin nulidad y aplicación transitoria de
la norma en cuestión (Neue Juristische Wochenschrift, C. H. Beck,
1995, 381, 383).715
Pero aunque no sean las únicas hipótesis en que se acude a estas
sentencias, no ofrece dudas que los casos de exclusión arbitraria de
beneficios son el supuesto más frecuente de su empleo y puede decirse,
además, que una de las esferas más problemáticas del derecho consti-
tucional en lo que a las relaciones entre el tribunal constitucional y el
Poder Legislativo se refiere. Y es que, en estos supuestos, la “protección
cooperativa” de la Constitución, tal y como señala Pestalozza,716 es la
única forma de garantizar la supremacía constitucional con relación al
principio de igualdad, en juego en estas ocasiones; sólo mediante esa
cooperación entre legislador ordinario y tribunal constitucional puede
lograrse el pleno restablecimiento de la igualdad.
Y si en Austria se acude en estos casos a la facultad dilatoria de
la eficacia que al tribunal constitucional atribuye la propia Constitución
expresamente, en Alemania ello no era posible, a pesar de lo cual, median-
te la creación jurisprudencial de estas sentencias de mera inconstitu-
cionalidad, se ha llegado a una solución semejante. La justificación para
la utilización de estos pronunciamientos parecía estar, en principio, en
evitar una situación todavía más inconstitucional, en particular en las
hipótesis de exclusión arbitraria de beneficios, en cuanto que una senten-
cia anulatoria no sólo no satisfaría la pretensión del recurrente ni los
intereses de los excluidos, sino que además causaría un grave perjuicio
a los beneficiados por la norma excluyente. Según Hesse, lo que subyacería
en la utilización de esta técnica sentenciadora sería la valoración de las
consecuencias de las decisiones jurisdiccionales.717
715
Weber, Albrecht, op. cit., nota 186, p. 78, quien se refiere a otros dos supues-
tos aquí no tratados en que el Tribunal Constitucional Federal Alemán acude a las
declaraciones de mera inconstitucionalidad sin nulidad: cuando el legislador no tenía
ninguna otra posibilidad reguladora teniendo en cuenta la situación histórica (derecho
transitorio) o, respecto de los vicios legislativos, cuando éstos no fueran evidentes.
716
Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht: Die Verfassungsgerichtsbarkeit
des Bundes und der Länder, Munich, C. H. Beck, 1982, p. 13.
717
Konrad Hesse, op. cit., nota 17, p. 286, núm. 30. Lo mismo sostienen para
Italia Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, op. cit., nota 690, p. 169, quienes subrayan

Pero aun en los casos en que era técnicamente posible acudir a la

anulación de la ley sin que ello conllevase una situación más inconsti-
tucional, el tribunal utiliza la técnica de la mera incompatibilidad en
aras de la libertad de configuración del legislador,718 que parece ser
hoy más bien la justificación genérica del empleo de esta técnica de
sentenciar. Como dice González Beilfuss,719 tanto en el caso alemán
como en el austriaco,
se pone de relieve que la solución cooperativa de este problema debe
realizarse al margen del binomio inconstitucionalidad-nulidad, a través
de una técnica procesal que permita que el pronunciamiento del tribunal
mantenga separadas la detección de la discriminación y el restablecimien-
to de la igualdad. Sólo de esta forma es posible que el legislador resta-
blezca la igualdad dando respuesta, al mismo tiempo, a un emplaza-
miento tácito o expreso por parte del tribunal en este sentido. El efectivo
restablecimiento de la igualdad depende, pues, de la imprescindible actua-
ción del legislador.
Y el legislador es libre, dentro de las diversas opciones constitu-

cionales,720 para restablecer esa igualdad de una forma u otra, aunque
debe tenerse presente que el tribunal constitucional ha llegado a decla-
rar inconstitucional una ley reparadora por no haber restablecido la
igualdad para todos los supuestos planteados desde que el tribunal
detectó la discriminación hasta la promulgación de tal ley, sino sólo
para los posteriores.
En cuanto a las consecuencias concretas que se derivan de estas
sentencias en el sistema alemán, digamos simplemente que es el artícu-
lo 31.2 BVerfGG el que regula actualmente las consecuencias de este
tipo de sentencias, señalando que tendrán fuerza de ley (Gesetzeskraft),
que no se trata sólo de las consecuencias sobre el ordenamiento, sino también respecto
de las relaciones con los otros poderes del Estado.
718
“La declaración de nulidad de una regulación legal también puede no darse
por motivos materiales, aun en el caso de que fuese técnicamente posible. En estos
casos la violación del artículo 3.1 GG por parte del legislador puede subsanarse, por
lo general, de varias maneras … Cuál de ellas debe ser escogida en el caso concreto
es una cuestión que debe dejarse, en principio, a la libertad de configuración del legis-
lador”: BVerfGE 22, 349.
719
González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 708, p. 142.
720
Y parece que no lo sería la de privar retroactivamente, durante el periodo
transitorio, de los beneficios a sus titulares. La solución ha de consistir, más bien, en
una extensión de los beneficios a los discriminados.

al igual, por lo demás, que las sentencias anulatorias. En consecuencia,

preceptúa ese artículo, en su inciso final, lo siguiente: “ cuando una ley
fuera declarada compatible o incompatible con la ley fundamental u
otras normas del ordenamiento federal o bien como nula, la cláusula
dispositiva de la sentencia será publicada por el Ministerio Federal de
Justicia en el Boletín de Legislación Federal, exactamente igual que se
publica una ley”.
Pero aunque se diga que estas sentencias tienen fuerza de ley, lo
cierto es que eso no es decir mucho, de forma tal que la determina-
ción de las consecuencias concretas (para el legislador, para la admi-
nistración y los tribunales), tal y como nos recuerda Stuth, dependerá
de las reglas del proceso constitucional, desarrolladas por el tribunal.721
En efecto, la regulación legal ni señala las hipótesis en que podrá
hacerse uso de este tipo de sentencias ni tampoco determina los efec-
tos concretos de las mismas, por lo que habrá de ser inevitablemente
el tribunal constitucional quien emprenda esa labor, como de hecho
así ha ocurrido (por medio de una jurisprudencia que ha evolucio-
nado a lo largo del tiempo), si bien, a juicio de Häberle, “en interés
de la seguridad jurídica esta jurisprudencia debería traducirse en una
base legal”.722
Sea como sea, sí hay ciertos efectos que pueden precisarse y
así podemos decir, en primer lugar, que la declaración de incompa-
tibilidad no da lugar a la nulidad retroactiva, pues esta es precisa-
mente la peculiaridad de estas sentencias: que declaran una norma
721
Stuth, Sabine, op. cit., nota 714, p. 293
722
Häberle, Peter, op. cit., nota 39, p. 271. Müller subraya precisamente que,
frente a los planteamientos (pseudo)metafísicos y abstractos de si la sentencia de
inconstitucionalidad tiene efecto constitutivo o simplemente declarativo, es al legislador
al que corresponde decidir qué efectos y consecuencias puede y debe tener la sentencia
en la realidad social, pudiendo, así, determinar que la sentencia sea declarativa y, pese
a ello, en ciertas materias o tipos de casos tener efecto sólo para el futuro; o que sea
constitutiva y, pese a ello, desarrollar ciertos efectos hacia el pasado, por ejemplo
respecto del derecho penal. Y como siempre ocurre en las cuestiones pragmáticas, al
hacer uso el legislador de su libertad de configuración, de ello resulta una mixtura y
no las soluciones (pseudo)metafísicas propias de la vieja escuela que piensa en términos
disyuntivos (“o … o”) en este campo. Friedrich Müller, op. cit., nota 697. Para España,
Gómez Montoro, op. cit., nota 697, p. 583) también considera que la Constitución no
impide una reforma de la Ley del tribunal constitucional en la que se optara por la
eficacia ex nunc, pues de la Constitución sólo se derivan dos límites para el legisla-
dor en este campo: “la desaparición del ordenamiento de la norma inconstitucional y
la no remoción de la cosa juzgada”.

incompatible con la Constitución (als mit dem Grundgesetz… unve-

reinbar), pero no nula (aber nicht für nichtig).
En segundo lugar, debe señalarse que si bien en principio cabría
pensar que, al no ser la norma anulada, lo razonable es que continúe
en vigor, y de hecho así se consideró en una primera fase —esas
leyes inconstitucionales, pero no anuladas, se entendían “todavía”
vigentes y seguían siendo aplicadas por todos los operadores jurídi-
cos—, lo cierto, sin embargo, es que, a partir de una importante sen-
tencia constitucional de 21 de mayo de 1974,723 el TCFA ha precisado
que, en estos supuestos, los tribunales correspondientes deben sus-
pender los procedimientos (Anwendungssperre: suspensión de apli-
cación) y esperar la nueva disciplina, rigiendo durante el periodo tran-
sitorio que transcurre entre la sentencia y la nueva regulación (que
sustituya a la ley declarada “meramente inconstitucional”), un bloque
de aplicación de dicha ley que estas sentencias normalmente fijan,
tema éste al que enseguida nos referiremos. De esta forma, se pretende
que los supuestos de hecho pendientes o que se suscitan durante el
periodo interino también puedan beneficiarse de la ley reparadora que
apruebe el legislador. No obstante, la tramitación del procedimiento legis-
lativo de esta ley necesariamente implica el transcurso de cierto tiempo,
que suele ser de entre uno y dos años.724
La suspensión por los jueces o autoridades administrativas de los
procesos es, así pues, el único medio que existe para evitar que las
decisiones pendientes a favor de las partes adquieran la fuerza de cosa
juzgada. A juicio de Stuth, aunque estas reglas se han formulado ex-
plícitamente para el control de las normas en vía incidental y para el
recurso de amparo, rigen siempre con respecto al efecto vinculante para
los tribunales y autoridades 725 previsto en el artículo 31.1 GG: “Las
resoluciones del tribunal constitucional federal serán vinculantes para
los órganos constitucionales de la Federación y de los estados regio-
nales, así como para cualesquiera tribunales y autoridades.
Esto último no deja de tener consecuencias y, así por ejemplo, el
tribunal constitucional ha precisado que no puede el legislador emanar
nuevamente la misma norma, y de esta fuerza vinculante —junto con
723
BVerfGE 37, 217.
724
Markus González Beilfuss, op. cit., nota 708, p. 144.
725
Sabine Stuth, op. cit., nota 714, pp. 293 y 294.

el propio principio de supremacía constitucional (artículo 20.3 GG)—

se deduce también la obligación de aprobar una ley reparadora o
sustitutiva.
Ahora bien, y en tercer lugar, no resultan afectados los proce-
dimientos definitivamente decididos en base al artículo 79.2 ( fuerza de
cosa juzgada),726 que rigen por analogía también para las declara-
ciones de incompatibilidad sin nulidad. Sin embargo, las autoridades
(especialmente las administrativas, porque tienen más posibilidades respec-
to a los tribunales en estas hipótesis) deben buscar otras soluciones
favorables a los ciudadanos afectados por las consecuencias de una
norma en contraste con la Constitución.727
Sea como sea, esta irrecurribilidad de las decisiones con fuerza
de cosa juzgada —por más que se hayan basado en una ley incons-
titucional— hace especialmente necesario que, tal y como señala Stuth,
las partes interesadas impugnen “los actos (legislativos, administrativos
o jurisdiccionales) que entiendan injustos, ‘teniendo abierta’ la propia
causa y controlando con todos sus medios a las autoridades compe-
tentes. Una vez que devenga la res iudicata, no hay posibilidad de revi-
sar los actos emanados de la autoridad; el sistema de recursos legales
asume, por tanto, un papel decisivo”.728
Sin embargo —en vía de ulteriores excepciones—, una norma
declarada inconstitucional debe ser aplicada todavía, si la caracte-
rística de esta propia norma exige, por motivos de derecho constitu-
cional (aus verfassungsrechtlichen Gründen) 729 —y sobre todo de
certeza del derecho (in Interesse der Rechtsklarheit)—, que per-
manezca en vigor por un periodo transitorio, evitando una situación
más inconstitucional que la preexistente (damit in dieser Zeit nicht
ein Zustand besteht, der von der verfassungsmässigen Ordnung noch
726
Se refiere, en efecto, este precepto a las sentencias con fuerza de cosa juzgada
y basadas en una norma declarada nula por el TC, a las que no afectará esa decla-
ración de nulidad (con excepción, obviamente de las penales, a las que se refiere el
artículo 79.1 BVerfGG). Se entiende que, por analogía, tampoco la declaración de
“incompatibilidad” constitucional, sin nulidad, afecta a estas decisiones en los términos
del artículo 79.2 BVerfGG.
727
728
Ibidem, p. 289.
729
Una crítica de esta excepción al bloque de aplicación, en cuanto que genera
inseguridad y no parece fundada en elementos muy seguros, puede verse en K. Schlaich,
Das Bundesverfassungsgericht, Munich, C. H. Beck, 1985, p. 175.

weiter entfernt ist als der bisherige) 730 y en alguna ocasión el propio
tribunal constitucional alemán ha llegado a establecer un plazo máxi-
mo de esa vigencia transitoria. Se trata de una excepción importan-
te respecto a la regla general de inaplicación de la norma meramente
inconstitucional. Su alcance depende de una lectura muy atenta de la
sentencia misma, del fallo y de los fundamentos. La sentencia puede
prever la aplicación futura de la norma en el fallo o en los fundamentos.
Los mayores problemas surgen si la sentencia no aclara estos puntos
—por ejemplo, el alcance de la futura (in)aplicabilidad— o si se pro-
nuncia sólo con respecto al proceso pendiente ante el tribunal.731
La escasa motivación ofrecida por el tribunal en las sentencias
en que se ha decantado por la inaplicación o por la aplicación (al menos en
parte) de la ley meramente inconstitucional, así como la indeterminación
de los términos empleados cuando ha intentado establecer unos criterios
más o menos generales tampoco han contribuido a dar mayor seguridad
jurídica a los diversos operadores jurídicos, sino que, por el contrario,
surgen discrepancias entre ellos, especialmente entre los órganos juris-
diccionales, ya que en el ámbito administrativo —regido por el principio
de jerarquía— suelen dictarse circulares que establecen los criterios a
seguir. La propia doctrina no es unánime en señalar el criterio a seguir
en estos casos ni qué órgano es el competente para ordenar la aplica-
ción o inaplicación de la norma inconstitucional durante el periodo inte-
rino, aunque parece haber un cierto consenso respecto de que el órgano
indicado para ello es el TC, por razón de pura seguridad jurídica.732
El presupuesto de la aplicación futura (transitoria) de tal norma está
en las características particulares de esta norma y en los correspondien-
tes motivos de derecho constitucional como, por ejemplo, en el caso
de las normas que definen el estatus de la persona,733 o las bases lega-
les del salario de los funcionarios públicos y los reembolsos a los dipu-
tados de las Cámaras. El punto común a estos casos —junto a las leyes
730
Por ejemplo, BVerfGE 61, 319 (356).
731
Stuth, Sabine, op. cit., nota 714, pp. 294.
732
Markus González Beilfuss, op. cit., nota 708, p. 144.
733
Así lo declaró el tribunal constitucional alemán en su sentencia de 11 de junio
de 1958 (BVerfGE 8, 11), en la que se declara “inconstitucional” la Ley de Retribucio-
nes de los funcionarios públicos en cuanto que no les garantiza un sustento adecuado,
pero no declara su nulidad, porque ello supondría la desaparición de toda cobertura
legal para efectuar los pagos a los funcionarios, situación que estaría todavía menos de
acuerdo con el orden constitucional.

tributarias— está en el hecho de que, anulada la base legal (defec-

tuosa), no hay ninguna base para la reglamentación de las situaciones
de los individuos, afectadas por la ley.
En caso de declaración de incompatibilidad de la norma con la
Constitución, pero no de su nulidad, el legislador viene obligado a prever
una situación normativa conforme a la Grundgesetz; en particular, en
el caso de lesión del principio de igualdad está también obligado a
dictar reglas que sean conformes a la Constitución para el pasado: por
ejemplo a prever indemnizaciones, al menos a partir del momento de la
eficacia de la sentencia en base a la cual se ha emanado la ley de “repa-
ración”. Lo exige el principio del Estado de derecho, que vincula a
todos los poderes públicos al respeto a la Constitución. Si el tribunal
no ha fijado un término de vencimiento,734 el legislador es libre por lo
que al tiempo se refiere, pero no debe, a través de un retraso culpable,
dejar en vigor una situación inconstitucional inalterada.735
En cuarto lugar, ha de decirse que en la mayoría de los casos, el
tribunal constitucional alemán indica en la decisión misma qué norma-
tiva, qué efectos estarán vigentes hasta la intervención del legislador
en la materia regulada por la norma incompatible, para evitar la in-
seguridad jurídica y el vacío normativo. La sentencia acuerda, por lo
general, una suspensión de aplicación de la ley inconstitucional, sin
perjuicio de la facultad del tribunal constitucional de ordenar, mediante
la oportuna motivación, que la ley continúe siendo aplicada en espera de
734
En la doctrina se entiende, en general, que, aun cuando haya fijado el tribunal
ese plazo, que suele por lo demás referirse a la aplicación de la normativa discriminatoria,
no puede forzar al legislador a aprobar la ley reparadora dentro del mismo. El plazo
suele oscilar entre los 9 meses y los 4 años y puede fijarse en el fallo o en los funda-
mentos jurídicos de la sentencia constitucional, dependiendo su duración de la dificul-
tad de la materia a regular y del volumen de trabajo del legislador, aunque por lo gene-
ral su duración no se fundamenta concretamente. Su establecimiento está frecuentemente
relacionado con la indicación de que la norma declarada inconstitucional siga siendo
aplicada durante dicho plazo. Weber, Albrecht, op. cit., nota 186, p. 80.
735
Stuth, Sabine, cit., nota 714, pp. 295. No ofrece duda que uno de los mayores
problemas que se pueden llegar a plantear en estos casos es si hay una obligación de
legislar, cuestión indiscutible para nosotros, y los medios para hacer cumplir tal obliga-
ción. Pero eso nos llevaría ya muy lejos. Baste dejar indicado que, aunque deben primar
en estos casos los principios de cooperación y lealtad constitucional, pueden existir y
de hecho existen mecanismos, sin duda extremos pero reales, que van desde la respon-
sabilidad del Estado legislador o una segunda sentencia anulatoria (con nulidad in-
mediata o diferida) del precepto antes “meramente inconstitucional” hasta el estable-
cimiento por el propio tribunal constitucional de una normativa transitoria.

la intervención del legislador. Así en la clásica decisión de la Sala 1a. de

21 de mayo de 1974, ya citada, se establecía que la ley incompatible con
la Constitución continuaba vigente hasta la adopción de la nueva disci-
plina legislativa únicamente en la parte que consentía a los hijos de padre
alemán y madre extranjera obtener la ciudadanía alemana (v. fallo), mien-
tras en los fundamentos se ordenaba a los jueces a quibus suspender el
juicio en espera de la nueva disciplina en la materia.
b. El principio de interpretación conforme a la Constitución

y las denominadas sentencias interpretativas: su derivación
lógica de la presunción de constitucionalidad de las leyes 736
Tales sentencias están estrechamente vinculadas al principio de in-

terpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, principio
que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ame-
ricano737 que exige la interpretación de las leyes in harmony with the
Constitution, y responde a una lógica clara, siendo una buena mues-
tra de ello, la aceptación del mismo por vía jurisprudencial en práctica-
mente todos los sistemas de justicia constitucional, y muy singularmente
en la doctrina del tribunal constitucional alemán (Verfassungskonforme
Auslegung).738 Nos referiremos brevemente a sus grandes rasgos.
El juez Cardozo en la sentencia Ashwarder vs. Tennessee enunció
el principio de interpretación conforme a la Constitución, que conduce a
las sentencias interpretativas, así:
Cuando es puesta en cuestión la validez de una ley del Congreso,

aun cuando exista una seria duda sobre su constitucionalidad, es un
principio cardinal que este Tribunal decida, en primer lugar, si es posible
una construcción o interpretación flexible de la ley, mediante la que
pueda ser evitada la cuestión de su constitucionalidad.
736
Al respecto, véase López Bofill, Héctor, Decisiones interpretativas en el con-
trol de constitucionalidad de la ley, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
737
No le falta razón a Black [Black, Charles L. Jr., Perspectives in Constitutional
Law, Prentice-Hall Inc., New Jersey, 1963, p. 4] cuando señala que la cuestión es el
alcance concreto que se da a la presunción, que podría reducirla a una simple forma-
lidad no operativa o, en el otro extremo, suponer una extinción virtual de la judicial
review.
738
Bidart Campos, Germán, op. cit., nota 621, pp. 410 y 411.

Se deriva este principio de la consideración de la Constitución

como Ley Suprema,739 conectada a la unidad de todo el ordenamiento
jurídico (Einheit der Rechtsordnung), a una verdadera “presunción
de constitucionalidad de las leyes”,740 que hace aparecer a la decla-
ración de su inconstitucionalidad como ultima ratio 741 y, como señala
García de Enterría,
no es la simple afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por

válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica ma-
terialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al
legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los prin-
cipios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser
declarada inconstitucional más que cuando no exista “duda razonable”
sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley
esté redactada en términos tan amplios que pueda permitir una interpre-
tación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea “razo-
nablemente posible”, el legislador ha sobreentendido que la interpre-
tación con la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que
permita mantenerse dentro de los límites constitucionales.742
En España, nuestro tribunal constitucional ha definido a las sen-

tencias interpretativas como “aquellas que rechazan una demanda de
inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la constituciona-
lidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el
sentido que el tribunal constitucional considera como adecuado a la
739
“Es, en efecto, el principio de unidad del ordenamiento, supuesta su estruc-
tura jerárquica, y la situación superior que en el seno de esa estructura corresponde a
la Constitución, lo que da primacía necesaria a ésta en la integración del ordenamiento
entero y, por tanto, en su interpretación, como operación previa a cualquier aplicación
del mismo. No se trata ya, pues, de simples necesidades o conveniencias técnicas
de la Justicia Constitucional y de su papel efectivo, sino de algo bastante más general
e importante”. García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 164, p. 97.
740
Formulada ya en 1920, en España, por Alvarado, A. Jorge, op. cit., nota 193,
p. 48. No obstante, es dudoso que sea una presunción en sentido técnico.
741
Müller, Friedrich, op. cit., nota 168. Aparte de ello, también la seguridad jurí-
dica y el horror vacui ayudan a explicar el recurso a esta técnica, pues, como dice
Fernández Segado, op. cit., nota 114, p. 117: “El legislador carece de la agilidad nece-
saria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera
una gran confusión jurídica. Este horror vacui explica el recurso a este principio her-
menéutico”.
742

Constitución o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera

inadecuados”,743 sentencias que vienen exigidas por el “principio de
conservación de la ley” (STC 233/1999).744 Veremos luego que la prác-
tica del tribunal constitucional ha excedido el marco dibujado en esa
definición de la temprana jurisprudencia constitucional por medio de
las sentencias interpretativas (formalmente, al menos) estimatorias.
Es de relevancia destacar que el principio de interpretación adecua-
dora o conforme a la Constitución, más allá de las sentencias interpreta-
tivas, vincula no sólo al tribunal constitucional u órgano de la consti-
tucionalidad de que se trate, sino que vincula a todos los tribunales en
la totalidad de su actuación, más aun, a todos los “operadores jurídi-
cos públicos y privados de cualquier carácter, en cualquier aplicación del
ordenamiento o de cualquiera de sus elementos”.745 Y, muy en particu-
lar, es vinculante el criterio que el órgano de la constitucionalidad man-
tenga sobre si una determinada interpretación de la norma legal de que
se trate ha de ser excluida como contraria a la Constitución o, por el
contrario, se impone por ser la única conforme con aquélla (cfr. artículo
5 LOTC). Como señala Stuth respecto de Alemania, si el Bundesverfas-
sungsgericht ha considerado una interpretación de la norma incompa-
tible con la Constitución (unvereinbar mit dem Grundgesetz), ningún
tribunal puede considerar constitucional la misma interpretación y tal
interpretación deviene nula con efectos ex nunc.746
Ahora bien, la interpretación llevada a cabo por el tribunal en
estos casos tiene unos límites, pues el contenido claro de la norma
constitucional no puede ser redefinido, alterado o corregido de un
modo radical, ni los fines del legislador pueden ser modificados en
sus puntos esenciales.747 En este sentido, lleva razón, en términos
abstractos (y más allá del caso particular, que aquí no interesa), el
743
STC 5/81, de 13 de febrero, FJ 6o.
744
Sobre ello, véase Díaz-Revorio, Francisco, op. cit., nota 695, pp. 91 y ss y
287 y ss.
745
García de Enterría, Eduardo, op. últ. cit., nota 164, p. 97.
746
747
Ibidem, p. 290. No obstante, la doctrina ha criticado a los tribunales consti-
tucionales por deformar “la auténtica voluntad del legislador con la preferencia por
determinadas fórmulas que el legislador hubiera podido establecer”, lo que lleva a
salvar “en último extremo regulaciones cuestionables que mejor hubieran sido devue-
ltas al legislador para una nueva redacción”. Simon, Helmut, op. cit., nota 143, p. 854.

magistrado señor Conde Martín de Hijas en su voto particular a la

STC 176/1999 cuando sostiene que
una cosa es que, siendo varias las interpretaciones posibles de un pre-

cepto en sí mismo considerado, y en cuanto objeto inmediato de análisis,
unas adecuadas a la Constitución, y otras no, la selección por vía
interpretativa del sentido conforme, unida al principio de conservación
de las normas, permita eludir una declaración de inconstitucionalidad,
que es, en mi criterio, a lo que debe limitarse tal técnica interpretativa,
y otra, que se altere el sentido normativo del precepto, haciéndole decir
lo que en rigor no dice, y alterando de partida el objeto de análisis
hermenéutico, para pasar a continuación a contrastar con la Constitu-
ción ese precepto, previamente rectificado en su sentido.
El propio tribunal constitucional ha señalado que la interpretación

conforme no permite “reconstruir una norma que no esté debidamente
explícita en un texto” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4) ni “puede llegar-
se a entender que dice lo contrario o algo sustancialmente distinto de lo
que dice” (STC 42/1981, de 22 de diciembre, FJ 6). El tribunal consti-
tucional alemán, por ejemplo, ha negado la posibilidad de una interpre-
tación conforme a la Constitución de una regulación emanada durante el
nazismo, por cuanto que el espíritu que lo inspiraba era profundamente
totalitario y habría exigido, más que una interpretación, una verdadera y
propia reformulación, que habría podido consistir, en último término, en
una actividad creativa, pura y simplemente, de una norma. En España,
Gómez Montoro ha considerado, en lo que es opinión común, que no
caben, tampoco, sentencias interpretativas ni cuando la interpretación
incompatible con la Constitución “es la que viene siendo aplicada de ma-
nera constante y uniforme por los órganos judiciales” ni respecto de los
preceptos sancionadores (administrativos o penales) 748 y que, además,
debe atenderse siempre a la voluntad del legislador.749
En Alemania, se deduce de la jurisprudencia constitucional que esta
interpretación conforme a la Constitución, además de tener que respetar
748
Desde nuestro punto de vista, no puede excluirse de modo absoluto la posi-
bilidad de sentencias interpretativas en el ámbito sancionador, si bien ha de hacerse
un uso especialmente prudente de tales pronunciamientos y, desde luego, nunca contra
cives, lo que veda toda interpretación expansiva o analógica, etcétera. El propio tribunal
constitucional ha hecho uso de la interpretación adecuadora a la Constitución respecto
de tipos penales incluso en la vía de amparo (STC 111/1993, de 25 de marzo).
749
Gómez Montoro, Ángel, op. cit., nota 697, p. 597.

el maximum de los designios del legislador que puedan respetarse

de conformidad con la Constitución, encuentra sus límites en el claro750
tenor literal o la voluntad claramente reconocible del legislador, el obje-
tivo esencial o el sentido básico de la norma legislativa (BVerfGE 8, 28,
34 y 70, 35, 63, por ejemplo); en caso de duda —y también si ésta es
seria (BVerfGE 9, 167, 174; 12, 281, 296)— sobre la constitucionali-
dad de la ley, ha de procederse a una “interpretación conforme”.
Expresado con otras palabras, Hesse marca como criterio orienta-
tivo de los límites funcionales de esta interpretación conforme a la Cons-
titución que la misma debe ser un minus y no un aliud respecto del
contenido originario de la ley, pues en esta última hipótesis, fuera de
los casos en que sólo sea imaginable una regulación que tome en cuenta
las exigencias constitucionales (BVerfGE 2, 336, 340, por ejemplo), la
intervención del tribunal constitucional en las competencias del legis-
lador es mayor incluso que mediante la declaración de nulidad, ya que es
él mismo el que conforma positivamente en cuanto a su contenido la
materia de que se trate, mientras que con la declaración de nulidad ello
seguiría siendo competencia del legislador; por tanto, cuanto más corrija
el tribunal constitucional al legislador, tanto más se aproximará a los
límites jurídico-funcionales de la interpretación conforme a la Consti-
tución, que difícilmente pueden fijarse con toda precisión.751 Parafra-
seando precisamente a Hesse, dice Häberle que cuanto más implique el
resultado del proceso de “interpretación conforme” una comprensión
de la ley que se separe de la significación pretendida por el legislador
( y, por ello, sea respecto de la misma más un aliud que un simple
minus), tanto más alto será el precio a pagar en forma de legislación
jurisdiccional-constitucional.752
750
Ya en BVerfGE 8, 28, 33.
751
752
Häberle, Peter, “Das Bundesverfassungsgericht zwischen Recht und Politikeine
Zwischenbilanz”, Das Bundesverfassungsgericht in der Krise?: Öffentlichrechtliches,
europarechtliches und rechtsphilosophisches Seminar (sesión del 17 de junio de 1996),
Berlín, p. 27. Ahora bien, aunque algunos autores señalan que, mientras la declaración
de inconstitucionalidad permite al legislador volver a actuar (véase Müller, Friedrich,
cit., nota 699) y, en cambio, una interpretación conforme a la Constitución no, Häberle
sostiene que no es así, pues la interpretación conforme no se opone a un nuevo acto
legislativo, por más que haya que reconocer que jugará como elemento psicológico en
la mente de los legisladores la circunstancia de que ya existe una ley.

Así pues, la interpretación conforme a la Constitución ha de tener

—precisamente para respetar al legislador democrático y su competencia
configuradora— unos límites, no debe ser contraria al sentido claro de la
norma, no debe conllevar un fraude hermenéutico de la ley, pero no cabe
desconocer que ello precisamente será problemático en los casos concre-
tos, por lo que no puede extrañar que Müller considere que los límites
a la “interpretación conforme a la Constitución” derivados del claro sentido,
objetivo, fin o voluntad de la ley “son superfluos” y sólo en raros casos-
límite se dará esa claridad de objetivo, etcétera, de la ley; y estime, así,
que, más bien, lo que habría que decir es que lo que no está permitido,
ni para la interpretación de la Constitución ni de la ley (a conformar
con la Constitución), es un método hermenéutico “extravagante”, no
desarrollado con los medios metódicos “normales”; 753 la conformidad
a la Constitución no es, pues, un elemento de trabajo autónomo o comple-
mentario, sino una regla de preferencia para decidir entre resultados alter-
nativos determinados con el procedimiento habitual de interpretación.754
En realidad, desde nuestro punto de vista, todos los anteriores
son criterios complementarios válidos que pueden servir de orientación
(negativa) para saber cuando no procede una interpretación conforme a
la Constitución, no debiendo tampoco nunca olvidarse que tal “inter-
pretación conforme”, de no observarse sus límites funcionales, podría
conllevar incluso una afectación mayor del campo de juego del legislador
que la propia declaración de inconstitucionalidad 755 y, con ello, un mal
mayor que aquel que se trata de evitar por medio de la interpretación
conforme, hasta el punto de que algunos autores consideran que la
técnica que surgió originariamente como un reconocimiento de un favor
legis o legislatoris se ha transformado, directamente y sin rodeos, en
una forma de inobservancia de la voluntad parlamentaria; 756 y en el
753
En esta línea, el voto particular de los magistrados señores Viver Pi-Sunyer
y García Manzano a la STC 50/1999, de 6 de abril: “La posibilidad de dictar un fallo
interpretativo está limitada por las pautas de interpretación que rigen en una determi-
nada comunidad jurídica. Entre esas reglas o criterios tradicionales de interpretación
figura, sin duda, como límite infranqueable de toda actividad interpretativa, el deber
de respetar el tenor literal de los preceptos, de modo que no cabe deducir de un enun-
ciado legal ninguna norma contraria al posible sentido lingüístico del precepto o, más
claramente, ‘al sentido propio de sus palabras’ (artículo 3.1 CC)”.
754
Müller, Friedrich, op. cit., nota 699.
755
Idem.
756
Sobre ello, véase Häberle, Peter, op. cit., nota 17, p. 27.

seno del propio órgano de la constitucionalidad se han producido en

ocasiones reproches por entender que, en el caso concreto, la pretendida
interpretación conforme no “es tal interpretación, sino una sustitución
pura y simple del texto legal por otro diferente”, no “respetuosa con
su sentido normativo” (así, voto particular del magistrado señor Conde
Martín de Hijas a la STC 233/1999).
Por otro lado, es preciso indicar que, en Italia, se distingue, dentro
de las sentencias interpretativas, según que el tribunal constitucional escoja
una determinada interpretación como conforme a la Constitución (sentenze
interpretative di rigetto) o como contraria a ella (sentenze interpretative
di accoglimento). Las primeras no tienen eficacia jurídica estricta erga
omnes (más allá de la fuerza persuasiva de los fundamentos), sino sólo
respecto del juez a quo que planteó la cuestión de inconstitucionalidad
(estimada) y cuya interpretación de la norma legal precisamente se declara
inconstitucional y no podrá aplicar in casu dicho juez. Precisamente por
la tendencia a la inobservancia por los tribunales ordinarios de la inter-
pretación establecida por la Corte Constitucional, ésta se ha visto obli-
gada a recurrir a las sentencias interpretativas de acogimiento, por medio
de las cuales se escoge una determinada interpretación como incompatible
con la Constitución, declarándola inconstitucional, de forma que no se
elimina del ordenamiento la disposición legal, que puede seguir siendo
aplicada, pero sí una de sus posibles interpretaciones.757
También en España las sentencias interpretativas pueden o bien
declarar inconstitucional una determinada interpretación de la ley, con un
fallo normalmente estimatorio de la inconstitucionalidad, lo que es poco
frecuente; o bien declarar que la ley es constitucional si se la interpreta
en un determinado sentido, con un fallo generalmente desestimatorio de
la inconstitucionalidad. Pero su vinculatoriedad no ha planteado proble-
mas, pues si la del primer tipo de fallos es indudable, no lo es menos la
del segundo (artículo 5 LOTC), aunque desde luego el hecho de que el
fallo sea formalmente desestimatorio (por más que materialmente im-
ponga una determinada interpretación adecuadora a la Constitución)
puede dificultar su conocimiento y aplicación por los operadores jurí-
dicos, especialmente cuando, como alguna vez ha ocurrido, ello se hace
sin remisión formal a uno o varios fundamentos jurídicos de la senten-
cia, técnica que no nos parece aceptable. No obstante, debe decirse que
no existe una correlación necesaria entre sentencia que declara inconstitu-
756
Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, op. cit., nota 691, pp. 170 y ss.

cional una determinada interpretación de la ley y fallo estimatorio ni

entre sentencia que da una determinada interpretación conforme a la
Constitución y fallo desestimatorio, sino que cabe distinguir entre las
sentencias que llevan a cabo una interpretación conforme a la Cons-
titución, pero sin llevar dicha interpretación al fallo (sentencias inter-
pretativas simples) y aquellas otras sentencias que sí llevan la in-
terpretación adecuadora a su parte dispositiva ( fallos interpretativos
o sentencias con fallo interpretativo), siendo en ocasiones discutido en
el seno del tribunal precisamente si ha de adoptarse en cada caso una
u otra modalidad sentenciadora.758 En Alemania, ocurre algo similar.
Todas estas consideraciones son de aplicación en México y, en general,
en cualquier sistema de justicia constitucional. Las sentencias interpreta-
tivas son, acaso, las sentencias constitucionales atípicas más comunes y
generalizadas en todos los sistemas de justicia constitucional, lo que se
deriva de la propia lógica a que responden. Y si la admisibilidad de estas
sentencias puede plantear dudas en algún sistema de justicia constitucio-
nal, aparte de que la jurisprudencia sin apenas excepciones las admite,
desde luego su procedencia en el derecho mexicano respecto de la acción
de inconstitucionalidad es indiscutible a la luz del artículo 43 de la Ley
Reglamentaria del artículo 105 constitucional, que aunque se ubique en
sede de controversias constitucionales, es de aplicación por la remisión
que a él, entre otros preceptos, realiza el artículo 73. Dice el artículo 43:
“Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos
de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obliga-
torias para las Salas, tribunales…”.
Es cierto que la vía idónea para la interpretación adecuadora a la
Constitución es más la del control concreto, influenciada por la dia-
léctica del caso concreto y vinculada a la interpretación por los demás
tribunales, que la del control abstracto ejercitado vía acción de incons-
titucionalidad, pero ello no impide que también en los procedimientos
iniciados por dicha acción puedan dictarse sentencias adecuadoras a
758
Ello es justamente objeto de los votos particulares formulados por tres magis-
trados (especialmente, el de los magistrados señores Jiménez de Parga, Mendizábal y
Garrido Falla) a la STC 176/1999, de 30 de septiembre. Desde nuestro punto de vista,
las sentencias interpretativas deberían llevar consigo, en buena técnica jurídica y por
razones obvias de seguridad jurídica, un fallo también interpretativo, esto es, con re-
misión formal a los fundamentos jurídicos en que se realiza la interpretación adecua-
dora a la Constitución.

la Constitución conforme a la técnica de la interpretación conforme, tal

y como es práctica habitual en todos los países que cuentan con un
órgano de la constitucionalidad consolidado.
Cuestión distinta es la de si los accionantes ante el órgano de la
constitucionalidad pueden pretender en sentido técnico-juridico que el
mismo dicte una sentencia interpretativa, algo a lo que el tribunal cons-
titucional español ha dado una respuesta negativa por entender que él
“es intérprete supremo de la Constitución, no legislador”, por lo que
“sólo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre la adecuación o ina-
decuación de los preceptos a la Constitución” (STC 5/1981, de 13 de
febrero, FJ 6), si bien la referencia a que el tribunal constitucional no es
un legislador, aun reflejando una realidad obvia, no resulta del todo convin-
cente si se tiene presente que la técnica de las sentencias interpretativas,
cuando se utiliza dentro de sus correctos límites, está precisamente al
servicio del principio de conservación de la ley y dirigido a moderar la
incidencia del tribunal constitucional en el ámbito funcional del legislador
democrático. No puede sorprender, así, que en alguna ocasión sea el pro-
pio legislador afectado el que solicite que se dicte una sentencia inter-
pretativa (véase, así, STC 196/1996, de 28 de noviembre).
c. Las sentencias admonitorias
Son sentencias en que el tribunal constitucional desestima la

pretensión impugnatoria frente a una ley, considerándola, pues, constitu-
cional, pero, al mismo tiempo, con ellas se pretende, como señala Fernán-
dez Segado,759 “desencadenar la actuación del Poder Legislativo, circuns-
tancia que por lo general se explica por la existencia de una obligación
constitucional de actuar por parte de aquél”, indicando al legislador un
camino a seguir.760
Se suelen utilizar, como señalan Rolla y Groppi, en asuntos de
elevada politicidad y en Italia se las conoce también como le doppie
pronunce, pues el tribunal constitucional introduce una escisión ló-
759
760
Sobre el tema en la jurisprudencia norteamericana, véase Sánchez Agesta,
Luis, La función constitucional del juez. Las interpretaciones del modelo americano y
su posible vigencia en España, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,
Discurso de Recepción como Académico de número, 1967, p. 47.

gica entre la parte dispositiva, en la que declara constitucional la ley,

y su fundamentación, en la que se deja entrever claramente que las
dudas de constitucionalidad por parte del juez que planteó la cuestión
de inconstitucionalidad son fundadas, por lo que el tribunal anticipa
su decisión de considerar la ley inconstitucional, pero sin llegar a decla-
rarlo expresamente, de modo que en ocasiones llega a concederse al
legislador un cierto tiempo para intervenir y sólo si éste no interviene,
el tribunal declarará la inconstitucionalidad cuando en el futuro vuelva
a planteársele la cuestión.761 Con todo, estas sentencias pueden ser espe-
cíficas y puntuales, incluso con fijación de plazos, pero también pue-
den ser genéricas y flexibles.762
Las recomendaciones al legislador son, en opinión de un antiguo
presidente del tribunal constitucional español, “observaciones no vincu-
lantes de inmediato tendentes a orientar al legislador en una determi-
nada dirección o, incluso, a impulsarle a que siga la orientación indi-
cada”. El mismo autor ha propuesto una clasificación, no exhaustiva, de
las que llama “recomendaciones al legislador”, sobre la base de la ex-
periencia española: a) recomendaciones transaccionales; 763 b) reco-
mendaciones cautelares; 764 c) recomendaciones correctivas (en el recur-
761
Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, op. cit., nota 691, p. 172.
762
Véanse los ejemplos de uno y otro tipo que, para Italia, propone Romboli,
Roberto, “Italia”, en Aja, Eliseo (ed.), op. cit., nota 186, pp. 109 y ss.
763
Desde nuestro punto de vista, este “tipo” de recomendaciones “transaccio-
nales” al legislador no está en contraposición a las restantes, pues mientras que las
recomendaciones cautelares, correctivas, orientadores e igualitarias se refieren a tipos
de recomendaciones en cuanto a su contenido, las llamadas recomendaciones transac-
cionales se refieren, como enseguida se verá, al modo en que surgen, informalmente,
dentro del tribunal y por ello los otros tipos de recomendaciones a que se refiere Tomás
y Valiente pueden ser, al mismo tiempo, por la forma en que se originaron en el seno
del tribunal, transaccionales y es de suponer que así será en buena parte de los casos.
764
Como ejemplo se propone la formulada por el tribunal constitucional con
ocasión del enjuiciamiento de la constitucionalidad del artículo 170 LPL que exigía al
empresario recurrente en casación una consignación para poder recurrir: “Sería con-
veniente que el legislador, para superar la excesiva rigidez de la norma, reformara el
artículo 170 y conexos, para que evitara la imposibilidad del recurso en supuesto
de falta de medios o de simple falta de liquidez, a través en este último supuesto de
medios conocidos y seguros empleados en la práctica económica —aval bancario, depó-
sito de valores, etcétera—, de modo similar a como prevé el artículo 183 de la LPL
para las empresas concesionarias de servicios públicos” (STC 3/1983, FJ 5). En este
caso, como dice Tomás y Valiente, “la recomendación de reforma legislativa es clara
y su sentido también. El tribunal entiende constitucional la obligación de consig-
nar, pero teme que algún empresario pueda quedarse sin poder recurrir por no tener
liquidez suficiente, y ante tal supuesto la recomendación sugiere explícitamente la

so previo de inconstitucionalidad); e) recomendaciones orientadoras,765

pero con respeto último de la libertad de configuración del legislador;
f ) recomendaciones igualitarias.
En concreto, respecto de la que llamaba Tomás y Valiente “reco-
mendación transaccional”, ofrecía dicho autor como (posible) ejemplo
la recomendación al legislador contenida en la sentencia 108/1986,
sobre la constitucionalidad del modo de designación previsto en la
nueva LOPJ de 1985 de los miembros del Consejo General del Poder
Judicial. En este tipo de sentencias, “las cosas suceden más o menos
así: unos magistrados argumentan en favor de la declaración de incons-
titucionalidad de un precepto, otros razonan en pro del mantenimiento
del mismo por entenderlo conforme a la Constitución, un tercer sector
guarda silencio. En una fase más avanzada de la deliberación alguien
arguye que, aunque el precepto no es inconstitucional, mejor sería o
conveniencia de admitir otras formas de garantía que la propia LPL en un supuesto
análogo prevé, e implícitamente advierte que si un recurrente viniera en amparo por
haberse quedado sin recurso de casación, aun queriendo consignar, por no admitírsele
otra forma de hacerlo que la consignación en metálico, el tribunal, probablemente al
menos, le otorgaría el amparo por violación del derecho a la tutela judicial, bajo la
forma en este caso de derecho al recurso. La recomendación es, por ello, cautelar:
propone una mejora legislativa y advierte al buen entendedor de lo que puede suceder
si no se lleva a cabo, al mismo tiempo que sugiere una posible interpretación analó-
gica del 170 en relación con el 183 LPL, en virtud de la cual los órganos del orden
laboral pueden evitar que un empresario con voluntad de recurrir y de consignar se
quede sin recurso. Tampoco, pues, esta recomendación carece de sentido”. Tomás
y Valiente, Francisco, “A modo de sugerencia (Notas sobre las recomendaciones del
tribunal constitucional al legislador)”, en Ángel Garrorena (ed.), El Parlamento y sus
transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1990.
765
Por ejemplo, la de la STC 49/1988, de 22 de marzo de 1988, FJ 18: “En
cuanto a la fijación de porcentajes rígidos para cada grupo de intereses (en los órganos
de gobierno de las cajas de ahorro), debe señalarse de entrada que una fijación de ese
tipo (el precepto establece todos los grupos representados y su porcentaje) no puede
constituir norma básica para las comunidades (inalterable por sus propias leyes), espe-
cialmente para aquellas que, como la catalana y la gallega, tienen competencia ex-
clusiva en la materia, aunque con el límite del obligado respeto a las bases de la
organización del crédito y a las bases y coordinación de la planificación general de
la política económica. Es cierto que la finalidad democratizadora, tantas veces citada,
permite al legislador estatal establecer como básicas ciertas normas que aseguren su
consecución. Así puede prevenir, por medio de esas normas, que un grupo alcance un
dominio decisivo en la asamblea en perjuicio de los otros, o le cabe exigir que las
representaciones correspondientes sean significativas, siempre que deje un margen
también significativo para las diversas opciones autonómicas. El legislador podría
para alcanzar esos objetivos fijar mínimos o mínimos o máximos o acudir a otras
medidas que estime apropiadas”.

hubiera sido que su texto fuera distinto. Se camina por esta vía, y en
un momento dado uno o dos magistrados proponen un párrafo ‘tran-
saccional’ con recomendación incluida, que es aceptado por todos”.766
La recomendación al legislador en la sentencia citada arriba como ejem-
plo, se produjo en los siguientes términos:
La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo (de llevar la lucha

de partidos al seno del Poder Judicial), creado por un precepto que
hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu
de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no
es fundamento suficiente para declarar su invalidez, ya que es doc-
trina constante de este tribunal que la validez de la ley ha de ser pre-
servada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la
Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues el precepto im-
pugnado es susceptible de una interpretación conforme a la Consti-
tución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, pro-
cede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitución.767
766
Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., nota 764, p. 19.
767
STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13. El artículo 122.3 CE dice: “El Consejo
General del Poder Judicial estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que
lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el rey por un periodo de cinco años.
De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los
términos que establezca la ley orgánica: cuatro a propuesta del Congreso de los Dipu-
tados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres
quintos de sus miembros entre abogados y juristas, todos ellos de reconocida compe-
tencia y con más de quince años de ejercicio de su profesión”. La referencia a los doce
consejeros elegidos “entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales”
fue interpretada, por la primera Ley Orgánica del Poder Judicial (1980), de tiempos de
UCD, como la exigencia no sólo de que esos consejeros fueran Jueces y Magistrados
sino que además debían ser elegidos “por” los jueces y magistrados; la Ley Orgánica
de 1985, en tiempos del PSOE, entendió, sin embargo, que lo único que exigía la Cons-
titución con esa cláusula es que esos doce consejeros fuesen jueces y magistrados,
pero no elegidos “por” ellos mismos y, sobre ese entendimiento, atribuyó la designación
—en rigor, propuesta al rey de designación— de los mismos a las dos Cámaras: seis
al Congreso y seis al Senado. Ello motivó la impugnación de la constitucionalidad de
tal interpretación legal de la Constitución, dando lugar al pronunciamiento que comen-
tamos del TC. Es de destacar que el actual gobierno, formado por el partido que en
su día impugnó la Ley de 1985, estaba decidido a volver al sistema de 1980, si bien
el pacto con la oposición ha llevado a una solución intermedia entre el sistema origi-
nario y el sistema de 1985, operada por medio de la Ley Orgánica 2/2001, de 28 de
junio, sobre composición del Consejo General del Poder Judicial, que no ha podido
evitar, sin embargo, la elevada politicidad cuasipartidista del funcionamiento del CGPJ,
en cuyo seno se acaba proyectando grosso modo la misma correlación de fuerzas exis-
tente en el Parlamento nacional.

Como dice Tomás y Valiente, hay en este párrafo una “preferen-

cia insinuada, una advertencia respecto al cuidado que es necesario
adoptar al instrumentalizar el sistema de elección contenido en el pre-
cepto impugnado y un razonamiento expreso de por qué, pese a todo,
no se declara la inconstitucionalidad. El legislador presente y futuro
conocen la opinión del tribunal y de eso se trata. El obiter dictum
no sirve sólo (nunca sirve sólo para eso) para descargar tensiones in-
ternas: contiene un mensaje que el legislador presente y futuro entiende,
aunque uno y otro lo valoren, quizá, de modo diferente”,768 como pro-
bablemente ocurra.
Rubio Llorente, que participó también por cierto en la sentencia
como magistrado del TC, parece sugerir que hay algo más que “una pre-
ferencia insinuada” en la misma, pues la cita como ejemplo de sentencia
exhortatoria sin declaración de inconstitucionalidad, al referirse a aquellas
sentencias en las que el tribunal “ha invitado a sustituir la ley dentro de
un plazo determinado o tan pronto como sea posible, sin llegar, sin em-
bargo, a declararla inconstitucional”, entendiendo que es un caso señala-
do en que el tribunal ha hecho uso de esta técnica “de modo resuelto”
y no, como generalmente ha ocurrido, “de modo tímido”.769
García de Enterría, por su parte, en certera opinión, comenta
cómo “la ‘exhortación’ no surtió el menor efecto, e incluso el gobierno
la rechazó expresamente cuando la oposición se la recordó, alegan
do justamente la validez constitucional de la ley que se derivaba del
fallo de la sentencia” y no cree que pueda entenderse que se haya hecho
en este caso uso “de modo resuelto” 770 de esta técnica, siendo en todo
caso con toda probabilidad “la ineficacia de estas exhortaciones” la
que ha llevado posteriormente al tribunal constitucional a optar por
la técnica de las sentencias de mera inconstitucionalidad. Y por lo
768
769
Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 705, p. 522.
770
García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 698, p. 10: “realmente, la ‘reso-
lución’ con que el Fundamento 13 de la sentencia hizo la admonición no parece muy
caracterizada”. Sobre ello, véase, además, el voto particular de los magistrados señores
de Mendizábal Allende y Jiménez de Parga a la STC 105/2000, de 13 de abril, en que,
considerando claramente inconstitucional el sistema de elección de los vocales del
Consejo General del Poder Judicial consagrado inicialmente (antes de la última re-
forma) por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, parece aludirse a las reco-
mendaciones al legislador de la STC 108/1986 como “aspavientos retóricos”.

que parece, la experiencia italiana no ha sido muy diferente, aunque

sí anterior.771
Y, en efecto, la diferencia que existe entre las sentencias admoni-
torias y las de mera inconstitucionalidad, aunque está bastante difumi-
nada en la práctica de los diversos sistemas, parece estribar en que
mientras las primeras son desestimatorias de la pretensión de inconsti-
tucionalidad (si bien acompañadas de una recomendación al legislador
sobre el medio a seguir para llegar a una situación plenamente consti-
tucional), las segundas, en cambio, estiman la inconstitucionalidad aun-
que sin que de la misma se derive, por el momento, la nulidad de la
disposición cuestionada. Esta parece ser la diferencia sustancial entre un
tipo y otro de sentencias, aunque no es una cuestión clara ni, tampoco,
cerrada. Y aunque, en las sentencias de mera inconstitucionalidad,
la doctrina discute el grado o intensidad de la vinculatoriedad de las
mismas, en el caso de las sentencias admonitorias se trataría más bien,
a juicio de Tomás y Valiente, de “observaciones no vinculantes”, que
“ni se llevan al fallo ni constituyen tampoco su ratio decidendi”, pre-
cisamente por lo cual tampoco “pueden considerarse juicios de opor-
tunidad ni de conveniencia, puesto que no son verdaderos juicios, sino
opiniones”: “El legislador puede desoírlas”. Pero el tribunal ha empleado
esta técnica llevado de dos actitudes combinadas: “ni eludir un pro-
blema (antes bien, se suscita o se recoge), ni ir más allá de lo debido.
Técnica discutible: discútase”.
Pero, junto a las recomendaciones transaccionales, es preciso aludir
también a las llamadas recomendaciones relativas a la igualdad mate-
rial. Como nos dice una vez más Tomás y Valiente, “en ocasiones, el
tribunal ha resuelto recursos cuya tesis impugnatoria podía parecerle en
algún punto más cerca, dentro de la sección del ordenamiento al que se
refiriera la ley impugnada, a la igualdad o a la justicia material que
la contenida en la propia ley. Pero si ésta, a juicio del tribunal, no era
inconstitucional por oposición a otros preceptos constitucionales, el tri-
bunal no la ha declarado inconstitucional, si bien ha acompañado su
fallo de alguna recomendación al legislador para que remedie tal desigual-
dad o injusticia material”.772
771
Politi, Fabricio, “Principio di continuità dell´ordinamento giuridico e dovere
di eliminazione delle norme incostituzionali: ‘giusta preoccupazione’ o ‘excesivo timore’
della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzio-
nalità?”, Giurisprudenza Costituzionale, año XXXVII (1992), fascículo 4, p. 3173.
772

Estas recomendaciones tienden a estimular o incitar al legislador

a hacer algo más acorde con el precepto constitucional de la igualdad
material y los derechos sociales que lo ya hecho o todavía no hecho, y
aunque no sean ratio decidendi sino claramente obiter dicta, debieran
ser atendidas por el legislador. “Él tiene conocimiento de los datos em-
píricos y de los medios disponibles para mejorar situaciones como las
denunciadas; el tribunal no. Él tiene una iniciativa legislativa de la que
el tribunal carece y, obviamente, debe carecer. Pero una falta reiterada
de atención 773 a recomendaciones de este género podría impulsar al
tribunal a un cierto activismo, a mi juicio, inconveniente”.774
d. Las sentencias apelatorias
Este tipo de sentencia es bien conocida en la práctica jurispru-

dencial alemana (Apellentscheidungen),775 caracterizándose por una
gran riqueza y variedad, si bien es cierto que la reciente y expansiva
difusión de las sentencias de mera inconstitucionalidad ha derivado en
un recurso menos frecuente a las sentencias apelatorias. Los casos más
relevantes en que se ha usado este tipo de sentencias en Alemania,
según nos dice Weber, son los relativos al impuesto sobre las ventas
(BVerfGE 7, 282), al mandato constitucional de equiparación de los
hijos extramatrimoniales (BVerfGE 25, 167), a la reserva de ley en
relación a los reclusos (BVerfGE 33, 1), a la expulsión de las escue-
las sin previsión legal (BVerfGE 41, 251), al mandato constitucional
de equiparar las pensiones de los viudos y las viudas (BVerfGE 39,
160, 191), y a la tributación discriminatoria del patrimonio (BVerfGE
773
En algunos países, se han creado oficinas u organismos encargados de prepa-
rar los cambios sugeridos por el tribunal. En Italia también existe un cauce formal, que
es la institución del seguimiento legislativo, por virtud de la cual la Comisión parlamen-
taria competente en cada caso analiza la sentencia constitucional de que se trate y,
en su caso, propone las reformas legislativas que juzgue convenientes, algo que, por
lo demás, es consecuencia del mandato de comunicar las sentencias a las Cámaras para
que éstas “tomen las medidas que consideren oportunas” (artículo 136 Constitución).
774
Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., nota 764, pp. 21 y ss.
775
Su origen parece estar en el artículo de la antigua juez constitucional Brüneck,
Rupp v., “Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appelieren?”, Festschrift
für Gerbhard Müller, 1970, pp. 355 y ss. (trabajo que no hemos manejado). No existen
este tipo de sentencias, en cambio, en Austria ni en Portugal, por ejemplo, por más que
también en estos países el tribunal constitucional sí haya hecho uso de sentencias más
o menos admonitorias.

23, 242).776 Se ha sugerido que los casos en que se hace uso de este tipo
de sentencias en Alemania pueden reconducirse a tres tipos de supues-
tos según cual sea el motivo general que las origina: a) cambio en las
relaciones de hecho y/o jurídicas; b) incumplimiento de un deber cons-
titucional de legislar; c) falta de evidencia de la inconstitucionalidad.
En cuanto a la diferenciación de las sentencias de mera incons-
titucionalidad o incompatibilidad con la Constitución y las sentencias
apelatorias es particularmente compleja, en especial si se parte del
dato de que en ocasiones, como se ha visto, las primeras incluyen tam-
bién una apelación al legislador para que actúe y, a veces, un plazo den-
tro del cual ha de hacerlo. Ahora bien, puede decirse que hay una
diferencia formal o estructural básica entre uno y otro tipo de sentencia,
y ello por cuanto que mientras las sentencias de mera inconstitucio-
nalidad son estimatorias de la incompatibilidad con la Constitución,
aunque no declaren la nulidad de la ley, en el caso de las sentencias
apelatorias se considera la ley constitucional si bien en tránsito, por así
decirlo, hacia la inconstitucionalidad, motivo por el cual se anexa a la
sentencia una apelación al legislador para que regule urgentemente una
determinada materia de conformidad con las exigencias que la Constitu-
ción impone en la interpretación del TC, fijándose en ocasiones, incluso,
bien que de forma más o menos determinada, un plazo para hacerlo así.
Con todo, las cosas no son tan claras en la realidad y con frecuencia la
separación entre un tipo y otro de sentencias se hace especialmente com-
pleja, no existiendo un consenso suficiente todavía al respecto y predo-
minando, como por otra parte es lógico, en los tribunales constituciona-
les un enfoque pragmático e integrador.
Al margen de ello, debe decirse que lo característico y esencial
de este tipo de sentencias, como su propio nombre indica, es que, con-
siderando la norma enjuiciada “todavía constitucional”,777 incluyen, no
776
Weber, Albrecht, op. cit., nota 186, pp. 80 y 81.
777
También son sentencias desestimatorias de la inconstitucionalidad las senten-
cias que declaran que la norma es “todavía” (noch) constitucional, distinguiéndose en
la doctrina alemana, a partir de la praxis del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
entre el “todavía dinámico” (das dynamische Noch: el tribunal constitucional considera
que ha comenzado, pero no concluido, un desarrollo de las circunstancias que rodean
a la norma cuyo cambio final amenaza con rendir inconstitucional la norma y por ello
declara que la norma es “todavía” constitucional) y el “todavía tolerante” (das tolerante
Noch: la tolerancia del tribunal constitucional al legislador puede derivarse de las

obstante, una apelación o llamamiento al legislador “para que establezca

una situación plenamente constitucional o para que evite una posible
inconstitucionalidad futura” que el tribunal podría declarar en el futuro:
el TCFA, nos dice Häberle, establece por medio de estas sentencias una
“reserva de amejoramiento”: el legislador debe “reconsiderar y, si hubiere
lugar, amejorar” la ley “no obstante” constitucional (BVerfGE 87, 348,
358; véase también BVerfGE 65, 1, 55).778 Ocurre además que frecuen-
temente la apelación va acompañada del señalamiento de un término
(Fristsetzung), normalmente en el propio fallo pero a veces en la funda-
mentación jurídica, plazo dentro del cual el legislador habrá de adecuar
la normativa legal de que se trate al texto constitucional tal y como ha
sido interpretado por el TC, lo que ha llevado a la doctrina a hablar de
la eficacia primordialmente preventiva de este tipo de sentencias, que son
en cierto modo patológicas.
En la doctrina se discute si hay, incluso cuando se señala un plazo,
una verdadera obligación del legislador de adecuación de la ley a la
Constitución, así como su alcance concreto y su posible fundamento. El
TCFA habla de una genuina y propia obligación, así como de encargo o
tarea que deriva directamente de la Constitución. Pestalozza entiende
que el efecto vinculante del término señalado por el tribunal presenta
una doble vertiente: por un lado, ese señalamiento de un término se basa
en un pronóstico, que exige el desarrollo completo de la situación jurí-
dica (reservándose el tribunal, si cambiasen las circunstancias, la facul-
tad de revisar el análisis de la situación); por el otro, tal efecto vincula
a todos los participantes en el procedimiento de formación de la ley a
moverse en el ámbito del marco establecido por el tribunal constitucio-
nal y, eventualmente, en el respeto a las alternativas por él establecidas.779
eventuales “dificultades del reconocer” la situación jurídica por parte del legislador en
el momento en que adoptó la regulación, de las dificultades de la previsión ex ante y
de las dificultades de conformación ( por la complejidad o novedad de la materia, en
especial) por parte del legislador. Por medio de estas sentencias, el Tribunal Constitu-
cional Federal Alemán recuerda, en especial al legislador, que no está asegurada en todo
caso para el futuro la constitucionalidad de la Ley. Estas sentencias suelen ir ligadas,
además, a una apelación al legislador (sentencias apelatorias) en el fallo o sólo en la
fundamentación jurídica, cuya inobservancia puede conducir, en la próxima ocasión, a
la declaración de incompatibilidad con la LF de la Ley. Sobre ello, Pestalozza, Christian,
Verfassungsprozeβrecht, Múnich, C. H. Beck, 1991, pp. 337 y ss.
778
Häberle, Peter, op. cit., nota 39, p. 271.
779
Pestalozza, Christian, op. cit., nota 716, tomo I, pp. 555 y ss.

Debe precisarse que, en principio, este tipo de sentencias tienen

sentido, o al menos mucho más sentido, en sistemas como el alemán, en
que el control abstracto no está sujeto a la limitación de un plazo para
su interposición, pero no, o no tanto, en sistemas que, como el español
o el mexicano, precluyen el ejercicio de la acción directa de incons-
titucionalidad dentro de un plazo fugaz (no obstante, véanse SSTC 96/
1996 y 235/1999), por más que subsista la posibilidad de un ulterior
control “dinámico” de la constitucionalidad a través de otras vías (cues-
tión —interna, en su caso— de inconstitucionalidad). Con todo, tam-
bién nuestro tribunal constitucional ha hecho uso de las sentencias
apelatorias respecto de normas legales que juzga inconstitucionales,
pero que, dados los límites funcionales de la jurisdicción constitucional,
no puede él reparar dicha inconstitucionalidad por las razones que
sean, por lo que formula una apelación al legislador a actuar en un
“tiempo razonable” (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23) o incluso
“cuanto antes” (STC 208/1999, FJ 8), con apercibimiento incluso de la
posibilidad de que, de no cumplir el legislador con su deber de forma
leal en plazo, el tribunal constitucional podría decretar la nulidad dife-
rida a plazo fijo (STC 235/1999: “no estimando este tribunal llegado
el momento de expresar un pronunciamiento de nulidad cuya eficacia
quede diferida a un determinado plazo”).780
780
En este caso, el TC, tras exhortar en una primera sentencia al legislador a
adoptar una determinada regulación constitucionalmente exigible en un “tiempo razo-
nable” (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), al tener ocasión, tres años más tarde,
de volver a enjuiciar la cuestión tras haber caído en saco roto sus recomendaciones al
legislador por no haberse dictado la norma precisa para sanar la inconstitucionalidad,
ha concluido que, “ante la falta de actividad del legislador en este punto” (“el trans-
curso de más de tres años desde aquel pronunciamiento desborda, como es notorio, el
criterio de un ‘tiempo razonable’ para acomodar la norma a la Constitución, lo que ha
deparado la anómala pervivencia de una situación contraria al reparto constitucional y
estatutario de competencias”), “es obligada la declaración de inconstitucionalidad
de dicha disposición adicional, en el mencionado precepto” (STC 235/1999, de 16 de
diciembre, FJ 13). Esto es, acude el tribunal constitucional a una declaración de mera
inconstitucionalidad sin nulidad y ello porque “la razón de la inconstitucionalidad del
precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión”, por
lo que su nulidad produciría un vacío normativo en una materia de gran importan-
cia, sin que sea tampoco posible que sea el propio TC, que no es un legislador positi-
vo, el que supla la omisión normativa. Pero ello no le impide tampoco al TC, en esta
segunda sentencia, “reiterar el inexcusable imperativo constitucional que sobre el le-
gislador pesa en orden a la reparación con presteza de semejante situación contraria
al bloque de la constitucionalidad, intervención legislativa reparadora que tras otras
sentencias y para otros ámbitos —vale recordar— no ha incurrido en demora des-

Con ello, parece que la vinculatoriedad de las apelaciones en cues-

tión no puede ponerse en duda, por más que aquí el juego del princi-
pio de lealtad constitucional habría de llevar al legislador a dar cumpli-
miento “cuanto antes” a las mismas, sin necesidad de que el tribunal
constitucional tenga que hacer uso de esas técnicas sentenciadoras
más enérgicas y, a la postre, menos idóneas para sanar de modo no
disfuncional la incompatibilidad con la Constitución, como la de la
declaración de inconstitucionalidad diferida a un plazo fijo, al modo
del Warte- o Karenzfrist de la Constitución austriaca, que viene a ser
una suerte de prórroga jurisdiccional provisional o, si se permite la
expresión, de vacatio sententiae, pero con la importante diferencia
de que, en el caso español o alemán, ni la legislación procesal cons-
titucional ni, menos todavía, la Constitución contemplan tal posibili-
dad de declaración de nulidad sometida a una condición suspensiva
(aufschiebend bedingte Nichtigerklárung). Por ello, nos parece dis-
cutible y apropiado que el tribunal constitucional pueda recurrir a
tal modalidad sentenciadora, al menos si se pretende que opere ope
iuris o, en especial, si se pretende que el propio tribunal constitucio-
nal pueda revisar de oficio el juicio de compatibilidad de la ley con la
Constitución transcurrido el plazo fijado (como defendiera Maunz
en Alemania).
Sobre todo, es de desear, de un lado, que el órgano de la consti-
tucionalidad de que se trate haga un uso prudente de esta técnica
sentenciadora; y, de otro, que las apelaciones al legislador de dicho ór-
gano sean tenidas en cuenta inmediatamente por los órganos legisla-
tivos y procedan, en una labor de cooperación institucional, a darles
cumplimiento a fin de evitar una declaración de inconstitucionalidad
que puede acarrear muchos perjuicios evitables. En Alemania, desde lue-
go, puede decirse que estas apelaciones no han caído en saco roto en
general, y las apelaciones al legislador del TCFA han dado lugar a refor-
mas legislativas de importancia que venían requeridas por las exi-
gencias constitucionales. Ha de prevalecer, pues, la moderación de
control y la valoración prudente y rigurosa de los supuestos en que
proporcionada (STC 45/1989). La declaración de inconstitucionalidad del precepto y
la reiteración, que queda hecha, de la necesaria intervención legislativa bastan, cabe
esperar en virtud del principio de lealtad constitucional, para propiciar una pronta
sanación de la situación inconstitucional, no estimando este Tribunal llegado el momen-
to de expresar un pronunciamiento de nulidad cuya eficacia quede diferida a un deter-
minado plazo”.

procede acudir a estos pronunciamientos, y, una vez que se ha produ-

cido uno de ellos, ha de imponerse la cooperación interinstitucional
entre el legislador y el tribunal constitucional que evite los efectos
disfuncionales que, en otra hipótesis, y más allá del caso particular,
podrían producirse.
e. Las sentencias de inconstitucionalidad parcial
Aunque estas sentencias no tengan, desde una perspectiva técnico-

formal, nada de nuevo, su capacidad de modificar la voluntas legis 781 se
ha revelado como un importante instrumento para influir en el ordena-
miento.782 Se trata de supuestos en que sólo algunas de las disposiciones
legales son inconstitucionales, pero no la ley en su integridad. Y del
mismo modo que ocurre en el ámbito privado o en el administrativo, ello
no conduce a la declaración de nulidad de la ley en su conjunto, sino sólo
de las disposiciones inconstitucionales por virtud del principio de in-
comunicabilidad de la nulidad. Esta inconstitucionalidad parcial cons-
tituye, por lo demás, la regla general.
Ocurre, sin embargo, y por una parte, que habrá casos en que la
inconstitucionalidad de disposiciones legales singulares habrá de tradu-
cirse necesariamente en una nulidad total de la ley (expansión de la in-
constitucionalidad o nulidad), frente a la regla general de la “incomu-
nicación de la nulidad”: a) bien porque las restantes disposiciones de
la ley sujeta a examen dejan de tener significado autónomo (criterio
de la dependencia); b) bien porque las disposiciones inconstitucionales
formaban parte de una regulación global a la cual prestaban sentido y
justificación (regla de la interdependencia).783
En el caso de España, el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del TC,
prevé una extensión de la inconstitucionalidad “por conexión o conse-
cuencia” (de preceptos de la misma ley, no de otras): el TC, una vez
781
Weber, Albrecht, op. cit., nota 186, p. 76, señala que “debe tenerse en cuenta
el problema de que una declaración de nulidad parcial puede dar lugar a un contenido
normativo que no era deseado por el legislador en el contexto del régimen jurídico
aprobado. En ocasiones, la intención del legislador puede llegar a convertirse en
su reverso” y así, por virtud de la primera sentencia constitucional sobre el aborto,
“el sistema de plazos pretendido por el legislador fue sustituido en la práctica por
un sistema de indicaciones”.
782
783
Gomes Canotilho, Jose Joaquim, op. cit., nota 159, ed. 2002, pp. 1010
y 1011.

declarada la nulidad de determinados preceptos de la ley sujeta a

examen, deberá también declarar la de “aquellos otros de la misma ley,
disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por co-
nexión o consecuencia”, facultad de actuar de oficio que se explica por
la naturaleza objetiva de los procedimientos de control de constitucio-
nalidad de la ley.
En Italia, se prevé también por la ley la posibilidad de una decla-
ración de inconstitucionalidad “derivada”, si bien la Corte ha hecho un
“uso demasiado amplio y extensivo”, a juicio de Romboli, llegando a
hablarse por algunos autores de una asunción subrepticia de funciones
legislativas por parte de la misma.784 El artículo 72 LR105 no parece
dar pie, en México, sin embargo, para esta (lógica) extensión de la
nulidad por “derivación”, o por “conexión o consecuencia” o por “de-
pendencia o interdependencia” que rige en otros ordenamientos, siem-
pre con carácter excepcional, claro es.
Junto a los supuestos aludidos, puede darse otra hipótesis de nuli-
dad parcial cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad sólo de una
de las partes o de los incisos separables 785 de la disposición impugnada,786
así como cuando sea declarada inconstitucional sólo una de las posibles
normas deducibles de dicha disposición, lo que sería un supuesto de lo
que en la doctrina portuguesa (así, sentencia 12/84) se conoce como in-
constitucionalidad parcial cualitativa (ideal o vertical), frente a la
784
Romboli, Roberto, “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional
en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía inciden-
tal”, Revista Española de Derecho Constitucionalidad, año 16, núm. 48, septiembre-
diciembre de 1996, pp. 67-69, donde aborda hasta siete grupos de casos de inconsti-
tucionalidad “derivada”.
785
Se trata de una parte de la disposición que podría constituir por sí sola una
disposición autónoma pero que, por las razones que sean, se halla formando parte de
un precepto más amplio. Hay que enfatizar esa autonomía o separabilidad para distin-
guir estos supuestos de aquellos otros en que se anulan una o varias palabras, sin las
cuales cambia el contenido normativo del enunciado legal (sentencias manipulativas),
que plantea mayores problemas, con respecto a la libertad de configuración del legis-
lador, que las sentencias de mera anulabilidad o las apelatorias o admonitorias, espe-
cialmente en aquellos supuestos en que la eliminación de una o varias palabras conduce
a la ampliación del ámbito de aplicación del precepto, por lo general para poner punto
y final a una infracción legal del principio constitucional de igualdad. Cfr. Rubio Llorente,
op. cit., nota 705, p. 523.
786
Zeidler, Wolfgang, “Cour Constitutionnelle Fédérale allemande”, Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, vol III, 1987, p. 41.

inconstitucionalidad parcial cuantitativa ( horizontal), por afectar a una

sección o segmento ideal del precepto.787
f. Las sentencias reductoras
Las sentencias reductoras son aquellas que, como su propia deno-

minación ya indica, reducen el contenido de la norma legal enjuicia-
da a fin de salvar su constitucionalidad, por lo que declaran la incons-
titucionalidad de dicha norma sólo “en la parte en que prevé…” o “en
cuanto incluye…” o “en la parte en que no excluye…” o fórmulas simi-
lares, si bien lo relevante para calificar a una sentencia como reductora
es que la misma produzca el efecto reductor sobre el contenido de la
norma enjuiciada propio de estas sentencias, siendo indiferente que se
utilice o no alguna de las fórmulas indicadas u otras análogas.788
A juicio de Díaz Revorio, para que sean legítimas estas senten-
cias han de cumplir dos requisitos: a) la parte del contenido normativo
declarada inconstitucional no se puede identificar con una parte o
inciso concreto del texto de la norma enjuiciada (ya que en tal hipó-
tesis lo procedente sería una sentencia de estimación parcial respecto
de ese inciso); b) ese contenido normativo inconstitucional ha de ser
escindible o ha de poseer cierta autonomía respecto al contenido sub-
sistente, de manera tal que éste pueda entenderse y considerarse exis-
tente aun después de la declaración de inconstitucionalidad, sin nece-
787
Sobre las dificultades que, al respecto, plantea la diferenciación entre la
nulidad parcial y la interpretación conforme, véase Gomes Canotilho, José Joaquim,
op. cit., nota 159 (ed. 2002), p. 1011. La inconstitucionalidad parcial cuantitativa u
horizontal es aquella referida a disposiciones legales en las que hay partes nítidamente
diferenciadas, plasmadas en el propio enunciado lingüístico del precepto que las con-
tiene, afectando la inconstitucionalidad a uno de esos segmentos o partes de la dis-
posición, mientras que la inconstitucionalidad parcial cualitativa o vertical se refiere
a la parte, aunque sea ideal, de la disposición en que se prevé su aplicación a ciertas
situaciones o categorías.
788
Véase, por ejemplo, STC 50/1999, de 6 de abril, que, con relación el artícu-
lo legal que establecía la obligatoriedad de traducción al castellano “en cualquier
caso” de documentos escritos en una lengua regional cuando hubieran de surtir efectos
fuera de la Comunidad Autónoma en que aquella lengua era cooficial (junto al caste-
llano), declara constitucional dicho artículo interpretado en el sentido de que dicha
obligatoriedad “no se extiende” a los documentos que hayan de surtir efectos “en otra
Comunidad Autónoma en la que la lengua en la que dichos documentos hayan sido
redactados tenga también carácter cooficial”, por compartir ambas comunidades autó-
nomas una misma lengua cooficial además del castellano (ya con anterioridad a esta
sentencia se había reformado la ley en esta línea). Aunque la sentencia es formalmente

sidad de ser completado o precisado por la propia sentencia, pues, en

caso contrario, lo que procedería sería una declaración de incons-
titucionalidad simple.789
Sería el caso, por ejemplo, en que, en Italia, la Corte Costituzio-
nale declara que una norma que autoriza el internamiento psiquiátrico
judicial como medida de seguridad es inconstitucional “en la parte en
que” permite su aplicación a menores de edad (si lo previera expresa-
mente, habría que anular, en su caso, ese inciso expreso); o la hipótesis
en que la misma Corte declara inconstitucional un artículo del Código
Penal que castiga ciertas reuniones celebradas sin preaviso a la auto-
ridad “en la parte relativa” a las reuniones que no se lleven a cabo en
lugar público (el artículo enjuiciado del Código Penal castigaba tales
reuniones sin preaviso in genere, sin hacer distingos entre las llevadas
a cabo en lugar público y las celebradas en lugar no público, pero
la Constitución sólo exigía preaviso para las primeras). En el caso de
España, se puede citar como ejemplo el caso en que el tribunal cons-
titucional declaró la inconstitucionalidad de ciertos artículos de una
ley que preveían la aplicación de determinado régimen a los centros
escolares privados, sin hacer diferenciación alguna al respecto entre los
sostenidos y los no sostenidos con fondos públicos, “en cuanto se refie-
ren a centros sostenidos por la administración con fondos públicos”.790
En estos ejemplos se observa, de un lado, que no hay una previsión
explícita del contenido que se considera contrario a la Constitución (la
aplicación de la medida de internamiento psiquiátrico específicamente a
los menores o la sanción penal de ciertas reuniones celebradas sin preaviso
específicamente cuando no se celebren en lugar público), sino que ese
contenido se deduce de la formulación genérica del precepto enjuiciado,
que abarca ese supuesto junto a otros. Y ello es importante, pues si exis-
tiera tal previsión explicíta, procedería dictar más bien una declaración
desestimatoria, materialmente estamos ante una sentencia reductora (del contenido de

la norma enjuiciada). Véase, al respecto, el voto particular del magistrado señor Viver.
789
Díaz-Revorio, Francisco Javier, op. cit., nota 695, p. 137.
790
Tomamos estos ejemplos de Díaz-Revorio, Francisco Javier, op. cit., nota 695,
pp. 141 y ss. En España, se hace uso de esta técnica de las sentencias reductoras
especialmente a efectos competencial-territoriales, a fin de concluir que determinado
precepto, en aplicación de las normas de reparto de competencias territoriales, “no es
aplicable” en el territorio de una o varias Comunidades Autónomas (reducción absoluta)
o al menos “no es de aplicación directa” (o sólo “es de aplicación supletoria”) en las
mismas (reducción relativa). Ibidem, pp. 144 y ss.

de inconstitucionalidad del inciso en cuestión (por ejemplo, el inciso que

previera expresamente la aplicación a los menores de edad del interna-
miento o el inciso expreso que castigara específicamente ciertas reuniones
sin preaviso en lugar no público) y no una sentencia reductora, que no
llega a afectar al texto expreso de la norma enjuiciada. Y, de otro lado,
es esencial que la sentencia tenga un efecto materialmente reductor,
que es justamente lo que permite calificarla como reductora.
Siguiendo con los ejemplos mencionados, aunque el precepto legal
enjuiciado en principio cubriera, en su formulación genérica (¡pero no explí-
cita al respecto!), pongamos por caso, a los menores de edad, a las reu-
niones en lugar no público o a los centros escolares sostenidos con fondos
públicos, tras la sentencia ese precepto ya no podrá aplicarse en tales hipó-
tesis, pues ello sería inconstitucional. De este modo, la sentencia, sin afectar
al texto del precepto enjuiciado, ha reducido materialmente el campo de
aplicación de dicho precepto (o eventualmente, ha reducido sus efectos).
g. Las sentencias aditivas 791
Son aquellas sentencias que declaran inconstitucional una ley no

por lo que prevé, sino por lo que no prevé, introduciendo así el tribu-
791
Junto a las sentencias aditivas y las reductoras, habría otro tipo, las sustitutivas,
formando las tres el grupo o categoría más general de las llamadas, en la doctrina
italiana, sentencias manipulativas. Las sentencias sustitutivas se caracterizan “por el
hecho de que con ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte
en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra”, y se componen, así, de
dos partes diferentes: una que demuele o anula el contenido de la disposición impug-
nada (se habla de profilo ablatorio); otra que lo reconstruye, a través de la cual la
Corte procede a dotar a la misma disposición de un contenido diferente, en línea con
los principios constitucionales (el llamado profilo ricostruttivo). Romboli, Roberto,
op. cit., nota 784, p. 65). Así, por ejemplo, la sentencia 145/1995, con referencia al jura-
mento del testimonio en el proceso civil, ha sustituido la originaria fórmula de “cons-
ciente de la responsabilidad que con el juramento aceptáis ante Dios, si sois creyente,
y ante los hombres, juráis decir la verdad y nada más que la verdad”, con otra, según
la cual, “consciente de la responsabilidad moral y jurídica que asumo con mi testimo-
nio me obligo a decir toda la verdad y a no esconder nada de cuanto está en mi cono-
cimiento”; o la 298/1995, que ha procedido a sustituir, para determinados delitos,
la pena de reclusión “de cinco a diez años” con la reclusión “de uno a cinco años”;
o la 52/1996, que ha reemplazado una medida administrativa por una sanción penal.
Ejemplos tomados de Romboli, Roberto, op. cit., nota 186, p. 115. A diferencia de las
sentencias reductoras y las aditivas, las sentencias sustitutivas sí que inciden, al menos
como regla general, sobre el texto mismo del precepto legal enjuiciado; además, el
efecto reconstructivo no es, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias aditivas,
automático, sino un añadido del TC, por más que ello sea a partir de las exigencias

nal constitucional nuevas normas en el ordenamiento que no se podían

deducir del texto normativo por medio de la extensión del supuesto de
hecho de la norma a hipótesis no contempladas en el enunciado legal
sujeto a control, declarándose, pues, la inconstitucionalidad de una dis-
posición legal en cuanto que omite decir algo (“en la parte en la que no
prevé que”).792 Así, por ejemplo, si se declara la inconstitucionalidad de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la parte en que no prevé que deter-
minados actos sean realizados ante la presencia del abogado del impu-
tado, con el resultado, en este caso, de que, tras la sentencia constitu-
cional, la presencia del letrado será obligatoria, incluso para llevar a cabo
actividades para las que, en la formulación originaria de la ley, esa
intervención no estaba prevista.793
Aunque ciertamente por medio de estas sentencias el tribunal cons-
titucional viene a asumir un papel que corresponde principalmente al
poder legislativo, y además pueden tener importantes repercusiones finan-
cieras (que, desde luego, han de ser sopesadas convenientemente por el
tribunal),794 lo cierto es, por otro lado, que en muchos casos la mera anu-
lación de la ley inconstitucional no resolvería el problema planteado por
la cuestión de inconstitucionalidad, haciéndose necesarios este tipo de pro-
nunciamientos a fin de que la justicia constitucional pueda desarrollar el
rol que le corresponde, siendo, una vez más, una finalidad pragmática la
que explica el empleo de este tipo de pronunciamientos.
que se derivan de la Constitución (a rime obbligate). Es indudable que, en general, la

legitimidad de este tipo de sentencias es más problemática que la de las aditivas o
reductoras, pues es más evidente que con ellas el tribunal constitucional crea un quid
aliud respecto del precepto legal enjuiciado. Sobre ello, véanse las interesantes consi-
deraciones de Díaz-Revorio, Francisco Javier, op. cit., nota 695, pp. 147 y ss.
792
El estudio más completo sobre las sentencias aditivas en castellano, con am-
plias referencias a la doctrina italiana, es el de Díaz Revorio, Francisco Javier, op. cit.,
nota 695, pp. 163 y ss., quien se refiere, además, a las distintas clasificaciones tipo-
lógicas que es posible realizar dentro de las sentencias aditivas. Véase la biblio-
grafía allí citada. También resultan de interés las consideraciones, centradas en los
países de Europa oriental, de Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., nota 75,
pp. 126 y ss.
793
El ejemplo lo tomamos de Romboli, Roberto, op. cit., nota 186, pp. 114.
794
Esto último lo sostiene, para Italia, Romboli, Roberto, op. cit., nota 784,
p. 67. El mismo autor cit., nota 186, p. 119, informa de la creación proyectada en la
Corte Costituzionale de una Oficina para la Documentación y Cuantificación Financiera
a fin de poder conocer los efectos financieros de una eventual declaración de incons-
titucionalidad.

Y también aquí el problema principal se refiere a la delimitación

del alcance preciso de esta técnica sentenciadora. En primer lugar, y
ante todo, parece que debe descartarse la utilización de estas técni-
cas sentenciadoras en el ámbito penal, pues sería contrario al principio
de legalidad penal, a la seguridad jurídica, a la interdicción de la ana-
logía in malam partem y al principio de taxatividad, afectando a valores
y derechos fundamentales básicos,795 aunque no parece que pueda
llegarse a la misma conclusión respecto de la observancia de la reserva
de ley, que no conlleva límite alguno.796 Además, a fin de restringir estas
sentencias a los casos estrictamente necesarios, su empleo debe limi-
tarse a cuando se trate de sentenze a rime oblígate (sentencias de rima
obligada),797 esto es, cuando la solución normativa propuesta por la
Corte Costituzionale no sea resultado de una valoración discrecional,
sino que se derive necesariamente del juicio de constitucionalidad (exten-
sión lógicamente necesaria de la norma); si, en cambio, son varias las
soluciones discrecionalmente posibles de conformidad con la Cons-
titución, debe ser el legislador el que escoja la opción pertinente y no
el TC. Y otra forma alternativa de evitar las interferencias con el Par-
lamento de este tipo de sentencias ha sido acudiendo la Corte Costi-
tuzionale a las llamadas sentenze additive di principio, a través de las
cuales la Corte no introduciría normas, sino principios en el ordena-
miento, debiendo el legislador darles desarrollo con normas con efectos
erga omnes. En algunas ocasiones, en los fundamentos de la senten-
cia, el Tribunal indica el plazo dentro del cual el legislador debe inter-
venir y se dejan los principios en que el legislador debe inspirarse: de
esta forma, se combinan aquí la técnica de las verdaderas sentencias
aditivas con las sentencias di delega,798 conciliando así la inmediatez
795
Por poner un ejemplo hipotético, si una norma tipifica como delito el alla-
namiento de morada de los nacionales pero no de la morada de los extranjeros y ello
se juzga inconstitucional, el órgano de la constitucionalidad no puede extender, a nuestro
entender, por medio de una sentencia aditiva la aplicación de dicha norma penal al
allanamiento de la morada de un extranjero.
796
Véase, no obstante, el voto particular del magistrado señor Conde a la STC
233/1999, respecto de una sentencia interpretativa
797
Terminología acuñada por Vezio Crisafulli, según parece. Romboli, Roberto,
op. cit., nota 784, p. 65.
798
A raíz de la sentencia de la Corte Costituzionale de 19 de mayo de 1993 se
ha hablado de esta modalidad de sentencias de inconstitucionalidad con delegación en
el Parlamento. Para Romboli, se trata de un subtipo de las sentencias aditivas de
principio. En dicha sentencia, la Corte declara que no puede continuar con las admo-

del acogimiento de la inconstitucionalidad con la necesaria libertad de

conformación del legislador, si bien su eficacia plantea problemas
respecto de los jueces ordinarios, pues, por lo general, la interpositio
legislatoris resulta indispensable, sin que el juez ordinario que ha
planteado la cuestión de inconstitucionalidad pueda derivar de la sen-
tencia constitucional la regla del caso concreto.799
La utilización de este tipo de sentencias se plantea especialmente
respecto de las hipótesis de desigualdad normativa o trato desigual
por parte de una ley,800 porque la Ley prevé determinadas consecuen-
cias para determinadas hipótesis, pero no para otros supuestos que cons-
titucionalmente hubieran exigido un tratamiento igual. Como dice el tri-
bunal constitucional español, ante tales hipótesis cabe, en principio,801
niciones por cuanto “una resolución que una vez más remitiera la superación de estas
situaciones, que inciden sobre valores constitucionales, a la intervención del legislador,
solicitada inútilmente desde hace mucho, no podría no aparecer …como abdica-
ción de las funciones del Juez de la ley, y no podría no resolverse en la protección
no ya de la discrecionalidad del legislador, sino de su inactividad”. Y dice Romboli:
“se descubre en la práctica un nuevo tipo de decisión, a través del cual la cuestión
se estima y, por tanto, las disposiciones impugnadas se declaran inconstitucionales,
pero en lo que concierne a la eficacia de tal declaración, se hace una remisión a los
‘principios’ y sobre todo a los ‘plazos’ indicados en la motivación”, “amenazando”, si
la nueva ley no se aprueba por el Parlamento, “con la adopción de ‘decisiones adecua-
das para aquella situación’ ”, si bien la eficacia real de tal tipo de resolución parece
en el fondo “depender en gran parte del acuerdo que viene a realizarse entre el Juez
de las leyes y el Parlamento, en cuanto a rapidez de la intervención del segundo y al
respeto de los principios fijados por el primero”. Romboli, Roberto, cit., nota 784,
pp. 75 y 76.
799
Seguimos a Rolla, Giancarlo, y Groppi, Tania, op. cit., nota 691, pp. 171 y ss.
Véase, no obstante, sobre la posible aplicación concreta in casu de tales principios,
Romboli, Roberto, op. cit., nota 784, p. 75: la Corte fija “un principio general… al que
puede ya, dentro de ciertos límites, hacer referencia el juez en la decisión de los casos
concretos”.
800
Sobre los inconvenientes que este tipo de sentencias reparadoras de la igual-
dad puede conllevar, véanse los votos particulares a las SSTC 103/1983, de 22 de
noviembre y 72/1994, de 3 de marzo.
801
Pero esta solución de la “equiparación por arriba”, tal y como dice nuestro
TC, “no es, con todo, generalizable … No siempre la solución a un régimen jurídico
diferenciador de acceso a un derecho o prestación consiste en extender o generalizar
las condiciones más favorables que disfruta el beneficiario. Se asegura, asimismo, una
satisfacción igualitaria de derechos e intereses entendiendo que ha de desaparecer el
privilegio injustificado o arbitrario (SSTC 28/1992 y 114/1992); tal ocurre cuando
el beneficio otorgado parte de una condición o razón social que implica una discri-
minación, esto es, cuando constituye una excepción articulada sobre un criterio de
diferenciación constitucionalmente inaceptable” (STC 371993). Y es así como se ex-
plica que, junto a supuestos en que se acude a la técnica de las sentencias aditivas,

equiparar por arriba,802 suprimiendo las restricciones o exclusiones

injustificadas establecidas por el legislador con la consiguiente exten-
sión del beneficio a los discriminados y así lo ha hecho el tribu-
nal constitucional español, por ejemplo, extendiendo la pensión de
viudedad prevista en favor de las viudas también a los viudos (SSTC 103
y 104/1983, entre otras); o extendiendo determinadas prestaciones,
previstas en el enunciado legal para las hijas o hermanas de pensio-
nistas de jubilación o invalidez, también a los hijos y hermanos (STC
3/1993, de 14 de enero); o extendiendo determinados derechos re-
conocidos por el texto de la norma a favor de los militares profesio-
nales que ingresaron en las Fuerzas Armadas de la República antes
del 18 de julio de 1936 también a los militares profesionales ingresados
con posterioridad a dicho año en tales Fuerzas Armadas (STC 116/
1987); o extendiendo el beneficio de subrogación mortis causa pre-
visto en la legislación de arrendamientos urbanos al conviviente more
uxorio (STC 222/1992, de 11 de diciembre); o suprimiendo determi-
nados límites específicos que operaban para el reconocimiento de una
pensión de orfandad a favor de los hijos por adopción con la supuesta
finalidad de evitar ciertos fraudes (supervivencia del adoptante por
dos años, al menos, desde la fecha de la adopción), y que no operaban
respecto de los hijos por naturaleza (STC 200/2001).
Sea como sea, estas sentencias aditivas resultan particularmente
controvertidas por cuanto que conllevan de hecho una cierta “suplen-
cia” por parte del órgano de la constitucionalidad respecto del legis-
lador, ocurriendo, además, que, en general, el tribunal constitucional
estará no sólo menos legitimado para ello que el propio legislador demo-
crático, sino que además no dispondrá de todos los elementos de juicio,
muy complejos con frecuencia, precisos para adoptar una normativa en
esa materia. Se comprende, así, que en Portugal, si bien se ha utilizado
por su tribunal constitucional esta técnica sentenciadora, invocándose
en otras ocasiones, la solución ante un tratamiento normativo discriminatorio puede

venir dada, aparte de otras soluciones intermedias, por una equiparación “a la baja”,
por medio de la expulsión del ordenamiento del régimen discriminatorio, concretado en
la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de uno o varios incisos del artículo
impugnado (SSTC 20/1985, 340/1993 y 72/1994) o en una sentencia interpretativa
(STC 22/1981). Sobre ello, véase González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 708, pp.
120 y ss., por quien citamos estas últimas sentencias.
802
En otras ocasiones lo que procede es suprimir el tratamiento privilegiado que
resulta injustificado o arbitrario.

para ello “el cuadro constitucional… marcado por un componente o

dimensión social particularmente acentuado”, el Tribunal también se ha
sentido obligado a señalar que la concreta solución adoptada por la
sentencia no impedía la “posibilidad de que el legislador en el futuro
diera otra respuesta distinta al problema (si lo considerara necesario y
conveniente) y una respuesta que pudiera incluso ser nueva y no coin-
cidente con la de cualquiera de las disposiciones en contraposición”
(sentencia 449/87).803
C. Conclusión
En estas breves páginas hemos hecho un repaso iuscomparado de

algunas de las más significativas modalidades sentenciadoras “atípicas”
o “intermedias” respecto de la constitucionalidad de la ley (sobre todo,
las sentencias prospectivas, las de mera inconstitucionalidad, las inter-
pretativas, las apelatorias, las admonitorias, las de nulidad parcial, las
reductoras, las aditivas y las sustitutivas), que son aquellas sentencias que
no se limitan ni a una declaración pura y simple de la inconstitucionalidad
de la disposición legal ni tampoco a la desestimación simple del recurso
o cuestión de inconstitucionalidad. Estas sentencias “atípicas” han sido
desarrolladas por las jurisdicciones constitucionales europeas, en la mayo-
ría de los casos, extra legem ante determinadas necesidades prácticas
de dar una solución constitucionalmente adecuada a determinados círculos
especiales de problemas y si, en general y en línea de principio, su legi-
timidad no resulta especialmente contestada (aunque sí pueda ser proble-
mática), más controvertido resulta su concreto alcance, su correcto em-
pleo en cada caso y su posible abuso, así como la delimitación de cada
una de las modalidades respecto de las demás.804
La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas
de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácti-
803
Citamos por Nunes de Almeida, Luis, “Portugal” en Aja, Eliseo (ed.), op. cit.,
nota 186, p. 241.
804
También es problemática la delimitación teórica exacta de cada uno de estos
pronunciamientos, pues, de un lado, los tribunales constitucionales no se sujetan lógi-
camente a un catálogo previamente establecido con exactitud, sino que utilizan estas
modalidades sentenciadoras como instrumento para hacer frente a determinados proble-
mas especiales; por otro lado, es evidente que en algunos casos existe una gran proxi-
midad entre algunas modalidades de sentencias atípicas, lo que dificulta su diferencia-
ción; y en tercer lugar, en otras ocasiones simplemente se combinan en cierta medida
dos modalidades sentenciadoras atípicas distintas en una única sentencia.

camente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras par-
ticularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado
que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condi-
cionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente supe-
rada,805 concepción de Kelsen del tribunal constitucional como una suerte
de “legislador negativo”. Si alguna vez los tribunales constitucionales
fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo
son; y justamente el rico “arsenal” sentenciador de que disponen para
fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento de-
masiado simple “constitucionalidad-inconstitucionalidad”, es un elemento
más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es
así. Y es que, como Fernández Segado destaca, “la praxis de los tribu-
nales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección” de la
superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, “cer-
tificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador nega-
tivo”.806 Una relevante manifestación de esa praxis de los órganos con-
centrados de la constitucionalidad es, precisamente, la que se ha tratado
de esbozar con este trabajo.
Creemos que la Suprema Corte mexicana, o sobre todo un eventual
tribunal constitucional que se instaure, tendrá que enfrentarse antes o
después a casos en los que se verá constreñido(a) a recurrir a alguna de
estas técnicas sentenciadoras, que no debe olvidarse que no son estancos
cerrados, sino que están frecuentemente relacionadas unas con otras, y
de lo que se trata sobre todo es de ofrecer una adecuada solución en tér-
minos constitucionales a determinados casos para los que la alterna-
tiva “sentencia puramente estimatoria/sentencia puramente desestimato-
ria”, cuya validez general no puede cuestionarse, resulta excesivamente
reductora.
805
Como ya hemos comentado en un momento precedente con detalle, el con-
cepto de los tribunales constitucionales como legisladores negativos está hoy superado,
por más que sea una idea que, por inercia en ocasiones y de modo más justificado en
otras ocasiones, conserve su valor pedagógico y cierta función orientadora. Como bien
dice Fernández Segado en un reciente trabajo, op. cit., nota 126, pp. 68 y 69, “la
concepción kelseniana del ‘legislador negativo’ ha operado como una auténtica ‘idea
fuerza’ que ha impregnado durante mucho tiempo la idea que de los tribunales cons-
titucionales se ha tenido; pese a su relativización, los rescoldos de tal idea aún siguen
ejerciendo una cierta acción calorífica”.
806
Ibidem, p. 73.

5. La ejecución de la sentencia
El capítulo III del título III LR105 tiene por objeto la regulación
de las sentencias dictadas en los procesos de constitucionalidad, y aun-
que su artículo 73 LR105 efectúa una remisión a diversos preceptos
referidos a las sentencias dictadas en las controversias constitucio-
nales, no se hace, en cambio, ninguna remisión a los preceptos que
regulan la ejecución de las sentencias dictadas en tales controversias.
Resulta así que la ejecución de las sentencias dictadas en los proce-
sos de constitucionalidad carece de regulación específica, lo que no im-
pide considerar aplicable a la acción de inconstitucionalidad todo lo
previsto para las controversias constitucionales, y ello por virtud de la
remisión que el artículo 59 de la ley efectúa, con carácter general, a
la regulación de las controversias en todo lo no previsto en el título III,
referido a las acciones de inconstitucionalidad. Es, por lo demás, la
propia Constitución la que prevé que, en caso de incumplimiento de las
resoluciones dictadas con motivo de las acciones de inconstituciona-
lidad, se aplicarán los procedimientos previstos en la misma Constitución
para el amparo, en su artículo 107, XVI y que en su globalidad tienden
a convertir a la Suprema Corte —como se ha dicho del Tribunal Cons-
titucional alemán— también en “dueña de la ejecución”.
A la luz de lo anterior, puede decirse que, en primer lugar, en re-
lación a las controversias constitucionales, se establece en el artículo 46
LR105 que las propias partes habrán de informar al presidente de la
Suprema Corte de Justicia del cumplimiento de la sentencia en el plazo
fijado por la sentencia, debiendo aquél resolver si la sentencia ha que-
dado efectiva y debidamente cumplida, disposición que nos parece que no
tiene sentido aplicar al proceso de constitucionalidad de las leyes, en
el que los efectos no son inter partes, sino erga omnes, ni hay tampoco
partes en sentido estricto que defiendan sus propios intereses y, sobre
todo, el cumplimiento viene dado por la propia sentencia que se pro-
nuncia sobre la inconstitucionalidad de la norma. No obstante, la praxis
parece que ha sido la de su aplicación, y la Corte ha sentado inclu-
so la tesis jurisprudencial de que el acuerdo que tiene por cumplida
a la acción de inconstitucionalidad (sic) es insuficiente para declarar
improcedente el recurso de queja interpuesto por exceso o defecto en la
ejecución de la sentencia dictada en aquélla:

Si en los autos de una acción de inconstitucionalidad de donde de-

riva el recurso de queja, previsto en el artículo 55, fracción II, de la Ley
Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, interpuesto por exceso o de-
fecto en el cumplimiento de una sentencia dictada en ese medio de control
constitucional, existe acuerdo en el que ésta se tuvo por cumplida, tal
situación resulta insuficiente para declarar improcedente el recurso men-
cionado, porque la materia de éste no consiste en determinar si se cum-
plió o no con la sentencia, sino si se incurrió o no en exceso o defecto
al cumplimentarla.807
En caso de incumplimiento total o parcial, las partes podrán solici-

tar al presidente de la Corte para que requiera a la parte obligada para
que informe de inmediato de su cumplimiento. Si ese cumplimiento no se
produce en el plazo de cuarenta y ocho horas desde la notificación del
requerimiento, o la ejecutoria se encontrare en vía de ejecución o si se
advierte el intento de eludir su cumplimiento, el presidente de la Corte,
cuando la naturaleza del acto lo consienta, “turnará el asunto al ministro
ponente para que someta al Pleno el proyecto por el cual se aplique el
último párrafo del artículo 105 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos” (artículo 46 LR105), artículo que se remite a su
vez a los dos primeros párrafos del artículo 107, fracción XVI,808 como
ya hemos visto. Y en dicho artículo 107 constitucional se establece:
Si concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la re-

petición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la auto-
ridad federal, y la Suprema Corte de Justicia estima que es inexcusable
el incumplimiento, dicha autoridad será inmediatamente separada de su
cargo y consignada al Juez de distrito que corresponda. Si fuera excu-
sable, previa declaración de incumplimiento o repetición, la Suprema
Corte requerirá a la responsable y le otorgará un plazo prudente para
que ejecute la sentencia. Si la autoridad no ejecuta la sentencia en el
término concedido, la Suprema Corte de Justicia procederá en los térmi-
nos primeramente señalados. Cuando la naturaleza del acto lo permita,
la Suprema Corte de Justicia, una vez que hubiera determinado el in-
cumplimiento o repetición del acto reclamado, podrá disponer de oficio
807
Recurso de queja deducido de la acción de inconstitucionalidad 37/2001 y sus
acumuladas 38/2001, 39/2001 y 40/2001. Tesis jurisprudencial 16/2004.
808
Esta fracción tiene una nueva redacción tras la reforma de 31 de diciembre
de 1994.

el cumplimiento substituto de las sentencias de amparo, cuando su eje-

cución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción
que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Igual-
mente, el quejoso podrá solicitar ante el órgano que corresponda, el cum-
plimiento substituto de la sentencia de amparo, siempre que la natura-
leza del acto lo permita.
Como la doctrina ha señalado, para determinar los alcances de estas

disposiciones constitucionales es preciso diferenciar las distintas posi-
bilidades que puede presentar la ejecución del fallo protector según la
materia de la controversia. Y si se trata de normas generales, que será
siempre la hipótesis en las acciones de inconstitucionalidad,
la sola declaración de invalidez consuma los efectos anulatorios, por

lo que ya no es necesario identificar los posibles supuestos de incum-
plimiento o de cumplimiento sustitutivo, pero en la hipótesis de repe-
tición de la norma general impugnada por parte de la autoridad en-
cargada de su expedición, el artículo 47 LR dispone que la Suprema
Corte, una vez comprobada la repetición o la aplicación indebida de las
disposiciones legislativas anuladas, ordenará la separación de la auto-
ridad y su consignación penal, por lo que no puede optarse por el in-
cumplimiento sustituto,809
aunque ello parece, ciertamente, muy poco apropiado para el caso de las
acciones de inconstitucionalidad. Es, en cualquier caso, una hipótesis
extrema que habrá que evitar.810
Aunque el recurso de queja por violación, exceso o defecto en la
ejecución del auto suspensivo no es de aplicación a las acciones de
inconstitucionalidad (artículo 55, I, LR105), al no ser posible su sus-
pensión por prohibirlo expresamente el artículo 64 LR105, sí que es
procedente el recurso de queja previsto en la fracción II del mismo ar-
tículo 55, que es una queja contra la parte “condenada” por exceso o
defecto en la ejecución de la sentencia. Este criterio ha venido a ser
asumido por una reciente tesis jurisprudencial:
809
Fix-Zamudio, Héctor, Carpizo, Jorge y Cossío Díaz, José R., op. cit., nota 12,
p. 775.
810
En general, sobre la ejecución de las sentencias en el marco de este proceso,
véase Baltazar Robles, Germán E., Controversia constitucional y acción de inconstitu-
cionalidad, México, Ángel Editor, 2002, pp. 402 y ss.

Acción de inconstitucionalidad. Procede el recurso de queja por ex-

ceso o defecto en la ejecución de la sentencia dictada en ese medio de
control constitucional. De lo dispuesto en el último párrafo del artícu-
lo 105 de la Constitución Federal, se advierte que las sentencias dictadas
en las acciones de inconstitucionalidad tienen ejecución y que ante su
incumplimiento la propia ley fundamental regula procedimientos para
imponer el respeto a la sentencia invalidante; por tanto, todas las dispo-
siciones relativas al cumplimiento de las sentencias que prevé la Ley
Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos son aplicables a dichas
acciones, tanto por aplicación directa del citado precepto constitucional
como por interpretación del artículo 59 de la indicada ley reglamentaria,
que prevé la aplicabilidad de las disposiciones del título II cuando sea
conducente. En consecuencia, procede el recurso de queja por exceso o
defecto en el cumplimiento de una sentencia, consignado en el artículo
55, fracción II, de la mencionada ley, ya que es un punto estructural
para el cumplimiento efectivo de la resolución invalidante con efectos
generales dictada en tales acciones y para conseguir el respeto pleno a
la Constitución Federal. Además, esperar que el control de constitucio-
nalidad se realice a través de nuevas acciones de inconstitucionali-
dad, juicios electorales, o bien juicios de amparo, significaría reducir tal
sentencia a una mera declaración sin eficacia y hacer nugatorio su efecto
general, pues su cumplimiento quedaría a merced de las autorida-
des demandadas, con lo que se burlaría la finalidad del artículo 105
constitucional y la autoridad de esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación.811
La legitimación activa en este recurso de queja por exceso o defecto

en la ejecución de la sentencia se otorga a las partes y a cualquier entidad
o poder extraño afectados por la ejecución en un plazo de un año desde
que se tenga conocimiento de los actos de ejecución que les afecten.
Presentado el recurso, el presidente de la Corte requerirá a la autori-
dad contra la que se hubiere promovido la queja para que deje sin efec-
tos la norma general, lo que deberá hacer en un plazo de quince días
dentro del cual también podrá optar por rendir informe y ofrecer prue-
bas para justificar su actuación. La falta de informe produce la pre-
sunción de ser ciertos los hechos imputados, así como la imposición de
una multa. Transcurrido el plazo de quince días indicado, el presidente
811

de la Corte ha de turnar el expediente a un ministro instructor para

que señale fecha para la audiencia de pruebas y alegatos por escrito, a
celebrar en un plazo máximo de diez días. Concluida la audiencia,
el ministro instructor elaborará el proyecto de resolución y lo someterá
al Pleno, quien decidirá: a) que no existe exceso ni defecto en la eje-
cución, con archivo del expediente; o b) que sí hay defecto o exceso
de ejecución, adoptando las medidas precisas para obtener el ade-
cuado cumplimiento de la ejecutoria, con aplicación del comentado ar-
tículo 107, fracción XVI, de la Constitución.
La Corte también ha precisado que para la procedencia de los
recursos promovidos en el marco de la ejecución de una sentencia dic-
tada en un proceso incoado por una acción de inconstitucionalidad no
es preciso que exista ni se alegue agravio alguno:
De conformidad con el criterio jurisprudencial sustentado por esta Su-

prema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que las acciones
de inconstitucionalidad son un medio de control constitucional que se
promueve con el interés jurídico de preservar la supremacía constitucio-
nal y, por tanto, no es necesario que el promovente resienta agravio
alguno para que sean iniciadas, es indudable que cuando se trata de los
recursos derivados de tales acciones, persiste el principio señalado, por
lo que para la procedencia del recurso de queja por exceso o defecto en
la ejecución de una sentencia, previsto en el artículo 55, fracción II,
de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no es nece-
sario que exista contención entre las partes del juicio, ni que la cues-
tión recurrida les cause algún agravio.812
Una vez cumplida la sentencia, pero sólo entonces, procede el

archivo del expediente (artículo 50 LR105), si bien también podrá
archivarse si se “hubiere extinguido la materia de la ejecución”, esto
es, si la acción de inconstitucionalidad queda sin objeto por derogarse
las normas impugnadas a su través.
Sea como sea, no queremos acabar sin señalar nuestro profundo
escepticismo acerca de todas estas disposiciones relativas a la ejecu-
ción de sentencias dictadas en el marco de procesos iniciados por
las acciones de inconstitucionalidad, pues si la sentencia es desestima-
812

toria, no se requiere ejecución alguna, pues la norma impugnada es

perfectamente constitucional; y si la sentencia es estimatoria, la senten-
cia por sí misma ya tiene el efecto jurídico-declarativo de anular y privar
de toda eficacia a la norma jurídica impugnada, que quedará expulsada
del ordenamiento en los términos establecidos por la sentencia, sin que
parezca necesario desplegar ninguna especial actividad ejecutiva a ese
respecto, por supuesto que sin perjuicio de las responsabilidades en
que puedan incurrir quienes no obedecieran la sentencia en sus propios
términos o sin perjuicio de la actividad ejecutiva que acaso sea posible
en la rara hipótesis de repetición de la misma norma, que habrá de ser
enteramente idéntica, pero esta extraña hipótesis no parece que haya
de resolverse por vía de ejecución, pues es tesis jurisprudencial reciente
que la reforma o adición a una norma general autoriza su impugna-
ción a través de las acciones de inconstitucionalidad, aun cuando se
reproduzca íntegramente la disposición anterior, ya que se trata de un
nuevo acto legislativo:
El artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Esta-

dos Unidos Mexicanos, señala que la acción de inconstitucionali-
dad es el medio de control a través del cual podrá plantearse la no
conformidad de una ley o tratado internacional con la Constitución
Federal. Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
sustentado el criterio de que en términos del principio de autoridad
formal de la ley o de congelación de rango, la reforma o adición a una
disposición general constituye un acto legislativo en el que se observa
el mismo procedimiento e idénticas formalidades a las que le dieron
nacimiento a aquélla. En consecuencia, el nuevo texto de la norma
general, al ser un acto legislativo distinto al anterior, formal y mate-
rialmente, puede ser impugnado a través de la acción de inconsti-
tucionalidad, sin que sea obstáculo que reproduzca íntegramente lo
dispuesto con anterioridad.813
III. LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
En este sentido, debe destacarse que es el artículo 65 de la Ley

Reglamentaria el que, por referencia al artículo 25 de la misma (relativo
813
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XIX,
mayo de 2004, Tesis 27/2004, p. 1155.

a las controversias constitucionales), prevé que pueda el ministro ins-

tructor en las acciones (procesos, más bien) de inconstitucionalidad
aplicar las causas de improcedencia y sobreseimiento de los artícu-
los 19 y 20.
Debe señalarse que, dado que la apreciación de esta improcedencia
corresponde exclusivamente al ministro instructor, se contempla en la
propia ley una garantía por la que los demás miembros del órgano co-
legiado se corresponsabilizan de su decisión o, por el contrario, la corri-
gen o rectifican: cabrá recurso de reclamación “contra los autos o reso-
luciones que admitan o desechen una demanda, su contestación o sus
respectivas implicaciones” (artículo 51.I LR105).
En cuanto a las causas de improcedencia y las causas de sobre-
seimiento, se contemplan, respectivamente, en los artículos 19 y 20 de la
Ley reglamentaria.814 Por lo que a las primeras se refiere, y antes de
su enumeración y análisis, conviene subrayar cómo el propio artículo 19,
en su último párrafo, establece que “en todo caso, las causas de im-
procedencia deberán examinarse de oficio” y el artículo 25 LR105, por
su parte, establece que, una vez recibida la demanda y designado, según
el turno que corresponda, un ministro instructor, deberá éste ante todo
examinar el escrito de la demanda “y si encontrare motivo manifiesto e
ineludible de improcedencia, la desechará de plano”, lo que la Suprema
Corte ha interpretado como exigencia de que el
juzgador, con la mera lectura del escrito inicial y de sus anexos, consi-
dera probada la correspondiente causa de improcedencia sin lugar a
dudas, sea porque los hechos sobre los que descansa hayan sido mani-
festados claramente por el demandante o porque estén probados con ele-
mentos de juicio indubitables, de suerte tal que los actos posteriores del
procedimiento no sean necesarios para configurarla en forma acabada y
tampoco puedan, previsiblemente, desvirtuar su contenido.815
La Suprema Corte ha precisado, además, que:

Si bien es cierto que el artículo 65 de dicha ley reglamentaria hace
una remisión a las causales de improcedencia de las controversias cons-
titucionales, previstas por el artículo 19, autorizando, con ciertas excep-
814
Y entre esas causas de sobreseimiento no se contempla la renuncia, el deses-
timiento ni el allanamiento, que no se admiten con entera lógica.
815
Tesis LXXII/95 (9a.), emitida en el recurso de reclamación de la acción de
inconstitucionalidad 1/95.

ciones, su aplicación en las acciones de inconstitucionalidad, ello no debe

entenderse en el sentido de que las causales de improcedencia previstas
para las controversias constitucionales deban aplicarse a las acciones de
inconstitucionalidad en términos textuales… En efecto, debe destacarse
que en las acciones de inconstitucionalidad únicamente son aplicables las
normas que se contienen en el título II de la ley reglamentaria, en todo
aquello que no esté previsto en el título III de dicho ordenamiento jurí-
dico, que regula el procedimiento relativo a las acciones de inconstitucio-
nalidad, según se desprende del artículo 59…816
Además, la Suprema Corte ha establecido una tesis para las con-

troversias constitucionales que también ha extendido a las acciones de
inconstitucionalidad en el sentido de que si se hace valer una causal
de improcedencia que involucra el estudio de fondo, debera desestimarse:
En reiteradas tesis este Alto Tribunal ha sostenido que las causales

de improcedencia propuestas en los juicios de amparo deben ser claras
e inobjetables, de lo que se desprende que si en una controversia cons-
titucional se hace valer una causal donde se involucra una argumen-
tación en íntima relación con el fondo del negocio, debe desestimarse y
declararse la procedencia, y, si no se surte otro motivo de improceden-
cia hacer el estudio de los conceptos de invalidez relativos a las cues-
tiones constitucionales propuestas.817
Estas causas de improcedencia son las siguientes:

1. “Contra decisiones de la Suprema Corte de Justicia”. A juicio
de Castro y Castro, se trata de una “imitación extralógica del juicio de
amparo” pues la Suprema Corte no está legitimada en las acciones
de inconstitucionalidad (ni tampoco en las controversias), ni activa ni
pasivamente, por lo que esta causa no tiene ningún sentido.818
2. “Contra normas generales o actos que sean materia de una
controversia pendiente de resolver, siempre que exista identidad de
816
febrero de 1999, p. 289. Acción de inconstitucionalidad 1/98, Tesis jurisprudencial
3/1999.
817
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo X,
septiembre de 1999, p. 710. Tesis jurisprudencial 92/1999, que la sentencia que resuel-
ve las acciones de inconstitucionalidad 8 y 10/2004, de 31 de enero de 2005 extiende
a estos últimos procesos constitucionales.
818
Castro y Castro, Juventino, op. cit., nota 69, p. 265.

partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez”. Se con-

templa aquí la litispendencia, exigiéndose identidad de partes, objeto
y causa. La referencia a la “controversia” debe entenderse referida
aquí a otra acción de inconstitucionalidad, como resulta obvio y señala
expresamente, por lo demás, el artículo 65 in fine.
3. “Contra normas generales o actos que hubieren sido materia de
una ejecutoria dictada en otra controversia, o contra las resoluciones
dictadas con motivo de su ejecución, siempre que exista identidad de
partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez, en los casos
a que se refiere el artículo 105, fracción I, último párrafo, de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Se alude así a la
cosa juzgada, requiriéndose también aquí identidad de partes, objeto
y causa.819 Respecto de la referencia a la “otra controversia”, vale lo
dicho en el apartado anterior.
4. “Cuando hayan cesado los efectos de la norma general o acto
materia de la controversia”. Se trata de una causa de improcedencia per-
fectamente coherente con un sistema en que la nulidad derivada de la
inconstitucionalidad no tiene nunca efectos retroactivos y la acción
de inconstitucionalidad se concibe para resolver dudas reales sobre la
aplicación del derecho y no para dar lugar a dilucidaciones teóricas.
La jurisprudencia ha precisado que esta causal
se actualiza cuando simplemente dejen de producirse los efectos de
la norma general que la motivaron, en tanto que ésta constituye el
único objeto de análisis en ellas, además de que la declaración de in-
validez de las sentencias que en dichos juicios se pronuncie no tiene
efectos retroactivos, salvo en materia penal, según lo dispuesto por los
artículos 105, penúltimo párrafo, de la Constitución Federal y 45 de
su ley reglamentaria.820
No obstante, entendemos que precisamente cuando se trate de mate-

ria penal no debería ser de aplicación esta causal, que ha de interpre-
tarse en congruencia con la admisión de la retroactividad de la declara-
ción de inconstitucionalidad en materia penal, por lo que la tesis anterior
819
Como hemos dicho ya al hablar de los efectos de la sentencia, entiendo que
el requisito de identidad de partes no es de aplicación a las acciones de inconstitu-
cionalidad pues ello carecería de todo sentido, que sí tiene en cambio, respecto de las
controversias.
820
Acción de inconstitucionalidad 6/2003 y su acumulada 8/2003. Tesis jurispru-
dencial 8/2004.

resulta, en este punto y a nuestro modo de ver, incorrecta al no excep-

tuar la materia penal (aunque es un mero obiter dictum en el caso, pues
no afectaba al caso a resolver).
5. “Cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la
solución del propio conflicto”. Obviamente,821 esta causa no es de apli-
cación a la acción de inconstitucionalidad, pues es ésta una vía procesal
excepcional que se concede a determinados órganos políticos para impug-
nar en vía directa la constitucionalidad de una ley, al margen de los
recursos de que disponen el común de los ciudadanos para hacer valer la
constitucionalidad de las leyes por medio de la acción de amparo contra
leyes. En particular, la Suprema Corte ha señalado que:
Acción de inconstitucionalidad. No es necesario agotar previamente

la controversia constitucional para ejercerla. Si bien es cierto que el
artículo 65 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Ar-
tículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, que se refiere a las acciones de inconstitucionalidad, hace una remi-
sión a las causales de improcedencia previstas para las controversias
constitucionales por el artículo 19 de la propia ley, también lo es que ello
no debe interpretarse en el sentido de que tales causales deban aplicarse
en las acciones de inconstitucionalidad en términos textuales. En con-
secuencia, de la causal contenida en la fracción VI del mencionado ar-
tículo 19, relativa a la necesidad de agotar la vía legalmente prevista
antes de acudir a la controversia constitucional, no puede derivarse que
cuando proceda este medio de control constitucional, tenga que ago-
tarse previamente a la acción de inconstitucionalidad ni que pueda con-
siderarse a dicho medio como la vía legal apta para solucionar pro-
blemas relacionados con la infracción del principio de supremacía
constitucional, pues se trata de medios de control constitucional diver-
sos y autónomos que no pueden tener, uno respecto del otro, el carác-
ter de medio de defensa que debiera agotarse previamente y que de
no hacerlo diera lugar a la improcedencia del restante.822
6. “Cuando la demanda se presentare fuera de los plazos previs-

tos en el artículo 21 de la Ley”. Se trata de la extemporaneidad, cuestión
sobre la que nos remitimos a lo comentado con anterioridad respecto del
821
No lo entiende así, en cambio, Castro y Castro, Juventino, op. cit., nota 69,
pp. 267 y ss.
822
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, septiembre de
2001, p. 824. Acción de inconstitucionalidad 14/2001, Tesis jurisprudencial 99/2001.

plazo, si bien es importante precisar que en esta materia no se da ninguna

aplicación supletoria de los plazos del artículo 21 de la LR105, que se
refieren a la controversia constitucional, y no a la acción de inconstitu-
cionalidad, que tiene una regulación específica en este punto. En este
sentido, es tesis jurisprudencial que:
Por lo que se refiere a las controversias constitucionales se debe aten-
der a los plazos que fija el artículo 21, mientras que el plazo para pro-
mover la acción de inconstitucionalidad está previsto en el artículo 60;
es decir, para que se actualizara la causal de improcedencia prevista por
el artículo 19, fracción VII, de la ley reglamentaria, tratándose de una
acción de inconstitucionalidad, resultaría necesario que la demanda no
fuera promovida dentro del plazo de treinta días naturales contados a
partir del día siguiente de la publicación de la ley impugnada; no habien-
do lugar a que se apliquen los supuestos que contempla el artículo 21,
que exclusivamente se refiere a los plazos para la interposición de con-
troversias constitucionales. En efecto, debe destacarse que en las acciones
de inconstitucionalidad únicamente son aplicables las normas que se con-
tienen en el título II de la ley reglamentaria, en todo aquello que no esté
previsto en el título III de dicho ordenamiento jurídico, que regula el
procedimiento relativo a las acciones de inconstitucionalidad, según se
desprende del artículo 59, pues la ley reglamentaria, en su artículo 60,
expresamente prevé los plazos en que se debe presentar la demanda en
la vía de acción de inconstitucionalidad, por lo que no resulta aplicable
lo dispuesto por el artículo 19 de dicho ordenamiento.823
7. “En los demás casos en que la improcedencia resultare de alguna

disposición de esta ley”. Aquí se incluye, por ejemplo, el supuesto en que
la demanda no contiene la firma del procurador general de la República
sino la de otra persona que signa en su ausencia, pues la intervención de
aquél es indelegable y además si no la firmó él personalmente no hay acto
volitivo por su parte de ejercitar la acción (cfr. artículos 61, fracción I;
10, fracción I; y 11 LR105).824
El artículo 20, por su parte, regula las causas de sobreseimiento que
pueden ser apreciadas por el ministro instructor o bien por el Pleno en
la sentencia (artículos 41.V y 65 LR105) y que son las siguientes:
823
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IX, febrero de 1999,
p. 289, Acción de inconstitucionalidad 1/98, Tesis jurisprudencial 3/1999.
824
julio de 2001, p. 677, Acción de inconstitucionalidad 12/2001.

1. “Cuando la parte actora se desista expresamente de la demanda

interpuesta en contra de actos, sin que en ningún caso pueda hacerlo
tratándose de normas generales”. Dado que la acción de inconstitucionalidad
se dirige siempre contra normas generales, no cabe respecto de ella el
sobreseimiento por desestimiento del actor, como establece el artículo 65
LR105 y tal y como acontece en otros países.825
2. “Cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna de
las causas de improcedencia a que se refiere el artículo 19”. Se trata
de causas de improcedencia sobrevenida, bien porque es una causa que
no existía en el momento de admitir la acción bien porque no se conocía
de forma “manifiesta e indudable”.
3. “Cuando de las constancias de autos apareciere claramente de-
mostrado que no existe la norma… materia de la controversia”. Es tesis
jurisprudencial que si durante el procedimiento es abrogada la norma
general impugnada, debe estimarse que ha cesado en sus efectos, por
lo que procede sobreseer en el juicio:
La cesación de efectos prevista como causa de improcedencia de las

controversias constitucionales en el artículo 19, fracción V, de la Ley
Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, aplicable también a las
acciones de inconstitucionalidad por disposición del diverso 59 del mis-
mo ordenamiento legal, se actualiza si en una acción de inconstitu-
cionalidad se plantea la invalidez de una norma general que durante el
procedimiento ha sido abrogada por otra posterior, lo que determina
sobreseer en el juicio, en términos de lo ordenado por el artículo 20,
fracción II, de la citada ley reglamentaria.826
Y esta doctrina también se aplica a los casos en que la norma

ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte con efectos
generales:
Acción de inconstitucionalidad. Si durante su tramitación el pleno

resuelve, en otra acción de inconstitucionalidad, la invalidez con efec-
tos absolutos de la norma general impugnada, debe considerarse que
825
Para Alemania Stuth, Sabine, op. cit., nota 183, p. 986, quien nos dice que
el proceso queda substraído a la disposición del actor.
826
junio de 1999, Tesis jurisprudencial 47/99, Acción de inconstitucionalidad 1/97, Una-
nimidad de nueve votos.

han cesado sus efectos y, por tanto, procede sobreseer en el juicio. Si

encontrándose en trámite una acción de inconstitucionalidad promo-
vida en contra de una norma de carácter general, el Pleno de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, al resolver una diversa acción
de inconstitucionalidad, declara la invalidez de aquélla en su totali-
dad con efectos generales, resulta inconcuso que debe sobreseerse en el
juicio, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 20, fracción II,
en relación con los numerales 19, fracción V, 65 y 72, todos de la Ley
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que se actua-
liza la causa de improcedencia consistente en la cesación de efectos
de la norma materia de la controversia, aplicable a las acciones de in-
constitucionalidad por disposición del artículo 59 de la mencionada ley
reglamentaria.827
Esta doctrina también se aplica cuando la declaración de invali-

dez con efectos absolutos de la norma se produce en el marco de una
controversia constitucional y durante la tramitación de una acción de
inconstitucionalidad, cuyo proceso deberá sobreseerse:
La cesación de efectos prevista como causa de improcedencia de las

controversias constitucionales en el artículo 19, fracción V, de la Ley
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, aplicable también a las
acciones de inconstitucionalidad en términos del numeral 65 de la ley
citada, se actualiza si mientras se tramita una acción de inconstituciona-
lidad en contra de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación declara la invalidez con efectos absolutos de dicha norma,
también impugnada en una controversia constitucional, pues es claro
que han cesado sus efectos, lo que determina sobreseer en el proce-
dimiento relativo, en términos del artículo 20, fracción II, de la ley de
la materia.828
Una reciente tesis jurisprudencial sostiene que procede sobreseer

el proceso si concluyó la vigencia anual de la Ley de Ingresos y del
Presupuesto de Egresos de la Federación impugnados y, por ende, cesa-
ron sus efectos:
827
julio de 2001, Acción de inconstitucionalidad 21/2001, Tesis jurisprudencial 93/2001.
828
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XX,
noviembre de 2004, Tesis Jurisprudencial 114/2004, p. 588.

De lo dispuesto en el artículo 74, fracción IV, de la Constitución

Federal, se advierte que en relación con la Ley de Ingresos y con el Pre-
supuesto de Egresos de la Federación rige el principio de anualidad,
consistente en establecer los ingresos que puede recaudar la Federación
durante un ejercicio fiscal, así como la forma en que aquéllos han de
aplicarse, con el fin de llevar un adecuado control, evaluación y vigilan-
cia del ejercicio del gasto público, lo cual se patentiza con el hecho
de que el Ejecutivo Federal tiene la obligación de enviar al Congreso de
la Unión la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de egresos de la
Federación, en la cual se deberán contemplar las contribuciones a
cobrar en el año siguiente, para cubrir el presupuesto de egresos, aunado
a que en la propia Ley de Ingresos se establece que su vigencia será de
un año, así como la de todas las disposiciones referentes a su distribución
y gasto. En consecuencia, si la Ley de Ingresos y el presupuesto de
egresos tienen vigencia anual y ésta concluyó, resulta indudable que
no es posible realizar pronunciamiento alguno de inconstitucionalidad,
pues al ser de vigencia anual la materia de impugnación, y concluir
aquélla, no puede producir efectos posteriores, en atención a su propia
naturaleza, además de que aun cuando se estudiara la constituciona-
lidad de la norma general impugnada, la sentencia no podría surtir
plenos efectos, ya que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley Re-
glamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, la declaración de inva-
lidez de las sentencias dictadas en ese medio de control constitucional
no tiene efectos retroactivos. Por tanto, procede sobreseer en la acción
de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 20, fracción II,
en relación con los artículos 19, fracción V, 59 y 65, todos de la men-
cionada ley reglamentaria.829
No obstante, aun cuando ya no exista la ley, no debe aplicarse

esta causal, a nuestro modo de ver, cuando se trate de materia penal,
pues así lo exige una interpretación sistemática de la retroactividad
admitida en este campo y la causal bajo estudio, que, en último ex-
tremo, ha de interpretarse de conformidad con la Constitución, por lo
que en tales casos no debería ser de aplicación.
4. “Cuando por convenio entre las partes haya dejado de existir el
acto materia de la controversia, sin que en ningún caso ese convenio
829
Acción de inconstitucionalidad 6/2003 y su acumulada 8/2003. Tesis jurispru-
dencial 9/2004.

pueda recaer sobre normas generales”. No es aplicable a la acción de

inconstitucionalidad, como se prevé expresamente al prohibir el con-
venio entre las partes para la derogación de normas generales. Sin
embargo, si esa derogación se produce resulta claro que concurre la
causa de sobreseimiento prevista en el número 3, especialmente en
cuanto que se prohibe la retroactividad.

CONCLUSIONES
El presente trabajo de investigación lleva a las siguientes conclusio-

nes, sintéticamente expuestas:
Primera. La especialización progresiva de la Suprema Corte de
Justicia mexicana en cuestiones de relevancia constitucional parece llegar
a su punto culminante con la reforma constitucional de diciembre de 1994
(completada, a su vez, por la reforma de agosto de 1996), que atribuye
a dicho tribunal dos competencias prototípicas de un tribunal constitu-
cional: la acción de inconstitucionalidad y las controversias consti-
tucionales. Sobre su caracterización, o no, como un verdadero tribunal
constitucional puede concluirse:
1. Si bien la Suprema Corte de Justicia reúne casi todos los ele-
mentos positivos distintivos de un tribunal constitucional, y particu-
larmente tiene todas sus competencias más características, es lo cierto
también que retiene otras competencias cuya atribución a un verdadero
tribunal constitucional resulta difícil de justificar, por tratarse de com-
petencias de mera legalidad, sin que tengan tampoco una trascendencia
política especial que pueda justificar su conocimiento por un órgano de
la constitucionalidad.
2. Sin perjuicio de lo anterior, resulta obligado reconocer que la
Suprema Corte de Justicia, a resultas de la evolución que se ha produ-
cido en los últimos años, se halla más cerca de ser un tribunal consti-
tucional que de ser lo que su nomen iuris parece continuar indicando:
es decir, es más un órgano jurisdiccional de la constitucionalidad que
un tribunal de naturaleza casacional. Por ello, es perfectamente posible
que llegue a desempeñar una función análoga a la de un tribunal cons-
titucional, aun sin serlo en sentido estricto. Es claro, por otra parte, que
cualquier paralelismo de la Suprema Corte de Justicia habrá de esta-
blecerse, no con los tribunales supremos (casacionales), sino justamente
con los tribunales constitucionales pues, por más que no se identifique
429
430 CONCLUSIONES
formalmente con uno de éstos, es evidente que se aproxima material

y funcionalmente a uno de ellos en un grado importante; son, por con-
siguiente, el modelo a tomar en cuenta.
3. Sería deseable, en todo caso, que una eventual reforma cons-
titucional, con toda claridad, instaurase un verdadero tribunal consti-
tucional, con ésta o parecida denominación, con todas las consecuen-
cias, al que habría de dotarse de competencias de naturaleza estricta y
exclusivamente constitucional, creándose a su lado una Corte Suprema
de naturaleza casacional.
Segunda. La naturaleza de la acción de inconstitucionalidad ins-
taurada por la reforma constitucional de 1994 es, desde una perspectiva
jurídico-procesal estricta, la de una acción y no la de un recurso. Dicha
acción incoa un proceso (constitucional) por medio del cual la Suprema
Corte conoce de la constitucionalidad de las leyes en abstracto, y cuando
decimos que conoce en abstracto, pretendemos señalar que es un cono-
cimiento de la constitucionalidad de la ley que tiene lugar, por así de-
cirlo, “en el vacío”, esto es, un conocimiento desligado de todo caso
concreto. Ello contrasta fuertemente con el modo en que cualquier juez
o tribunal federal mexicano conoce de la constitucionalidad de las
leyes, que es un conocimiento íntimamente ligado, y condicionado, por
la dialéctica del caso concreto y particular, al que desde luego se limi-
tarán los efectos de cualquier eventual resolución, mientras que, en el
caso de la acción de inconstitucionalidad, los efectos son generales y
afectan, por ello, a la validez misma de la ley sujeta a examen, y en
principio a todos y cada uno de los casos particulares a los que esa
ley pudiera eventualmente aplicarse.
Y es ese carácter abstracto de la acción, junto con la legitimación
restringida a ciertos órganos políticos, lo que conduce a un elevado grado
de politicidad de este tipo de procesos, como la experiencia comparada
acredita suficientemente, y la brevísima experiencia mexicana no hace
más que corroborar. Pero si ello presenta algunos riesgos e inconve-
nientes, serán siempre menores que las ventajas y beneficios que de
una utilización medianamente racional de esta vía pueden derivarse. En
efecto, si el tribunal sabe cumplir dignamente su misión, sin excederse
ni quedarse tampoco corto en el ejercicio de sus atribuciones de control
de la constitucionalidad de las leyes, habrá de tocarle sin duda desem-
peñar un importante papel integrador, especialmente mediante la pro-

CONCLUSIONES 431
tección de las minorías y la resolución de conflictos políticos que, de

otra forma, y en un clima de mayor pluralismo político como el que
comienza a vivirse en México no encontrarían una adecuada vía de escape
y se enconarían en la vida política. Esta contribución de la Corte al
asentamiento y consolidación de la democracia en el día a día del
país, por medio de la salvaguardia de la supremacía constitucional y la
aceptación, aunque sea “a regañadientes”, por todas las partes política
y procesalmente contendientes de la resolución de la Suprema Corte, es
algo más que mera teoría: es una realidad que nos muestra el derecho
comparado y, sobre todo, es ya una realidad en la breve experiencia
mexicana en este terreno.
Tercera. La legitimación (activa) se regula de una forma claramente
restrictiva, lo cual resulta, en principio, característico, y no sin ciertas
excepciones, de esta vía procesal. Resulta evidente que, cualquiera
que sea el cuadro de legitimados que se diseñe, su finalidad primigenia
sólo puede ser la protección de la Constitución y de su vigencia efectiva.
Pero, aparte de esa finalidad genérica y última de protección de la
supremacía constitucional, los principales modelos de legitimación que
el derecho comparado nos ofrece responden, en segundo grado, a otros
fines no menos importantes, fundamentalmente tres: 1) la protección
del reparto constitucional de competencias, o del propio ámbito compe-
tencial (bien sea éste el del Estado central o la Federación, frente a las
Regiones, Comunidades o estados, bien sea el de éstas frente al Estado
central o federal); 2) la protección de las minorías políticas, y 3) la
protección de los derechos fundamentales.
La legitimación que prevé la Constitución mexicana parece respon-
der, antes que nada, aparte ya del objetivo primero de protección de la
supremacía constitucional, a la finalidad de protección de las minorías
político-parlamentarias (en general, y muy particularmente en materia
electoral), sin que se prevea una legitimación específica para la protec-
ción del reparto constitucional de competencias ni para la protección
de los derechos fundamentales, lagunas ambas de cierta gravedad y
que deben llevar, para corregirlas, a otorgar legitimación a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, así como a los estados frente a las
leyes de la Federación, y a ésta frente a las leyes de aquéllos. Pero, en
tanto no se produzca esta ampliación de la legitimación, ésta aparece
restringida a los siguientes órganos:

432 CONCLUSIONES
1. Fracción del órgano legislativo (de la Federación o de los esta-

dos) que expidió la norma que se impugna. Lo más probable es que sea
esta legitimación la que haya de desempeñar un papel más importante.
El aspecto más criticable viene constituido por la exigencia de que la
fracción parlamentaria que respalde la interposición de la acción haya
de ser, como mínimo, de un tercio de los miembros del órgano legislativo.
Este porcentaje resulta un tanto excesivo en cualquier sistema político,
pero lo es de manera particular en México, donde tradicionalmente, y
desde hace ya siete décadas, un partido monopoliza los escaños par-
lamentarios. Y si bien es cierto que la situación está cambiando relati-
vamente y se camina hacia una situación política de mayor pluralismo
político, tal situación no se ha alcanzado todavía en absoluto, por lo que
la exigencia de una minoría tan elevada no sólo no se justifica, sino
que no contribuye demasiado al más que necesario fortalecimiento de la
oposición política en México.
2. Procurador general de la República. El principal problema que
plantea este supuesto viene constituido por el estatuto jurídico del pro-
pio procurador y su grado de independencia respecto del presidente de
la República. La dependencia del presidente de la República desvir-
tuaría en muy buena medida esta legitimación, que se dirige frente a
tratados internacionales (cuya celebración corresponde al presidente de
la República), frente a las leyes de la Federación (que suelen tener su
origen en la presidencia de la República son promulgadas por el pre-
sidente y que son aprobadas por un órgano legislativo dominado, hasta
hoy, por el partido del presidente), y frente a las leyes de los Estados
(dominados mayoritariamente, hasta hoy, por el partido del presidente de
la República). Por todo ello, es fácil comprender que, en tanto no se
produzca un extraño y rotundo vuelco en la configuración parlamen-
taria mexicana, esta legitimación sólo adquiriría pleno sentido y virtua-
lidad si el procurador general tuviese garantías objetivas de indepen-
dencia frente al presidente de la República.
Sin embargo, la interpretación hasta hoy dominante, y de apariencia
sólida, considera que el presidente de la República goza de la más
absoluta libertad a la hora de destituir a “su” procurador general. No
obstante, a la luz de la voluntad legislativa, me inclino más bien a
pensar que esa destitución por el presidente de la República sólo puede
obedecer a un ejercicio negligente de sus funciones por parte del pro-
curador general, lo que dotaría a éste de una independencia razonable y

CONCLUSIONES 433
de la que, desde luego, parece estar necesitado para el ejercicio de esta

importantísima facultad de interponer la acción de inconstituciona-
lidad. En la práctica, la cuestión hasta el momento presente no se ha
suscitado pues se ha nombrado a personas de renombre e independencia,
pero que en todo caso no han hecho, hasta el momento presente, un uso
destacado de esta facultad impugnatoria.
3. Los partidos políticos, respecto de las leyes electorales. Esta
legitimación no se concibe como excluyente de la de las fracciones par-
lamentarias ni de la del procurador general, sino simplemente como un
mecanismo adicional, y específico, de tutela de la constitucionalidad en
materia electoral. Es, asimismo, una garantía objetiva para cualquier par-
tido político del respeto por el legislador de todos los principios cons-
titucionales en materia electoral. La filosofía a que responde, así como
la generosidad con que se contempla, sólo pueden merecer una valo-
ración positiva.
Cuarta. El objeto de la acción de inconstitucionalidad está ínti-
mamente ligado a la legitimación, pues sólo uno de los órganos legi-
timados, el procurador general, puede impugnar las leyes tanto de la
Federación como de los estados, así como los tratados internacionales.
Las fracciones parlamentarias, en cambio, sólo pueden impugnar las
leyes aprobadas por el órgano legislativo en que se integran, mientras que
los partidos políticos sólo pueden impugnar leyes electorales (y sólo las
de su respectivo estado, cuando se trate de partidos de ámbito estatal).
Aclarado esto, puede afirmarse que las normas susceptibles de impug-
nación por esta vía, son fundamentalmente dos:
1. Las leyes formalmente tales, lo que excluye a las normas con
rango y fuerza de ley dictados por el Ejecutivo, laguna grave que habrá
de corregirse en el futuro. En cambio, aquí resultan incluidos los regla-
mentos parlamentarios, cuya naturaleza legislativa es indiscutible en
México. Suprimida por la reforma de agosto de 1996, en línea con el
criterio imperante en el derecho comparado, la exclusión material que
había operado la reforma constitucional de 1994 respecto de las leyes
electorales, es lo cierto, no obstante que de la calificación de una ley
como “electoral” siguen derivándose ciertas consecuencias de relevancia
(legitimación específica, exclusión del amparo contra leyes, especiali-
dades promulgatorias y en el procedimiento de impugnación, inmodi-
ficabilidad de su sustancia durante los procesos electorales).

434 CONCLUSIONES
También se incluyen aquí las reformas constitucionales, tanto las

estatales, como inclusive las federales pues, aunque algún sector doc-
trinal las considere parte integrante de la Constitución, lo cierto es que
la necesaria diferenciación entre el poder constituyente originario y el
derivado o constituido, la naturaleza legislativa de las reformas cons-
titucionales (aunque sea sui generis) y el propio principio elemental de
supremacía constitucional han de llevar a admitir el control de cons-
titucionalidad de las reformas constitucionales, si bien habrá de tratarse
en principio de un control únicamente formal o procedimental destinado
a evitar que las reformas a la Constitución se conviertan en un Caballo
de Troya de la supremacía constitucional. El control material de la
constitucionalidad es enteramente posible respecto de las reformas cons-
titucionales de los estados, mientras que respecto de las reformas a la
Constitución federal sólo sería procedente si se admitiera la existencia de
límites constitucionales implícitos o inmanentes y, en todo caso, sólo es
imaginable en situaciones constitucionales patológicas de gravedad en
las que probablemente la justicia constitucional ya poco pueda aportar,
por sí misma, para hacer realmente operativos esos límites.
2. Los tratados internacionales. Es de lamentar, ante todo, que
no se haya seguido el ejemplo de los sistemas más avanzados en el
ámbito comparado, que prevén para estas normas un control de la cons-
titucionalidad de carácter previo en atención al artículo 26 de la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo
de 1969, que establece que “todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe”, contemplando además expre-
samente la posibilidad de contradicción del tratado con las normas inter-
nas del país de que se trate, cuestión que resuelve terminantemente en
el sentido de que ninguna de las partes podrá “invocar las disposiciones
de derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tra-
tado” y, entre esas normas se encuentra incluida obviamente la propia
Constitución, con lo cual la eventual declaración de inconstitucionali-
dad de un tratado internacional ya ratificado no es suficiente para destruir
ni la vinculación internacional del Estado, ni tampoco la responsabilidad
que de ese incumplimiento puede derivarse en el plano internacional.
Es justamente para eludir ese riesgo para lo que se instituye un control
a priori de las normas convencionales internacionales.
Por lo que se refiere ya a la opinión doctrinal de que por medio
de la acción de inconstitucionalidad pueden impugnarse los tratados,

CONCLUSIONES 435
pero no los convenios internacionales, hemos de concluir que esa dis-

tinción entre unas y otras normas internacionales carece, a nuestro
juicio, de todo apoyo constitucional y de toda base lógica, además de
que, desde una perspectiva iusinternacionalista, resulta pura y simple-
mente inadmisible. Enteramente distinto es el caso de los acuerdos inter-
institucionales, normas que, incluso presuponiendo su (más que discuti-
ble) admisibilidad constitucional, no pueden ser objeto de impugnación
por medio de la acción de inconstitucionalidad.
Quinta. El parámetro de enjuiciamiento utilizado para resolver la
cuestión sobre la constitucionalidad, es y sólo puede ser la Constitu-
ción, pudiendo por su parte los vicios de inconstitucionalidad ser for-
males, procedimentales o materiales. Ello sitúa a la interpretación cons-
titucional, con todas sus peculiaridades, en primer plano. Es preciso
referirse, asimismo, y reflexionar sobre cuatro problemas genéricos que
la Constitución como parámetro plantea: 1) la presencia de elementos
decisionistas en la jurisprudencia constitucional y los riesgos que ello
conlleva, de sustitución incluso de la voluntad constitucional por la volun-
tad del intérprete; 2) la necesidad imperiosa de fundamentación clara y
exhaustiva de los fallos como criterio legitimador de la justicia constitu-
cional y medio decisivo para que funcione como un organismo educativo;
3) la compatibilidad del método jurídico a utilizar por la Suprema Corte
con el conocimiento de conflictos de sustancia política y con la nece-
saria valoración de las consecuencias políticas de los fallos, y 4) la posi-
ción privilegiada de las normas relativas a los derechos fundamentales
en la labor de control constitucional de la ley.
Sexta. Uno de los aspectos sin duda más controvertidos del pro-
cedimiento viene referido al plazo de treinta días que se establece
para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Debe decirse, en
primer lugar, que la previsión de un plazo tan corto dificulta u obs-
taculiza, de manera considerable, la utilización de esta vía y no sólo
eso, sino que además potencia el que, de manera casi inevitable, se
convierta en una prolongación en sede jurisdiccional de las divergen-
cias más enconadas entre la mayoría parlamentaria y la oposición,
como parecería acreditar, en principio, el caso español, si bien ello
también viene ocurriendo en sistemas, como el alemán, donde formal-
mente no hay ningún plazo de ejercicio. Es, por lo demás, un plazo

436 CONCLUSIONES
demasiado breve para fundamentar con rigor la pretensión, así como para
sopesar “en frío” las ventajas e inconvenientes que pueden derivarse del
ejercicio de la acción y debería, por ello, ampliarse a tres o cuatro meses.
El establecimiento de este plazo para el ejercicio de la acción no
puede ser valorado, por otra parte, como una primacía absoluta de la
seguridad jurídica sobre la justicia, pues —salvo en materia electoral—
siempre sigue abierta la posibilidad de control de constitucionalidad de
las leyes por medio del amparo contra leyes. La coexistencia con esta
otra vía merece una valoración positiva, pues una y otra parecen respon-
der a principios y filosofías distintas, además de que resultan com-
plementarias entre sí en la labor de control jurisdiccional de la consti-
tucionalidad, sin perjuicio de reconocer la necesidad de dotar de eficacia
general, bajo ciertas condiciones, a las sentencias dictadas en el proceso
de amparo contra leyes que declaren la inconstitucionalidad de una ley.
En ocasiones puede ser asimismo posible el control por la vía de las
controversias constitucionales una vez pasado el plazo para el ejercicio
de la acción de inconstitucionalidad y pueda obtenerse por dicha vía
una declaración general de inconstitucionalidad.
Séptima. La admisión de la acción no tiene efectos suspensivos
de la vigencia de la ley, que solamente podrá quedar afectada por una
eventual sentencia sobre el fondo y estimatoria de la inconstitucio-
nalidad de la ley, pero no por la mera admisión de la procedencia de la
acción. Algún sector doctrinal ha señalado, sin embargo, la conveniencia
de admitir excepcionalmente la suspensión de la vigencia de la ley por
razones de interés público. Tal previsión, aparte ya de otros inconve-
nientes, choca sin embargo con la interdicción constitucional expresa
de la retroactividad de la sentencia.
Octava. Para adoptar una resolución por la que se declare in-
constitucional una ley se exige una mayoría que oscila entre un mínimo
de un 72,5 por ciento de los magistrados (una mayoría, pues, casi de
tres cuartos), hasta la unanimidad (cuando el pleno haya quedado cons-
tituido sólo por ocho magistrados). Tal mayoría reforzada resulta de
todo punto inadmisible y uno de los aspectos débiles de la nueva acción
de inconstitucionalidad; supone, además, partir de un paralelismo con
los procedimientos parlamentarios que no tiene ningún sostén lógico,
pues los tribunales deciden sobre la base de un consenso, no de
voluntades políticas diversas, sino de interpretaciones y valoraciones

CONCLUSIONES 437
jurídicas sólo a veces (y excepcionalmente) no coincidentes; los tribu-

nales en suma, no deciden por autoridad de la mayoría, sino por auto-
ridad de lo justo, pura y simplemente. Debe añadirse asimismo, que ello
puede fácilmente conducir a situaciones absurdas y políticamente difí-
ciles que coloquen a la Suprema Corte en una posición delicada. Sería
difícil, en todo caso, negar un importante valor político al posiciona-
miento favorable a la declaración de inconstitucionalidad de la mayoría
simple (o más incluso) de los ministros, por más que no se le reconozca
efecto jurídico alguno. Y en cualquier caso, deben evitarse a toda costa
situaciones en que haya una mayoría de ministros partidarios de la decla-
ración de inconstitucionalidad pero no en número suficiente (ocho minis-
tros) para que dicha declaración llegue a surtir efectos jurídicos.
Novena. En lo que se refiere al ámbito de los efectos de las sen-
tencias, hay que distinguir entre las sentencias estimatorias y las deses-
timatorias, debiendo precisarse asimismo que en México, como con-
secuencia de lo que acabamos de decir, sólo pueden considerarse
estimatorias de la inconstitucionalidad las sentencias en las que haya
acuerdo en ese sentido de, al menos, ocho ministros. En cualquier otro
caso, la sentencia habrá de ser desestimatoria y no afectará a la validez
de la ley.
En cuanto a la sentencia estimatoria sus efectos se extienden tam-
bién a todas aquellas normas que dependan de norma invalidada. Pero
la principal innovación que introduce respecto del juicio de amparo es
una de muy amplio alcance: la sentencia estimatoria está dotada de
efectos generales, no se limita a ningún caso particular que haya dado
lugar a la sentencia, caso concreto que aquí no existe. Es un avance
de extraordinaria importancia respecto de la relatividad de los efectos
que caracteriza a las sentencias del juicio de amparo contra leyes,
y que en cualquier caso debe ser todavía superada.
Por lo que se refiere ya a la eficacia en el tiempo de esa eventual
sentencia estimatoria, la Constitución prohibe expresamente la retro-
actividad, salvo en materia penal. Ello no deja de ser criticable pues si
bien no habría nada que objetar a que se adoptase como regla general
la irretroactividad (salvo en materia penal), habría sido aconsejable facul-
tar a la Suprema Corte para extender la eficacia de la declaración de
inconstitucionalidad a hechos consumados con anterioridad a la misma
(efecto pro praeterito), tal y como se hace en Austria.

438 CONCLUSIONES
El legislador de desarrollo ha facultado, en cambio, a la Suprema

Corte para retrasar los efectos de la sentencia (efecto pro futuro). Esta
previsión sí parece estar directamente inspirada en el Wartefrist austriaco
y nos parece constitucionalmente admisible, siempre y cuando se parta del
principio general, evidente, de que las sentencias estimatorias han de
producir sus efectos inmediatamente después de su publicación (in-
mediata, a su vez, a su pronunciamiento) y sólo excepcionalmente, por
concurrir razones de interés público que así lo aconsejen, podría la
Suprema Corte hacer uso de esta facultad dilatoria. Dichas razones, con
referencia a las circunstancias concretas y a las eventuales consecuen-
cias negativas de una eficacia inmediata, habrán de explicitarse en la
sentencia. Es asimismo criticable que la ley no prevea un plazo máximo
para esa eficacia diferida, tal y como sí se ha hecho en Austria, donde
ese plazo ha ido incrementándose en sucesivas reformas constitucionales,
hasta llegar al plazo actual de dieciocho meses.
El efecto de valor de cosa juzgada de que se benefician las sen-
tencias supone que no son susceptibles de recurso alguno y que la
Suprema Corte no puede volver a conocer de la constitucionalidad de
las mismas leyes si se alegan los mismos conceptos de invalidez (sean o
no las mismas partes las que interponen la acción, pese a lo que dice la
ley). Hay que entender, sin embargo, que la cosa juzgada no vincula
absolutamente a la propia Suprema Corte en su doctrina e interpreta-
ción de la Constitución, sino que puede rectificar criterios doctrinales
y hermenéuticos anteriores, si bien ello habrá de fundamentarlo de una
manera especialmente intensa y parece admisible, en principio, sólo
cuando haya transcurrido un tiempo considerable entre una y otra
resolución.
Por último, y en relación también a la sentencia, hay que decir que,
de la rica variedad tipológica que el derecho comparado nos ofrece de
sentencias que no son ni puramente estimatorias ni tampoco puramente
desestimatorias, ante todo son dos de ellas las que habrán de ser utili-
zadas por la Suprema Corte desde los primeros tiempos: a) las senten-
cias interpretativas, que habrán de evitarse respecto de los tratados
internacionales; y b) las sentencias de inconstitucionalidad parcial.

FORMULARIO DE DEMANDA DE ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD *
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
H. PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN
PRESENTE.
(Nombre del promovente o de los promoventes) en el carácter de (carácter

con el que comparece[n] en el proceso), personalidad que se acredita con
(mención del documento acreditativo de la personalidad jurídica), mismo
que se anexa al presente escrito de demanda; designando como represen-
tantes comunes en este proceso constitucional a los señores (nombres de
las personas que representarán a la parte demandante), quienes en términos
del segundo párrafo del artículo 62 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones
I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, actuarán conjunta o separadamente durante todo el procedi-
miento; señalando como domicilio para oír y recibir notificaciones, incluso
las que sean de carácter personal, el ubicado en (datos del domicilio legal
de la parte demandante), y autorizando para oírlas y recibirlas, así como
para que presenten documentación que corresponda a esta parte a los señores
(indicación de las personas autorizadas para los efectos de oír y recibir
notificaciones), ante usted, con el respeto debido, comparezco para exponer
lo que sigue.
Que con fundamento en los artículos 104, fracción IV; y 105, fracción
II, inciso (indicación del inciso que prevé el supuesto de que se trate), de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 1o., 2o.,
* Realizada por el licenciado Alfonso Herrera García, especialista en derecho

constitucional y administrativo. División de Estudios de Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UNAM. Doctorando en la Universidad Complutense de Madrid.
439
440 FORMULARIO DE DEMANDA
59 a 63, y demás relativos y aplicables de la Ley Reglamentaria de las

Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; y artículos 1o. y 10, fracción I, y demás relativos y
aplicables de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; por este
medio, se viene a promover la presente ACCIÓN DE INCONSTITU-
CIONALIDAD en contra de (indicación de la ley o el tratado internacional
que se impugna), en virtud de que resulta violatoria de los artículos (mención
de los preceptos constitucionales que se estiman violados) de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como quedará demostrado
en esta instancia constitucional.
En cumplimiento con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Regla-
mentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, se manifiesta lo siguiente.
I. NOMBRE(S) Y FIRMA(S) DEL (LOS) PROMOVENTE(S)
El (los) nombre(s) y la(s) firma(s) del (los) promovente(s) se consig-

na(n) al calce de la última página del presente escrito de demanda cons-
titucional.**
II. ÓRGANOS QUE HAN EMITIDO Y PROMULGADO LA LEY (O EL

TRATADO INTERNACIONAL) QUE SE IMPUGNA
ÓRGANO LEGISLATIVO. (Indicación del órgano legislativo federal

o local del que ha emanado la norma que se reclama).
ÓRGANO EJECUTIVO. (Mención del órgano ejecutivo federal o

indicación del ejecutivo local que hubiere promulgado la norma que se
impugna).
** En los casos previstos en los incisos a), b), d) y e) de la fracción II del artícu-
lo 105 de la Constitución, la demanda en que se ejercite la acción deberá estar firmada
por cuando menos el treinta y tres por ciento de los integrantes de los correspondientes
órganos legislativos (primer párrafo del artículo 62 de la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos).

FORMULARIO DE DEMANDA 441
III. LEY (O TRATADO INTERNACIONAL) QUE SE RECLAMA Y

MEDIO OFICIAL DE PUBLICACIÓN
(Indicación precisa del ordenamiento legal, el tratado internacional,

o los preceptos que de uno u otro se estimen contradictorios de la Cons-
titución federal, así como el periódico o la gaceta oficial en que se hubiere
publicado, incluyendo la fecha en que dicha publicación tuvo lugar).
IV. PRECEPTOS CONSTITUCIONALES QUE SE ESTIMAN VIOLADOS
(Indicación precisa de los artículos de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos que se consideren vulnerados por la norma
reclamada).
V. CONCEPTOS DE INVALIDEZ
(Exposición amplia de los antecedentes, criterios, argumentos y razo-

namientos lógico-jurídicos con base en los cuales la parte demandante con-
sidera sustentada la estimación de inconstitucionalidad de la norma impug-
nada. Este capítulo puede dividirse en los apartados de “Antecedentes”, y
de los conceptos de invalidez que se consideren necesarios: “Primer con-
cepto de invalidez”, “Segundo concepto de invalidez”, etcétera).
Con base en los razonamientos vertidos a lo largo del cuerpo de este

capítulo y dado que en el presente asunto no se actualiza causal alguna de
improcedencia o sobreseimiento de las señaladas en los artículos 20 y 21,
respectivamente, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artícu-
lo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, resulta
procedente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación inicie el proceso
constitucional correspondiente de acuerdo con los lineamientos establecidos
por la ley reglamentaria citada.
Por lo anteriormente expuesto y fundado, a usted, C. Presidente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, atenta y respetuosamente, solicito
(solicitamos):
Primero.—Tener por presentada esta demanda de ACCIÓN DE IN-
CONSTITUCIONALIDAD en el tiempo y la forma exigidos por la Ley

442 FORMULARIO DE DEMANDA
Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, en contra de (mención de la ley
—o tratado internacional— denunciada).
Segundo.—Una vez agotado el procedimiento señalado por la ley, se
declare la inconstitucionalidad y la consiguiente invalidez de la(s) norma(s)
jurídica(s) impugnada(s) por resultar contradictoria(s) de los derechos, prin-
cipios y/o valores consagrados y protegidos por la Constitución General de
la República.
PROTESTO (PROTESTAMOS) LO NECESARIO
(Nombre(s) y firma(s) del promovente o promoventes)

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA SOBRE LA ACCIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD
Aunque a primera vista pudiera parecer que la bibliografía sobre la acción

de inconstitucionalidad es relativamente abundante, dado el tiempo transcu-
rrido desde la reforma constitucional, no es así en realidad, por un doble
motivo:
a) De un lado, porque, de los dos libros que hay sobre la reforma del
artículo 105 constitucional, uno de ellos le dedica a la acción de incons-
titucionalidad 30 páginas (de un total de 385 dedicadas a la reforma del
artículo 105) y el otro 9 (sobre un total de 476 páginas, bien es cierto que
413 de apéndices).
b) En cuanto a los artículos, únicamente ocho de ellos se dedican
monográficamente a la acción de inconstitucionalidad y dos de estos ocho,
de un par de páginas por lo demás, se centran en un problema concreto (la
delimitación de la materia electoral).
Los restantes artículos versan sobre la reforma judicial de 1994 en
general, o sobre la del artículo 105 en particular (acción de inconstitucionali-
dad, controversias constitucionales, facultad de atracción) y dedican al tema
de la acción de inconstitucionalidad escasas páginas.
Con todo, y contra lo que cabría esperar, es en los artículos, sin duda
alguna, donde se encuentran las más valiosas aportaciones doctrinales (Fix-
Zamudio, Fix-Fierro, Soberanes Fernández, Carpizo, Cossío Díaz, García
Ramírez, Gutiérrez Rivas, Carbonell), más que en los libros.*
Sea como sea, dado que la producción científica sobre el tema no
es inabarcable en absoluto, a continuación se ofrece un listado de todas
las publicaciones que conocemos y hemos manejado sobre la acción de
inconstitucionalidad:
* Este capítulo bibliográfico ha sido también actualizado, aunque sin pretensiones de

exhaustividad, a efectos de añadir las publicaciones más relevantes específicas sobre el tema,
así como otras que se han tenido en cuenta en la presente edición y se citan en el libro.
443
444 BIBLIOGRAFÍA SOBRE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
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BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
Además de la bibliografía específica sobre la acción de inconstitucionalidad

se han utilizado otros artículos y libros mexicanos que, por diversas razones,
tienen relación con alguno de los temas aquí abordados. También se ha uti-
lizado abundante bibliografía extranjera, lo que se explica por el hecho de
que el instituto objeto de esta investigación es muy conocido y desarrollado
en otros países. Sea como sea, se ha prescindido de todo estudio autónomo
del derecho de otros países y se ha optado por un análisis verdaderamente
iuscomparatista, es decir, se alude al derecho comparado al tratar cada uno
de los aspectos del instituto mexicano en que se ha creído necesario o intere-
sante la alusión a la regulación en otros países o a su funcionamiento real.
Aunque es un criterio discutible, respecto de la bibliografía en otros idiomas,
se ha optado siempre por realizar las citas en castellano y no en su idioma
original (en su caso, se ha reproducido a veces el texto original), pues razones
de peso y utilidad así lo avalaban, o al menos así lo he creído yo. Las
traducciones, salvo alguna ocasión en que así lo señalo, son propias y, por
tanto, responsabilidad exclusivamente mía. Hechas estas aclaraciones, sólo
resta listar la bibliografía “no específica” utilizada.
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LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES J URÍDICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

…tamquam nihil habentes,

I. Concepto y caracteres de la acción de inconstitucionalidad como

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

I. La legitimación activa en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . 165

OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

LA CONSTITUCIÓN COMO PARÁMETRO DE CONTROL

I. Algunas observaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

EL PROCESO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

I. Etapas procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

SENTENCIA SOBRE EL FONDO Y TERMINACIÓN

2. Contenido formal de la sentencia. Publicación . . . . . . . . . . 352

Se encuentra el lector ante una obra de iniciación a la investigación, esto es,

inexcusable para quien desee estudiar en profundidad el derecho consti-

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la cual, si bien participa de los elementos propios de toda hermenéutica

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No quiero finalizar sin agradecer al autor su petición de que prologara

Francisco FERNÁNDEZ SEGADO

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NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN

XX NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN

Parece necesario explicar la razón de ser de ese enfoque crítico de la

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NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN XXI

es un criterio interpretativo de enorme relevancia y el texto es un límite, ab-

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XXII NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN

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NOTA INTRODUCTORIA A LA PRESENTE EDICIÓN XXIII

En realidad, no siempre es así, y menos en el caso de la generalmente abu-

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NOTA A LA REIMPRESIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

Como es de bien nacidos ser agradecidos, esta reimpresión me brinda una

XXVI NOTA A LA REIMPRESIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

imitar, pues esa faceta de los seres humanos no puede arrebatárnosla ni

El Ferrol, 7 de mayo de 2000

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BVerfGE Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán

I. Concepto y caracteres de la acción de inconstitucionalidad como

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LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO NUEVA

I. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Aunque ya a partir de las reformas constitucionales de 1988 y 1994-1995

2 JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

en uno u otro ordenamiento jurídico. En este sentido, podemos definir a

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LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 3

to por medio del cual se da lugar al inicio de una actividad jurisdiccional

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4 JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

6. El juicio llevado a cabo por el tribunal de la constitucionalidad

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LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 5

de la constitucionalidad, a fin de preservar la norma jurídica impugnada

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6 JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

9. El control de constitucionalidad ejercido a través de la acción de

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