Droit de la concurrence – intro

Historique du droit communautaire : volonté d’intégrer les économies nationales dans un marché de la taille d’un continent.
ê CECA – 1951 (Traité de Paris) : 4 aspects : interdiction des accords tendant dans ce domaine à restreindre le jeu normal de la concurrence ;
APD ; régulation des interventions de l’État dans ce secteur ; contrôle des autorisations de fusion et Cie.
ê Sherman Act – 02/07/1880 : monopoles et ententes.
ê CEE – 1957 (Traité de Rome) : lutte contre les PAC, EI, cartels, APD ; surveillance des monopoles nationaux, pas des concentrations et fusions,
souveraineté oblige.
ê Mise au cœur du dispositif de la CE et dans les fourrés la CJCE, avec plus récemment le TPICE, histoire d’avoir une véritable politique générale
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sur la concurrence, intercalée avec les autres politiques communautaires. Finalement, le droit de la concurrence est un mode de construction
du MI, avec pour objectif le décloisonnement des marchés nationaux.
ê R 4069/89 21/12/1989 : contrôle communautaire des concentrations
ê O 01/12/1986 pour une application en France
ê R 1/03 16/12/2002 : décentralisation du Droit communautaire.

Objectifs et fondements du droit communautaire de la concurrence.

ê lien entre LC et économie de marché : A2, A3, A4 TCE : grandes missions : développement harmonieux, haut degré de compétitivité ; actions
à entreprendre ; préciser le régime économique choisi. ›› libéralisme = guide de la politique des EM et de la Cté, © DECOQ.
ê TUE+TFUE : économie sociale de marché hautement compétitive et concurrence libre et non faussée. Libéralisme tempéré.
ê La concurrence est avant tout l’expression d’une liberté reconnue par le droit, celle d’entrer en compétition avec d’autres entreprises en vue
de la conquête d’une clientèle, © FRISON-ROCHE & PAYET. Cette liberté doit paradoxalement être limitée par un droit intrusif dans le ctctuel.
ê Ecole structuraliste : dissociation entre structure de la concurrence et pouvoir de marché : la concentration, c’est le mal.
ê Ecole de Chicago : la concentration n’est pas si mauvaise: si le marché est atomisé, peu de profits, peu d’invests, peu d’innov : peu de progrès.
Ø Cette compet. n’est pas une fin, c’est un moyen de parvenir à une certaine efficience eco, pour que soient mieux allouées les richesses.
Ø Si cette compt est une fin, toutes les atteintes portées à la concurrence sont prohibées. (cf. Droit américain)
Ø C’est encore le moyen de satisfaire la collectivité, mais le sacrifice de la concurrence peut s’avérer nécessaire pour y parvenir (A81 TCE:ØEAC).

Les différents modèles économiques de concurrence.

Contenu et fondements du droit communautaire de la concurrence (DCC)
ê Règles qui s’appliquent aux entreprises

structurel : fonction consultative CC (déc° politique), comportemental : fonction contentieuse CC.

Ø Concentrations (structurel) entre entreprises 1999, seuils = R139/2004 > A L430-4 CCom > Ø
Ø PAC (P. anticoncu) (comportemental) : EAC (A101 TFUE), APD (PDM) (A102 TFUE) et APE (dépendance de l’entreprise) (A L420-2§1 CCom)
Ø PRC (Pratiques restrictives de concurrence) : concurrence déloyale (A1382 : parasitisme ; A L440+ : revente à perte…rupture abusive…)

ê Règles qui s’appliquent aux États

Ø Aides publiques (A107 TFUE)
Ø Monopoles publics et droits spéciaux ou exclusifs (A106 TFUE)
Ø SIEG (A106 TFUE)
 Droit de la concurrence – Principes de base
ê Notions fondamentales : entreprise, marché pertinent et champ d’application du DCC

Ø L’entreprise : objet et organisation : une entité exerçant une activité économique, une entité autonome
Ì Une entité exerçant une activité économique

ß Définitions jurisprudentielles

¦ Entreprise : notion autonome en DFC/DCC, pas de définition textuelle, donc jurisprudence.

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œ CJCE, 23/04/1991, HÖFNER C/ ELSER : la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut
juridique de cette entité et de son mode de financement : plus eco que jur., plus fonctionnel qu’organique. La notion d’entreprise est déconnectée
de celle de sujet de droit.
œ CJCE, 01/07/2008, MOTOSYKLETISTIKI, sur une association grecque qui organise des manif sportives et participe aux décisions administratives: il faut
une contrepartie pécuniaire à l'activité, mais peu importe la nature: application distributive de la notion d’entreprise. La mm entité agit comme une
entreprise lorsqu’elle ctctacte, ou pas ds le cadre de PPP pour les décisions administratives.

¦ Activité économique
œ TPICE 12/12/2000, ADP : constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. En DF,
l’Art. L410-1 CCom s’applique (production, distribution, service, et celles du fait des PP) : vocation universelle du DC.
œ CJCE, 11/07/2006, FENIN : un acte d’achat ne suffit pas à caractériser une activité économique. il s’agissait en l’espèce d’un organisme à l'activité
purement sociale – un organisme gestionnaire du système de santé espagnol, donc en dehors du champ. + TPICE, 14/12/2006 : SELEX SISTEMI,
confirmation : exercer une activité publique n’est pas exercer une activité économique.
œ CJCE, 10/01/2006, sur le vote d’une Loi par l’État italien visant à exonérer fiscalement des dividendes perçus par certaines assos. Pour la CE, c’est
possible, si l’organisme vise la bienfaisance ou équivalent. Or, c’est une fondation bancaire, qui participe et même contrôle des banques : l'activité
économique peut être directe ou comme ici, indirecte.

¦ Application des règles de la concurrence à toutes les activités commerciales… classiques.

œ CJCE, 12/09/2000, sur le régime libéral, ici un médecin: c’est bien une acti eco car il rend un service en contrepartie d’une rémunérat°.
œ Financier, ciné, sportif, pas dans l’optique réglementaire, mais dans l’optique ctctuelle avec les sponsors : application distributive.

ß Les activités soustraites au DC (attention, JA vs AC, AE=AC, AE//SP=AC, AE//PPP=AC, mais SP+PPP+AE=JA, appel d’offre : si appel@EAC=JA, si slt APD=AC
¦ Les activités purement sociales / Les activités purement corporatives / Les activités purement sportives : application distributive
œ CJCE, 17/02/1993, POUCET, sur des caisses de maladie, ou équivalent sur la gestion du SP de la SECU=activité purement sociale : cette activité est
fondée sur le principe de solidarité nationale dépourvu de tout effet lucratif, en prime, affiliation obligatoire, Loi fixe le montant des cotisations : les
caisses n’ont aucune influence sur leurs revenus et charges et n’exercent donc pas d’acti éco. Confirmé.
œ CJCE, 27/09/1993, PDB (1/3), le DC vise tout ce qui dépasse la seule défense des intérêts des membres des assos pro. : ici fixer des tarifs de vente de
produits et prestations des adhérents aux tiers.
œ TPICE, 30/09/2004, DAVID MECA MEDINA (geste sportif gratuit) - CJCE 26/07/2006 (erreur de droit), sur une sanction pour dopage de deux
joueurs :pas excessive donc pas DCC mais CJCE considère qu’une acti purement sportive peut relever du DCC (arrêt ± pol. pour contrôler le sportif).
¦ Les activités d’autorité publique : Exclusion du régalien, des missions essentielles, de l’utilisation NON eco (= exercice de l’AP) du DP par une
décision créant une PPP, ou des DSP, sauf si l'activité est eco, sauf si elle est détachable de la mission de SP. Reste le cas de l’IG. Finalement, juste
l’Art. change. 106 ou 101/102. œ CJCE, 04/05/1988, BODSON : accorder une CSP à une ent. le monopole des PF n’est pas une activité économique.
 Ì Une entité autonome (filiale, représentant, salarié indépendant)

œ CJCE, 21/02/1973, CONTINENTAL CAN : les règles de concurrence supposent en effet l’autonomie de comportement sur le marché des entreprises
qu’elles concernent. Il en résulte une autonomie de décision dans la détermination de leur comportement sur le marché.

ß La filiale, autonome juridiquement, mais dans les faits, économiquement ?

œ CJCE, 24/10/1996, VIHO EUROPE : s’il y a entente mais que la filiale est autonome économiquement, bah celle-ci répond de son comportement
anticoncurrentiel vis-à-vis des tiers, pas la société mère. Sinon, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, mais ne déterminant de façon
autonome son comportement sur le marché, dc appliquant pour l’essentiel les instructions de la société mère, là deux conséquences :
œ ➀, CJCE, 12/07/1984, HYDROTHERM : il ne peut y avoir d’entente car l’Art. 85 (81 puis 101) ne vise pas les accords ou pratiques concertées entre des
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entreprises, du même groupe, formant une unité économique où la filiale n’est pas autonome (…) et si ces accords répartissent les tâches entre elles.
œ ➁, CJCE, 10/09/2009, AKZO NOBEL : même lorsque la société mère ne prend pas part au comportement anticoncurrentiel de la filiale ds ses relations
avec les tiers, le fait qu’il y ait unité eco la rend responsable. Il n’y a pas besoin d’une relation d’instigation. La responsabilité est dc solidaire.

¦ Quant à la preuve, le seul constat d’une unité économique ne suffit pas. il faut qu’il y ait autonomie de la filiale, ou absence d’autonomie de celle-ci.
œ CJCE, 10/09/2009, AKZO NOBEL : si la société mère détient 100 % de la filiale ou presque, il y a présomption d’absence d’autonomie, réfragable.
Sinon, la société mère devra tjrs démontrer l’absence d’autonomie (participation, droit de vote, endettement de la filiale vis-à-vis de la société mère…)

ß L’agent commercial : assimilation de l’agent commercial à l’entité du commettant.

¦ COM de décembre 1962 : charge du risque déterminée s’il est libre de fixer les prix qu’il a propriété des stocks, bref qu’il est un distributeur
indépendant. Sinon c’est un représentant de commerce.
¦ COM du 13 octobre 2000 : reprend et approfondit le sujet : vu la réalité plus eco que jur : + ne pas contribuer aux coûts (fourniture…), + ne pas être
tenu d’investir, directement ou indirectement ds de la pub, + ne pas être tenu d’investir sur le marché, + ne pas être responsable @1/3…
¦ Entre l’agent et le commettant = DC applicable pour des accords d’exclusivité, clauses de non-concurrence, on retombe en entente.

ß Le salarié est-il indépendant vis-à-vis de son employeur ?

œ 06-MC-02 27/06/2006, commune du bouc bel air, sur l’affaire bouc’choux. Si’il est difficile de qualifier d’EAC la relation entre employeur et salarié
du fait de la subordination de ce dernier au premier, cela rend incertaine la notion d’accord de volonté au sens du droit des ententes. Mais cela ne
ferme pas la porte aux APD, ce qu’attache le CC au comportement de l’association (avenant de 100000 si effectif > 60 salariés)

Ø Le Marché pertinent : marché de référence : COM 09/12/1997 : le pouvoir de marché entre entreprises et concurrents : la PDM

Ì Objectifs liés à la détermination du marché de référence : pour savoir s’il y a des concurrents sur le segment donné et que ceux-ci pèsent sur le
comportement des entreprises en cause, indépendamment des pressions d’une concurrence effective. APD : marché donné, EAC : effet sensible @marché (PDM).

Ì Détermination du marché de référence : COM 09/12/1997 : marché économique et géographique, dans les deux cas, faisceau d’indices.
ß Marché économique
¦ Qualitatif : substituabilité : faisceau d’indices œ CJCE, 14/02/1978, UNITED BRANDS, sur la substituabilité de la banane : pour les utilisateurs non.
perception et besoins des utilisateurs, caractéristiques, conditions d’utilisation, modes de commercialisation, nature de la demande, image du produit
¦ Quantitatif : analyse de l’élasticité de la demande, voire l’offre, éventuellement la capacité d’un produit à se reporter vers un autre, et les SSNIP tests.
ß Marché géographique œ CJCE, 14/02/1978, UNITED BRANDS, il faut raisonner au vu d’une zone géographique définie où produit et concu st homogènes.
prix, caractéristiques de la demande, nature du produit, coût du transport, obstacles tarifaire et contraintes réglementaires, organisation de/des ents…
 Droit de la concurrence – Principes de base
ê Champ d’application du droit communautaire de la concurrence

Ø Le critère d’application : l’affectation du commerce intracommunautaire, donc pas le commerce interne ou hors UE. Une affectation qui est sensible.
à Art. 101 : PAC : sont incompatibles avec le marché commun et interdits tout accord, pratique concertée, bref toute entente susceptible d’affecter le
commerce intracommunautaire et qui ont pour objet de porter atteinte à la concurrence.
à Art. 102 : APD : pareil que l’Art.101.
à R 139/2004 du 20/01/2004 : concentrations : reprise implicite.
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Ì Une affectation

Ù Notion autonome issue de la jurisprudence, synthétisée dans la COM du 27/04/2004, qui définit le champ d’appli du DCC, au niveau national et ctaire
œ TPICE 14/12/2006, confirmé par CJCE, 27/09/2009, CLUB LOMBARD, sur entente des représentants de 8 principes banques autrichiennes qui,
sanctionnées en 2002, contestent au motif que c’est du droit interne : que nenni : relève du droit ctaire toute entente ou pratique susceptible de
remettre en cause la liberté du commerce entre EM dans un sens visant à nuire à la réalisat° des buts du marché unique, notamment en cloisonnant
les marchés nationaux ou en modifiant la structure de la concurrence dans le MC ; Sauf les comportements dont les effets sont strictement internes.
ß Sens (commerce : toute activité économique internationale, non limitée aux échanges transfrontaliers ; affecter : jurisp)
œ CJCE, 12/12/1967, Brasserie de Haecht : affectation dès lors que la pratique est en mesure d’exercer une incidence directe ou indirecte sur les
courants d’échange entre EM, de contribuer au cloisonnement du MC, de rendre plus difficile l’interpénétration économique voulue par le traité.
œ COM 2004 : affectation dès l’instant où le commerce se développe du fait de la PAC dans d’autres conditions qui ne l’auraient fait sans elle.
ß Faisceau d’indice :
¦ accords qui couvrent plusieurs États (entente verticale, horizontale, APD…), mis en œuvre sur toute ou partie du terri d’un EM, ou extractaire mais à
destination du communautaire.

Ù degré de probabilité de l’affectation du commerce entre EM

œ CJCE, 12/12/1967, Brasserie de Haecht : l’accord visé doit, sur la base d’éléments objectifs, permettre d’envisager avec un degré de probabilité
suffisant qu’il a une influence directe, actuelle ou potentielle sur les courants d’échange entre EM. On prend en compte les atteintes directes,
indirectes ou susceptibles/potentiel. œ Affaire du club lombard 2002-2009 : la seule aptitude suffit. Une clause jamais mise en œuvre suffit. En
revanche, les effets ne doivent pas être abstraits ou hypothétiques.

Ì Une affectation sensible : les seuils d’affectation du commerce intracommunautaire (l’affectation sensible du commerce ctaire n’est pas l’affectation sensible
de la concu. qui vise elle la prohibition de pratiques).

œ Affaire du CLUB LOMBARD 2002-2009 : l’effet ne doit pas être insignifiant.

œ COM 27/04/04 : Commission pas capable de déterminer de manière générale l’effet sensible, mais capable de déterminer quand il n’y en a pas.
¦ Présomption négative (pratiques entre PME, sauf si commerce transfrontalier qui a des effets entre EM ; accords qui n’affectent pas sensiblement la
concurrence lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : - 5% de PDM des parties, CA des produits concernés < 40 m€, si l’entente est
verticale, le CA du fournisseur, si l’entente est horizontale, le CA de toutes les entreprises, le tout pour tout accord, avec tolérance de 2 ans, sauf cas
particulier, où les seuils sautent, mais tout en sachant que les lignes directrices n’ont pas force contraignantes même si généralement suivies)
 Ø Les relations entre Droit communautaire et États tiers

Ì Application du droit communautaire à des pratiques anticoncurrentielles présentant un élément d’extranéité. ➲ lieu de mise en œuvre de l’entente
Ì Application du droit communautaire à des opérations de concentration présentant des éléments d’extranéité.
Ì Critique

Ø Relations entre droit communautaire et droits nationaux de la concurrence

Ì Historique
Ù O 30/06/1945, D 09/08/1953, L 02/07/1963, L 19/07/1977
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Ù O 01/12/1986
Ù LME 04/08/2008, O 13/11/2008, DA 02-03/2009

Ì Organes de contrôle

Ì Modes d’application du droit communautaire

Ù Conflit d’autorité

¦ R1/2003 du 16/12/2002

œ CC, 04/12/2008, 08-D-30, SHELL, ESSO, CHEVRON, TOTAL

œ CJCE, 14/12/2000, MASTERFOOD

œ CA Paris, 29/10/2009, PIERRE FABRE

œ CJCE, 13/12/1969, WALT WILHEM

Ù Conflit de normes
 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (I)
Contrôle est opéré a posteriori (principalement comportemental, genre PAC), ou a priori (principalement structurel)
à Les pratiques anticoncurrentielles (PAC) : conditions d’application et mécanismes d’exemption A101 TFUE.
Ì Les ententes anticoncurrentielles (EAC) : « l’entente traduit une compréhension, une intelligence », © F-R & P. « des gens du même métier se rencontrent
rarement pour se distraire et s’amuser sans que la conversation se termine par une conspiration contre la société ou quelque manigance pour faire
monter les prix, © Smith. Ces EAC sont un danger et doivent être sanctionnées. Le contrôle de ces EAC repose sur l’Art. 101 (81) §1 TFUE et l’Art. L420-1 CCom.
On en déduit un principe d’interdiction, et donc des sanctions, la nullité (Art. 101 §2/Art. L420-2 CCom), sauf exception (Art. 101 §3/L420-4).
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Ù Conditions : une entente ou concertation, complexe ou unique et continue (intentionelle mais pas unilatérale) et un effet anticoncurrentiel.

ß L’entente, non définie textuellement, suppose un concours de volontés individuelles, donc une renonciation à l’autonomie, pas la volonté de nuire à la concurrence.
Ce comportement ne peut pas être fortuit, ni imposé par la structure même du marché (cf marché oligo), ni par un partenaire (violence eco), ni lorsqu’un texte
contraignant impose la concertation. En revanche, un comportement encouragé suffit pour matérialiser l’entente. pareil lors d’une pression non irrésistible.
ß Cette entente, ce concours de volontés individuelles en une volonté commune, est le reflet d’accords, décisions d’asso d’entreprises, ou de pratiques
concertées (même régime juridique, mais problèmes probatoires distincts). On rappelle que l’entente peut être verti/horiz, int/ext, intra/intermarque

¦ Définition de l’accord, assez large dans un premier temps, la difficulté survient de l’accord imposé ➲ Intention ou abstence de protestation.
œ CJCE, 14/10/1998, BRITISH SUGAR : il faut que les entreprises aient exprimé une volonté unilatérale de se comporter sur le marché d’une manière déterminée
œ CJCE, 21/10/1998, CONDUITES PRECA : plan commun pr limiter leur action ou s’abstenir, ms il faut un processus décisionnel cmn. accord > contrat.
¦ Distinction de l’accord de la manifestation de volonté unilatérale : tout va dépendre du fait que la mesure soit acceptée au moins tacitement. C’est
difficile de le démontrer en cas de société mère et filiale. La jurisprudence a apparu avoir une conception large de l’accord.
œ CJCE, 25/10/2003, AEG : signer des CGV contenant des conditions d’agrément anticoncurrentielles, c’est les accepter, il y a donc entente
œ CJCE, 11/01/1990, SANDOZ, sur le secteur pharmaceutique et les importations parallèles : s’abstenir de protester contre une exportation interdite,
c’est accepter l’entente. ne pas contester, c’est tromper.
¦ Une conception plus stricte des éléments subjectifs de l’accord : ➲ invitation et acquiescement effectifs .
œ TPICE, 31/12/2003 + CJCE, 13/07/2006, VW, sur une décision voyant le groupe exiger de ses concessionnaires qu’ils refusent toute remise : Pour la
Commission, l’acquiescement est acquis dès l’entrée dans le réseau de distribution. L’entrée dans le réseau ne démontre pas un acquiescement
tacite ou effectif. Il faut dans tous les cas un acquiescement postérieur à l’évolution illicite. L’acquiescement, explicite ou tacite, doit être effectif et
c’est à la commission de le rechercher. On ne déduit pas d’une invitation contraire au DCC un acquiescement effectif du concessionnaire. Cela ne
l’exclue cpdt pas d’emblée. Tout dépend du contexte (buts poursuivis…)
œ CJCE, 06/01/2004, BAYER (2), au sujet de l’exportation parallèle d’un médicament dont le prix est fixé par État entre Fra, Esp et UK, et le refus par la
société d’honorer ses commandes en cas d’obstination : SANDOZ est acquis, car il n’y a pas de mention sur une facture, mais pour la Com°, il y a
entente dans le cadre de la poursuite des relations commerciales. TPICE, suivi par la CJCE, qu’il n’y a pas eu menace, sanction, ni recherche d’accord
avec les grossistes : la simple poursuite des relations commerciales ne prouve pas l’acquiescement effectif. pour un accord tacite, Il faut prouver une
invitation expresse ou implicite à viser un but anticoncurrentiel commun et qu’il soit dans l’intérêt des deux parties. Ici, non.

à Un accord imposé, même implicite, par une partie à l’autre peut être une EAC s’il y a volonté commune entre elles deux et que l’autre accepte au moins
tacitement et dans leurs intérêts. Cette acceptation tacite ne dépend pas uniquement de la simple poursuite des relations contractuelles. Une absence de
contestation lors de l’acceptation d’une clause contractuelle est en revanche une acceptation tacite. Pour une acceptation implicite, tout dépend du contexte
œ CA Paris, 28/01/2009,J :l’acquiescement résulte ou de la signature d’une clause, ou d’un faisceau d’indices graves, il faut une surveillance des prix et une mise en œuvre de l’entente.
 ¦ Définition des associations d’entreprise : regroupement d’entreprises, de fait ou de droit, doté ou non de la PM, peu importe sa forme si ce n’est
organisation et organes habilités à prendre des décision (assos, ordre des médecins, fédérations, syndicats, ordres professionnels…). Leurs décisions,
unilatérales, en cours ou dès le départ, sont l’expression d’une intention collective prise par un organe compétent, peuvent alors faire partie des EAC.

¦ Définition des pratiques concertées : la concertation est alors plus diffuse, informelle, silencieuse.
œ CJCE, 14/07/1972, MATIERES COLORANTES, les définit et c’est un standard : c’est une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été
poussée jusqu’à une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles, au risque de la concurrence.
œ CJCE, 21/10/1998, CONDUITES PRECA : il suffit que les entreprises adoptent ou adhèrent en pleine connaissance de cause à un système de collusion
encourage ou facilite la coordination de leur comportement commercial.
œ TPICE, 15/03/2000, CIMENTERIES, cette adhésion est caractérisée quand une entreprise divulgue à l’autre ses intentions ou son comportement à
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venir pour un marché, et que cette divulgation a été sollicitée ou acceptée par l’autre. Pas besoin de changer de comportement, il suffit que
l’incertitude quant à son comportement sur un marché soit réduite ou éliminée.

¦ La preuve est un problème du fait de son caractère silencieux : le parallélisme comportemental et la participation non coordonnée (échge d’nfos)
œ CJCE, 14/07/1972, MATIERES COLORANTES : Un parallélisme comportemental seul ne suffit pas à manifester la pratique concertée. C’est un indice
sérieux lorsqu’il perturbe le fonctionnement normal d’un marché. preuve négative, positive, structure oligopol., intérêt propre de l’ent. = justifications.
œ CJCE, 08/07/1999 ANIC, sur une affaire du polypropylène : un objet anticoncurrentiel suffit. Et il y a présomption, simple.
œ CJCE, 04/06/2009, TMOBILE : Une réunion, un échange d’informations ne suffisent pas si l’entente est complexe : mais si simple, un contact suffit.
œ CJCE, 16/11/2000, CARTON : ne pas donner suite au résultat de réunions ne défausse pas. il faut se distancier publiquement de leur contenu.
œ CJCE, 19/03/2009, ARCHER MIDLAND, il faut marquer ouvertement sa désapprobation et en informer les participants, bref aller voir la Commission.
¦ Pour le CC, participer à une réunion informelle suffit corrobore une pratique concertée, ce n’est pas le cas en cas de réunion dans un cadre statutaire.

¦ Une infraction complexe ou unique et continue, établie par une série d’actes, pratiques, visant un seul but eco, anticoncurrentiel, (P°=5ans)
œ CC, 16/12/2008, 08-D-32, CARTEL DE LA SIDERURGIE : système poussé révélant une entente complexe et continue (contrôles poussés, réguliers, au
national comme au régional) engendrent 575 millions d’euros d’amende, transformés le 19/01/2010 par la Cour d'appel de Paris en 75 millions d’euros.
 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (II)
à Les pratiques anticoncurrentielles (PAC) (II) : conditions d’application et mécanismes d’exemption.

Ù Conditions : une entente ou concertation, complexe ou unique et continue et un effet anticoncurrentiel.

ß Un objet ou effet anticoncurrentiel : L’Art. 101 interdit les ententes qui ont pour objet ou pour effet de fausser ou restreindre le jeu de la concurrence.
L’Art. L420-1 y rajoute les ententes susceptibles d’avoir un effet anticoncurrentiel. Objet, effet, effet, objet, le critère est alternatif.
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œ CJCE, 30/06/1966, LTM, réaffirmé sans cesse depuis. L’intérêt est probatoire : si on dégage des objets, pas besoin d’en rechercher les effets.

¦ L’objet anticoncurrentiel fait réf. à la finalité objective de l’accord, à sa nature anticoncurrentielle, à sa capacité à enfreindre le droit ctaire en la matière.
œ COM 27/04/2004 : on s’appuie sur leur capacité, sur la gravité de la restriction, sur l’expérience, sur la teneur de l’accord, le contenu des clauses. La
preuve de l’intention subjective des parties est important, mais pas nécessaire. Le contexte est également important.

¦ Elargissement de la notion (à l’accord supprimant la condition d’autonomie, aptitude, échec, tentative…) : + subjectif
œ CJCE, 20/11/2008, BEEF INDUSTRY, sur la surproduction de transformateurs de viande irlandais et l’indemnisation offerte à ceux qui quittent le
marché : suivre des objectifs eco louables est sans rapport avec l’appréciation de l’accord, que la liste de la COM n’est pas limitative, et qu’ici, il
heurte la concurrence : cet accord a un objet anticoncurrentiel car il supprime la condition d’autonomie entre les acteurs.
œ CJCE, 04/06/2009, TMOBILE : une aptitude concrète à fausser le jeu de la concurrence suffit. Ø de référence à la gravité, l’expérience, la restriction
caractérisée. L’échange d’infos a un objet anticoncurrentiel lorsqu’il est susceptible d’éliminer les incertitudes quant aux comportements envisagés.

¦ Effet : avéré ou qui risque d’arriver (contexte, pouvoir de marché des entreprises, barrières à l’entrée, l’effet doit être sensible, sauf restriction caractérisée…)
¦ On rappelle que l’atteinte à la concurrence se fait par des ententes verticales, horizontales, internes, externes, intra ou intermarques.

¦ Exemples d’atteintes @ Art. 101. : hardcore cartels, ententes pour fixer/geler les prix, pour se répartir/cloisonner un marché, l’approv., ou lim l’accès
œ Hardcore cartels : les pires, cachés, durables, couvrant la totalité ou quasi d’un marché, portant sur les prix, quantités, ou répartition de marché
œ Ententes visant à fixer ou geler les prix (sauf autonomie) : fixation collusive des prix, prix a minima, pas prix maximas ou conseillers (sauf pression)
à Affaire du club lombard (2002-2009) au sujet des ententes horizontales.
œ Ententes visant le cloisonnement, la répartition des marchés, ou des sources d’approvisionnement :
à Vertical : clauses d’exclusivité de vente, d’approvisionnement.à Affaire de l’iphone : 08-MC-08, CA Paris 04/02/2009, CC 03/11/2009, CCass 16/02/2010
à Horizontal : répartition géo, soumission concertée à des AO… CJCE, 16/12/1975, SÜKER UNIE, sur les producteurs de sucre, IDF, telecom, voitures.
œ Ententes limitant l’accès au marché : boycott, échanges d’infos sensibles (sur un marché oligopol :telecom (ø), moins sur un marché concurrentiel)
œ Application de conditions inégales pour des prestations équivalentes, grandes ententes à objet multiple.

¦ Perturbations : En droit américain, pas de rachat de l’EAC, donc moins sévère dans l’interprétation (bilan concurrentiel/restrictions accessoires),

¦ Perturbations : théorie du seuil de sensibilité de la concu ≠ théorie de minimis du commerce intra. COM de minimis 22/12/2001 : 10%, 15%.

¦ Perturbations : théorie de l’effet cumulatif. œ CJCE, 12/12/1967, Brasserie de Haecht, la pose. œ CJCE, 28/02/1981, DELIMITIS : réseaux d’accords
similaires et effet de blocage significatifs : il faut rechercher des possibilités réelles et concrètes pour un nouveau concurrent de s’insérer dans le marché : au -30%
 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (III)
à Les pratiques anticoncurrentielles (PAC) (III) : conditions d’application et mécanismes d’exemption.

Ù Les mécanismes d’exemption : la concurrence est un moyen parmi d’autres pour atteindre une efficience économique, un bien-être collectif.
à Art.101 §3 (exemptions) et L420-4 (exempt° et APD) : il faut un texte législatif ou un DA qui engendre l’atteinte à la PAC (Un simple engagement de
l’État ne suffit pas, en droit communautaire, l’ordre de la loi ne vaut pas et Loi ok si non contraire au droit communautaire vu le principe de primauté) ; ou
alors il faut une participation aux progrès économiques (reconnu dans les deux ordres juridiques). L’exemption est individuelle ou collective.

ß L’exemption individuelle : le rachat de la PAC

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¦ Compétence : R 17/1962 : compétence exclusive de la Com, puis R 1/2003 : effet direct de l’Art. 85 §3 (81 §3) : Com, autorité et Juge nationaux aussi.

¦ Conditions de fond (4 et cumulatives) à prouver (présumées en cas d’exemption collective): PAC contribue au progrès économique (large, cf Loi
NRE et le maintien de l’emploi), partie équitable du profit réservée aux utilisateurs (compensation), pas de restriction injustifiée (nécessité et propté),
ne pas éliminer toute la concurrence (l’atteinte exemptée est partielle : on ne veut pas de monopole).

¦ Conditions de forme : R 17/62 : notification à la Com de l’exemption pour obtenir octroi ; R1/2003 : ententes réputées valables jusqu’à preuve du
contraire = autoévaluation ; COM 27/04/2004 : saisie informelle de la Commission, sur un sujet nouveau, fonction des nfos fournies.
Parallèlement à la décision d’octroi individuel, il a la constatation d’inapplication, sur initiative de la Commission, principalement pour IP.

ß L’exemption collective : l’exemption du type de contrat rencontrant telle condition.

¦ Avant 1999 : approche catégorielle, sectorielle par listes de clauses blanches, noires et grises (compétence exclusive de la commission),

¦ Après 1999 : R2790/99 : approche empirique par listes de clauses noires et rouges (ne bénéficie pas de l’exemption mais ne fait pas obstacle au REG),
avec prise en compte de la PDM et de seuils de minimis.

¦ les règlements d’exemption (REG) ont une durée limitée et ne vise que les ententes verticales. le REG nouveau 330/2010 est sorti et s’applique
jusqu’en 2022. Il touche seulement aux seuils. Il prend également en compte la puissance d’achat au niveau au niveau de la grande distri (S=30%)

¦ Bonux : Arrêt LEEGIN CSUS, 2007 : ctrle des prix du distributeur par un fournisseur possible, mais aux USA, pas ici : restriction caractérisée © Com

¦ Portée : les règlements d’exemption (REG) n’ont pas de portée contraignante et ont une durée limitée. le REG nouveau 330/2010 est sorti et
s’applique jusqu’en 2022. Il touche seulement aux seuils. Le CONTRAT EST PRESUME VALIDE. On apprécie la validité du contrat et non le REG en
fonction des PDM. Si PDM au-dessus de 30%, le REG ne joue pas, on contrôle, avec à la clé la nullité. si en-dessous, REG s’applique, on recherche les
restrictions caractérisées : le contrat persiste et on l’annule s’il y en a. s’il n’y en a pas, on recherche les clauses rouges, le contrat persistant. On ne
supprime que les clauses portant atteinte.
 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (IV)
à L’abus de position dominante (APD), Art. 102 TFUE, Art. L420-2-1, Art. L420-2-1-2 CCom (I)  

Ì Les Abus de position dominante (APD) Art. 102. D’effet direct : la position dominante n’est pas interdite en soi, seul son abus l’est. Le but est de protéger
la concurrence, et non les concurrents. (Cf Microsoft, intel…)

Ù La position dominante (PD) d’une entreprise toujours observée sur un marché de référence, un marché pertinent
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ß Définition de la position dominante

œ CJCE, 14/02/1978, UNITED BRANDS, sur la banane, déjà vu pour l’identification du marché pertinent, détermine également la PD : c’est une position
eco détenue par une ent. qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en fournissant
la possibilité de comportements indépts dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consos.
œ CJCE, 13/02/1979, HOFFMAN LAROCHE, sur l’industrie pharmaceutique, le confirme : une entreprise capable d’augmenter ses prix pendant une
longue période durant laquelle elle ne subit pas de pression concurrentielle suffisante peut donc être considérée comme dominante.

ß Critères : d’abord et avant tout la PDM, les barrières à l’entrée ou à l’expansion du marché, la puissance d’achat compensatrice
¦ PDM : 90 % : présomption très forte, l’indice de PDM suffit, 60-80 % : l’indice est à compléter, ± 50 %, l’indice s’affaiblit, 40%, plus de présomption,
et - 10 % : présomption s’inverse. Et dans tous les cas la présomption reste simple. On observe aussi la PDM des concurrents.
¦ Facteurs complémentaires : barrières à l’entrée du marché, barrières juridiques, avantages techniques, commerciaux, appartenir à un gpe puissant…
¦ Facteurs complémentaires : la puissance d’achat compensatrice : la clientèle de l’entreprise a-t-elle un pouvoir de négociation.

ß La Position dominante collective (PDC)

œ CJCE, 07/12/1988, VERRE PLAT, sur l’industrie auto : des entreprises distinctes se présentent sur un marché commun comme une seule entité.
¦ On retient deux conditions cumulatives : des liens ou une configuration de marché laissant les entreprises interdépendantes
œ TPICE, 10/03/1992, SIV : des liens stables et durables
œ CJCE, 27/04/1994, Commune d’Almedo : des liens structurels, contractuels, personnels, commerciaux, cumulés avec une entente : facteurs corrél.
œ TPICE, 06/06/2002, au sujet de la structure d’un marché, oligopolistique : il y a PDC si transparence, collusion tacite et ø pression concurrentielle
¦ On retient deux conditions cumulatives : une ligne d’action commune sur le marché des entreprises visé : causalité entre PD et action commune.

➲ PAS D’APD SANS ABUS ➲

 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (V)
à L’abus de position dominante (APD), Art. 102 TFUE, Art. L420-2-1, Art. L240-2-1-2 CCom (II)  

Ù L’abus de position dominante : contrairement à l’EAC, ici, pas d’exemption. Mais possibilité de se justifier. Qui s’y frotte s’y pique j’ai envie de dire.

ß Définition et illustration, pas dans les textes.

¦ CJCE, 13/02/1979, HOFFMAN LAROCHE: la notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en
position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché, ou, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le
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degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une
compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économique, au maintien d’u degré de concurrence
existant sur le marché ou au développement de cette concurrence. Bref, on en retient deux types.
¦ Abus de structure : abus d’exclusion
¦ Abus de résultat : abus de PDM pour obtenir des avantages de ses clients ou fournisseurs, avantages qui n’auraient pas pu être obtenus sans les PDM.
œ CJCE, 03/07/1991, AKZO : il faut des circonstances particulières qui montrent que l’entreprise a voulu renforcer sa PD. CCass, 17/03/2009, GSK :
circonstances particulières présentant des liens de connexité si étroits que l’ent. se trouve dans une situation assimilable à une PD sur le marché.
¦ Exemples
à Abus d’éviction : accords d’exclusivité, pratique de vente liée, prédation, refus d’accès à une ressource essentielle (FE)
œ Accords d’exclusivité : empêche ou entrave la vente à des consommateurs. MICHELIN, INTEL : rabais rétroactifs (fourbes), rabais progressifs, primes
œ Pratique de vente liée : le produit brut est subordonné à l’achat d’un produit DISTINCT, auprès d’une entreprise en état de PD qui limite ou entrave
l’accès effectif au marché d’une autre entreprise.
œ Prédation : pratique des prix faibles/à perte pour étouffer les concurrents. : prix<Δ∆ coûts variables ou Δ∆ coûts variables<prix<Δ∆ coûts totaux.
Faut-il prouver que l’entreprise a ultérieurement la possibilité de récupérer ses pertes avec de tels prix ?
En DF, oui, CC, 07-D-09, GSK ; CC, 07-D-39 EUROSTAR, En D , non, CJCE, 02/04/2007, FT, la pratique DOIT entraver la concurrence autant que pr PD
œ Refus de vente= facilités essentielles : marché amont vs marché aval où se trouve la ressource essentielle : obligation de mise à disposition à prix
raisonnable de la ressource. CJCE, 06/03/1974, ICI, sur la fabrication d’une matière première par une seule entreprise : on parle de ( RE )
œ CJCE, 21/12/1993, PORT DE RODBY : même raisonnement pour des installations et réseaux : on parle de ( FE ).
œ CJCE, 06/04/1995, MAGILL, sur le marché télévisuel et la possibilité d’utiliser une licence pour employer des grilles de programme : un refus
d’accorder une licence, même opéré dans le cadre d’une PD, n’est pas en lui même un abus. Mais il peut sous conditions cumulatives y aboutir (une
infrastruct./ress/facilité entre les mains d’une entreprise en PD, accès nécessaire pour une activité concurrente sur un autre marché, I/R/F pas
reproductible dans des conditions eco raisonnables, refus d’accès injustifié, et en cas de prop inté, il faut une demande potentielle dudit produit)
œ MICROSOFT (double position dominante) : D24/03/2004 : vente liée et refus d’accès à une infrastruct. Essentielle : 500+injonctions. En 2006, le
montant des astreintes atteint 280,5 et le 24/02/2008, 899. TPICE 17/09/2007 : la décision de la commission est acceptée.
à Abus d’exploitat° : APForce ou de la suggestion eco des parten. pr leur imposer des conditions anormales. @prix, il faut un écart important w/ CF°
œ CJCE, 14/02/1978, UNITED BRANDS, sur la banane : arrêter de livrer un grossiste est abusif car la décision repose sur le fait qu’il ait engagé une
campagne de pub pour un concurrent alors qu’il respecte les usages commerciaux, et qu’il poursuit ses commandes normalement.

ß La possibilité de se justifier : CJCE, 14/02/1978 UNITED BRANDS, il doit pouvoir défendre ses intérêts, pas renforcer sa position dominante et donc abuser.
¦ Justifications traditionnelles et rarement reçues : il n’y a pas d’exemption : la justification retire seulement le caractère abusif à l’acte.
¦ Principe et condition d’une éventuelle justification : il faut des justifications objectives au comportement, un comportement compétitif normal.
¦ E.G : mise en balance des intérêts commerciaux avec le ou les APD. œ CJCE, 03/07/1991, AKZO : s’aligner sur les prix, oui, si pression concutielle établie.
¦ Généralisation de la possibilité : nécessité objective et gain d’efficacité : justification objective (facteurs extrieurs, gains d’efficacité… cf A85/81/101§3)
 Droit de la concurrence appliqué aux entreprises – le contrôle des comportements (V)
à La mise en œuvre du contrôle des PAC : R1/2003, R774/2004, COM 27/04/2004  

Ù Etablissement des infractions par

ß Saisine : autosaisine (Autorités de la concurrence et Comm ≠ juridictions donc autosaisine possible : A7 R1/2003, L462-5 CCom), saisine par tiers (États ou
toute personne qui y a intérêt légitime (entreprises, assos, particuliers, voire les collectivités locales [intérêt légitime n’est pas considération d’Intérêt
général]). En droit national, l’AC est saisissable par le MINEFI (DGCCRF…), entreprises, coll, organisations prof, organisations de consos… 5 ans de prescription.
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ß Instruction :Enquête préalable (R1/2003 : renseignements, déclarations, inspections (obligation de collaboration, pas de se tirer une balle) suivie par une
notification : rejet (a déjà ou est en train de traiter, pas d’intérêt communautaire [© COM 27/04/2004], pratique pas caractérisée), ou dévoilant grief et
ouvrant la phase contradictoire. Accès au dossier par les entreprises incriminées ont accès, en suite de quoi échange des pièces, éléments à charge, à
décharge, observations. Il peut y avoir audience, demandée par l’entreprise, à huis-clos. Le plaignant ne peut pas la demander en principe, mais peut être
interrogé. il existe d’autres couloirs qui permettent d’emprunter des voies détournées : la procédure d’engagement (©A9 R1/2003), sans notification,
avec une évaluation préliminaire bien moins formelle ; la procédure de transaction (depuis 2008), forme de plaider-coupable où la notification intervient
après (une entreprise plaide alors coupable sans connaître tous les tenants et aboutissants de ce qu’on lui reproche). (L463-1 à 463-8 CCom)

Ù Typologie des décisions – Décisions susceptibles d’être prises par les autorités de la concurrence : injonctions, amendes et engagements.

ß Rétablissement de l’ordre concurrentiel : les décisions avec engagement : l’objectif est de trouver le meilleur moyen pour faire cesser le trouble, et
l’entreprise participe, plutôt que subir, la décision. (A9 R1/2003, O4/11/2004 complétant l’Art. L464-2CCom+O13/11/2008 et Communiqué de procédure
de mars 2009. Cette procédure vise principalement les APD et ententes verticales : l’entreprise doit pouvoir remédier au problème, et l’AC ne veut pas sabrer

¦ Proc : évaluation préliminaire envoyée, où sont exprimées ses préoccupations. Il n’y a pas encore de grief, mais des faits, éventuellement qualifiés.
¦ L’entreprise, qui n’est toujours pas stigmatisée, accusée, prend des engagements, structurels, quasi structurels, comportementaux. Le ou les
engagements pris ne lient que leur auteur mais peuvent affecter des tiers, des partenaires.
¦ Négociation entre l’AC et l’entreprise pour savoir quelles suites y donner : l’AC rend son avis.
¦ Test de marché : l’AC publie les engagements proposés. Il y a un délai d’1 mois pour que des tiers formulent des observations.
¦ L’AC rend une décision rendant obligatoire les engagements, en les listant, fixant, éventuellement pour une période déterminée (3 ans pour l’iPh).
La procédure est alors clôturée. En cas de non-respect par l’entreprise qui a pris des engagements, celle-ci encourt les même que pour
PAC. Vu leppe de proportionnalité, l’AC n’accepte que les engagements strictement nécessaires pour mettre un terme au(x) trouble(s).
¦ Les engagements ne lient que l’entreprise, peuvent être assortis d’astreinte, et peuvent faire l’objet d’une réouverture si un des faits importants sur
lesquels repose la décision a évolué, si les entreprises contreviennent, ou si la décision repose sur des informations erronnées.
ß Typologie des décisions – Les injonctions susceptibles d’être prises par les juges : A8 R1/2003 : ordre de faire cesser l’illicéité, le tout sous proportionnalité
¦ Mesures conservatoires : le R1/2003 prive le plaignant des mesures provisoires. La Commission seule décide : prima facie ou urgence. L’Art. L464-1
CCom joue : pratique susceptible d’être une PAC, atteinte grave et immédiate à l'économie générale du secteur, l’intérêt des cons ou le plaignant.
¦ Injonctions intervenant dans le cadre d’une procédure au fond : A7 R1/2003 ou L464-2CCom : cesser le trouble, faire, ne pas faire, publier la décision
¦ Astreintes : A25 R1/2003 ou L464-II-2 : 5 % du contrat administratif journalier moyen x jour de retard.
œ amendes : nfos incorrectes, obstructions (1% CA annuel)// sanction de la PAC, non-respect d’engagement, mesure conservatoire, injonction. les Art.
23 R1/2003 et L464-2§2 jouent : jusque 10 % du CA annuel. LD 01/09/2006 : 15à25% du CA de l’ent ds le secteur concerné, majoration, coeff, mais ∑<10% CA mondial
œ clémence : immunité totale, partielle, whistle blowing, marqueurs et cie œ non-contestation de griefs et transaction (SAMSUNG 19/5/2010)