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COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Predictamen recaído sobre los Proyectos de Ley


353/2016-CR, 367/2016-CR, 2398/2017-CR,
2431/2017-CR, 2558/2017-CR, 2567/2017-CR,
2569/2017-CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR,
2654/2017-CR, 2660/2017-CR y 3279/2018-CR
que proponen con un texto sustitutorio la Ley de
control previo para las operaciones de
concentración económica.

COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ORGANISMOS


REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Período Anual de Sesiones 2018-2019

Señor Presidente:

Han ingresado para estudio y dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor


y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos los siguientes proyectos de
ley:

Proyecto de Objeto Proponente


Ley

353/2016-CR Propone la Ley de control previo de Presentado por el Grupo


fusiones, adquisiciones o concentraciones Parlamentario Acción
empresariales para cautelar la libre Popular, a iniciativa del
competencia y el bienestar de los señor congresista Yonhy
Consumidores Lescano Ancieta

367/2016-CR Propone la Ley de promoción de la libre Presentado por el Grupo


competencia y la eficiencia en los Parlamentario Frente
mercados para la protección de los Amplio por la Justicia,
consumidores Vida y Libertad, a iniciativa
del señor congresista
Marco Arana Zegarra
2398/2017-CR Propone la Ley antimonopolio y Presentado por el Grupo
antioligopolio empresarial Parlamentario Célula
Parlamentaria Aprista, a
iniciativa de la señora
congresista Luciana León
Romero
2431/2017-CR Propone la Ley que regula el abuso de las Presentado por el Grupo
posiciones dominantes o monopólicas del Parlamentario Alianza
mercado Para el Progreso - APP, a
iniciativa de la señora
congresista Marisol
Espinoza Cruz
2558/2017-CR Propone la Ley de evaluación previa de los Presentado por el Grupo
actos de concentración económica Parlamentario Fuerza
Popular, a iniciativa del
congresista Miguel
Antonio Castro Grández

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2567/2017-CR Propone la Ley que establece la Presentado por el Grupo


autorización previa por el instituto Nacional Parlamentario Fuerza
de Defensa de la Competencia y de la Popular, a iniciativa del
Protección de la Propiedad Intelectual – congresista Mario Fidel
Indecopi, tratándose de concentraciones Mantilla Medina
de tipo vertical y horizontal que se
produzcan en las actividades de salud,
educación, seguridad, servicios Públicos e
infraestructura
2569/2017-CR Propone la Ley que modifica los artículos Presentado por el Grupo
346,347 y 552 de la Ley 26887, Ley Parlamentario Fuerza
General de Sociedades, referente a las Popular, a iniciativa del
fusiones de sociedades congresista Miguel Ángel
Elías Ávalos

2604/2017-CR Propone la Ley que regula las fusiones y Presentado por el Grupo
adquisiciones empresariales para Parlamentario Célula
promover la competencia Parlamentaria Aprista, a
iniciativa del congresista
Jorge Del Castillo Gálvez
2634/2017-CR Propone la Ley de control de estructuras Presentado por el Grupo
para las operaciones de concentración Parlamentario Fuerza
económica Popular, a iniciativa de los
congresistas Úrsula
Letona Pereyra y Juan
Carlos Gonzales Ardiles
2654/2017-CR Propone la Ley que regula el Presentado por el Grupo
procedimiento de autorización previa y Parlamentario Alianza
posterior de actos de concentración Para el Progreso, a
económica y garantiza la libre iniciativa del congresista
competencia Edwin Donayre Gotchz
2660/2017-CR Propone la Ley de prevención de Presentado por el Grupo
concentraciones empresariales para el Parlamentario Fuerza
fortalecimiento de la libre competencia y Popular, a iniciativa del
defensa del interés del consumidor congresista Gilmer Trujillo
Zegarra
3279/2018-CR Propone la Ley que regula los actos de Presentado por el Grupo
concentración empresarial a fin de Parlamentario Alianza
garantizar la libre competencia y los Para el Progreso - APP, a
derechos de los consumidores. iniciativa del congresista
Richard Acuña Núñez

I. SITUACIÓN PROCESAL DE LAS PROPOSICIONES LEGISLATIVAS

a. Antecedentes

Los proyectos de ley materia de análisis del presente dictamen fueron presentados
al Área de Trámite Documentario e ingresados a la Comisión, según el siguiente
detalle:

Área de Trámite
Proyecto de Ley Ingreso a Codeco
Documentario

353/2016-CR 03.10.2017 18.10.2017

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367/2016-CR 11.10.2017 14.10.2017

2398/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018

2431/2017-CR 07.02.2018 09.02.2018

2558/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018

2567/2017-CR 15.03.2018 20.03.2018

2569/2017-CR 15.03.2018 21.03.2018

2604/2017-CR 21.03.2018 21.03.2018

2634/2017-CR 28.03.2018 04.04.2018

2654/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018

2660/2017-CR 05.04.2018 10.04.2018

3279/2018-CR 27.08.2018 04.09.2018

Al respecto, seis proyectos de ley fueron decretados a la Comisión de Defensa del


Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos como única
comisión dictaminadora, y los otros seis fueron decretaron a una segunda comisión
dictaminadora según el detalle siguiente:

Proyecto de Ley Primera Comisión Segunda Comisión

353/2016-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Banca, Finanzas e


Inteligencia Financiera

367/2016-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Banca, Finanzas e


Inteligencia Financiera
2398/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera
2431/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera
2558/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Economía, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera
2567/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2569/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP Justicia y Derechos Humanos

2604/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2634/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2654/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

2660/2017-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

3279/2018-CR Defensa del Consumidor y ORSP ---------------

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b. Opiniones e información recibida

Se han recibido las siguientes opiniones a los proyectos de Ley materia de análisis
bajo el siguiente detalle:

Proyecto de Entidad Resumen de opinión


Ley

353/2016-CR Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2888-2016 JUS/SG de


Derechos Humanos fecha 10 de noviembre 2016, suscrito por
Karina Flores Gómez, Secretaria General
del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, remitiendo el Informe Legal 134-
2016 JUS/GA, el cual concluye respecto de
la aplicación del test de proporcionalidad al
Proyecto de Ley 353/2016-CR, que estaría
acorde con el sub principio de idoneidad, el
sub principio de necesidad y respecto del
sub principio de proporcionalidad, considera
que debe estar reservada sólo a aquellos
actos que representen un riesgo verosímil a
la competencia efectiva.

Ministerio de Comercio Ha emitido el Oficio 517-


Exterior y Turismo 2016/MINCETUR/DM de fecha 5 de
diciembre 2016, suscrito por el Ministro
Eduardo Ferreyros Kuppers, remitiendo los
Informes 379-2016 MINCETUR/SG-AJ y el
Informe 040-2016-MINCETUR/VMCE/
DGGJCI/ DSN, de asesoría jurídica y de la
Dirección General de Gestión Jurídica
Comercial Internacional del Viceministerio
de Comercio Exterior, respectivamente.
Ambos informes son favorables a la
propuesta legislativa 353/2016-CR.

Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 330-2016 PRODUCE-


DM de fecha 21 de diciembre 2016, suscrito
por el Ministro Bruno Giuffra Monteverde,
conteniendo el Informe 062-
2016/PRODUCE/DVMYPE-I/DGPR/
DIPODEPROF-cpasachec de la Dirección
de Políticas de Desarrollo Productivo y
Formalización, y el Informe 571-2016-
PRODUCE/OGAJ de la Oficina General de
Asesoría Jurídica de Produce. Ambos
documentos contienen opinión desfavorable
al Proyecto de Ley 353/2016-CR, indicando
que su exposición de motivos no contiene
evidencia empírica o teórica que sustente
que la consecuencia de la concentración
empresarial es, por lo general, el abuso de
posición de dominio y tampoco que las
concentraciones realizadas en los últimos
20 años fueron perjudiciales para la libre
competencia. Asimismo, señalan que la

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implementación del control previo de


fusiones debe tener en cuenta la
problemática a resolver, su justificación
como mecanismo de control ex ante en la
estructura del mercado y los costos de
implementación.

Superintendencia de Ha emitido el oficio 1541-2017-SBS de


Banca, Seguros y AFP fecha 12 de enero de 2017 suscrita por la
(SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
indicando que, dadas las características
particulares que presenta el sistema
financiero, así como los potenciales efectos
sistémicos de la materialización de los
riesgos existentes y, tomando en cuenta lo
establecido por los estándares
internacionales, la SBS debe ser la
autoridad competente para para realizar el
control previo de fusiones en el caso de
empresas del sistema financiero.

Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 052 -


Defensa de la 2016/ST- CLC-INDECOPI, de fecha 7 de
Competencia y de la noviembre de 2016, remitido mediante Carta
Protección de la Propiedad 673-2016/PRE-INDECOPI al Consejo de
Intelectual (Indecopi) Ministros y recibido por la Comisión
mediante Oficio 1776-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Guiulfo Suárez-Durand. En dicho
informe se señala que (i) la implementación
de un sistema de control de concentraciones
empresariales no es un tema pacífico en el
Perú, existiendo posiciones que advierten
sobre sus desventajas, así como posiciones
que estiman que sería conveniente contar
con ello; (ii) en caso se opte por la
implementación de un sistema de control de
concentraciones, el sistema debe ser
selectivo, oportuno, eficaz, transparente y
colaborativo; (iii) con relación a la finalidad
del sistema de control de concentraciones,
este debe centrarse únicamente en la
promoción de la libre competencia y la
eficiencia económica en los mercados para
el bienestar de los consumidores; (iii)
adicionalmente, los elementos más
importantes para un sistema de control de
concentraciones son los siguientes: a) una
definición clara de que es una operación de
concentración; b) la fijación de umbrales
objetivos para proceder a la evaluación de
dichas operaciones; c) la existencia de un
procedimiento caracterizado por ser célere,
colaborativo, flexible, garantista, y que
cuente con las herramientas necesarias

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para la investigación; d) el contar con tres


tipos de procedimientos, uno de consulta
previa, otro de revisión rápida (fast track) y
finalmente uno que permita la revisión de
operaciones de concentración complejas
(procedimiento principal u ordinario); e) la
importancia de una autoridad administrativa
especializada exclusivamente en esta
materia, diferente a la encargada del control
de conductas; y f) la importancia de los
recursos económicos que permiten
solventar este sistema.

Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 951-2017 EF/10.01 de


Finanzas – MEF fecha 3 de mayo de 2017, suscrito por el
ministro Alfredo Thorne Vetter, conteniendo
el Informe 106-2017/EF/62 suscrito por el
Director General de Asuntos de Economía
Internacional, Competitividad y
Productividad, por el cual se expresa
posición no favorable a la propuesta
legislativa, debido a las siguientes razones:
(i) el control de concentraciones supone
altos costos y reducidos beneficios, en
comparación con alternativas más efectivas
para promover y proteger la competencia;
(ii) la eliminación de barreras de entrada al
mercado es una herramienta menos costosa
y más efectiva para promover la
competencia; (iii) existen problemas de
información que dificultan la aplicación del
control de concentraciones; (iv) la fortaleza
institucional resulta indispensables para el
funcionamiento del control de
concentraciones, y sin embargo, el Proyecto
de Ley no ha considerado este factor; (v) la
utilización del criterio de participación del
mercado para definir los umbrales de
notificación no es adecuada para la realidad
peruana y solo introduce elementos de
inseguridad jurídica; y (vi) la aplicación
retroactiva del procedimiento regulado en la
propuesta genera inseguridad jurídica.

Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 252-2017-


de Ministros – PCM PCM/OGAJ de fecha 16 de mayo de 2017
suscrito por la Directora de la Oficina
General de Asesoría Jurídica, remitido
mediante Oficio 1776-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Giuilfo Suárez-Durand, por el cual
se expresa posición no favorable a la
propuesta legislativa, debido a que, al
atribuir nuevas funciones al INDECOPI;
genera gasto público en su implementación,
vulnerándose de esta manera el artículo 79
de la Constitución Política del Perú que
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establece que los representantes del


Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos.

Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe 00325-GAL/2016 de


Inversión Privada en fecha 2 de diciembre de 2016, remitido
Telecomunicaciones – mediante Carta 00379-PD/2016 al Consejo
Osiptel de Ministros y recibido por la Comisión
mediante Oficio 1776-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Guiulfo Suárez-Durand. La Opinión
concluye resaltando la necesidad de una ley
de control de concentraciones que
representará una herramienta favorable
para el funcionamiento eficiente de los
mercados de telecomunicaciones. No
obstante, resalta que la misma debe ser
competencia de Osiptel.

Defensoría del Pueblo Ha emitido el oficio 500-2017-DP/PAD de


fecha 22 de agosto de 2017 suscrito por el
Primer Adjunto del Defensor del Pueblo el
señor José Elice Navarro, considerando
viable la propuesta.

Asociación Peruana de Ha remitido el Oficio 020-2016/ASPEC/ADM


Consumidores y Usuarios - de fecha 8 de noviembre 2016, suscrito por
ASPEC su administradora Julissa Manrique
Mancilla, señalando su conformidad al
Proyecto de Ley.

Cámara de Comercio de Ha remitido la Carta P/ 184.11.16/GL de


Lima (CCL) fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito por
su presidente Mario Mongliardi Fuchs,
señalando no estar de acuerdo con el
Proyecto de Ley 353/2016-CR, toda vez que
es limitativa de los actos societarios y de
comentario, transgrede los principios de
libre competencia, pluralismo económico y
libertad de contratación previstos en la
Constitución Política, además de
constituirse en una barrera burocrática.

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Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 112 -


Exterior del Perú (Comex) 2016/GG/COMEXPERU de fecha 12 de
octubre 2016, complementada por Carta 26
-2016/GG/COMEXPERU de fecha 2 de
febrero de 2018 y Carta 28 -
2018/GG/COMEXPERU de fecha 15 de
febrero de 2018, suscritas por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas,
manifestando que una regulación ex ante de
un proceso de fusión o adquisición
empresarial resultaría una traba burocrática
a la inversión y al desarrollo de nuestras
industrias, dadas las características de
nuestra economía, por lo que se sugiere
llevar a cabo una evaluación bajo la
metodología del RIA para determinar
finalmente si es que existe un problema
concreto por solucionar, y si lo hubiere,
determinar la mejor manera de hacerlo, sea
o no por la vía de la regulación. Asimismo,
indica lo siguiente: (i) el Proyecto de Ley es
inconstitucional, dado que la única
prohibición constitucional en vigor es para el
monopolio de origen legal, no existiendo
prohibición de monopolios o posiciones de
dominio surgidas de otras fuentes; (ii) el
proyecto carece de una adecuada dotación
institucional, dado que la institucionalidad
del Indecopi es débil para administrar un
sistema de autorización de operaciones de
concentración; y (iii) el proyecto contiene
diversos aspectos anti-técnicos, dado que
los objetivos no son precisos y pueden ser
contradictorios entre sí, no se ha establecido
parámetros para una adecuada y precisa
determinación de operaciones sujetas a
control, no se ha contemplado reglas
concretas para delimitar el mercado
relevante, los criterios de evaluación
establecidos tienen un sesgo en contra de
las operaciones sujetas a control, lo que
llevaría a que no sean autorizadas, no se
define con precisión o suficiente justificación
la intervención de los reguladores
sectoriales en el procedimiento de
autorización o prohibición de las
operaciones de concentración, no se ha
justificado la tasa de tramitación del
procedimiento y no se contemplan reglas
que impidan el uso de información
confidencial de las empresas.

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Confederación Nacional de Ha emitido el oficio CONFIEP PRE 235/16


Instituciones de fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito
Empresariales Privadas por su presidente Martín Pérez Monteverde,
(Confiep) manifestando su disconformidad a la
aprobación del proyecto de ley, toda vez que
(i) una intervención previa para el control e
fusiones, adquisiciones y concentraciones
empresariales no cumplirá con la finalidad
de alentar la libre competencia y favorecer
la competitividad de las empresas; (ii) se
plantea la retroactividad de las
disposiciones contenidas en el Proyecto de
Ley, lo que vulneraría disposiciones
constitucionales; (iii) se colisiona con el
artículo 79 de la Constitución y el artículo 76
del Reglamento del Congreso que establece
que los congresistas no tienen iniciativa de
gasto; y (iv) la exposición de motivos carece
de estudios que fundamenten las
disposiciones del proyecto de Ley; dado que
no se evidencia ni asegura que el control de
fusiones sea beneficioso para la economía,
la competencia y la sociedad; no se evalúa
el posible impedimento que las empresas
peruanas alcances economías de escala y
niveles de competitividad internacionales, y
se otorga discrecionalidad a la autoridad
administrativa para autorizar o denegar
fusiones basándose en lo que a su parecer
pueda generar abusos de posición de
dominio.
367/2016-CR El Ministerio de Justicia y Ha emitido el Oficio 2898-2016 JUS/SG de
Derechos Humanos fecha 11 de noviembre 2016, suscrito por la
Secretaria General del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos Karina Flores Gómez,
remitiendo el Informe Legal 136-2016
JUS/GA, el cual concluye respecto de la
aplicación del test de proporcionalidad al
Proyecto de Ley 367/2016-CR, que
satisface los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto
sensu y se enmarca dentro de los
parámetros previstos en el Régimen
Económico de la Constitución Política del
Perú.
Ministerio de la Producción Ha emitido el Oficio 026-2017 PRODUCE-
– PRODUCE DM de fecha 12 de enero de 2017, suscrito
por el Ministro Bruno Giuffra Monteverde,
conteniendo el Informe 063 -
2016/PRODUCE/DVMYPE-I/DGPR/
DIPODEPROF-cpasachec al Proyecto de
Ley 367/2016-CR, de la Dirección de
Políticas de Desarrollo Productivo y
Formalización, y el Informe 020-2017-
PRODUCE/OGAJ de la Oficina General de
Asesoría Jurídica de Produce, ambos
documentos contienen opinión desfavorable
a la propuesta normativa, indicando que el
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Proyecto de Ley no contiene mecanismos


para el fortalecimiento institucional de
Indecopi, lo cual es necesario para evitar
presiones políticas o cometer errores que
retardarán el crecimiento y el desarrollo del
sector privado. Asimismo, indica que la
exposición de motivos del Proyecto de Ley
no contiene evidencia empírica que se
hayan dado algunas concentraciones
perjudiciales a la libre competencia en el
mercado peruano. Por otro lado, el hecho
que muchos países en sus legislaciones de
competencia tengan este mecanismo ex
ante no es sustento en sí mismo para su
implementación, considerando que la
experiencia internacional demuestra que
solo una proporción mínima de las fusiones
analizadas por las agencias de competencia
han resultado en prohibiciones o admisiones
con condiciones especiales. Tampoco la
exposición de motivos ha realizado un
mayor análisis sobre el impacto de la
implementación del control de fusiones. En
tal sentido, señalan que la implementación
del control previo de fusiones debe tener en
cuenta la problemática a resolver, su
justificación como mecanismo de control ex
ante en la estructura del mercado y los
costos de implementación.
Superintendencia de Ha emitido el oficio 415-2017-SBS de fecha
Banca, Seguros y AFP 4 de enero de 2017 suscrita por la
(SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose al Proyecto de Ley 367/2016-
CR, reiterando lo señalado respecto al
Proyecto de Ley 353/2016-CR.

Instituto Nacional de Ha emitido el Informe Técnico 051 -


Defensa de la 2016/ST- CLC-INDECOPI, de fecha 7 de
Competencia y de la noviembre de 2016, remitido mediante Carta
Protección de la Propiedad 672-2016/PRE-INDECOPI al Consejo de
Intelectual (Indecopi) Ministros y recibido por la Comisión
mediante Oficio 1775-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Guiulfo Suárez-Durand. En dicho
informe reitera lo señalado respecto al
Proyecto de Ley 353/2016-CR.
Ministerio de Economía y Ha emitido el Oficio 953-2017 EF/10.01 de
Finanzas – MEF fecha 3 de mayo de 2017, suscrito por el
ministro Alfredo Thorne Vetter, conteniendo
el Informe 077-2017/EF/62.01 suscrito por el
Director General de Asuntos de Economía
Internacional, Competitividad y
Productividad, por el cual se expresa
posición no favorable a la propuesta
legislativa 367/2016-CR, debido a las
siguientes razones: (i) el control de
concentraciones supone altos costos y
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reducidos beneficios, en comparación con


alternativas más efectivas para promover y
proteger la competencia; (ii) la eliminación
de barreras de entrada al mercado es una
herramienta menos costosa y más efectiva
para promover la competencia; (iii) existen
problemas de información que dificultan la
aplicación del control de concentraciones; y
(iv) la fortaleza institucional resulta
indispensables para el funcionamiento del
control de concentraciones, y sin embargo,
el Proyecto de Ley no ha considerado este
factor.
Presidencia del Consejo Ha emitido el Memorando 251-2017-
de Ministros – PCM PCM/OGAJ de fecha 16 de mayo de 2017
suscrito por la Directora de la Oficina
General de Asesoría Jurídica, remitido
mediante Oficio 1775-2017 PCM/SG de la
Secretaría General de la Presidencia del
Consejo de Ministros la señora María
Soledad Guiulfo Suárez-Durand, por el cual
se expresa posición no favorable a la
propuesta legislativa, debido a que, al
atribuir nuevas funciones al INDECOPI;
genera gasto público en su implementación,
vulnerándose de esta manera el artículo 79
de la Constitución Política del Perú que
establece que los representantes del
Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos.
Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe 00325-GAL/2016, a
Inversión Privada en los Proyectos de Ley 353/2016-CR y
Telecomunicaciones - 367/2016-CR, de fecha 2 de diciembre de
Osiptel 2016, remitido mediante Carta 00379-
PD/2016 al Consejo de Ministros y recibido
por la Comisión mediante Oficio 1776-2017
PCM/SG de la Secretaría General de la
Presidencia del Consejo de Ministros la
señora María Soledad Guiulfo Suárez-
Durand. La Opinión concluye resaltando la
necesidad de una ley de control de
concentraciones que representará una
herramienta favorable para el
funcionamiento eficiente de los mercados de
telecomunicaciones. No obstante, resulta
que la misma debe ser competencia de
Osiptel. Asimismo, indica que el Proyecto de
Ley no contiene fundamento alguno que
justifique la eliminación de las funciones del
Osiptel como agencia de competencia, ni un
análisis costo – beneficio de esta
reasignación de funciones entre el Osiptel y
el Indecopi. Finalmente, indica que derogar
la función de Osiptel de mantener y
promover una competencia efectiva y justa
entre los prestadores de los servicios
públicos de telecomunicaciones, y
desconocer las funciones de este
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Organismos para aplicar la Ley de


Represión de Conductas Anticompetitivas y
la Ley de Represión de la Competencia
Desleal en el ámbito de los servicios
públicos de las telecomunicaciones, es
inconveniente, costoso y perjudicial y
tendría altos costos.
Defensoría del Pueblo Ha emitido el oficio 500-2017-DP/PAD de
fecha 22 de agosto de 2017 suscrito por el
Primer Adjunto del Defensor del Pueblo el
señor José Elice Navarro, considerando
viable la propuesta.
Asociación Peruana de Ha remitido el Oficio 012-
Consumidores y Usuarios 2017/ASPEC/PRES de fecha 24 de abril de
– ASPEC 2017, suscrito por su presidente Crisólogo
Cáceres Valle, señalando su conformidad
con la propuesta, sin perjuicio de plantear
algunas sugerencias al texto del Proyecto
de Ley 367/2016-CR.
Cámara de Comercio de Ha remitido la Carta P/ 186.11.16/GL de
Lima (CCL) fecha 15 de noviembre de 2016, suscrito por
su presidente Mario Mongliardi Fuchs,
señalando no estar de acuerdo con el
Proyecto de Ley 367/2016-CR, toda vez que
es limitativa de los actos societarios y de
comentario, transgrede los principios de
libre competencia, pluralismo económico y
libertad de contratación previstos en la
Constitución Política, además de
constituirse en una barrera burocrática.
Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 112 -
Exterior del Perú (Comex) 2016/GG/COMEXPERU de fecha 12 de
octubre 2016, complementada por Carta 26
-2016/GG/COMEXPERU de fecha 2 de
febrero de 2018 y Carta 28 -
2018/GG/COMEXPERU de fecha 15 de
febrero de 2018, suscritas por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por las
cuales reitera lo señalado respecto al
Proyecto de Ley 353/2016-CR.
Confederación Nacional de Ha emitido el oficio CONFIEP PRE-40/17 de
Instituciones fecha 04 de abril de 2017, suscrito por su
Empresariales Privadas presidente Martín Pérez Monteverde,
(Confiep) reiterando lo señalado respecto al Proyecto
de Ley 353/2016-CR. Asimismo, agrega que
el Proyecto de Ley no hace referencia al
fortalecimiento institucional necesario para
que el control de concentraciones no se
desvíe de sus fines, evitándose que se haga
un procedimiento burocrático que genere
corrupción.

12
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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

2398/2017- Organismo Supervisor de Ha emitido el Informe Técnico GPAE 010-


la Inversión en Energía y 2018 de fecha 6 de marzo de 2018
CR Minería- Osinergmin elaborado por la Gerencia de Políticas y
Análisis Económico, remitido mediante
oficio 121-2018-OS-PRES del Presidente
del Consejo Directivo de Osinergmin. El
Informe analiza el mercado de generación y
distribución de energía eléctrica resaltando
que, independientemente del grado de
participación en el mercado, todas superan
las 100 000 UIT de ventas brutas, por lo
cualquier acto de concentración en estos
mercados, que realicen las seis (6)
principales empresas, conllevaría a activar
el mecanismo de evaluación previa
desarrollado en la propuesta legislativa.
Asimismo, al analizar el mercado de
transmisión de energía eléctrica,
Osinergmin llega a la conclusión que
cualquier acto de concentración que se
realicen los agentes económicos que
participan en este mercado no tendría la
necesidad de evaluación previa.

Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 38 -


Exterior del Perú (Comex) 2018/GG/COMEXPERU de fecha 06 de
marzo de 2018, suscrita por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por la cual
reitera lo señalado respecto a los Proyectos
de Ley 353/2016-CR y 367/2016-CR. Sin
perjuicio de ello, señala lo siguiente: (i)
muchas de las empresas que concentran
altos grados de participación son aquellas
que han logrado economías de escala y de
ámbito, por lo que el control propuesto
podría desincentivar y frenar el desarrollo
que las empresas están alcanzando para
competir internacionalmente; (ii) otorgar al
Indecopi facultades para hacer un análisis
previo de las potenciales concentraciones
empresariales, requeriría de una ampliación
considerable del presupuesto destinado a
dicha entidad; y (iii) el control ex post resulta
mucho más eficiente en términos de
recursos monetarios humanos.

Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1293-2018-EF/10.01


Finanzas de fecha 25 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 138-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2398/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.

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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

2431/2017- Superintendencia de Ha emitido el oficio 9349-2018-SBS de


Banca, Seguros y AFP fecha 14 de marzo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendente Socorro Heysen Zegarra
opinando sobre el Proyecto de Ley
2431/2017-CR, reiterando lo señalado
respecto a los Proyecto de Ley 353/2016-
CR y 367/2016-CR.
Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 40-
Exterior del Perú (Comex) 2018/GG/COMEXPERU de fecha 06 de
marzo de 2018, suscrita por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por la cual
reitera lo señalado respecto a los Proyectos
de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR y
2398/2017-CR.
Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1297-2018-EF/10.01
Finanzas de fecha 25 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 153-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2431/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.
2567/2017- Sociedad de Comercio Ha emitido la Carta 57-
Exterior del Perú (Comex) 2018/GG/COMEXPERU de fecha 22 de
CR marzo de 2018, suscrita por su Gerente
General Jéssica Luna Cárdenas, por la cual
reitera lo señalado respecto a los Proyectos
de Ley 353/2016-CR, 367/2016-CR,
2398/2017-CR y 2431/2017-CR.
Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1300-2018-EF/10.01
Finanzas de fecha 25 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 146-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2567/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.
2634/2017- Superintendencia de Ha emitido el Oficio 15529-2018-SBS de
Banca, Seguros y AFP fecha 2 de mayo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose a este Proyecto de Ley,
reiterando lo señalado respecto a los
anteriores Proyectos de Ley.

Organismo Supervisor de Se remite el Oficio 242-2018-OS-PRES de


la Inversión en Energía y fecha 4 de mayo de 2018, suscrito por el
Minería- Osinergmin Presidente del Consejo Directivo de
Osinergmin, que contiene el Informe
Técnico GPAE 26-2018 referido al Proyecto
de Ley 2634/2017-CR y elaborado por la
Gerencia de Políticas y Análisis Económico,
reiterando lo señalado respecto a los
anteriores Proyectos de Ley.

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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1305-2018-EF/10.01


Finanzas de fecha 25 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 253-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2634/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.
Cámara de Comercio de Remite la Carta P/077.04.18/GL de fecha 30
Lima (CCL) de abril de 2018, suscrito por su presidente
Yolanda Torriani Castillo, señalando no
estar de acuerdo con el Proyecto de Ley
2634/2017-CR, reiterando lo señalado
respecto a los anteriores Proyectos de Ley.

2654/2017- Superintendencia de Ha emitido el Oficio 15530-2018-SBS de


Banca, Seguros y AFP fecha 2 de mayo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose a este Proyecto de Ley,
reiterando lo señalado respecto a los
anteriores Proyectos de Ley.
Organismo Supervisor de Se remite informe por Carta C-00148-
Inversión Privada en PD/2018 de fecha 11 de mayo de 2018,
Telecomunicaciones – suscrito por el Presidente de su Consejo
Osiptel Directivo Rafael Muente Schwarz en
referencia al Proyecto de Ley 2654/2017-
CR, reiterando lo señalado respecto de
otros proyectos de ley.
Cámara de Comercio de Se remite la Carta P/075.04.18/GL de fecha
Lima (CCL) 30 de abril de 2018, suscrito por su
presidente Yolanda Torriani Castillo,
señalando no estar de acuerdo con el
Proyecto de Ley 2654/2017-CR, reiterando
lo señalado respecto a los anteriores
Proyectos de Ley.
Organismo Supervisor de Se remite el Oficio 263-2018-OS-PRES de
la Inversión en Energía y fecha 16 de mayo de 2018, suscrito por el
Minería- Osinergmin Presidente del Consejo Directivo de
Osinergmin, que contiene el Informe
Técnico GPAE 26-2018 referido al Proyecto
de Ley 2654/2017-CR y elaborado por la
Gerencia de Políticas y Análisis Económico,
reiterando lo señalado respecto a los
anteriores Proyectos de Ley.
Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1309-2018-EF/10.01
Finanzas de fecha 26 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 256-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2654/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.

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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

2660/2017- Superintendencia de Ha emitido el Oficio 15528-2018-SBS de


Banca, Seguros y AFP fecha 2 de mayo de 2018 suscrita por la
CR (SBS) Superintendenta Socorro Heysen Zegarra,
refriéndose a este Proyecto de Ley,
reiterando lo señalado respecto a anteriores
Proyectos de Ley.
Organismo Supervisor de Se remite informe por la Carta C-00143-
Inversión Privada en PD/2018 de fecha 9 de mayo de 2018,
Telecomunicaciones – suscrito por el Presidente de su Consejo
Osiptel Directivo Rafael Muente Schwarz en
referencia al Proyecto de Ley 2654/2017-
CR, reiterando lo señalado respecto de
otros proyectos de ley.
Organismo Supervisor de Se remite el Oficio 2268-2018-OS-PRES de
la Inversión en Energía y fecha 18 de mayo de 2018, suscrito por el
Minería- Osinergmin Presidente del Consejo Directivo de
Osinergmin, que contiene el Informe
Técnico GPAE 26-2018 referido al Proyecto
de Ley 2660/2017-CR y elaborado por la
Gerencia de Políticas y Análisis Económico,
reiterando lo señalado respecto de otros
proyectos de ley.
Cámara de Comercio de Se remite la Carta P/076.04.18/GL de fecha
Lima (CCL) 30 de abril de 2018, suscrito por su
presidente Yolanda Torriani Castillo,
señalando no estar de acuerdo con el
Proyecto de Ley 2660/2017-CR, reiterando
lo señalado respecto de otros proyectos de
ley.
Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1307-2018-EF/10.01
Finanzas de fecha 26 de setiembre de 2018, suscrito
por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 252-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2660/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.
2569/2017- Ministerio de la Se remite el Oficio 1792-2018-
Producción - PRODUCE PRODUCE/SG, de fecha 19 de setiembre
CR de 2018, suscrito por la Secretaria General
del Ministerio de la Producción, que
contiene el Informe N° 549-2018-
PRODUCE/OGAJ referido al proyecto de
Ley N° 2569/2017-CR, mediante el cual
emite una opinión favorable.

2604/2017- Ministerio de Economía y Se remite el Oficio N° 1295-2018-EF/10.01


Finanzas de fecha 25 de setiembre de 2018, suscrito
CR por el Ministro de Economía y Finanzas, que
contiene el Informe N° 147-2018-EF/62.01
referido al proyecto de Ley 2604/2017-CR
elaborado por la Dirección de Eficiencia
Normativa para la Productividad y
Competencia de la Dirección General de
Asuntos de Economía Internacional,
Competencia y Productividad.
16
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Por otro lado, mediante Informe 021-2018/ST-CLC-INDECOPI, de fecha 2 de marzo


de 2018, emitido de manera conjunta por la Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia y la Gerencia de Estudios Económicos y remitido
mediante carta 017-2018/GEG-INDECOPI, el INDECOPI da respuesta a la solicitud
del Presidente de la Comisión respecto a cuánto costaría implementar una Ley de
Control de Fusiones y Concentraciones empresariales; de qué rubro del
presupuesto de INDECOPI se destinarían recursos para dicha implementación; cuál
es la elevación del costo de transacción que generaría la norma y si actualmente el
INDECOPI tiene la estructura institucional capaz de resistir las presiones políticas
y mediáticas que podrían generarse.

Finalmente, la Comisión solicitó opinión a la Sociedad Nacional de Industrias


mediante Oficios 282-2016-2017-CODECO-CR, 538-2016-2017-CODECO/CR,
301-2016-2017-CODECO/CR y 926-2016-2017-CODECO/CR, y al Colegio de
Economistas de Lima mediante Oficios 532-2016-2017-CODECO/CR y 528-2016-
2017-CODECO/CR. Sin embargo, a la fecha no se ha recibido respuesta.

II. CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES DE LEY

Proyecto de Resumen de contenido


Ley

353/2016-CR  Tiene por objeto el control previo de las operaciones de fusión,


adquisición o concentración entre empresas cuya realización pueda
afectar severamente la libre competencia en un mercado determinado
y el bienestar de los consumidores.
 Se aplica a las personas jurídicas que realizan actividad empresarial
y que proveen o demandan bienes o servicios en un mercado
determinado; encargando a la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi como el ente competente
 Define las fusiones, adquisiciones y concentraciones empresariales y
las sujetas al procedimiento de control previo de la Comisión, fijando
como requisito que el grupo resultante tenga el 51% o más de la cuota
de participación en uno o más mercados determinados
 Se establecen parámetros para la autorización referidos a la
estructura del mercado, la capacidad económica, las características
sistémicas de la oferta y la demanda y la situación de los
competidores.
 Se establece el procedimiento que incluye a las empresas que
planeen, realicen o haya realizado operaciones de fusión, adquisición
o concentración, señalando plazos para la comunicación, evaluación
de las operaciones y apelación de la resolución de la Comisión.
367/2016-CR  Tiene por objeto promover la libre competencia y la eficiencia
económica en los mercados para el mayor bienestar de los
consumidores, a través de la evaluación previa de los actos de
concentración empresarial, autorizando aquellos actos que no
provoquen una disminución sustancial de la competencia efectiva en
el mercado o que se demuestre que generan eficiencias económicas
que compensan dichos efectos restrictivos y mejoran el bienestar de
los consumidores.
 Se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado
oferten o demanden bienes o servicios. Así mismo están

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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

comprendidos dentro del ámbito de aplicación del proyecto de ley,


aquellos actos de concentración empresarial que produzcan efectos
en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo asimismo actos
que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a
empresas que desarrollan actividades económicas en el Perú.
 Define los actos de concentración empresarial y señala las
concentraciones empresariales sometidas al procedimiento de
autorización previa y las decisiones que adopta la autoridad
competente.
 Determina que la autoridad competente en primera instancia
administrativa es la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi y en segunda instancia el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del
Indecopi.
 El procedimiento de autorización previa se activa cuando las ventas
brutas superan las 100 mil UIT o al menos una de ellas tiene ventas
brutas anuales iguales o superiores a 10 mil UIT.
 Establece el procedimiento, mediante notificaciones de las
concentraciones, los requisitos de la notificación y el plazo de
verificación formal de la notificación, así como la evaluación del acto
de concentración y sus plazos. También señala las actuaciones
durante la evaluación y la información confidencial y pública que se
maneja y el contenido y ejecución de la resolución final.
 Se especifica el trámite del recurso de apelación, las infracciones y
sanciones administrativas, las multas, los criterios para determinar la
gravedad de la infracción y graduar la multa, el plazo de prescripción
de la infracción administrativa y el procedimiento sancionador, así
como las reglas supletorias y finalmente las multas coercitivas.
 Propone derogar la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Eléctrico y sus Reglamentos aprobados por los Decretos
Supremos números 017-98-ITINCI y 087-2002-EF. Así también el
inciso 1 del artículo 77 del Decreto Supremo 013-93-TCC que
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones
y el artículo 17 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
aprobada mediante Decreto Legislativo 1034.
 Modifica la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo 1034,
estableciendo que el control de las conductas anticompetitivas se
encuentra regida por el principio de competencia primaria, el cual
corresponde al Indecopi, según lo establecido en las leyes
respectivas.
 Establece que no podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber
agotado las instancias administrativas ante dicho organismo.
También modifica el segundo párrafo del artículo 11 del Decreto
Supremo 013-2008-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y
la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada
mediante Decreto Legislativo 1044.
 Establece que los procedimientos de notificación previa a la Ley
26876 iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley y en los que
la Comisión de Defensa de la Competencia aún no ha emitido su
decisión, se adecuarán al procedimiento de autorización previa
prevista en la presente Ley, en la etapa en la que se encuentren,
conforme a las reglas que se establezcan en el Reglamento de la Ley.

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2398/2017-  Tiene por objeto establecer un procedimiento de autorización previa,


con el objeto de evitar actos de concentración empresarial que tengan
CR por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia en el mercado que involucren una afectación a los
derechos, economía y bienestar de los consumidores.
 Señala como ámbito de aplicación a las personas naturales o
jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras
entidades, de derecho público o privado, estatales o no, con o sin
fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o
servicios a nivel nacional.
 Establece que el procedimiento de autorización previa de un acto de
concentración económica debe activarse cuando las ventas brutas
superan las 100 mil UIT o el valor de la operación es superior a 10 mil
UIT
 Establece los principios, los actos de concentración, el procedimiento
administrativo de autorización previa.
 Define como autoridades, a la Comisión de Defensa de la
Competencia del Indecopi, a la Secretaría Técnica y al Tribunal de
Defensa de la Competencia.
 Desarrolla el procedimiento, desde la solicitud, los requisitos, la
evaluación previa, la evaluación extraordinaria, las actuaciones, la
información, resolución, apelación, las infracciones administrativas,
sanciones, criterios, prescripción, el procedimiento sancionador y las
reglas supletorias.

2431/2017-  Tiene por objeto desarrollar lo establecido en el artículo 61 de la


Constitución Política del Perú, referido al abuso de posiciones
CR dominantes o monopólicas de mercado.
 Otorga facultades al Indecopi para intervenir en los casos de
posiciones dominantes o monopólicas de mercado; así mismo define
el abuso de posiciones dominantes o monopólicas de mercado.
 Obliga a que se informe de manera previa al Indecopi de la fusión y
concentración empresarial.
 Establece los plazos y las atribuciones del Indecopi para autorizar las
fusiones y concentraciones empresariales.
 Establece la necesidad de un procedimiento de autorización previa
cuando el valor de la operación es superior a 15 millones de dólares
y las ventas brutas anuales superan los 50 millones de dólares.
 Encarga al Indecopi para que en un plazo de 90 días calendario emita
las normas complementarias necesarias para el cumplimiento de la
ley.

2558/2017-  Tiene por objeto someter los actos de concentración económica a un


procedimiento administrativo de autorización previa, con la finalidad
CR de promover la eficiencia económica en los mercados defendiendo el
interés de los consumidores y usuarios.
 Considera que el control consiste en la capacidad de ejercer una
influencia preponderante y continua sobre las decisiones de los
órganos de gobierno de un agente económico. Cuando dos o más
actos se realicen en un plazo de un año se considerarán como un solo
acto de concentración realizado en la fecha del último.
 Señala supuestos que califican como acto de concentración.
Asimismo, establece los supuestos que no califican como acto de
concentración.
 Define los umbrales de notificación para las operaciones de
concentración, estableciendo que cuando sean superadas los actos
de concentración se encuentran sujetas de manera obligatoria a un

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procedimiento administrativo de autorización previa a cargo del


Indecopi, a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
que deberá determinar si el acto de concentración genera o puede
generar una restricción significativa a la competencia efectiva.
 Señala que los umbrales se establecen en los siguientes rubros: a)
Participación en el mercado; b) Valor de Ventas y c) Valor de los
activos a ser adquiridos y/o el valor de transacción.
 Establece que cuando un acto de concentración cumpla con el umbral
precisado en forma concurrente, su eficacia estará condicionada a la
autorización previa, debiendo esto señalarse expresamente en el acto
de concentración.
 Desarrolla el procedimiento, distinguiendo dos tipos de procesos:
ordinario y extraordinario.
 Establece desde la solicitud, los requisitos, los plazos para cada
proceso, las actuaciones, la información, resolución, apelación, las
infracciones administrativas, sanciones, criterios, prescripción, el
procedimiento sancionador aplicable, el incumplimiento de órdenes o
mandatos.
 Modifica disposiciones del Decreto Legislativo 1034, Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y crea medidas correctivas conducentes a
restablecer el proceso competitivo el desprendimiento o venta de
parte de los activos por parte de la empresa infractora.
 Restituye la vigencia del artículo 232 del Código Penal, Decreto
Legislativo 635, relacionado al delito de Abuso de poder económico
en cuanto a la concertación entre sí con el objeto de alterar el
precio.
2567/2017-  Tiene por objeto establecer la autorización previa por el Indecopi
tratándose de concentraciones de tipo vertical y horizontal que se
CR produzcan en actividades de salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.
 Establece como umbral para estar obligado a la evaluación previa
aquella empresa que de manera conjunta o separadas tenga un
porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de
concentración horizontal. Para los casos de concentración vertical
aquellos que involucren directa o indirectamente a empresas que
desarrollan actividades en los rubros señalados que posean
previamente al acto de concentración un porcentaje igual o mayor al
5% del mercado involucrado.
 Desarrolla casos en los que no resultaría necesaria la autorización
previa, el procedimiento administrativo para obtener la autorización
previa, la fiscalización de las concentraciones no sujetas a
autorización y autoriza al Indecopi a fiscalizar de oficio o a solicitud de
parte todas las concentraciones de tipo vertical y horizontal que
tengan relación con actividades de salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura que se hubiesen realizado 12
meses ante de la vigencia de la ley.
2569/2017-  Tiene por objeto modificar los artículos 346,347 y 552 de la Ley
26887, Ley General de Sociedades, referente a las fusiones de
CR sociedades.
 Plantea que el proyecto de fusión debe remitirse al Indecopi para su
evaluación y autorización previa, sin el cual no podrá realizarse la
fusión ni tendrá efecto alguno.
 Faculta a la Comisión de Libre Competencia de Indecopi a imponer
multas a las sociedades por un importe no mayor de 500 UIT cuando
omita la presentación de la solicitud de evaluación y autorización
previa del proyecto de fusión.

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 No establece ni umbrales ni parámetros de las fusiones que deberían


tener autorización previa de parte de Indecopi.
 También plantea que el plan de fusión contenga el impacto laboral
que originará la fusión y la extinción del proceso de fusión al no contar
con la autorización del Indecopi.
2604/2017-  Tiene por objeto establecer el régimen del procedimiento de
evaluación previa de operaciones de concentración empresarial con
CR la finalidad de promover la competencia en los mercados para el
bienestar de los consumidores.
 Comprende dentro del ámbito de aplicación de la ley las operaciones
de concentración empresarial conforme a un umbral que se realicen
dentro o fuera del país, siempre que produzcan efectos en todo o en
parte del territorio nacional.
 La iniciativa considera que el umbral constituye un parámetro
cuantificable, selectivo y objetivo, expresado en Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), a partir del cual una operación de concentración
debe sujetarse al procedimiento de evaluación previa de operaciones
de concentración empresarial. El Indecopi podrá proponer la
actualización del valor de los umbrales siempre que se justifique la
necesidad de conformidad con la finalidad de la ley. La modificación
del valor del umbral se aprobará mediante Decreto Supremo
refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.
 Sobre el valor del umbral para la evaluación previa de
concentraciones empresariales, señala que una concentración
empresarial deberá sujetarse al procedimiento de evaluación previa
cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente: (i) La suma
del valor de las ventas brutas totales en el país de las empresas
involucradas en la operación de concentración empresarial haya
alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se
notifique la operación, un valor igual o superior a 120 000 (ciento
veinte mil) Unidades Impositivas Tributarias, y (ii) el valor de las
ventas brutas totales en el país de al menos dos de las empresas
involucradas en la operación de concentración empresarial haya
alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se
notifique la operación, un valor igual o superior a 20 000 (veinte mil)
Unidades Impositivas Tributarias.
 Establece el detalle de las operaciones de concentración empresarial
sujetas al procedimiento de evaluación previa. Define los términos de
control, umbral, agente económico y grupo económico.
 Señala que el procedimiento de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial evalúa los efectos de los cambios en la
estructura del mercado relevante a fin de identificar si dichos efectos
producen una restricción significativa de la competencia efectiva en el
mercado.
 Indica los factores que deben tomarse en cuenta en el procedimiento
de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial.
 Considera que la sola creación o fortalecimiento de la posición de
dominio no constituye una prohibición de la operación de
concentración empresarial, siendo necesario evaluar los efectos
restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado. Si
en el procedimiento de evaluación previa se determina que la
operación de concentración puede generar una restricción
significativa a la competencia efectiva, la autoridad no autorizará la
operación.
 Señala que, si en el procedimiento de evaluación previa se determina
que la operación de concentración no genera una restricción

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significativa a la competencia efectiva, la autoridad autorizará la


operación.
 Señala que la autoridad puede establecer condiciones para el
otorgamiento de la autorización, tomando en consideración los
efectos de la operación de concentración empresarial que puede
producir en el bienestar de los consumidores. El órgano competente
podrá autorizar la operación de concentración sujeta al cumplimiento
de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que los
agentes económicos involucrados cumplan los compromisos
contraídos con la Comisión adoptada, o que respondan a la
compensación de los efectos restrictivos sobre la competencia en el
mercado.
 Indica que, si el órgano competente determina que la operación de
concentración empresarial puede generar una restricción significativa
de la competencia efectiva, podrá autorizarla siempre que los agentes
económicos solicitantes demuestren la existencia de eficiencias
económicas que compensen los efectos restrictivos a la competencia
identificados y contribuya en el bienestar de los consumidores. Las
eficiencias que se identifiquen deberán tener un carácter inherente a
la operación, ser verificables y susceptibles de ser transferidas al
consumidor.
 Establece principios del procedimiento y desarrolla el mismo,
estableciendo fases del procedimiento de evaluación previa de
operaciones de concentración empresarial en primera instancia
administrativa, detallando sobre la posibilidad de informes
proporcionados por entidades públicas en el procedimiento,
compromisos ofrecidos por los agentes económicos durante el
procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración
empresarial. También se establecen medidas correctivas y se tipifican
infracciones y sanciones.
 Se autoriza al Indecopi la aprobación de una nueva escala
remunerativa para la contratación de personal, la cual se encuentra
exceptuada del monto máximo establecido en el artículo 2 del Decreto
de Urgencia N° 038-2006.

2634/2017-  Tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los


mercados, corregir los actos de concentración económica que atenten
CR contra la libre competencia para promover la eficiencia económica en
los mercados y garantizar el bienestar de los consumidores.
 Se detalla los ámbitos de aplicación objetiva y subjetiva; mercado
relevante, procedimiento de autorización previa, las autoridades
competentes, el procedimiento, así como las infracciones y sanciones
a aplicarse.

2654/2017-  Tiene por objeto promover y regular el procedimiento de autorización


previa y posterior de los actos de concentración, con la finalidad de
CR proteger el derecho de los consumidores y la libre competencia.
 Se detalla los ámbitos de aplicación objetiva y subjetiva; los actos de
concentración y la autorización previa, el trámite de la solicitud de
autorización previa, el procedimiento y decisión sobre la autorización
previa, el procedimiento de autorización posterior, las infracciones y
sanciones administrativas.
2660/2017-  Tiene por objeto establecer el procedimiento de evaluación previa de
las concentraciones empresariales con la finalidad de fortalecer la
CR libre competencia en el marco de la economía social de mercado,
garantizando el interés y bienestar de los consumidores y la eficiencia
económica en los mercados.

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 Se detalla los ámbitos de aplicación objetivo y subjetivo; las


autoridades competentes y sus atribuciones, el procedimiento; las
infracciones y sanciones administrativas, las medidas correctivas y las
multas coercitivas.
3279/2018-  Tiene por objeto regular los actos de concentración empresarial
realizadas por medianas y grandes empresas mediante un
CR procedimiento de control de autorización.
 Entiende por actos de concentración empresarial las operaciones
económicas entre empresas que tienen por efecto modificar
permanentemente los derechos de propiedad o de uso de la totalidad
o de una parte de los activos de una empresa o derechos de los
contratos.
 Los actos de concentración empresarial son los siguientes: la fusión,
escisión, la constitución de una empresa en común; la adquisición
directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de la
adquisición de acciones, participantes, o a través de cualquier otro
contrato o figura jurídica que confiera el control directo o indirecto de
una empresa incluyendo la celebración de contratos de asociación
“joint venture”, asociación en participación, uso o usufructo de
acciones o participaciones, contratos de gerencia, de gestión, y de
sindicación de acciones o cualquier otro contrato de colaboración
empresarial similar, análogo y/o parecido y de consecuencias
similares.
 Prohíbe los actos de concentración empresarial tendientes a limitar la
libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos o
que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado.

III. MARCO NORMATIVO

 Constitución Política de 1993: artículos 58, 59, 61, 65, 87.


 Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
 Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
 Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
 Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual – Indecopi.
 Decreto Legislativo 1034 Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
 Decreto Legislativo 1044, que aprueba la Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
 Decreto Legislativo 1205 Decreto Legislativo que modifica el Decreto
Legislativo 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
 Decreto Supremo 013-93-TCC, que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley de Telecomunicaciones.
 Decreto Supremo 017-98-ITINCI, Reglamento de la Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico.
 Decreto Supremo 087-2002-EF, mediante el cual se establecen
disposiciones reglamentarias de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y
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Antioligopolio del Sector Eléctrico, respecto a operaciones de concentración


en el sector eléctrico.
 Decreto Supremo 013-2008-JUS, Aprueban el Texto Único Ordenado de la
Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo,
modificada por el Decreto Legislativo 1067.
 Decreto Supremo 006-2017- JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General.
 Resolución 538-98EF/SAFP, que aprueba el compendio de normas de
superintendencia reglamentarias del sistema privado de administración de
fondos de pensiones.
 Resolución SBS 1114-1999, que aprueba el reglamento de transparencia y
adquisición de cartera crediticia.
 Resolución SBS 445-2000, que aprueba las normas especiales sobre
vinculación y grupo económico.
 Resolución SBS 10440-2008, que aprueba el reglamento para la
constitución, reorganización y establecimiento de empresas y
representantes de los sistemas financieros y de seguros.

Sentencias del Tribunal Constitucional


 STC recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC del 10 de agosto del
2009.
 STC recaída en el Expediente 014-2009-AI/TC del 25 de agosto del 2010.

IV. ANÁLISIS DE LAS PROYECTOS DE LEY

A) Análisis técnico

Considerando que el control de fusiones y concentraciones, que es el objeto de


todas las propuestas legislativas presentadas, tiene un impacto en la toma de
decisiones empresariales y, por consiguiente, en los mercados en los que recaen
este tipo de transacciones, la Comisión considera importante analizar los siguientes
aspectos, para lo cual formula las siguientes preguntas:

(i) ¿Cuál es el problema de política pública que justificaría la dación de una ley
en materia de control de concentraciones?
(ii) ¿Es realmente necesaria la dación de una ley sobre la materia?
(iii) ¿Cuáles son las condiciones mínimas regulatorias e institucionales para
implementar un control previo de concentraciones?

(i) ¿Cuál es el problema de política pública?

La definición del problema es importante para determinar si se justifica o no la


intervención estatal en su solución. Muchas veces los hacedores de política pública
o, incluso, los legisladores proponen medidas regulatorias que no tienen
necesariamente como base un problema de política pública real que debe
resolverse, lo cual genera situaciones en la que la regulación o la ley aprobada no
generar un impacto positivo en el bienestar de los ciudadanos.
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De ahí que justificar la intervención estatal es de suma importancia, considerando


que la existencia de un problema no necesariamente supone que el Estado debe
intervenir para solucionarlo. En efecto, el problema puede ser solucionado a través
de opciones no regulatorias o no legislativas. Asimismo, el problema puede no tener
la magnitud necesaria o generar riesgos de importancia para la comunidad, para
justificar la intervención estatal o, incluso, existiendo alguna justificación para ello,
pudiera ser que el Estado no tenga la capacidad o los recursos para solucionar el
problema.

De esta forma, en el análisis del problema no solamente se debe tratar de


determinar la magnitud del mismo y el potencial riesgo que puede generar en caso
no intervenga el Estado, sino también si existe algún antecedente normativo sobre
el problema en mención, o lo que sucedería de mantenerse la situación actual, en
ausencia de intervención gubernamental. Ello, a fin de justificar adecuadamente
cualquier propuesta regulatoria.

¿Pero cuál es el significado del problema desde el punto de vista de la política


pública? Como señala la COFEMER1, la intervención estatal suele justificarse en
los conceptos de falla de mercado y falla de gobierno:

“Buena parte de la justificación de la intervención estatal se cierne sobre los


conceptos de falla de mercado y falla de gobierno (…) La falla de mercado
sucede cuando el mercado, por sí solo, no puede asignar de manera eficiente
los bienes y servicios que la comunidad requiere en cantidad y calidad
suficiente, lo que le genera una disminución en el bienestar de la población.
Entre los principales tipos de falla de mercado se encuentran las fallas de
competencia, las externalidades, los bienes públicos y las fallas de
información. Las fallas de competencia suceden cuando existen obstáculos
para la libre concurrencia de productores en el mercado, es decir, la estructura
de mercado prevalente muestra una concentración excesiva de oferentes, lo
que no genera los incentivos necesarios para que estos compitan.
(…)
Asimismo, también el propio gobierno puede convertirse en uno de los
obstáculos que impiden que el mercado se encuentre en equilibrio, y que los
bienes y servicios se ofrezcan en calidad y cantidad suficientes. Esto se
conoce como fallas de gobierno, y se presentan en el proceso político para
emitir regulaciones, o bien al momento de diseñar las instituciones
encargadas de regular. Una falla de gobierno significa que éste ha fallado en
su tarea de regular determinado sector, lo que podría generarle excesivos
costos de cumplimiento (incluyendo la carga administrativa y los costos
sustanciales de cumplimiento de la regulación) a los particulares, reducción
de la inversión, incrementos innecesarios de los precios, o que simplemente
la regulación no resuelva la problemática que le ha propiciado. Por tanto, la
presencia de las fallas de gobierno justifica la intervención del Estado, aunque
de manera distinta a como lo hacen las fallas de mercado (…)”2.

1
La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) es un órgano administrativo
desconcentrado, con autonomía técnica y operativa, sectorizado a la Secretaría de Economía
del Gobierno Federal de México. Tiene como objeto promover la transparencia en la
elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus
costos y el máximo beneficio para la sociedad.
2
COFEMER (2013). “Guía para evaluar el impacto de la regulación”. Vol. 1, métodos y
metodologías, pp. 10.12.
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Como se puede advertir, el poder de mercado suele constituir una distorsión, dado
que genera la posibilidad de que el precio que fija el monopolista sea superior al
óptimo, lo que tiene un efecto negativo en la eficiencia de asignación de recursos,
ya que es más alto que el costo marginal, es decir, del precio que se fija en un
mercado competitivo. En efecto, para poder cobrar un precio superior al costo
marginal, el monopolista reduce la oferta impidiendo transacciones socialmente
ventajosas con los usuarios cuya disponibilidad a pagar es inferior al precio del
monopolista pero superior al costo marginal.

Naturalmente, la existencia de esta falla no implica (o debiera implicar) la


intervención automática del Estado, sin que previamente se identifique y evalúe la
evidencia que en los hechos justifique tal intervención. En términos generales, la
evidencia económica existente ha llevado a justificar la existencia, por un lado, de
la regulación económica de los monopolios naturales y, por otro lado, de la
legislación en materia de represión de prácticas anticompetitivas.

En efecto, en el caso de los monopolios naturales existentes en mercados como el


de electricidad, gas, agua, aeropuertos, puertos, ferrocarriles, etc., existe evidencia
de que es más eficiente que exista una sola empresa prestando el servicio público,
a que existan dos o más compitiendo, por razones asociadas a la presencia de
economías de escala, de densidad y ámbito, así como la existencia de altos costos
hundidos. Es decir, en este tipo de mercados, la competencia no sería deseable ni
eficiente. No obstante, también existe evidencia de que el operador del servicio
público o de la infraestructura tiene incentivos, como cualquier monopolista, a fijar
precios monopólicos, lo cual justifica la intervención estatal, a través de la
regulación de tarifas y calidad de servicio, o por medio de la regulación del
mecanismo de licitaciones o subastas, justamente para limitar el poder de mercado
que tiene dicho operador3.

Por otro lado, tratándose de mercados en competencia, si bien existe evidencia de


la existencia de mercados contestables con escasas barreras a la entrada, en los
que el crecimiento de la demanda podría generar incentivos al ingreso de nuevos
competidores, de tal forma que la competencia (real o potencial) pudiera ser
suficiente para disciplinar al “monopolista”; también existe evidencia que los
agentes económicos pueden incurrir en prácticas anticompetitivas, como la colusión
de precios o el abuso de posición de dominio, lo cual justifica la intervención estatal,
a través de la llamada regulación de conductas, es decir, de aquella regulación que
tiene como objeto prohibir y sancionar las prácticas ilícitas que interfieran con el
proceso competitivo.

Como se puede notar, a diferencia del mecanismo regulatorio aplicable a los


monopolios naturales, en la que la intervención regulatoria se da para fijar ex ante
los precios que tiene que cobrar el operador, o las condiciones contractuales bajo
las cuales participarán los postores para “hacerse del monopolio”; en el caso de la
regulación de conductas, la intervención estatal es siempre ex post, es decir, la
autoridad interviene luego de que se ha presentado una situación presuntamente
anticompetitiva, a fin de demostrar su existencia y, de ser el caso, imponer una

3
Ver Guash, J and Spiller, P (1999) “Managing the Regulatory Process: Design, Concepts,
Issues, and the Latin America and Caribbean Story (World Bank) pp. 31-32 y Gallardo, J.
(2000) “Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía Política, Análisis
Institucional y desempeño”. Documento de Trabajo No 188, Departamento de Economía.
Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 1-73.
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sanción administrativa o medida correctiva para restablecer el correcto


funcionamiento del proceso competitivo.

Sin perjuicio de lo anterior, la evidencia económica también ha aportado información


sobre los efectos que originan las fusiones y concentraciones en general, y de cómo
ello incide en la formulación de otros instrumentos regulatorios, distintos a los antes
citados (regulación económica de monopolios naturales y regulación conductual).

Así, por una parte, la evidencia económica señala que ciertas fusiones (por ejemplo,
las fusiones horizontales, es decir, aquellas que se dan entre empresas que se
encuentran dentro de un mismo mercado), tienen un efecto negativo sobre la
competencia y la eficiencia de los mercados, ya que suelen producir en aumento en
el precio, ya sea por el mayor poder de mercado que se obtiene o por el un aumento
en la probabilidad de colusión de precios.

En efecto, como señalan Baker y Shapiro (2008):

“La teoría moderna de los oligopolios es clara en señalar que en la ausencia


de entrada de nuevos competidores y de eficiencias de las fusiones, una
fusión que lleva a un incremento sustancial en la concentración del mercado
tenderá a aumentar los precios, dañar a los consumidores y a reducir las
eficiencias económicas.
(…)
Asimismo, la literatura empírica encuentra que un incremento sustancial en la
concentración puede generar un incremento significativo en los precios,
aunque muchos otros factores distintos a la concentración son también
importantes en determinar el efecto de las fusiones en los precios”4.

Asimismo, Ashenfelter y Hosken (2008), luego de analizar cinco (5) casos de


fusiones en Estados Unidos, llegan a la conclusión de que hubo un incremento en
los precios con posterioridad a la fusión en comparación con los precios existentes
antes de la fusión:

“Los resultados implican que hubo incremento en los precios al consumidor


para algunos productos de las firmas fusionadas en el mercado de gasolina,
productos de higiene femenina, cereales y bebidas destiladas. Sin embargo,
en cuatro de las fusiones analizadas donde se encontró evidencia de un
aumento de un aumento significativo de los precios, los productos no
incrementaron todos los precios de manera uniforme”5.

4
Traducción simple de “Modern oligopoly theory makes clear that in the absence of entry
and merger efficiencies, a merger that leads to a substantial increase in market concentration
will tend to raise price, harm consumers, and reduce economic efficiency. (…) Likewise, the
empirical literature finds that substantial increases in concentration may generate significant
increases in price, although many factors other than concentration are also important in
determining the price effects of mergers”. Baker, J and Shapiro, C (2008). “Detecting and
Reversing the Decline in Horizontal Merger Enforcement”. Antitrust, Vol. 22, No. 3, p. 33.
5
Traducción simple de “The results imply that there were consumer price increases for some
of the products owned by the merging firms in motor oil, feminine hygiene products, RTE
cereal, and distilled spirits industries. However, in the four mergers where we find substantial
evidence of a price increase, manufacturers did not increase all of their prices uniformly”.
Ashenfelter, O. and Hosken, D (2008). “The effect of mergers on consumer prices: evidence
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

En el mismo sentido, Kwoka (2013) encuentra iguales resultados en un estudio de


53 fusiones y operaciones análogas realizadas en el periodo de los 70´s y los 2000´s
en el mismo país, lo cual sugiere efectos adversos anticompetitivos de dichas
transacciones6, aunque también señala que los remedios impuestos por la agencia
de competencia no han sido generalmente adecuados:

“(…) 34 de las transacciones analizadas, lo cual constituye un alto porcentaje


de las fusiones, resultaron en incremento de precios
(…)
Encontré que los remedios impuestos (…) no son generalmente adecuados
para preservar la competencia. El incremento de precios persiste aun cuando
se dictaron los remedios (..)”7.

Blonigen y Pierce (2016) también encuentran que las fusiones y adquisiciones en


los Estados Unidos están asociadas con un aumento en los márgenes de ganancia
promedio (average markups), y que no hay evidencia de que las fusiones eleven la
productividad y ganancias de eficiencia8.

Por otro lado, en un estudio reciente de Grullon, Larkin y Michaely (2017), indican
que en los últimos 20 años el nivel de concentración en Estados Unidos ha ido en
aumento, lo cual ha generado mayores ganancias no derivadas del comportamiento
eficiente de las empresas, sino del poder monopólico, situación que sugeriría que
la competencia ha venido desapareciendo:

“Este estudio documenta que en los últimos 20 años el nivel de concentración


de mercados de productos en los Estados Unidos se ha incrementado a lo
largo de la mayoría de las industrias. Encontramos que ello tiene implicancias
en el desempeño de la firma dado que afecta su rentabilidad, innovación y
retorno a los accionistas. En primer lugar, el incremento en los niveles de

from five selected case studies”. Working Paper 13859, National Bureau of Economic
Research, p. 26.
6
Traducción simple de “The overall average price change for the 53 transactions is a positive
6.04 percent after controlling for all other influences, a result that implies generally adverse
competitive effects from these transactions (…) It may be concluded that studied mergers
and other transactions are significantly more likely to report price increases than decreases”.
Kwoka, J (2013). “Does merger control work? A retrospective on U.S. enforcement actions
and merger outcomes”. Antitrust Law Journal No. 3, pp. 631, 632
7
Traducción simple de “(…) three-fourths of all these transactions, and a higher percentage
of mergers, are found to result in price increases (…) I find that the remedies imposed—
divestiture and conduct or conditions remedies—are not generally adequate to the task of
preserving competition. Price increases persist in the face of these remedies, and more so in
cases where non-structural conduct or conditions remedies are employed”. Kwoka, J (2013),
op.cit., pp. 634 y 644.
8
Traducción simple de “We find that M&As significantly increase markups on average, but
have no statistically significant average eff ect on productivity (…) In summary, we find
evidence that M&As increase markups on average across U.S. manufacturing industries, but
find little evidence for channels often mentioned as potential sources of productivity and
efficiency gains”. Blonigen, B and Justin R. Pierce (2016). Evidence for the effects of
mergers on market power and efficiency. Working Paper 22750, National Bureau of
Economic Research, pp. 3-5.
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

concentración es asociado con la generación de altas ganancias, lo cual


aparece relacionado con un incremento en el poder de mercado, en lugar de
un incremento en la eficiencia. En segundo lugar, las fusiones horizontales en
industrias que son más concentradas son consistentes con la idea de que el
poder de mercado está siendo considerado como una fuente clave de valor
para las corporaciones. En general, nuestros hallazgos sugieren que, a pesar
de lo que se cree popularmente, la competencia podría haber estado
desapareciendo a lo largo del tiempo.

Si bien parece que parte de las ganancias derivadas de industrias que se han
convertido en mercados concentrados son transferidas a los accionistas, no
es claro si una alta concentración del mercado beneficia a los consumidores
y a otros stakeholders”9.

En la misma línea, en un estudio realizado por Gutiérrez y Philippont (2017) se


indica que ha habido una reducción de la competencia en el mercado de los Estados
Unidos y que ello es en parte responsable de la baja tasa de inversión, con lo cual
se valida la idea de que las empresas que no enfrentan la amenaza de entrada no
tienen el incentivo para invertir e innovar10.

Tomando en consideración esta evidencia internacional, se podría llegar a la


conclusión de que un procedimiento de control previo de las fusiones estaría
justificado, a fin de evitar precisamente estructuras de mercado proclives a
comportamientos anticompetitivos11.

9
Traducción simple de “This paper documents that over the last 20 years the level of product
market concentration in the US has increased across most industries. We show that the
increase in concentration levels has implications to firm performance, as it affects
profitability, innovation, and returns to investors. First, the increase in industry concentration
levels is associated with remaining firms generating higher profits through higher profit
margins. The increase in profit margins appears to be related to increased market power,
rather than to an increase in efficiency. Second, horizontal mergers in industries that become
more concentrated enjoy more positive market reactions, consistent with the idea that market
power considerations are becoming a key source of value during these corporate events.
Finally, firms in industries that become more concentrated experience significant abnormal
stock returns, suggesting that considerable portion of the gains accrues to shareholders. In
general, our findings suggest that despite popular beliefs, competition could have been fading
over time (…). More broadly, the findings that firms in industries that have become more
concentrated generate higher profit margins, and enjoy better investment opportunities
through M&A deals should be of interest to policy makers. While at least parts of these gains
appear to be transferred to the firms’ shareholders, it is not clear whether the higher market
concentration benefits consumers or other stakeholders”. Grullon, G., Y. Larkin, and R.
Michaely (2017). Are us industries becoming more concentrated. Technical report, Working
paper, pp 31-32.
10
Traducción simple de “We argue that declining competition is (partly) responsible for the
low rate of investment in the US. Our argument is based on the idea that firms that do not
face the threat of entry do not have a strong urge to invest and innovate”. Gutiérrez, G and
Philippon, T (2017). “Declining Competition and Investment in the U.S”. C.E.P.R.
Discussion Papers, p. 37.

En efecto, como señala Coloma “Así, una fusión o adquisición horizontal implica una
11

modificación inmediata de la estructura de la industrial en la que se produce, ya que dos o


29
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

No obstante, la evidencia económica también ha documentado que las fusiones


pueden generar ganancias de eficiencia, ya sea por la obtención de economías de
escala o ámbito, o por la disminución de costos de producción. Asimismo, ha
documentado que las leyes de control de fusiones tanto en Estados Unidos como
en la Unión Europea no han sido efectivas en proteger la competencia.

En efecto, Andrade, Mitchell y Stafford (2001) sostienen que las fusiones ocurridas
durante la década de los 90´s en los Estados Unidos han producido mejoras de
eficiencia12. Por su parte, Bris, Cabolis y Janowki (2007), luego de analizar el efecto
de las leyes de control de fusiones en una muestra de 41 países, llegan a la
conclusión de que, si bien estas leyes pueden tener implicancias positivas, también
puede afectar la frecuencia de fusiones en un determinado país, desalentando la
ocurrencia de fusiones beneficiosas:

“Este estudio es un primer intento para cuantificar los efectos de las leyes de
control de fusiones sobre estas operaciones. Se identificó dos diferentes
efectos de las leyes de control de fusiones. En primer lugar, estas leyes
afectan directamente la frecuencia de las adquisiciones en un determinado
país, lo cual puede tener tantas implicancias positivas o negativas.
Implicancias positivas porque si la concentración de la industria no está en su
óptimo nivel, en la medida que las leyes permitan las adquisiciones, ellas
pueden crear ganancias de eficiencia a través de la integración. Sin embargo,
las leyes pueden tener implicancias negativas, así como impedir que ocurran
las adquisiciones rentables”13.

En la misma línea, Duso, Gubler y Yurtoglu (2008), luego de analizar los efectos del
control de fusiones utilizando una muestra de 151 fusiones evaluadas por la

más empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse en una sola entidad con mayor
participación en un mercado cuyos índices de concentración aumentan. El aumento de dicha
concentración pude tener básicamente dos efectos sobre el comportamiento de los agentes
económicos: por un lado, crea una nueva entidad que puede tener mayor poder de mercado
que el que tenían individualmente cada una de las empresas existentes; por otro lado,
disminuye el número de competidores efectivos y de este modo puede volver más fácil la
aparición de prácticas colusivas”. Coloma. Germán. Defensa de la Competencia. Ciudad
Argentina, 2003, p. 295.
12
Traducción simple de “We are inclined to defend the traditional view that mergers improve
efficiency and that the gains to shareholders at merger announcement accurately reflect
improved expectations of future cash flow performance. Andrade, G, Mitchell, M and
Stafford, E (2001). “New Evidence and Perspectives on Mergers”, Journal of Economic
Perspectives, Vol 15, Number 2, p. 117.
13
Traducción simple de “This study is a first attempt to quantify the effects of merger laws
on merger activity. We identify two different effects of merger laws. First, merger laws
directly affect the frequency of acquisitions in a given country. This can have both positive
and negative implications for the country. Positive implications because, if industry
concentration is not at its optimal level, to the extent that merger laws make acquisitions
happen, they can create efficiency gains from integration. However, laws can have negative
implications as well by preventing some profitable acquisitions from succeeding through
their effects on domestic acquirers”. Bris, A., Cabolis, C. and Janowski, V. (2007). “The
Effect of Merger Laws on Merger Activity: International Evidence”. Corporate Governance
and Regulatory Impact on Mergers and Acquisitions. Research and Analysis on Activity
Worldwide Since 1990. A volume in Quantitative Finance, p. 22.
30
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Comisión Europea entre 1990 y el 2002, llegan a la conclusión de que no existen


evidencia de que la política de control de fusiones haya alcanzado el objetivo de
proteger la competencia efectiva ni que los remedios empleados hayan sido
efectivos en todos los casos:

“A pesar de la importancia económica y el intenso debate, no existe todavía


evidencia econométrica sistemática sobre si la política de control de fusiones
obtiene su objetivo, es decir, proteger y restaurar la competencia efectiva ni
sobre si los remedios son apropiados.
(..)
La idea básica es que, bajo un conjunto de asunciones que se analizan, las
rentas anticompetitivas generadas por las fusiones deberían ser eliminadas
por la decisión de la autoridad de competencia, si esta es efectiva.
(…)
Adicionalmente, nuestro hallazgo también sugiere que los remedios son en
promedio parcialmente capaces de revertir las rentas generadas alrededor del
anuncio de la fusión. De acuerdo a nuestro análisis, interpretamos que los
remedios en promedio no son capaces de solucionar las preocupaciones
sobre efectos anticompetitivos (…) Los remedios parecen ser más efectivos
cuando estos efectos no son tan severos, y cuando son aplicados durante la
primera fase de investigación. Asimismo, la Comisión Europea ha aprendido
durante el tiempo dado que los remedios parecen ser más efectivos cuando
son aplicados en industrias en las que previamente se aplicaron remedios”14.

Asimismo, Duso, Guglery y Szucs (2010) indican que el control de fusiones no está
ajeno a problemas de falta de predictibilidad, así como de errores que llevan a
permitir fusiones anticompetitivas y a prohibir fusiones eficientes:

“En primer lugar, se testeo la predictibilidad del control de fusiones europeo


(…). Se encontró evidencia que la predictibilidad y, en particular, la capacidad
para predecir una autorización directa ha decrecido sustancialmente desde
que se introdujo la reforma.
(…)
Se definieron casos en los que se impusieron remedios respecto a fusiones
que el mercado consideró como pro competitiva (Error Tipo I), así como casos

14
Traducción simple de “Despite the economic importance and intense policy debate, there
is almost no systematic econometric evidence on whether merger policy achieves what it is
supposed to achieve, namely to “protect and restore effective competition”, nor on whether
remedies are indeed the most appropriate instrument (…) The intuitive basic idea is that,
under a set of assumptions that we thoroughly discuss, anticompetitive rents generated by
the merger and measured around its announcement should be dissipated by the antitrust
authority decision, if this is effective (…) Furthermore, our findings also suggest that
remedies are on average only partially capable of reverting the rents generated around the
merger announcement. According to our framework, we interpret this result as remedies not
being able to solve anticompetitive concerns on average (…) Remedies seem to be more
effective when the anticompetitive concerns are not too severe, and when applied during the
first rather than the second investigation phase. Moreover, the European Commission
appears to learn over time, since remedies seem to be more effective when applied in
“remedy-intensive” industries, i.e. industries where many remedies have been applied
before”. Duso, T., Gugler, K, and Yurtoglu, B (2008). “How Effective is European Merger
Control?”. WZB, Markets and Politics Working Paper No. SP II, pp. 3 y 4.
31
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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

en los que la Comisión Europea falló en imponer remedios sobre fusiones que
fueron consideradas como anticompetitivas (Error Tipo II)15.

Finalmente, Gao, Peng y Strong (2015) concluyen, luego de analizar una muestra
de fusiones horizontales durante 1985 y 2008, que el poder de mercado detectado
en los mercados donde se produjeron las fusiones permitió transferir riqueza a los
consumidores, y que el comercio internacional permite mejorar la eficiencia, al
disciplinar el poder de mercado:

“Enfatizamos la importancia de la transferencia de riqueza al detectar el poder


de mercado. Mostramos que el efecto en la riqueza en los consumidores
dependientes es inversamente relacionado al de las empresas fusionadas,
indicando la existencia de transferencia de riqueza de las firmas fusionadas a
los consumidores. Adicionalmente, encontramos que el poder de mercado en
el contexto de fusiones horizontales varía con la intensidad de competencia
extranjera. Un efecto negativo en el bienestar de los consumidores solo existe
en el caso de fusiones horizontales en industrias con baja competencia
extranjera, lo cual confirma que esta competencia disciplina el poder de
mercado y resalta la importancia de la libertad de comercio en mejorar la
eficiencia y evitar conductas anticompetitivas en el mercado local”16.

Como se puede advertir, la evidencia internacional antes identificada muestra un


resultado mixto, en el sentido que las fusiones pueden dañar o beneficiar a los
consumidores. Es decir, las fusiones que permiten a las firmas adquirir poder de
mercado podrían elevar los precios al consumidor, mientras que las fusiones que
permiten a las empresas generar economías de escala y de ámbito, así como
eficiencias en la gestión y operación del negocio, pueden reducir los costos y, por
tanto, reducir los precios17.

15
Traducción simple de “First, we test the predictability of the European merger control
procedure (..) we do find evidence that predictability and, in particular, the ability to predict
an outright clearance has substantially decreased since the introduction of the reform (…)
We define cases in which DG Comp remedied a merger that the stock market regarded as
pro-competitive (type I errors) as well as instances in which the EC failed to remedy mergers
that were regarded as anti-competitive (type II errors). Duso, T, Guglery, K, Szücs, F (2010).
“An Empirical Assessment of the 2004 EU Merger Policy Reform”, Governance and the
efficiency of economic systems – GESY, Discussion Paper No. 337, p. 3
16
Traducción simple de “We emphasise the importance of the wealth transfer in detecting
market power. We show that the wealth effect of reliant customers is inversely related to that
of merging firms, indicating a wealth transfer to merging firms from downstream corporate
customers (…) In addition, we find that market power in the context of horizontal mergers
varies with foreign competition intensity. The negative wealth transfer effect exists only for
horizontal mergers in industries with low foreign competition. This confirms that foreign
competition disciplines market power and highlights the importance of free trade in
enhancing efficiency and containing anticompetitive behaviour in the domestic market”.
Gao, N., Peng, N., Strong, N. (2016). “Market power in horizontal mergers: Evidence from
wealth transfers between merging firms and their customers”, Paris International Finance
Conference 2015, p. 23.

Ver Crandall, R. and Winston, C., (2003). “Does Antitrust Policy Improve Consumer
17

Welfare? Assessing the Evidence. Journal of Economic Perspectives, Volume 17, Number
32
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

En el Perú no existe todavía evidencia sobre los efectos de las fusiones en el


bienestar de los consumidores, a pesar de que se han presentado diversas
operaciones de fusión, tal como se demuestra con los informes de Transactional
Track Record (TTR) del período 2014-2018, los que muestran información pública
sobre las operaciones concretadas y el monto involucrado:

Año Información sobre Volumen de Mercados


operaciones inversión no involucrados
confidencial
Se reporta que las
fusiones y
adquisiciones se
incrementaron
alrededor de un 31%
pasando de las 94
- Mercado
transacciones de 2013
a las 125 de este año. minero por
USD 20,350m USD 5,850m.
Estas cifras de volumen aproximadamente - Mercado de
2014
de inversión elevado se gas natural
justifican por las licuado
transacciones que se ubicadas en
han llevado en el
Perú.18
segmento alto del
mercado, que incluye
importes por encima de
los EUR 500m, entre
las que se encuentra la

Primer semestre:
USD 1,069.12m
equivalente a 45
Primer semestre: se
operaciones frente a Primer semestre:
reporta caída ligera de
las 58 por valor de mercado
la actividad de fusiones
USD 9,480.23m del financiero por
y adquisiciones.
mismo periodo de USD 295m19.
2014.
2015

Anual: se reporta que la


actividad de fusiones y Anual: USD
adquisiciones ha 3,063.18m Anual: mercado
ganado dinamismo. equivalente a 78 financiero y de
operaciones. seguros20.

4, p. 15. Asimismo, Tarziján, Jorge y Paredes, Ricardo. Organización Industrial para la


estrategia empresarial, Pearson Prentice Hall, 2006, p. 369.
18
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2014/1334/
19
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Primer-Semestre-2015/1444/
20
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2015/1693/
33
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Primer semestre: se
reporta un escenario de
crecimiento en el
Primer semestre:
mercado transaccional
mercado
de Perú, lo cual supone Primer semestre:
financiero y de
un incremento del 68% US$ 1,901.92
seguros con un
en el número de equivalentes a 79
total de 14
transacciones, pero un operaciones.
operaciones y
descenso del 55% en el
mercado
capital operado
inmobiliario con
respecto al primer
12 operaciones21.
semestre de 2015.

2016
Anual: total de 152
Anual: mercado
operaciones, de las
financiero e
cuales 72 suman un
inmobiliario. 60
importe no
Anual: se reporta que la son de mercado
confidencial de USD
dinámica del mercado bajo (importes
6,202m.
de fusiones y inferiores a USD
adquisiciones ha 100m), 10 de
En cuarto trimestre
superado en un 21,60% mercado medio
hubo 38 fusiones y
las transacciones de (entre USD 100m
adquisiciones, de
todo 2015. y USD 500m) y 2
las cuales 16 suman
de mercado alto
un importe no
(superior a USD
confidencial de USD
500m) 22.
3,705m.
Primer trimestre: se
reporta un descenso
del 25% en el número
Primer trimestre:
de operaciones y una
USD 984m
disminución del 30,38%
equivalentes a 16 Primer trimestre:
en el importe de las
operaciones de 27 no se reporta23.
mismas, respecto al
operaciones que se
primer trimestre de
llevaron a cabo.
2016.

2017 Segundo
trimestre:
Segundo trimestre: se mercado
reporta un descenso Segundo trimestre: financiero y de
del 30,23% en el USD 689m seguros con un
número de operaciones equivalentes a 16 total de 10
y del 19,53% en el operaciones de 30 operaciones,
importe de las mismas, 30 operaciones que seguido por los
respecto al mismo se llevaron a cabo. mercados de
periodo de 2016. agricultura,
agronegocios,
ganadería y

21
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Primer-Semestre-2016/1655/.
22
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2016/1710/
23
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Primer-Trimestre-2017/1728/
34
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

pesca, con 7
operaciones,
además del
mercado minero,
con 7 negocios
realizados24.
Tercer trimestre: se Tercer trimestre: Tercer trimestre:
reporta un descenso USD 1.749m mercado
del 23,08% en el equivalentes a 9 de inmobiliario con
número de operaciones 30 operaciones que un total de 14
y del 14,01% en el se llevaron a cabo. operaciones,
importe de las mismas seguido por los
con respecto al mismo mercados
periodo de 2016. financieros y de
seguros, con 13
operaciones25.

Cuarto trimestre: se Cuarto trimestre: Cuarto trimestre:


reporta que de enero a USD 2.893m mercado
diciembre se han equivalentes a 14 de inmobiliario con
producido un total de 28 operaciones que un total de 21
130 transacciones, de se llevaron a cabo. operaciones,
las cuales 64 registran seguido por los
un importe conjunto de mercados
USD 6.370m, lo que financiero y de
implica una seguros, con 19
disminución del 13,33% operaciones26.
en el número de
operaciones y un
aumento del 10,20% en
el importe de las
mismas, con respecto a
al mismo periodo de
2016.
Primer trimestre: se Primer trimestre: no Primer trimestre:
reporta un aumento en se reporta. no se reporta27.
el capital movilizado y
un leve descenso en el
2018
número de sus
transacciones con
respecto al mismo
periodo de 2017.

Como se puede advertir, en el período 2014-2018 se ha producido volúmenes


importantes de operaciones de fusiones. Si bien ha habido períodos de disminución
de las operaciones, en general se puede advertir un mercado de fusiones y

24
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Segundo-Trimestre-2017/1746/
25
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Tercer-Trimestre-2017/1766/
26
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-04T-2017/1782/
27
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-01T-2018/1801/
35
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

adquisiciones dinámico. Aún así, como hemos indicado, no existe evidencia sobre
los efectos de las fusiones en el bienestar de los consumidores, es decir, no se
puede determinar que operaciones fueron eficientes para el mercado y que
operaciones incrementaron poder de mercado.

Esta falta de evidencia, sin embargo, en modo alguno invalida la evidencia


internacional que se ha comentado, considerando que las políticas de apertura y la
liberalización de los mercados que se pusieron en marcha desde los 1990, sujetan
a la economía peruana a las mismas reglas con las que operan muchas otras
economías en el ámbito internacional.

Esta falta de evidencia tampoco sugiere que la existencia de un mecanismo de


control previo de concentraciones (que incluyen las fusiones y adquisiciones) en el
Perú podría limitar el número y dinamismo de las operaciones. Ello, si se toma en
consideración los volúmenes de operaciones que se dan en otras economías
similares a la peruana. Por ejemplo, en el 2015 TR reporta que el Perú cerró con 78
operaciones por un valor total de USD 3,063.18m, ocupando el sexto lugar por
actividad superado por Colombia que cerró con 177 operaciones y Chile que cerró
con 187 operaciones28. Si bien no se tiene información el monto de las operaciones
en Colombia y Chile, y si estas pasaron por el control previo de fusiones, lo
importante a destacar es que, a diferencia de Perú, dichos países si tienen un
mecanismo de control previo implementado.

En todo caso, cabe señalar que sí existe evidencia empírica en el caso peruano
sobre los efectos negativos de los cárteles en el bienestar de los consumidores, tal
como se desprende de las propias resoluciones de INDECOPI. A modo de ejemplo,
cabe citar las siguientes:

Modalidad de cartel Fuente de evidencia


Resolución 009-2008/CLC del 25 de
febrero de 2008, por la cual se impuso
sanción a 9 empresas de seguros y a 15
personas naturales por un total de 3,396.54
Colusión en el mercado de seguros UIT, por haber incurrido en práctica
vehiculares enlatados (básico y completo) concertada consistente en la fijación de
entre julio de 1999 y diciembre de 2003 primas mínimas y deducibles mínimos
correspondientes a los segmentos de
seguros básico y completo de vehículos
particulares.

Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI del


13 de agosto de 2010, por la cual se impuso
sanción a 3 empresas por un total de
5,749.70 UIT, por haber incurrido en
Colusión en el mercado de suministro de
prácticas restrictivas de la competencia en
oxígeno medicinal durante el periodo
la modalidad de reparto de mercado, en los
comprendido entre enero de 1999 y junio
procesos de selección convocados por el
de 2004
Seguro Social de Salud – EsSalud para la
adquisición de oxígeno medicinal líquido y
gaseoso, a nivel nacional.

28
Véase https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-
peru/Peru-Anual-2015/1693/
36
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Esta resolución fue confirmada en parte por


el Tribunal del INDECOPI mediante
Resolución N° 1167-2013/SDC-INDECOPI
de fecha 15 de julio de 2013, a través de la
cual se redujo las multas impuestas de un
total de 5,749.70 UIT a un total de 5,618.80
UIT.

Resolución 019-2016/CLC-INDECOPI del


10 de febrero de 2016, por la cual se
impuso sanción a 34 empresas prestadoras
del servicio de hemodiálisis y a dos
funcionarios por un total de 1,694 UIT, al
coludirse para fijar los precios en cinco
procesos de selección del Estado.
Colusión en los mercados del servicio de
Esta resolución fue confirmada en parte por
hemodiálisis, entre los años 2010 y 2012
el Tribunal del INDECOPI mediante
Resolución N° 068-2018/SDC-INDECOPI
de fecha 26 de marzo de 2018, a través de
la cual se redujo la multa impuesta a una de
las empresas de 77.13 UIT a 66.57 UIT, y
la multa impuesta a uno de los funcionarios
de 15.43 UIT a 13.31 UIT.

Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del


12 de octubre de 2016, por la cual se
impuso sanción a cinco cadenas de boticas
y farmacias, con un total de 2 274,46 UIT,
por haber incurrido en prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de fijación
Colusión en el mercado de boticas y concertada de los precios de venta al
farmacias, de enero de 2008 a marzo de público, a nivel nacional, de diversos
2009. productos farmacéuticos y afines.

Esta resolución fue confirmada por el


Tribunal del INDECOPI mediante
Resolución N° 0738-2017/SDC-INDECOPI
de fecha 27 de noviembre de 2017.

Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI del


22 de marzo de 2017, por la cual se impuso
sanción a 2 empresas por un total de
68,111.42 UIT y a 14 personas naturales
por un total de 279.84 UIT, por haber
Colusión en los mercados de papel
incurrido en una práctica colusoria
higiénico y otros productos de papel tisú,
servilletas, pañuelos, papel toalla y horizontal, en la modalidad de acuerdo
faciales, por acuerdo de precios desde el para la fijación concertada de precios y
año 2005 al 2014 condiciones comerciales en la
comercialización de papel higiénico y otros
productos de papel tissue en el territorio
nacional.

37
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Resolución 099-2017/CLC-INDECOPI del


7 de diciembre de 2017, por la cual se
Cártel del GLP en Chimbote durante el
impuso sanción a 11 empresas por un
período comprendido entre junio de 2012 y
total de 2,955.49, por haber incurrido en
febrero de 2014
una práctica colusoria horizontal con la
finalidad de fijar el precio de venta de gas
licuado de petróleo.

Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI del


18 de diciembre de 2017, por la cual se
impuso sanción a 3 empresas por un total
de 18,184.21 UIT y a 7 personas naturales
por un total de 155.98 UIT, por haber
Colusión en los mercados de gas licuado incurrido en prácticas colusorias
de petróleo (GLP), por concertación de horizontales, en la modalidad de acuerdo
precios entre los años 2008 y 2011 para la fijación concertada de precios en la
comercialización de GLP envasado para
distribuidores en las presentaciones de 10,
15 y 45 kg, de manera continua y a nivel
nacional.

Resolución 101-2017/CLC-INDECOPI del


7 de diciembre de 2017, por la cual se
Cártel del GLP en Chiclayo durante el
impuso sanción a 11 empresas por un
período comprendido entre junio de 2012 y
total de 2,405.35, por haber incurrido en
febrero de 2014
una práctica colusoria horizontal con la
finalidad de fijar el precio de venta de gas
licuado de petróleo.

Resolución 030-2018/CLC-INDECOPI del


14 de mayo de 2018, por la cual se impuso
Colusión en el mercado de servicio de
sanción a 6 empresas por un total de
transporte internacional de carga rodante,
27,554.13 UIT, por haber incurrido en
entre 2001 y 2012, con efectos en puertos
prácticas colusorias horizontales con el
peruanos hasta 2015
objeto de repartirse cuentas de manera
coordinada en el servicio de transporte
marítimo internacional de carga rodante.

Como se puede advertir, en estos casos citados a modo de ejemplo, el total de las
multas impuestas a las empresas por prácticas colusorias superan las 130,000 UIT.
Estas multas se basan en estimaciones de la magnitud del perjuicio de los
consumidores producto de los mayores precios fijados. Esta data es pertinente para
nuestro análisis, pues podría sugerir que las empresas que integran cárteles y que
han sido sancionadas tienen incentivos para buscar lograr el mismo resultado
(mayores precios y mayores ganancias) fusionándose entre ellas.

Esto es aceptado por economistas como Hüschelrath y Smuda (2013), quienes


luego de analizar el impacto de la desaparición de carteles en las operaciones de
fusión en la Unión Europea entre los años 2000 y 2011, advierten la ocurrencia de
fusiones entre empresas rivales que previamente se coludieron, concluyendo que
las fusiones pueden ser vistas como una alternativa de las prácticas colusorias:

38
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“Debido al hecho de que los acuerdos colusorios regularmente generan un


daño económico significativo en la forma de precios elevados y reducción de
innovación, los cárteles se consideran como la mayor infracción de las leyes
de competencia alrededor del mundo. Luego de la desaparición de los
cárteles, la evidencia muestra un incremento de las fusiones en esas
industrias (…)

Dicha relación de sustitución potencial entre los cárteles y las fusiones no es


reciente. Por el contrario, luego de que la cartelización fue prohibida por la
Sherman Act en los Estados Unidos en 1890, las compañías comenzaron a
fusionarse con sus rivales (…) Luego de verificar que las fusiones se
convirtieron en la segunda mejor alternativa de los cárteles – como parte del
deseo de las firmas de incrementar su poder de mercado y reducir las
presiones competitivas – los legisladores reaccionaron adoptando la Clayton
Act en 1914, el cual introdujo – entre otros procedimientos – un control de
fusiones ex ante orientado a prohibir (o remediar) fusiones con un posible
efectivo anticompetitivo”29.

Harrington (2015) es del mismo parecer al señalar: “Puedes ver que hay un
desbalance cuando se tiene una política contra carteles, pero no una política de
control de fusiones. Supongamos que la autoridad de competencia se pone muy
fuerte en su lucha contra la colusión, entonces las empresas buscarán fusionarse,
para evitar competir”30.

Cabe señalar que este efecto pudo haberse dado en el Perú, tal como señala el
profesor José Távara en sus comentarios al Proyecto de Ley 2604/2017-C31, por el
cual se propone la Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para
promover la competencia, presentado por el Grupo Parlamentario Célula
Parlamentaria Aprista, a iniciativa del congresista Jorge Del Castillo Gálvez:

29
Traducción simple de “Due to the fact that such agreements regularly cause substantial
economic harm in the form of, e.g., elevated prices and reduced innovation activities, cartels
are a major infringement of competition laws in most countries around the world. After the
breakdown of cartels, anecdotal evidence often points towards an increased merger activity
in the respective industries thereby raising the question whether mergers must be considered
as a potential ‘second-best’ alternative to cartels. Generally, such a potential substitute
relationship between cartels and mergers is not a recently gained insight. On the contrary,
after cartelization was prohibited by the Sherman Act in the United States in 1890, companies
started to merge with their rivals (…). After realizing that mergers became a ‘second-best’
alternative to cartels – as part of the general desire of firms to increase market power and
reduce competitive pressures – law makers in the US reacted by the adoption of the Clayton
Act in 1914 which introduced – among other procedures – an ex-ante merger control aiming
at prohibiting (or remedying) mergers with anticompetitive potential”. Hüschelrath, K.,
Smuda, F., (2013). Do Cartel Breakdowns Induce Mergers? Evidence From EC Cartel Cases.
ZEW Discussion Paper No. 13-036, p. 1.
30
Entrevista a Joseph Harrington, profesor de la Escuela de Negocios de Wharton en la
Universidad de Pensilvania. Coautor con Kip Viscusi y John Vernon del libro Economics of
Regulation and Antitrust. En: El Riesgo de las Concentraciones Empresariales, Strategia,
Centrum Católica, p. 103. Disponible en http://centrum.pucp.edu.pe/pdf/strategia/riesgo-
concentraciones-empresariales-santiago-davila-strategia-38.pdf
31
Los comentarios fueron presentados a través de la carta de fecha 12 de febrero de 2018.
39
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“El año 2009 ya existían 10 cadenas de farmacias distintas. Ese año el


INDECOPI inició indagaciones preliminares, que luego derivaron en el inicio
a un procedimiento sancionador por fijación concertada de precios entre el
año 2008 y el 2009, que involucraba a las cadenas Arcángel, ByS, BTL, FASA,
INKAFARMA, MIFARMA y NORTFARMA. Como era de esperarse y frente a
la incoherencia normativa (…) ocurrió luego lo siguiente: el 2011 el grupo
INTERCORP compró a INKAFARMA, y el grupo QUICORP (Química Suiza),
que ya contaba con la cadena MIFARMA, compró a BTL. Luego el 2012
QUICORP absorbió a FASA, y el 2016 adquirió la cadena Arcángel. De
manera que se configuró una estructura muy concentrada en este canal de
comercialización (en el 2013 los dos grupos más grandes concentraban más
del 80% del mercado, definido en términos de volumen de ventas). Por último,
hace pocas semanas InRetail Perú, perteneciente al grupo económico
INTERCORP adquirió los activos de QUICORP, incluyendo todas sus
cadenas de farmacias, y los dos grupos se concentraron en uno solo, de
manera que a la fecha existe una sola gran cadena de farmacias. Ya no hace
falta entonces que se pongan de acuerdo para concertar precios más altos,
lo que vulneraría la normativa sobre carteles. Los precios son ahora fijados al
interior de la cadena fusionada (que integra a todas las empresas que
conformaron el cartel) sin vulnerar norma alguna, y están fuera del alcance de
la supervisión del INDECOPI”.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que las fusiones también pueden
facilitar la colusión como consecuencia de la reducción del número de participantes
en el mercado, dadas ciertas condiciones. Al respecto, como es sabido, los modelos
económicos que analizan la concertación de precios suelen partir de la evaluación
de la existencia de determinadas características que podrían facilitar la celebración
de acuerdos anticompetitivos, así como del efecto que tienen los mismos sobre el
bienestar de los consumidores32.

Tal como se desprende de las resoluciones del INDECOPI antes citadas, las
características que pueden afectar el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en
un mercado, normalmente son las siguientes: (i) factores de estructura (referidos a
la concentración de mercado, número de empresas, barreras a la entrada,
transparencia en el mercado, contactos en otros mercados, entre otros); (ii)
características de la demanda (referidas al nivel de crecimiento del mercado, poder
de compra, elasticidad de la demanda, entre otros) y (iii) factores de oferta (referidos
a homogeneidad de las empresas, homogeneidad de los servicios, nivel de
tecnología e innovación, capacidad instalada, entre otros). En todos los casos, estas
variables inciden sobre la valoración que realizan las empresas del flujo de
beneficios que se pueden derivar en el tiempo de un intento de colusión y, por lo
tanto, influencian la probabilidad de una colusión.

En tal sentido, se advierte que las fusiones pueden impactan en las características
que afectan el desarrollo y la sostenibilidad de la colusión en un mercado, lo cual
es consistente con lo señalado por la teoría económica. En efecto, Ivaldi, Jullien,
Rey, Seabright y Tirole (2007), al referirse, entre otros, a los factores referidos al
número de participantes, barreras a la entrada, transparencia en el mercado,
simetría entre las firmas y contactos multimercado, señalan lo siguiente:

32
Harrington, J. (2008) "Detecting Cartels," Handbook in Antitrust Economics, Paolo
Buccirossi, editor (MIT Press), p. 1.
40
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“Una fusión a menudo afecta muchos de los factores que son relevantes para
el sostenimiento de una colusión y ello puede afectar en una manera que
tiende a desajustar el uno al otro. Por ejemplo, una fusión reduce el número
de competidores lo cual tiende a facilitar la colusión. No obstante, puede hacer
que los competidores remanentes sean más asimétricos, lo cual tiende a
afectar la colusión.
(…)
1.El impacto de las fusiones sobre las características de la industria:

- Número de participantes: una fusión que elimina uno de los competidores


significativos contribuye a que la colusión sea más sostenible.
- Barreras a la entrada: la colusión preocupa en mercados con altas barreras
a la entrada. Esto tiene dos implicancias. En primer lugar, una fusión que
podría levantar barreras a la entrada tenderá a facilitar la colusión. En
segundo lugar, la colusión debería preocupar para el control de fusiones solo
en aquellos mercados donde existe barreras a la entrada significativos en una
situación de fusión ex post.
(…)
- Transparencia en el mercado: la colusión es fácil cuando los competidores
observan sus precios y cantidades de producción (…). Sin embargo, algunas
fusiones pueden tener un impacto directo en la transparencia del mercado.
Por ejemplo, una fusión vertical entre un fabricante y un distribuidor pudiera
permitir al fabricante tener un mejor acceso a las estrategias de marketing de
sus rivales.
(…)
- Simetría: es fácil la colusión entre firmas iguales, es decir, entre firmas que
tienen una estructura de costos similares, similares capacidades de
producción, o similares productos. Este es un factor que es típicamente
afectado por una fusión. Fusiones que tienden a restaurar la simetría pueden
facilitar la colusión, mientras que aquellas que crean o exacerban una
asimetría preexistente son más probables que socaven la colusión.
(…)
- Contactos en otros mercados: la colusión es fácil de alcanzar cuando los
mismos competidores están presentes en varios mercados. El contacto multi
mercado es por tanto relevante para evaluar la posibilidad de colusión.
Adicionalmente, una fusión puede incrementar significativamente el número
de mercados en los cuales las mismas firmas están competiendo, en cuyo
caso se puede reforzar la posibilidad de colusión.
(..)”33

33
Traducción simple de “A merger often affects many of the factors that are relevant for the
sustainability of collusion and it can affect them in ways that tend to off-set each other. For
example, a merger reduces the number of competitors, which tends to facilitate collusion,
but it can make the remaining competitors more asymmetric, which tends to hinder collusion
(…) 1. The impact of mergers on industry characteristics: - Number of participants: a
merger that eliminates one of the significant competitors contributes to make collusion more
sustainable; - Entry barriers: collusion is more of a concern in markets with high entry
barriers. This has two implications. First, a merger that would raise entry barriers (e.g., by
uniting two potentially competing technologies) would thus tend to facilitate collusion.
Second, collusion should be a concern for merger control only in those markets where there
are significant entry barriers in the post-merger situation (…); - Market transparency:
collusion is easier when firms observe each other’s prices and quantities (…) in addition,
41
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

A la luz de la evidencia internacional y nacional disponible, se puede concluir que


las fusiones (sobre todo las de tipo horizontal) pueden tener potenciales efectos
anticompetitivos, lo cual refleja un problema de política pública que justificaría la
introducción de un control previo de concentraciones empresariales, a efectos de
evitar dichos efectos potenciales.

Asimismo, es importante notar que, en ausencia de un control previo de


concentraciones, existe el riesgo de que las empresas integrantes del cartel pueden
lograr el mismo resultado (mayores ganancias eliminando la competencia)
fusionándose entre ellas, sin vulnerar norma alguna.

Si bien, como se ha visto, también existen diversos estudios teóricos y empíricos


acerca de las potenciales ganancias de eficiencia resultantes de una fusión, así
como sobre problemas en la implementación del control previo, ello no significa que
tal control debe descartarse per se. Por el contrario, las potenciales ganancias de
eficiencia derivadas de una fusión constituyen una cuestión empírica, por lo que ello
debe ser examinado, para cada caso concreto, en el marco del procedimiento
habilitado para tal efecto.

Uno de los problemas centrales de no contar con un régimen de control previo de


concentraciones es que no admite la posibilidad de examinar la evidencia,
asumiéndose implícitamente que todas las fusiones son inocuas o incluso que
generan beneficios a la sociedad, pese a que la evidencia consultada demuestra lo
contrario en ciertos casos. Justamente la evidencia mixta encontrada lleva a la
necesidad de establecer un mecanismo regulatorio, en el que ambos impactos
resultantes de las fusiones – positivos y negativos – tengan que ser evaluados
previamente para determinar si las fusiones son o no convenientes, es decir, si las
ganancias potenciales de eficiencia para cada caso en particular son significativas,
y cuáles son las potenciales desventajas de cada fusión.

Cabe destacar que, en economías pequeñas como la peruana, la demanda puede


limitar el número de competidores que puedan participar en el mercado, lo que
podría explicar la concentración en ciertos mercados34. Siendo ello así,
determinadas fusiones podrían ser capaces de elevar aún más la concentración

however, some mergers may have a direct impact on market transparency. For example, a
vertical merger between a manufacturer and a distributor may allow the manufacturer to have
better access to its rivals’ marketing strategies. (…); - Symmetry: it is easier to collude
among equals, that is, among firms that have similar cost structures, similar production
capacities, or offer similar ranges of products. This is a factor that is typically affected by a
merger. Mergers that tend to restore symmetry can facilitate collusion, whereas those who
create or exacerbate pre-existing asymmetry are more likely, ceteris paribus, to hinder
collusion. (…); - Multi-market contact: collusion is easier to achieve when the same
competitors are present in several markets. Multi-market contact is thus relevant to assess
the plausibility of collusion; in addition, a merger can increase significantly the number of
markets on which the same firms are competing, in which case it may reinforce the possibility
of collusion (…)”. Ivaldi, M., Jullien, B. , Rey, P. , Seabright, P., Tirole, T, (2007). “The
Economics of Tacit Collusion: Implications for Merger Control”. Vivek Ghosal, Johan
Stennek (ed.) The Political Economy of Antitrust (Contributions to Economic Analysis,
Volume 282) Emerald Group Publishing Limited, pp. 65-66.
34 Umbral de concentración establecido por la Federal Trade Commission para el mercado

norteamericano en The Horizontal Mergers Guidelines” y que ha sido tomado tal cual por el
INDECOPI en el análisis de operaciones de concentración.
42
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“(…) por encima de los niveles requeridos para aprovechar economías de escala e,
incluso, generar un monopolio35”, por lo que adquiere relevancia que la autoridad
de competencia pueda analizar qué operaciones concretas han sido capaces de
incrementar la concentración por razones distintas a la eficiencia económica.

Naturalmente, esto no significa asumir a priori que todos los mercados


concentrados deben estar bajo sospecha o son perjudiciales para el consumidor.
Por el contrario, la concentración explicada en razones de crecimiento o eficiencia
económica, son altamente beneficiosas. Por ello, dado que la concentración de los
mercados implica una cuestión empírica, sus efectos (positivos o negativos) deben
ser dilucidados necesariamente a la luz de la evidencia.

Lo anterior tampoco significa que todas las concentraciones deban pasar por el
control previo. Bajo un criterio de relevancia, solamente deben queda sujetas al
control previo aquellas concentraciones que, por superar un umbral determinado,
puedan generar un efecto significativo en los mercados. Asimismo, no debe dejarse
de prestar atención al diseño del mecanismo regulatorio, así como a la
institucionalidad de la agencia de competencia, a fin de evitar problemas en la
implementación del control previo. De hecho, es necesario diseñar un buen
mecanismo regulatorio que sea aplicable solamente a las concentraciones de gran
envergadura, esto es, a aquellas que superen un determinado umbral objetivamente
determinado y de base cuantitativa. Asimismo, se requiere un buen diseño
institucional, a efectos de garantizar que la aplicación del control previo no estará
sujeta a presiones de tipo político o económico.

En suma, se requiere de una buena regulación y una buena gobernanza en el


diseño del control previo de fusiones, de tal manera que contribuya a la obtención
del objetivo central de política pública que justificarían su creación, consistente en
proteger el funcionamiento eficiente del proceso competitivo.

(ii) ¿Es realmente necesaria la dación de una ley sobre la materia?

Parte de las opiniones enviadas por distintos sectores respecto de los proyectos de
ley que han sido presentados para introducir el control previo de concentraciones
empresariales, sostienen a menudo que no sería necesario dicho control previo,
básicamente por 2 razones. En primer lugar, porque puede haber mercados
contestables con escasas barreras a la entrada, en los que el crecimiento de la
demanda podría generar incentivos al ingreso de nuevos competidores, de tal forma
que la competencia (real o potencial) pudiera ser suficiente para corregir el aumento
en los precios originados por la fusión. Según esta posición, la intervención estatal
estaría justificada, aunque de manera ex post, precisamente para sancionar las
prácticas ilícitas que interfieran con el proceso competitivo (colusión o abuso de
posición de dominio). En segundo lugar, se argumenta que el mercado peruano es
todavía pequeño en comparación con otras economías, por lo que un control de
fusiones limitaría el crecimiento empresarial.

La existencia de reducidas barreras a la entrada ha sido abordada extensamente


por Baumol en 1982, en su teoría de mercados contestables36. En ésta, el autor

35
Távara, J. y Diez Canseco, L. “Estabilizando el péndulo control de fusiones y
concentraciones en el Perú”, Themis, N° 47, 2003, p. 165.
36
Baumol, W (1982). “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry
Structure”. The American Economic Review, Vol. 72, No. 1, pp. 1-15.
43
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cuestiona la asociación entre concentración y concertación ya que, en algunos


casos, mercados concentrados pueden tener un desempeño competitivo. Señala
que ello es posible cuando existe competencia potencial, lo que a su vez es
determinado por reducidos costos de entrada o salida de una empresa al mercado.
Los mercados perfectamente contestables no involucran ningún costo ni para la
entrada ni para la salida de empresas. En el extremo, podrían coexistir en un
mercado la concentración absoluta y los precios perfectamente competitivos.

De ahí que, como señala Tineo, “La remoción de los obstáculos a la entrada a los
mercados es el más importante aspecto en la promoción de la competencia. Es
asumido que en la medida en que la entrada sea más fácil, mayor será el número
de participantes oferentes de bienes y servicios, y en consecuencia, menores las
probabilidades de coordinación entre competidores para la fijación de precios y
repartición de mercados”37.

Sin embargo, cabe indicar que la existencia de mercados efectivamente


contestables o la posibilidad de que pueda existir contestabilidad en ciertos
mercados también es una cuestión empírica, que debe ser dilucidada a la luz de la
evidencia. Es decir, al igual como sucede con el argumento de la supuesta
inocuidad de todas las fusiones, tampoco se puede asumir implícitamente que todos
los mercados, o parte de ellos, son contestables, sin que previamente se examine
detenidamente la evidencia de la contestabilidad que se alega.

Así, siguiendo a Baker and Shapiro (2008), la posibilidad de que la entrada de


nuevos competidores pueda resolver los potenciales efectivos anticompetitivos de
la fusión, no es un tema de presunción sino de análisis. De igual manera, las
posibles ganancias de eficiencia que genera una fusión deben ser analizada y no
asumidas como un hecho:

“Adicionalmente, contrariamente a lo que algunas veces se sugiere, la sola


presencia de algunos ejemplos de entrada, en los cuales los competidores
todavía no han salido del mercado, no debería ser la base para sustentar el
argumento de que la entrada resolverá cualquier problema competitivo
causado por la fusión, especialmente donde las participaciones de las
empresas fusionadas son tan largas y aquellas de los recientes entrantes son
pequeñas. Si la entrada pudiera resolver o contrarrestar el problema
competitivo resultante de la fusión es un tema para análisis y no para
presunción.
(…)
Mientras algunas fusiones son indubitablemente motivadas por el deseo de
una genuina eficiencia, argumentos hechos por las firmas fusionadas en el
sentido que las eficiencias mejorarán su habilidad e incentivos para competir,
resultando en bajos precios, una mayor calidad o nuevos productos, debería
ser aceptado luego de un análisis cuidadoso, y no basarse solo en su
posibilidad”38.

37Tineo, Luis. “Acceso a los mercados e integración económica en América Latina:


consideraciones de política de competencia”. En Themis Nº 36. Pag. 18.
38
Traducción simple de “Moreover, contrary to what is sometimes suggested, the mere
presence of some examples of entry, in which the entrants have not (yet) exited the market,
should not form a basis for embracing the view that entry will solve any competitive problem
caused by the merger, especially when the shares of the merging firms are large and those of
44
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En tal sentido, no es posible asumir a priori que la competencia potencial siempre


existe o es posible en los mercados, o que es suficiente para corregir los posibles
efectos negativos que podrían derivarse de una fusión. De igual modo tampoco se
puede asumir a priori que los mercados concentrados siempre facilitan la colusión
entre competidores. Ambos casos debe ser materia de análisis empírico en cada
situación concreto.

De igual manera, tampoco es posible asumir que el “control de conductas” es


suficiente para solucionar los problemas que se derivan de una fusión
anticompetitiva. Como hemos visto, a través de este tipo de control se sanciona las
prácticas colusorias y el abuso de posición de dominio que se aplican en todos los
sectores de la economía. El Perú tiene una normativa referida al control de
conductas, en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de conductas
anticompetitivas, cuya finalidad es la defensa del proceso competitivo a través de
la prohibición y sanción de estas conductas anticompetitivas.

En efecto, este tipo de control implica identificar el comportamiento estratégico de


las empresas que pueda estar impidiendo de forma sustancial la competencia en el
mercado. Dicho comportamiento puede ser unilateral, para lo cual se suele pensar
que una empresa ejerce de forma abusiva una posición de dominio en el mercado
para excluir a los competidores, o coordinado, para lo cual empresas competidoras
buscan alcanzar acuerdos de diversa índole para limitar la competencia y obtener
mayores beneficios.

Sin embargo, este control de conductas solamente se presenta una vez configurada
la práctica que supuestamente es anticompetitiva a efectos de determinar si se
sanciona o no, lo cual no sería eficaz respecto de operaciones de fusión que se han
concretado, dado que sus efectos pueden ser irreversibles. En este caso, aplicar el
control de conductas para corregir el efecto anticompetitivo de la fusión
materializada no es una solución adecuada. En efecto, como señalan Távara y Diez
Canseco “Además, como es evidente, una vez que la concentración se lleva a cabo,
en ausencia de control previo, es mucho más difícil -sino imposible- y costoso
imponer una desconcentración, fragmentación o disociación de titularidad y gestión
de las empresas”39.

Lo anterior explica la necesidad de contar con un mecanismo de control previo de


concentraciones, a efectos de que se puedan analizar tanto los potenciales efectos
positivos como negativos de las operaciones. A diferencia del “control de
conductas”, el control previo al que nos referimos es un instrumento de tipo
estructural, que se basa en establecer criterios para determinar si los cambios en la
estructura de un mercado, derivados de una fusión o adquisición, pueden o no
generar efectos sustantivos sobre la competencia. Habitualmente, se presta

the recent entrants are small. Whether entry would solve or counteract the competitive
problem from merger is a matter for analysis not presumption (…). While some mergers are
undoubtedly motivated by the pursuit of genuine efficiencies and go on to generate them,
arguments by merging firms that efficiencies will enhance their ability and incentive to
compete, resulting in lower prices, higher quality or new products, should be accepted only
after careful analysis, not based solely on their plausibility. Baker, J and Shapiro, C (2008).
Op.cit., pp. 31 y 32.
39
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., p. 166.
45
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atención con mayor preocupación a las concentraciones de tipo horizontal, es decir


a las concentraciones que implican fusionar las operaciones de uno o más
competidores directos en el mercado. Ello en la medida que la reducción del número
de competidores podría tener como consecuencia la elevación de los precios, la
eliminación de productos o variedades en el mercado, la reducción de incentivos a
innovar o mejorar la calidad, afectando el bienestar del consumidor.

La utilidad de una regulación sobre la evaluación previa de actos de concentración


se sustenta en la necesidad de prevenir cambios en la estructura de un mercado
que generen problemas de competencia ex post. Así, lo que se busca evitar son
básicamente los llamados “efectos unilaterales”, que se manifiestan cuando la
concentración económica eleva el poder de mercado de las empresas que se
fusionan; así como los “efectos coordinados”, que se dan cuando la concentración
económica facilita el desarrollo de prácticas colusorias (concertaciones de precios
explicitas y tácitas.

Visto así, la política de control de fusiones es un mecanismo complementario a la


regulación de conductas, dado que busca prevenir situaciones anticompetitivas
derivas de las operaciones de concentración empresarial. Como señala Santiago
Dávila “(…) El control previo es un complemento importante (no un sustituto) de las
políticas de defensa de la competencia actuales y que se limitan, principalmente, al
control posterior de conductas anticompetitivas, como la detección y sanción de
cárteles de precio. Uno de los beneficios del control previo es que permite anticipar
cambios en la estructura de los mercados, que pueden derivar en problemas de
abuso de poder de mercado y que no son detectables y/o sancionables por las
actuales normas (por ejemplo, precios abusivos o la concertación tácita de precios)
(…)40”.

Debe tenerse presente que el objetivo típico de las políticas de competencia es


promover y fortalecer la competencia en los mercados, a fin de favorecer el
bienestar social. Desde el punto de vista económico, el bienestar social está
compuesto por el bienestar de los consumidores y el de las empresas, sin embargo,
debe ponerse especial énfasis en favorecer el bienestar de los consumidores. Una
competencia vigorosa se asocia en el corto plazo con precios orientados a costos y
por lo tanto mayor eficiencia asignativa (se produce y consume lo suficiente como
para generar suficiente bienestar). De otro lado, en el mediano plazo, una
competencia vigorosa se asocia con la innovación material y organizativa, la mejora
de la calidad y ampliación de variedades de productos y servicios, lo que a su vez
redunda en mayor bienestar.

En esa línea, estos dos instrumentos (el control de conductas y el control previo de
concentraciones), son complementarios para el logro del objetivo de la política de
competencia. Ello explica porque el control previo de concentraciones ha sido
ampliamente implementado a nivel internacional. De hecho, todas las economías
que forman parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), con excepción de Luxemburgo, tienen incorporado en su
sistema legal, el control previo de concentraciones41. Asimismo, se aprecia que en

40 Dávila, Santiago. “Sobre la concentración empresarial”. En: Gestión. Lima. Setiembre


2011

46
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América Latina todos los países cuentan con una legislación referida al control de
concentraciones con ámbito de aplicación transversal con excepción de Cuba,
Guatemala y Bolivia.42

En el caso de Perú, solo el control de conductas es aplicado para todos los sectores
de la economía en el Perú, mientras que la aplicación del control previo de
concentraciones ha sido limitada solo al sector eléctrico (a través de la Ley 26876;
Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y su reglamento el Decreto
Supremo Nº 017-98-ITINCI, Aprueban Reglamento de la Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico). Por ello, las grandes operaciones de
concentración y adquisición que se han observado en los últimos años en otros
sectores económicos, distintos al sector eléctrico, no han requerido de la revisión y
opinión técnica del INDECOPI, situación que debilita el objetivo de la política de
competencia en el Perú.

Países de América Latina que cuentan con control de estructuras con


detalle de los años en que adoptaron la normativa

1950-1980 1990-1999 2000 – a la fecha

Colombia (1959,1964) Venezuela (1991) Uruguay (2000, 2007)

Chile 1973 México (1991) Argentina (2001)

Colombia (1992) El Salvador (2006)

Brasil (1994) Honduras (2006)

Costa Rica (1994) Nicaragua (2006)

Bolivia (1994) Panamá (2007)

Panamá (1996) México (2006)

Argentina (1999) Colombia (2009,2013)

Ecuador (2011)

Brasil (2012)

Paraguay (2013)

Chile (2016)

La adopción del control previo de concentraciones constituye, además, una


recomendación de la OCDE a nivel internacional. En efecto, dicha organización en

41 Ivo Gagliuffi: “Indecopi a favor de una ley para control previo de fusiones empresariales”.
Andina 31 enero 2018 (http://andina.pe/agencia/noticia-Indecopi-a-favor-una-ley-para-
control-previo-fusiones-empresariales-697841.aspx).
42
Ivo Gagliuffi. Cita ut supr
47
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el 2005 emitió sus recomendaciones para el control de fusiones (“The


Recommendation on Merger Review [C (2005)34]”)43, las cuales buscan generar
convergencia de los sistemas nacionales de control de fusiones acorde con las
mejores prácticas internacionales, de tal manera que el control pueda ser más
efectivo, ayudando al mismo tiempo a las autoridades de competencia a evitar
costos innecesarios para las transacciones internacional. De esta forma, las
recomendaciones contienen principios y buenas prácticas relacionadas a las
siguientes cuatro áreas: (i) la notificación y proceso del control de fusiones; (ii) la
cooperación y coordinación con respecto a las fusiones internacionales; (iii) los
recursos y facultades de las autoridades de competencia; y (iv) la revisión periódica
de las leyes de control de fusiones y de las prácticas implementadas.

Asimismo, el 2013 la OCDE emitió su reporte sobre las experiencias de países en


la implementación de las Recomendaciones del 2005 (Report on Country
Experiences with the 2005 OECD Recommendation on Merger Review)44, en el cual
señala que:

“un control de fusiones efectivo es un componente importante del régimen de


competencia en la medida que ayuda a prevenir daños a consumidores
derivados de transacciones anticompetitivas, las cuales podrían
probablemente reducir la competencia entre empresas rivales y/o excluir a
competidores, apreciándose que la mayoría de los regímenes de control de
fusiones en países OCDE están en línea con dichas recomendaciones”45.

Asimismo, cabe tener presente la “Evaluación del Régimen de Control de


Concentraciones en Chile” que hizo la OCDE en el 201446, en la que señala que la
política de control de fusiones debe ser neutral y objetiva, por lo que no se puede
presumir que las operaciones de fusión son anticompetitivas y tampoco se debe
eliminar los incentivos de las empresas para efectuar estas operaciones:

“Por el contrario, una operación de concentración no constituye una infracción


como tal. Las operaciones de concentración pueden ser un mecanismo
común para que las empresas hagan crecer sus negocios, se expandan
geográficamente, lleguen a más consumidores, diversifiquen su cartera,
generen sinergias, logren eficiencias, economías de escala y alcance, y/o
aumentan la competitividad internacional. Desde la perspectiva de la política
de competencia, la mayoría de las operaciones son en términos de
competencia neutrales e incluso, procompetitivas al fomentar el bienestar de
los consumidores y la eficiencia económica. Estas concentraciones son

43
Disponible en: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0333.
44
Disponible en:
http://www.oecd.org/daf/competition/ReportonExperienceswithMergerReviewRecommend
ation.pdf
45
Traducción simple de “Effective merger review is an important component of a
competition regime as it can help to prevent consumer harm from anti-competitive
transactions which would likely reduce competition among rival firms and/or foreclose
competitors (…) The main findings of this Report may be summarised as follows: • There
has been a significant convergence in all the areas covered by the Recommendation and most
OECD merger control regimes appear to be in line with the Recommendation”. OCDE
(2013), pp. 7-8.
46 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”.

Disponible en http://www.oecd.org/competition/chile-control-concentraciones-2014.htm
48
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legales y la política de competencia no debería eliminar los incentivos de las


empresas para efectuar este tipo de operaciones. Por lo tanto, el punto de
partida respecto de las concentraciones y su control debe ser neutral y
objetivo. Debe ser así, ya sea que se realice a través de la autoridad de
competencia o por el poder judicial. El objetivo principal de la política de
control de concentraciones es trazar el límite entre las concentraciones pro o
anticompetitivas, identificar los tipos de operaciones más inclinadas a tener
efectos anticompetitivos, dar la posibilidad de corregir los problemas de
competencia, y asignar con eficiencia los recursos de aplicación de la ley”47.

Incluso, en el caso de Perú, la OCDE ha hecho recomendaciones específicas. Así,


en el Informe “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter
Pares” de 200448, la OCDE conjuntamente con el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) recomendaron introducir el control de las fusiones:

“6. Evaluación y Recomendaciones


(…)
6.4 La Ley de la Libre Competencia debe enmendarse para proporcionar
control de las fusiones (…)

Control de fusiones

Un Grupo de Trabajo del Indecopi está estudiando una serie de posibles


propuestas para enmendar la Ley de Libre Competencia. Una propuesta que
el Grupo de Trabajo está considerando es que la ley sea enmendada de tal
forma que (i) proporcione una base legal para impugnar fusiones y
adquisiciones contrarias a la competencia, y (ii) establezca un sistema de
notificación previa de fusiones. Esta propuesta debería hacerse y ser
aceptada. Perú ha sido testigo de un incremento de la concentración en
muchos sectores. Algunos de los mercados en los que el Indecopi ha
encontrado o está investigando prácticas de fijación concertada de precios y
abuso de posición dominante han llegado a estar mucho más concentrados
debido a las fusiones y el control de las fusiones quizá hubiese evitado estos
problemas (…) Los argumentos en contra del control de las fusiones están,
en su mayor parte, equivocados o anticuados. El argumento de que las
economías abiertas y pequeñas no necesitan control de fusiones o que tal
control podría interferir en que las empresas locales obtengan economías de
escala ha sido ampliamente desacreditado. El análisis de la fusión puede ser
complejo, pero la Comisión de Libre Competencia tiene 10 años de
experiencia que la han preparado para este proceso. Además, el coste del
control de fusiones puede ser controlado dando al Indecopi la autoridad para
establecer los umbrales para la notificación previa de la fusión.

Si Perú adopta un sistema de notificación previa de fusiones, debe prestar


gran atención a cómo establece sus umbrales de presentación de
notificaciones (…) Además, el Indecopi debe plantearse proponer que la
modificación legal no establezca un umbral en particular, sino que más bien
autorice a la Comisión a establecer tales umbrales como considere necesario

47
OCDE (2014), p. 56.
48
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter Pares”
de 2004. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/competition/DerechoPol%C3%ADticaPeru.pdf.
49
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y apropiado. Esto permitiría a la Comisión comenzar con niveles muy altos al


inicio de la aplicación del control de la fusión y bajar luego los umbrales, ya
sea de forma selectiva o generalizada, con base en su experiencia real”49.

Asimismo, en el marco del “Programa País”, la OCDE elaboró el Estudio sobre la


Revisión Multidimensional de Perú de 2015 (“Multi-dimensional Review of Peru”)50,
en la que señala la necesidad de introducir un control previo de fusiones y
adquisiciones:

“INDECOPI debería mejorar el marco legal de los carteles y otros acuerdos


horizontales, así como de las fusiones. El Congreso del Perú está discutiendo
esos dos aspectos a fin de mejorar la eficiencia y efectividad de las
investigaciones (…) el control de fusiones debería ser mejorado a través de
la introducción de una notificación previa obligatoria, con especial énfasis en
los umbrales a ser usados para las operaciones de fusiones. El aumento de
las operaciones de fusiones y adquisiciones en años recientes motiva la
necesidad de contar con un mejor marco institucional para esas operaciones.
En el período de 1995-200, solo 3 fusiones y adquisiciones se presentaron en
el Perú, mientras que el monto se incrementó a 62 operaciones en el período
de 2010 a 2014 (…) la introducción de un procedimiento de notificación
obligatoria para las fusiones y adquisiciones es necesitada para fortalecer la
aplicación de la ley de defensa de la competencia”51.

Entre otras buenas prácticas internacionales que recomiendan a los países contar
con un régimen de control previo de concentraciones, también debe considerarse
las recomendaciones de la Red de Competencia Internacional (“International
Competition Network-ICN”) en materia de notificación de fusiones (“ICN
Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures”)52; y en
materia de análisis de fusiones (“ICN Recommended Practices for Merger
Analysis”)53.

49
OCDE/BID (2004), pp. 77-78

50
OECD (2015), Multi-dimensional Review of Peru: Volume I. Initial Assessment, OECD
Development Pathways, OECD Publishing, Paris. Disponible en
http://www.oecd.org/dev/multi-dimensional-review-of-peru-9789264243279-en.htm.
51
Traducción simple de “INDECOPI should improve the regulatory framework of cartels
and other horizontal agreements as well as mergers. Peru’s legislature is already discussing
these two aspects as ways to improve the efficiency and effectiveness of investigations (…)
merger control should be improved through the introduction of a compulsory pre-merger
notification, with special emphasis placed on thresholds to be used for merger operations.
The growing number of mergers and acquisitions in recent years calls for a better institutional
framework for these operations. In the period 1995-2000, only 3 mergers and acquisitions
were present in Peru, while the amount increased to 62 cases in the period 2010-14 (…)
implementing a clearer legal framework for cartels, as well as introducing a compulsory
notification procedure for mergers and acquisitions is needed to make competition
enforcement stronger”. OECD (2015), pp. 128-129.
52
Disponible en
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1108.pdf.
53
Disponible en
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc316.pdf.
50
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

De lo antes expuesto, se puede advertir claramente la importancia y necesidad de


dictar una ley para regular el control previo de concentraciones empresariales, lo
cual está en línea con lo señalado por algunos especialistas en el medio. Así, como
señalan Távara y Diez Canseco “La normativa peruana, a diferencia de la mayoría
de países del mundo que cuentan con normas antitrust, no contiene disposiciones
específicas sobre el control de concentraciones empresariales (…) No se trata (…)
de negarse por principio al control de las concentraciones empresariales, ni
tampoco de irse al otro extremo de pretender regular y controlar todas las
operaciones de concentración. Se trata de "estabilizar el péndulo", adoptando un
marco normativo razonable y consistente, adecuado al nuevo contexto económico
a escala global”54.

(iii) ¿Cuáles son las condiciones mínimas regulatorias e institucionales para


implementar un control previo de concentraciones?

A efectos de diseñar e implementar un sistema de control previo de


concentraciones, acorde con las mejores prácticas internacionales, esta Comisión
considera importante tener en consideración las recomendaciones de la OCDE para
el control de fusiones (“The Recommendation on Merger Review [C (2005)34]”), al
que se hizo referencia anteriormente.

Al respecto, una primera recomendación de la OCDE está referida a la notificación


y procedimiento del control previo. En tal sentido, se recomienda que el control debe
ser efectivo, eficiente y oportuno, para lo cual se debe asegurar la obtención de los
siguientes 3 objetivos:

Primer objetivo: el proceso de revisión de las fusiones debe permitir a la autoridad


de competencia obtener la información suficiente para evaluar los efectos
competitivos de una fusión55.

Segundo objetivo: las leyes de control de fusiones deben evitar imponer costos
innecesarios y cargas en las empresas a fusionarse y terceros, para lo cual se debe
asegurar:

a) Ejercer la jurisdicción solamente sobre aquellas fusiones que tienen un


apropiado nexo causal con dicha jurisdicción.
b) Utilizar un criterio claro y objetivo para determinar si la fusión debe ser
notificada y cuando ello se debe hacer.
c) Establecer requerimientos de información razonable consistentes con la
revisión efectiva de la fusión.
d) Establecer procedimientos que busquen asegurar que las fusiones que no
levanten preocupaciones sobre la competencia estén sujetas a una revisión y
autorización expeditiva; y

54
Távara, J. y Diez Canseco, L, op.cit., pp. 172-173.
55
Traducción simple de “1. Member countries should ensure that the review process enables
competition authorities to obtain sufficient information to assess the competitive effects of a
merger”.

51
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

e) Proveer a las partes a fusionarse un grado razonable de flexibilidad para


determinar cuando tienen que notificar la propuesta de fusión, sin
comprometer su revisión efectiva y oportuna56.

Tercer objetivo: la revisión de las fusiones debe ser llevada a cabo, y las decisiones
deben ser adoptadas, dentro de un razonable y determinable período de tiempo57.

Dentro de esta primera recomendación también se señala la necesidad de que:

a) Las normas, políticas, prácticas, procedimientos y decisiones que se adopten,


sean transparentes y estén disponibles públicamente58.
b) Exista un debido procedimiento, otorgando a las empresas a fusionarse plazos
para obtener información suficiente y oportuna sobre las preocupaciones que
genera la fusión en materia de competencia; la oportunidad para responder
dichas preocupaciones, así como el derecho a impugnar la decisión que
cuestiona la fusión, lo cual debe realizarse dentro de períodos de tiempo
razonables59.
c) Las empresas a fusionarse tengan la oportunidad para consultar a la autoridad
de competencia en una fase clave de la investigación con respecto a cualquier

56
Traducción simple de “2. Member countries should, without limiting the effectiveness of
merger review, seek to ensure that their merger laws avoid imposing unnecessary costs and
burdens on merging parties and third parties. In this respect, Member countries should in
particular: (i) Assert jurisdiction only over those mergers that have an appropriate nexus with
their jurisdiction; ii) Use clear and objective criteria to determine whether and when a merger
must be notified or, in countries without mandatory notification requirements, whether and
when a merger will qualify for review; iii) Set reasonable information requirements
consistent with effective merger review; iv) Provide procedures that seek to ensure that
mergers that do not raise material competitive concerns are subject to expedited review and
clearance; and v)Provide, without compromising effective and timely review, merging
parties with a reasonable degree of flexibility in determining when they can notify a proposed
merger”.
57
Traducción simple de “3. The review of mergers should be conducted, and decisions
should be made, within a reasonable and determinable time frame”.

58
Traducción simple de “2. Member countries should ensure that the rules, policies, practices
and procedures involved in the merger review process are transparent and publicly available,
including by publishing reasoned explanations for decisions to challenge, block or formally
condition the clearance of a merger”.

59
Traducción simple de “3. Merger laws should ensure procedural fairness for merging
parties, including the opportunity for merging parties to obtain sufficient and timely
information about material competitive concerns raised by a merger, a meaningful
opportunity to respond to such concerns, and the right to seek review by a separate
adjudicative body of final adverse enforcement decisions on the legality of a merger. Such
review of adverse enforcement decisions should be completed within reasonable time
periods”.

52
COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

asunto significativo de tipo leal o práctica que pudiera surgir durante el curso
de la investigación60.
d) El proceso de revisión de fusiones provea protección para los secretos
empresariales y otra información tratada como confidencial, en cualquier etapa
del procedimiento61.

Una segunda recomendación de la OCDE está referida a los recursos económicos


y humanos y a las facultades de las autoridades de competencia. En tal sentido, se
recomienda otorgar a tales autoridades suficientes facultades para conducir una
revisión de fusiones de manera eficiente y efectiva, asegurar los suficientes
recursos para cumplir con sus funciones62.

Una tercera recomendación de la OCDE está referida a la revisión periódica de las


leyes de control de fusiones y de las prácticas para buscar una mejora acorde con
las reconocidas buenas prácticas63.

En el mismo sentido, la OCDE en la “Evaluación del Régimen de Control de


Concentraciones en Chile” (2014), señala los siguientes lineamientos que todo
sistema de control previo de concentraciones debe tener:

“(…) El control de concentraciones debería ser preventivo, colaborativo y


específico a efectos de determinar si una operación de concentración
pudiera o no tener efectos anticompetitivos. El marco legal para tal
análisis debiera ser claro y preciso, más no rígido en exceso. Debe
distinguir entre las reglas de control de concentraciones que necesitan
ser establecidas por ley donde la certeza y la validez legal son esenciales,
y las reglas de control de concentraciones no vinculantes (soft law) donde
la flexibilidad es necesaria para asegurar la eficacia del sistema.

Dentro de los elementos esenciales para un efectivo control de


concentraciones -los que debieran constar en la ley- se encuentran: una
definición de los tipos de operaciones que pueden considerarse como

60
Traducción simple de “4. Merging parties should be given the opportunity to consult with
competition authorities at key stages of the investigation with respect to any significant legal
or practical issues that may arise during the course of the investigation”.
61
Traducción simple de “7. The merger review process should provide for the protection of
business secrets and other information treated as confidential under the laws of the reviewing
jurisdiction that competition authorities obtain from any source and at any stage of the review
process”.
62
Traducción simple de “C. Resources and Powers of Competition Authorities. Member
countries should ensure that competition authorities have sufficient powers to conduct
efficient and effective merger review, and to effectively co-operate and co-ordinate with
other competition authorities in the review of transnational mergers. They should be
cognisant that competition authorities need sufficient resources to fulfil these tasks”.

63
Traducción simple de “D. Periodic Review. Member countries should review their merger
laws and practices on a regular basis to seek improvement and convergence towards
recognised best practices”.

53
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“operaciones de concentración”; el establecimiento de un régimen de


notificación de operaciones de concentración que incluya procedimientos
claros, facultades de control muy claras y estándares substantivos para
evaluar las operaciones de concentración; y sanciones específicas para
garantizar la aplicabilidad y eficacia de las reglas de control de
concentraciones. Existe la necesidad de incorporar a nivel legal cada uno
de estos elementos…
(…)
No todas las operaciones son problemáticas, no todas las industrias están
concentradas, y el contexto de cada operación debe ser analizado con
cuidado, ya que puede variar con el tiempo, en especial dado que el
análisis de concentraciones es esencialmente prospectivo. Por lo tanto,
el análisis de concentraciones no debe dejarse a la mano de los sesgos
negativos del mercado o la industria, ni se debe utilizar como herramienta
para regular o corregir fallas en el mercado preexistentes que no son
inherentes a la concentración
(…)
Las concentraciones y el control de concentraciones deben ser
abordados a través de una visión objetiva y neutral.
(…)
El control de concentraciones debe ser preventivo y específico sobre las
concentraciones; y requiere un análisis caso por caso”64.

Por otro lado, esta Comisión concuerda con el Informe Técnico 052-2016/ST-CLC-
INDECOPI de fecha 7 de noviembre de 2016, a través del cual la agencia de
competencia de Perú plantea que se tenga en consideración los siguientes
lineamientos básicos para alcanzar un diseño de un Sistema de Control de
Concentraciones selectivo, oportuno, eficaz, eficiente, transparente y colaborativo.
Estos lineamientos implican definir en el diseño regulatorio:

(i) La finalidad del sistema de control previo de concentraciones (¿Qué se


debe entender por un sistema de control de concentraciones?).
(ii) El ámbito de control de los actos de concentración (¿Cuándo debe
evaluarse un acto de concentración?)
(iii) El procedimiento y análisis de las operaciones (¿Cómo y qué debe
evaluarse en un acto de concentración?).
(iv) El diseño institucional y necesidad de recursos (¿Quién debe evaluar un
acto de concentración? ¿Qué recursos son necesarios?).

Finalmente, como parte de las condiciones institucionales que son necesarias para
implementar un sistema de control previo de concentraciones, resulta necesario que
la agencia de competencia tenga un adecuado marco institucional, el cual garantice,
por una parte, su autonomía e independencia frente al poderes político y económico
y, por otro lado, establezca adecuados mecanismos de transparencia y rendición
de cuentas.

De hecho, la gobernanza de las autoridades de competencia es uno de los temas


que ha concitado recientemente la atención de la OCDE. A modo de antecedente,
puede citarse la discusión sobre el diseño institucional de estas autoridades

64 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, pp. 7,


8 y 58.

54
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

presentada en el marco de la 23va sesión del Comité de Competencia de la OCDE


reunido los días 15 al 19 de junio de 2015; la cual consta en el Anexo del acta
resumida de la referida sesión (“Summary Record: Annex to the summary record of
the 123rd meeting of the Competition Committee”)65.

En dicho Anexo se indica que, si bien no existe una solución única en materia de
diseño institucional, dado que esto último usualmente se ve influenciado por
factores económicos, sociales y legales de cada jurisdicción; la experiencia de
países OCDE permite identificar las siguientes áreas temáticas, a tenerse presente
en el análisis del diseño institucional: (i) su independencia frente al gobierno, y (ii)
su gobernanza interna. A continuación, se presenta un resumen de lo indicado en
el Anexo respecto de cada uno de dichos temas:

Área de análisis Sustento


Independencia frente al  La independencia de las autoridades de
gobierno competencia es altamente deseable, a fin
de evitar presiones o influencias políticas,
y con ello fortalecer la consistencia y
predictibilidad de sus decisiones.
 La independencia permite que los
agentes del mercado y el público en
general tengan confianza en la actuación
de la autoridad.
 No obstante, aun cuando la autoridad sea
legalmente independiente, ello no excluye
que pueda ser influenciable
políticamente. Por ello, la independencia
“de facto” es igual de importante que la
independencia “de jure”.
 Existen cuatro dimensiones de la
independencia que deben tomarse en
consideración: (i) la gobernanza; (ii) la
toma de decisiones; (iii) el presupuesto; y
(iv) la rendición de cuentas.
 La gobernanza está referida al status
legal que tiene la autoridad de
competencia frente al gobierno, así como
la manera por la cual el responsable de la
Agencia o su directorio son designados o
removidos. Se indica que una completa
autonomía institucional no siempre es
deseable o practicable. Asimismo, puede
haber distintas opciones para la
designación del responsable de la
agencia. Por ejemplo: la existencia de un
proceso competitivo transparente o la
designación o ratificación a través de un
comité parlamentario.

65
Disponible en
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/M(
2015)1/ANN9/FINAL&docLanguage=En.
55
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

 La toma de decisiones tiene que estar


protegida de cualquier influencia indebida
de tipo político o ministerial.
 Un adecuado presupuesto y suficientes
recursos humanos son necesarios para
operar de manera independiente y
efectiva. Para ello se debe garantizar
autonomía en el uso de los recursos.
 La rendición de cuentas es igual de
importante que la independencia. El
“accountability” puede expresarse
mediante la presentación de reportes
anuales de desempeño, consultas
públicas sobre los programas o
prioridades de la agencia, la publicación
de planes anuales y de lineamientos y la
conducción de programas de análisis de
impacto66.

Gobernanza interna  Las agencias de competencia tienen que


implementar medidas para mejorar su
funcionamiento efectivo en cada fase del
“enforcement” (inicio, investigación y
resolución) que llevan a cabo.
 Entre estas medidas, se encuentran: (i) la
independencia en la fijación de las
prioridades para determinar el inicio de
los casos, acorde con un análisis
estratégico de los sectores; (ii)
transparencia en la fijación de las
prioridades; (iii) asignación adecuada de
presupuesto y de recursos humanos; (iv)
separación de las fases de investigación
y de resolución, acorde con el modelo
“administrativo” o de “fiscalía”; y (v)
realización de audiencias públicas,
consultas públicas y publicación de sus
decisiones y de reportes anuales67.

Posteriormente, en el marco de la 15va Sesión del Foro Global de Competencia de


la OCDE realizado en diciembre de 2016, se presentó el reporte sobre la
"Independencia de las autoridades de competencia” (“Independence of competition
authorities - from designs to practices")68, el cual considera que, si bien tales

66
OECD (2015), pp. 5-8.
67
OECD (2015), pp. 8-10.
68
Disponible en https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)5/en/pdf consultado
el 27 de setiembre de 2017.

56
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

autoridades no son similares dado que responden a los condicionamientos políticos,


legales, institucionales y culturales propios de cada país; su independencia frente
al poder político y económico, suele ser una necesidad común a nivel internacional,
dado que se trata de una condición que busca garantizar un efectivo “enforcement”
de la legislación de competencia, aunque ello ciertamente puede estar matizado por
las condiciones institucionales de cada país.

De acuerdo con este reporte, existe consenso a nivel internacional respecto a


cuáles son los elementos necesarios para establecer una independencia efectiva
de las autoridades de competencia. Estos elementos son: (i) las previsiones para la
elección y remoción del responsable de la agencia y del directorio; (ii) el status legal
de la autoridad; (iii) la asignación de recursos humanos y presupuesto; (iv) la fijación
de prioridades y supervisión; (v) los objetivos de la ley de competencia; (vi) la
independencia de facto; y (vii) la rendición de cuentas. A continuación, se presenta
un resumen de lo indicado en el reporte respecto de cada uno de dichos elementos:

Elemento Sustento
Previsiones para la  Es necesario asegurar que el proceso de
designación y remoción del designación sea transparente y basado
responsable de la agencia y en el mérito y criterios objetivos.
del directorio  La existencia de un comité de elección
independiente puede ser un medio
efectivo para asegurar una designación
imparcial.
 Es importante que los miembros del
directorio sean designados por plazos
fijos.
 Es necesario que la vigencia del mandato
transcienda el ciclo político y que no
exista período renovable.
 Una estructura de gobierno compuesta
por un directorio suele generar un mayor
grado de independencia.
 Las causales de remoción deben estar
fijadas por ley69.

Status legal de la autoridad  Una separación del gobierno limita la


interferencia política y otorga a las
autoridades de competencia de un mayor
grado de independencia.
 No obstante, la separación estructural
puede generar que la autoridad no ejerza
su función de abogacía de la
competencia de manera efectiva, dada la
desvinculación con el poder político o
ministerial70.

69
OECD (2016), p. 11.
70
OECD (2016), pp. 12-13.
57
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Asignación de recursos  Suficiente staff y adecuado presupuesto


humanos y presupuesto son condiciones esenciales para
asegurar una actuación efectiva e
independiente.
 El presupuesto debe ser asignado de una
manera multianual, a fin de hacer más
difícil la interferencia política en la
agencia.
 Fuentes de financiamiento que no
dependen enteramente de la discreción
del gobierno pueden garantizar una
mayor independencia. Asimismo, es
deseable que las agencias cuenten con
distintas fuentes de financiamiento.
 Las agencias deben tener autonomía
para fijar sus propios criterios de
reclutamiento, contratación y retención de
personal altamente especializado.
Asimismo, el proceso de reclutamiento
debe ser transparente, competitivo y
basado en el mérito71.

Fijación de prioridades y  Es necesario que se formulen planes


supervisión estratégicos de corto, mediano y largo
plazo.
 Debería aplicarse criterios objetivos para
priorizar la atención de los casos.
 La priorización no debe estar sujeta a
influencia política o ministerial.
 La supervisión de la autoridad de
competencia por otro órgano estatal no
debería afectar su independencia72.

Objetivos de la ley de  El objetivo de la legislación de


competencia competencia debe ser garantizar una
eficiente asignación de los recursos en
los mercados, así como la protección de
la competencia.
 No se debe perseguir otros objetivos
distintos a la eficiencia económica73.
Independencia “de facto”  La independencia legal no
necesariamente genera independencia
“de facto”. No obstante, las salvaguardas

71
OECD (2016), pp. 14-16.
72
OECD (2016), pp. 16-17.
73
OECD (2016), p. 17.

58
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

legales ayudan a fortalecer la cultura de


independencia en la práctica.
 La independencia “de facto” depende de
varios factores, entre ellos, la cultura
administrativa existente en cada país, el
respeto a las instituciones, la evolución,
trayectoria y desempeño de la propia
autoridad en el tiempo, así como su
reputación.
 Una reducida independencia genera
normalmente la ausencia de
herramientas adecuadas para realizar un
enforcement efectivo y una buena
abogacía de la competencia.
 Asimismo, un pobre “enforcement”
reduce la percepción de legitimidad de la
agencia e induce la creencia de falta de
independencia.
 Las autoridades de competencia deben
involucrarse en actividades orientadas a
concientizar a las empresas y público en
general, sobre los beneficios de la
competencia74.

Rendición de cuentas  La independencia no significa ausencia


de control. Por el contrario, debe estar
acompañada de una adecuada rendición
de cuentas.
 La redición de cuentas ayuda a fortalecer
la legitimidad de la agencia de
competencia.
 Entre los mecanismos para asegurar una
adecuado “accountability”, se encuentran
la revisión judicial, la transparencia, la
publicación de reportes anuales, las
auditorías externas, las audiencias
parlamentarias, así como la evaluación
de desempeño, entre otras75.

El reporte también refiere la existencia de indicadores internacionales que buscan


medir el grado de independencia de las autoridades de competencia, en aspectos
vinculados a la (i) independencia frente al gobierno, (ii) independencia operacional
y en la toma de decisiones, (iii) independencia organizacional e (iv) independencia
financiera; entre los cuales se menciona los Indicadores de la OCDE sobre

74
OECD (2016), pp. 18-19.
75
OECD (2016), pp. 19-20.

59
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Regulación del Mercado de Productos (Product Market Regulation - PMR


Indicators) y los indicadores del International Competition Network (ICN)76.

Por otro lado, cabe indicar que este reporte toma en consideración las
Recomendaciones sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012
(“Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance”) 77, las
cuales señalan que las agencias reguladoras independientes deberían ser
consideradas en situaciones donde:

- Hay la necesidad que la agencia reguladora (que incluye a las agencias de


competencia) sea independiente para mantener la confianza en el público.
- Hay empresas públicas y privadas que están reguladas bajo el mismo
esquema requiriéndose neutralidad competitiva.
- Las decisiones de la agencia reguladora pueden tener un impacto significativo
respecto a intereses privados y, por tanto, es necesario proteger su
imparcialidad78.

De esta forma, se indica que crear una agencia reguladora independiente del
gobierno y de aquellos que son regulados puede proveer confianza de que las
decisiones regulatorias serán objetivas e imparciales. Esto es necesario sobre todo
cuando las decisiones tienen consecuencias financieras y de mercado
significativos, requiriéndose que las agencias reguladoras estén aisladas del
proceso político para reducir que el riesgo político afecte las inversiones79.

Las Recomendaciones también señalan que los mecanismos de rendición de


cuentas son requeridos para definir claramente cómo una agencia regulatoria va a
ejecutar sus funciones con la necesaria pericia, así como con integridad, honestidad
y objetividad80.

Finalmente, este reporte toma en consideración los principios de buena gobernanza


de los Reguladores (“OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The
Governance of Regulators”81) de 2014. Estos principios son los siguientes: (i)
claridad del rol; (ii) prevención de influencia indebida y mantenimiento de la
confianza; (iii) estructura de gobierno y toma de decisiones para reguladores
independientes; (iv) rendición de cuentas y transparencia; (v) relacionamiento con
stakeholders; (vi) financiamiento y (viii) evaluación de desempeño.

Principio Sustento82
Claridad del rol  Se debe tener roles claros para evitar
yuxtaposición de competencias.

76
OECD (2016), p. 9.
77
Disponible en http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/2012-
recommendation.htm consultado el 5 de setiembre de 2017.
78
OECD (2012), p. 14.
79
OECD (2012), p. 28.
80
OECD (2012), p. 14.
81
Disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/governance-regulators.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
82
OECD (2014), pp. 29 y sgtes.
60
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

 Se debe contar con facultades


suficientes para cumplir los objetivos
previstos en la legislación.
 Se debe tener adecuados mecanismos
de coordinación interinstitucional.

Prevención de influencia  Diferentes alternativas de diseño buscan


indebida y salvaguardar la independencia de la
mantenimiento de la agencia reguladora, reduciendo las
confianza posibilidades de ser capturada.
 La independencia de la agencia
reguladora respecto del gobierno y poder
político ayuda a salvaguardar su
independencia y a mantenerla alejada de
alguna influencia indebida.
 La participación de los stakeholders es
relevante para el mantenimiento de la
confianza en las decisiones que adopta
la agencia reguladora.
 La agencia reguladora tiene que
fomentar la creación de una relación de
ida y vuelta con sus stakeholders. Es
decir, explicar sus decisiones y nutrirse
de su feedback continuamente.

Estructura de gobierno y  Existen varias formas de gobierno, sin


toma de decisiones para embargo, las fórmulas colectivas para la
reguladores adopción de decisiones son menos
independientes proclives al riesgo de captura.

Rendición de cuentas y  Los reguladores deben rendir cuentas


transparencia sobre los objetivos alcanzados en el
ejercicio de sus funciones.
 En la medida que la agencia sea más
independiente, mayor nivel de
transparencia se le requerirá para
mantener la confianza de sus
stakeholders y evitar la captura
regulatoria.

Relacionamiento con  La participación efectiva de los


stakeholders stakeholders es clave para lograr
resultados positivos en la gestión
regulatoria, pero existen riesgos que se
tienen que manejar para no favorecer un
interés particular.
 Tiene que utilizarse la información
proporcionada por los stakeholders para

61
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

incrementar la calidad de la regulación.


Ello, puede ayudar a definir mejor el
problema, sugerir alternativas a la
regulación y revelar costos regulatorios
encubiertos que no se habían
considerado inicialmente.

Financiamiento  Para asegurar su independencia, las


agencias reguladoras deben contar con
adecuadas fuentes de financiamiento y,
además, transparentar sus gastos.

Evaluación de  La evaluación del desempeño permite


desempeño tomar consciencia sobre el impacto de
las acciones y decisiones de la agencia
reguladora en los mercados.
 Toda evaluación de desempeño debe
considerar: i) un listado de indicadores
alineados a los objetivos y metas que se
piensan cumplir y ii) una evaluación
externa que se centre en analizar el
cumplimiento de las metas estratégicas
por la agencia reguladora.

B) Sustento de las propuestas legislativas

A fin de recoger las condiciones mínimas antes señaladas, así como las
recomendaciones de la OCDE, de tal forma que se diseñe un sistema regulatorio
de control de concentraciones selectivo, oportuno, eficaz, eficiente, transparente y
colaborativo, así como un marco institucional que mejore los atributos de
gobernanza de Indecopi; se formulan las siguientes propuestas normativas:

FINALIDAD DEL SISTEMA DE CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES

- “Artículo 1.- Objetivo de la ley


La presente Ley establece un régimen de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial con la finalidad de garantizar la libre competencia y la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.

La finalidad básica del sistema de control previo de concentraciones debe ser


promover la libre competencia y la eficiencia económica en los mercados para el
bienestar de los consumidores, lo cual también implica proteger el proceso
competitivo.

No obstante, para lograr que este sistema cumpla con esa finalidad de manera
eficiente y efectiva, su aplicación debe ser objetiva, selectiva y preventiva. Objetiva
y selectiva porque corresponde a la autoridad de competencia identificar y
62
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

determinar, en cada caso concreto, los tipos de operaciones más inclinadas a tener
efectos anticompetitivos. Es decir, no todo acto de concentración debe ser
considerado problemático desde el punto de vista de la competencia, toda vez que
en la mayoría de los casos las operaciones pueden tener efectos favorables, que
se traducen en la generación de economías de escala o de alcance, así como en la
adquisición de nuevos conocimientos y recursos que llevan a que la producción o
distribución de bienes se realice a un menor costo y con mejor calidad, lo cual
repercute a favor de los consumidores.

Desde este punto de vista, el sistema es selectivo por cuanto busca evaluar el
impacto de las operaciones de concentración que puedan presumiblemente generar
una afectación sustancial a la competencia y con ello dañar la eficiencia en el
mercado y, a la vez, es preventivo, pues debe prevenir situaciones anticompetitivas
derivas de las operaciones de concentración empresarial.

AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES

- “Artículo 2.- Ámbito de aplicación de la ley


Se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley:
2.1. Los actos de concentración empresarial, conforme al umbral previsto en la
presente Ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional,
incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa
o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en
el país.
2.2. Los agentes económicos, que en el mercado oferten o demanden bienes o
servicios y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir
efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional”.

- “Artículo 3.- Definiciones


3.1. Agente económico es la persona natural o jurídica, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o
no, nacional o extranjera, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o
demanden bienes y servicios.
3.2. Control es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre un agente
económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una
parte de los activos de una empresa; (ii) derechos o contratos que permitan influir
de manera decisiva sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los
órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia
competitiva.
3.3. Grupo económico es el conjunto de agentes económicos, nacionales o
extranjeros, conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce
el control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos
corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de
decisión.
(…)
3.5. Nexo geográfico es el nexo que permite identificar si la operación de
concentración produce efectos en el territorio nacional, en el cual los órganos
competentes tienen jurisdicción para poder evaluar la operación de concentración.
(…)”.

- “Artículo 5.- Acto de concentración empresarial


5.1. Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio duradero en
el control de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden
producirse como consecuencia de:

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a) Una fusión, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las


entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b) La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o
indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, influir
decisivamente en la administración de otra.
c) Una asociación entre agentes económicos bajo cualquier modalidad para
conformar un agente económico independiente, distinto de ellas, que desempeñe
sus funciones.
d) Adquisición de parte de uno o más agentes económicos, de control sobre los
activos de otras a cualquiera título.
e) Otros mecanismos o instrumentos jurídicos o económicos que impliquen una
transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella.
5.2. No son actos de concentración empresarial sometidos a la presente Ley:
a) El crecimiento de un agente económico como producto de operaciones realizadas
exclusivamente al interior del mismo grupo económico.
b) El crecimiento de un agente económico o de un grupo económico por inversión
propia o con recursos de entidades que no participan en el mercado objeto de
concentración.
c) El control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conforme a
la legislación relativa al procedimiento de reestructuración patrimonial, la caducidad
o denuncia de la concesión, u otro procedimiento análogo;
d) Las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del
mercado de capitales cuya actividad normal constituya la negociación y transacción
de títulos, por cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal acciones
o participaciones que hayan adquirido de una empresa con el propósito de
revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas
acciones o participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo
de dicha empresa.
e) La concentración resulte necesaria a fin de participar en procesos de selección
que conlleven efectuar proyectos de inversiones temporales y específicas, que no
puedan ser realizados por una sola persona jurídica”.

- “Artículo 6.- Umbral de notificación


6.1. Una operación de concentración debe ser notificada a la Comisión, sujetándose
al procedimiento de evaluación previa, cuando:
a) La suma total del volumen de ventas anuales de las empresas involucradas en
la operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a
aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 118,000 UIT
(ciento dieciocho mil Unidades Impositivas Tributarias); y
b) Al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración
hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la
operación, un valor igual o superior a 18,000 UIT (dieciocho mil Unidades
Impositivas Tributarias).
6.2. Las operaciones de concentración que no alcancen los umbrales establecidos
no están sujetas a la notificación obligatoria de la operación a fin de iniciar el
procedimiento de evaluación previa ante la autoridad de competencia.
6.3. Los umbrales se actualizarán a partir de una propuesta técnica del INDECOPI
y se aprobarán mediante Decreto Supremo, el cual deberá ser refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros. Dichos umbrales se indicarán y actualizarán
en valor de Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
6.4 Los umbrales se actualizarán en función a la necesidad de prevención de los
riesgos de la competencia, teniendo en cuenta, además, las características de la
economía nacional, con criterios razonables que permitan alcanzar un equilibrio
adecuado entre los costos de transacción asociados a la evaluación, la carga
administrativa que la autoridad deberá asumir, la protección de la iniciativa privada
y la libertad de empresa, entre otros. El INDECOPI podrá elaborar los lineamientos
que resulten necesarios para su adecuada aplicación.

64
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6.5. El incumplimiento de la notificación previa de las operaciones de concentración


comprendidas dentro de los umbrales establecidos habilita a que la Comisión pueda
imponer medidas de orden mandatorio y/o sancionatorio, según lo dispuesto por la
presente Ley”.

Ninguna agencia de competencia en el mundo somete a control previo todas las


concentraciones (sean fusiones, adquisiciones u otra modalidad), de ahí la
importancia de fijar dos o tres elementos para dicho control; (i) la definición de qué
se entiende por acto de concentración; (ii) el establecimiento de un sistema de
notificación y (iii) la determinación de los umbrales de notificación. Ello, a efectos
de brindar predictibilidad de las decisiones y la celeridad del procedimiento con
plazos razonables.

En primer lugar, cabe indicar que la definición de acto de concentración es


importante, dado que permite identificar a aquellas transacciones que son
potencialmente relevantes. Como dice la OCDE (2014):

“La definición de concentración es crucial para establecer un sistema de


control de concentraciones transparente, predecible y eficaz. Definir las
concentraciones no significa que dichas operaciones serán notificadas y
controladas, ya que ello debiera depender de los umbrales de notificación.
Tampoco significa que todas las operaciones puedan ser susceptibles de
problemas de competencia. Definir las operaciones de concentración
simplemente delimita qué tan amplio puede ser el ámbito de aplicación del
sistema de control de operaciones de concentración” 83.

Para la definición de acto de concentración pueden utilizarse criterios objetivos tales


como porcentajes de acciones, activos o participación adquiridos en otro agente
económico; así como criterios económicos o cualitativos que se centran en la
influencia corporativa que se adquiere en otro agente económico. Sin embargo, es
claro que operaciones como fusiones y adquisiciones no revisten mayor
cuestionamiento de que se encontrarán dentro de la definición de operación de
concentración, por cuanto suponen un cambio estructural duradero en el mercado.
Como señala la ICN (2007):

“De manera general, las leyes de control de fusiones están dirigidas a las
transacciones en las que dos o más agentes económicos previamente
independientes están combinados en una manera tal que involucra un cambio
duradero en la estructura o la propiedad de uno o mas de las firmas
involucradas. Los tipos de transacciones que está calificadas incluyen
típicamente algunas formas de fusiones entre dos o varias empresas
previamente independientes, la adquisición del control o algún grado de
influencia por una de las empresas sobre el total o parte de la otra empresa”84.

83 OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p.


63.
84
Traducción simple de “As a general matter, merger review statutes and regulations are
directed at business transactions in which two or more previously independent economic
undertakings are combined in some fashion that involves a lasting change in the structure or
ownership of one or more of the undertakings concerned. The types of qualifying business
transactions typically include some form of merger between two or more previously
independent undertakings, by the acquisition of control or some degree of influence by one
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Por ello, los criterios utilizados son de uso crítico, es decir, deben permitir identificar
qué operaciones podrían encontrarse en el límite del concepto. Es decir, aquellas
operaciones o transacciones distintas a las fusiones o adquisiciones. En efecto,
como señala la OCDE (2014):

“Las concentraciones totales (o “fusiones”) y las adquisiciones, por lo general,


no plantean dudas sobre si debieran ser analizadas por el control de
concentraciones pues introducen un cambio estructural duradero en el
mercado. Los criterios de definición de las concentraciones son más bien de
uso crítico, para identificar las operaciones en los márgenes, tales como las
alianzas estratégicas (joint ventures), adquisiciones, o incluso intereses
minoritarios que también pueden merecer atención”85.

Asimismo, es recomendable mencionar supuestos específicos en la definición para


saber las operaciones que serán consideradas. No obstante, ello sólo debe ser
mencionado a manera de ejemplo, estableciendo una definición general.

Así, a efectos de evitar captar demasiado (errores del tipo I) o muy poco (errores
del tipo II) del universo de las operaciones, y de garantizar una asignación eficiente
de sus recursos, la propuesta legislativa opta por una definición de uso crítico, de
carácter general y basa en criterios económicos o cualitativos. De esta manera, se
define el acto de concentración como todo acto u operación que implique una
transferencia o cambio duradero en el control de una empresa o parte de ella.
Asimismo, se identifican de manera general los hechos que califican como acto de
concentración empresarial (no solo fusiones y adquisiciones, sino también
asociaciones u otros instrumentos que impliquen una transferencia o cambio
duradero en el control de una empresa o parte de ella), así como los hechos que no
están incluidos dentro de la definición por no responder al objetivo.

En cuanto a los criterios económicos, dado que estos se centran en la influencia


corporativa adquirida mediante los actos de concentración, y a efectos de evitar
interpretaciones que no se ajusten el objeto de la ley, se recoge una definición de
“control”.

Por otro lado, la definición tiene que incorporar elementos como la aplicación
territorial y quienes son los sujetos que pueden realizar las operaciones de
concentración. Sobre el primer aspecto, INDECOPI señala en su Informe Técnico
052-2016/ST-CLC-INDECOPI, que el estándar internacionalmente utilizado es el de
la doctrina de los efectos, según la cual son relevantes aquellos actos que puedan
tener efectos en un territorio determinado, independientemente de donde se hayan
planificado, generado o implementado. Por ello, en la ley se indica que los actos de
concentración deberán tener efectos, en todo o en parte, en el mercado peruano,
incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y que vinculen,
directa o indirectamente, a agentes económicos que desarrollan actividades
económicas en el país.

undertaking over the whole or part of another undertaking”. ICN (2007). “Defining Merger
Transaction for Purposes of Merger Review, p, 1. Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc327.pdf
85
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 65.
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Sobre el segundo aspecto – definición de los sujetos que pueden realizar las
operaciones de concentración -, se debe delimitar el ámbito de aplicación respecto
de las transacciones que son realizadas entre dos o mas agentes económicos
distintos, incluyendo los grupos económicos, siempre que no se trate de
transacciones al interior de grupos económicos o agentes vinculados. Por esa
razón, en la propuesta legislativa, no solo se define los conceptos de “agente
económico” y de “grupo económico”, para una aplicación objetiva de la definición
de acto de concentración, sino también se excluye el crecimiento de un agente
económico como producto de operaciones realizadas exclusivamente al interior del
mismo grupo económico; así como el crecimiento de un agente económico o de un
grupo económico por inversión propia o con recursos de entidades que no participan
en el mercado objeto de concentración.

En segundo lugar, el establecimiento de un sistema de notificación es un elemento


relevante en el diseño del control previo de concentraciones. Si bien la definición de
acto de concentración es objetiva, es decir, no presupone la existencia de un
problema de competencia, el control de concentraciones requiere alguna forma de
sistema de notificación que traiga las transacciones a la atención de la autoridad, a
efectos de que sea analizada y corregida por la autoridad si surgen preocupaciones
de competencia. Por ello, la característica principal de este sistema de notificación
es que es obligatorio para las partes involucradas en la transacción

Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que, para una
implementación y aplicación adecuada del control previo de concentraciones para
todos los sectores de la economía, se requiere establecer un adecuado umbral de
notificaciones que permita determinar qué actos de concentración tendrán la
obligación o no de ser notificados a la autoridad de competencia. La determinación
de estos umbrales permitirá que la autoridad se enfoque en la revisión de aquellos
actos de concentración que, por su dimensión, presumiblemente puedan generar
efectos anticompetitivos significativos frente aquellos actos que no generarán
efectos anticompetitivos que impliquen una preocupación sustantiva por sus efectos
sobre el bienestar.

Existen dos tipos de umbrales: objetivos (o absolutos) y cualitativos (o relativos).


Los umbrales objetivos son aquellos que se sustentan en información objetivamente
cuantificable para las empresas tal como las ventas o el valor de los activos de una
empresa. Por su parte, los umbrales cualitativos son aquellos que no son
objetivamente cuantificables para las empresas al momento de la notificación y
requieren una evaluación ulterior, como es el caso de las cuotas de mercado o los
efectos de la concentración en un mercado relevante determinado.

Cabe recordar que la OCDE en sus recomendaciones (“The Recommendation on


Merger Review”) señala que debe asegurar que las normas sobre concentraciones
eviten imponer costos y cargas innecesarios sobre las partes involucradas y
terceros, para lo cual se debe utilizar criterios claros y objetivos para determinar si
y cuando una operación de concentración debe notificarse.

Acorde con ello, a nivel internacional, las agencias de competencia suelen fijar sus
umbrales de notificación basados en el nivel de ventas o ingresos en el ámbito local

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de las empresas intervinientes en el acto de concentración86. En efecto, como


señala la OCDE/BID:

“Las buenas prácticas internacionales han recomendado últimamente


abandonar la cuota de mercado como umbral de notificación, debido a la
dificultad de definir el mercado de referencia sobre el cual calcular los
porcentajes correspondientes. Por lo anterior, definir los umbrales mediante
un criterio monetario ha ganado adeptos. Este proceso consiste en valorar los
activos de las empresas fusionadas, u otras variables como las ventas
anuales”87.

En el mismo sentido, la ICN señala que:

“Los umbrales de notificación deberán basarse exclusivamente en criterios


objetivamente cuantificables. El valor de los activos o el volumen de ventas (o
de negocio) constituyen ejemplos de criterios objetivamente cuantificables. En
cambio, criterios como la cuota de mercado de las partes o los efectos
potenciales de la concentración no resultan objetivamente cuantificables”88.

Por ello, el umbral de notificación en el Perú deberá estar basado en el nivel de


ventas o ingresos de las empresas involucradas, siguiendo las mejores prácticas
internacionales89. Sin embargo, tratándose de un mercado pequeño como el
peruano, donde existen pocos participantes, es posible conocer la participación de
mercado de los agentes económicos o si tienen posiciones de dominio; en tal
sentido se incluye estos criterios como un umbral adicional.

Asimismo, el valor del umbral de notificación, aplicable a todos los mercados de la


economía peruana, deberá basarse en la mejor experiencia internacional. Por ello,
se ha considerado que una forma de establecer el umbral aplicable en el caso
peruano sea a partir de un análisis comparativo, basado en la revisión de los
umbrales de notificación de otros países con experiencia en la aplicación del control
de concentraciones.

86
Otros criterios, menos frecuentes, se asocian al monto de la transacción vinculada a la
operación, los niveles de cuotas de mercado de las empresas involucradas, entre otros.
87
OCDE/BID (2004). “Derecho y Política de la Competencia en el Perú. Examen Inter
Pares”, p. 20.
88 Ver http://www.jftc.go.jp/en/international_relations/icn/kyoto
materials/pdf/Merger_WG_2.pdf
89
ICN (2007), Defining "Merger" Transactions for Purposes of Merger Review, OECD
(2007), Dynamic Efficiencies in Merger Analysis, ICN (2008), Setting Notification
Thresholds for Merger Review, OECD (2013), Definition of Transaction for the Purpose of
Merger Control Review, OECD (2014), Evaluación del Régimen de Control de
Concentraciones en Chile, OECD (2016), Local Nexus and Jurisdictional Threshold in
Merger Control, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, ICN (2002 - 2017),
Recommended Practices for Merger Notification and Review Procedures.

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Una forma de desarrollar este análisis comparativo es tomando como referencia a


los países de la OCDE, que engloba al conjunto de 35 economías90 más avanzadas.
Hay que señalar también que la OCDE es reconocida como una organización que
promueve políticas para mejorar el bienestar económico y social de las personas91
apoyadas en el análisis de estudios empíricos, datos y revisión entre pares.
Además, se considera a los países de la OCDE en la medida que han diseñado
políticas de control previo de concentraciones con características deseables y
siguiendo los mejores estándares internacionales.

En efecto, los países de la OCDE han realizado una serie de modificaciones a sus
procedimientos de control previo de concentraciones con el objetivo de mejorar su
efectividad, que incluye la aplicación de las recomendaciones sobre revisión de
fusiones de la OCDE sobre las características que deben tener los umbrales de
notificación (que sigan un criterio objetivo y que tengan un adecuado nexo local),
que el proceso de revisión tenga un tiempo de duración razonable, entre otros92.
Así, varios países de la OCDE han realizado reformas a sus procedimientos93 en
aplicación de las recomendaciones sobre las mejores prácticas internacionales94.

En el Cuadro N°1 se presenta la lista de países de la OCDE considerados en el


presente análisis y que aplican umbrales basados en el nivel de ventas o ingresos
en el ámbito local de las empresas intervinientes en el acto de concentración,
similares a la presenta propuesta95.

Cuadro N°1
Umbrales de notificación de países OCDE. En dólares americanos. 2016.

90
La lista de los 35 países miembros de la OCDE incluye a países como Chile y México,
socios comerciales claves del Perú en la región y dentro la Alianza del Pacífico. La lista de
países puede ser consultado en el siguiente enlace web:
https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/miembros-y-socios-ocde.htm.
91
¿Qué es la OCDE? Ver https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/.
92
OECD (2005), Recommendation of the Council on Merger Review 2005.
93
Así, varios países de la OCDE cuentan con umbrales basados en criterios objetivos como
ingresos o ventas. OECD (2016), Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger
Control.
94
En el 2013 la OCDE realizó un reporte sobre la aplicación de las recomendaciones para el
control de concentraciones, donde se indica que la mayoría de los países considera umbrales
con criterios objetivos, señalando ejemplos de países que realizaron modificaciones a sus
procedimientos de control previo. OECD (2013), Report on Country Experiences with the
2005 OECD Recommendation on Merger Review. Asimismo, Chile también realizó un
reporte sobre la aplicación de dichas recomendaciones de manera previa a la introducción
del sistema de notificación obligatoria de concentraciones. OECD (2014), Evaluación del
Régimen de Control de Concentraciones en Chile.
95
No se consideran aquellas experiencias donde se toma como referencia el nivel de ventas
o ingresos a nivel global, es decir, ventas o ingresos que obtienen las empresas por sus
operaciones en todo el mundo. Ni los casos en que se consideran adicionalmente a los
ingresos o ventas, las cuotas de mercado de las empresas intervinientes.
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País Ventas conjuntas Ventas individuales


Turquía 33 111 105.4 9 933 331.6
Eslovenia 33 231 000.0 1 107 700.0
España 265 848 000.0 66 462 000.0
Bélgica 110 770 000.0 44 308 000.0
Chile 69 193 115.1 11 147 779.7
República Checa 61 375 004.7 10 229 167.4

Dinamarca 133 695 434.9 14 855 048.3


Irlanda 55 385 000.0 3 323 100.0
Islandia 16 554 708.8 1 655 470.9
Italia 544 988 400.0 33 231 000.0
Suecia 116 795 255.0 23 359 051.0
Suiza 507 411 045.7 101 482 209.1
Noruega 119 047 619.0 119 047.6
Polonia 55 385 000.0 11 077 000.0
Portugal 110 770 000.0 5 538 500.0
Fuente: Getting The Deal Through (2017).

Si usamos el valor promedio de los umbrales de ventas conjuntas e individuales de


notificación de la lista de países de la OCDE como umbrales referenciales de
partida, obtenemos un valor de 149 millones de dólares para el umbral de ventas
conjuntas y de 22.5 millones de dólares para el umbral de ventas individuales. Estos
valores promedio expresados en soles corrientes, arrojan umbrales de 489 millones
de soles de ventas conjuntas y 74 millones de soles de ventas individuales
respectivamente. En el caso peruano, resulta pertinente expresar los umbrales en
unidades monetarias indexadas, específicamente a través del uso de las Unidades
Impositivas Tributarias (UIT). En ese sentido, los umbrales promedio de los países
de la OCDE equivalen a 118 mil UIT y 18 mil UIT respectivamente.96 Así, se propone
la aplicación de umbrales que se aproximan a la media, como son 100 mil UIT y 20
mil UIT, respectivamente.

Adicionalmente, una práctica recomendada a nivel internacional es que los valores


de los umbrales de notificación se revisen de manera periódica, tomando en cuenta
la experiencia adquirida en la aplicación del control previo de concentraciones97.

Cabe mencionar que, debido a que el control previo de concentraciones en el Perú


solo se ha aplicado a un solo sector económico, el eléctrico, y bajo umbrales de
notificación distintos a los del nivel de ventas o ingresos de las empresas
involucradas, no se puede hacer esta evaluación sobre la experiencia en dicho
sector.

96
Considerando un tipo de cambio de 3.3 soles por dólar americano y el valor de la UIT de
2018 de 4 150 soles.
97
La ICN recomienda revisar de manera periódica el control previo de concentraciones, que
incluye la revisión de los umbrales. ICN (2002 - 2017), Recommended Practices for Merger
Notification and Review Procedures.
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Por otro lado, considerado que sería la primera vez que se aplica un control previo
de concentraciones para todos los sectores de la economía del Perú, y que es una
práctica recomendada la revisión periódica de los umbrales, los umbrales de ventas
conjuntas de 118 mil UIT y de ventas individuales de 18 mil UIT deberían tener una
vigencia no mayor a 5 años, y que se revisen a partir de la experiencia en la
aplicación del control previo de concentraciones durante este periodo. A partir del
quinto año y de manera frecuente, se deberá evaluar y aprobar los umbrales por un
periodo de 5 años. La revisión y aprobación de los umbrales estará a cargo del
Indecopi.

Finalmente, una buena práctica internacional consiste en utilizar umbrales que


tengan un "vinculo local”, es decir, los umbrales deberán ser determinados usando
cantidades o resultados de transacciones en el ámbito territorial donde se aplica la
norma. En efecto, como señala la OCDE (2014):

“El propósito principal de los umbrales de notificación es establecer un nexo


suficiente con la jurisdicción y atraer las operaciones que potencialmente
generen preocupaciones de competencia” 98.

ANÁLISIS DE LOS ACTOS DE CONCENTRACIÓN Y PROCEDIMIENTO

- “Artículo 7.- Análisis de concentraciones notificadas


7.1. Las operaciones de concentración empresarial que se encuentren dentro del
ámbito de aplicación de la presente Ley estarán sujetas de manera obligatoria a la
autorización del órgano competente a cargo del procedimiento de evaluación previa.
7.2. El procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración
tiene por objeto identificar aquellas operaciones que puedan afectar de manera
significativa la competencia efectiva en el mercado.
7.3. Si se determina que el acto de concentración tendrá el efecto de afectar de
manera significativa la competencia efectiva, fuera de toda duda razonable, la
Comisión deberá autorizarlo previamente.
7.4 De presentarse el supuesto anterior, la Comisión deberá analizar la capacidad
del acto de concentración para producir eficiencias económicas en el mercado para
el bienestar de los consumidores. En este caso, la Comisión aplica las siguientes
reglas:
7.4.1 Si se determina que las eficiencias económicas compensan la afectación
significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión autoriza el acto
de concentración.
7.4.2 Si se determina que las eficiencias económicas pueden compensar la
afectación significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión
autoriza con condiciones. Estas condiciones podrán consistir, entre otras, en la
obligación de vender o no adquirir determinados negocios o activos, u otras que
determine la Comisión.
7.4.3. Si se determina que las eficiencias económicas no compensan de ninguna
manera la afectación significativa de la competencia previamente acreditada, la
Comisión no autoriza el acto de concentración económica.
7.5 En el análisis de la capacidad del acto de concentración para generar una
afectación significativa de la competencia podrá considerarse, entre otros, los
siguientes factores:
a) La estructura del mercado relevante;

98
OCDE (2014). “Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”, p. 88.
71
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b) La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se


trate;
c) Las fuentes de distribución y comercialización;
d) Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;
e) El poder económico y financiero de las empresas involucradas;
f) La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.

7.6. En el análisis de la capacidad del acto de concentración para producir


eficiencias económicas, se podrán considerar eficiencias productivas,
asignativas o innovativas. Las eficiencias económicas deberán cumplir los
siguientes requisitos:
a) Tienen que ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.
b) Tienen que tener un carácter inherente a la concentración.
c) Deben estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia
identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
d) Tienen que ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
e) Tienen que ser verificables por la autoridad.

7.7. La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo del acto de


concentración corresponde a la autoridad competente. La carga para probar la
naturaleza, magnitud y probabilidad de las eficiencias económicas corresponde a
los agentes económicos involucrados en el acto de concentración.
7.8. La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una
prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario
evaluar los efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, sin
perjuicio de lo dispuesto por el numeral 7.5 del presente artículo”.

- “Artículo 8.- Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a


notificación previa
8.1. Una concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de
evaluación previa conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1. del artículo 6 no surtirá
efecto jurídico alguno, antes del vencimiento del plazo legal del procedimiento y la
aplicación del silencio administrativo positivo, o hasta que la autoridad la haya
autorizado expresamente.
Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de
concentración, estas se integrarán de pleno derecho a los términos contractuales
de la operación de concentración.
8.2. La ineficacia de una operación de concentración que incumpla lo señalado en
el numeral 8.1.no requerirá la emisión de un acto administrativo por el órgano
competente, sin perjuicio de que se dicten las medidas y se impongan las sanciones
que correspondan, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su reglamento.
8.3. Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de
concentración cuando se determine que la información suministrada por el
solicitante sea falsa o haya sido adulterada, sin perjuicio de que se dicten las
medidas e impongan las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y
su reglamento.
8.4. El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de
concentración dará lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas
correspondientes, e imposición de las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la
presente Ley y su reglamento”.

- “Artículo 15.- Consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización


Antes del inicio del procedimiento de evaluación previa, los agentes económicos
que participan en la operación de concentración empresarial podrán realizar
consultas de carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría
Técnica con el fin de poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito
de aplicación de la presente Ley o qué información es requerida para la evaluación

72
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previa, entre otros aspectos. Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a


la Comisión en la toma de sus decisiones”.

- “Artículo 16.- Responsables de la notificación de las operaciones de


concentración
16.1. Tratándose de una operación de concentración que constituya una fusión o
en el establecimiento de un control en común por dos o más agentes económicos
involucrados en la operación, deberá ser notificada de manera conjunta por los
intervinientes.
16.2. Tratándose de la adquisición de control de una o más agentes económicos
según lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 3 de la presente Ley, o se trate de
una empresa que adquiera los activos de la empresa, la operación deberá ser
notificada por la empresa o persona adquirente”.

- “Artículo 19.- Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización


previa

19.1. La Secretaría Técnica revisará la solicitud de autorización previa de una


operación de concentración, comunicando a las partes interesadas sobre el
cumplimiento o incumplimiento de los requisitos en un plazo de diez (10) días
hábiles contados a partir de la fecha de presentación de dicha solicitud.
Si la notificación de la solicitud de autorización previa de una operación de
concentración no cumpliera con proporcionar la información necesaria para
continuar el proceso de evaluación previa, la Secretaría Técnica otorgará un plazo
de diez (10) días hábiles para la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de
tenerse por no presentada. La Secretaría Técnica analizará la solicitud subsanada
y, de ser el caso, admitirá a trámite la solicitud en un plazo máximo de cinco (5) días
hábiles.
En todos los casos, la Secretaría Técnica comunicará su decisión a la Comisión en
el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, debiendo publicar en el portal web del
Indecopi una nota sucinta de la información no confidencial sobre objeto de la
solicitud de autorización previa.
19.2. En un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la admisión a
trámite de la solicitud, la Comisión deberá determinar si la operación de
concentración se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley
y si genera, serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos
significativos a la competencia efectiva en el mercado.
19.3 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no está comprendida
dentro del ámbito de aplicación de la Ley o no genera serias preocupaciones en
cuanto a generar efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el
mercado, lo declarará mediante resolución, dando por concluido el procedimiento o
autorizando la operación, según corresponda.
19.4 Si la Comisión comprueba que la operación de concentración notificada
plantea preocupaciones válidas en cuanto a generar efectos restrictivos a la
competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante resolución,
comunicando a los interesados cuáles son los riesgos que la autoridad ha
identificado, así como sobre el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la
segunda fase, sustentando las razones de su decisión.
19.5. Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión podrá publicar una nota
sucinta sobre la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa en el
procedimiento de operación de concentración, de manera que los terceros con
interés legítimo puedan presentar información relevante ante la autoridad, sin que
por ello se les constituya como parte del procedimiento.
19.6. La segunda fase de evaluación de la operación de concentración no excederá
de 90 (noventa) días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por un plazo máximo de
45 (cuarenta y cinco) días hábiles adicionales, debiendo indicarse los motivos que
justifiquen la correspondiente ampliación.

73
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Y ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

19.7 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no generará efectos


restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará
mediante resolución, dando por concluido el procedimiento y autorizando la
operación.
19.8 Si la Comisión acredita que la concentración notificada generará efectos
restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará
mediante resolución, denegando la operación o autorizándola bajo condiciones,
según corresponda.
19.9 La Comisión no podrá considerar en la evaluación de fondo de la operación
aspectos distinto al objetivo de la Ley, bajo responsabilidad”.

- “Artículo 20. Actuaciones a solicitud de los agentes económicos


En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan presentado la solicitud de
autorización previa pueden solicitar la realización de audiencias y presentar
argumentos que consideren pertinentes a su pretensión, así como formular medidas
destinadas a absolver las preocupaciones que la operación de concentración podría
generar sobre la competencia efectiva en el mercado, y modificaciones o ajustes
voluntarios a la operación para mitigar o eliminar los riesgos identificados por la
autoridad, de tal forma que se facilite su autorización por la Comisión. En estos
casos, el plazo de evaluación a que se refiere el presente artículo podrá ser
ampliado por la Comisión hasta por quince (15) días hábiles, a fin de permitirle
evaluar las medidas planteadas por las partes”.

- “Artículo 21.- Resolución de autorización


21.1. El órgano competente emitirá la resolución de fin del procedimiento de
evaluación previa debidamente motivada, adjuntando los informes que
correspondan, expresando su decisión, autorizando la operación de concentración,
autorizándola con condiciones, o denegando la autorización de la operación.
21.2. La Comisión podrá autorizar la operación de concentración sujeta al
cumplimiento de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las
empresas involucradas cumplan los compromisos contraídos con la Comisión, o
que respondan a la compensación de los efectos restrictivos sobre la competencia
en el mercado
21.3. Si la Comisión comprueba que, una vez modificada la solicitud presentada por
las empresas involucradas, una concentración notificada ya no plantea serias dudas
en cuanto a la generación efectos restrictivos a la competencia efectiva en el
mercado, podrá autorizar la operación de concentración.
21.4. En el caso que las empresas decidan no continuar con la operación, el órgano
competente emitirá una resolución de fin del procedimiento.
21.5. En el caso que dentro del plazo legal previsto la autoridad no haya emitido
pronunciamiento expreso, corresponderá la aplicación del silencio administrativo
positivo, dando lugar a la autorización de la operación de concentración”.

Dado que el control previo de concentraciones supone la intervención del Estado


en la libre transferencia de acciones y bienes de capital, esta intervención solo es
viable y está justificada en la medida que la concentración pueda tener efectos
desfavorables en la competencia.

En efecto, la mayor integración y apertura comercial hacen necesario que el Estado


esté atento y participe activamente para prever que los actos de concentración no
afecten a los consumidores en la gran mayoría de los mercados. Por ello, la
Comisión considera que la evaluación previa de los actos de concentración
empresarial solo se debe aplicar aquellos actos que resulten potencialmente
nocivos para la sociedad y la economía.

De esta manera, el acto de concentración sometida al procedimiento en una primera


etapa analizará si el acto de concentración es capaz de afectar significativamente
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

la competencia. Sólo si se verifica lo anterior, los agentes económicos involucrados


deberán demostrar que el acto de concentración es capaz de producir eficiencias
económicas que compensen los efectos restrictivos de la competencia identificados
y mejoren el bienestar de los consumidores.

La literatura reconoce la existencia de dos test para evaluar el efecto de los actos
de concentración en la competencia, a saber: el “test de dominancia” y el ‘test de
disminución significativa de la competencia’. El “test de dominancia” evalúa si un
acto de concentración tiene efectos anticompetitivos si se crea o refuerza una
posición de dominio en el mercado, esto es, la capacidad de comportarse de
manera independiente del resto de agentes del mercado (competidores, clientes,
etc.). Bajo el “test de dominancia” bastará que se identifique la creación o
reforzamiento de una posición de dominio para que la autoridad prohíba el acto de
concentración empresarial, pues se presume un efecto nocivo para la competencia
y los consumidores, resultado de tal situación.

A través del “test de disminución significativa de la competencia” se evalúa si un


acto de concentración afecta significativamente la competencia, siendo que este
test considera la posibilidad de evaluar eficiencias producidas por el acto de
concentración. Como dice Indecopi:

“la diferencia principal entre el “test de dominancia” y el “test de disminución


significativa de la competencia” radica en que el primero se centra en la
estructura del mercado después del acto de concentración, es por ello que los
principales factores que se analizan bajo este test son la definición de
mercado relevante y las cuotas de mercado; mientras que el “test de
disminución significativa de la competencia” considera adicionalmente las
ganancias en eficiencia resultado del acto de concentración, que pueden
compensar los efectos nocivos sobre la competencia.99

Así, si estas eficiencias compensan los efectos anticompetitivos identificados, la


transacción será autorizada. En cambio, si se determina que las eficiencias
económicas no compensan de ninguna manera la afectación significativa de la
competencia previamente acreditada, la autoridad no autorizará el acto de
concentración económica.

No obstante, aun en el caso que pueda haber una afectación significativa de la


competencia, si las eficiencias económicas pueden compensar esa afectación, la
autoridad podrá autorizar con condiciones. Algunos ejemplos de autorización con
condiciones son los siguientes100:

a) Caso SAB MILLER – AB IMBEV (USD 109,000 millones)


 El acuerdo fue aprobado por la Comisión Europea bajo las
siguientes medidas de mitigación:

99 Ver Informe Técnico 016-2012 ST/CLC/INDECOPI.


100 Ver Santiago Dávila Philippon. Marzo 2018. Una visión crítica de los proyectos en debate
en el Congreso: ¿Cómo mejorarlos? Diapositiva 9-11 de presentación en Seminario
“Control previo de fusiones y concentraciones al banquillo” organizado por la Maestría
en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

 AB Imbev se comprometió a vender sus divisiones en


Francia, Italia y Holanda, para lo cual ya había aceptado la
oferta de una firma japonesa (Ashawi).
 AB Imbev ofreció vender sus divisiones en República Checa,
Hungría, Polonia, Rumania y Eslovaquia.
 El Departamento de Justicia de los EE.UU. autorizó la fusión entre
InBEV y SAB Miller bajo la condición de que las referidas
compañías escindan el derecho a elaborar y vender todas las
marcas de cerveza de SAB Miller que actualmente se importan o
licencian para la venta en los EE.UU.

b) Fusión LAN - TAM


En el año 2011, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC) de Chile aprobó la fusión entre LAN y TAM bajo 14
condiciones, vemos algunas de ellas:

Condición 1: intercambiar cuatro slots diarios de despegue y cuatro


slots diarios de aterrizaje en el aeropuerto Guarulhos de Sao Paulo
con aquellas aerolíneas que tengan interés en iniciar o en incrementar
servicios regulares de transporte aéreo en la ruta Santiago – Sao
Paulo.

Mientras no cumpla íntegramente con la condición (i) precedente, no


podrán subir el precio de los pasajes aéreos para el transporte de
pasajeros ni las tarifas de carga en las rutas Santiago – Sao Paulo y
Santiago – Río de Janeiro, y deberán mantener: i) al menos 12 vuelos
de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por
LATAM en las rutas entre Chile y Estados Unidos y; ii) al menos 7
vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados
directamente por LATAM en la rutas entre Chile y Europa.

Condición 8: LAN deberá renunciar a cuatro frecuencias de 5ª libertad


a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena, y se
restringe su partición en licitaciones de nuevas frecuencias; (ix)
compromiso de manifestar su opinión favorable a la apertura unilateral
de cielos para cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros
Estados, sin exigencias de reciprocidad.

c) Adquisición Endesa (España)-Endesa (Chile)-Enersis (Chile)

Autorizar las operaciones de concentración generadas por las


adquisiciones de acciones de Enersis S.A. por parte de la Empresa
Nacional de Electricidad S.A. de España y de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. de Chile por Enersis S.A.; sometiéndolas a las
siguientes condiciones:

Que una de las siguientes empresas: Edegel S.A.A., Empresa


Termoeléctrica Ventanilla S.A. (Etevensa) o Empresa Eléctrica de
Piura S.A., en forma indistinta, vote absteniéndose en todas las
decisiones que requieran de votación dentro del Directorio como de
los Comités Técnicos que conforman el COES-SICN, hasta la fecha
en que, como producto de la interconexión se conforme un COES a
nivel nacional.
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Que la empresa distribuidora Edelnor S.A.A. licite sus adquisiciones


de energía eléctrica entre todos los generadores existentes en el
sistema, conforme se vayan venciendo los contratos que tiene
vigentes con generadores; debiendo hacer de dominio público el
procedimiento y resultados de cada licitación.

Como se aprecia, la autorización con condiciones es una herramienta importante


para obtener el objetivo de la Ley, ya que permite controlar o minimizar de mejor
manera los riesgos que se derivan de operaciones o transacciones que afectan
significativamente la competencia.

De esta forma, el “test de disminución significativa de la competencia” es más


ventajoso para efectos de analizar un acto de concentración, en la medida que
considera las posibles eficiencias que se pueden derivar de aquél permitiendo
analizar actos de concentración sin necesidad de que el agente económico
resultante de dicho acto ostente posición de dominio. De ahí que sea ampliamente
utilizado en Australia,101 España,102 Chile,103la Unión Europea,104 Alemania105 y
Canadá.106

Por otro lado, en un régimen de autorización previa, las empresas involucradas no


pueden ejecutar un acto de concentración sin la autorización respectiva. Por ello, el
texto sustitutorio establece a los responsables de la notificación de las operaciones
de concentración. Así, tratándose de una operación de concentración que
constituya una fusión o en el establecimiento de un control en común por dos o más
agentes económicos involucrados en la operación, la notificación deberá hacerse
de manera conjunta por los intervinientes. En caso se trate de la adquisición de
control de una o más agentes económicos, o se trate de una empresa que adquiera
los activos de la empresa, la operación deberá ser notificada por la empresa
adquirente.

En España107, por ejemplo, la obligación de notificar recae conjuntamente en las


partes que intervengan en una fusión, en la creación de una empresa en
participación o en la adquisición del control conjunto sobre la totalidad o parte de
una o varias empresas; o, individualmente, en la parte que adquiera el control
exclusivo sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. El Reglamento
139/2004 del Consejo de la Unión Europea sobre el control de las concentraciones,
señala que las concentraciones que consistan en una fusión o en la adquisición de
un control conjunto deberán ser notificadas conjuntamente. En los demás casos,

101 Considera la afectación sustancial de la competencia.


102
Hace referencia al criterio de la obstaculización significativa de la competencia efectiva.
103
Señala que la autoridad puede contraponer a los riesgos de la concentración las eficiencias
que ésta genere, siempre y cuando pueda verificarse la probabilidad de realización y
magnitud de esas eficiencias.
104
Señala que toda concentración que obstaculice de forma significativa la competencia
efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo debería declararse
incompatible con el mercado común.
105
Señala específicamente que el “test de disminución significativa de la competencia”
reemplazó al “test de dominancia”.
106
Señala que si la fusión genera o es probable que genere ganancias en eficiencia que sean
más grandes que los efectos de cualquier reducción significativa de la competencia, no
deberá prohibirse.
107
Artículo 9.4 de la Ley 15/2007.
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COMISIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

señala que la notificación debe ser realizada sólo por la persona o empresa que
adquiera el control de la totalidad o de partes de una o varias empresas.

Asimismo, el texto sustitutorio establece diversos efectos sobre ineficacia, nulidad


y medidas correctivas que puede dictar la autoridad, en caso se lleve a cabo la
operación o transacción sin autorización previa, sin perjuicio de la imposición de
sanciones administrativas, a efectos de garantizar que las partes involucradas
notifiquen el acto de concentración de manera previa.

Finalmente, respecto del procedimiento, las mejores prácticas internacionales


(OCDE y ICN) recomiendan la necesidad de reconocer la consulta previa como un
trámite gratuito, ya que permite que los agentes económicos puedan consultar a la
autoridad sobre los aspectos relevantes de un proyecto de solicitud de autorización
previa antes de su presentación formal, facilitando enmarcar la futura solicitud
dentro de los términos de la Ley, aclarar qué información o evidencia se requiere
para considerar una solicitud satisfactoria, identificar los elementos de prueba útiles
y, en general, identificar la documentación que puede ser relevante para el
evaluación de la solicitud.

Con ello, la autoridad podrá conocer con anticipación los posibles mercados
relacionados con el acto de concentración, lo cual permite anticipar la investigación
del mercado y cursar requerimientos de información a otros agentes relacionados
que puedan aportar información importante para el procedimiento. Por ello, su
utilización es reconocida en varias legislaciones108.

Asimismo, se recomienda que los sistemas de revisión de concentraciones


incorporen procedimientos que permitan la revisión y la autorización expedita de
transacciones notificadas que no presenten riegos competitivos considerables109.
En este marco, el texto sustitutorio presenta 2 fases de investigación.

Primera fase: en la que la autoridad determina (i) si la operación de concentración


se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley y (ii) si genera,
serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos significativos a la
competencia efectiva en el mercado. De esta forma, si la autoridad concluye que la
concentración notificada no está en ninguno de tales supuestos, autoriza la
operación.

Por el contrario, si la autoridad comprueba que la operación de concentración


notificada plantea preocupaciones válidas por generar efectos restrictivos a la
competencia efectiva en el mercado, lo declarará mediante resolución,
comunicando a los interesados cuáles son los riesgos que la autoridad ha
identificado, así como sobre el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la
segunda fase.

108 El artículo 55.2 de la Ley 15/2007, Ley de Defensa de la Competencia de España; la OFT
(The Office of Fair Trading) de Reino Unido, y países como Francia, Bulgaria,
Dinamarca, Suiza, Grecia, Irlanda, Rumania, Italia, Portugal, Suecia, Bélgica y Finlandia
utilizan también mecanismos de consulta previa a la notificación.
109 Ver ICN (2009). Practicas recomendadas por la ICN para el análisis de Concentraciones
Económicas. Disponible en:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc951.pdf.
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Esta primera fase tiene un plazo no mayor a 30 días hábiles.

Segunda fase: en la que la autoridad, luego de la evaluación respectiva, puede


concluir en que la concentración notificada no generará efectos restrictivos
significativos a la competencia efectiva en el mercado, en cuyo caso autoriza la
operación. Por el contrario, si la autoridad acredita que la concentración notificada
generará efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado,
denegará la operación o la autorizará bajo condiciones.

Esta segunda fase tiene un plazo no mayor a 90 días hábiles, prorrogable por un
plazo máximo de 45 días hábiles.

La Comisión considera que, si vencieran los plazos y no hubiera pronunciamiento,


deberá considerarse no aprobado el acto de concentración por silencio
administrativo negativo, finalizando el procedimiento de evaluación previa de
operaciones de concentración económica.

Finalmente, el texto sustitutorio establece reglas sobre la información confidencial


y reservada que se puede presentar en el procedimiento, así como disposiciones
que permiten a las partes involucradas en la transacción a solicitar la realización de
audiencias y presentar argumentos que consideren pertinentes a su pretensión, así
como formular medidas destinadas a absolver las preocupaciones que la operación
de concentración podría generar sobre la competencia efectiva en el mercado, y
modificaciones o ajustes voluntarios a la operación para mitigar o eliminar los
riesgos identificados por la autoridad, de tal forma que se facilite su autorización por
la Comisión.

AUTORIDAD COMPETENTE, DISEÑO INSTITUCIONAL Y NECESIDAD DE


RECURSOS

- Artículo 9.- Autoridad competente


La evaluación previa de operaciones de concentración se encuentra a cargo del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual – INDECOPI, cuyos órganos competentes ejercerán sus atribuciones, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la presente Ley, y la Ley de
Organización y Funciones del INDECOPI, aprobado por Decreto Legislativo N° 1033,
Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

- Artículo 10.- La Comisión de Defensa de la Libre Competencia


10.1 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano resolutivo con
competencia exclusiva para evaluar y resolver en primera instancia administrativa a
nivel nacional en el procedimiento de evaluación previa, ejerciendo para ello las
competencias señaladas por la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades
recogidas en la presente Ley.
Para el ejercicio de sus atribuciones, la Comisión contará con el apoyo técnico y
administrativo que requiera de la Secretaría Técnica.
10.2 A efectos de la presente Ley, son atribuciones de la Comisión:
a) Autorizar, condicionar o denegar actos de concentración económica;
b) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de
investigación y sanción por infracción a la presente Ley;
c) Dictar órdenes o mandatos respecto de los actos de concentración económica;

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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

d) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley;
e) En el caso de operaciones que involucren empresas que operen en mercados
sujetos a la competencia de organismos reguladores de servicios públicos, la
Comisión debe solicitar la opinión técnica de éstos sobre los efectos de los actos de
concentración, la misma que tiene carácter vinculante. Excepcionalmente, en caso la
Comisión no recoja las recomendaciones de los organismos reguladores, deberá
fundamentar los motivos por los que se aparta de la opinión; y,
f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

- Artículo 11.- La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre


Competencia
11.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el
órgano con autonomía técnica y funcional con competencias para realizar las
acciones de ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones de
concentración empresarial sometidas al procedimiento de evaluación previa, o en su
caso, sobre las acciones preliminares de investigación que puedan dar lugar al inicio
de un procedimiento sancionador, de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y de
conformidad con las atribuciones recogidas por la Ley de Organización y Funciones
del INDECOPI y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
11.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a) Efectuar indagaciones e investigaciones preliminares;
b) Instruir el procedimiento, realizando investigaciones y actuando medios
probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades de investigación previstas en la
Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo Nº
1033, la Ley de sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, aprobada por
Decreto Legislativo Nº 807 y en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
c) Iniciar de oficio, por encargo de la Comisión, el procedimiento de investigación y
sanción de infracciones a la presente Ley;
d) Realizar estudios y publicar informes;
e) Elaborar propuestas de lineamientos;
f) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de la presente Ley;
y,
g) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

- Artículo 12.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad


Intelectual
El Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual es el órgano
resolutivo competente para evaluar y resolver en última instancia administrativa los
actos impugnables emitidos por la Comisión de Libre Competencia en el
procedimiento de evaluación previa, de conformidad con las competencias señaladas
en el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1033, Ley de Organización y Funciones
del INDECOPI.

- Primera Disposición Complementaria Transitoria. - Contratación de personal


para INDECOPI
Exonérese al INDECOPI de lo establecido en la Ley de Presupuesto del Sector
Público para el año fiscal 2019 y 2020, en lo referente a las medidas de austeridad,
disciplina y calidad en el gasto público en materia de personal, a fin de contratar
personal, exclusivamente para la aplicación de esta ley, con cargo a su presupuesto
institucional.

- Segunda Disposición Complementaria Transitoria.- Régimen y presupuesto


del INDECOPI
Autorízase al INDECOPI la aprobación de la nueva escala remunerativa para la
contratación de nuevo personal, la cual se encuentra exceptuada del monto máximo
establecido en el artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 038-2006. La aprobación de
la escala remunerativa se sujeta a lo establecido en el numeral 1 de la Cuarta
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-2012-EF. Lo
dispuesto en la presente disposición se financia con cargo al presupuesto institucional
del INDECOPI.
Para efectos de implementar lo dispuesto en la presente disposición, exonérase al
INDECOPI de lo establecido en los artículos 6, 8 y 9 de la Ley Nº 30693, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019, y de las prohibiciones
contenidas en la Ley 28212 y sus modificatorias.

- Primera Disposición Complementaria Modificatoria.- Modificación del literal b)


del numeral 2.1 del artículo 2° y el artículo 24º del Decreto Legislativo 1033,
Ley de Organización y Funciones del Indecopi.
Modifícanse el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2º y el artículo 24º del Decreto
Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes
términos:

“2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:


a) (…)

b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas


anticompetitivas y desleales, previniendo los efectos anticompetitivos de las
operaciones de concentración empresarial y procurando que en los mercados
exista una competencia efectiva;”

“Artículo 24.- De la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

Corresponde a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia velar por el


cumplimiento de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Ley
que regula las fusiones y adquisiciones para promover la competencia, así
como de aquellas disposiciones que complementen o sustituyan a las
anteriores en todo o en parte.”

La evaluación previa de los actos de concentración económica debe ser realizada


por el organismo encargado de defender y promover la libre y leal competencia, y
los derechos de los consumidores, en beneficio de los ciudadanos, las empresas y
el Estado. Por ello, se establece que el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), a través de
su Comisión de Defensa de Libre Competencia y el Tribunal de Defensa de la
Competencia y la Propiedad Intelectual, es la autoridad competente en todos los
sectores de la economía a nivel nacional.

La Comisión considera que Indecopi es una entidad especializada que podría


implementar y ejecutar esta nueva herramienta de protección de la libre
competencia. Cuenta con la experticia necesaria para realizarlo y ha sustentado la
necesidad de aprobar una ley que tenga este propósito. No obstante, el control
previo de concentraciones requiere que la agencia de competencia tenga capacidad
técnica y organizacional suficiente, así como adecuado presupuesto, para
implementar y ejecutar este proceso, a fin de evitar problemas de implementación.

En función a ello, esta Comisión considera necesario iniciar un primer proceso de


fortalecimiento del marco institucional del INDECOPI, así como de su capacidad
organizacional, lo cual permitirá que en el futuro se avance se puedan introducir
reformas institucionales complementarias.

Al respecto, en concordancia con los estándares OCDE en materia de gobernanza


antes referidos, es importante fortalecer dos aspectos, a saber: independencia y
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

autonomía. En efecto, la implementación del sistema de control previo de


concentraciones no se podría realizar de manera adecuada si es que no se
garantiza independencia de la agencia de competencia respecto de las empresas
involucradas, los consumidores y el gobierno110, dada la delicada tarea de equilibrar
los intereses de estos agentes del mercado.

Por ello, a fin de que la agencia de competencia pueda cumplir con su tarea de
equilibrar estos tres tipos de interés contrapuestos, de una manera imparcial y
objetiva, evitando situaciones de captura regulatoria o de interferencia política que
repercutan negativamente en la toma de decisiones regulatorias, es importante
dotarlo de independencia111. Esto significa que debe estar funcionalmente alejado
de estos actores del mercado, lo cual es necesario, además, para generar
credibilidad, imparcialidad e integridad en el proceso regulatorio, tal como es
reconocido por la OCDE. Por ejemplo, en sus Recomendaciones del 2012 sobre
Política Regulatoria y Gobernanza (“Recommendation of the Council on Regulatory
Policy and Governance), la OCDE relaciona la independencia de las agencias que
toman decisiones importantes para el mercado, con la necesidad de proteger su
imparcialidad y mantener la confianza en el público:

“Las agencias reguladoras independientes deberían ser consideradas en


situaciones donde:

- Hay la necesidad que el regulador sea independiente para mantener la


confianza en el público.
- Hay empresas públicas y privadas que están reguladas bajo el mismo
esquema requiriéndose neutralidad competitiva.
- Las decisiones del Regulador pueden tener un impacto significativo
respecto a intereses privados y, por tanto, es necesario proteger su
imparcialidad.
(…)
Crear una agencia reguladora independiente del gobierno y de aquellos que
son regulados puede proveer confianza de que las decisiones serán justas
e imparciales. Ello puede ser exigido cuando las decisiones regulatorias
tienen consecuencias financieras y de mercado significativos, requiriéndose
que los reguladores estén aislados del proceso político para reducir que el
riesgo político afecte las inversiones112.

En el mismo sentido, en su reporte de 2014 sobre la buena gobernanza de las


agencias reguladoras (“OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The
Governance of Regulators”), la OCDE relaciona la independencia de los organismos
reguladores con la necesidad de proteger su integridad, a fin de garantizar la
adopción de decisiones objetivas, imparciales y consistentes:

110
Gilardi, F (2002), pp. 874-876, Thatcher, M., Stone, A (2002) “Theory and Practice of
Delegation to Non Majoritarian Institutions”, West European Politics, 25:1, p. 3; Wonka, A.,
Rittberger, B (2010) “Credibility, Complexity and Uncertainty: Explaining the Institutional
Independence of 29 EU Agencies, West European Politics, 33:4, 734.
111
Como veremos más adelante, la transparencia y rendición de cuentas son dos elementos
adicionales que, junto con la independencia, buscan evitar la captura regulatoria y la
interferencia política en el proceso regulatorio.
112
OECD (2012), pp. 14 y 28.

82
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“Un alto grado de integridad regulatoria ayuda a adoptar decisiones


objetivas, imparciales, consistentes y evita el riesgo de conflictos de
interés o de influencia impropia. El establecimiento de un regulador con
un alto grado de independencia (tanto de los regulados como del
gobierno) puede proveer confianza en que las decisiones regulatorias
serán adoptadas con integridad. A su vez, un alto nivel de integridad
mejora el resultado en el mercado113.

Acorde con lo expuesto, se concluye que la independencia de las agencias de


competencia es importante para el adecuado desempeño de los mercados. En
efecto, su autonomía e independencia contribuye a la generación de incentivos
adecuados para la inversión y el correcto funcionamiento de los mercados, razón
por la cual debe evitarse la injerencia gubernamental o política, así como la captura
regulatoria.

Autonomía técnica, organizacional y financiera

Ahora bien, la independencia abarca varios tipos de autonomía. En términos


generales, tenemos la autonomía técnica, organizacional y la autonomía financiera.
Estos tipos de autonomía con condiciones básicas para que pueda existir
independencia de la agencia de competencia.

En efecto, las funciones que deben ser desarrolladas por las agencias de
competencia requieren capacidad técnica suficiente de su parte. Sin embargo, esa
capacidad técnica no se podría desarrollar, si previamente no se les garantiza la
toma de decisiones técnicas, sin ningún tipo de influencia indebida, y si no se les
permite gestionar sus propios recursos humanos y sus recursos financieros.

Por otro lado, a fin de que la agencia de competencia pueda gestionar sus recursos
humanos de manera eficiente y acorde con el dinamismo de los mercados, se
propone modificar el Decreto Legislativo N° 1033, Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a fin de
facultarla a aprobar sus instrumentos de gestión y organización interna, tales como
sus Reglamentos de Organización y Funciones, sus Cuadros de Asignación de
Personal, así como sus directivas de gestión de la capacitación y gestión del
conocimiento, evaluación de desempeño y línea de carrera basada en el mérito, el
talento y la especialización técnica.

La OCDE ha sido bastante clara en señalar la necesidad de que las agencias


reguladoras (que incluye también a las agencias de competencia) tengan exista
autonomía en el manejo de sus recursos humanos y financieros. Por ejemplo, en
su reporte de 2005 sobre el diseño institucional de los reguladores independientes
para producir regulaciones de alta calidad (“Designing Independent and
Accountable Regulatory Authorities for High Quality Regulation”), señaló lo
siguiente:

113 OECD (2014), p. 47.


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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

“La Secretaría General de la OECD presentó un estudio comparativo sobre


los resultados del diseño institucional de los reguladores en todos los países
miembros, advirtiéndose que las autoridades regulatorias han sido
establecidas durante la privatización y el proceso de liberalización para
mejorar la eficiencia de los mercados y la protección de los usuarios (…). Las
autoridades regulatorias también contribuyen a mejorar la estabilidad, el
acceso al mercado y la transparencia. Los reguladores independientes
necesitan atraer staff técnico de alta calidad para ejecutar sus funciones con
autoridad y expertise”114.
(Subrayado y resaltado es nuestro)

Asimismo, en su reporte del 2011 sobre Política Regulatoria y Gobernanza a fin de


apoyar el crecimiento económico y ponerse al servicio del interés público
(“Regulatory Policy And Governance. Supporting Economic growth and Serving the
Public Interest”), la OCDE señaló lo siguiente:

“La experiencia de la OECD muestra que los reguladores independientes han


sido más efectivos y creíbles cuando su independencia, roles, funciones y
objetivos están establecidos en la legislación. Su independencia requiere de
adecuados regímenes de financiamiento y recursos humanos y, a su vez,
tiene que ser cuidadosamente contrabalanceado mediante la introducción de
mecanismos de rendición de cuentas”.
(Subrayado y resaltado es nuestro)

En el reporte de 2016 sobre cómo ser una agencia reguladora independiente


(“Being and Independent Regulator”), la OCDE señala lo siguiente:

“La manera como los reguladores atraen, retienen y motivan a su personal es


una clave determinante de su capacidad para actuar de manera
independiente y tomar decisiones que son objetivas y basadas en evidencia
(…)”115. (Subrayado y resaltado es nuestro)

Como puede apreciarse, la independencia y autonomía de las agencias de


competencia, sumada a su capacidad y experiencia técnica, son elementos
esenciales para generar credibilidad en el mercado.

Rendición de cuentas y transparencia

La independencia y autonomía regulatoria no excluye, desde luego, la rendición de


cuentas de la agencia de competencia sobre el desarrollo de sus funciones. Todo
lo contrario, la independencia y autonomía necesitan ser complementadas con
medidas para asegurar que la agencia de competencia rinda cuenta de sus
acciones (accountability), y que también sea transparente en su actuar. En efecto,
una efectiva rendición de cuentas exige que se (i) transparente la información sobre
sus actividades y se explique cómo adoptan sus decisiones; y que (ii) las agencias
estén expuestas al escrutinio público, habilitando los mecanismos para que ello se
verifique en la práctica.

114
OECD (2015), p. 33.
115
OECD (2016), p. 13.
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De esta forma, la rendición de cuentas y transparencia son también elementos


básicos en la gobernanza de las agencias de competencia, lo cual debe
complementarse con la participación de los actores del mercado en el proceso
regulatorio, ya que ello permite que los potenciales afectados o interesados puedan
exigir a la agencia que explique las razones que lo motivan a adoptar alguna
decisión, asegurándose que todos los aspectos están siendo considerados, antes
de que tal decisión, incluso, sea efectivamente adoptada.

Atendiendo a ello, se propone que la agencia de competencia rinda cuentas ante el


Congreso de la República, a través de un informe anual con la finalidad de explicar
su desempeño y resultados obtenidos en cada periodo. Esto sin perjuicio de la
posibilidad de exponer oralmente el informe a requerimiento de la Comisión de
Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos de
del Congreso.

C) Constitucionalidad de la propuesta

La Constitución Política del Perú garantiza un sistema económico social de


mercado116 basado en la libertad de competencia y en la participación en los
mercados de los agentes privados, para lo cual le otorga al Estado la misión de
corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la
asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económico117.

En este marco, la libre competencia constituye un bien jurídico que debe ser
protegido, de ahí la obligación del Estado de sancionar las prácticas que la limitan
y el abuso de la posición de dominio. En efecto, algunos especialistas en derecho
constitucional económico118 han señalado que “la libertad de competencia es una
facultad inderogable del empresariado y motor del sistema económico de mercado.
No es sólo un derecho, sino una obligación, que entre nosotros tiene consagración
constitucional tanto implícita como explícita: la primera cuando en su artículo 58
señala que la iniciativa es libre y se ejerce en una economía social de mercado, y
cuando en el artículo 59 garantiza la libertad de empresa; y explícita cuando en su
artículo 61 afirma que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate las
prácticas que limiten y el abuso de posición de dominio”.

Por su parte el Tribunal Constitucional119 se ha pronunciado en el sentido que la


libre competencia constituye un bien jurídico protegido, un principio ordenador del

116
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
117
Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 61. El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
(…)”
118
Kresalja, Baldo y Ochoa, Cesar. Derecho Constitucional Económico, PUCP, Primera
edición, Lima 2009, p. 494.
119
Sentencias del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC del
10 de agosto del 2009 y en el Expediente 014-2009-AI/TC del 25 de agosto del 2010.
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mercado, un derecho fundamental y manifestación de orden público económico, y


en general elemento distintivo del modelo de economía social de mercado
establecido en el régimen económico de la Constitución Política.

En ese sentido, es claro que la competencia trae beneficios para el mercado, pues
se dan mejores opciones de productos y servicios disponibles para los
consumidores, mejores precios, etc. Los monopolios, por el contrario, tienden a
reducir estas opciones e incrementar los precios, en algunas ocasiones, sin que ello
implique naturalmente que estén prohibidos constitucionalmente, dado que los
monopolios también pueden surgir por motivos de eficiencia.

El Tribunal Constitucional valora positivamente el ejercicio de la libre iniciativa


privada, la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la libre contratación a
favor de los agentes económicos, los que deben ser ejercidos sin distorsionar la
libre competencia, caso contrario se faculta al legislador para limitar tales libertades
y derechos en aquellos supuestos en los que su ejercicio pueda causar un perjuicio
a la libre competencia. Esta limitación se sustenta en el hecho que el Estado
privilegia el interés público sobre el interés privado; considerando además que la
limitación permitida debe ser ejercida de manera racional, proporcional y en
armonía con la finalidad pública que persiguen estos derechos, lo cual implica que
los recursos escasos de una sociedad se asignen de manera eficiente generando
mayor riqueza e incentivando el desarrollo económico de la sociedad en su
conjunto120.

Por ello, la política de competencia debe generar instrumentos para controlar los
actos de concentración que se dan en los mercados, a fin de proteger y garantizar
el funcionamiento eficiente del proceso competitivo para el bienestar de los
consumidores, lo cual está alineado con la protección de la libre competencia como
bien jurídico constitucional.

Al respecto, cabe tener presente la opinión del propio Ministerio de Justicia y


Derechos Humanos (MINJUS)121, que señala que la propuesta consistente en
establecer un control previo de concentraciones empresariales supera el análisis de
idoneidad, debido a que se establece un mecanismo de evaluación previa de
concentración económica en el que se analiza el impacto de la concentración sobre
la competencia y los consumidores, teniendo en consideración las eficiencias
económicas que podrían implementarse y su ponderación con una eventual
disminución de la competencia efectiva.

Asimismo, el MINJUS indica que la propuesta supera el análisis del subprincipio de


necesidad, dado que las normas de control de conductas, eliminación de barreras
burocráticas y de control de concentraciones son dispositivos complementarios
entre sí, en la medida que buscan salvaguardar la libre competencia mediante una
protección en distintos grados y frente a distintas conductas.

Finalmente, indica que también supera el análisis de proporcionalidad en sentido


estricto, por cuanto se aplicaría el procedimiento de control previo únicamente

120
Gómez Apac, Hugo y Zúñiga Palomino, Mario. Propiedad Libertad de Contratación y
Libre Competencia. En Revista de Economía y Derecho. Volumen 2, N° 6, Otoño 2005
pp. 93 a 99.
121
Informe 134-2016-JUS/GA de noviembre del 2016.
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aquellos actos de concentración que representen un riesgo verdadero a la


competencia efectiva y esto se logra a través de umbrales claros, el cual es
proporcional en términos de limitación del derecho de propiedad y de las libertades
de empresa y de contratación.

D) Análisis del marco normativo y efecto de la vigencia de la norma.

El texto sustitutorio propuesto armoniza y da cumplimiento efectivo al artículo 61 de


la Constitución Política que declara: “El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
(…)”

Asimismo, el texto sustitutorio propuesto sintoniza con los objetivos de la Política


de Competencia peruana, cuya finalidad consiste en “proteger el proceso
competitivo para el mayor bienestar de los consumidores, controlando la
concentración del poder de mercado por razones distintas a la mayor eficiencia
económica”122. Para lograr estos objetivos, el texto sustitutorio propone la aplicación
del control de estructuras en todos los sectores de la economía.

En ese sentido, el texto sustitutorio establece un marco jurídico que permite el


desarrollo adecuado del proceso competitivo, a través de la supervisión de
comportamientos de los competidores en el mercado y detección de los posibles
cambios que se puedan producirse en las estructuras del mercado, evaluando a
través de un control ex ante los acontecimientos económicos relevantes que se
producen por las operaciones de adquisición y fusión de empresas.

Por ello, la ley que se propone es compatible con nuestro ordenamiento jurídico
respecto al sistema de competencia existente en el Perú desde el año 1991, es
decir, con la Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, complementándolo
a través de un control de estructuras, constituyendo una norma innovativa y
complementaria para promover la libre competencia y la eficiencia en los mercados
en beneficio de los consumidores.

Nuestra legislación actualmente aplica el control de conductas en todos los sectores


de la economía a través del Decreto legislativo 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas y el control de estructuras únicamente en el sector
eléctrico, mediante la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector
Eléctrico. En tal sentido, con el Texto Sustitutorio se uniformiza la aplicación del
control de estructuras para todos los sectores de la economía peruana, para lo cual
se deroga dicha Ley y sus Reglamentos.

Al determinar el efecto de la vigencia de la norma debemos tener en claro que en


principio sólo generan riesgos a la competencia aquellas concentraciones que
tienen un impacto directo en los mercados locales. Las concentraciones que sólo
impactan en mercados internacionales o que no alteran las condiciones de
competencia en el mercado local, no deben ser revisadas. Así, por ejemplo, si las
empresas A y B cuentan con un gran volumen de negocios mundial, pero su cartera
local no supera el umbral establecido, la concentración de ambas no representaría
un riesgo mayor al de otras dos empresas locales con volúmenes o ventas por

122 Señalado por el Indecopi en el Informe Técnico 016-2012/ST-CLC-INDECOPI.

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debajo de este umbral, y, por lo tanto, dicho acto de concentración no debe ser
evaluado.

Por ello, el efecto de la vigencia de la norma se refleja en el hecho que sólo se


encontrarán sometidos al procedimiento administrativo de autorización previa
aquellos actos de concentración de empresas públicas y privadas que superen el
umbral establecido.

Es preciso señalar, que la determinación del valor de las ventas anuales123 del
ejercicio anterior que registran los agentes económicos involucrados en sus estados
financieros, obedece a un Informe del Banco Mundial formulado el 2012 a invitación
de Indecopi en el marco del Proyecto de Ley 972-2011-CR124 . El Banco Mundial
consideró en esa oportunidad que, considerando la información disponible en el
2011, el umbral de 100,000 UIT sobre las ventas cae en un rango razonable,
precisando que, en el año 2011, al menos once (11) casos de fusiones y
adquisiciones y al menos 6 consorcios a las cuales le fueron asignadas concesiones
para la ejecución de proyectos de inversión público – privada, habrían sido
notificadas bajo la ley propuesta.

Los umbrales de notificación propuestos (100 mil UIT para las ventas conjuntas y
20 mil UIT para las ventas individuales) constituyen una actualización al 2018, lo
cual consideramos que es razonable. Cabe indicar, a manera de ejemplo, que estos
umbrales hubieran permitido que el Indecopi revise las operaciones de
concentración más importantes de los últimos años, como la compra de acciones
de Quicorp S.A. por parte de InRetail Perú Corp, que permitió a este último grupo
tener el control de Química Suiza y de las cadenas de farmacia BTL, Mifarma y
Fasa125.

Esto quiere decir que no todos las fusiones y concentraciones se someterían a la


aprobación previa sino sólo aquellos que superen los umbrales determinados.

E) Análisis de las opiniones recibidas

El Ministerio de Justicia

En cuanto a la constitucionalidad de la norma, el MINJUS se ha pronunciado y


analizado al detalle la constitucionalidad de la norma. La Comisión toma todos los
argumentos esbozados en el Informe 134-2016-JUS/GA, el mismo que analiza la
propuesta legislativa según el test de proporcionalidad desarrollado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a través de los principios de idoneidad
del medio, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

123
Se ha considerado que la referencia debe estar ligado a las Ventas Netas cuyo concepto
contiene aquellas ventas netas de descuentos y devoluciones.
124 Santiago Dávila Philippon. Marzo 2018. Una visión crítica de los proyectos en debate en

el Congreso: ¿Cómo mejorarlos? Diapositiva 22 presentación en Seminario “Control previo


de fusiones y concentraciones al banquillo” organizado por la Maestría en Derecho de la
Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú
125
Según información pública disponible, las ventas conjuntas de estas empresas ascenderían
a cerca de 6700 millones de soles y de una sola de ellas de 2700 millones de soles, por lo que
se superaría largamente ambos umbrales.
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El subprincipio de idoneidad analiza si con la aprobación de la propuesta normativa


se busca lograr un objetivo constitucionalmente legítimo y si dicha medida es idónea
para lograrlo, concluyendo el MINJUS que el establecimiento de un procedimiento
de control previo de fusiones, adquisiciones o concentraciones empresariales sobre
la base de un umbral adecuado, resulta una medida idónea, pues en dicho
procedimiento se evaluaría las eventuales eficiencias económicas que producirá,
así como la disminución de la competencia efectiva y el impacto sobre el bienestar
de los consumidores.

El sub principio de necesidad evalúa si de todas las medidas existentes para


alcanzar el objetivo se ha optado por la menos restrictiva del derecho fundamental,
es decir, si de todas las medidas dirigidas a garantizar la competencia efectiva en
el mercado, el control previo de fusiones, adquisiciones y concentraciones resulta
ser la medida menos gravosa para los derechos de propiedad, libre competencia y
libertad de empresa de los agentes económicos, concluyendo el MINJUS que no
existen medidas menos restrictivas de derechos que permitan alcanzar el objetivo,
dado que al existir la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto
Legislativo 1034) y normas de eliminación de barreras burocráticas
complementarias, éstas no evitan las fusiones que pudiesen generar colusiones
tácitas y abusos de posición de dominio que no se encuentren sancionadas por las
leyes referidas. Asimismo, considera que hacer un análisis de estructura o análisis
ex ante permitirá a las empresas evitar costos innecesarios por la ejecución de un
mandato de escisión, costos inherentes al acto de concentración y del
procedimiento para determinar, ex post, la ilicitud de la conducta.

El subprincipio de proporcionalidad en estricto analiza si la medida propuesta es


proporcional al grado de afectación de los derechos de propiedad, libre contratación
y libertad de empresa de los agentes económicos involucrados. Es decir que la
medida propuesta guarde relación razonable con el fin que se pretende alcanzar
que es velar por la competencia efectiva en el mercado. Al respecto, el MINJUS
Concluye que dependerá del umbral o umbrales que se establezcan, dado que no
todas las concentraciones económicas tienen como consecuencia concentrar de
alguna manera los mercados, por lo que no todas las operaciones implicarían
riesgos para la competencia.

La Comisión considera que efectivamente las normas de control previo deben


reservarse a aquellos actos de concentración que representen un riesgo verosímil
a la competencia efectiva – fuera de toda duda razonable-, y para ello se debe
determinar qué operaciones estarán obligadas a obtener una autorización previa
ante el Indecopi.

El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo

La Dirección General de Gestión Jurídica Comercial Internacional del Mincetur ha


señalado que en determinado acuerdos comerciales suscritos por el Perú se han
incluido capítulos correspondientes a la Política de Competencia, en los cuales se
resalta que las partes involucradas reafirman su compromiso de proscribir las
prácticas y conductas contrarias a la competencia que pueden generar distorsiones
o restricciones en el mercado, por lo que señalan que en todo proyecto normativo
que guarde relación con la materia, se debe considerar lo dispuesto en los acuerdos
comerciales.

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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

Agregan que en el Acuerdo de Libre Comercio Perú – Corea y el Acuerdo Comercial


entre Perú y la Unión Europea se menciona disposiciones referidas al control de
concentración de empresas que puedan afectar la competencia126. El Mincetur
concluye que los compromisos asumidos en materia de competencia contenidos en
los acuerdos comerciales suscritos por el Perú no limitan la facultad de las partes
de desarrollar la legislación que consideren, y por ello una ley de control previo de
concentraciones económicas no vulneraría los compromisos en temas de
competencia contenidos en los acuerdos comerciales de Perú.

La Comisión ha revisado los Acuerdos Comerciales con Corea y la Unión Europea,


quedando claro que en el primer caso se ha señalado textualmente:

“Concentraciones de empresas que impidan significativamente la


competencia efectiva, según lo especificado en las respectivas leyes de
competencia de las partes”

En el acuerdo con la Unión Europea señala:

“Concentraciones de empresas que obstaculicen significativamente la


competencia efectiva, en particular como resultado de la creación o
fortalecimiento de una posición dominante de conformidad con lo dispuesto
en sus respectivas leyes de competencia”.

La Comisión considera que lo establecido en los acuerdos señalados líneas arriba


constituye un contundente argumento que sustenta la incorporación en nuestra
legislación de normas referidas al control de estructuras o revisión previa de
concentraciones económicas.

El Ministerio de la Producción

La principal observación realizada por el Ministerio de la Producción (PRODUCE)


se circunscribe al hecho de determinar si el control de fusiones es la única
alternativa de solución127. En este punto nos remitimos a lo señalado por el
Ministerio de Justicia que, al hacer el test de proporcionalidad, determina que el
control de conductas ya está previsto en nuestra legislación y lo que corresponde
es diseñar una nueva regulación referida al control de estructuras.

El Ministerio de la Producción ha señalado que el umbral es alto y claro, lo cual


hace que supere el análisis de proporcionalidad exigido para este tipo de normas,
y que contiene un procedimiento que respeta estándares mínimos del principio del
debido procedimiento administrativo, en la medida que el plazo previsto para la
notificación de las concentraciones, el contenido de la notificación, así como los
plazos establecidos para que la autoridad administrativa verifique formalmente la
notificación, evalué el acto de concentración y emita resolución final, resultan ser
los adecuados para garantizar un análisis correcto de los efectos de concentración
en el mercado o mercado afectados128.

126 Artículo 15.11 del Acuerdo de Libre Comercio Perú – Corea y artículo 259 del Acuerdo Comercial entre
Perú y la Unión Europea.
127 En el Informe 062-2016 PRODUCE/ DVMYPE-/ DGPR
DIPODEPROF/CPASACHEC.
128
Informe Legal N° 134-2016/JUS-GA de noviembre de 2016.
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Para corroborar este punto, la Comisión considera que las leyes de control de
conductas como lo es el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y normas complementarias que combaten las barreras
burocráticas, no son suficientes para controlar las concentraciones empresariales,
por lo que se requiere un control de estructuras o revisión ex ante, a fin de garantizar
el correcto funcionamiento de los mercados.

Presidencia del Consejo de Ministros

La Secretaría General del Consejo de Ministros ha manifestado que las iniciativas


legislativas generarían gasto público, al atribuir nuevas funciones al Indecopi, lo cual
vulneraría el artículo 79 de la Constitución Política del Perú que establece que los
representantes ante el Congreso de la República no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos.
La Comisión ha tomado en cuenta lo señalado por el Presidente del Consejo
Directivo del Indecopi, en la Tercera Sesión Extraordinaria de la Comisión realizada
el 31 de enero de 2018, donde señaló: “Sin perjuicio que se aprueba o no la ley el
Indecopi tiene la obligación y compromiso de monitorear siempre los mercados, y
sobre todo ahora farmacias, para evitar o sancionar abusos de posición dominante
(…) Y, por último, lo que vamos a hacer es ser más proactivos. Si el Congreso
aprueba esta ley de control y fusiones nuestra responsabilidad inmediata va a ser
sacar rápidamente el reglamento muy técnico, y además conformar este grupo de
trabajo técnico que pueda especializarse exclusivamente en este tipo de control de
estructuras”.

Por otro lado, el Indecopi ha informado a la Comisión que preliminarmente


implementar una unidad especializada en la revisión de los procedimientos de
operaciones de concentración en el Perú, requeriría de un presupuesto anual de
entre 5 y 6 millones de soles129 y que esos recursos provendrían de los saldos de
balance del Indecopi, tal como lo establece el artículo 42 de la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto; así como, de los ingresos que genere el pago
de la tasa administrativa correspondiente por concepto de evaluación del acto de
concentración económica, establecida en el artículo 17 del texto sustitutorio.

En tal sentido, bien para la implementación del control de concentraciones en el


Perú se requiere asignar a Indecopi nuevas funciones, así como asignarles más
recursos humanos y presupuestarios, de acuerdo a lo señalado por la agencia de
competencia, ello será financiero por sus saldos de balance, así como por los
ingresos que genere el pago de la tasa administrativa que se propone incorporar en
el Texto Sustitutorio, por lo que no se crea ni aumento gasto público alguno.

Ministerio de Economía y Finanzas

El Ministerio de Economía y Finanzas señala que la fortaleza institucional es


indispensable para el funcionamiento del control de concentraciones. Asimismo,
indica que la utilización del criterio de participación de mercado para definir la
notificación debe adecuarse a la realidad nacional, mientras que la aplicación
retroactiva del procedimiento regulado genera inseguridad jurídica, altos costos de
transacción al sector privado, sobrecarga administrativa innecesaria al Indecopi, lo
cual no garantiza que se proteja la competencia. Por el contrario, generaría

129 Indecopi (2018). Carta 017-2018/GEG-INDECOPI del 06 de marzo de 2018,


conclusión i) del Informe 021-2018/ST-CLC-INDECOPI. Pág. 6
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

contingencias al Estado peruano en cuanto a posibles controversias con


inversionistas extranjeros.

Así mismo, considera que podría haber alternativas más efectivas para promover y
proteger la competencia como la eliminación de barreras de entrada o fortalecer el
control de conductas, dada la existencia de problemas de información que dificultan
la aplicación del control de concentraciones. Por ello concluye que el control previo
limita las ganancias en eficiencia que permitan alcanzar las fusiones, existiendo un
alto riesgo de prohibir operaciones eficientes.

El texto sustitutorio justamente introduce reformas en la institucionalidad de


Indecopi para garantizar una aplicación adecuada de la política de competencia.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la


Propiedad intelectual
Para el Indecopi, existen 6 elementos importantes para una adecuada ley de control
previo:

a) Definición clara de qué es una operación de concentración.


b) Fijación de umbrales objetivos para proceder a la evaluación.
c) Existencia de un procedimiento caracterizado por ser célere colaborativo,
flexible, garantista y que cuente con las herramientas necesarias para la
investigación.
d) Contar con tres tipos de procedimientos uno de consulta previa, otro de
revisión rápida o fast track y uno que permita la revisión de operaciones de
concentración complejas
e) Importancia de una autoridad administrativa especializada exclusivamente en
esta materia, diferente a la encargada del control de conductas.
f) Importancia de los recursos económicos que permitan solventar este sistema.

Indecopi considera que el sistema debe tener por objeto evaluar el impacto de las
operaciones de concentración que puedan presumiblemente tener un efecto
negativo en el proceso competitivo y con ello dañar la eficiencia en el mercado, es
decir, debe ser un sistema selectivo. La Comisión coincide en este extremo con el
Indecopi, pues el objeto de la norma es seleccionar sólo operaciones de
concentración que sean realmente lesivas a la competencia, por ello, el análisis a
las operaciones debe de ser prospectivo, complejo más no contencioso.

Indecopi señala que la existencia de umbrales diferenciados para por lo menos dos
de las empresas participantes complementa adecuadamente y en tanto se trata de
umbrales objetivos (o absolutos) permitirían una mayor celeridad y transparencia
en el procedimiento.

Indecopi señala que resulta indispensable que se establezca un umbral respecto a


los supuestos de adquisición de activos productivos, a efectos de evitar
presentaciones innecesarias de solicitudes de autorización previa. Indecopi explica
que “Este criterio es sumamente útil en casos de fusiones y adquisiciones de
control. Sin embargo, para el supuesto de adquisición de activos, el total de ventas
brutas o el volumen de negocios no son criterios que por sí solos permitan
diferenciar entre aquellos actos de concentración que deben ser notificados de
aquellos que no deben serlo pues no representan un riesgo significativo para la
92
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

competencia. Así, por ejemplo, si la empresa A (que supera el primer umbral) y la


empresa B (que supera el segundo umbral) acuerdan la venta de activos de escaso
valor, siguiendo el texto de la propuesta actual, esta operación sería notificable,
cuando en la práctica el grado de competencia no se habría visto alterado. Distinto
es el caso donde las mismas empresas acuerdan la venta de activos de gran valor
o importancia para el mercado, estos casos sí deberían ser materia una solicitud de
autorización previa”. Indecopi, siguiendo el modelo de Estados Unidos, propone la
inclusión de un umbral específico para los casos de ventas de activos productivos.

Para Indecopi también Resulta necesario que, al momento de verificar el


cumplimiento de los umbrales, se considere no sólo a las empresas partícipes del
acto de concentración sino también a aquellas otras empresas con las que formen
un grupo económico, de tal manera que se refleje con precisión el grado de
concentración del mercado derivado de la operación analizada.

También sugieren que, a efectos de brindar mayor certeza a las empresas que
intervienen en una operación de concentración, se debe precisar que el registro a
tener en cuenta para determinar si un agente económico supera o no el umbral
establecido, son sus estados financieros que incorporan información contable y
financiera de las empresas, incluyendo el estado de ganancias y pérdidas, de donde
se desprenderá el nivel de ventas brutas que alcanzó en el año anterior cada uno
de los agentes económicos involucrados en el acto de concentración.

Indecopi señala que el test de “disminución significativa de la competencia” es el


más adecuado, en relación con la exigencia de la demostración de la existencia de
eficiencias económicas que compensen los efectos restrictivos a la competencia,
considerando que resultaría más preciso exigir a los agentes económicos
involucrados en el acto de concentración que demuestren que la operación es
capaz de producir eficiencias que compensen los efectos restrictivos.

Indecopi también señala como adecuado el criterio respecto a que la carga de la


prueba de la capacidad de generar una disminución significativa de la competencia
recaiga en la autoridad, mientras que la carga de la prueba sobre la capacidad para
lograr eficiencias recaiga sobre los agentes económicos involucrados en el acto de
concentración. Ello debido a que es la autoridad la encargada de realizar la
investigación sobre el impacto del acto de concentración analizado en la
competencia en los mercados afectados; mientras que son los agentes económicos
involucrados los que cuentan con la información necesaria para identificar y
demostrar la capacidad de generación de eficiencias del acto de concentración que
pretenden ejecutar.

También sugiere que se podría dotar de mayor transparencia y predictibilidad al


procedimiento de autorización previa, precisando que las eficiencias económicas a
las que se hace referencia son eficiencias productivas (reducción de costos),
asignativas (precios cercanos a costos) e innovativas (obtención de nuevos y
mejores productos). Serán estos tipos de eficiencia que los agentes económicos
partícipes del acto de concentración deberán identificar, para que se verifique si se
trata de eficiencias que son consecuencia del acto de concentración y que pueden
compensar el efecto de disminución de la competencia que la autoridad haya
encontrado. En similar sentido, considera necesario que las partes involucradas en
el acto de concentración deben demostrar la naturaleza, magnitud y probabilidad
de las ganancias en eficiencia.

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Indecopi solicita que se incluya la referencia al supuesto en el cual se determina


que las eficiencias económicas no compensan la disminución sustancial de la
competencia. En tal escenario, la autoridad podrá prohibir el acto de concentración
o autorizarlo sujeto a determinadas condiciones que compensen la disminución
sustancial de la competencia previamente identificada. Tales condiciones pueden
estar referidas, principalmente, a vender o no adquirir determinados negocios o
activos.

Sobre el listado de factores que se tomarán en cuenta para el análisis de los actos
de concentración sujetos al procedimiento de autorización, es posible precisar
algunos de dichos factores, con el objeto de mantener un listado que coadyuve a la
identificación de cambios en la estructura del mercado que puedan provocar una
disminución significativa de la competencia y perjuicios para los consumidores.

Al respecto, la Comisión coincide con varios de los aspectos señalados por


Indecopi, los cuales son recogidos en el texto sustitutorio.

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)

Esta entidad ha señalado que cuenta con normas especiales y específicas para un
control previo a las empresas bajo su ámbito de supervisión, cuenta con regulación
y criterios propios para evaluar y autorizar los aspectos de un control previo de
fusiones o concentraciones económicas. Señalan que adicionalmente y de
presentase situaciones extremas, como la intervención de una empresa
supervisada, la SBS dispone de mecanismos de emergencia que podrían no
aplicarse de manera oportuna, como señalan130la SBS puede transferir a otra
empresa supervisa los activos y pasivos de la entidad intervenida, con la finalidad
última de preservar el valor de los activos y así garantizar el pago de obligaciones
para la empresa tenga frente a los depositantes asegurados y otros acreedores en
caso de una eventual liquidación. Es decir, en este supuesto, la empresa
adquiriente asume una función cuyo fin es coadyuvar a la estabilidad del sistema
en condiciones y plazos determinados, así como salvaguardas los recursos de
ahorristas u asegurados y no de competencia del mercado.

Algo parecido se produce ante una eventual liquidación de una AFP en la que se
transfiere temporalmente el fondo administrado a otra AFP designada por la
Superintendencia. Por ello, por las características especiales del sector supervisado
por la SBS no sería razonable, ni viable someter a la empresa adquiriente al
procedimiento y plazos previstos ya que ello podría entorpecer el carácter
expeditivo de la medida, perjudicando a los acreedores y al sistema financiero en
su conjunto.

Por ello, solicita se exceptúe de los alcances de la presente norma a este sector.
Sin embargo, por las razones expuestas en el presente dictamen, esta Comisión
considera que debe existir una autoridad nacional en materia de libre competencia,
razón por la cual se debe asignar el control previo de concentraciones, en todos los
sectores de la economía y a nivel nacional, al Indecopi.

Defensoría del Pueblo

130 Oficio 1541-2017-SBS del 12 de enero del 2017.

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Muestra su conformidad con las propuestas legislativas, considerándola


constitucionalmente viable. Hace una observación referida a la aplicación
retroactiva de la ley, señalando que el mandato constitucional es que las normas
rigen a partir del día siguiente de su publicación, recomendando excluir la
posibilidad de aplicación retroactiva de la norma.

Así también sugieren la incorporación detallada de la capacidad operativa del


Indecopi para hacer frente al nuevo encargo, así como el costeo de sus actividades.

Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minería – Osinergmin

Osinergmin destaca la importancia de distinguir los actos de concentración en


función de si estos tienen una naturaleza horizontal, vertical o por conglomerados,
en un sector como el sector eléctrico en que las relaciones verticales son relevantes
para la competencia.

Osinergmin, bajo los alcances de la Ley Antimonopolio y Oligopolio del Sector


Eléctrico, ha evaluado 17 casos de evaluación previa ocurridos en el sector eléctrico
desde diciembre de 1999 hasta mayo de 2017131. En tal sentido, señala que de
someter a control previo los actos de concentración que superen el umbral de 100
mil UIT como umbral absoluto y no umbrales relativos que son los vigentes, se
incrementaría los controles previos de fusiones en los mercados de generación y
distribución eléctrica, y por el contrario se eliminaría los controles previos en el
mercado de transmisión eléctrica, mercado en el cual la concentración ha
aumentado.

La Comisión ha tomado en consideración estas precisiones, las mismas que han


sido incorporados en parte en el texto sustitutorio de la iniciativa legislativa.

Organismo Supervisor de la Inversión en Telecomunicaciones – Osiptel

Osiptel tiene una opinión favorable respecto a una ley de control o evaluación previa
al considerarla una herramienta favorable para el funcionamiento eficiente de los
mercados de telecomunicaciones. Sin embargo, observa que es erróneo promover
la competencia sólo a través del control de estructuras de mercado, considerando
que a ello debe sumarse el seguimiento y sanción de conductas anticompetitivas,
como también debe evaluarse una política de precios y acceso, y de incremento de
opciones de elección de los consumidores.

Osiptel considera que el control de los actos de concentración empresarial en el


sector de las telecomunicaciones debe estar a cargo del Osiptel y no del Indecopi,
“…en tanto permitirá la evaluación de las eficiencias derivadas de las operaciones
de concentración, sus defectos sobre la competencia y el desarrollo de la dinámica
competitiva del mercado, así como la concordancia de su implementación con otros
mecanismos regulatorios, como el control de transferencias de concesiones, ya
existentes en el sector”132.

Este organismo sostiene la necesidad de mantener el modelo regulatorio vigente,


pues considera que como ente regulador ellos han aplicado exitosa y eficazmente

131 Pág. 8 del informe Técnico GPAE-010-2018.


132
Pág. 30 del Informe 00325-GAL/2016 de Osiptel.
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

las normas que prohíben conductas anticompetitivas y desleales, además señalan


que son eficientes en la resolución de las controversias que tramitan, al resolver las
controversias en un tiempo reducido; es trasparente en sus procesos a través de
difusión de criterios de interpretación que considera al investigar y resolver sobre
conductas infractoras de las normas de competencia y consideran que sus
decisiones han generado beneficios para el mercado.

Han detallado además las consecuencias de derogar la función del Osiptel de


mantener y promover una competencia efectiva, como: debilitamiento de la
institucionalidad en el Perú debido al cambio del diseño actual que consideran
exitoso; pérdida de la visión general de la industria de las telecomunicaciones en el
análisis de los casos sobre libre y leal competencia; pérdida de la especialización
alcanzada en el análisis del mercado, así como la evaluación y aplicación de la
normativa protectora de la competencia en un mercado regulado tan especializado,
dinámico y complejo como el de las telecomunicaciones, y la pérdida de
predictibilidad sobre la normativa aplicable y los criterios de interpretación que se
han empleado en materia de libre y leal competencia en el sector
telecomunicaciones; pérdida de eficiencias provenientes de la mejor posición del
regulador en la recolección, análisis y tratamiento de la información de las empresas
reguladas; y los mayores costos de los administrados por tramitar una denuncia por
afectación a las normas sobre libre o leal competencia en el sector de las
telecomunicaciones.

La Comisión considera que no es objeto de las iniciativas legislativas retirar las


competencias sobre el control de conductas que actualmente realiza el Osiptel, al
contrario, éstas deben ser consolidadas y fortalecidas en la lucha contra las
conductas anticompetitivas.

Lo que está en discusión es aplicar un control de estructuras y para ello se requiere


dotar a una institución o autoridad de las herramientas técnicas necesarias.

Contribuyentes por Respeto

Señala que este tipo de normas en el mundo destacan por su alto nivel de
tecnicismo, reduciendo la discrecionalidad de las decisiones de cada análisis, por
ello considera necesario que se indique y especifique la elaboración de un
compilado de leyes, reglamentos, guías y directrices vinculadas al control de
concentraciones, tal como lo viene haciendo la Unión Europea.

La Comisión ha considerado la sugerencia, por ello el texto sustitutorio ha


desarrollado en detalle esta medida.

Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios

Muestra su conformidad con las iniciativas legislativas, justifica su necesidad y


sugiere que debe darse un listado enunciativo, no taxativo, de los actos de
concentración y debe precisarse los actos que estuvieron provocando una
disminución y cuál es el parámetro que se utilizaría para demostrar que genera
eficiencias económicas.

La Comisión ha considerado la sugerencia, por ello el texto sustitutorio ha


desarrollado en detalle esta medida.

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La Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep)

La Confiep sostiene que una norma de control previo es inconstitucional. Sin


embargo, la Comisión no lo considera así. Por el contrario, una norma de esta
naturaleza se alinea con el mandato constitucional de defensa de la competencia y
en este extremo se adhiere al análisis del test de proporcionalidad analizado por el
Ministerio de Justicia y Derechos humanos expuesto líneas arriba.

La Confiep considera que no existen datos concretos sobre las ventajas


considerables de optar por el control previo y que la evidencia apunta a que este
mecanismo no sirve para diferenciar las fusiones buenas de las malas ni para evitar
los efectos adversos de las ultimas. Por las razones expuestas en el presente
dictamen, la Comisión considera que existe evidencia de los potenciales efectos
anticompetitivos de algunas fusiones y, además, la OCDE en su estudio sobre la
Revisión Multidimensional de Perú ha recomendado que se mejore el marco
regulatorio sobre el control de concentraciones, tal como se ha indicado en el
presente dictamen.

Confiep considera que debería establecerse que el dinero obtenido de las multas
debe destinarse al tesoro público y no se utilice como recurso directamente
recaudado para el Indecopi con el propósito de evitar un incentivo perverso
mediante la imposición de multas de forma arbitraria con el fin de buscar
financiamiento lo cual, a su entender, generaría inestabilidad jurídica y un clima
desfavorable de negocios que desalentaría las inversiones.

Sin embargo, esta Comisión considera que los recursos que recaude Indecopi son
necesarios para garantizar su autonomía técnica.

Sociedad de Comercio Exterior del Perú – Comex

Esta entidad considera inconstitucional una norma de control previo, posición que
no comparte esta Comisión por las razones antes expuestas. Asimismo, Comex
considera que una regulación ex ante constituye una traba burocrática. Sin
embargo, la Comisión considera que hay evidencia concreta que pueden
presentarse fusiones o concentraciones económicas que podrían afectar la
competencia, tal como se ha explicado en el presente dictamen.

La Cámara de Comercio de Lima – CCL

Esta entidad considera que una norma de control de fusiones y concentraciones


económicas es limitativa de los actos societarios y de comercio; trasgrede los
principios de libre competencia, pluralismo económico y libertad de contratación,
por lo que es inconstitucional. También considera que el control previo es una
barrera burocrática.

La Comisión reitera que no toda fusión es negativa per se y tampoco está prohibida.
El objeto de la norma que dictamina tiene como propósito establecer un sistema de
control de concentraciones, a fin de analizar los efectos positivos y negativos de las
operaciones de concentración, identificando y permitiendo aquellas operaciones
que resultarían beneficiosas para la sociedad, tal como se ha explicado en el
presente dictamen.

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La Comisión ha realizado el análisis de las opiniones recibidas por las instituciones,


las mismas que han sido procesadas e incorporado al texto sustitutorio de acuerdo
a su pertinencia.

F) Análisis costo beneficio

A la luz de todo lo expuesto en el presente dictamen, la Comisión considera que la


medida propuesta en el Texto Sustitutorio generaría los siguientes beneficios:

Para el consumidor en general

1. Se reduce la probabilidad de dañar el bienestar de los consumidores,


pues se asegura que las concentraciones económicas no tengan efectos
negativos en el mercado.
2. Se limitan o compensan los efectos negativos resultantes del acto de
concentración que puede perjudicar no solo al consumidor sino a toda la
cadena de distribución del producto.
Para las empresas

1. Se crean las condiciones para que sean más eficientes, más competitivas,
pues en competencia las empresas reducen sus costos de producción e
incrementan la calidad y diversidad de sus productos o servicios. Estas
eficiencias refuerzan su competitividad y con ello la posibilidad de
aprovechar con éxito los procesos de integración económica.
2. Se establecen reglas claras y precisas que regulan los actos de
concentración, evitando costos y gastos innecesarios.
3. El mecanismo posibilita un adecuado cauce de información entre la
autoridad y las empresas, minimizando los errores de una resolución
denegatoria.
4. Posibilidad de formular consulta previa de manera gratuita a la autoridad
antes de la presentación de la notificación, para la aclaración sobre si una
determinada operación podría constituir un acto de concentración bajo los
términos de la Ley, o si una determinada concentración supera los
umbrales mínimos de notificación obligatoria previstos.

Para el Estado

1. Permite al Estado conocer con anticipación los posibles mercados


relacionados con el acto de concentración, anticipando la investigación
del mercado y cursar requerimientos de información a otros agentes
relacionados que puedan aportar información importante para el
procedimiento.
2. Habrá alineamiento con las recomendaciones dadas por la OECD en esta
materia.

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La medida propuesta en el texto sustitutorio generaría los siguientes costos:

1. Los egresos dinerarios que tendrían que disponer las empresas involucradas
en actos de concentración que requieren evaluación previa.

Sin embargo, la Comisión estima que el desembolso a realizar es mínimo en


comparación con el volumen de negocios y el beneficio que le generará a las
empresas el acto de concentración sometido a proceso.

Asimismo, cabe recordar que sólo generan riesgos a la competencia aquellas


concentraciones que tengan un impacto directo en los mercados locales. Las
concentraciones que sólo impactan mercados internacionales o que no
alteran las condiciones de competencia en el mercado local, no serán
revisadas. Por ello, los costos a cargo de las empresas obligadas a la
notificación sólo comprenderían a un reducido número de empresas dado que
el umbral que se ha establecido es alto.

No contar con un control de estructuras podría generar pérdidas en el


excedente de los consumidores y la imposibilidad de implementar medidas
que remedien esta situación.

2. La medida propuesta en el dictamen podría generar costos producto de las


nuevas funciones que asumiría el Indecopi, dado que la implementación de
un procedimiento administrativo de autorización previa de concentraciones
empresariales requiere de la asignación de los recursos necesarios para
llevarla a cabo de forma adecuada.

Al respecto, se hizo la consulta formal al Indecopi a través de un conjunto de


preguntas, señalando que el presupuesto que demandaría implementar una
unidad especializada en la revisión de los procedimientos de operaciones de
concentración en el Perú, en el 2016, ha sido estimada, en su fase inicial,
entre cinco y seis millones133. Este estimado se realizó considerando su
vigente escala salarial.

Acorde con ello, esta Comisión considera que este costo se compensaría con
la inversión en capital humano que se generaría, ya que es necesario que el
equipo de trabajo con el que cuenta la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi sea fortalecido con plazas que permitan contratar
más profesionales especializados en Derecho de la Competencia y
Organización Industrial, con la finalidad de poder asumir la nueva carga que
supondrían la investigación, evaluación y decisión relacionadas con las
solicitudes de autorización previa de concentración económica.

Cabe tener presente que las investigaciones técnicas necesarias para realizar
de forma adecuada la evaluación de los actos de concentración empresarial
requieren de específicos y complejos análisis económicos y jurídicos,
complementarios entre sí, destinados a conocer la organización industrial de
los mercados en los que se presenta la concentración empresarial; identificar

133 Indecopi ha señalado que podría variar en función al umbral de notificación que se
establezca, dependiendo de la forma o metodología en que se defina, la carga
administrativa, y el personal técnico necesario para esta unidad podría motivar la
realización de ajustes a la propuesta brindada.
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las características de los mercados que pudieran resultar afectados; evaluar


los efectos de disminución de la competencia; evaluar las ganancias en
eficiencia económica; sopesar los efectos restrictivos de la competencia con
las ganancias en eficiencia económica, entre otros, requieren de personal
capacitado por el volumen de información confidencial (secretos comerciales
e industriales) al que tendría acceso la autoridad y que merece un tratamiento
especial por parte de sus funcionarios, todo ello demanda un sistema logístico
óptimo para acceder, gestionar y proteger dicha información.

Por ello el beneficio que se obtendría sería superior a su costo, más aun
considerando que los recursos necesarios para la implementación de la ley
provendrían de los saldos de balance del Indecopi, así como del cobro de
tasas administrativas por concepto de evaluación de actos de concentración
económica, cuando éstos superen los umbrales establecidos.

3. También debe considerarse como costos los asociados a realizar las


transacciones en el mercado y comprenden, por ejemplo, los costos de
búsqueda, de negociación y de aplicación de los términos establecidos. A
decir del propio Indecopi “Una ley de control de operaciones de concentración
involucra un conjunto de costos, tanto para la Administración Pública, como
los agentes privados. En este punto, se puede distinguir:

(i) Los costos para las empresas, en particular, por el pago de tasas, el
tiempo asociado a la emisión de una decisión definitiva, los costos
por mantener operaciones “Por separado” y los ingresos dejados de
percibir por no poder consumar la operación de concentración.
(ii) Los costos para los consumidores, en particular, por la demora en la
introducción de las posibles eficiencias asociadas a la generalidad
de operaciones de concentración sujetas al régimen de notificación
previa”

(…) estos costos son asumidos por las distintas jurisdicciones que
cuentan con un control de concentraciones bajo el entendido de que
son superados por los efectos positivos que el sistema permite
trasladas a los mercados, al evitar y desincentivar la realización de
actos de concentración con efectos anticompetitivos, permitiendo
que se genere eficiencias que benefician a los consumidores.

En ese sentido, al proponerse en el dictamen procedimientos transparentes,


expeditivos, umbrales objetivos y adecuados, definiciones precisas y nexo
geográfico asociado a ellas, se contribuye significativamente con la reducción
de los costos de transacción asociados a esta ley. Es decir, la Comisión
considera que no se generarán altos costos de transacción en un
procedimiento expeditivo, lo cual tampoco impedirá la realización de actos de
concentración empresarial que no estén en capacidad de afectar el proceso
competitivo.

Finalmente, la falta de una norma como la propuesta en el dictamen generaría


un costo muy alto para la sociedad en su conjunto, ya que no se controlan
actos de concentración anticompetitivos que perjudican directa e
indirectamente a los consumidores.

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A la luz de lo expuesto, dado que la fórmula legislativa busca proteger la libre


competencia, equipando al Indecopi con un mecanismo de control de
concentraciones que está alineado a las mejores prácticas internacionales,
así como con estándares de buena gobernanza, esta Comisión llega a la
conclusión que los beneficios serían mayores que los costos que pudiera
originarse.

V. CONCLUSIÓN

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo establecido por el


literal b) del artículo 70 del Reglamento del Congreso de la República, la
Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los
Servicios Públicos, recomienda la APROBACIÓN de los Proyectos de Ley
353/2016-CR, 367/2016-CR, 2398/2017-CR, 2431/2017-CR, 2558/2017-CR,
2567/2017-CR, 2569/2017-CR, 2604/2017-CR, 2634/2017-CR, 2654/2017-
CR, 2660/2017-CR y 3279/2018-CR con el siguiente texto sustitutorio:

LEY DE CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE


CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. Objeto de la Ley

La presente ley tiene por objeto establecer un régimen de control previo de


operaciones de concentración económica con la finalidad de garantizar la libre
competencia y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores.

Artículo 2. Ámbito de aplicación de la Ley

Se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente ley:

2.1 Los actos de concentración económica, conforme a los umbrales previstos en


la presente ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio
nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero
y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan
actividades económicas en el país.

2.2 Los agentes económicos, que en el mercado oferten o demanden bienes o


servicios y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir
efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.

Artículo 3. Definiciones

3.1 Agente económico: Es la persona natural o jurídica, sociedades irregulares,


patrimonios autónomos u otras entidades de derecho privado, estatales o no,
nacional o extranjera, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o
demanden bienes y servicios.

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3.2 Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre un agente


económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de
una parte de los activos de una empresa; (ii) derechos o contratos que
permitan influir de manera decisiva sobre la composición, las deliberaciones
o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o
indirectamente la estrategia competitiva.

3.3 Grupo económico: Es el conjunto de agentes económicos, nacionales o


extranjeros, conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos
ejerce el control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes
económicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan como
una unidad de decisión.

3.4 Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo
1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y los alcances que
establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

3.5 Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de


concentración produce efectos en el territorio nacional, en el cual los órganos
competentes tienen jurisdicción para poder evaluar la operación de
concentración.

3.6 Posición de dominio: Es aquella definida por el artículo 7 del Decreto


Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3.7 Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en


Unidades Impositivas Tributarias (UIT) o en participación del mercado
relevante, a partir del cual una operación de concentración económica debe
sujetarse al procedimiento de control previo.

Artículo 4. Principios del procedimiento de control previo

En el procedimiento de control previo de operaciones de concentración económica,


la autoridad de competencia tiene en cuenta, además de los principios establecidos
en el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, los siguientes principios:

4.1 Principio de proporcionalidad: Las decisiones de los órganos competentes


cuando establezcan condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o alguna otra medida de
restricción de un derecho relativos a la operación de concentración guardan
conformidad con los límites de la facultad atribuida por ley manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba
proteger a fin de que respondan a lo estrictamente necesario.

4.2 Principio de transparencia e independencia: Los órganos competentes


actúan en el desarrollo del procedimiento de control previo de manera
transparente y con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier
otra índole, demostrando independencia respecto de sus apreciaciones
personales, o de influencias de intereses económicos o políticos. Ninguna
entidad o autoridad, funcionario o servidor público, ni terceros, se oponen,

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interfieren o dificultan el ejercicio de las funciones y atribuciones conferidas


por la presente ley a los órganos competentes.

4.3 Principio de confidencialidad: Los órganos competentes guardan reserva


respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de
control previo, otorgándole en su caso, el carácter de confidencial, evitando
se ponga en peligro el interés legítimo de las empresas o de las personas
naturales involucradas.

CAPÍTULO II

OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Y UMBRAL PARA EL CONTROL


PREVIO

Artículo 5. Operaciones de concentración económica

5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control
de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse
como consecuencia de:

a. Una fusión, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las


entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o
indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o
conjunta, influir decisivamente en la administración de otra.
c. Una asociación entre agentes económicos bajo cualquier modalidad para
conformar un agente económico independiente, distinto de ellas, que
desempeñe sus funciones.
d. Adquisición de parte de uno o más agentes económicos, de control sobre
los activos de otras a cualquiera título.
e. Otros mecanismos o instrumentos jurídicos o económicos, tales como la
adquisición de acciones, la adquisición de activos y la celebración de
contratos asociativos que impliquen una transferencia o cambio en el
control de una empresa o parte de ella.

5.2 No son actos u operaciones de concentración económica sometidos a la


presente ley:

a. El control que adquiera una persona natural o jurídica en virtud de un


mandato temporal conforme a la legislación relativa al procedimiento de
reestructuración patrimonial, la caducidad o denuncia de la concesión, u otro
procedimiento análogo.
b. Las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del
mercado de capitales cuya actividad normal constituya la negociación y
transacción de títulos, por cuenta propia o de terceros, posean con carácter
temporal acciones o participaciones que hayan adquirido de una empresa
con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de

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voto inherentes a dichas acciones o participaciones con objeto de determinar


el comportamiento competitivo de dicha empresa.

Artículo 6. Umbral de notificación

6.1 Una operación de concentración económica debe ser notificada a la Comisión,


entendiendo por ésta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi, sujetándose al procedimiento de control previo, cuando se cumplan
de manera concurrente al menos dos de los siguientes requisitos:

a. Cuando el agente económico que realiza la operación de concentración,


producto de la transferencia o fusión obtenga posición de dominio o cuando
como consecuencia de la concentración se adquiere una cuota igual o
superior al cuarenta por ciento (40%) del mercado relevante.
b. Cuando la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales de
las empresas involucradas en la operación de concentración económica
haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se
notifique la operación, un valor igual o superior a 100 000 UIT (cien mil
Unidades Impositivas Tributarias).
c. Cuando al menos dos de las empresas involucradas en la operación de
concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal
anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior
a 20 000 UIT (veinte mil Unidades Impositivas Tributarias).

6.2 Las operaciones de concentración económica que no alcancen los umbrales


establecidos no están sujetas a la notificación obligatoria de la operación a fin
de iniciar el procedimiento de control previo ante la autoridad de competencia.

6.3 El incumplimiento de la notificación previa de las operaciones de


concentración económica comprendidas dentro de los umbrales establecidos
habilita a que la Comisión pueda imponer medidas de orden mandatorio o
sancionatorio, según lo dispuesto por la presente ley.

CAPÍTULO III

CONCENTRACIONES AUTORIZADAS

Artículo 7. Análisis de concentraciones notificadas

7.1 Las operaciones de concentración económica que se encuentren dentro del


ámbito de aplicación de la presente ley están sujetas de manera obligatoria a
la autorización del órgano competente a cargo del procedimiento de control
previo.

7.2 El procedimiento de control previo de las operaciones de concentración


económica tiene por objeto identificar aquellas operaciones que puedan
afectar de manera significativa la competencia en el mercado.

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7.3 En el análisis de la capacidad de la operación de concentración económica


para generar una afectación significativa de la competencia puede
considerarse, entre otros, los siguientes factores:
a. La estructura del mercado relevante.
b. La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que
se trate.
c. Las fuentes de distribución y comercialización.
d. Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado.
e. El poder económico y financiero de las empresas involucradas.
f. La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.

7.4 Si se determina que la operación de concentración económica podría afectar


de manera significativa la competencia, la Comisión deberá analizar la
capacidad de dicho acto para producir eficiencias económicas en el mercado
para el bienestar de los consumidores.

En este caso, la Comisión aplica las siguientes reglas:

a. Si se determina que las eficiencias económicas compensan la afectación


significativa de la competencia previamente acreditada, la Comisión
autoriza la operación de concentración económica.
b. Si se determina que las eficiencias económicas pueden compensar la
afectación significativa de la competencia previamente acreditada, la
Comisión autoriza con condiciones. Estas condiciones podrán consistir,
entre otras, en la obligación de vender o no adquirir determinados negocios
o activos, u otras que determine la Comisión.
c. Si se determina que las eficiencias económicas no compensan de ninguna
manera la afectación significativa de la competencia previamente
acreditada, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi
no autoriza la operación de concentración económica.

7.5 En el análisis de la capacidad de la operación de concentración económica


para producir eficiencias económicas, se pueden considerar eficiencias
productivas, de asignación o innovativas. Las eficiencias económicas deben
cumplir los siguientes requisitos:
a. Tienen que ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.
b. Tienen que tener un carácter inherente a la concentración.
c. Deben estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia
identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
d. Tienen que ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
e. Tienen que ser verificables por la autoridad.

7.6 La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo de la operación de


concentración económica corresponde a la autoridad competente. La carga
para probar la naturaleza, magnitud y probabilidad de las eficiencias
económicas corresponde a los agentes económicos involucrados en la
operación de concentración.

7.7 La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una


prohibición de la operación de concentración económica, siendo necesario
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evaluar los efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado, sin


perjuicio de lo dispuesto por el numeral 7.5 del presente artículo.

Artículo 8. Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a


notificación previa

8.1 Una concentración económica que deba ser sometida al procedimiento de


control previo conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1 del artículo 6 no
surtirá efecto jurídico alguno hasta que la autoridad la haya autorizado
expresamente.

Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de


concentración económica, estas se integrarán de pleno derecho a los
términos contractuales correspondientes a dicha operación.

8.2 La ineficacia de una operación de concentración económica que incumpla lo


señalado en el numeral 8.1 no requerirá la emisión de un acto administrativo
por el órgano competente, sin perjuicio de que se dicten las medidas y se
impongan las sanciones que correspondan, de acuerdo a lo previsto en la
presente ley y su reglamento.

8.3 Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de
concentración económica cuando se determina que la información
suministrada por el solicitante es falsa o ha sido adulterada, sin perjuicio de
que se dicten las medidas e impongan las sanciones, de acuerdo a lo previsto
en la presente ley y su reglamento.

8.4 El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de


concentración da lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas
correspondientes e imponga las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la
presente ley y su reglamento.

CAPÍTULO IV

AUTORIDAD COMPETENTE

Artículo 9. Autoridad competente

El control previo de operaciones de concentración económica se encuentra a cargo


del Indecopi, cuyos órganos competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 4 de la presente ley, y por el Decreto Legislativo
1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi.

Artículo 10. La Comisión de Defensa de la Libre Competencia

10.1 La Comisión es el órgano resolutivo con competencia exclusiva para evaluar y


resolver en primera instancia administrativa a nivel nacional en el
procedimiento de control previo, ejerciendo para ello las competencias
señaladas por la Ley de Organización y Funciones del Indecopi y la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades
recogidas en la presente ley.

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Para el ejercicio de sus atribuciones, la Comisión cuenta con el apoyo técnico


y administrativo de la Secretaría Técnica.

10.2 A efectos de la presente ley, son atribuciones de la Comisión:


a. Autorizar, condicionar o denegar actos de concentración económica.
b. Dictar órdenes o mandatos respecto de los actos de concentración
económica.
c. Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la
correcta interpretación de las normas de la presente ley.
d. En el caso de operaciones de concentración económica que involucren
empresas que operen en mercados de competencia de los organismos
reguladores, solicitar a éstos un informe no vinculante sobre el nivel de
concentración de su respectivo mercado, incluyendo la opinión técnica
sobre los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de
concentración económica objeto de la evaluación.
e. Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

Artículo 11. La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre


Competencia

11.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es


el órgano con autonomía técnica y funcional con competencias para realizar
las acciones de ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones
de concentración económica sometidas al procedimiento de control previo, o
en su caso, sobre las acciones preliminares de investigación que puedan dar
lugar al inicio de un procedimiento sancionador, de acuerdo a lo previsto en
la presente ley y de conformidad con las atribuciones recogidas por la Ley de
Organización y Funciones del Indecopi y la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.

11.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica:


a. Efectuar indagaciones e investigaciones preliminares.
b. Instruir el procedimiento, realizando investigaciones y actuando medios
probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades de investigación
previstas en la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobada
por Decreto Legislativo 1033; la Ley de sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi, aprobada por Decreto Legislativo 807; y en la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
c. Iniciar de oficio o a pedido de parte interesada el procedimiento de
investigación y sanción de infracciones a la presente ley.
d. Realizar estudios y publicar informes.
e. Elaborar propuestas de lineamientos.
f. Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de la
presente ley.
g. Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

Artículo 12. El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad


Intelectual

107
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El Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual es el órgano


resolutivo competente para evaluar y resolver en última instancia administrativa los
actos impugnables emitidos por la Comisión de Libre Competencia en el
procedimiento de control previo, de conformidad con las competencias señaladas
en el artículo 14 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi).

Artículo 13. Colaboración interinstitucional en el procedimiento de control


previo de concentraciones

13.1 Los órganos competentes en el procedimiento de control previo están


facultados para solicitar a otras entidades de la Administración Pública
información que posean, sin más limitación que la establecida por la
Constitución y la ley, para lo cual se dictarán las medidas e implementarán los
medios correspondientes para una eficaz colaboración interinstitucional en el
marco del cumplimiento de la finalidad señalada en la presente ley.

13.2 Cuando se requiera, se podrá suspender el plazo para resolver cuando una
entidad deba proporcionar información a los órganos competentes, siempre y
cuando dicha información sea esencial para la resolución del procedimiento
de control previo, no pudiendo exceder del plazo de siete días hábiles contado
a partir de la solicitud a la entidad correspondiente, pudiendo ser prorrogado
hasta por tres días hábiles adicionales, por la complejidad del procesamiento
o puesta a disposición de la información.

Artículo 14. Informes proporcionados en el procedimiento de control previo


de concentraciones económicas

14.1 Para el control previo de operaciones de concentración económica los


organismos reguladores proporcionan un informe no vinculante sobre el nivel
de concentración del mercado de su competencia que pudieran derivarse de
la operación de concentración objeto de la evaluación.

14.2 Para el control previo de operaciones de concentración económica la


Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones proporciona un informe no vinculante sobre el nivel de
concentración del mercado de su competencia, incluyendo la correspondiente
opinión sobre los posibles efectos en el mercado que pudieran derivarse de
la operación de concentración objeto de la evaluación.

14.3 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia requerirá los informes a que


hacen referencia los numerales 14.1 y 14.2 en cualquier momento del
procedimiento de control previo de la operación de concentración económica
notificada.
CAPÍTULO V

DEL PROCEDIMIENTO DE CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE


CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

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Artículo 15. Consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización

Antes del inicio del procedimiento de control previo, los agentes económicos que
participan en la operación de concentración económica podrán realizar consultas
de carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica con
el fin de poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación
de la presente ley o qué información es requerida para el control previo, entre otros
aspectos. Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia en la toma de sus decisiones.

Artículo 16. Responsables de la notificación de las operaciones de


concentración

Tratándose de una operación de concentración económica que constituya una


fusión o adquisición de un control conjunto, la solicitud de autorización debe ser
presentada de manera conjunta por los agentes económicos intervinientes en
dichas operaciones. En los demás casos, la solicitud debe ser presentada por el
agente económico que adquiera el control de la totalidad o de partes de uno o varios
agentes económicos.

Artículo 17. Tasa administrativa

El procedimiento de control previo que se inicia con la notificación de la operación


de concentración está sujeto al pago de una tasa administrativa equivalente al 0.1%
del valor total de la operación hasta un límite máximo de cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias.

Artículo 18. Información confidencial y el acceso al expediente

18.1 A efectos de declarar la confidencialidad de la información, en el marco de los


procedimientos sobre control previo de operaciones de concentración, se
sigue el procedimiento previsto en el artículo 32 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.

18.2 En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede
administrativa, únicamente las partes involucradas en la operación de
concentración y los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al
procedimiento oportunamente tienen derecho a conocer el estado de
tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados,
siempre que la Comisión no hubiera aprobado su reserva por constituir
información confidencial. A partir del día siguiente de la notificación de la
resolución final de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia a las
partes interesadas, la versión no confidencial de esta resolución será pública,
debiendo informarse de la falta de agotamiento de la vía administrativa,
cuando corresponda.

18.3 Los funcionarios y servidores de los órganos competentes, durante y después


de concluido el procedimiento de control previo, independientemente del
régimen laboral o de contratación, que tuvieran acceso al expediente, están
obligados a no compartir, divulgar o hacer uso indebido de dicha información,
bajo responsabilidad administrativa o penal.

109
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Artículo 19. Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización


previa

19.1 La Secretaría Técnica revisa la solicitud de autorización previa de una


operación de concentración económica, comunicando a las partes
interesadas sobre el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos en un
plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación
de dicha solicitud.

Si la solicitud de autorización previa de una operación de concentración no


cumpliera con proporcionar la información necesaria para continuar el
proceso de control previo, la Secretaría Técnica otorga un plazo de diez (10)
días hábiles para la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de tenerse
por no presentada. La Secretaría Técnica analiza la solicitud subsanada y, de
ser el caso, admitirá a trámite la solicitud en un plazo máximo de cinco (5)
días hábiles.

En todos los casos, la Secretaría Técnica comunicará su decisión a la


Comisión en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, debiendo publicar en
el portal web del Indecopi una nota sucinta de la información no confidencial
sobre el objeto de la solicitud de autorización previa.

19.2 En un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la admisión a


trámite de la solicitud, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
determina si la operación de concentración económica se encuentra
comprendida dentro del ámbito de aplicación de la ley y si genera, serias
preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos a la
competencia efectiva en el mercado.

19.3 Si la Comisión de Defensa de la Libre Competencia concluye que la


concentración económica notificada no está comprendida dentro del ámbito
de aplicación de la ley o no genera serias preocupaciones en cuanto a
ocasionar efectos restrictivos significativos a la competencia efectiva en el
mercado, lo declara mediante resolución, dando por concluido el
procedimiento o autorizando la operación, según corresponda.

19.4 Si la Comisión de Defensa de la Libre Competencia comprueba que la


operación de concentración económica notificada plantea preocupaciones
válidas en cuanto a generar efectos restrictivos a la competencia efectiva en
el mercado, lo declara mediante resolución, comunicando a los interesados
cuáles son los riesgos que la autoridad ha identificado, así como sobre el fin
de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las
razones de su decisión.

19.5 Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión de Defensa de la Libre


Competencia puede publicar una nota sucinta sobre la resolución que
sustenta el inicio de la segunda etapa en el procedimiento de operación de
concentración, de manera que los terceros con interés legítimo puedan
presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello se les
constituya como parte del procedimiento.

19.6 La segunda fase de evaluación de la operación de concentración no excederá


de noventa (90) días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por un plazo
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máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles adicionales, debiendo indicarse


los motivos que justifiquen la correspondiente ampliación.

19.7 Si la Comisión concluye que la concentración notificada no generará efectos


restrictivos significativos a la competencia efectiva en el mercado, lo declarará
mediante resolución, dando por concluido el procedimiento y autorizando la
operación.

19.8 Si la Comisión de Defensa de la Libre Competencia acredita que la


concentración notificada generará efectos restrictivos significativos a la
competencia efectiva en el mercado, lo declara mediante resolución,
denegando la operación o autorizándola bajo condiciones, según
corresponda.

19.9 La Comisión no considera en la evaluación de fondo de la operación aspectos


distinto al objeto de la ley, bajo responsabilidad.

Artículo 20. Actuaciones a solicitud de los agentes económicos

En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan presentado la solicitud de


autorización previa podrán solicitar la realización de audiencias y presentar
argumentos que consideren pertinentes a su pretensión, así como formular medidas
destinadas a absolver las preocupaciones que la operación de concentración podría
generar sobre la competencia efectiva en el mercado, y modificaciones o ajustes
voluntarios a la operación para mitigar o eliminar los riesgos identificados por la
autoridad, de tal forma que se facilite su autorización por la Comisión. En estos
casos, el plazo de evaluación a que se refiere el presente artículo podrá ser
ampliado por la Comisión hasta por quince (15) días hábiles, a fin de permitirle
evaluar las medidas planteadas por las partes.

Artículo 21. Resolución de autorización

21.1 El órgano competente emite la resolución de fin del procedimiento de control


previo debidamente motivada, adjuntando los informes que correspondan,
expresando su decisión, autorizando la operación de concentración,
autorizándola con condiciones, o denegando la autorización de la operación.

21.2 La Comisión podrá autorizar la operación de concentración sujeta al


cumplimiento de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las
empresas involucradas cumplan los compromisos contraídos con la
Comisión, o que respondan a la compensación de los efectos restrictivos
sobre la competencia en el mercado

21.3 Si la Comisión comprueba que una concentración notificada ya no plantea


serias dudas en cuanto a la generación de efectos restrictivos a la
competencia efectiva en el mercado, podrá autorizar la operación de
concentración.

21.4 En el caso que las empresas decidan no continuar con la operación, el órgano
competente emite una resolución de fin del procedimiento.

21.5 En el caso que dentro del plazo legal previsto el órgano competente no emite
pronunciamiento expreso, corresponde la aplicación del silencio
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administrativo negativo, dando por concluido el procedimiento de control


previo de operaciones de concentración económica.

Artículo 22. Recurso de apelación

22.1 En el caso se deniegue la solicitud de autorización o se autorice con


condiciones, las empresas pueden interponer el recurso de apelación contra
la resolución emitida por la Comisión. El plazo para su interposición no
excederá de quince (15) días hábiles, contados desde el día siguiente de la
notificación de la resolución que pone fin a la primera instancia.

22.2 En el caso la Comisión haya dictado alguna medida de orden preventivo, la


ejecución de la resolución impugnada no se suspende, salvo que el Tribunal
disponga lo contrario mediante resolución debidamente motivada.

22.3 El Tribunal debe proceder con la evaluación de lo solicitado en un plazo


máximo de sesenta (60) días hábiles.

22.4 La resolución que emite el Tribunal pone fin a la vía administrativa.

CAPÍTULO VI

DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES

Artículo 23. Infracciones administrativas

Constituyen infracciones administrativas las siguientes:

a. Infracción leve:
1. No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de
control previo de operaciones de concentración económica, de conformidad
con lo dispuesto sobre el ámbito de la presente ley.
b. Infracciones graves:
1. Ejecutar una operación de concentración económica antes de haber sido
sometida al procedimiento de control previo.
2. Ejecutar una operación de concentración económica antes de que se emita
la resolución del órgano competente.
3. Ejecutar una operación de concentración económica antes que se haya
producido el silencio administrativo negativo.
c. Infracciones muy graves:
1. Incumplir o contravenir lo establecido en un acuerdo o compromiso adoptado
en aplicación de la presente ley.
2. Ejecutar una operación de concentración económica habiendo sido
denegada su autorización.
3. Obstruir a través de cualquier modalidad la labor de investigación que realice
el órgano competente respecto de una operación de concentración
económica.

112
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4. No suministrar al órgano competente la información requerida por éste, o no


suministrar en el plazo previsto, o haber suministrado información
incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa.

Artículo 24. Sanciones

Las infracciones a la presente ley son sancionadas por la Comisión, con las
siguientes multas:

a. Infracciones leves: se impone una multa de seis por ciento (6%) a ocho por
ciento (8%) del volumen de ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor,
o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la expedición de la
resolución de la Comisión.
b. Infracciones graves: se impone una multa de ocho por ciento (8%) a diez por
ciento (10%) del volumen de ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor,
o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la resolución de la
Comisión.
c. Infracciones muy graves: se impone una multa de diez por ciento (10%) a doce
por ciento (12%) por ciento de las ventas o ingresos brutos percibidos por el
infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio anual inmediato anterior al de la resolución de la
Comisión.

Artículo 25. Graduación de las sanciones

Para efectos de determinar la gravedad de la infracción se aplican los criterios


establecidos en el artículo 44 Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, en lo que resulte aplicable.

Artículo 26. Plazo de prescripción de la infracción administrativa

Las infracciones a la presente ley prescriben a los cinco (5) años de realizado el
último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe
por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la
infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le permita conocer el
objeto de la investigación. La interrupción de la prescripción solo opera una vez y
se reanuda hasta completar el plazo de prescripción de cinco (5) años.

Artículo 27. Responsabilidad penal

La información que presenten las partes en la solicitud de autorización de la


operación de concentración tiene el carácter de declaración jurada, pudiendo dar
lugar a responsabilidad penal, en el caso que se presente información falsa o
adulterada.

CAPÍTULO VII

113
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

MEDIDAS CORRECTIVAS

Artículo 28. Medidas correctivas

Cuando la Comisión compruebe que una concentración económica ha sido


ejecutada habiendo sido denegada su autorización; o ha sido ejecutada
contraviniendo una de las condiciones vinculadas a la decisión adoptada por el
órgano competente, puede:

a. Exigir a los agentes económicos involucrados, el desprendimiento o venta de


parte de los activos por parte de la empresa infractora, que disuelvan la
concentración, en particular mediante la disolución de la fusión o la enajenación
de todas las acciones o activos adquiridos, de tal manera que quede restablecida
la situación previa a la ejecución de la concentración. Si las circunstancias no
permiten el restablecimiento de la situación previa a la ejecución de la
concentración, mediante la disolución de la misma, el órgano competente podrá
adoptar cualquier otra medida apropiada para lograr tal restablecimiento en la
medida de lo posible,

b. Ordenar cualquier otra medida apropiada para garantizar que las empresas
afectadas disuelvan la concentración en un plazo determinado o adopten
cualesquiera otras medidas encaminadas a restablecer la situación previa,
conforme a lo dispuesto en su decisión.

CAPÍTULO VIII

MULTAS COERCITIVAS

Artículo 29. Multas coercitivas por incumplimiento de órdenes o mandatos de


la autoridad

29.1 Si la empresa incumple las obligaciones señaladas en la resolución de la


autoridad, se le impondrá automáticamente una multa no menor de veinticinco
(25) Unidades Impositivas Tributarias ni mayor a ciento veinticinco (125)
Unidades Impositivas Tributarias, la cual debe ser pagada dentro del plazo de
cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

29.2 En caso de persistir el incumplimiento referido anteriormente, la Comisión


puede ordenar la imposición de una nueva multa coercitiva, duplicando
sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se
de cumplimiento a la medida correctiva ordenada o sanción impuesta.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Prohibición de interferencia en el ejercicio de las funciones

No procede la interposición de acciones civiles o penales contra los funcionarios a


cargo de la resolución de los procedimientos de autorización previa de las
operaciones de concentración, por el ejercicio de sus funciones. La discusión de

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sus decisiones debe realizarse en vía de apelación ante el Tribunal del Indecopi o
en la vía del procedimiento contencioso administrativo, según corresponda.

SEGUNDA. Aplicación supletoria de la Ley 27444, Ley del Procedimiento


Administrativo General

Precísase que los procedimientos especiales tramitados en el marco de la Ley de


Represión de Conductas Anticompetitivas aprobada mediante Decreto Legislativo
1034 y modificada mediante Decretos Legislativos 1205 y 1396, así como en el
marco de la presente ley, se rigen supletoriamente por el Texto Único Ordenado de
la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, no siéndoles aplicable
lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo II del Título Preliminar de dicha ley.

TERCERA. Demandas contencioso administrativas

Las demandas contencioso administrativas contra las resoluciones emitidas por el


Indecopi en materia de represión de conductas anticompetitivas y control previo de
operaciones de concentración, es interpuesta en primera instancia ante la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala
Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social
en casación, si fuera el caso, según lo dispuesto en la Ley 27709, Ley que modifica
el Artículo 9 de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

CUARTA. Evaluación periódica

La presente ley será revisada y evaluada cada dos (2) años por el Indecopi para
conocer su impacto con el objeto de garantizar su correcta aplicación.

Asimismo, las decisiones adoptadas por la Comisión y el Tribunal, que impliquen


condicionamientos obligatorios en la aprobación de la operación de concentración
económica, deberán incorporar un plazo de vigencia, vencido el cual se deberá
hacer una evaluación ex post, a efectos de conocer si ha existido cambio de
circunstancias que justifique incorporar modificaciones.

Los resultados de la evaluación de la ley y las recomendaciones se publican en el


portal Web del Indecopi y son informados por escrito a la Comisión y Organismos
Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República.

QUINTA. Observatorio de Mercados

El Indecopi desarrolla, implementa y dirige un Observatorio de Mercados con el


propósito de recopilar información actualizada sobre las condiciones de
competencia en los mercados formales.

Para tal efecto, publica informes por cada sector o actividad económica que resulten
de interés para cumplir con el objeto de esta ley y para comprobar los niveles de
competencia existentes en el mercado.

SEXTA. Vigencia de la ley

La presente ley entra en vigencia en un plazo de un año contado desde su


publicación. No obstante, antes de la entrada en vigencia de la notificación
115
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obligatoria a que se refiere esta ley, la Comisión puede evaluar las operaciones de
concentración, cuando los agentes económicos participantes en una operación de
fusión o adquisición voluntariamente lo soliciten.

La Primera Disposición Complementaria Transitoria entra en vigencia al día


siguiente de la publicación de la ley.

SÉPTIMA. Prohibición del registro e inscripción de operaciones de


concentración económica no autorizados

Queda prohibido el registro e inscripción por los notarios y los registradores públicos
de las operaciones de concentración económica que no han sido autorizadas por la
Comisión.

La infracción será considerada grave de conformidad con lo establecido en el


artículo 149-B del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado.

OCTAVA. Reglamentación

El Poder Ejecutivo elabora y publica el reglamento de la presente ley, en un plazo


de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la norma.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

PRIMERA. Adecuación

En un plazo no mayor a sesenta (60) días hábiles contados a partir de la publicación


del Reglamento de la presente ley, se dictan las modificaciones al Reglamento de
Organización y Funciones del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la
entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por la presente ley.

SEGUNDA. Procedimientos en trámite

Los procedimientos de control previo sujetos a la Ley 26876, Ley Antimonopolio y


Antioligopolio del Sector Eléctrico, que se hayan iniciado con anterioridad a la
vigencia de la presente ley y se encuentren en trámite, se adecúan en la etapa
procedimental en que se encuentren, conforme a las reglas de esta ley y su
Reglamento, en el marco del cumplimiento de su finalidad.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

PRIMERA. Modificación del artículo 2 del Decreto Legislativo 1033, Ley de


Organización y Funciones del Indecopi

Modifícase el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Legislativo 1033,
Ley de Organización y Funciones del Indecopi, en los siguientes términos:

“Artículo 2.- Funciones del INDECOPI

2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:


[…]
116
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Periodo Anual de Sesiones 2018-2019

b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas


anticompetitivas y desleales, previniendo los efectos anticompetitivos de
las operaciones de concentración económica y procurando que en los
mercados exista una competencia efectiva;

[…].”

SEGUNDA. Modificación del artículo 24 del Decreto Legislativo 1033,


Ley de Organización y Funciones del Indecopi

Modifícase el artículo 24 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización


y Funciones del Indecopi, en los siguientes términos:

“Artículo 24.- De la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

Corresponde a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia velar por el


cumplimiento de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la
Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica,
así como de aquellas disposiciones que complementen o sustituyan a
las anteriores en todo o en parte.”

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

ÚNICA. Derogación de la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del


Sector Eléctrico

Derógase la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y


las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido por la
presente ley o limiten su aplicación, con excepción del artículo 13 que modifica el
artículo 122 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.

Salvo mejor parecer.


Dase Cuenta.
Sala de la Comisión.
Lima,… de 2019.

117