DERECHO POSITIVO

DERECHO COMPARADO

1.- SISTEMAS DE CIVIL LAW Y COMMON LAW

Atendido a que se analizará una temática que es transversal en la estructura práctica del
Derecho y que corresponde examinar en el presente informe (en particular los modelos
que comúnmente se atribuyen a las Cortes Supremas en un sistema jurídico), es
menester indicar algunas de las particularidades que caracterizan a las tradiciones
jurídicas existentes en el derecho occidental, siendo éstas el common law y el civil law.

La tradición jurídica del common law emergió en Inglaterra durante la Edad Media y se
expandió con posterioridad a las colonias británicas establecidas en diversos
continentes, ejerciéndose actualmente en naciones como Estados Unidos, Canadá,
Australia, Hong Kong, entre otros. En cambio, el civil law se desarrolló en Europa
continental, y fue insertado en las colonias de las potencias europeas existentes en la
misma época. Ejemplos de países de ésta tradición son España, Italia, Francia, Holanda,
Suecia, y en general los países de América Latina, entre ellos Chile.

El common law se caracteriza por ser generalmente no codificado, siendo que sus
normas jurídicas se encuentran contenidas en estatutos dispersos, y no descansan en un
solo cuerpo legal ordenado y sistematizado. Si bien este sistema posee normas de rango
legal que son jurídicamente vinculantes, el gran mecanismo que define su Derecho
corresponde al precedente judicial, entendido como el conjunto de resoluciones que han
sido dictadas para resolver controversias que presentan rasgos similares1. Estos
precedentes pueden ser o no aplicados dependiendo del juez competente que está
llamado a resolver la controversia, es por ello que la figura del juzgador toma un rol
importante en el derecho anglosajón, ya que son ellos los que en definitiva perfilan el
Derecho a través de sus decisiones.

A contraposición de lo anterior, el civil law se caracteriza por ser un derecho codificado,

cuyas normas se encuentran contenidas en cuerpos legales denominados códigos, los
que varían dependiendo de la materia jurídica y son constantemente actualizados2. La

1
Cfr. THE ROBBINS COLLECTION, The Common Law and Civil Law Traditions, School of Law (Boat
Hall), University of California at Berkeley, p. 1.
2
Ídem.
interpretación del Derecho es, sobre todo, el análisis de textos dictados por el
Parlamento. Y la enseñanza del Derecho se enfoca en adiestrar a los alumnos en el
manejo de los códigos que sistematizan esta legislación3.

El profesor Pablo Bravo aclara sobre este punto que en ambas tradiciones, los juristas
estudian los fallos de los jueces: “Pero la diferencia no es solo de grado, no es que ellos
les pongan más atención que nosotros. La diferencia es también de actitud. Cuando en el
common law se estudia un fallo anterior es para encontrar en él la norma del Derecho.
Mientras que en el civil law, un jurista usualmente utilizara un fallo como ejemplo para
demostrar que los tribunales no se apegaron al criterio estrictamente legal”4.

Corresponde hacer presente que esta distinción no es absoluta sino que pedagógica, ya
que algunos de los roles que a continuación se explicarán se adecúan más a un sistema
jurídico que a otro, precisamente por su estructura, funcionamiento y teoría jurídica en
que están construidos.

2.- ROLES QUE PUEDE ASUMIR UN TRIBUNAL SUPREMO

Sobre este punto, se analizarán cuáles han sido históricamente los modelos que se les
han asignado a las Cortes Supremas respecto de los recursos que son de su competencia,
identificando las características básicas atribuidas a cada uno de éstos, y asociando
aquellos roles a los tribunales supremos existentes en los diversos países del mundo.

Tercera instancia

En teoría, las Cortes Supremas que asumen el rol de tribunales de tercera instancia se
caracterizan por los siguientes rasgos:

1) La verificación de los hechos: Bajo el entendido que la instancia se constituye

como un grado jurisdiccional respecto del cual los Tribunales de Justicia se
avocan el conocimiento de las cuestiones de hecho y de derecho de una
controversia para su posterior resolución, es natural que el análisis que efectúe la
Corte Suprema no solo se limite a la quaestio iuris, sino que también se extienda
a la quaestio facti, produciéndose una nueva revisión judicial de la relación de
fondo de la litis.

3
Cfr. BRAVO HURTADO, Pablo, Hacia los precedentes en Chile: reforma procesal civil y fuentes del
derecho, Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, p. 552.
4
Ídem.
 2) Preminencia del interés privado: Con ello, se enfatiza la protección del ius
litigatoris, entendida como la satisfacción de las pretensiones de los concretos
litigantes en el concreto pleito impugnado5.
3) Acceso amplio para los justiciables: Lo cual es consecuencia natural de que se
privilegie la protección del derecho de los litigantes.

Las ventajas que tradicionalmente se atribuyen a éste modelo es que existiría un

conocimiento íntegro y acabado de las cuestiones de hecho y derecho relativas a las
controversias, contribuyendo a una solución que a priori sería la más justa al caso,
ligado a la obtención de una justicia material.

Sin embargo, se critica a este modelo ya que produce una sobrecarga de causas en el
Tribunal, debido a que esta figura implica, por una parte, procedimientos notoriamente
más largos al implicar la revisión de los hechos y no solo el derecho; y por la otra
incentiva a una interposición de recursos temeraria, en donde los litigantes probarían
suerte con la decisión de la Corte debido a que no existirían criterios estandarizados
respecto de sus fallos, lo cual contribuye a una mayor incertidumbre jurídica respecto a
aquellas decisiones. Con todo, se argumenta en contra de este modelo ya que restaría el
mérito de las sentencias pronunciadas por los tribunales de inferior jerarquía que
conozcan de las mismas causas en primera y segunda instancia.

Cabe destacar que no existe en el mundo un país que aplique un modelo puro de tercera
instancia, abarcando a cabalidad las tres características descritas con anterioridad. La
investigación desarrollada por los académicos de la Universidad Católica de Temuco
para la reforma procesal civil arrojó que en Suecia y los países de common law “[…]
suelen tener una habilitación explícita para los puntos de hecho del conflicto. Sin
embargo, los analistas señalan que dicha facultad suele ser ahí escasamente ejercida y
además tienen filtros de acceso restrictivos”6. En cambio, los países de civil law no
observan dichas habilitaciones sobre los puntos de hecho, y los escasos estados en que

5
Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente, El Recurso de Casación Civil (Control de Hecho y de Derecho),
Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1996, p. 47
6
BRAVO HURTADO, Pablo, Recursos ante la Corte Suprema en el Derecho Comparado, Recursos en
el Derecho Comparado, Capítulo III, Universidad Católica de Temuco, p. 66.
sí las tuvieron, como España, fueron derogadas7 o restringidas en cuanto a su
aplicación8.

Casación de Ley

Bajo esta perspectiva, se asigna a la Corte Suprema el rol de un tribunal de casación

cuyas características son asimilables a la otrora institución francesa, con el objeto de
actuar como un protector de la ley, resguardando la interpretación y aplicación de la
misma respecto de todas aquellas sentencias que se encuentren dentro de la esfera de sus
atribuciones. Para dar a entender a grosso modo el rol de un tribunal de casación, nos
servimos de las palabras del profesor Enrique Paillas, quién indica que: “El más alto
tribunal no juzga el litigio sino la sentencia, y declara el derecho, interpreta la ley y
busca que se la debida aplicación en el proceso. Su jurisprudencia da un pensamiento
único que orienta e instruye. En esta forma la técnica de la casación es un instrumento
de justicia”9.

A contraposición del modelo de tercera instancia, lo que caracteriza a este rol de Corte
Suprema es:

1) La verificación del derecho: La labor del tribunal al conocer del recurso de

casación es, por sobre todas las cosas, una jurisdicción de derecho y no de
hecho. Por ende, no se efectúa un tercer examen judicial de la relación sustancial
o de fondo debatida en el pleito10, ya que el objeto mismo del recurso es la
corrección del error de derecho cometido en la sentencia.

7
Lo que caracteriza al modelo español de casación es, en palabras de José Luis VÁSQUEZ SOTELO, su
falta de significado político al atribuir su conocimiento a un órgano jurisdiccional; la sustitución del
sistema de reenvío por la asunción por el propio Tribunal Supremo de la jurisdicción para conocer sobre
el fondo del asunto, una vez casada la sentencia; y especialmente, la posibilidad de llevar a cabo el
“control de hecho” mediante la introducción de un motivo de casación por error en la apreciación de la
prueba. Esta última facultad fue derogada a partir de la reforma de 30 de abril de 1992, sobre medidas
urgentes de reforma procesal. [José Luis VÁZQUEZ SOTELO (1979), La casación civil (revisión
crítica), Ediser Servicios Editoriales, Madrid, págs. 14 y ss., citado en Recurso de casación: Entre
eficacia y nuevas orientaciones de fines tradicionales, Teresa ARMENTA DEU, InDret, p. 5]
8
En Italia se dio un caso particular, ya que antes del año 2012 la Corte Suprema Italiana podía en la
práctica revisar los hechos con el objeto de examinar la fundamentación del fallo, lo cual se veía
reforzado por la Constitución Política Italiana que garantizaba un acceso amplio a la Corte en ese sentido.
Sin embargo, la reforma concretada en el año 2012 terminó esta práctica, habilitando la revisión de los
hechos solo en casos precisos, mientras que también se restringió el acceso al mismo recurso.
[COLOCAR REFERENCIA A INFORME]
9
PAILLAS, Enrique, El recurso de casación en materia civil – Derecho chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, 1ra Edición, Santiago, Chile, 2008, p. 9.
10
Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente, El recurso de casación civil (Control de hecho y de derecho),
Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, Valencia,
1996, p. 16.
 2) Doble finalidad de la casación: En este aspecto, tradicionalmente se le atribuyen
dos finalidades esenciales a la casación: por una parte está la protección de la
norma jurídica (ius constitutionis), desdoblada en las funciones nomofiláctica y
uniformadora, y por la otra la protección del derecho de los litigantes (ius
litigatoris).
3) Reenvío: La institución nacida en la época de la Revolución Francesa
contemplaba al reenvío como un mecanismo esencial para su funcionamiento.
Como los tribunales de casación se avocaban de manera exclusiva a la revisión
del derecho y no de los hechos, a quién correspondía dictar sentencia de
reemplazo era a los tribunales a quo, por haber sido éstos quienes tomaron
conocimiento de las cuestiones de fondo del juicio. En síntesis, los tribunales y
las cortes juzgan los procesos; la Corte de Casación juzga las decisiones11.

La principal ventaja que caracteriza a éste modelo es el control que permite ejercer
sobre las resoluciones dictadas por los jueces de los tribunales de menor jerarquía, ya
que la Corte Suprema puede supervisar de manera eficaz el resultado de la labor que
cumplen los órganos jurisdiccionales que se encuentran bajo su dirección, y manifestar
a través de sus fallos los criterios que se buscan asentar respecto a diversas materias de
derecho.

No obstante lo anterior, esta herramienta también se constituye en una de las

desventajas que afectaría al desempeño de dicho modelo, ya que la multiplicidad de
casaciones que se interpongan y sean resueltas impediría que exista una estandarización
de criterios jurisprudenciales que perdure en el tiempo.

Los investigadores de la reforma observaron que las Cortes Supremas que operan bajo
un rol de casación de ley terminan conociendo una gran cantidad de casos, siendo que
en el año 2005, a la Corte Suprema italiana se le presentaron aproximadamente 25.000
recursos, de los cuales se resolvieron solo 20.000, quedando 5.000 causas con retraso.
Mismo ejemplo sigue la Corte Suprema francesa, que dentro del mismo año, de los
aproximadamente 22.700 recursos interpuestos solo se resolvieron 20.613. A mayor
abundamiento, el funcionamiento de este rol depende de una corte que esté formada por

11
Cfr. RENGEL-RÖMBERG, Arístides, La casación francés y la revisión alemana. Estudio
Comparativo. Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila, Derecho y Sociedad, p.
51.
una gran cantidad de jueces que permita una mejor distribución de trabajo para así no
incurrir en una sobrecarga de causas12.

Existen diversos exponentes internacionales que contemplan dentro de su ordenamiento

jurídico la existencia de la casación, entre éstos Francia, Alemania (bajo la
nomenclatura de “recurso de revisión”), España e Italia en Europa, mientras que en
América Latina encontramos a Argentina, Perú, Uruguay, Colombia, Ecuador,
Venezuela y Chile. Sin embargo, no todos comparten las mismas características
[insertar línea vértice ambiguo – taruffo], existiendo por ende múltiples diferencias que
enfatizan los objetivos que se buscan concretar a través de esta institución.

Corte de Precedentes

EXPLICAR RECURSOS Países (punteo, España, Italia, Francia, Reino Unido,

EE.UU.)

12
Cfr. BRAVO HURTADO, Pablo, Recursos ante la Corte Suprema en el Derecho Comparado,
Recursos en el Derecho Comparado, Capítulo III, Universidad Católica de Temuco, p. 68-70.