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dos aspectos, policial y militar, de una misma empresa dirigida al mantenimiento de la paz
constituida”1 . El mismo Ferrajoli señala la tendencia a jugar con las palabras por parte de
los Estados que hacen “guerras” disfrazadas de acciones de policía internacional. ¿Por
qué lo que hace la ONU no tendría las características empíricas de una guerra, y lo que
hacen algunos Estados, que utilizan el mismo vocabulario y la misma retórica de la ONU,
legitimidad de la cual se beneficia la ONU y no los Estados, y el “truco verbal”2 que parece
ser el único fundamento de dicha presunción. Es una presunción por lo demás, muy
fuerte, ya que no existe ningún control que pueda constatar la ilegitimidad del uso de la
El derecho penal contemporaneo es el resultado de una larga evolución; dos momentos pueden
ser destacados.
Por un lado las grandes declaraciones de derechos de finales del siglo 18; por otro lado las
grandes contribuciones filosofico-jurídicas, esencialmente de Fuerbach y Beccaria, que han
consagrado el principio de legalidad penal.
La historia, los problemas y las aventuras del derecho penal se enredan alrededor de estos dos
grandes fundamentos historio e ideológicos: el garantismo penal, por ejemplo de Ferrajoli, y el
principio de legalidad. A pesar de compartir la misma historia, hay que distinguir los alcances de
los dos ingredientes del derecho penal contemporaneo.
El principio de legalidad es compatible con cualquier tipo de regulación penal; la ley puede hacer y
deshacer cualquier cosa. Durante el siglo XIX, el primer siglo de la legalidad penal, no existían
preocupaciones muy serías en cuanto a lo que un legislador pudiera hacer. La legalidad penal se
entendía también desde el punto de vista de la reserva de ley, esto es, que solo el legislador – y
no el poder ejecutivo – podía establecer nuevas incriminaciones. Pero el principio como tal no
ponía ningún limite al tipo de incriminaciones. Para dar un ejemplo banal: conforme al principio de
legalidad penal podría sin problema introducirse un crimen que consistiera en el mero hecho de
ser italiano. Sin duda sería discriminatorio, pero perfectamente legal si introducido mediante una
ley debidamente votada.
Se entiende entonces como el efecto garantista de las grandes declaraciones de derechos
humanos va mucho más allá de la pretensión de legalidad. Para retomar una celebre expresión de
Ferrajoli, habría una esfera de la cual el legislador no puede disponer. Un coto vedado, expresión
El derecho penal contemporaneo es el resultado de una larga evolución; dos momentos pueden
ser destacados.
Por un lado las grandes declaraciones de derechos de finales del siglo 18; por otro lado las
grandes contribuciones filosofico-jurídicas, esencialmente de Fuerbach y Beccaria, que han
consagrado el principio de legalidad penal.
La historia, los problemas y las aventuras del derecho penal se enredan alrededor de estos dos
grandes fundamentos historio e ideológicos: el garantismo penal, por ejemplo de Ferrajoli, y el
principio de legalidad. A pesar de compartir la misma historia, hay que distinguir los alcances de
los dos ingredientes del derecho penal contemporaneo.
El principio de legalidad es compatible con cualquier tipo de regulación penal; la ley puede hacer y
deshacer cualquier cosa. Durante el siglo XIX, el primer siglo de la legalidad penal, no existían
preocupaciones muy serías en cuanto a lo que un legislador pudiera hacer. La legalidad penal se
entendía también desde el punto de vista de la reserva de ley, esto es, que solo el legislador – y
no el poder ejecutivo – podía establecer nuevas incriminaciones. Pero el principio como tal no
ponía ningún limite al tipo de incriminaciones. Para dar un ejemplo banal: conforme al principio de
legalidad penal podría sin problema introducirse un crimen que consistiera en el mero hecho de
ser italiano. Sin duda sería discriminatorio, pero perfectamente legal si introducido mediante una
ley debidamente votada.
Se entiende entonces como el efecto garantista de las grandes declaraciones de derechos
humanos va mucho más allá de la pretensión de legalidad. Para retomar una celebre expresión de
Ferrajoli, habría una esfera de la cual el legislador no puede disponer. Un coto vedado, expresión
de Garzón Valdès, intocable, uno nucleo intangible de derechos humanos que ningún legislador,
ninguna reforma, incluso constitucional, podría afectar.