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Dto Internacional Privado - Esquema de resolução casos

práticos
Direito (Universidade de Lisboa)

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Baixado por Ruben Filipe (ruben_vieira_jc@hotmail.com)
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Esquema de resolução de casos práticos de DIP

1. Identificação do problema em concreto: estamos perante um caso relativo a

quê? (indignidade sucessória? Deveres conjugais? Direitos de
personalidade?) referir necessidade de determinação da lei aplicável à
situação jurídica transnacional.
2. Interpretação do conceito-quadro (1.º momento da qualificação)
2.2. Norma de conflitos de Direito da União Europeia? Referir âmbitos
espacial, material e temporal de aplicação dos regulamentos Roma-
I/II/III. Se concluirmos que esta é que é a norma de conflitos
potencialmente aplicável, interpretação é feita com autonomia
relativamente ao Direito nacional dos Estados-membros (ou seja,
autonomia aqui não tem o mesmo sentido que na interpretação de
conceitos-quadro de normas de conflitos portuguesas, onde quer
dizer autonomia relativamente ao Direito material português); essa
interpretação deve ser uniforme para todos os Estados-membros
(princípio da uniformidade na interpretação e aplicação do Direito
Europeu), não podendo cada Estado-membro dar uma interpretação
dos conceitos-quadro contidos nos regulamentos europeus como se
estivesse a interpretar Direito de fontes internas. Ao invés, deve
recorrer aos seguintes elementos: 1) letra do regulamento; 2)
objetivos e sistema do regulamento europeu; 3) princípios gerais
resultantes do conjunto dos sistemas jurídicos nacionais (Critérios do
Ac. do TJ Eurocontrol, de 14-10-1976, ainda sobre a Convenção de
Bruxelas, mas ainda hoje seguidos para regulamentos europeus – Ac.
Tacconi; Ac. Lechouritou)
2.3. Norma de conflitos portuguesa? Interpretação feita: 1) à luz da lex
fori (recorrendo ao Direito material português, em nome da unidade
do sistema e da preservação do pensamento legislativo subjacente à
norma de conflitos), 2) mas com autonomia (não é nem pode ser
exatamente o mesmo que o conceito correspondente usado no
Direito material português: isso violaria o princípio da harmonia
internacional de julgados e a ideia de paridade de ordens jurídicas
subjacente às normas de conflitos bilaterais – a vasta maioria no DIP
português – dado que negaríamos a aplicação de Direito estrangeiro
só por se revelar diferente do nosso, independentemente desse grau
de diferença)

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3. Interpretação (à luz da lex fori, pelos mesmos argumentos acima referidos)

e concretização do elemento de conexão (à luz da potencial lex
causae, pois só a lex causae saberá onde considera certa coisa situada,
quem são os seus cidadãos, etc.). isso, quando a norma de conflitos for
portuguesa; se se situar nos regulamentos europeus, interpretamos o
elemento de conexão, de novo, à luz do Direito da União, em que a norma
de conflitos se insere.
3.1. Tratando-se de um caso de concurso positivo de
nacionalidades, devemos aplicar o disposto nos artigos 27.º e 28.º
da Lei da Nacionalidade. Se uma dessas nacionalidades for de um
Estado-membro da UE, suspeitamos da necessidade de desaplicar o
27.º ou 28.º LNac por causa da Jurisprudência do TJ Micheletti ou
Garcia Avello. Mas terá de haver uma situação discriminatória de
estrangeiros (18.º ss. TFUE) ou que atente contra uma liberdade
europeia (como as liberdades de mercado – 26.º/2 e 45.º ss. TFUE –
ou as liberdades dos cidadãos europeus – artigo 20.º/2 a) e 21.º
TFUE)
3.2. A norma de conflitos potencialmente aplicável remete para um
ordenamento jurídico complexo (ex: Estado federal)?
3.2.1. Se estivermos em curso de aferir se uma norma de
conflitos dos regulamentos europeus é efetivamente aplicável,
recorremos às cláusulas desses regulamentos relativas a
ordenamentos jurídicos complexos (comummente chamados,
com pouco rigor, de ordenamentos plurilegislativos). Artigos
22.º RR-I; 25.º RR-II; 24.º RR-III
3.2.2. Se estivermos em curso de determinar se aplicamos
uma norma de conflitos portuguesa, suspeitamos de uma
aplicação do artigo 20.º CC. Este é uma norma relativa à
concretização do elemento de conexão “nacionalidade”. Se a
residência habitual do interessado não se situar nesse
ordenamento jurídico, resolvemos o problema da lacuna do
artigo 20.º/2 CC, sempre referindo a querela doutrinária que
opõe Autores como o Prof. Dário Moura Vicente/a Professora
Magalhães Collaço a Autores como o Prof. Ferrer Correia.
3.2.2.1. Posição do Prof. Ferrer Correia:
interpretação declarativa do 20.º/2. Isto é, não
interpreta esse preceito em termos diferentes da sua
letra. Se um cidadão de um Estado que tem um

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ordenamento jurídico complexo reside habitualmente

fora desse Estado, aplicamos a lei da residência
pessoal. Na opinião do Prof. Ferrer Correia, essa leitura
é confirmada pelo elemento histórico da norma. Porém,
é duvidoso se devemos mumificar o sentido da lei por
causa dos seus trabalhos preparatórios – que não
vinculam nenhum intérprete –, sobretudo se esse
sentido for insustentável à luz dos princípios da nossa
justiça conflitual (dignidade da pessoa humana,
conexão mais estreita, etc.). O que é o caso – vejam o
parágrafo seguinte.
3.2.2.2. Posição do Prof. Dário Moura
Vicente/Prof. Magalhães Collaço: recorremos ao
10.º/3 CC, criando a norma mais consentânea com os
princípios de DIP, como o da conexão mais estreita,
presente em disposições como o 28.º/1 LNac: a
residência habitual é um elemento de conexão
subsidiário em, Portugal – artigo 32.º/1 CC – e choca
com os princípios de DIP tratarmos alguém como
apátrida só pela ausência de Direito interlocal – entre
Estados federados ou afins – ou DIP unificado – do
Estado federal/Estado externamente soberano –, pelo
que temos dar ao 20.º/2 a seguinte interpretação
quando o interessado não resida no Estado da sua
nacionalidade (se residir, aplicamos o 20.º/2, sem
problemas): há que aplicar a lei da sua última
residência habitual no Estado de que é nacional.
3.2.2.3. Se a norma de conflitos portuguesa
potencialmente aplicável não estiver a remeter para
o ordenamento jurídico complexo a título de lei da
nacionalidade (por exemplo: queremos saber qual a
lei aplicável para sabermos quais os poderes do
usufrutuário de uma quinta no Estado norte-americano
do Louisiana – é o Direito desse Estado, ou Direito dos
EUA?), temos duas soluções doutrinárias: o Prof. Lima
Pinheiro diz que se aplica o 20.º por analogia; o Prof.
Dário Moura Vicente entende que a remissão operada
pela norma de conflitos potencialmente aplicável será

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auto-suficiente. Isto parece-me mais consentâneo com

a finalidade do 20.º CC, que é a de nos ajudar a
concretizar o elemento de conexão da nacionalidade.
4. Verificam-se os pressupostos da devolução? Depois de interpretado e
concretizado o elemento de conexão, já sabemos para qual ordem jurídica
estaremos a remeter, se a norma se conflitos vier a considerar-se aplicável
(coisa que só saberemos quando terminarmos a qualificação).
4.2. Estamos a aplicar uma norma de conflitos de um dos regulamentos
europeus? Não há reenvio: só referência material – artigos 20.º
RR-I, 25.º RR-II, 11.º RR-III
4.3. Estamos a aplicar uma norma de conflitos portuguesa? Esta remete
para uma lei 1) estrangeira 2) que não se considera competente?
Então temos um problema de reenvio. Referir sempre a regra geral,
do 16.º (Referência material) que é derrogada pelos
desvios/exceções do 17.º/1 e do 18.º/1 CC.
4.4. Solução do problema do reenvio.
4.4.1 Podemos desenhar um esquema na resolução, desde que
expliquemos por extenso também. Recomenda-se o uso de
fórmulas como “L2 remete para L3 nos termos da teoria
da referência material/devolução simples/dupla
devolução, o que significa que…” (explicar a teoria em
abstrato e concretizar). Dizer sempre que lei material é que
cada lei aplica, exceto a portuguesa – porque isso só vamos
determinar no final do caso, depois do processo qualificativo.
4.4.2 Começamos SEMPRE pelas exceções ao 16.º - 17.º/1 e
18./1, referindo se se pode tratar de um caso de transmissão
de competência ou de retorno. Das quatro, uma:
4.4.3 Ou os pressupostos do 17.º/1 ou 18.º/1 não estão reunidos –
caso em que se aplica a regra geral do 16.º - e aí
consideramos potencialmente aplicável o Direito material da
lei designada pela norma de conflitos portuguesa.
4.4.4 Ou os pressupostos do 17.º/1 ou 18.º/1 estão reunidos mas
verificam-se exceções do 17.º/2 (com as restrições do n.º 3)
ou o 18.º/2 não permite a aplicação do 18.º/1 – então
regressamos à “estaca zero”: o 16.º (porque as exceções à
regra geral não se verificam, de novo, mas desta vez por
causa das exceções às exceções)

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4.4.5 Ou os pressupostos do 17.º/1 e 18./1 verificam-se sem que se

possam aplicar as limitações do 17.º/2– caso em que há
transmissão de competência ou retorno para a lei portuguesa;
MAS concluímos que da aplicação desse Direito resultaria a
invalidade do negócio jurídico ou a incapacidade de alguém ou
ilegitimidade de um estado – e então o 19.º aplica-se. O que
significa que em nome do princípio do favor negotii
(aproveitamento dos negócios jurídicos, na medida do
possível), derivado da tutela da confiança, não devemos
admitir o reenvio. Recordemo-nos que a transmissão de
competência é admitida para garantir a harmonia
internacional de julgados – mas essa, por si mesma, não tem
valência própria. É instrumental à proteção da confiança das
pessoas, que têm a expetativa de ver a sua causa resolvida de
uma forma tendencialmente uniforme, independentemente de
onde decorra o processo. Ora, se a transmissão de
competência também serve para proteger a confiança
legitimamente investida, então não devemos utilizar o 17.º/1
quando da aplicação da lei estrangeira resulte uma frustração
dessa confiança, manifestada pela invalidação do negócio que
as partes quiseram celebrar. CONTUDO: apenas deverão
referir isto no final da resolução, depois da qualificação das
normas materiais da lei considerada competente por via do
artigo 17.º/1 ou 18.º/1. Só aí poderemos saber qual a lei que
se aplica e que, portanto, determinará a validade ou
invalidade no final de contas.
4.4.6 Ou os pressupostos do 17.º/1 ou 18.º/1 verificam-se e não há
problemas quaisquer de favor negotii? Então aplicam-se
mesmo o 17.º/1 e 18.º/2.
4.4.7 Agora sim, determinámos qual a potencial lex causae
(potencial lei da causa, isto é – a lei potencialmente
competente para nos dar o regime de Direito material
aplicável ao caso concreto; quando se fala de lei da causa,
estamos a falar de causa num sentido que se aproxima de
“procedência da causa” em processo civil)

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5. Caraterização do objeto da qualificação (2.º momento da

qualificação)
5.1. Dário Moura Vicente/Ferrer Correia: o objeto da qualificação são as
normas materiais designadas pela regra de conflitos portuguesa;
Lima Pinheiro: o objeto da qualificação são as normas materiais da
potencial lex causae que esta aplicaria à situação jurídica
transnacional.
5.2. Caraterização: 1) à luz da potencial lex causae (é nesse sistema que
as normas materiais se integram, só nelas podemos encontrar o seu
sentido) 2) procuramos nessa potencial lex causae o objeto (o que
regulam?) e a função (para que servem?) das normas materiais. Não é
importante a denominação dada à figura que as normas materiais regulam,
nem onde é que a figura se integra sistematicamente (se está em diplomas
de Direito dos Contratos, Sucessões, Família… etc.)
6. Qualificação stricto sensu – subsunção das normas materiais da potencial
lex causae (que caraterizámos no segundo momento) à norma de conflitos
(que interpretámos no 1.º momento) – 3.º momento da qualificação.
6.1. Trata-se aqui de sabermos se o objeto da qualificação corresponde à
categoria referida na previsão da norma de conflitos (no seu conceito-
quadro). Podemos dizer que as normas materiais da potencial lex causae
apresentam caraterísticas que nos permitem enquadrá-las no conteúdo que
associámos ao conceito-quadro? Por outras palavras, há correspondência
funcional entre ambos (Prof. Dário Moura Vicente)?
Se sim: podemos subsumir as normas materiais; e isso significa que
a norma de conflitos se aplica; e, aplicando-se a norma de conflitos,
aplicamos também o Direito material designado, quer em aplicação
da regra geral da referência material, quer por causa dos seus
desvios.
7. Conclusão: qual o Direito aplicável ao caso concreto? Quais as concretas
consequências?
8. Agora chega o momento em que aferimos se se podem aplicar os regimes
das figuras que obstam à aplicação do Direito estrangeiro designado.
8.1. Quando resolvemos as questões de reenvio, chegámos à conclusão de
que, a aplicar-se aquela potencial lex causae, essa determinaria a
invalidade de um negócio jurídico ou a ilegitimidade de um estado?
Então aplicamos o artigo 19.º CC: preferimos a referência material. Vamos
aplicar a lei designada pela norma de conflitos.

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8.2. Há normas internacionalmente imperativas/normas de aplicação

imediata que reclamam a sua aplicação?
8.3.1. Estamos a aplicar DIP português? Vemos as teorias que
fundam a aplicabilidade de normas de aplicação imediata,
independentemente da lei designada.
8.3.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Recorremos aos artigos 9.º
RR-I, 16.º RR-II (não está prevista a figura no RR-III)
8.3. Houve fraude à lei?
8.4.1. Estamos a aplicar DIP português? Vemos os pressupostos do
artigo 21.º CC. Tem de haver um elemento objetivo (manipulação
dos elementos de conexão, através de internacionalizações fictícias) e
um elemento subjetivo (um animus fraudandi: intenção de despoletar
a aplicação de uma lei que normalmente não seria aplicável).
8.4.1.1. Os atos praticados fraudulentamente não são nulos;
são simplesmente desconsiderados: a nulidade/invalidade é
algo que só pode ser aferido à luz do Direito material; o 21.º é
uma regra de DIP: irrelevante significa não ser juridicamente
valorado.
8.4.1.2. A Doutrina diverge sobre se, para sancionarmos a
fraude, é necessário que o país cuja lei foi defraudada também
o faça. Ferrer Correia diz que sim; o Prof. Dário Moura Vicente
entende que não.
8.4.1.3. Se estivermos a determinar a lei aplicável ao estatuto
pessoal de uma pessoa coletiva, suspeitamos da necessidade
de aplicar o decidido no Ac. Centros.
8.4.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Este não prevê a fraude à lei.
8.4. Estamos a aplicar DIP europeu, e estamos perante uma situação
enquadrável numa cláusula de exceção? Aplicamo-la, preferimos o Direito
com que a situação jurídica transnacional apresenta uma conexão
manifestamente mais estreita.
8.5. 8.2. Estamos perante uma possível ofensa à ordem pública
internacional?
8.2.1. Estamos a aplicar DIP português? Vemos os pressupostos do artigo
22.º CC. É absolutamente central lembrarem-se que a ROPI se carateriza
por a ordem pública ser excecional (apenas atua em casos muito graves e
extremos); revelar uma relatividade temporal (pois os valores ético-jurídicos
agredidos se mudam, ao longo das épocas) e ser espacialmente variável.

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8.2.1.1. Lembrar pressupostos da ROPI: 1. Conexão suficiente com o Estado

do foro; 2. Incompatibilidade entre o resultado da aplicação do Direito
estrangeiro e princípios basilares da nossa ordem jurídica (muito, muito
importante: o que nos interessa são as consequências concretas da
aplicação da norma material estrangeira, não se, em abstrato, se coaduna
com os nossos princípios fundamentais ou não).
8.2.1.2. Consequências da incompatibilidade: 22.º/1: recusamos a
aplicação; 22.º/2: aplicamos as normas mais apropriadas da legislação
estrangeira competente ou, subsidiariamente, Direito material português.
8.2.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Recorremos aos artigos 21.º RR-I;
26.º RR-II, 12.º RR-III.

9. Se chegarmos à conclusão de que uma das figuras referidas no ponto 8 é

aplicável, então corrigimos o resultado a que chegámos depois da
qualificação.

Filipe Brito Bastos – FDL – 2012/2013 8

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