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HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE

EN POLYNESIE FRANÇAISE

Direction de l’Ingénierie publique


et des affaires communales
Pôle juridique et financier
Bureau juridique des communes

GUIDE DES MARCHES PUBLICS


PASSES AU NOM DES COMMUNES
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Contenu du guide des marchés publics passés au nom des


communes

Fiche 1 : Les règles fondamentales de la commande publique

Fiche 2 : Le champ d’application des marchés publics

Fiche 3 : La préparation de la procédure

Fiche 4 : Les modes de passation des marchés

Fiche 5 : Les grands principes dans la mise en œuvre de la procédure

Fiche 6 : Le contrôle des marchés publics et de leurs avenants

Fiche 7 : L’exécution des marchés

Fiche 8 : Le contentieux des marchés publics

2
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Fiche 1 : les règles fondamentales de la commande publique

Toute action du pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire l’acheteur public en tant que personne
morale, doit être guidée par les grands principes de la commande publique. Le 23 juin 2003,
le conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle aux « principes de la liberté
d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures » qui découlent selon lui des articles 6 et 14 de la Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen de 1789.

Ces principes sont les suivants :

1- La liberté d’accès à la commande publique


Principe de la mise en concurrence

L’acheteur public a toujours la possibilité de se soumettre à un formalisme plus important


et contraignant que celui qui lui est imposé par le montant du contrat. Ainsi, il peut par
exemple recourir à une publicité alors même que le montant du contrat est inférieur au seuil
de l’appel d’offres.

Des candidats de toutes sortes

L’autre conséquence de la liberté d’accès à la commande publique est que les entreprises
privées peuvent tout à fait se trouver en concurrence avec des personnes publiques, des
associations, qui peuvent soumissionner à un marché public.
En revanche, lors de l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de replacer
tous les candidats dans des conditions de mise en concurrence égales (ex. en réimputant les
charges dont un candidat serait exonéré de par son statut par exemple).

2- Le principe de bonne gestion des deniers publics


Une définition des besoins devant être claire et précise

La définition des besoins est un préalable nécessaire (article 272 du CMP).


La nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent-être déterminées avec précision avant
tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence.
Cette définition des besoins permet d’optimiser la mise en concurrence et donc le résultat du
marché.

3
3- La transparence des procédures
L’impartialité

Tout candidat à un marché public doit être en mesure d’obtenir la preuve de l’impartialité
de l’acheteur public :
- en cours de procédure, la consultation doit faire l’objet d’une traçabilité ;
- le candidat évincé a la possibilité d’obtenir les informations sur le titulaire du marché,
le montant auquel il a été attribué, et accéder à certaines pièces de la consultation
(sous couvert du secret industriel et commercial), devenues à la signature du contrat
des documents administratifs.

Traçabilité tout au long de la procédure

Toutes les étapes de la passation doivent-être conservées, depuis la publication de


l’annonce jusqu’à la notification du marché.
L’étape la plus solennelle est le choix de l’attributaire, qui, pour les collectivités territoriales,
fait l’objet d’une commission d’appel d’offres, commission composée essentiellement d’élus
de ladite collectivité (majorité et opposition).

4- L’égalité de traitement entre les candidats


Tous les candidats doivent disposer les mêmes informations et doivent être traités de la
même façon par le pouvoir adjudicateur.
Le non respect de ce principe, quel qu’en soit la cause, peut entraîner la nullité de la
procédure.

Nécessaire anticipation des questions (avant la date limite fixée, et par écrit)

En cas de doute d’un candidat sur le contenu du cahier des charges, l’égalité de traitement
entre les candidats suppose que la question soit posée par écrit au pouvoir adjudicateur
(principe de traçabilité) de sorte qu’elle puisse apporter la même réponse à tous les candidats.
Ceci suppose d’anticiper : pour la bonne gestion de la procédure, le pouvoir adjudicateur pose
en principe une date limite au delà de laquelle il n’est plus possible de poser de questions.

Mêmes informations pour tous : principe des modifications de détail

Ces réponses peuvent modifier « à la marge » la consultation (d’où le terme de


« modifications de détail »), mais ne peuvent remettre en cause substantiellement l’objet du
marché, sous peine de nullité.

Demande de Précisions en cours de procédure

L’égalité de traitement entre les candidats doit-être scrupuleusement respectée lorsqu’un


candidat a besoin de se rapprocher du pouvoir adjudicateur pour obtenir des informations.

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Fiche 2 : Le champ d’application des marchés publics

1- Qu’est-ce qu’un marché public ?

L’article 1er du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française définit les marchés publics comme étant « des contrats passés, dans les
conditions prévues au présent code, par les collectivités publiques en vue de la réalisation de
travaux, fournitures et services ».

Pour le Conseil d’Etat, les marchés entrant dans le champ d’application du code des
marchés publics sont des contrats administratifs, relevant des juridictions administratives.

Dans un marché public, les intéressés s'engagent à respecter les clauses administratives,
techniques et économiques qui constituent ce contrat.

L’article 254 du CMP prévoit que les marchés font l’objet d’un acte d’engagement établi
en un seul original. En effet, la soumission, dans les marchés par adjudication, l’offre, dans
les marchés sur appel d’offres, sur appel d’offres collectif, sur appel d’offres avec concours et
dans les marchés négociés, sont établies sous forme d’un acte d’engagement souscrit par les
candidats au marché.

Par ailleurs, les pièces constitutives d’un marché mentionnent au moins (article 255 du
CMP) :
- L'indication des parties contractantes ;
- La définition de l'objet du marché.
- La référence aux articles et alinéas du chapitre II du code des marchés publics en vertu
desquels le marché est passé ;
- L'énumération par ordre de priorité des pièces incorporées dans le contrat ;
- Le prix ou les modalités de sa détermination ;
- Le délai d'exécution du marché ou la date de son achèvement ;
- Les conditions de réception et, le cas échéant, de livraison des prestations ;
- Les conditions de règlement ;
- Les conditions de résiliation ;
- La date de notification du marché ;
- Le comptable public assignataire chargé du paiement.

La référence aux articles en vertu desquels est passé le marché (3° de l’article 255 du
CMP) est importante car elle annonce la procédure suivie :

5
Les types particuliers de marchés sont :
- Marchés à bon de commande (article 273 du CMP) ;
- Marchés fractionnés (article 274 du CMP) ;
- Marchés en régie (article 278 du CMP).

Les catégories de marchés sont :


- Marchés d’études dits de prestations intellectuelles (article 313 à 317 du CMP) qui
comprennent :
o Les marchés dits de définition (article 313 bis du CMP) ;
o Les marchés de maîtrise d’œuvre (article 314 bis du CMP) ;
o Les autres marchés (article 314 du CMP).
- Marchés de travaux, marchés de fournitures et/ou de service, marchés industriels

Les modes de consultation sont :


- l’adjudication (articles 280 à 293 du CMP) ;
- l’appel d’offres collectif (article 294 du CMP) ;
- l’appel d’offres (articles 295 à 300 du CMP) ;
- l’appel d’offres avec concours (articles 302 à 307 du CMP) ;
- le marché négocié (articles 308 à 312 bis du CMP).

2- Quelle est la distinction entre un marché public et une délégation de


service public ?
La délégation de service public est « un contrat par lequel une personne morale de droit
public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire
public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation
du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des
biens nécessaires au service»1.

Pour rappel, les délégations de service public sont encadrés en Polynésie française par la
Loi du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009 et par ses arrêtés d’application n° 2298 et n°
2299.

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public


résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et
immédiat et effectué par l’acheteur public. Pour une délégation de service public, la
rémunération est tirée de l’exploitation du service.

La notion de délégation de service public a été progressivement définie par la


jurisprudence, essentiellement par opposition à la notion de marché public, ainsi que par
référence à d’autres catégories de contrats.

Le conseil d’Etat a précisé que la délégation de service public se caractérisait :

1
Article LP1 n° 2009-22 du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des délégations de service public
de la Polynésie française et de ses établissements publics.

6
• par son objet, portant sur l’exécution du service public, et par le mode de rémunération
du cocontractant de l’administration2,
• cette rémunération devant être substantiellement assurée par le résultat de
l’exploitation du service3.

Dans ce type de contrat, le délégataire assume une part du risque d’exploitation4.

3. Quel est le code des marchés publics applicables aux communes de la


Polynésie française?

La réglementation applicable aux communes de la Polynésie française résulte :

- du décret n° 64-729 du 17 juillet 1964 portant codification des textes réglementaires


relatifs aux marchés publics, dans sa version en vigueur au 23 novembre 1980, date de
publication en Polynésie française du décret n° 80-918 du 13 novembre 1980
portant application des lois n° 77-744 du 8 juillet 1977 et 77-1460 du 29 décembre
1977 modifiant le régime communal dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie et
dépendances et de la Polynésie française ; c’est l’article 11 du décret du 13 novembre
1980 qui modifie un tant soit peu le décret initial ;

- et de trois décrets ultérieurs modifiant certains points :


o décret n° 90-553 du 3 juillet 1990 modifiant le seuil de passation des marchés
par la voie de l’appel d’offres ;
o décret n° 95-1155 du 26 octobre 1995 portant modification du code des
marchés publics applicable aux communes de la Polynésie française et à leurs
établissements publics ;
o décret n° 98-1003 du 2 novembre 1998 modifiant les dispositions du code des
marchés publics rendues applicables aux communes de la Polynésie française
et à leurs établissements publics et relatifs aux taux et aux modalités de calcul
des intérêts moratoires.

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau statut d’autonomie de la Polynésie française (loi


organique n° 2004-192 du 27 février 2004) et en vertu de son article 49, la Polynésie est
compétente pour fixer les règles relatives aux marchés publics des communes. Cependant,
aucune loi de Pays n’ayant été prise en application de cette compétence, les dispositions du
décret n° 80-918 du 13 novembre 1980 modifié restent applicables.

2
CE, 22 mars 2000, Epoux Lasaulce
3
CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône et 30 juin 1999, SMITOM
4
CE, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports publics de la région de DOUAI

7
Ce code des marchés publics applicable en Polynésie française comprend cinq livres. Les
collectivités locales ont à connaître principalement le livre III traitant des marchés publics
conclu au nom des collectivités locales et de leurs établissements publics.

4. Qu’est ce qu’un cahier des charges ?


a) LES CCAG, CCTG, CCAP et CCTP

L’article 318 du CMP précise que les cahiers des charges déterminent les conditions dans
lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent notamment :

des documents généraux :


En effet, les marchés passés par les communes peuvent viser en application des
dispositions précitées :
les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) qui fixent les
dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés ;
Les cahiers des clauses techniques générales (CCTG) qui fixent les dispositions
techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature.
Il existe quatre cahiers des clauses administratives générales :
• cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de
fournitures courantes et des services (décret 77-689 du 27 mai 1977
modifié),
• cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de
travaux (décret et circulaire du 21 janvier 1976 édition mise à jour au 3 février
1981),
• cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de
prestations intellectuelles (décret 78-1306 du 26 décembre 1978 modifié),
• cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés
industriels (décret 80-809 et circulaire du 14 octobre 1980).

des documents particuliers :


Les marchés passés par les communes peuvent également viser :
les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) fixant les dispositions
administratives propres à chaque marché ;

Ces CCAP précisent en principe :


- l’objet du marché ainsi que les dispositions générales relatives à la maîtrise d’œuvre,
- la maîtrise de chantier et la conduite d’opération,
- les prix et le mode d’évaluation des ouvrages à construire,
- la variation des prix et les modalités de règlement des comptes,
- le délai d’exécution et les éventuelles pénalités de retard,
- les clauses de financement et de sûreté,
- la préparation, la coordination et l’exécution des travaux,
- les modalités de contrôle et de réception des travaux.

8
Les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) fixant les dispositions
techniques nécessaires à l'exécution des prestations prévues au marché.

Ces CCTP décrivent en principe plus précisément les ouvrages à réaliser (en
particulier les matériels et matériaux à utiliser) et définissent les modalités de leur exécution.

Ces documents sont essentiels pour une bonne compréhension des travaux à effectuer,
permettant ainsi une exacte estimation de leur coût.

b) L’AVIS DE PUBLICITE ET LE REGLEMENT DE LA CONSULTATION

Outre l’acte d’engagement exigé par l’article 254 du CMP et les cahiers des charges visés
à l’article 318 du CMP, certaines procédures doivent obligatoirement comporter un avis de
publicité (dit avis d’adjudication pour les marchés conclus par adjudication, avis d’appel de
candidatures pour les marchés sur appel d’offres et avis de consultation collective pour les
marchés sur appel d’offres collectif) mentionnant certaines informations (se reporter à la
fiche 5). En effet, quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales
doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent
toujours être mentionnés : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations
envisagées, les critères d’attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en
œuvre5.

En pratique, pour les marchés conclus sur appels d’offres, cet avis de publicité est parfois
complété par un règlement de consultation appelé aussi « règlement particulier de l’appel
d’offres (R.P.A.O) », qui définit :
- les divers intervenants dans l’opération (maître d’ouvrage, conducteur d’opération,
maître d’œuvre, contrôleur technique, etc…)
- le mode de réalisation des travaux (décomposition en tranches et en lots séparés),
- les critères de sélection des offres,
- le mode de présentation des offres,
- les conditions d’envoi ou de remise des offres.

5. Quels sont les différents acteurs à l’achat public ?


Suivant le type de marché, plusieurs acteurs sont susceptibles d’intervenir :

- Le pouvoir adjudicateur désigne la personne morale qui passe les marchés. C’est le
représentant légal de la collectivité qui prépare les marchés et choisit les attributaires de ces
derniers. Dans la pratique, ce représentant légal est parfois dénommé personne responsable
des marchés (PRM).

Pour les marchés de travaux :

5
Conseil d’Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi, n° 290236

9
- Le maître d’ouvrage est la collectivité pour laquelle est réalisée la construction.
- Le maître d’œuvre, (MOE) désigne la personne chargée d’élaborer le projet et d’en suivre
l’exécution. Lorsque la collectivité ne peut remplir elle-même cette tâche, elle s’adresse à un
tiers privé (architecte et bureau d’études) ou public (exemple : services techniques de
syndicat, DIPAC…).

- Les assistants au maître d’ouvrage (AMOA ou AMO) ont pour mission d’aider le maître
d'ouvrage à définir, piloter et exploiter, le projet réalisé par le maître d'œuvre. Les assistants ont un
rôle de conseil et de proposition, le décideur restant le maître d'ouvrage. Ils facilitent la coordination
de projet et permettent au maître d’ouvrage de remplir pleinement ses obligations au titre de la gestion
du projet.

- Le mandataire agit au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage. Il représente le maître


d’ouvrage dans les relations avec les constructeurs.

- L’entrepreneur a la charge et la responsabilité de l’exécution des travaux suivant les


moyens qu’il jugera appropriés pour respecter ses engagements contractuels.
Il a également une obligation de résultat et l’intervention du maître d’œuvre ne doit porter sur
les moyens utilisés par l’entrepreneur que pour s’assurer de leur adaptation aux buts
contractuellement fixés et pour procéder aux contrôles techniques nécessaires.

- Le coordonnateur de Sécurité et de Protection de la Santé (CSPS), est une personne


physique ou morale désignée par le maître d'ouvrage dès le début de la phase d'élaboration de
l'avant projet sommaire (APS) de l'ouvrage. La mission du coordonnateur SPS est de prévenir,
tout au long de l’opération, les risques résultant des interventions simultanées ou successives
des diverses entreprises et équipes.

- Le contrôleur technique est chargé de veiller au respect des règles de construction dans le
bâtiment. L'intervention d'un contrôleur technique est obligatoire pour les bâtiments recevant
du public, renfermant des locaux à sommeil (type internats d'école, hôtels, maison de retraite,
hôpitaux) ainsi que pour les bâtiments d'une certaine taille (par exemple les magasins
alimentaires de plus de 300m², cinémas de plus de 200 places...).
Le contrôleur intervient dès le dépôt du permis de construire jusqu'à la réception des travaux.

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Fiche 3 : La préparation de la procédure

1- Quelle est la capacité juridique des contractants ?


c) LA COLLECTIVITE LOCALE

Les textes de référence

Articles L.2122-21 al.6, L.2122-21-1, L.2122-22 al.4, L.2122-23 et R.2131-5 du code


général des collectivités territoriales

Le représentant de l’acheteur public

Le maire (ou le président de l’établissement public de coopération intercommunal) est en


principe le représentant légal de l’acheteur public.

Il (ou elle) est l’ordonnateur de la commande.

Les modalités de délégations du conseil municipal autorisant le maire à signer


un marché ainsi que ses avenants

La délégation du conseil municipal au La délégation du conseil municipal au


maire par maire par
DELIBERATION « PERMANENTE » DELIBERATION « SPECIFIQUE »

Références textuelles article L. 2122-22 al.4 du CGCT article L. 2122-21-1 du CGCT

Principe Les décisions prises par le maire par délégation du conseil municipal ont valeur de
délibération.

Caractéristiques - Le maire peut signer sans autorisation La délibération « spécifique » du conseil


spécifique tous les marchés publics en municipal autorisant le maire à signer un
dessous du montant fixé par le conseil
marché peut intervenir soit :
municipal.

- Cette délégation est valable pendant - Avant le lancement de la procédure de


toute la durée du mandat du maire. passation du marché.

- Les décisions du maire issues de cette - A tout moment de la procédure de

11
délégation sont soumises aux règles de consultation. Le conseil municipal peut
contrôle et de publicité. en effet à tout moment décider que la
signature du marché ne peut intervenir
qu’une fois connus l’identité de
l’attributaire et le montant du marché (CE,
13 octobre 2004, Commune de
Montélimar, req. n° 254007).

Conditions Le conseil municipal doit déterminer un - Pour la délibération prise en amont :


seuil. La fixation de ce seuil est libre L’étendue du besoin à satisfaire et le
(pas de montant plafonné). montant prévisionnel du marché doivent
être connu.

- Pour la délibération prise en aval :


La délibération se base sur l’avis de la
commission d’appel d’offres pour les
marchés sur appel d’offres.

Les avenants aux La délégation peut autoriser le maire à La délégation « spécifique » prise en
marchés signer tous les avenants d’un montant amont ou en aval de la procédure de
inférieur à 5% aux marchés publics passation ne concerne que les marchés
concernés par ladite délégation. publics et non leurs avenants éventuels.
Une délibération est donc nécessaire
pour l'adoption de chacun des
avenants.

Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter à la circulaire n° HC


1955/DIPAC du 7 décembre 2011 sur les délégations en matière de marchés publics.

d) LES ENTREPRENEURS ET FOURNISSEURS CONTRACTANTS

Les textes de référence

Article 256 et suivants du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française

Les principes

Un marché peut être passé avec une personne physique, une entreprise, une société, un
bureau d’études, une société coopérative ouvrière de production (article 260 du CMP), un
cabinet d’architecture ou d’audit, un conducteur d’opération privé, un contrôleur technique,
etc.

Le titulaire du marché peut être :


- une personne privée (entreprise personnelle patentée) ;
- une personne morale (société et association) ;
- un groupement de personnes (on emploie le terme co-contractants).

12
Le titulaire peut sous-traiter une partie du marché (article 257 CMP).

2- Le bureau d’adjudication, la commission et le jury

Le texte de référence

Article 282, 299 et 303 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Les principes

Suivant le type de procédure, il est obligatoire de constituer :


- un bureau d’adjudication pour les marchés par adjudication ;
- une commission pour les marchés sur appel d’offres ;
- un jury de concours pour le cas particulier de l’appel d’offres avec concours.

BUREAU COMMISSION JURY


(adjudication) (appel d’offres) (appel d’offres avec
concours)
Références
textuelles Articles 280 à 293 du CMP Article 295 à 300 du CMP Article 302 à 307 du CMP
Composition MEMBRES COMMUNS
voix délibérative voix consultative
S’il s’agit d’une commune
- le maire, - le receveur municipal.
- le président,
- 2 membres du conseil municipal désignés par le
conseil municipal ou à défaut, appelés dans l’ordre du
tableau.
S’il s’agit d’un établissement public local
- le représentant légal de l’établissement, - le comptable de l’établissement.
- le président,
- 2 membres de l’assemblée délibérante de
l’établissement désignés par celle-ci.
AUTRES MEMBRES
voix consultative / voix consultative /
voix consultative voix délibérative voix délibérative
- un représentant du directeur de la Le président de la commission Si le concours est lancé par un
concurrence ; désigne en outre les groupement d’organismes
personnalités qui seront appelées d’habitations à loyer modéré et
- un représentant du service à y siéger en raison de leur d’offices publics d’aménagement et
technique compétent pour suivre ou compétence établie dans la de construction, le jury du concours
assurer l’exécution des travaux ou matière qui fait l’objet de l’appel comprend :

13
effectuer le contrôle de conformité6. d’offres. La composition de la - 6 représentants au maximum des
commission est soumise à organismes constituant le
l’approbation de l’autorité groupement, qui élisent le président
compétente pour approuver le parmi eux ;
marché. Cette autorité peut - deux représentants du ministre de
prescrire la désignation de l’équipement ;
membres choisis par elle ou Le trésorier payeur général ou son
récuser un ou des membres représentant ;
proposés. - 3 personnalités désignées par le
haut-commissaire en raison de leur
compétence.
Rôle Le bureau d’adjudication procèdent à La commission s’assure que les Le jury donne un avis sur
l’ouverture des enveloppes contenant offres des entreprises sont l’allocation des primes,
les soumissions, délibèrent, arrêtent parvenues dans les délais récompenses ou avantages (art. 305
la liste des candidats admis et impartis, procède à l’ouverture du CMP).
attribue le marché au des enveloppes, élimine les Lorsque le concours porte à la fois
soumissionnaire qui a remis le prix le offres non recevables et non sur l’établissement d’un projet et
plus bas. conformes à l’objet du marché et son exécution ou seulement sur
Par ailleurs, il fixe un prix maximum choisit librement l’offre qu’elle l’exécution, l’attribution du marché
au-delà duquel aucune attribution ne juge la plus intéressante. est prononcée après avis du jury
pourra être prononcée (art. 306 du CMP).
Procès Les résultats de chaque adjudication Le procès verbal des opérations Le jury dresse un procès verbal
verbal sont constatés par un procès-verbal d’ouverture dressé par la dans lequel il relate les
relatant les circonstances de commission n’est pas public et circonstances de son examen et
l’opération. donc non communicable aux formule son avis motivé (art.307 du
S’il s’agit d’une adjudication candidats. CMP).
restreinte, les délibérations du bureau
ne sont pas publiques (contrairement
à une adjudication ouverte).

3- Les prix dans les marchés publics

Les textes de référence

Article 275 alinéas 1 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Prix économique et prix de règlement

Les marchés doivent, d'une part préciser le mode de détermination (ou d'établissement)
des prix, d'autre part indiquer comment sera prise en compte l'évolution des conditions
économiques durant la période d'exécution du contrat. Il convient alors de bien distinguer
différentes notions et principalement celles de prix économique et de prix de règlement.

6
Lorsque la réglementation impose le concours d’un tel service ou lorsque l’adjudication porte sur des travaux
subventionnés par l’Etat.

14
• Prix économique

Cette notion désigne la prise en compte (ou non) de l'évolution des facteurs
économiques durant l'exécution du contrat.
Le marché doit indiquer si les prix figurant initialement dans le contrat seront modifiés par
l'application d'une clause contractuelle de variation des prix destinée à prendre en compte
l'évolution des conditions économiques.

• Prix de règlement

Ce prix résulte de l'application des différentes dispositions contractuelles du marché ayant


une incidence sur le montant à payer.
Il découle du prix initial du marché. Le montant mandaté représente le total des prestations
exécutées, affecté le cas échéant des pénalités, réfactions, intérêts moratoires ou de l'incidence
des clauses de variation des prix.

Les différentes formes de prix

L’article 275 du CMP prévoit que les prestations faisant l’objet d’un marché sont
réglées soit par des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutoires,
soit par des prix forfaitaires.
Il indique également que le prix est ferme lorsqu’il ne peut-être modifié à raison des
variations des conditions économiques : dans le cas contraire, les conditions de
détermination du prix de règlement sont expressément prévues par le marché.

• Prix forfaitaire

Le prix est déterminé par le soumissionnaire sur la base d'une obligation de résultat.
Quelles que soient les quantités mises en œuvre, le paiement restera forfaitaire.
Est forfaitaire tout prix qui rémunère le titulaire pour un ensemble de prestations, un
ouvrage ou une partie d’ouvrage dans le marché.

• Prix unitaire

Le prix unitaire désigne le prix d'une prestation déterminée à l'unité : mètre linéaire, m3,
tonne...
Le montant de règlement du marché s'obtient en multipliant les prix unitaires affectés
éventuellement d'un rabais ou d'une majoration contractuelle, par les quantités effectivement
livrées ou exécutées.
Est unitaire tout prix qui sera multiplié par la quantité effectivement livrée ou
exécutée pour déterminer le montant du règlement.

• Prix ferme

Le prix ferme doit être adopté lorsque cette forme de prix n'est pas de nature à faire
encourir des risques majeurs au titulaire ou au pouvoir adjudicateur au regard de l'évolution
raisonnablement prévisible des conditions économiques durant la période de réalisation des
prestations.

15
En général, un prix ferme est adopté lorsque le délai d'exécution est bref ou la livraison
effectuée en une seule fois.
Il est possible de prévoir une actualisation du prix si un délai (supérieur à trois mois par
exemple) s’écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre et la date de
commencement d’exécution des prestations. Dans ce cas, l’actualisation se fera à conditions
économiques correspondantes à une date antérieure de trois mois à la date de début
d’exécution des prestations.

• Prix révisable

Le prix révisable permet de faire varier automatiquement le prix de la prestation au moyen


d'une formule paramétrique représentative des principaux éléments du coût de production.
Les formules de révision du marché doivent représenter la structure des coûts des prestations
qu'elles concernent et peuvent faire jouer les prix aussi bien à la hausse qu'à la baisse.
Le marché fixe la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la
révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du
prix sont fixées :
– 1 : en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la
prestation ;
– 2 : par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation.
– 3 : en combinant le 1 et le 2.

4- Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

Les textes de référence

L’article 272 du CMP précise que les prestations qui font l’objet des marchés doivent être
déterminées dans leur consistance et leurs spécifications avant tout appel à la concurrence ou
négociation.

La détermination des besoins

Le choix de la procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des


caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder, en
amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le
choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.

Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la
sous-estimation des quantités du marché7, le renvoi de la définition de certains besoins à un
dispositif ultérieur8, la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non
définis9.

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son
fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses

7
CE 29 juillet 1998 Commune de Léognan, n° 190452
8
CE 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143
9
CE 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380

16
agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à
son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex :
marchés de transports scolaires).

Il est préférable que la définition des besoins prenne en compte les exigences du
développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces
exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels.

Pour être efficace, l’expression des besoins repose sur :

- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de
consommation ;
- la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, la
distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre
achats standards et achats spécifiques ;
- et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en
compte, non seulement, le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de
maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le
pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement
durable.

Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, l’acheteur
peut faire usage du marché à bons de commande.

C’est sur la base d’une exacte définition des besoins que l’acheteur définit l’objet du
marché.

5- La forme des marchés

La forme du marché dépend des quantités prévues dans la commande, de la durée, des
fournisseurs et du mode d'établissement des prix.

a- LES MARCHES A BON DE COMMANDE

Le texte de référence

Article 273 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la Polynésie
française.

Les principes

Un marché à bons de commandes est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs


économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande (exemple :
carburants, denrées alimentaires…).
Il peut prévoir un minimum et un maximum aux prestations commandées en valeur ou en
quantité.

17
Une estimation du montant du marché peut néanmoins être portée dans l’avis (ou
d’adjudication, ou d’appel d’offres ou d’appel d’offres avec concours ou encore de
consultation collective). Il en résulte que les obligations de publicité et de mise en
concurrence devront être celles des procédures prévues au-dessus des seuils. La durée du
marché ne peut excéder 5 ans.

Son exécution s'effectue au moyen de bons de commande adressés au titulaire au fur et à


mesure des besoins, précisant la quantité à fournir, le montant à régler, le lieu et le délai de
livraison.

b- LES MARCHES A LOTS

Le texte de référence

Article 274 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la Polynésie
française

Les principes

Chacun de ces lots peut donner lieu à un marché distinct. Les cahiers des charges précisent
le nombre, la nature ou l'importance de chaque lot et, le cas échéant, le nombre maximum de
lots pouvant être souscrit par un même soumissionnaire.

Il est ainsi possible de retenir pour chaque lot, la meilleure offre proposée par les
différents candidats. Certains lots peuvent être déclarés infructueux.

Ce type de marché peut s’avérer complexe dans sa mise en œuvre et nécessite donc une
coordination extrêmement précise de l’exécution des différents marchés.

c- LES MARCHES EN REGIE

Le texte de référence

Article 278 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la Polynésie
française

Les principes

Lorsque le marché comporte des prestations exécutées en régie, il doit indiquer la nature,
le mode de décompte et, éventuellement, la valeur des divers éléments qui concourent à la
détermination du prix de règlement.

Les exemples des marchés en régie sont nombreux, il peut s’agir des marchés passés pour
des travaux de démolition, d’entretien d’espace verts, d’ouverture des pistes, de location
d’engins…

18
Ces marchés doivent obligatoirement indiquer la nature, le mode de décompte et,
éventuellement, la valeur des divers éléments qui concourent à la détermination du prix de
règlement.

6- Le rapport de présentation

L’article 312 ter. du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française prévoit que tout projet de marché fait l’objet d’un rapport du représentant
légal de la collectivité ou de l’établissement public qui définit la nature et l’étendue des
besoins à satisfaire (a), expose l’économie générale du marché et son déroulement prévu, ainsi
que le prix envisagé (b) et motive le choix de l’entrepreneur ou du fournisseur (c).

a- LA NATURE ET L’ETENDUE DES BESOINS

Ces informations sont nécessaires pour permettre d’apprécier la capacité à agir de la


personne responsable du marché en application des articles L. 2122-21 et L. 2122-22 4° du
CGCT.
Devrait donc apparaître dans ce rapport la référence à l’acte qui autorise la personne à signer
le marché. Cet acte sera nécessairement joint au marché.

b- L’ECONOMIE GENERALE DU MARCHE

On trouvera ici les informations sur les crédits ouverts au(x) budget(s) de la commune. Le
plus souvent un état des dépenses engagées sera joint pour justifier la disponibilité des crédits
sur le compte d’engagement de la dépense.

Il convient de préciser s’il s’agit d’un marché à lot unique ou d’un marché fractionné.

c- LE CHOIX DU TITULAIRE

Il est préférable d’expliciter le mode de consultation retenue (marché de gré à gré ou sans
formalisme ; marché négocié ; marché passé après appel d’offres).

En matière d’appel d’offres, conformément aux dispositions de l’article 300 du CMP, le


choix du titulaire sera explicité sur la base des critères parmi la liste suivante :
- prix des prestations,
- coût d’utilisation,
- valeur technique,
- garanties professionnelles et financières,
- délai d’exécution.

D’autres critères liés à l’objet du marché peuvent le cas échéant être précisés à condition
qu’ils figurent dans l’avis d’appel d’offres.

19
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Fiche 4 : Les modes de passation des marchés

1- Les seuils des différents modes de passation

Les seuils fixés pour les marchés passés par les communes de la Polynésie française et
leurs groupements sont inscrits dans les textes ci-après :
- Le décret n°90-553 du 3 juillet 1990 arrête le seuil obligatoire de passation des
marchés communaux à 5 457 602 francs Pacifique TTC.
- Le décret n°95-1155 du 26 octobre 1995 établit à 12 734 405 francs Pacifique TTC
le montant maximum des marchés négociés. Au-delà de cette somme la procédure
d’appel d’offres doit être utilisée.

TRAVAUX, FOURNITURES ET SERVICES


Seuils des différents Quelle forme de Références Montant à prendre
modes de passation commande utiliser textuelles en compte

En dessous de 5 457 - Commande sans Article 321 du code Montant total des
602 FCFP formalités (factures, des marchés publics dépenses sur une
(environ 45 709 €) mémoires, devis…) (CMP) année pour un même
fournisseur, une
- Marché négocié même prestation, une
même inscription
- Marché sur appel budgétaire et une
d’offres même opération
A partir de 5 457 602 Marché négocié Articles 308 à 312 du Montant total de
(environ 45 709 €) CMP l’opération quelque
et en dessous de 12 soit sa durée
734 405 FCFP
(environ 106 655 €)
A partir de 12 734 Marché sur appel Article 295 à 300 du Montant total de
405 FCFP (environ d’offres CMP l’opération quelque
106 655 €) soit sa durée

20
2- Tableau des principaux modes de passation

COMMANDE SANS MARCHE MARCHE SUR APPEL D’OFFRES


FORMALITES NEGOCIE Article 295 à 300 du CMP
Appel d’offres Appel d’offres
OUVERT RESTREINT

Références Article 321 du CMP Articles 308 à 312 du Article 296 du CMP Articles 297 et 297 bis
textuelles CMP du CMP
Définition Le terme de « commande Les marchés sont dits L’appel d’offres (AO) est la procédure par
hors marché ou sans « négociés » lorsque laquelle l’autorité compétente choisit
formalité » est un terme de la l’autorité compétente l’attributaire sur la base de critères objectifs
pratique. On utilise aussi les engage, sans formalité, préalablement portés à la connaissance des
expressions de « lettre de les discussions qui lui candidats.
commande » ou marché de paraissent utiles et L’AO peut être ouvert, tout candidat peut alors
« gré à gré ». Le code utilise attribue ensuite remettre une offre ou restreint lorsque seuls
le terme de « travaux sur librement le marché au peuvent remettre des offres les candidats qui y
mémoire et achats sur candidat retenu. sont autorisés après sélection par l’autorité
facture ». compétente.
Les Les marchés, quel que soit Aucune procédure - La concurrence Idem appel d’offres
principes leur montant, sont soumis réglementaire n’est porte sur le rapport ouvert sauf que les
aux principes qui découlent imposée au maître qualité/prix entreprises doivent être
de l’exigence d’égal accès à d’ouvrage, sauf au - La sélection des préalablement agréées.
la commande publique (CE, minimum une mise en offres est
section, 30 janvier 2009, compétition écrite au entièrement libre
ANPE) moins sommaire. - Appel public à la
concurrence et
secret de la
sélection des
candidats
Les L’écrit n’est pas obligatoire Cette procédure est L’AO ouvert Cette procédure concerne
modalités de (article 250 et 321 in fine) strictement limitée aux permet un accès les travaux ou fournitures
mise en mais conseillé. cas prévus par les plus large des qui ne peuvent être
œuvre articles 312 et 312 bis. candidats à l’offre exécutés que par un
et fait jouer plus nombre limité
efficacement la d’entreprises, en raison de
concurrence leur nature, de leur
complexité ou de
l’importance de
l’outillage à utiliser ainsi
que pour les marchés
exigeant des études
préalables trop coûteuses
pour certaines entreprises.
Cas Uniquement pour les Conditions Usage généralisé Usage exceptionnel
d’application commandes inférieures au limitativement
seuil de 5 457 602 Fcfp. énumérées dans le code
Remarques Ces marchés peuvent Maintien de la La concurrence Idem pour l’AO ouvert
dépassés le seuil, sans être concurrence, sauf porte à la fois sur le
pour autant soumis au impossibilité absolue, prix, la qualité et
contrôle de la légalité. Il en par consultation de les divers avantages
est ainsi des commandes de quelques entreprises. des propositions.
matières périssables.

21
3- Les autres modes de passation

Il n’existe pas à ce jour en Polynésie française de procédures telles que dialogue


compétitif, marché d’acquisition dynamique ou de conception-réalisation. On trouve,
néanmoins, les cas particuliers des marchés conclus par adjudication, des marchés passés
par concours et des marchés d’études.

a) LES MARCHES PAR ADJUDICATION

Les textes de référence

Articles 280 à 293 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Définition

L'adjudication consiste en l'attribution du marché au soumissionnaire qui a remis l'offre


régulière la "moins-disante", soit la moins chère. C'est le seul critère d'attribution du marché,
rendant celle-ci automatique, sans aucune exception possible. Ceci implique que toutes les
conditions auxquelles le marché doit répondre aient été fixées par le pouvoir adjudicateur.

Le défaut de cette procédure est que la collectivité ne peut pas s’appuyer sur d’autres
critères (délai d’exécution, qualité…).

Les caractéristiques

Pour évaluer le prix de chaque soumission, il convient de tenir compte du prix offert, mais
également de tous les éléments chiffrables qui viendront nécessairement augmenter les
dépenses.

La distinction entre une adjudication ouverte et une adjudication restreinte

Le caractère public ou restreint de l'adjudication ne signifie pas qu'elle ferait dans le


premier cas l'objet de mesures de publicité au lancement de la procédure, et non dans le
second. En effet, dans les deux hypothèses, la publication d'un avis de marché est nécessaire.
Cela signifie en revanche que lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la procédure dite
"ouverte", il laisse à tous la possibilité de remettre une offre, alors qu'en procédure restreinte,
le pouvoir adjudicateur sélectionne d'abord les candidats qui pourront ensuite soumissionner.

Le choix de la procédure est libre et le pouvoir adjudicateur n'est jamais contraint à l'une
ou l'autre.

b) LES MARCHES SUR APPEL D’OFFRES COLLECTIF ou PASSES APRES


CONSULTATION COLLECTIVE

Les textes de référence

22
Articles 362 à 377 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Intérêt

L’intérêt d’un marché sur appel d’offres collectif est de mettre en place des groupements
de commandes constitués de plusieurs communes ou établissements publics en vue de la mise
en œuvre d’une procédure de consultation collective.

Le principe

Un rôle majeur est attribué au coordonnateur. En effet, l’article 364 du CMP précise que
lorsque le principe d’un groupement de commande est décidé par la commission (prévue à
l’article 362) pour une ou plusieurs commande déterminées, le haut-commissaire, après avis
de cette commission, désigne un coordonnateur habilité à recevoir les adhésions et à procéder
aux opérations de consultation collective.
La commune ou l’établissement public qui donne son adhésion au groupement s’engage
par là même à contracter dans les conditions fixées avec le candidat retenu par le
coordonnateur et pour la quantité figurant au tableau des besoins.

La procédure

La consultation collective peut être employée quelle que soit la nature des prestations et
quelque soit le montant des commandes individuelles ou des commandes groupées.

Elle peut être ouverte10 (Article 372 et 372 bis), c’est le cas lorsqu'elle comporte un appel
public à la concurrence ou restreinte11 (Article 372 ter) lorsqu'elle ne s'adresse qu'aux
candidats que le coordonnateur décide de consulter dans les conditions prévues à l'article 372
bis.

L’offre

10
L'avis de consultation collective ouverte est, dans tous les cas, porté à la connaissance du public par une
insertion faite dans un journal habilitée à recevoir des annonces légales (se reporter à la fiche 5). Le délai de
réception des offres ne peut être inférieur à trente-six jours à compter de la date d'envoi de l'avis de consultation
collective à la publication. Ce délai peut être réduit à dix jours au moins, en cas d'urgence, par décision du
coordonnateur.
Si, pour un ensemble de consultations collectives que le coordonnateur prévoit de lancer au cours d'une période
de douze mois pour des prestations de même nature, le montant estimé des commandes à passer par l'un
quelconque des membres du groupement dépasse le seuil de 5454545 F cfp, la consultation collective restreinte
doit être précédée d'une procédure d’ appel public de candidatures.
11
En cas de consultation collective restreinte précédée d'un appel public de candidatures, le coordonnateur, sur
le vu du procès-verbal de dépouillement des offres de candidatures, arrête la liste des candidats admis à présenter
une offre.
Le délai accordé pour remettre les offres ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de l’envoi de l’avis.
En cas d’urgence, ce délai peut être ramené à dix jours au moins par décision du coordonnateur.

23
Suivant l’article 373 du CMP, l'offre à la consultation collective est le document par
lequel le candidat s'engage à traiter avec les membres du groupement, une fois que le
coordonnateur lui aura fait connaître que sa proposition a été retenue, dans les conditions
fixées par le cahier des charges.

L'offre est placée sous double enveloppe cachetée :


- L'enveloppe extérieure, qui porte l'indication de la consultation collective à laquelle
se rapporte l'offre, contient la déclaration de soumissionner et, le cas échéant, les
justifications touchant les qualités et les capacités exigées des candidats.
- L'enveloppe intérieure, sur laquelle est inscrit le nom du candidat, contient l'offre.

Les plis contenant les offres doivent être envoyés par la poste et recommandés12. A leur
réception, les plis sont enregistrés, dans leur ordre d'arrivée, sur un registre spécial et doivent
rester cachetés jusqu'au moment de leur ouverture.

Ils sont ensuite ouverts par un bureau de dépouillement des offres (art. 374 du CMP).

Le coordonnateur élimine les offres non conformes à l'objet de la consultation


conformément à l’article 375 du CMP :
- il retient le candidat le moins disant si le règlement de la consultation l'a prévu.
- lorsque le prix n'est pas le seul critère de la consultation, il choisit, après avis de la
commission, l'offre qu'il juge la plus intéressante pour les membres du groupement13.
- Le coordonnateur, dès qu'il a pris sa décision, avise tous les autres candidats du rejet
de leurs offres dans le délai prévu et peut leur communiquer les motifs du rejet.
- Si le coordonnateur n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables, il
déclare la consultation infructueuse après avoir pris l'avis de la commission et il en
avise tous les candidats. Il est alors procédé, après avis de la commission, soit à une
nouvelle consultation collective dans les mêmes conditions que pour la consultation
initiale, soit à un marché négocié.

L’acte d’engagement

Les marchés passés après consultation collective font l'objet, pour chaque adhérent, d'un
acte d'engagement établi en un seul original et conforme au modèle inséré au cahier des
charges (article 376 du CMP).

Fin de la procédure

Le coordonnateur indique à chaque adhérent, par l'envoi d'un certificat, les résultats de
l'appel d'offres collectif (article 377 du CMP). L'adhérent passe ses commandes en se référant
à l'appel d'offres collectif. Il joint le certificat à la facture lors du premier mandatement.

12
Toutefois, le cahier des charges peut en autoriser le dépôt dans une boîte à ce destinée.
13
Toutefois, le coordonnateur n'est pas tenu de consulter la commission départementale de coordination lorsque
le montant total présumé des commandes n'excède pas le triple du seuil au-dessous duquel, par mesure générale,
la passation d'un marché n'est pas obligatoire.

24
c) LE MARCHE AVEC CONCOURS

Les textes de référence

Articles 302 à 307 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Le principe

La collectivité peut y recourir chaque fois que le conseil municipal décide que des motifs
d’ordre technique ou esthétique justifient des recherches particulières. Cette décision doit être
approuvée par le chef de la subdivision.

La procédure

La collectivité élabore un programme qui précise les besoins auxquels doit répondre
l’opération et, le cas échéant, la dépense maximale admise.

Il est procédé à un appel public de candidatures par voie de presse.

Les candidats admis à présenter une offre sont désignés par le jury de concours. Celui-ci
examine les offres, en dresse le procès verbal et formule un avis motivé à la collectivité, qui
décide du choix du lauréat.

L’objet du concours

Il peut porter sur :


- l’établissement d’un projet (construction d’une école, d’une adduction d’eau…) ;
- l’exécution d’un projet préalablement établi ;
- les deux à la fois (c’est le cas d’opération qui nécessitent une technicité particulière et
un savoir-faire spécifique (ex : hôpital du Taone).

d) LES MARCHES NEGOCIES

Les textes de référence

Articles 308 à 312 ter. du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de
la Polynésie française.

Des conditions de seuils restrictives

Le marché négocié est exclu lorsque le montant total du marché excède 12 734 405 FCFP.

25
L’article 312 du CMP énumère toutefois certaines exceptions à ce principe. Cela suppose,
le plus souvent, une autorisation préalable de la subdivision administrative notamment
s’agissant :
- des travaux, fournitures ou services qui sont exécutés à titre de recherches, d’études,
d’essais, d’expérimentation ou de mise au point ;
- des travaux, fournitures ou services qui, après adjudication ou appel d’offres, n’ont fait
l’objet d’aucune soumission ou offre ou pour les quels il n’a été proposé que des soumissions
ou offres inacceptables ;
- de l’exécution des travaux, fournitures ou services, dans les cas d’urgence impérieuse
motivée par des circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais prévus ;
- des besoins ne pouvant être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un
brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs.

L’article 312 bis du CMP prévoit que des marchés négociés peuvent être passés sans mise
en concurrence préalable lorsque l’exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou
un fournisseur déterminé. Il en est ainsi par exemple lorsque :
- les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un
brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur ou un
seul fournisseur.
- les besoins ne peuvent-être satisfaits que par une prestation qui, à cause de nécessités
techniques, d’investissements préalables importants, d’installations spéciales ou de savoir
faire ne peut être confiée qu’à un entrepreneur ou un fournisseur déterminé.

Une procédure allégée

La mise en concurrence est garantie par une consultation écrite, au moins sommaire, des
candidats.

La collectivité choisit librement le bénéficiaire du marché, en tenant compte du rapport


qualité/prix des diverses offres reçues.

Néanmoins conformément à l’article 312 ter, tout projet de marché doit faire l’objet d’un
rapport du représentant légal de la collectivité ou de l’établissement public soumis, le cas
échéant, à l’autorité de tutelle qui :
- Définit la nature et l’étendue des besoins à satisfaire ;
- Expose l’économie générale du marché et son déroulement prévu, ainsi que le prix
envisagé ;
- Motive le choix de l’entrepreneur ou du fournisseur et expose, dans le cas des articles
309, 311, 312 et 312 bis, le déroulement des négociations avec le titulaire.

26
e) LE MARCHE D’ETUDES DITS DE PRESTATIONS INTELLECTUELLES

Les textes de référence

Articles 313 à 317 du code des marchés publics (CMP) applicable aux communes de la
Polynésie française.

Les caractéristiques

Lorsque la collectivité ne possède pas de service technique compétent, elle peut faire appel
à un maître d’œuvre privé. Le contrat qui lie ces deux personnes est dit : marché d’étude.

Les marchés d’études sont dits « de définition » lorsqu’ils ont pour objet d’explorer les
possibilités et les conditions d’établissement d’un marché d’études ultérieur. Ces marchés
doivent permettre de préciser les buts et performance à atteindre (exemple : production
d’énergie) (article 313 bis).

Les marchés d’études sont dits « de maîtrise d’œuvre » lorsqu’ils ont pour objet
d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le
maître de l’ouvrage. On distingue alors deux hypothèses (article 314 bis) :

- Marchés dont le montant total estimé est inférieur à 12 734 405 cfp :
La procédure à utiliser est celle du marché négocié. La mise en concurrence se limite à
l’examen des moyens et compétences de chaque candidat à la maîtrise d’œuvre. Le marché est
librement négocié avec le candidat retenu.

- Marchés dont le montant total estimé excéder 12 734 405 cfp :


La procédure à utiliser est celle du marché avec concours. Le maître d’œuvre est choisi en
fonction de sa compétence, de ses références, des moyens dont il dispose, des solutions
architecturales et techniques qu’il propose, ainsi que la rémunération qu’il demande pour
procéder à l’étude.
Si la collectivité a demandé une évaluation du coût objectif de l’étude, il en est également
tenu compte.

La rémunération du maître d’œuvre est fixée par la collectivité. Aucune


disposition ne prévoyant son mode de calcul, la rémunération peut se faire en fixant un
pourcentage sur le montant des missions effectuées.

27
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Fiche 5 : Les grands principes dans la mise en œuvre de la


procédure

1- Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence ?


a- POURQUOI FAUT-IL PROCEDER A DES MESURES DE PUBLICITE ET DE MISE
EN CONCURRENCE ?

Faire jouer la concurrence dans l’acte d’achat public répond au souci d’efficacité
économique. En suscitant une plus grande diversité des offres, elle permet d’accroître les
chances d’obtenir l’offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des
deniers publics.

Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes


rappelés dans la fiche 1 : liberté d’accès à la commande publique, bonne gestion des deniers
publics, transparence des procédures et égalité de traitement des candidats.

b- LES MARCHES D’UN MONTANT SUPERIEUR A 5 457 602 FCFP

Les marchés dont le montant est supérieur ou égal à 5 457 602 FCFP doivent être passés
selon une procédure formalisée. L’acheteur public doit respecter les règles de publicité et de
mise en concurrence fixées par le code.

Quelle publicité ?

L’article 38 du CMP prévoit que les avis d’adjudication, d’appel d’offres, d’appel public
de candidatures ou de consultation collective transmis par les communes et les groupements
de communes doivent-être publiés dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

C’est un arrêté du haut-commissaire qui détermine annuellement les journaux habilités à


publier des annonces légales. Il s’agit pour 201214 des journaux suivants :
- La Dépêche de Tahiti ;
- Les Nouvelles de Tahiti ;
- Fenua TV Info.

Qu’est-ce que doit mentionner l’avis?

L’avis d’adjudication pour les marchés conclus par adjudication précise au moins (art. 283
du CMP) :

14
Arrêté n° HC 1404 DRCL du 5 décembre 2011 habilitant les journaux à publier des annonces judiciaires et
légales en 2012.

28
- L’objet du marché ;
- Le lieu où l’on peut prendre connaissance des cahiers des charges et du règlement de
consultation, ou bien les modalités d’obtention de ces documents ;
- La date d’envoi de l’avis d’adjudication à la publication ;
- Le lieu et la date limite de réception des soumissions ;
- Le lieu, le jour et l’heure fixés pour l’adjudication ;
- Les justifications à produire touchant les qualités et les capacités exigées des
soumissionnaires.

L’avis d’appel de candidatures pour les marchés passés sur appel d’offres (art. 296 du
CMP) et sur appel d’offres avec concours doit indiquer :
- L’objet du marché ;
- Le lieu où l’on peut prendre connaissance des cahiers des charges, du règlement de la
consultation et, éventuellement, du règlement du concours organisé dans les
conditions prévues aux articles 302, 306 et 307, ou bien les modalités d’obtention de
ces documents ;
- La date d’envoi de l’avis d’appel d’offres à la publication ;
- Le lieu et la date limite de réception des offres ;
- Le délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres ; ;
- Les justifications à produire touchant les qualités et les capacités exigées des
candidats ;
- Eventuellement, les autres considérations que la commission aura spécifiées dans
l’appel d’offres.

L’avis de consultation collective pour les marchés passés sur appel d’offres collectif (art.
372 du CMP), fait connaître au moins :
- La nature particulière et l'importance des prestations ;
- Les justifications à produire touchant les qualités et capacités des candidats ;
- La date d'envoi de l'avis d'appel de candidatures à la publication ;
- Le lieu et la date limite de réception des candidatures.

Pour satisfaire à l’obligation d’une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur


peut toujours utiliser, s’il le juge nécessaire, pour l’ensemble de ses marchés, des supports de
publicité supplémentaires, tels qu’une publication par affichage.

c- EN DESSOUS DES SEUILS DE PROCEDURE FORMALISEE : LES COMMANDES


SANS FORMALITES

Les marchés passés sans formalité particulière en raison de leur montant ne sont pas
soumis aux règles du code des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit donc définir lui-
même des règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l’objet et au montant
de ces marchés car ils restent néanmoins tenus aux principes qui découlent de l’exigence
d’égal accès à la commande publique15 (se reporter à la fiche 1). Il en est de même pour les
marchés négociés conclus en application des articles 312 et 312 bis du même code.

15
CE, section, 30 janvier 2009, ANPE.

29
Les communes et les groupements de communes doivent donc toujours respecter leurs
obligations en matière de définition préalable des besoins. En outre, ils ne doivent pas
découper le montant de leurs marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la
dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité
juridique des contrats ainsi conclus. Cette pratique qui conduit à favoriser une entreprise au
détriment d’autres s’appelle la pratique du « saucissonnage » et est formellement interdite.

Il important que le pouvoir adjudicateur se comporte en gestionnaire avisé et responsable


des deniers publics. il doit toujours garder à l’esprit qu’il doit pouvoir être à même a justifier
de son choix, d’assurer la traçabilité des achats effectués, selon la nature et le montant de la
prestation achetée, y compris éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les
catalogues consultés, les devis sollicités, les référentiels de prix …). A chaque étape de la
procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je
justifier ce choix, en cas de contestation ?.

L’établissement d’une note de traçabilité de l’achat est recommandé.

La commune peut choisir de procéder à une publicité :


- par affichage en mairie ;
- par parution sur leur site internet ou bien un site internet spécialisé ;
- par consultation de plusieurs entreprises susceptibles de répondre à l’offre ;
- par voix radiophonique ;
- ou par publication dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter à la circulaire n° HC 533


/DIPAC du 10 avril 2012 sur les règles de publicité et de mise en concurrence
applicables aux marchés inférieurs au seuil de 5 457 602 Fcfp et aux marchés négociés.

2- Comment sélectionner les candidats ?


a- QUI PEUT SE PORTER CANDIDAT ?

Il résulte du principe de la liberté d’accès à la commande publique que tout opérateur


économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, à l’exception toutefois
des opérateurs économiques placés sous l’effet d’une interdiction de soumissionner.

En effet, pour avoir accès à la commande publique, le candidat ne doit pas être dans une
des situations mentionnées à l’article 49 du CMP lui interdisant de soumissionner à un
marché public. L’article 251 du CMP prévoit par conséquent que les candidats à un marché
public doivent produire, avec le dossier de candidature, une attestation sur l’honneur qu’ils ne
sont soumis à aucune de ces interdictions.

Par ailleurs, conformément à l’article 258 du CMP, ne sont pas non plus admises à
soumissionner, les personnes physiques ou morales en état de liquidation des biens et les
personnes physiques dont la faillite a été prononcée.

Néanmoins, un acheteur public ne peut interdire à des entreprises entre lesquelles il existe
30
un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de soumissionner concurremment à
l’attribution d’un même marché16.

Il est préférable que l’attestation sur l’honneur visée à l’article 251 du CMP
soit datée et signée.

b- COMMENT PRESENTER UN DOSSIER DE CANDIDATURE ?

Il n’existe pas de dispositions particulières dans le code des marchés publics concernant la
présentation d’un dossier de candidature. Les opérateurs économiques sont donc libres de
présenter les documents exigés d’eux dans le dossier de candidature comme ils l’entendent.

En revanche, demeure l’obligation incombant à l’acheteur d’examiner les candidatures


avant les offres.

c- QUE DOIT CONTENIR UN DOSSIER DE CANDIDATURE ?

Le dossier de candidature doit contenir :


- Les justifications à produire touchant les qualités et les capacités exigées des
candidats ;
- Et éventuellement les autres considérations que le bureau d’adjudication, le bureau de
dépouillement, la commission ou le jury aura spécifiées dans l’appel d’offres.

En effet, conformément à l’article 251 du CMP, en dehors de la déclaration sur la non


soumission à une de interdictions (visées à l’article 49 du CMP), il peut être exigé à l’appui
des candidatures, des soumissions ou des offres déposés par les candidats aux marchés des
renseignements ou pièces relatifs à la nature et aux conditions générales d’exploitation de
l’entreprise, à ses moyens techniques, à ses références, aux pouvoirs de la personne habilitée
pour l’engager.

d- QUELLES SONT LES MODALITES DE SELECTION DES CANDIDATS ET LES


DOCUMENTS ET RENSEIGNEMENTS A FOURNIR ?

L’entreprise a-t-elle les capacités nécessaires à l’exécution du marché ?

Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements


objectivement nécessaires à l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser,
permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et
financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les
engager17.

- Les capacités techniques et professionnelles :

Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les


qualifications requises, c’est-à-dire « la preuve d’un certain niveau de compétences

16
CJCE 19 mai 2009 Assitur Srl, affaire C-538/07
17
CE 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138

31
professionnelles ». La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen,
notamment par des références ou des justifications professionnelles.

- Les capacités financières :

Les garanties financières exigées des candidats peuvent être utilisées comme critère de
choix au moment de la sélection des entreprises qui seront admises à présenter une offre. Au
stade de la sélection des offres des entreprises admises à présenter leurs offres, la présentation
de garanties financières ne peut plus être exigée18.

L’élimination et la sélection des candidatures

La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes
(adjudication restreinte et appel d’offres restreint), pour lesquelles l’acheteur a décidé de
limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Les critères de sélection des
candidatures doivent être mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?

Lors de l’examen des candidatures, les acheteurs peuvent demander aux candidats de
compléter le contenu de leur dossier, en cas d’oubli ou de production incomplète d’une pièce
réclamée afférente à leur candidature et à leur capacité juridique. Néanmoins, le code
n’impose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pièces
manquantes. S’il décide de ne pas procéder à une demande de régularisation, les candidats
dont le dossier n’est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre.

Quels sont les documents à produire par le candidat auquel il est envisagé
d’attribuer le marché ?

En matière de justification de la situation régulière du soumissionnaire au rôle des


contributions, les règles édictées localement (art. R2131-5 du CGCT) par la Polynésie
française permettent dorénavant d’obtenir une attestation valable toute l’année.

Pour rappel, les attestations sociales et fiscales ne sont remises qu’au moment de
l’attribution. Au stade préalable à l’attribution, les candidats produisent une attestation sur
l’honneur.

Il est recommandé de vérifier sur cette pièce que le soumissionnaire est à jour
et n’est pas reliquataire dans les écritures du comptable public. L’attestation fournie par le
Trésor public au titre des impôts doit faire l’objet de la même vérification.

Les acheteurs publics veilleront à ne pas imposer aux entreprises des formalités inutiles
en demandant ces attestations à des entreprises non retenues.

18
CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, n° 06BX02602, inédit au Lebon

32
3- Quand pourquoi et comment négocier ?
Chaque fois qu’il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après
publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il doit permettre, en effet,
d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

Quels sont les avantages de la négociation ?

La négociation doit permettre à l’acheteur de déterminer l’offre présentant le meilleur


rapport qualité-prix.

La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels,


notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Mais
elle laisse à l’acheteur public la possibilité de négocier librement par la négociation le contenu
des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence
d’une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges est fixé de
manière unilatérale et intangible, avant le lancement de la consultation.

Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du


marché, telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d’une
certaine marge de manœuvre. Il est ainsi possible de négocier sur :

- le prix : peuvent, par exemple, être négociés le coût d’acquisition, le coût de stockage ou de
transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de
l’entretien, de l’assurance, du transport, etc. ;
- la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la
structure des remises accordées, etc. ;
- la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou au contraire surestimée au regard
des besoins, son incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse
ou à la baisse ;
- le délai : peuvent être négociés l’incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la
part du transport et des formalités diverses, etc. ;
- les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...), bien que ces éléments
soient très difficiles à négocier, lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.

L’attention des acheteurs est attirée sur le fait qu’une négociation ne doit pas
être confondue avec un marchandage. Imposer à son cocontractant un prix irréaliste revient
à exposer le marché au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation
ultérieure de coûteux avenants. Une bonne gestion des deniers publics requiert que la
négociation ne se cantonne pas à celle du prix et de recourir à des acheteurs formés à cette
technique.

Quelles sont les contraintes de la négociation ?

En matière de marchés négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes. La
première est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement, tout au long de la procédure. La
seconde contrainte est la transparence de la procédure, qui doit être menée dans le respect du
secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

33
Pour répondre à cette double contrainte, il paraît utile pour l’acheteur de
veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats, ainsi qu’à les
maintenir à un même niveau d’information.

4- Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?


Avant tout appel à la concurrence, il est opportun pour l’acheteur de se situer dans les
conditions économiques et qualitatives les plus favorables et de :

- définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir
inutilement le coût des procédures et les frais de dossier, par des exigences injustifiées, afin de
susciter une mise en concurrence optimale ;
- connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix, en choisissant le
bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui
garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.

L’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas assimilable au prix le plus bas.
L’acheteur doit également être en mesure d’apprécier la performance globale du marché et
porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu’au respect, tant
par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d’exécution du marché.

Quel que soit le montant du marché, les acheteurs doivent veiller à détecter les offres
anormalement basses. Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, si son prix ne
correspond pas à une réalité économique.

Les offres doivent répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, que le cahier
des charges matérialise. En effet, l’offre doit être l’exacte réponse aux besoins, tels qu’ils sont
exprimés dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation.

L’acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée
de l’entreprise ou sur le souvenir d’une expérience passée pour tel marché exécuté
antérieurement. Il doit clairement distinguer, d’une part, les critères de sélection des
candidatures qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières
des candidats et, d’autre part, les critères d’attribution qui permettent ensuite de choisir les
offres.

5- Comment faciliter le financement bancaire des marchés ?

Lors de l’exécution d’un marché public, il se peut que le titulaire rencontre des difficultés
économiques. Pour éviter que ces difficultés ne ruinent le contrat, le code des marchés publics
(CMP) a concédé au titulaire du marché le droit de recourir à un mécanisme de garantie
financière à savoir le nantissement de créance.

Le régime de ce mécanisme de garantie est codifié aux articles 187 à 197 du CMP.

34
Définition

Le nantissement de créance est un contrat conclu entre le titulaire d’un marché public et
un organisme bancaire dans lequel le premier va donner en gage au second, pour le
financement du marché, une créance résultant de l’exécution du marché.

La reconnaissance du nantissement

Le pouvoir adjudicateur remet au titulaire une copie certifiée conforme de l’original


revêtue d’une mention dûment signée, comme l’original, c’est à dire un feuillet de l’acte
d’engagement signé par le pouvoir adjudicateur certifiant la qualité de "titulaire du marché" et
définissant le montant du marché ; il découlera de ce document pour le titulaire la possibilité
de nantir les créances résultant du marché.

Le nantissement de créance n’emporte pas droit pour le bénéficiaire d’avoir accès à toutes
les informations relatives au marché (art. 192 du CMP). Cela montre clairement que le
nantissement de créance n’est pas un mécanisme de transmission du marché.

S’il est procédé à une modification du comptable ou des conditions de règlement du


marché, le pouvoir adjudicateur devra en faire mention sur l’exemplaire délivré pour le
nantissement (art. 188 du CMP).

Lorsque ce nantissement est formalisé, le bénéficiaire est en mesure de faire valoir ses
droits.

Les droits du bénéficiaire du nantissement

Au préalable, le bénéficiaire devra, pour bénéficier pleinement de ces droits, notifier le


nantissement de créance au comptable public assignataire (art. 189 du CMP).
A compter de cette signification au comptable, le bénéficiaire encaisse seul le montant de
la créance qui lui a été nantie (art. 190 du CMP).

Au delà du droit de se prévaloir de la créance, il peut, en cours d’exécution du marché,


solliciter auprès du pouvoir adjudicateur un état d’avancement de l’exécution financière du
marché (art. 192 du CMP).
Ce travail de renseignement sera effectué par une personne désignée au marché.
De plus, il pourra saisir le comptable sur la situation détaillée des oppositions au paiement
de la créance détenues par le titulaire du marché.
Le bénéficiaire ne pourra solliciter d’autres renseignements que ceux évoqués ci-dessus.
En outre, il n’a aucun droit d’intervenir dans l’exécution du marché.

6- Comment achever la procédure ?


L’information des candidats

Les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures imposent des


obligations en matière d’information des candidats.

⇒ Pour les marchés par adjudication :

35
- ouverte : Lors de la séance publique d’adjudication, le président donne lecture de la liste
des candidats admis, sans faire connaître les motifs des éliminations (art. 285 du CMP).
- restreinte : une fois l’ouverture des plis accomplis et les différentes soumissions
examinés, le bureau d’adjudication avise les candidats de la décision les concernant par lettre
recommandée sans les motifs d’exclusion (art. 292 du CMP).

⇒ Pour les marchés sur appel d’offres :


Dès que la commission a fait son choix, l’autorité habilitée à passer le marché avise tous
les autres soumissionnaires du rejet de leurs offres et a la possibilité, si elle le souhaite, de leur
communiquer les motifs du rejet. (art. 300 du CMP).

⇒ Pour les marchés sur appel d’offres avec concours :


S’il n’est pas donné suite au concours, le jury en avise les candidats (art. 306 du CMP).

⇒ Pour les marchés passés après consultation collective :


Le coordonnateur élimine les offres non conformes à l’objet de la consultation et dès qu’il
a pris sa décision, avise tous les autres candidats du rejet de leurs offres dans les délais prévus
et peut leur communiquer les motifs du rejet (art. 375 du CMP).

⇒ Pour les marchés négociés sans mise en concurrence préalable, passés en application
des dispositions de l’article 312 bis du CMP :
Le pouvoir adjudicateur n’est tenu à aucune obligation d’information des candidats.

L’attribution du marché

⇒ Pour les marchés par adjudication :


- ouverte : Une fois l’ouverture, en séance publique, des plis cachetés contenant
l’indication du prix maximum (qui doit rester secret) par les membres du bureau
d’adjudication, le candidat le moins-disant est déclaré adjudicataire provisoire (art. 285 du
CMP).
- restreint : après avoir procédé à l’ouverture des plis et examiné les différentes
soumissions, le bureau d’adjudication se réunit une deuxième fois et propose d’attribuer le
marché à l’une des entreprises candidates (art. 291 et 292 du CMP).

⇒ Pour les marchés sur appel d’offres :


On retrouve la même procédure d’attribution du marché qu’en matière de marchés par
adjudication restreinte sauf qu’ici c’est la commission qui fait le choix (même si c’est le
pouvoir adjudicateur qui signe) (art. 300 du CMP).

⇒ Pour les marchés sur appel d’offres avec concours :


L’attribution du marché est prononcée par la collectivité ou l’établissement contractant après
avis du jury (art. 306 du CMP).

⇒ Pour les marchés passés après consultation collective :


C’est le coordonnateur après avis éventuel de la commission qui décide du choix du
fournisseur.

⇒ Pour les marchés négociés :


C’est le représentant légal de la collectivité ou de l’établissement qui fait le choix de
l’entrepreneur ou du fournisseur.

36
Signature et approbation du marché

Le marché est un contrat passé entre la collectivité et l’entreprise choisie par elle.
Certains marchés, en raison de leur montant et de leur nature, doivent ensuite être transmis
à la subdivision administrative pour qu’un contrôle puisse être effectué (se reporter à la fiche
6).

L’acte d’engagement et la notification

La soumission, dans les marchés par adjudication, l’offre, dans les marchés sur appel
d’offres, sur appel d’offres avec concours et dans les marchés négociés, sont établies sous
forme d’un acte d’engagement souscrit par les candidats au marché. L’acte d’engagement est
signé par l’autorité compétente de la collectivité ou de l’établissement contractant (article 254
CMP).

Après signature de l’acte d’engagement, le marché est notifié au titulaire par le


représentant légal de la collectivité ou de l’établissement. La notification consiste dans la
remise d’une copie de l’acte d’engagement du marché au titulaire contre récépissé ou dans
l’envoi de cette copie par pli recommandé d’avis de réception postal (article 254 CMP).

Le marché ne lie les cocontractants qu’à compter de ce moment. En effet, avant la


notification, la collectivité n’a aucune obligation vis-à-vis de l’entrepreneur et peut, pour des
motifs d’intérêt général, ne pas donner suite à l’appel d’offres.

L’article 255 du CMP précise que les pièces constitutives du marché mentionnent la date
de notification, qui figurera sur l’acte d’engagement. Le marché prend effet à cette date et
l’entreprise devient titulaire du marché.

Un marché ne peut valablement prévoir une date d’exécution antérieure à sa


transmission19.

Il convient de distinguer :
- La date de notification du marché qui fait l’objet d’une remise spéciale au titulaire
- Et la date de l’ordre de service de commencement de l’exécution du marché qui fait
généralement l’objet d’un ordre de service et qui fait courir le délai d’exécution de la
commande.

Règlement du marché

Suivant la durée d’exécution des travaux ou de la fourniture, il est payé au titulaire du


marché des acomptes dont la périodicité est fixée dans le Cahier des Clauses Administratives
Particulières. Cette périodicité est généralement mensuelle.

19
CE, 30 septembre 1988, Commune de Némours c/ Mme Marquis

37
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Fiche 6 : Le contrôle des marchés publics et de leurs avenants

1- Rappel des actes soumis à l’obligation de transmission en matière de


commande publique
En application des dispositions du CGCT et notamment de l’article L. 2131-2, dans le
cadre du contrôle de légalité des actes des communes et des établissements publics de
coopération intercommunale, divers actes relatifs à la commande publique sont soumis à
l’obligation de transmission au haut-commissariat de la République en Polynésie française.

Il s’agit :
- a) des marchés publics supérieurs à 5 457 602 Fcfp ainsi que leurs avenants
éventuels (marchés négociés) ;
- b) des marchés publics supérieurs à 12 734 405 Fcfp nécessitant une procédure
d’appel d’offres, ainsi que leurs avenants éventuels ;
- c) des marchés négociés sans limitation de montant ainsi que leurs avenants passés
après une procédure d’appel d’offres rendue infructueuse.

2- Les modalités de transmission des actes et leurs annexes à la subdivision


administrative
Les actes soumis à l’obligation de transmission en matière de commande publique doivent
être transmis avec leurs annexes à la subdivision administrative territorialement compétente
selon les modalités fixées par les articles R. 2131-5 et suivants du CGCT.

En ce qui concerne les marchés publics, il résulte de l’article R. 2131-5 du CGCT et du


code des marchés publics applicables aux communes de Polynésie française (CMP)
l’obligation de transmettre les pièces suivantes :

- La copie des pièces constitutives du marché à l'exception des plans, à savoir :


o l’acte d’engagement (AE) qui doit porter les mentions obligatoires
suivantes :
Les parties contractantes
L’objet du marché
La référence aux articles et alinéas des dispositions du CMP en
vertu desquels le marché est passé
Le montant du marché (Prix HT et prix TTC)
Le comptable public assignataire
L’imputation budgétaire
Les délais d’exécution du marché et la date de son achèvement

38
Les références aux articles du CMP
Les références bancaires du titulaire du marché
Le montant des acomptes, si nécessaire
La date et les signatures des parties contractantes
o le cahier des clauses administratives particulières (CCAP),
o le cahier des clauses techniques particulières (CCTP),
o le bordereau de prix unitaire (BPU) ou la décomposition du prix global
forfaitaire (DPGF),
- La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de
l'établissement à passer le marché ;
- La copie de l'avis d'appel public à la concurrence publié dans la presse ou les
lettres de consultation ;
- Le règlement de la consultation, lorsqu’il est fait appel à la procédure d’appel
d’offres ;
- Les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres ou du bureau
d’adjudication, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé
- Le rapport de présentation de la personne responsable du marché ;
- Les renseignements, attestations et déclarations à fournir par le soumissionnaire
(attestation CPS, attestation du Trésor, déclaration à souscrire).

En ce qui concerne les avenants et les décisions de poursuivre, il résulte de l’article R.


2131-6 du CGCT, l’obligation de transmettre les pièces suivantes :

- Le rapport de présentation ;
- La copie de l’avenant ;
- La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de
l'établissement à passer l’avenant.

En tout état de cause, et conformément aux dispositions de l’article R. 2131-7 du CGCT,


des pièces complémentaires peuvent être demandées au cas par cas pour exercer le contrôle de
légalité de l’ensemble des actes précités.

Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter à la circulaire n° HC


1468/DIPAC du 13 septembre 2011 sur les modalités de transmission des marchés
publics : liste des pièces soumises à l’obligation de transmission au haut-commissariat de la
République.

39
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Fiche 7 : L’exécution des marchés

1- La sous-traitance

Les textes de référence

Articles 2, 359 bis et 359 ter du code des marchés publics (CMP) de 1980 applicable aux
communes de la Polynésie française

La définition

La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie sous sa responsabilité,


à une autre personne appelée sous-traitant certaines parties de l’exécution du contrat
d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. Le titulaire du marché
est responsable de l’exécution du contrat. C’est un contrat d’entreprise (ou louage
d’ouvrage) qui lie le donneur d’ordre au sous-traitant.

Le titulaire ne peut en effet sous-traiter que certaines parties de son marché. Ce


qui exclut la sous-traitance totale20.

Un sous-traitant peut avoir lui-même un ou plusieurs sous-traitants.

Les conditions d’acceptation

L’article 257 du CMP indique que les candidats au marché doivent indiquer, dans leur
offre ou dans leur soumission, la nature et le montant de chacune des prestations qu’ils
envisagent de sous-traiter.

Pour bénéficier des dispositions de la loi, le sous-traitant doit donc être accepté et ses
conditions de paiement agréées.

Lorsque la demande (d’acceptation et d’agrément) est présentée dans l’offre, la notification


du marché emporte acceptation du sous-traitant et acceptation des conditions de paiement.

20
Cf. CAA Bordeaux, 2ème ch. 15 décembre 1997, n° 94BX01637, SA Thermotique c/Ville de Nîmes

40
Le paiement direct

Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréés par le
maître de l’ouvrage est payé directement pour la part du marché dont il assure l’exécution.
Ainsi, conformément à l’article 359 bis du CMP, le paiement direct des sous-traitants
devra être institué dès lors que le montant sous-traité des prestations atteindra 4000 F soit
609.8 EUR soit 72768 CFP.

Ce même article 359 bis précise que l’acceptation du sous-traitant et l’agrément des
conditions de paiement sont constatés par le marché, un avenant ou un acte spécial signé des
deux parties sur lequel figurent les éléments suivants :
- La nature des prestations sous-traitées ;
- Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant ;
- Le montant prévisionnel des sommes à payer au sous-traitant ;
- Les modalités de règlement de ces sommes.

La jurisprudence

En matière de sous traitance occulte dans les marchés publics, le Conseil d’Etat a, à
plusieurs reprises, condamné l’administration sur la base de la faute quasi-délictuelle lorsque
celle-ci avait connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier (ex : CE, 27 mai
1983, société bois menuiseries et constructions légères).

2- Les ordres de service

Il s’agit d’un document essentiellement utilisé dans le cadre des marchés publics de
travaux.

Les textes de référence

Article 2.51 à 2.6, 15.2.2 et 46.6 du cahier des clauses administratives générales
applicable aux marchés publics de travaux (CCAG TX) issu du décret et circulaire du 21
janvier 1976 édition mise à jour au 3 février 1981

Définition

Il s’agit d’un acte du maître d’œuvre notifiant une décision au titulaire du marché sur les
modalités d’exécution des prestations constituant l’objet du marché. L’ordre de service peut
porter sur tout ou partie du contrat.
A titre d’exemple, le premier ordre de service est celui fixant la date de démarrage du
chantier.

41
Règles de forme

- Il doit s’agir d’un document écrit ;


- il doit être signé par le maitre d’œuvre et ;
- il doit être daté et numéroté.

L’ordre de service, ainsi présenté, doit être adressé au titulaire du marché qui devra en
accuser réception datée. Cette règle pourra se révéler importante en cas de contestation de la
part du titulaire.

Application

L’ordre de service doit être adressé à l’entrepreneur même en ce qui concerne l’exécution
des prestations sous-traitées. En cas de groupement, il est adressé au mandataire.
Ce dernier doit appliquer strictement les ordres de service qui lui sont adressés.
Cependant, il peut émettre certaines réserves qu’il devra notifier au maitre d’œuvre, sous
peine de forclusion, dans un délai de quinze jours après réception de l’ordre de service.
Les réserves sont des mesures de précaution, prises par le titulaire du marché, visant à
spécifier au pouvoir adjudicateur son désaccord sur telle ou telle disposition. A défaut de
réserves, le titulaire est réputé avoir accepté les dispositions de l’ordre de service.
Ce droit de réserve n’appartient qu’au titulaire du marché, autrement dit, les sous-traitants
n’en n’ont pas la capacité. Pour les groupements, cette qualité revient au mandataire.

De plus, le titulaire du marché pourra refuser l’application d’un ordre de service l’invitant
à exécuter des travaux qui excéderaient un dixième du montant contractuel des travaux prévus
initialement (article 15.2.2 CCAG TX).
Un tel refus ne sera recevable :
- que s’il est notifié par écrit au pouvoir adjudicateur ;
- que s’il est dûment justifié ;
- que s’il est adressé dans un délai de quinze jours suivant la notification de l’ordre de service
et ;
- que si une copie de la lettre de refus est adressée au maître d’œuvre.

Le titulaire pourra également contester les dispositions d’un ordre de service dans le cas
où celui-ci est tardif (article 46.6 CCAG TX).
En effet, si le marché prévoit que le démarrage des travaux doit être notifié au titulaire par
ordre de service et que cet ordre n’est adressé qu’après le délai prévu par le contrat ou qu’à
défaut de délai, il n’intervient que six mois après la notification du marché, alors, deux
possibilités s’offrent au titulaire :
- soit adresser au pouvoir adjudicateur une nouvelle date de commencement d’exécution du
marché ; celui-ci pourra la refuser ; le titulaire aura alors la faculté de demander la résiliation
du marché ;
- soit demander par écrit la résiliation du marché.
La résiliation, sur le fondement de cet article, ne peut être refusée au titulaire.

42
3- Les mises en demeure

Les textes de référence

Article 49.1 à 49.7 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés
publics de travaux (CCAG TX) issu du décret et circulaire du 21 janvier 1976 édition mise à
jour au 3 février 1981

La définition

La mise en demeure est un acte qui jalonne l’exécution des marchés publics (défaillance
d’un mandataire, production des documents d’assurance, établissement du décompte général,
sous traitance, sanctions, etc.). Elle peut être une mesure coercitive autonome ou une mesure
coercitive préalable à une sanction. Elle peut être également soit facultative soit obligatoire.
En cas de doute quant au caractère obligatoire de la mesure, il convient toujours de faire une
mise en demeure avant de notifier une décision de sanction (pénalités, résiliation, ...).

La mise en demeure, mesure coercitive autonome

La mise en demeure n’est pas nécessairement obligatoire mais toujours utile, ne serait-ce
que pour inviter fermement le cocontractant à respecter ses obligations si l’on souhaite
prévenir autant que faire se peut un éventuel futur litige.
Elle est notamment prévue par l’article 49.1 du CCAG-Travaux selon lequel «lorsque
l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la
personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé,
par une décision qui lui est notifiée par écrit».

La forme de la mise en demeure

Le délai accordé à l’entreprise pour satisfaire à ses obligations est, au minimum, de 15


jours (sauf urgence ou marché intéressant la défense (CCAG Travaux) à compter de la date
de notification de la mise en demeure.
En tout état de cause, le délai accordé à l’entreprise ne doit pas être trop court et doit
permettre à l’entreprise de satisfaire à ses obligations (TA Dijon, 3 mai 2007, SA Rogianni).
La mise en demeure doit être écrite.
La mise en demeure doit être notifiée au titulaire du marché, c’est-à-dire envoyée par un
moyen permettant de lui donner date certaine (Lettre Recommandée avec Accusé de
Réception, notification par voie d’huissier, remise contre récépissé) et d’être en mesure de
calculer le terme du délai de respect de la mise en demeure.

La mise en demeure, doit comporter a minima certaines informations :


- rappel des obligations contractuelles ;
- faits qui caractérisent la violation de la/des obligation(s) contractuelle(s) ;
- objet de la mise en demeure : demande d’exécution des obligations contractuelles ;
- délai imparti pour respecter les obligations contractuelles ;
- information quant aux conséquences éventuelles en cas de persistance de la mauvaise
exécution ou de l’inexécution des obligations au terme du délai imparti.

43
4- Les délais de règlement

En principe la collectivité ou l’établissement contractant est tenu de procéder au


mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours.
Toutefois, pour le solde de certaines catégories de marchés, un délai plus long peut-être
accordé mais ce délai ne peut-être supérieur à trois mois. Le délai de mandatement doit-être
précisé dans le marché. (Art. 353 du CMP).

5- Réception des travaux

Les textes de référence

Article 41, 42, 44.1 et 44.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux
marchés publics de travaux (CCAG TX) issu du décret et circulaire du 21 janvier 1976
édition mise à jour au 3 février 1981

La procédure

Quand les travaux (ou la fourniture) sont achevés, il est procédé à leur réception (ou
recette de la fourniture). Celle-ci fait l’objet d’un procès verbal où sont consignées les
éventuelles réserves. Dans ce cas un délai est accordé à l’entreprise pour mettre la
construction (ou la fourniture) en conformité avec ce que prévoyait les prescriptions du
marché.

En effet, l’opérateur économique adresse un avis au pouvoir adjudicateur et au maître


d’œuvre annonçant la fin des travaux.

Le maître d’œuvre procède aux opérations préalables dans les 21 jours.

Un procès verbal est dressé par le maître d’œuvre, ce dernier a cinq jours pour faire
connaître à l’opérateur économique ses propositions au pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur fixe la date qu’il retient pour l’achèvement des travaux, il notifie
une décision à l’opérateur économique dans les 45 jours suivants la date du procès verbal des
opérations préalables.

La réception prend effet à la date fixée pour l’achèvement des travaux.

La réception peut être prononcée avec réserves, le délai laissé à l’opérateur économique
pour l’exécution de la prestation ne peut excéder 3 mois ceci pour des prestations non
exécutées.

La réception peut être prononcée avec réserves pour des imperfections ou malfaçons, un
délai sera fixé au procès verbal à défaut dans un délai ne pouvant dépasser 3 mois avant
l’expiration du délai de garantie défini au 44.1 du CCAG TX.

44
Ce délai de garantie dit « délai de parfait achèvement », est sauf prolongation décidée
(comme précisé au 44.2 du CCAG TX) de un an à compter de la date d’effet de la réception.
Pendant ce délai l’opérateur économique est responsable du bon fonctionnement des ouvrages
(ou de la fourniture). La restitution de la retenue de garantie ou de la caution bancaire ne
pourra s’effectuer qu’à l’issue de cette période de garantie et quand toutes les réserves auront
été levées.

Toute prise de possession de l’ouvrage entraîne réception des travaux. Une réception
partielle est possible dans certains cas (article 42 du CCAG TX).

6- Clôture du marché

En principe, l’entreprise dresse un projet de décompte final et le remet au


maître d’œuvre, qui l’accepte ou le modifie. Il devient alors le décompte final.

Le maître d’œuvre établit ensuite un décompte général qui comprend :


- le décompte final,
- l’état du solde, établi à partir du dernier décompte mensuel et du décompte final,
- la récapitulation des acomptes mensuels déjà payés et du solde.

Ce décompte général est approuvé par la collectivité puis notifié, par ordre de service, à
l’entreprise, pour acceptation.

Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, le paiement du solde à


l’entreprise suffit à mettre fin au marché.

7- Intérêts moratoires ou intérêts de retard

Le défaut de mandatement dans les délais (prévues à l’article 353 du CMP) fait courir de
plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts
moratoires qui sont calculés conformément aux dispositions de l’article 357 du CMP, à partir
du jour suivant l’expiration dudit délai jusqu’au quinzième jour inclus suivant la date du
mandatement du principal.

Pour tous les marchés, il est recommandé de viser le décret n° 98-1003 du 2


novembre 1998 modifiant les dispositions du code des marchés publics rendues applicables
aux communes de la Polynésie française et à leurs établissements publics et relatifs aux taux
et aux modalités de calcul des intérêts moratoires (arrêté de promulgation n° 622 DRCL du 20
novembre 1998). Bien que peu usité, cette disposition est d’application obligatoire. Elle
rappelle aux commanditaires publics, la nécessité d’assurer un paiement dans les délais
règlementaires.

45
8- Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et décisions de
poursuivre

Selon l’article 255 bis du CMP, lorsque le montant des prestations exécutées atteint le
montant fixé par le marché, la poursuite de l’exécution des prestations est subordonnée :
- Soit à la conclusion d’un avenant ;
- Soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la collectivité ou
l’établissement contractant.

a- L’AVENANT

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de
compléter une ou plusieurs de ses clauses définies à l’article 255 du CMP.

Cette modification ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de substituer au


contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce
que son objet ne serait plus le même.

b- LA DECISION DE POURSUIVRE

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution
des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant
qu’elle fixe.

A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la


seule personne publique.

Les conditions dans lesquelles l’acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent
être prévues dans le marché.

Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en affecter


l’objet.

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HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE

Fiche 8 : Le contentieux des marchés publics

Les contentieux dans le cadre des marchés publics peuvent intervenir lors de la passation
et de l’exécution du marché.

1- Les contentieux liés à la passation : le référé contractuel


Le référé contractuel peut être engagé par toute personne ayant un intérêt à agir, à
condition de porter le litige devant le juge avant la signature du marché.

Le référé précontractuel concerne le non respect des principes de mise en concurrence (TA
PF, 8 mai 2010, « société Assystem Polynésie », n°10000179) et d’égalité de traitement des
entreprises. Il doit-être déposé et jugé avant la signature du contrat (TA PF, 2 août 2011,
« société Tahiti Urban Concept », n°1100359 / 11- TA PF, 5 juillet 2006, « SNC VICART ET
CIE », n°0600225).

Le juge dispose de 20 jours pour rendre son jugement.

2- Le recours "TROPIC"
Le Conseil d’Etat, par un arrêt en date du 18 juillet 2007 « Société Tropic Travaux
Signalisation », ouvre aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un
recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, après sa
signature, la validité de ce contrat.

En effet, l’éviction irrégulière d’un candidat peut emporter obligation d’indemnisation (TA
PF, 30 juin 2010, « Société Temana Import », n°1000060).

Il ne peut être exercé que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la
conclusion du contrat est rendue publique, par des mesures de publicité appropriées.

Les concurrents évincés auxquels est ouvert ce nouveau recours ne peuvent plus, à
compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion qui en sont
détachables.

3- Les contentieux liés à l’exécution : le recours en plein contentieux


Le recours en plein contentieux peut être engagé par le titulaire du marché, ou la
personne publique contractante.

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Lorsque la procédure est introduite par le titulaire, il ne peut saisir le tribunal avant
l’expiration du délai de 4 mois à compter de la demande préalable qu'il a présenté à la
personne publique contractante.

L’irrégularité en la forme d’une résiliation n’entraîne pas nécessairement la condamnation


de la commune dès lors quelle s’avère justifiée au fond (TA PF, 2 février 2010, « Société
Ha’aviti », n°0900314).

4- Les requérants potentiels

Dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, la contestation peut avoir
plusieurs origines.

Tout d’abord, la contestation, au stade de la passation d’un marché, peut émaner de


l’entreprise retenue, soit que l’autorité publique à passer le marché (maire, président de la
collectivité ou d’établissement public..) renonce à le conclure avec cette société (CE, 10
octobre 1984, Compagnie générale de constructions téléphoniques. CE, 10 octobre 1990,
COREP de la Guadeloupe) soit encore que la commission d’appel d’offres en désignant une
entreprise pour attributaire du marché, procède néanmoins à un nouvel examen des offres et
retienne finalement la proposition d’une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement
distinguée (CE, 10 juin 1986, Société des travaux du Midi).
Le plus souvent, le contentieux sera engagé par les autres participants à la consultation,
cette qualité donnant seule intérêt à agir à une entreprise (CE, 6 juin 1997, SERTIM), que le
segment de la procédure de passation en cause soit, le stade de la sélection des candidatures
ou celui de l’attribution du marché. On peut à cet égard faire référence à plusieurs décisions
significatives :
- au stade de la sélection des candidatures (CE, 13 mai 1987, Wanner Isofi Isolation :
candidature écartée en raison du poids économique de l’entreprise jugé trop
importante par la commission d’appel d’offres dans le contexte de consultation) ;
- au stade de l’attribution du marché (CE, 4 juin 1976, Desforets : entreprise dont l’offre
a été éliminée d’office, c’est-à-dire, avant même l’ouverture des plis par la
commission d’appel d’offres).

Restent les tiers ayant intérêt à agir :

- Le Haut-Commissaire : aux termes de l’article 72 de la constitution, le représentant


de l’Etat est chargé du contrôle administratif des collectivités territoriales et du
respect des lois. Garant de la légalité au plan local, il exerce à ce titre le contrôle
du même nom sur les actes des collectivités locales réputés les plus importants et
notamment sur les conventions de marchés ainsi qu’en disposent les articles 2131-
1 et suivants du CGCT ;

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- Un administré, en tant que contribuable, qu’usager du service public, que propriétaire
(CE, ass., 10 juillet 1996, Cayzeelz, req. n°138536), ou autorisé à saisir le juge du
contrat au lieu et place de la collectivité comme le permet l’article L. 2132-5 du
CGCT.

5- Le règlement amiable des litiges dans les marchés publics


Plusieurs moyens de règlement amiable sont possibles :

- La clause de règlement amiable (prévue dans le CCAP du marché)


Cette clause permet aux parties de régler à l’amiable le litige sans devoir saisir le juge du
contrat (ex : TA PF, 30 juin 2011, « Société Environnement Polynésien », n°1100216).
Cette clause n’a qu’une valeur contractuelle et elle peut échouer.

- L’avenant
Un avenant est une modification d’un commun accord entre les parties des conditions initiales
du marché. Un avenant ne doit pas changer l’objet du marché, ni bouleverser l’économie du
marché.

- Le recours administratif préalable (prévu dans chacun des quatre CCAG)


Le recours administratif préalable est la présentation par le titulaire à la collectivité de sa
réclamation.
Ce recours relève du simple pouvoir discrétionnaire de la collectivité qui reste libre d’y
donner suite ou pas.

- La transaction
La transaction est un contrat par lequel les deux parties décident de mettre fin au litige en
faisant des concessions réciproques.
La transaction n’a qu’une valeur contractuelle et peut échouer.

- L'arbitrage
L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent, pour la
liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l’arbitrage tel qu'il est
réglé par le code de procédure civile (art. 361 du CMP).

Toutefois la délibération ou décision portant recours à l’arbitrage doit être approuvée par
l’autorité de tutelle.

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