Custodia legal

En Derecho de familia, dependiendo de cada país, se utilizan términos como custodia legal, guarda y custodia, cuidado personal,
guardia, guarda, tenencia o tuición, para referirse a uno de los componentes principales de los regímenes de patria potestad o
responsabilidad parental, de los padres respecto de sus hijos, aunque la institución se extiende también a la relación con personas
incapaces. Las expresiones mencionadas no siempre son sinónimas, variando según los países, pero en todos los casos están referidas
al reconocimiento de la autoridad de los padres sobre los hijos y al derecho-deber de convivencia con los mismos.1 El jurista
argentino Eduardo Zannoni sostiene que la guarda es uno de los tres grandes grupos de derechos-deberes personales que integran la
patria potestad, siendo los otros dos la asistencia y la educación.2 En inglés las expresiones más generalizadas son "child custody" y
"legal guardianship", aunque luego de la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, comenzaron a utilizarse
también para referirse a a dichas realidades las expresiones"residence" y "contact" o "visitation".

Debido a que la custodia legal depende directamente de la convivencia de los progenitores y sus hijos menores de edad, los
problemas jurídicos referidos a la custodia legal de los niños y niñas, son diferentes según los progenitores convivan o no convivan el
uno con el otro.3 Cuando los progenitores conviven, el sistema de derechos y deberes de los padres con respecto a los hijos conforma
una unidad homogénea, y las cuestiones legales se limitan prácticamente a establecer los grados de responsabilidad del padre y la
madre (desde la exclusividad paterna hasta la corresponsabilidad igualitaria), así como el grado de autonomía decisoria que se
reconoce a las personas menores de edad.

Pero cuando los progenitores no conviven (sea por divorcio o cualquier otra causa), también se ve afectada la convivencia de los
mismos con sus hijos, debido a lo cual se precisan reglas legales especiales para resolver los problemas que generan las diferentes
formas de convivencia y contacto entre padres, madres e hijos. Estas reglas varían considerablemente de país a país, aunque existe
una tendencia más o menos general a igualar la situación legal del padre y la madre, así como a reconocerle mayor importancia a la
opinión o decisión del niño. En estos casos, algunas legislaciones han establecido una diferenciación entre "tenencia" y "visita", con
el fin de atribuirle la tenencia a uno de los progenitores, y al otro un sistema más o menos amplio que permita la "relación personal" y
el "contacto directo" con sus hijos, exigencias éstas últimas de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 10).3 Una solución
diferente son las denominadas custodia o tenencia compartida o custodia alterna, en la que los progenitores, aún viviendo separados,
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coordinan y articulan sus conductas para ejercer ambos la custodia sobre sus hijos.

Las cuestiones de custodia legal de los niños, suelen desencadenar disputas judiciales respecto de su titularidad, generalmente en
casos de separación o divorcio entre los progenitores, pero también en caso de fallecimiento o incapacidad de uno de ellos, o
incumplimiento de sus deberes con respecto a sus hijos. Más recientemente las leyes han reconocido el derecho de los niños y niñas a
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cuestionar judicialmente la custodia legal bajo la que se encuentra.

Índice
Contenido de la custodia o guarda
Custodia o guarda por terceros
Situación en cada país
Ecuador
Argentina
Véase también
Referencias
Bibliografía
Enlaces externos
Contenido de la custodia o guarda
, compuesto por dos grandes campos: a) la autoridad; b) la convivencia.1
Zannoni define a la guarda como un derecho-deber

Poder de corrección.
La guarda o custodia supone el poder de corrección sobre los hijos, relacionado con los deberes de educación y vigilancia. Las
características de este poder han ido evolucionando para suprimir el maltrato y el abuso por parte de los padres,6 hasta prohibir en la
Convención sobre los derechos del Niño, los castigos, sean estos físicos o psicológicos.

Obligación de convivencia.
Entre las reglas que supone la custodia, se encuentra la obligación de los niños de vivir en la misma casa de la persona o personas que
tienen la custodia o guarda legal, obligación que también alcanza al titular o titulares de la misma. Por esa razón, los padres que
tienen la custodia legal de sus hijos pueden exigir el reintegro de su hijos al hogar, en caso de fuga.7 Cárdenas Camacho por su parte
señala que la custodia o guarda legal, supone también la custodia o guardia material (llamada "tenencia" en el Derecho mexicano),
concepto estrechamente ligado a la convivencia.4

Domicilio legal.
De la obligación de convivencia se desprende la regla que establece que el domicilio legal de la persona menor de edad es el del
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progenitor o progenitores que tienen su guarda o custodia legal.

Vigilancia.
El titular o los titulares de la guarda o custodia legal tienen el derecho-deber de vigilar al niño o persona bajo la misma. Si del
incumplimiento del deber de vigilancia, el niño o un tercero sufriere un daño, la persona a cargo de la custodia resulta responsable,
según el criterio denominadoculpa in vigilando (culpa por no vigilar).4

Prestación de servicios.
La guarda o custodia incluye la facultad de los titulares de exigir a los menores de edad la realización de ciertos servicios,
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proporcionales a su edad y capacidad, relacionados con el mantenimiento del hogar y la convivencia.

Custodia o guarda por terceros

La custodia o guarda legal del niño, no significa que los niños no puedan estar también bajo custodia o guarda de un tercero, como
sucede por ejemplo en el sistema escolar (guarda administrativa), o un familiar (guarda de hecho).4 En estos casos, muchas de las
responsabilidades, derechos y deberes inherentes a la guarda o custodia se trasladan al tercero, materialmente a cargo de la misma.
Los titulares de la guarda o custodia legal, sin embargo, mantienen su deber de supervisión de los terceros a cargo de la guarda
material.4

Situación en cada país

Ecuador
En Ecuador, se le denomina legalmente "tenencia", según el articulo 118 del código orgánico de la niñez y adolescencia cuando el
juez estime mas conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los
progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargara su tenencia siguiendo las reglas que se estipulan en el
articulo 106 del mismo cuerpo legal.

También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones com
prendidos en la patria potestad.

Argentina
En Argentina, desde 2015, la institución se denomina legalmente "cuidado personal" (art 648 CCyC). Antes se utilizaban las
expresiones "guarda", "tenencia" y "visitas", aún utilizadas en la doctrina y la jurisprudencia. El cuidado personal es uno de los
principales derechos-deberes del régimen de "responsabilidad parental", que reemplazó en 2015 al viejo sistema de patria potestad, y
se encuentra regulada en Código Civil y Comercial, Libro Segundo (Relaciones de familia), Título VII (Responsabilidad parental,
arts. 638-704).

Cuando los titulares de la responsabilidad parental no conviven, el cuidado personal es compartido, pudiendo realizarse de manera
alternada o indistinta (art. 650). En la modalidad de cuidado compartido indistinto, el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones" y se distribuyen las tareas; en la modalidad de cuidado
compartido alternado"el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores" (art. 650). La ley establece que cuando los
responsables paternales no se ponen de acuerdo sobre el sistema de cuidado personal a aplicar, el juez debe establecer
preferentemente un régimen de cuidado compartido indistinto (art. 651).

Véase también
Patria potestad
Custodia compartida
Patria potestad compartida

Referencias
1. Zannoni, 1981, p. 712.
2. Zannoni, 1981, p. 711.
3. Zannoni, 1981, pp. 741-745.
4. Cárdenas Camacho, Alejandro (2005). «Alcances de la patria potestad y la custodia» (https://web.archive.org/web/2
0151011010343/http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf). UNAM. México. Archivado desde el
original (http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf) el 11 de octubre de 2015. Consultado el 14 de
junio de 2016.
5. Córdoba, María Mercedes (abr-jun 2015). ¿Pueden los niños otorgar poderes? Algunas reflexiones en torno a la
competencia procesal de los adolescentes en el Código Civil y Comercial (http://www.revista-notariado.org.ar/2016/0
2/pueden-los-ninos-otorgar-poderes-algunas-reflexiones-en-torno-a-la-competencia-procesal-de-los-adolescentes-e
n-el-codigo-civil-y-comercial/#4-la-demanda-del-nino-contra-sus-progenitores)(920). Consultado el 14 de junio de
2016.
6. Zannoni, 1981, pp. 716-717.
7. Zannoni, 1981, pp. 712-713.
8. Zannoni, 1981, pp. 717-718.

Bibliografía
Zannoni, Eduardo A. (1981).Derecho Civil. Derecho de Familia2. Buenos Aires: Astrea.

Enlaces externos
La disputa legal por la custodia afecta negativamente a los hijos
Beneficios de la custodia compartida

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