INTRODUCCION

La capacidad ha sido un tema de constante discusión dentro del Derecho, aún

en tiempos actuales existen distintos puntos de vista influenciados de menor o
mayor forma por las corrientes de pensamiento y las doctrinas que se vienen
desarrollando, no obstante, existe un consenso sobre la importancia de la
capacidad para el Derecho, el derecho natural también ha contribuido
notablemente en razón de los derechos humanos y en la universalidad de
éstos, razón por la cual la persona por ser persona tiene capacidad, y ésta se
ejercita por sí misma o a través de otros, para lo cual se ha establecido
regímenes jurídicos como la patria potestad, la tutela y la curatela que no
disminuyen en ningún a los incapaces, sino, al contrario, los protegen para que
nadie se encuentre en vulneración de sus derechos fundamentales. Tales
instituciones se rigen conforme disposición legal y dependerá del estado de
salud y de la edad para aplicar uno u otro.

1
 1. LA CAPACIDAD

La capacidad en general se concibe como la idea de poder, a la idea de fuerza

que en un momento determinado puede tener una persona, por ejemplo, un
atleta que tiene la capacidad de correr tantos kilómetros en un determinado
tiempo, también podemos referirnos al poder intelectual de una persona, y en
este orden de ideas podemos hacer referencia a la capacidad o poder mental
de una persona. Sin embargo, generalmente también utilizamos la capacidad
haciendo referencia al contenido y al continente y nos referimos a la capacidad
como una entidad medible (capacidad del tanque de gasolina, de agua, del
estadio, de un auditorio, etc.), es el caso que esta misma concepción ha sido
concebida en el derecho, es decir, como una entidad medible, que mide la
aptitud de la persona para tener derechos y obligaciones.

1.1. LA CAPACIDAD EN EL DERECHO

Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de la

existencia para el derecho está constituido por la capacidad jurídica o
capacidad de derecho.

Valencia Zea1 señala que el término «capacidad» (de capacitas), en su más

amplia acepción indica aptitud para ser sujeto de derecho, por una parte, y
aptitud para ejercer tales derechos mediante negocios jurídicos, por otra. De
aquí surge un dualismo fundamental en materia de capacidad: aptitud o
capacidad para ser sujeto de las relaciones jurídicas, especialmente de los
derechos subjetivos, y capacidad para obrar jurídicamente, introduciendo
cambios o modificaciones en las relaciones jurídicas de las que se es sujeto

Continúa el citado autor afirmando que la «capacidad jurídica» o «de derecho»

se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado derecho se radique
en cabeza de una persona. En cuanto se refiere a los derechos civiles de orden
patrimonial, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene «capacidad

1
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Bogotá: Temis, 1989. pp. 397-398
2
jurídica», vale decir, que tanto el infante como el loco, tanto las personas físicas
como las personas jurídicas, pueden ser titulares de esos derechos.

Pero no toda persona que tenga «capacidad jurídica» respecto a los derechos
civiles patrimoniales, tiene la «capacidad de ejercicio» de los mismos. En
efecto, para ejercer un derecho civil patrimonial mediante un negocio jurídico,
se exige en el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente
desarrollada. Así, un infante o un loco tienen capacidad jurídica, pero no
capacidad de obrar.

La doctrina suele utilizar el concepto de capacidad jurídica en sentido amplio, la

cual incluye a la capacidad de goce y ejercicio. Pero en otros casos, el término
“capacidad jurídica” es usado como sinónimo de capacidad de goce o hecho.
León Barandiarán cuando señala que el concepto de capacidad jurídica tiene
dos significados “como aptitud de disfrute de un derecho, o como aptitud de
ejecutar o realizar ese derecho”2

En resumen, la capacidad en el derecho es la aptitud para ser titular de

situaciones jurídicas y poder ejercerlas, por parte de los sujetos de derecho,
que les reconoce el ordenamiento jurídico, en tal sentido, se clasifica en
capacidad de goce o jurídica y capacidad de ejercicio (doctrina francesa),
clasificación que ha sido recogida por nuestro Código Civil.

1.1.1. Capacidad de goce

Sobre la distinción entre capacidad de goce y ejercicio Joserrand comenta que

“la incapacidad de goce es más grave que la de ejercicio, porque la primera
lleva consigo la segunda, y no recíprocamente. Y, sobre todo, una es
irremediable mientras que la otra lleva consigo paliativos, remedios: el menor
es incapaz de ejercitar los derechos que le pertenecen, pero eso no importa,
porque alguien los ejercerá por él, su padre o su tutor. Lo esencial, es tener,

2
LEÓN BARANDIARAN, J.: Tratado de Derecho civil, Lima, WG Editor, 1991, T. I, p. 117
3
poseer los derechos; la cuestión de su ejercicio es, si no secundaria, por lo
menos susceptible de ser resuelta por un medio o por otro”. 3
En la doctrina francesa, no se utiliza la nominación “capacidad jurídica” que es
entendida como una potencialidad, sino “capacidad de goce” puesto que ésta
última se debe interpretar en el sentido que expresa un hecho concreto
(aprovechamiento en concreto de un derecho) y que además puede estar
sujeta a restricciones por imperio de la ley, de modo que un incapacitado en el
goce de cierto derecho no podrá realizar dicho acto por sí mismo o por
intermedio de otro sujeto debido a dichas restricciones.

1.2. LA MAYORIA DE EDAD

1.2.1. La adultez

Adulto hace referencia a un organismo con una edad tal que ha alcanzado su
pleno desarrollo orgánico, incluyendo la capacidad de reproducirse. En el
contexto humano el término tiene otras connotaciones asociadas a aspectos
sociales y legales.
La adultez puede ser definida en términos fisiológicos, psicológicos, legales, de
carácter personal, o de posición social.
La adultez según el Diccionario de la Real Academia Española se define como:
“1. adj. Dicho de un ser vivo: Que ha llegado a la plenitud de crecimi
ento odesarrollo. Persona adulta. Animal adulto. U. t. c. s.
2. adj. Llegado a cierto grado de perfección, cultivado, experimentad
o. Una nación adulta.
3. adj. Zool. Dicho de un animal: Que posee plena capacidad reprod
uctora.”4

1.2.2. Mayoría de edad

3
JOSSERAND, Louis: Derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa –América, 1950, T. I vol. I, p.
263.
4
Diccionario de la Lengua Española: Adulto, http://dle.rae.es/?id=0riC970.
4
La mayoría de edad es la edad necesaria establecida por ley para adquirir la
capacidad plena. En el Perú, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años,
juntamente con los derechos ciudadanos 5 en virtud del artículo 42 del Código
Civil, en este orden, la mayoría de edad está ligada a la capacidad de ejercicio
o de obrar, la cual puede ser restringida o limitada, en consecuencia, si la ley
determina de manera rígida la mayoría de edad, una persona menor de edad
no puede adquirir mayoría de edad sino hasta cumplir el requisito esencial que
es el de cumplir los 18 años de edad, pero, en contraste, un menor de edad sí
puede adquirir capacidad de ejercicio por mandato legal, así tenemos el
artículo 46 del Código Civil mediante el cual se regula la capacidad de ejercicio
para las personas menores de edad, restringiendo, limitando y estableciendo
excepciones.

1.3. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR

La capacidad de ejercicio es la posibilidad de las personas para actuar, ejercitar

sus derechos, contraer obligaciones, celebrara contratos y cumplirlos por sí
misma, sólo la tienen los que han llegado a la mayoría de edad y están en
pleno uso de sus facultades mentales, y los menores emancipados en los
casos declarados expresamente.6

Según Raúl Ferrero Costa la capacidad de ejercicio o de obrar es la capacidad

mediante la cual se tiene aptitud para adquirir y para ejercer con la propia
voluntad, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad o sea por sí
solo, obligaciones jurídicas. Esta capacidad permite realizar actos y negocios
de naturaleza personal o patrimonial.

Es la potestad de ejercer los derechos y actos jurídicos con efectos válidos,

como dice Bonnecase nos permite actuar o participar por sí mismo dentro de la
vida jurídica.

5
Mayoría de edad, definición según el Poder Judicial del Perú,
http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=574
6
TREVIÑO GARCÍA, Ricardo: La persona y sus atributos, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2002, p.
89.
5
La capacidad de ejercicio es remediable, es decir, se pueden ejercer mediante
cualquier otra persona en representación del incapaz.

1.3.1. Capacidad de ejercicio en adultos

La capacidad de ejercicio de las personas se regula en los artículos 42 y

siguientes del Código Civil, mediante los cuales se establece que las personas
adquieren plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles al cumplir los
dieciocho años, en este caso, el Código equipara la adultez a la mayoría de
edad, por lo que, jurídicamente se considera adulto a quien haya cumplido
dieciocho años.
La capacidad de ejercicio, como he señalado anteriormente, es recogida por el
Derecho según la doctrina francesa por lo cual se encuentra limitada a los
casos en los que la ley establezca, por lo que debo aclarar que esta parte del
presente trabajo sólo se refiere a la capacidad en mayores de edad (adultos) y
no a la capacidad en menores de edad.

1.3.2. Derechos civiles

Los derechos civiles o derechos cívicos, son los derechos que protegen
las libertades individuales de su quebrantamiento ilegal (represión) por parte
del poder (sea el de los gobiernos o el de cualquier otro agente político público
o privado), y garantizan la capacidad del ciudadano para participar en la vida
civil y política del Estado en condiciones de igualdad, y sin discriminación.
Derechos civiles son los reconocidos a todos los ciudadanos por la ley y en ello
se distinguen de los derechos humanos y de los derechos naturales.

Los revolucionarios franceses, en 1789, reclamaron por estos derechos,

mediante el lema: libertad, igualdad y fraternidad, y en la declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagraron por primera vez en
territorio francés los derechos naturales e inalienables del hombre: la libertad,

6
la igualdad, la propiedad y la resistencia a la opresión. Estos derechos civiles,
junto a los políticos, por ser los primeros en ser reconocidos en la historia de la
humanidad a partir de la revolución francesa son conocidos también como de
primera generación.

1.4. LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO

A las personas que no tienen capacidad de ejercicio se les denomina en el

derecho como incapaces7. Son incapaces aquellos que no pueden realizar por
sí mismos ningún acto jurídico bajo sanción de nulidad y ejercen sus derechos
mediante representante en la mayoría de los casos.

Existen dos formas de incapacidad: La incapacidad absoluta y la incapacidad

relativa, a esto debo señalar que, observando las normas jurídicas del Código
referidas a la incapacidad, es la salud y la edad las únicas razones atendibles
para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos
que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de derecho.

1.4.1. La incapacidad absoluta

El artículo 43º del Código Civil establece los supuestos de incapacidad

absoluta:

 Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados

por la ley.- El presupuesto es considerado dentro del incapacidad
absoluta por considerar que los menores de 16 años no tienen la
madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate
de actos de quehacer diario, como la compra de útiles escolares,
alimentos, etc.

7
Dice Carlos Fernández Sessarego que la revalorización de la apersona humana tiende a eliminar del
léxico jurídico, por inapropiado y hasta a veces ofensivo, el término de “incapaz”. No obstante, para
Sessarego, la capacidad jurídica es una sola, no admite limitaciones, restricciones ni excepciones por lo
que no sigue la doctrina francesa en la cual se ha inspirado el Código Civil.
7
  Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la capacidad de
juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de
otra. En ese sentido, una persona puede verse privada de
discernimiento debido a una enfermedad mental, situaciones de insania
o por senilidad o pérdida en el uso de la razón.

La incapacidad absoluta de ejercicio da a lugar al procedimiento de interdicción

que culmina con el nombramiento de un curador

1.4.2. La incapacidad relativa

Nuestro Código Civil en su artículo 44º estable 8 supuestos en los que puede
configurarse la incapacidad relativa, los cuales son:

 Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de

edad.- Incapacidad sustentada también en la falta de discernimiento.
 Los retardados mentales.- Se refiere aquí a personas que no se
encuentran privadas de discernimiento sino que tienen razonamiento,
aunque por pasajes se encuentra oscurecido.
 Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.- Su estado es intermedio, entre la normalidad y la alienación,
no se han desarrollado en forma normal pero conservan su disminuido
uso de razón.
 Los pródigos.- La RAE define a los pródigos como aquellas personas
que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses incluso la
alimentación de su familia, los pródigos deben ser declarados como
tales mediante sentencia judicial.
 Los que incurren en mala gestión.- Parecido al ítem anterior, se refiere a
que la persona no cuenta con suficiente racionalidad para llevar a cabo
sus negocios, situación que debe ser evaluada y declarada judicialmente
por un juez.

8
  os ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinación por
el consumo de bebidas alcohólicas en forma excesiva permanente,
convirtiéndose ello en un estado patológico que afecta el entorno
personal y familiar.
 Los toxicómanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura
debido al consumo de drogas o sustancias alucinógenas en forma
habitual.
 Los que sufren pena que lleve anexa la interdicción civil.- La interdicción
es la declaración de incapacidad de acuerdo a las causas que establece
la ley, en ese sentido, una persona que sufre una sanción anexada a la
interdicción incurre en esta causal.

2. CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE MENORES DE EDAD

En Nuestro Código Civil en el artículo 43 la incapacidad absoluta del menor de

edad:

“Incapacidad absoluta Artículo 43º.- Son absolutamente incapaces: 1.- Los

menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”.

2.1. Menores de 16 años

En relación con los menores de dieciséis años podemos decir que el Código
del 84, al igual que el del 36, considera como absolutamente incapaces a todas
las personas menores de 16 años, asumiendo que están desprovistas del
suficiente grado de madurez. Añade, sin embargo, una expresión que no se
encontraba en el anterior código: “salvo para aquellos actos determinados por
la ley”. Fernandez Sessarego dice que dichos actos son los siguientes: los
previstos en el artículo 1358 del código, que indica que “Los incapaces no
privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria “; los del artículo 455 que señala que
“El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y
herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin intervención de
sus padres. También pueden ejercer derechos estrictamente personales ; los

9
del artículo 458 que determina que “El menor capaz de discernimiento
responde por los daños y perjuicios que causa”; los del artículo 530 que
dispone que “El menor que ha cumplido catorce años… puede recurrir al juez
contra los actos del tutor”; los del artículo 557 que dice que “el menor que ha
cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remoción de su tutor “;
los del artículo 646 que prescribe que “El sujeto a tutela que sea mayor de
catorce años puede asistir a las reuniones del consejo con voz pero sin voto”.

El Código de los Niños y Adolescentes considera la realización valida, por los

niños (menores de 12 años), de una serie de actos incursos en la salvedad del
inc. 1 que estamos comentando. Tal es el caso del derecho a asociarse,
previsto en el artículo 13 de ese código, que les permite a los niños adherirse a
asociaciones sin fines de lucro y a los adolescentes (cuya edad es la
comprendida entre los 12 y 16 años) a constituir dichas personas jurídicas de
carácter asociativo. El artículo 22 del mismo código indica que “El adolescente
que trabaja será protegido en forma especial por el Estado”. El artículo 51
dispone que “Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los
adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o
que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores
agrícolas no industriales; b) Dieciséis años para labores individuales,
comerciales o mineras… 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo;
doce años.

2.2. Incapacidad absoluta de menores

Con respecto a la incapacidad absoluta de los menores de edad Juan Espinoza

Espinoza nos dice que coincide con quien opina que “la edad no es ni puede
ser, en el diseño constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales,
elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayoría de
edad se es “persona”, completamente, por debajo de aquella se es menos
“persona” (STANZIONE). Se afirma que, en la valoración de las decisiones
existenciales, no puede ser olvidada la madurez de juicio del sujeto (en
términos legales: su capacidad natural), independientemente de su edad. El
vinculo entre padres e hijos debe verse como una “relación educativa”
(BUSNELLI).
10
Cuando se hace referencia al menor como categoría abstracta, se olvida que
éste pasa por etapas progresivas de madurez, que pueden dividirse en tres
fases: la del niño de tierna edad (de 0 a 7 años), la de los grands enfants (de 7
a 14 años) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayoría de edad
(de 14 a 18 años). A partir de esta clasificación se prospecta la idea de un
acceso directo a la justicia para todos menores que tienen más de catorce
años8.

El Código Civil Ruso de 1994, en el capítulo de los ciudadanos, distingue, en

cuanto a la capacidad, a los siguientes sujetos 9:

Personas con capacidad activa plena (el concepto de capacidad activa es el

equivalente al de la denominada capacidad de ejercicio, así como el de la
capacidad pasiva, el correspondiente al de la denominada capacidad de goce).

Personas cuya aun no es plena: este grupo a su vez, se subdivide en las

siguientes clases:

 Menores por debajo de los 6 años de edad.

 Menores entre los 6 y los 14 años.

 Menores entre los 14 y 18 años.

 Personas con capacidad activa restringida (alcohólicos, toxicómanos).

 Personas declaradas por la Corte como desprovistas de capacidad

activa (carentes de discernimiento).

Resulta más coherente observar que el problema de la capacidad del menor

difiere según se trate que éste tenga, o no, capacidad natural. En el primer
caso ocurre distinguir entre actos ilícitos, actos jurídicos lícitos con contenido
personal y actos como contenido extrapatrimonial. La posición de los padres
será relacionada con aquella de los hijos en un sentido solidario, de concierto o
de concurrencia, respectivamente. Si el menor no es aun capaz de entender y

8
BUSSANI, CENDON, GHEDINI y VENCHIARUTTI
9
KOSLOV
11
de querer, los padres realizaran intervenciones de tipo potestativo (a través de
la representación legal) y de tipo protectivo (desenvolviendo al cuidado del
menor).

Es por ello que en nuestro Código Civil el menor capaz de discernimiento

puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean
puras y simples, sin la intervención de sus padres. Tales menores pueden
ejercitar derechos estrictamente personales (artículo 455). Independientemente
de los artículos vinculados a las necesidades ordinarias de la vida diaria
(artículo 1358), el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede
contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres, que
tengan sobre él la potestad, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo
ratifiquen. En caso contrario, el menor está sujeto a la restitución de la suma
que haya recibido en su beneficio. El menor capaz de discernimiento puede ser
autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u
oficio. En este caso, puede practicar los actos de los cuales tenga necesidad
en el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que le hayan sido
dejados con esta finalidad o que adquiera como producto de tal actividad,
usufructuarlos o disponer de éstos .La autorización puede ser revocada por
razones justificadas (artículo 457).

El menor que tenga catorce años puede recurrir al juez contra los actos del
tutor (artículo 530), pedir su remoción (artículo 557) y si es mayor de esta edad,
puede asistir a las reuniones del consejo de familia con la posibilidad de ser
escuchado, pero sin voto (artículo 646).

2.3. Incapacidad relativa de menores

En el artículo 44 nos habla sobre la incapacidad relativa y nos dice que:

Incapacidad relativa Artículo 44º.- Son relativamente incapaces: 1.- Los

mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2.- Los retardados
mentales. 3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad. 4.- Los pródigos. 5.- Los que incurren en mala gestión. 6.- Los

12
ebrios habituales. 7.- Los toxicómanos. 8.- Los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil.

Con relación a la incapacidad relativa de los mayores de dieciséis y menores

de dieciocho años de edad Juan Espinoza Espinoza sostiene que el
fundamento de la limitaciones la responsabilidad por razones de edad “reside
en la insuficiente madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta
el ser humano desde que adquiere uso de razón hasta que por el paulatino
desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable conocimiento de la vida
de relación. Cuando esto ha llegado ya es factible dar a la persona normal con
la plena capacidad civil la posibilidad que encare a riesgo suyo todas las
vicisitudes de la vida.”

Al disponer el código que los mayores de 16 y menores de 18 años deben ser

considerados relativamente incapaces, asume que estos tienen un nivel de
madurez superior al de los menores de 16 años, y les concede la condición de
relativamente incapaces que los habilita para realizar actos diferentes, mejores
o más calificados que los ejecutados por los absolutamente incapaces.

3. INTERDICCION CIVIL
Para referirnos a la Interdicción Civil, es necesario hacer un paréntesis y hablar
sobre la curatela que es una institución que, como la tutela, tiene por objeto
suplir la capacidad de obrar de las personas. La tutela se da para los menores;
y la curatela para los mayores de edad incapacitados de administrar sus
bienes. Las primeras disposiciones de orden legal se hallan en la ley de las
doce tablas que hacen mención a la “cura furiosi” y “cura prodigi” como formas
rudimentarias de esta institución. La distinción, pues, entre tutela y curatela
aparecía antes rodeada de incertidumbre, y se fundaba en la máxima tutor
personae datus, curatos rey; la curatela pues se reducía en el derecho romano,
desde un principio, a la gestio o administración del patrimonio del incapaz; es
decir, al derecho de regentar sus bienes. Pasó en el derecho histórico a las
leyes de partidas, mientras que en los fueros Juzgo, Viejo, Municipalidades y
Real, se admitió una sola institución de protección con el nombre de guarda,
definiéndose a los curadores como “ …aquellos quedan por guardadores a los
mayores de catorce años o menos de veinte o cinco años, siendo locos o
13
desmemoriados. Los que se hallan en su acuerdo no podrán ser apremiados al
recibir curadores, a no ser que tengan que demandar a alguno”. Los principios
recogidos en las partidas subsistieron en las antiguas legislaciones. La curatela
en el derecho moderno toma el influjo del derecho romano, dejando huellas en
la mayor parte de las legislaciones europeas, que demuestran normas
especiales encaminadas para favorecer la seguridad personal y patrimonial de
los incapaces, de donde deviene la curatela dativa, legítima y testamentaria;
confundiéndose así con la tutela, surgiendo también las curatelas típicas y
atípicas que generan en su normatividad. En el derecho contemporáneo, la
curatela se manifiesta en una forma muy compleja. Las legislaciones
mexicanas, francesas, chilenas y alemanas establecen diferentes casos de
curatela que no hay manera de fijar una semejanza entre ellas, sino más bien
una marcada distinción. En la doctrina emergen dos corrientes: una que
preconiza la unificación de tutela y la curatela en una sola institución, como
ocurre en la legislación española; y la otra que la considera, como la legislación
argentina, como entidades o figuras autónomas y permanentes; en el Código
Civil de 1852, de nuestro país, se concibió una tendencia de unificación,
usándose el nombre de guardadores que se encargaban de cuidar al menor y
al mayor incapaz que carecían de patria potestad. El Código Civil de 1936 y el
actual código se orientan por la segunda corriente, como una entidad
autónoma.

3.1. CONCEPTO LEGAL

Se entiende por interdicción a la prohibición absoluta o relativa decretada
judicialmente en los casos previstos por ley, de realizar ciertos actos o de
asumir determinada conducta referente a los casos de incapacidad. Es la ley
quien contempla que se les nombre representantes legales para el ejercicio de
sus derechos civiles, según las normas referentes a la Patria Potestad, Tutela y
Curatela.

Es necesario este trámite judicial cuando la persona no pueda expresar su

verdadera voluntad ya que realiza un acto carente de valoración subjetiva y que
debe ser protegido por nuestro derecho vigente. También por el daño
progresivo en mayor o menor grado de las facultades intelectuales y físicas.
Ejemplo: por padecer de alzheimer.
14
 3.2. EL PROCESO DE INTERDICCION
El proceso se inicia, con la finalidad de que se declare judicialmente dicho
estado de incapacidad y se adopten las medidas pertinentes que tiendan a
proteger a la persona y bienes del interdicto. Ejemplo: la designación del
curador encargado de cuidar de él y de su patrimonio, así como, de
representarle o asistirle en sus actos e inclusive, de procurar su rehabilitación.

Para todo ello, es necesario la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto, la que se extiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad,
debiendo ser ratificada en la audiencia judicial correspondiente. Si se tratara de
pródigos y de los que incurren en mala gestión: el ofrecimiento de no menos de
tres testigos y los documentos que acrediten los hechos que se invocan.

La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con
aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Al no tener
Abogado el Juez nombra a un curador procesal (abogado) para que lo
represente durante todo el proceso.

3.3. LA INTERDICCION PROCEDE

 Los que por cualquier causa se encuentren privados de

discernimiento.
 Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad indubitablemente.
 Los retardados mentales.
 Los que padecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad.
 Los pródigos.
 Los que incurren en mala gestión.
 Los ebrios habituales.
 Los toxicómanos.

3.4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

3.4.1. Tratándose de legitimidad activa pueden solicitar la interdicción:

 Del incapaz, su cónyuge, sus parientes y el Ministerio Público.

15
  La curatela del pródigo o del mal gestor, sólo su cónyuge, sus
herederos forzozos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a
instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén
incapacitados.
 Solamente del ebrio habitual y del toxicómano, su cónyuge, los
familiares que dependen de él, y por excepción, el Ministerio Público si
o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén
incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la
seguridad ajena.
 Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para
la tranquilidad pública, la demanda de interdicción puede ser
presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona.

3.4.2. Tratándose de legitimidad pasiva, pueden solicitar la

interdicción:
No solo pueden ser mayores de edad, sino también menores, mayores de 16
años, que hubiesen adquirido la capacidad por matrimonio u obtención del
título oficial, así como contra aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo
hubieran hecho. La persona cuya interdicción se demanda actúa el proceso por
si misma o mediante representante designado por ella, sin perjuicio de los
exámenes psíquicos-físicos que puedan realizarse sobre el presunto interdicto
a fin de determinar la existencia o no de la correspondiente causal de
interdicción.

3.5. LA CURATELA
Para Héctor Cornejo Chávez, la curatela es la “figura protectora del incapaz no
amparado –en general o para determinado caso– por la patria potestad ni la
tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se
provee a la curatela el manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmente a la defensa de la misma persona y al restablecimiento de su
salud”. Para Gustavo A. Bossert y Eduardo Zanoni: “La curatela es la
representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces”.

La curatela se caracteriza porque cumple con una función personalísima,

quiere decir que no es posible delegar funciones a otras personas por ninguna

16
razón que justifique, salvo los casos contemplados en la ley. La curatela es
también una institución orgánica y pública porque deriva de un interés
colectivo, no siendo solamente individual como cuando se trata de la vigilancia
que ejerce el Estado por medio del órgano jurisdiccional, el Consejo de Familia
y el Ministerio Público. Para nosotros, la curatela viene a ser la declaración
judicial de incapacidad de una persona mayor de edad incursa en los
supuestos establecidos en nuestro Código Civil, a fin de nombrarse un curador
o representante legal que cuide y proteja a la persona y los bienes del
interdicto. La curatela tiene por características ser obligatoria y permanente,
esto quiere decir que el curador deberá asumir y ejercer el cargo todo el tiempo
señalado, haciendo que desempeñe personalmente su función por tener
responsabilidades, incluso de carácter penal, civil y administrativo; otra
importante se constituye en razón a que es una institución supletoria de
amparo familiar para cuidar derechos e intereses personales y patrimoniales
del que está sometido a curatela; es decir, la curatela tiene carácter asistencial.

De lo precedentemente dicho, se infiere que la curatela, por las

responsabilidades, el esfuerzo, la dedicación y el tiempo que conlleva, es una
institución siempre remunerada.

3.5.1. El curador
Etimología. Proviene del latín curator, derivado de curare, que significa cuidar.
En Roma. Era la persona que realizaba “la gestio” o administración del
patrimonio del incapaz; es decir, el derecho de “regentar” sus bienes. En
nuestro Código Civil vigente es la persona que cuidará y protegerá al interdicto
y sus bienes; además de representarlo legalmente.

3.5.2. Objeto de la curatela

Como institución de amparo familiar:

A.- El cuidado de la persona mayor de edad incapacitada, sometida a

interdicción civil.

B.- El cuidado de los bienes de la persona mayor de edad incapacitada y

sometida a interdicción civil.

El artículo 565 del Código Civil prescribe que la curatela se instituye para:
17
1. – Los incapaces mayores de edad.

2. – La administración de bienes.

3. – Asuntos determinados.

3.5.3. Curatela de pródigos

Pródigo para los efectos de la curatela es el dilapidador habitual que, mediante
actos irracionales, irresponsables o que denotan ligereza o falta de
ponderación de valor de las cosas, enajena bienes que exceden su porción de
libre disposición, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Tienen una función
netamente patrimonial.

3.5.3.1. Características de la prodigalidad

Para que se produzca la prodigalidad debe reunir las siguientes características:

– Dilapidar

– Herederos forzosos

-– Porción de libre disponibilidad

3.5.4. Curatela del mal gestor

El mal gestor es la persona que por falta de aptitud, vocación o idoneidad para
el manejo de bienes o negocios, llega a perder más de la mitad de sus bienes,
teniendo cónyuge o herederos forzosos. Tienen funciones netamente
patrimoniales, el curador los asistirá y representará en sus negocios.

3.5.5. Curatela del ebrio habitual

El ebrio habitual es el bebedor consuetudinario, que como consecuencia de su
vicio llega a exponer a su familia a la miseria, necesita asistencia permanente o
amenaza la seguridad ajena. No es indispensable que el ebrio habitual haya
caído en la miseria porque la medida sería demasiado tarde, por ello basta que
haya empezado el vicio. No sólo tiene fines patrimoniales, sino también fines
personales.

18
 3.5.6. Curatela del toxicómano
El toxicómano es aquel que, a causa del uso de drogas alucinógenas o de
sustancias que pueden originar toxicomanía, expone a su familia o a él mismo
a caer en la miseria; necesita asistencia permanente o amenaza la seguridad
ajena. No sólo tienen funciones patrimoniales, sino también funciones
personales.

3.6. FIN DE LA INTERDICCION CIVIL, UNA REFORMA EN CAMINO

el Consejo Directivo del Congreso de la República acordó enviar a la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos el informe final de la Comisión Especial
Revisora del Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de
la persona con discapacidad (CEDIS), creada por la Ley General de la Persona
con Discapacidad (Ley 29973), que propone la aprobación de un ambicioso
proyecto de reforma de diversos libros del Código Civil. El objetivo central de la
propuesta es eliminar todas las restricciones para el ejericico de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, incluyendo la figura de la
interdicción civil.

La interdicción es el proceso mediante el cual se declara judicialmente la

incapacidad absoluta o relativa de una persona mayor de edad para el ejercicio
de sus derechos. El Código Civil establece que esta declarción de incapacidad
sólo puede realizarse en razón de la existencia de una deficiencia intelectual,
mental u de otro tipo que afecte la capacidad de una persona para tomar
decisiones. La declaración se realiza a través de un proceso sumarísimo y, en
la práctica, sin defensa legal, en el cual el juez determina sobre la base de una
pericia médica que la persona requiere un curador para su rehabilitación y
protección. Determinada la incapacidad, el juez restringirá de manera absoluta
el ejercicio de todos los derechos de la persona interdicta, incluyendo derechos
tales como votar, contratar o contraer matrimonio. Más aún, debido a que el
sistema no promueve la “rehabilitación” de la persona ni la revisión de las
sentencias, ser declarado interdicto supone en la práctica la muerte civil de una
persona.

19
En el Perú hay más de un millón y medio de personas con discapacidad, de las
cuales miles han sido interdictadas. De hecho, entre 1998 y 2014 se registraron
8,409 sentencias de interdicción por motivos de discapacidad en la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). La mayoría
de ellas –noventa por ciento de los casos según algunos – corresponden a
familias que lo único que desean es que el familiar con discapacidad continúe
recibiendo atención en EsSalud o cobre una pensión de orfandad por
incapacidad para el trabajo. La venta de bienes, la protección herencias y
propiedades, y la realización de trámites diversos, son otras de las razones que
motivan a las familias a iniciar un proceso de interdicción. Hablamos en todos
estos casos de barreras burocráticas que obligan a las personas con
discapacidad a renunciar a su capacidad jurídica y a la posibilidad de ejercer
una serie de derechos por sí mismas. En ese sentido, es el sistema excluyente
y no las familias el que promueve la declaración de incapacidad.

Son cuatro los distintos tipos de apoyo que propone el proyecto. En primer
lugar, la obligación de adoptar medidas de accesibilidad y ajustes razonables
que permitan que las personas puedan expresar su voluntad y preferencias.
Así, por ejemplo, un banco no podría exigir a persona ciega o sorda, como
sucede actualmente, que designe un representante o que firme un testigo a
ruego. En segundo lugar, el derecho de adoptar decisiones anticipadas ante la
eventualidad de encontrarse en la imposibilidad de comunicar su voluntad y
preferencias en el futuro. De esta manera, una persona con o sin discapacidad
puede prever quién y cómo le prestará apoyo en el futuro de ser necesario.

En tercer lugar, la designación judicial o notarial de personas u organizaciones

de confianza para la prestación de apoyos. Esta designación la realiza la
persona con discapacidad directamente y no supone en ningún caso la
renuncia a la capacidad jurídica. Finalmente, en cuarto lugar, la determinación
judicial de personas u organizaciones de apoyo para aquellos casos
excepcionales en que la persona no pueda designar por sí misma un sistema
de apoyo. Bajo el nuevo paradigma, aún en los casos más complejos, el apoyo
o los apoyos designados no reemplazarán la voluntad de la persona sino que
buscarán alcanzar la mejor interpretación posible de ésta a partir de su
20
trayectoria de vida. En todos los casos, además, deberá respetarse la voluntad,
preferencias e intereses de la persona, y establecerse medidas específicas
orientadas a evitar abusos y conflictos de intereses.

CONCLUSIONES

-El derecho peruano recoge la doctrina francesa sobre la capacidad, mediante

la cual tanto la capacidad de goce como de ejercicio se encuentran limitas por
mandato legal.
-La capacidad de ejercicio es regulada por la ley, por lo que existen casos en
los cuales un menor de edad puede tener dicha capacidad si cumple con los
requisitos establecidos en la ley.
-La curatela sólo se aplica para las personas incapaces mayores de edad y se
instituye después de un proceso judicial de interdicción.
-En nuestro Código Civil el menor capaz de discernimiento puede aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y
simples, sin la intervención de sus padres. Tales menores pueden ejercitar
derechos estrictamente personales (artículo 455). Independientemente de los
artículos vinculados a las necesidades ordinarias de la vida diaria (artículo
1358), el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer
obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres, que tengan
sobre él la potestad, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
21
BIBLIOGRAFIA

-Análisis Sistemático del Código Civil, a tres décadas de su promulgación,

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, 1ra edición, Editorial Instituto Pacífico S.A.C.,
Lima, noviembre-2015.
-Derecho de las personas, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, 13ra edición,
Editorial Pacífico Editores S.A.C., Lima, abril-2016.
-La teoría de los actos propios y la nulidad ¿Regla o principio de Derecho?,
CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita, artículo electrónico
disponible en:
http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/128_La_Teoria_de_los_Act
os_Propios.pdf
- Abuso y explotación sexual, Lima (2007), Tomo I, artículo electrónico
disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c769398046e106f990bd9144013c2be7
/Cap%C3%ADtulo+1.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=c769398046e106f990bd9144013c2be7

22
- La persona y sus atributos, TREVIÑO GARCÍA, Ricardo, Universidad
Autónoma de Nuevo León, 2002, artículo electrónico disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/23961.pdf
- Código Civil Peruano.
- Compendio de derecho civil 1, introducción personas y familia. AUTOR:
ROJINA VILLEGAS RAFAEL EDITORIAL: PORRUA
- Compendio de derecho civil 3 teoría general de las obligaciones. AUTOR:
ROJINA VILLEGAS RAFAEL EDITORIAL: PORRUA • Derecho civil.
- Introducción y personas. AUTOR: ROJINA VILLEGAS RAFAEL EDITORIAL:
PORRUA
- Compendio de derecho administrativo parte general AUTOR: ACOSTA
ROMERO MIGUEL EDITORIAL: PORRUA
-Código Civil Comentado Tomo I, Gaceta Jurídica, Segunda Edición, Mayo
2007.
-Personas Naturales, Gaceta Jurídica. Primera Edición, Marzo 2004. AUTOR:
VICTOR GUEVARA PEZO

UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

23
LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO EN ADULTOS
Y MENORES, LA INTERDICCION

Integrantes:
-Carlos Eugenio Luque Valenzuela
-Grecia Jimena Zegarra Montesino
-Jaime Nickolas Guillén Lasteros

Arequipa – Perú
2017

Dedicamos el presente trabajo a todas las

personas que otorgan tiempo y dedicación a
su propia superación.

24
 INDICE
INTRODUCCION............................................................................................................................................................. 1

1. LA CAPACIDAD.....................................................................................................................................................2

1.1. LA CAPACIDAD EN EL DERECHO..................................................................................................................2

1.1.1. Capacidad de goce............................................................................................................................3

1.2. LA MAYORIA DE EDAD................................................................................................................................4

1.2.1. La adultez.........................................................................................................................................4

1.2.2. Mayoría de edad...............................................................................................................................4

1.3. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR.................................................................................................5

1.3.1. Capacidad de ejercicio en adultos....................................................................................................6

1.3.2. Derechos civiles................................................................................................................................6

1.4. LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO..................................................................................................................7

1.4.1. La incapacidad absoluta....................................................................................................................7

1.4.2. La incapacidad relativa......................................................................................................................8

2. CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE MENORES DE EDAD...........................................................................................9

2.1. Menores de 16 años...................................................................................................................................9

2.2. Incapacidad absoluta de menores............................................................................................................10

2.3. Incapacidad relativa de menores..............................................................................................................12

3. INTERDICCION CIVIL...........................................................................................................................................13

3.1. CONCEPTO LEGAL.....................................................................................................................................14

25
 3.2. EL PROCESO DE INTERDICCION................................................................................................................15

3.3. LA INTERDICCION PROCEDE.....................................................................................................................15

3.4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA.................................................................................................................16

3.4.1. Tratándose de legitimidad activa pueden solicitar la interdicción:..................................................16

3.4.2. Tratándose de legitimidad pasiva, pueden solicitar la interdicción:................................................16

3.5. LA CURATELA............................................................................................................................................17

3.5.1. El curador.......................................................................................................................................18

3.5.2. Objeto de la curatela......................................................................................................................18

3.5.3. Curatela de pródigos.......................................................................................................................18

3.5.4. Curatela del mal gestor...................................................................................................................19

3.5.5. Curatela del ebrio habitual.............................................................................................................19

3.5.6. Curatela del toxicómano.................................................................................................................19

3.6. FIN DE LA INTERDICCION CIVIL, UNA REFORMA EN CAMINO...................................................................19

CONCLUSIONES........................................................................................................................................................... 22

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................. 23

26