Franz von Kutschera, la ética y el derecho: Formando del Estado idóneo.

Carlos Valenzuela.

Moral y derecho: La íntima relación entre la praxis y el positivismo.

El aspecto social del ser humano es sin duda uno de los elementos mas importantes dentro
de la vida de sí mismo. El individuo ha necesitado de la ayuda de otros para lograr cumplir
sus intereses e insuficiencias a lo largo del tiempo y aquello ha llevado, en la práctica, a la
necesidad de establecer normas para la convivencia entre sus pares. De esta manera
podríamos señalar, de forma bastante simple, el inicio del derecho.
Aquel punto de partida seria de vital importancia para comprender por qué el concepto
mencionado ha ido avanzando, a lo largo del tiempo, en uno de los estudios mas importantes
del ser humano1. Su desarrollo hasta ahora ha logrado abarcar, por ejemplo, materia privada,
económica, penal, laboral, pero principalmente el ámbito público. Este gran avance ha
conseguido quedar de alguna manera recopiladas en la escritura, la cual cobra sentido al
lograr establecer las bases para las futuras investigaciones debido a su registro. Aquello lo
denominamos derecho positivo, el cual entendemos, a modo de definición, como el conjunto
de normas escritas que regulan las relaciones entre las personas. Esta forma del derecho es
aquella que es utilizada para su estudio y evolución. Pero, independiente de todo este interés
puro por la materia, cabe preguntarse algo bastante razonable ¿de dónde viene todo este
amplio desarrollo? ¿cuál es su origen? Y primordialmente ¿por qué esta abstracta relación
entre las personas ha logrado funcionar? La respuesta a estas interrogantes yace (como en
tantas otras ciencias) en la filosofia. En la búsqueda del saber, el ámbito de conocimiento es
ilimitado, y parte de ello es tratar de comprender y lograr de la mejor manera una convivencia
que sea justa. Esta materia, sin embargo, no es de conocimiento absoluto cuando hablamos
de una de las ramas de la filosofía: La moral y la ética.
La ética en el derecho centra sus intereses en el elemento primordial del derecho público: El
Estado. Esto a raíz de que en ella se encuentran integradas todas las materias que a esta rama
de la filosofía le interesan. Ahora ¿todo ámbito estatal es de interés filosófico? para Franz
von Kutschera la respuesta es negativa, puesto que la materia realmente relevante para el
estudio se basa en tres grandes ejes: el derecho positivo que regula el aparato estatal, los
principios fundamentales del derecho (contenidas en la Constitución o Ley Fundamental de
un Estado) y el Estado mismo en cuanto a su esencia, tareas, organizaciones, medios de
presión y relaciones tanto exteriores como interiores. Ahora bien ¿Cómo se llega a esta
lógica? von Kutschera, en este sentido, establece dentro del ámbito de investigación dos
grandes grupos: el ámbito descriptivo y normativo. En cuanto al primero, corresponde todo
lo señalado a la historia, la sociología, las crisis y las decadencias del Estado. En lo segundo,
nos encontramos con una subclasificación: el elemento formal y el material o de fondo.

1
Opinión personal del autor del informe.
Entendemos como elemento formal aquellas normas del derecho positivo (comprendido
como el derecho escrito que regulan las relaciones entre personas) que se encuentran acorde
a la Constitución (la cual contiene la esencia de un Estado determinado). Es necesario
mencionar que el autor afirma que “la ciencia jurídica es mayormente formal” y así lo ha
demostrado la evolución del mismo si se le mira históricamente. Sin embargo, la conexión
entre la ética y el derecho corresponde al elemento material o del fondo puesto que aquella
materia supone el juzgamiento por criterios morales, el cual se encuentra concretado por la
legitimización moral que fundamenta y establece los límites del derecho positivo. Es en base
a esta última afirmación por la cual el derecho se encuentra afecto a ser cuestionado sobre la
praxis, es decir, sobre actos buenos y malos que determinan la totalidad de la persona, y
siendo el Estado como la persona más relevante (entendiéndolo como una persona jurídica
que representa la totalidad de las naturales) con mayor razón recae sobre el estudio de la
ética.

La Constitución y sus principios: una esencia moral.

Como se mencionó recientemente, la filosofía del derecho estudia tres ejes principales,
siendo uno de ellos el derecho positivo, sin embargo, este ha ser entendido como la
materialización del derecho ético y de Estado, sin mayor detalle. A pesar de ello, este nos
lleva a otro eje que se proviene de los fundamentos del aparato estatal: la constitución o la
ley fundamental: los principios esenciales del derecho. Este elemento se convierte de vital
importancia, para el mundo de la moral, cuando supone el eje orientador tanto de la actitud
del Estado y como de su acción. Cabe preguntarse entonces ¿Cuáles son aquellos principios?
El autor del texto nos señala dos de ellos:
En primer lugar, la limitación de la obligatoriedad del derecho positivo por la ética. Esta
materia se encuentra en íntima relación a la forma de hacer justicia (la cual supone una
legitimidad moral por sí misma) en el sentido de la forma de actuar del Estado con y frente a
sus ciudadanos, lo cual supone una importante revelación en cuanto a que maneras puede
(haciendo directa relación con sus limites morales) aplicar la justicia. En este sentido, el autor
considera que la forma correcta es basándose en una justicia distributiva ¿Qué quiere decir
aquello? que el Estado, mediante normas jurídicas, regula los derechos y las cargas legales
(como por ejemplo el pago de impuestos), establece los cargos especiales y sus
características, etc. Es decir, todo se encuentra establecido de tal manera que no existe un
monopolio de derechos en ninguna área que el Estado mismo crea importante. 2 Ahora, si
llevamos esto al campo ético ¿Qué se logra con esto principio? Esto se responde
comprendiendo que la materia de derecho debe resguardar la libertad individual y colectivo
de las personas (integrando el concepto de derecho positivo) en la medida que las leyes

2
Parte ello, en consecuencia, podría darse a entender la separación de poderes que se encuentra latente en la
gran mayoría de los Estados modernos, como así también la distribución de los cargos y la descentralización en
distintos órganos que hoy en día conocemos (Ej: Municipalidades, intendencias, regiones, etc).
garanticen el derecho de libertad, como, por ejemplo, integrando dicho elemento en la
Constitución de un Estado, y dando criterios de seguridad para el mismo. Esta última
afirmación se traduce principalmente, para Franz von Kutschera, en las sanciones.3
En segundo lugar, encontramos el principio del ámbito del derecho positivo, que se encuentra
materializado en las acciones del ser humano. Este punto tiene relación con la filosofía y la
ética. En cuanto al primer punto, el ser humano en el ámbito antropológico podemos
separarlo en dos elementos: alma4 y cuerpo. ¿Por qué esta distinción? Por que el Estado, a
diferencia de la persona, no posee la característica de pensar de la manera que un individuo
lo haría por el uso de la consciencia frente a los actos que realiza, siendo no más que una
medida autoritaria legítima para que se realicen actos que se encuentren acorde a lo que
estiman las normas. En simples palabras, el Estado sólo actúa. Esto nos lleva por consiguiente
al segundo punto ya que, en el campo de la moral, mediante el derecho positivo, solo puede
regular dichas acciones que el individuo hace, más no lo que su actitud o convicción señalan.5
Baruch Spinoza al respecto reafirma y profundiza este ámbito al señalar que como el Estado
no tiene el poder para controlar convicciones y actitudes, tampoco tiene el derecho para
hacerlo. Esto, tomando en cuenta todo lo que se ha mencionado, nos dirige a una conclusión
clara: Las actitudes o convicciones del ser humano deben ser libremente aceptadas, y es el
Estado, mediante el contenido de su Constitución o Ley Fundamental la que debe garantizar
(mas no entregar) el derecho de libertad.

Libertad individual v/s poder estatal: ¿Dónde vive uno y donde limita otro?
Como bien hemos mencionado anteriormente, la moral y el derecho difieren en una gran
cantidad de problemáticas que acomplejan al ser humano, no obstante, ambas coinciden en
un punto en común: la libertad. Tanto la ética como el Estado (como manifestación del
derecho público y representante de las personas) creen conveniente que la libertad supone un
derecho propio del individuo, sin embargo, no son siempre iguales (y quizá nunca lo sean)
las maneras en que ambas materias considera que esta deba vivir6. Posiblemente uno de los
debates más discutidos (incluso en los tiempos de hoy) sea el de la libertad individual y hasta
qué punto el Estado puede intervenir en ello.
Franz von Kutschera, al respecto, parte señalando de manera simple lo que él considera
Estado, el cual define como “Organización de un pueblo que regula la convivencia de los
miembros del Estado por medio de leyes, que sirven de apoyo al derecho que surge de esta
manera, que asegura el cumplimiento de las obligaciones y que otorga al pueblo, como un
todo, una actuación tanto hacia afuera como adentro”. Para él los Estados deben, por tanto,

3
Sin perjuicio alguno de que se puedan incluir, además de las sanciones, otro tipo de medidas como lo son las
medidas sociales y educativas.
4
Entendiéndose la palabra “alma” en un sentido filosófico y no religioso.
5
Dicha idea se encuentra en el texto en relación al pensamiento de Immanuel Kant.
6
Vivir como sinónimo de existir.
regular la vida en comunidad, lograr la realización de los intereses y metas de los ciudadanos,
evitar a toda costa la corrupción y los vicios dentro del mismo y, principalmente, la
protección de los derechos ciudadanos de manera categóricamente irrenunciable. Es en este
último punto donde la libertad cobra vida, puesto que tal como señalamos antes, la ética
propone a la libertad como objetivo primordial, por lo tanto el Estado debe garantizarla como
derecho por lo que, en estos bienes protegidos von Kutschera menciona a tres: la libertad
personal por sí misma, la libre cooperación de los ciudadanos en el respaldo de los contratos
privados y la seguridad a los ciudadanos frente a ataques de otros Estados. Estos derechos de
corte fuertemente liberalistas7 coindicen con el pensamiento de uno de los tres filósofos que
tratan el contrato social (de lo cual hablaremos más adelante), John Locke. El inglés, bajo su
escrito “Tratado sobre el gobierno civil” establece la propiedad como uno de los derechos
fundamentales del ser humano, sobre el cual cada individuo, en un Estado formado sobre un
contrato social, tiene su dominio, es decir, puede gozar, usar y disponer del él. Aquello, por
tanto, supone los cimientos de la libertad del ser humano a tomar y utilizar cosas o elementos
que por derecho podría obtener, ya sea por medio de contratos o la mera liberalidad.
Finalmente mencionar que, tal como lo garantiza de manera positiva8, este debe hacerlo en
los casos de extrema necesidad como un acto bélico que, a pesar de que vulnera la libertad
individual y colectiva de otros, este es “justificado” por las circunstancias. De este modo
podemos señalar que Franz von Kutschera, en base a lo que este considera la existencia y el
ámbito de la libertad del ser humano, también logra establecer que el Estado no puede entrar
en dichas materias, sino tan sólo regularlas para que esta pueda existir, es decir, la
coexistencia radica en asegurar la libertad individual. Ahora bien, ¿existe libertad estatal para
él o solo es un mero regular y fiscalizador? La respuesta es si y no. Para él, de manera bastante
simple y clara, posee una libertad estatal en la medida que esta sea comparable a la libertad
individual, pero siempre dejando en claro que este es quien la regula y fiscaliza, por tanto, su
ámbito de libertad no puede vulnerar aquella autonomía.
¿Qué dice la teoría restante al respecto? Von Kutschera menciona tres grandes influencias
para llegar a sus dichos. Por un lado, bajo la misma teoría del contrato social, menciona a
Rousseau, el cual bajo su escrito del mismo nombre formula la existencia de un acuerdo
ficticio entre ciudadanos para formar un Estado que logre, de manera positiva y conocida por
todas, garantizar los derechos fundamentales de sí mismo en la medida que estos entreguen
su libertad al Estado9. Por otro lado, cita a Kant y su teoría en cuanto a que la libertad
individual y la del Estado sólo es válida siempre que esta sea de manera conjunta entre ambas
y además sea una general (en el sentido que aplique para todos y no sólo a algunos).
Finalmente, Hegel señala que el poder estatal es válido siempre que los ciudadanos de ese

7
Opinión personal del autor del informe.
8
En relación al derecho positivo.
9
A modo personal, considero que este se contradice a si mismo puesto que la libertad propia del ser humano
finalmente es entregada de una u otra forma a otro que la rija. J.J. Rousseau, posteriormente, trataría que dar
una explicación al respecto señalando que la libertad supone una clasificación entre la libertad de acción y la
propia del ser humano, sin embargo, la esencia seguiría siendo un traspaso del mismo.
Estado asuman a dicho organismo como superior, basándose en el contrato social, y
añadiendo un requisito a dicha teoría.

El Estado: ¿una respuesta al problema moral o un dilema puro del derecho?

Durante todo este escrito hemos señalado al Estado como el ámbito por el cual la ética expone
su análisis y sobre el cual la legitimidad moral cobra vida. El derecho positivo se explaya a
través de si primordialmente sobre una Constitución o Ley Fundamental, y sobre aquella se
anteponen los grandes principios del derecho y la moral, pero, teniendo en cuenta todo esto
¿un Estado ético en su ser basta para que esta sea aceptada por la filosofía y la moral? La
respuesta es rotundamente negativa ya que, primeramente (y como hemos señalado ya
anteriormente) un Estado sólo tiene poder sobre sus acciones y son ellas mismas las que
determinan si es ético o no. Lo que este contenga en su Constitución no basta, puesto que
esas normas son para los individuos y no para si mismo, mientras que, en lo segundo, este
representa a la generalidad de los ciudadanos y debe ser un ejemplo idóneo para ellos. Un
reflejo del buen actuar.
Franz von Kutschera menciona en total cinco tipos de Estado:
Primero, de manera general, señala al Estado natural que se encuentra teorizado por los
filósofos del contrato social (Hobbes, Locke y Rousseau) en los cuales se habla de un Estado
“salvaje” sobre el cual las leyes no rigen. Por tanto, entendiendo que un grupo de personas
requieren de una organización, este en ningún motivo es una posible forma de Estado ético
ya que aquella libertad “idónea” que allí existe no es propiamente tal una porque no está
garantizada.
En segundo lugar, nos habla del Estado totalitario, en el cual por ningún motivo puede ser
siquiera en lo más mínimo aceptado por la moral por sus características es ampliamente
contrario a la libertad y su autodesarrollo. De esta manera, vulnerando el fin que la ética
misma tiene, esta se desliga totalmente de cualquier análisis.
En tercer lugar, nos encontramos con el Estado vigilante. Desarrollada por los
contractualistas, establece que este solo debe preocuparse en la protección de los derechos
naturales del ser humano como son el derecho a la vida, salud, propiedad, etc y el resto sólo
supone un acuerdo de voluntad entre los individuos, estando el aparato estatal estableciendo
sanciones a quienes no los cumplan. Bajo la mirada de von Kutschera este es ineficiente,
puesto que el ámbito de poder del Estado, si bien debe resguardar aquello, debe ampliar su
regulación a más que sólo garantizar derechos. Este debe velar por que estos se cumplan y
dar características formales a la convivencia común.
En cuanto lugar, señala al Estado mínimo. Anteriormente hemos señalado que para nuestro
autor existe una tarea estatal que es irrenunciable: el resguardo de los derechos fundamentales
de las personas, y en el estableció tres derechos de corte liberalistas. Aquellos son la base
primordial del Estado del cual hablamos. Para él, este no supone un problema moral puesto
que, tal como señala él: “(…) el respeto a los derechos es un mandato moral, la colaboración
en la construcción y mantenimiento de un orden estatal que asegure estos derechos
fundamentales es una obligación ética en cuanto se convierte en una condición necesaria
para la protección efectiva de los mismos”. De esta manera, este es un Estado válido para
von Kutschera.
Finalmente, propone el Estado subsidiario. Esta última idea, según el autor, es la más idónea
puesto que en ella la libertad supone una autorregulación por medio de los mismos
ciudadanos que, mediante su uso de libertad individual, logran satisfacer aquellas
necesidades que puedan nacer y, en caso de que estos no puedan realizarse por si mismos, el
Estado entra en solución de la problemática. Por otro lado, propone una regulación que
permite aplicar de mejor manera la convivencia de uno con otros en esta forma de vida social
que se presenta y en dar la libre disposición de lograr los intereses privados y comunes de los
seres humanos que allí yacen.

El Estado subsidiario: la sociedad de los múltiples intereses.

Si bien Franz von Kutschera plantea que el Estado ético idóneo, en la practica carece de toda
justificación al igual que la teoría que se plantea.
Como hemos señalado a lo largo de este informe, el Estado debe proponer como su objetivo
garantizar la libertad individual, lo cual en apariencia cumple de manera clara, sin embargo
¿Qué el Estado se restringa a intervenir cuando el individuo no puede lograr sus intereses por
si solas es justo? Aquello supone un error de fondo que no ha dado solución la teoría
subsidiaria. von Kutschera explaya en su escrito que es la solución idónea puesto que las
personas tienen garantizado su derecho por la Constitución y el Estado ha hecho en gran
medida la regulación necesaria para que esta pueda garantizar dichos derechos y los demás,
por lo que los seres humanos que habitan en ella se encuentran en la legitimidad moral
adecuada para actuar, sin embargo, no toma en cuenta una materia elementar: la actitud y
convicción en el individuo. La teoría subsidiaria no toma en cuenta la actitud mala que una
persona puede tomar bajo mientras se encuentra en la búsqueda de los intereses propios y
sobre la cual, en su desarrollo, pueda dar cabida a la vulneración de los derechos ajenos y la
libertad de otros. Esta teoría, desde mi punto de vista, basa la actitud individual en la aquella
que plantea Rousseau al “obviar” la afirmación de que el “el hombre es bueno por
naturaleza”, cuando en realidad el interés es lo que debiese tenerse de referencia. De este
modo, se forma una máscara teórica que permite, en la práctica, dar paso a la injusticia y,
vulnerar ese elemento, derrumba por completo toda pretensión ética que esta teoría pudiera
lograr.
Si bien esta teoría tiene su base en el Estado mínimo, esta última si es posible darle una
validez moral puesto que constituye una base bastante simple y sólida que, con una aplicación
más consecuente y tomando en consideración el trasfondo de lo que significa el Estado como
representante para los individuos y elementos del Estado vigilante que busca el resguardo de
los derechos naturales de las personas como la vida, salud, educación, etc., se puede llegar a
un mejor resultado.