Filosofía Del Derecho - Carlos Isler Soto, 2010

CÁTEDRA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO – CARLOS ISLER SOTO – UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO, 2010
Filosofía del Derecho 15.03.2010
JOHN AUSTIN
Características de la filosofía de Austin.
1. Es el primero en hacer una teoría analítica del derecho, analiza los conceptos jurídicos
fundamentales.
- Ley
- Deber
- Derecho, etc.
Quiere analizar la estructura formal común a todo el sistema jurídico, no su contenido que es
objeto de la jurisprudencia en particular y las relaciones lógicas entre los conceptos comunes.
Se da cuenta de que los distintos juristas ocupan los mismos términos, entonces el quiere analizar
que significa cada uno.
2. Concibe al derecho como interpuesto por una autoridad; frente a otros autores de su época que
consideran al derecho como resguardo a la comunidad. (el derecho surge del soberano, del estado)
3. Es un representante del positivismo jurídico, no trata al derecho como parte de la moral o política,
quiere hacer un estudio del derecho, que fuese meramente descriptivo y no evolutivo y así llego a
formular lo que se considera “le dogma” del positivismo jurídico que se debe distinguir entre el
derecho que es y el derecho que debe ser. (para Austin el positivismo jurídico describe lo que es
como el derecho que es)
4. La teoría positivista de Austin se llama teoría imperativita del derecho.

Concibe al derecho como un conjunto de mandatos.
Lo que le importaba era lo que podía decir en general de cada ley; pero lo fundamental es que toda
ley es un mandato de un soberano.
Mandato es la expresión o manifestación del deseo por parte de alguien de que otro haga o
se abstenga de hacer un acto acompañado por la amenaza de un daño en caso de
desobediencia.
El que esté sujeto al daño en caso de no ajustarse al deseo manifestado, está sujeto a un deber, por
lo tanto deber y mandato son términos correlativos y el daño se llama sanción.
Los premios no son sanciones, pueden ser motivos para cumplir con los deseos de otro, pero nadie
diría que está obligado a realizar algo a cambio de un premio, si una ley dispone un derecho
confiere una obligación a otras que está bajo un deber.
Cuando una ley otorga un derecho, impone una obligación correlativa a otra persona (al resto) no
impedir.
Existen 2 clases de mandato

a. Leyes o reglas: Una regla o ley es un mandato que obliga generalmente a acciones u omisiones
de una clase, es decir, la ley se refiere a clases o tipos de acciones
b. Otros; no tienen nombres apropiados y los llaman mandatos ocasionales y particulares.
Es un mandato, es ocasional o particular si obliga a una acción u omisión especifica, así los
mandatos judiciales son generalmente ocasionales o particulares, aunque apliquen mandatos
generales
Leyes y mandatos (objeto de la jurisprudencia)

Austin: dice que las leyes son generalmente generales en cuanto tienen por destinatarios a una
generalidad de personas a una clase por lo tanto son generales en dos sentidos pero no es necesario que sea
así. Pueden existir leyes cuyo destinatario se una sola persona, por ejemplo una ley que otorga una
concesión y luego obliga al concesionario a prestar determinados servicios.
Las leyes y los otros mandatos proceden de superiores la superioridad es el poder de infligir un
daño o mal a otros y de forzarles en virtud del miedo a ese daño a adecuar su conducta a los deseos de uno,
superior es quien puede obligar a otro a cumplir sus deseos tanto como alcance su capacidad, por lo tanto
si hay un mandato tiene que darse superioridad, cuando el superior es Dios el mandato es la ley divina que
no es tema de estudio de la jurisprudencia, Austin divide la ley divina en revelada y no revelada, el índice o
el signo de esta última es el principio de utilidad.
Austin no es relativista, existe un tema objetivo, que consiste en seguir el principio de utilidad.
Cuando el superior es el soberano, el mandato es una ley humana, el mandato es una ley humana o
ley positiva ¿Quién es el soberano? Es una persona o grupo de personas que recibe obediencia habitual del
grueso de la población y no obedece habitualmente a ninguna otra persona o grupo de personas. En toda
sociedad política independiente existe un soberano, todo derecho procede del soberano, la teoría de Austin
es “estatalista” y con esto se opone a Blackstone y a otros juristas que consideraba del common law era la
aplicación de los jueces de costumbres jurídicas, para Austin en cambio es la reconversión judicial d e
costumbres pre jurídicas.
La ley positiva dice Austin debe ser distinguida de las llamadas leyes por analogía estrecha, como el
derecho internacional o el derecho constitucional que no son mandatos, dentro del objeto de la
jurisprudencia entran algunas leyes que no cumplen con todos los requisitos anteriores y que son
excepciones porque no son mandatos.
a. Leyes interpretativas: que no producen ningún cambio en los deberes de los gobernados
sino que simplemente declaran cuáles son esos deberes, es decir son actos de interpretación.
b. Leyes revocatorias de otras leyes: no son mandatos sino revocaciones de mandatos.
c. Leyes imperfectas o leyes sin sanción: no son mandatos sino un consejo o una exhortación
hacia un inferior.
Tipos de Sociedades que existe:

1. Sociedades políticas independientes: caracterizadas por dos notas, un rostro positivo, consiste
en que el grueso de la población tiene un habito de obediencia o sumisión a un superior
determinado y común, sea una persona individual o un cuerpo o una suma de personas
individuales, si no se da este rasgo positivo la sociedad se encuentra en un estado de naturaleza o

dividida en dos o más sociedades políticas independiente, por ejemplo guerra civil. Un rasgo
negativo, de la sociedad política independiente, es que este individuo o cuerpo o grupo de personas
no tiene un hábito de obediencia a un superior humano determinado, es decir viven en estado de
independencia, y el resto de la sociedad se encuentra en estado de sujeción. Entonces la sociedad
política independiente está compuesta por el soberano y los miembros en estado de sujeción, por lo
tanto no es la sociedad política propiamente quien es independiente si no solo aquella parte de ella
que es soberana. Otro requisito que establece Austin, de existencia de estas sociedades, es que
deben tener un numero mínimo de miembros que no debe bajar de unos cuantos cientos.
2. Sociedades Políticas Subordinadas: es una sociedad política que es miembro o elemento de otra
sociedad política y que está compuesta enteramente por miembros en estado de sujeción, por
ejemplo un virreinato, los poderes políticos de los superiores, de estas sociedades políticas
subordinadas, son partículas o emanaciones de la soberanía.
3. Sociedades independientes o en estado de naturaleza: se componen de personas ligadas por
relaciones reciprocas pero no sujetas a un superior común, y que por lo tanto viven en estado de
independencia, luego tenemos la sociedad formada por las relaciones entre los soberanos de las
sociedades políticas independientes, es decir la sociedad internacional, que esta regida por el
derecho internacional que no es derecho positivo porque no esta puesto por un soberano
determinado al que se encuentren sujetos sus miembros. El derecho internacional dice Austin son
reglas morales.
4. Otras Sociedades: que son sociedades no políticas miembros de una sociedad política y cuyos
miembros están en estado de sujeción respecto a un superior, por ejemplo la sociedad formada por
padres e hijos.
¿Cuál es la división de las formas de gobierno supremo?

Toda sociedad política independiente está compuesta por dos partes, el soberano y los miembros
en estado de sujeción si la parte soberana consiste en una sola persona, se llama monarquía, si esta
compuesta por varios miembros, se llama aristocracia, y en este caso los distintos miembros pueden
compartir el poder de múltiples modos por lo tanto existen infinitas formas de aristocracia. El soberano
puede ejercer su poder político directamente o bien por medios de representantes o de subordinados que
lo representan, por lo tanto los poderes políticos se dividen en supremos y subordinados; Supremos son
los poderes políticos infinitos en genero y numero que en parte ejercidos y en parte no, y los subordinados
son aquellas partes de los poderes políticos supremos que se delegan a los subordinados políticos.
EL SOBERANO (John Austin)
No puede obligarse a sí mismo, porque puede derogar esta ley a su conveniencia, y aun cuando no
la derogue no está constreñido a observarla en virtud de una sanción legal o política, porque si lo estuviese
se encontraría en estado de sujeción, respecto a un soberano superior, por lo tanto tampoco puede obligar
a sus sucesores.
Respecto de sus sucesores una ley de este tipo, equivale a una regla de moralidad positiva. Por lo
tanto estas leyes son principios o máximas, que adoptan como guía y que recomiendan seguir a sus
sucesores, sobre cómo deben actuar.
El Derecho Constitucional es frente al soberano “moral positiva”, reforzada por sanciones

meramente morales. Un soberano puede realizar entonces algo inconstitucional, pero no ilegal. Son reglas
morales, permitiéndole al soberano la inconstitucionalidad como una inmoralidad, pero no como algo
ilegitimo. Los individuos y grupos menores que componen el soberano, si están subordinados al cuerpo
soberano del que forman parte y por lo tanto a la ley.
Cuando el gobierno supremo es una monarquía, el derecho constitucional es pura moral positiva.
Si es una aristocracia, el derecho constitucional respecto del grupo soberano es solo moral positiva.
Pero al respecto de los miembros de ese grupo puede ser derecho positivo, la constitución obligaría a cada
uno de los miembros, no así al conjunto de ellos.
El soberano al no ser limitado jurídicamente, es jurídicamente absoluto.
Para Austin, todo soberano es legalmente despótico.
Un soberano no tiene derechos frente a sus súbditos , porque todo derecho es creado por una
ley, y nadie puede conferirse derechos así mismo. Si un soberano tuviese derechos frente a sus súbditos, los
tendría en virtud de una ley creada por otro soberano, por lo tanto tampoco sería soberano.
El soberano no tiene deberes frente a sus súbditos , porque si tuviere deberes jurídicos seria en
virtud de una ley y toda ley procede de él, si el soberano es demandado podría frustrar la retención
aboliendo completamente la ley, o aboliéndola en el caso concreto. Del mismo modo, aun que a veces
comparece ante un tribunal como demandante, es jurídicamente libre para descansar su fin mediante un
ejercicio arbitrario o irregular, de su poder jurídicamente ilimitado.
Los derechos que se hacen valer frente al soberano en tribunales y los que él hace valer, son
análogos a los derechos jurídicos propios, son derechos “cuasi jurídicos” . En atención a que el
gobierno puede abolir los derechos que frente a él se hacen valer, pero permite a los demandantes
ejercerlos y accede a sus pretensiones como si realmente estuviesen fundadas en una ley positiva que un
tercer le hubiese impuesto, igual sucede con los derechos que él hace valer. Sin embargo un buen soberano no
derogara arbitrariamente los cuasi derecho que hubiese otorgado.
Respecto del derecho positivo vigente, ningún gobierno es ni legitimo, ni ilegitimo, ni

legal, ni ilegal, porque todo derecho positivo vigente es producto del soberano efectivo. Y cuando
el derecho positivo vigente haya sido establecido por soberanos anteriores, es derecho vigente en virtud del
poder del soberano actual, que podría derogarlo y al no hacerlo lo asimila tácitamente (manifiesta su
aprobación). Sin embargo un gobierno de facto o no de facto puede ser lícito o ilícito, de acuerdo a la
moralidad positiva y a la ley de Dios.
La costumbre es igualmente derecho por una aprobación tacita que hace de su aplicación, por el
juez, el soberano, transformando la regla consuetudinaria en regla jurídica.
ESCUELA DE LA EXEGESIS.
Esta surge en 1804, es una escuelta francesa que surge en el tiempo del código napoleónico, y se
divide en tres etapas:
 1804 a 1830 – Etapa de surgimiento.
o Demolombe.
o Prouudhon.
 1830 a 1880 – Etapa de florecimiento.
o Laurent.
o Troplong.
 1880 a 1900 – Etapa de decadencia.
o Baudry-Lacantinerie.
Características.
1. Acendrado positivismo, para ella no existe más derecho que el derecho positivo.
2. El derecho positivo se encarna en la ley, el derecho es la ley escrita. Es un positivismo

normativista y legalista. A pesar de que la escuela de la exégesis es positivista, no es necesario
relacionar el concepto directamente con el legalismo, existen distintos tipos de positivismo.
Antonio Hernández Hill: “el de la escuela de la exegesis, es un positivismo intra-juridico, no procede de consideraciones
filosóficas o científicas de carácter general. En modo alguno responde a una preocupación epistemológica. Esencialmente la
inspiran dos principios jurídico-políticos, como son el de la formulación del derecho por el legislador y el de la división de los
poderes”.
Demolomb: “Mi divisa (mi lema), mi profesión de fe es esta; los textos ante todo”.
Bugnet: “No conozco el derecho civil, no enseño más que el código de Napoleón”.
3. Estatismo. El derecho surge solo del Estado. Solo el legislativo puede crear derecho, por que
el depositario de la soberanía popular.
4. La labor del jurista es restringida. Se dedica solo a comentar los códigos y este no puede
crear derecho. Y la función del juez es aplicar mecánicamente la ley. Esta labor, según la teoría
de la subsunción, consiste en la aplicación silogística de una ley a un hecho, siendo la premisa
mayor la ley y la menor la proposición que describe el hecho. La ley no debe ser interpretada,
ello sería usurpar funciones creadoras del derecho, que solo competen al parlamento.
Interpretar la ley es tergiversar la voluntad popular.
Montesquieu: “El juez es solo la boca que pronuncia la palabra de la ley”.
Durante la revolución francesa se dicto una ley que prohibía a los jueces interpretar las leyes, bajo pena de cárcel (Ley 16-24
de agosto, de 1790).
5. El sistema jurídico es completo, sin lagunas, coherente (sin contradicciones) y claro

(sin oscuridades).
Laurent: “Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, éste no tiene por misión, hacer el derecho, que ya está hecho. El
trabajo del legislador no se hace por los intérpretes; habiéndose hecho el derecho, los autores y los magistrados usurparían el
poder a aquellos que la nación soberana inviste de esta atribución”.
Etapa de florecimiento.
En un segundo momento, se reconoció que la ley debía ser interpretada, y para ser tal se recurrió a
la “voluntad de la ley”, “voluntad del legislador” o “principios generales del derecho”, y a una serie de
“máximas interpretativas”.
Para determinar el sentido de la ley recurrieron a una serie de reglas o adagios llamados también
reglas para la aplicación de la ley enunciados generalmente en latín. Rene Aftelion: “estas máximas
constituyen a veces verdaderos instrumentos de cobertura puestos a disposición del intérprete para obligar
a hablar a la ley”. Estas reglas con máximas frecuentemente se contradicen. Se buscaba determinar la
voluntad del legislador por medio de estas máximas, que muchas veces resultaban contradictorias (Ej. Lo
que la ley dice de uno, niega de otros), resultaba muchas veces que la ley no se aplicaba a un resultado
concreto, pero en esta escuela la interpretación se deformaba al punto de aplicarla a aquellos casos.
HANS KELSEN
La teoría pura del derecho.
Es una teoría del derecho positivo en general, busca solo describir el derecho: “como es, no como
debería ser”. No es política jurídica, sino que ciencia del derecho. Se abstiene de pronunciar juicios de
valor, porque es ciencia y la ciencia no valora.
Principios fundamentales.
La separación entre el ser y el deber ser. Entre ambos existe una separación lógica que no se
puede trapazar, de que algo exista no se sigue que deba existir y viceversa. El “ser” para Kelsen es lo
empírico y sencillo, y el “deber ser” es el nexo lógico de las normas. El principio metódico de “la teoría
pura del derecho” es la pureza metódica, Kelsen quiere eliminar de la ciencia del derecho todos los
elementos que le son extraños, es decir, elementos propios de la psicología, biología, moral, teología,
sociología, etc.
La ciencia del derecho es una ciencia social y normativa. Las ciencias sociales se diferencian
de la naturaleza por su objeto, el cual es la sociedad y no la naturaleza. La naturaleza, es el orden o sistema
de elementos relacionados, unos con otros, por un principio particular, el de “causalidad”. La ciencia del
derecho, no recurre al “principio de causalidad”, sino al de “imputación”. A diferencia de las leyes naturales
que dice que: “si „A‟ es, „B‟ es un enunciado normativo que dicen que si „A‟ es, „B‟ debe ser, aunque „B‟ no
se produzca en la realidad”. Tanto el principio de causalidad, como el de imputación se presentan bajo la
forma de un juicio hipotético (A  B).
La diferencia entre las leyes causales y normativas.
En las leyes causales el “antecedente” es causa del “consecuente”, no interviene ningún acto
humano (Ej. Evaporación del agua a 100 C°). En las leyes normativas la relación entre “antecedente” y
“consecuente”, es establecida por una voluntad humana.
La “causalidad” no tiene fin (Ej. Si existe agua, es por la causa de existencia de la unión de
hidrogeno y oxigeno, y así se puede hacer una regresión al infinito), la “imputación” si (por estar
establecida por una voluntad humana no se puede regresar al infinito buscando su causa).
Ciencias sociales versus ciencias normativas.
Existen ciencias sociales que recurren al principio de “causalidad”, Ej. La Sociología, Etnología, que
son ciencias causales, aunque estudian la sociedad.
Que una ciencia sea normativa, no significa que tenga por objeto prescribir una conducta
determinada, ni dictar normas aplicables a la conducta de los individuos. Su papel es solamente describir las
normas y las relaciones sociales que ellas establecen. El sabio que las estudia no es una autoridad social,
solo busca comprender los hechos y no dirigir la sociedad.
¿Qué es una norma?
Kelsen dice: “Es el sentido o contenido significativo de un acto de voluntad con el cual se ordena o permite, y en
especial se autoriza un comportamiento”. La norma es el sentido objetivo de un acto de voluntad, el cual es
distinto del sentido subjetivo, aunque ambos pueden coincidir, el sentido subjetivo es que el agente
atribuye a su acto. El sentido objetivo es el que el acto tiene a luz del derecho y viene por lo tanto
determinado por la norma jurídica superior (Ej. Si un carabinero detiene un vehículo, con la acción levantar
la mano, existe un acto de voluntad, del cual emana una orden jurídica).
El “sentido objetivo” se explica en la medida que: “El loco que se cree rey y dicta decretos, por
más que subjetivamente se le atribuyese el carácter de creador de normas, no va a generar norma jurídica
real, pues no existe una norma jurídica anterior que le de las atribuciones suficientes, a la voluntad de esa
persona, para crear normas realmente obligatorias, mas todos los procesos requeridos para ello”.
El “carácter jurídico” del acto por el cual se crea la “primera constitución histórica”, solo puede
ser “supuesto”. Esta suposición, es ella misma una norma, pero no una norma positiva, por que no ha sido
puesta.
La existencia “de una norma” se llama “validez”. Las normas no existen, son validas, y la validez es
distinta de su “eficacia”, aunque la eficacia de la norma sea condición de su validez.
El “dominio” de una norma. Toda norma tiene un contenido, que se llama “Dominio de
Validez”, en el cual es el “dominio espacio temporal” (espacio y tiempo en el cual se aplica), “dominio
personal o subjetivo” (los sujetos a los cuales se aplica), y el “dominio material u objetivo” (el tipo de
acciones que prohíbe u ordena).
Las normas versus las normas jurídicas.
La norma jurídica es proactiva. La diferencia específica del derecho consiste en que su sanción
es la aplicación de la fuerza. La diferencia entre el derecho y la moral, consiste en que en la regla que
describe la norma jurídica la consecuencia imputada a la antecedente es un acto coactivo consistente en la
privación de libertad, la vida o bienes. El derecho y la moral, son dos órdenes normativos distintos y no le
corresponde a la ciencia del derecho pronunciarse sobre si un determinado sistema jurídico es justo o no.
Distinción entre norma jurídica y regla de derecho.

La regla de derecho es la proposición por la cual la ciencia del derecho describe su objeto, que son
las normas jurídicas. Los órganos de la comunidad crean y aplican norma jurídica y los juristas las
describen. La norma jurídica impone obligaciones y crea derechos subjetivos, la regla de derecho no.
La norma jurídica no es ni verdadera ni falsa, puede ser justa o injusta. La regla de derecho puede
ser verdadera o falsa, la regla de derecho es entonces el instrumento por el cual la ciencia del derecho
describe su objeto, es un acto de conocimiento, mientras que la norma jurídica es el sentido de un acto de
voluntad. La regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético igual que las leyes naturales.
Críticas a la noción de derecho natural.

No puede existir el derecho natural por que la ciencia del derecho solo puede hablar de lo que debe
ser, orden social y no de lo que es (naturaleza). Tampoco se puede fundar la moral en la naturaleza, la
naturaleza es lo que es, el derecho y la moral, lo que debe ser: “cuando un hecho se da en la realidad natural de ello
no resulta que deba existir o no. Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su
conducta es buena o mala. Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que es, a lo que debe ser, de la realidad natural al
valor moral o jurídico”.
“Si existiera un derecho natural al cual debiera adecuarse el derecho positivo, el derecho positivo seria superfluo,
porque bastaría con descubrir y aplicar las normas del derecho natural”.
Si el derecho positivo extrae su validez de su correspondencia con el derecho natural, una norma
jurídica positiva contraria al derecho natural debiera ser nula e inexistente, pero muy pocos iusnaturalis tas
se atreven a sostener esto. Ningún representante notable del iusnaturalismo reconoce el derecho a resistir a
la autoridad. Además los distintos autores iusnaturalistas han sostenido distintas concepciones de lo exigido
por el derecho natural como las formas de gobierno, legitimidad en la propiedad privada, etc.
Norma primaria y norma secundaria.

La “norma primaria” es la que relaciona una conducta humana y una sanción, y la “norma
secundaria” es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción, independiente de la norma
primaria.
Elementos jurídicamente indiferentes en la norma jurídica (25:00).

Si el órgano de una comunidad jurídica realiza actos que no tienen la significación de ser normas
jurídicas por qué no prescriben una conducta determinada son elementos jurídicamente indiferentes. Ej.
Un legislador o juez que enuncia una teoría emite un juicio de valor moral o comprueba un hecho o la
constitución que declara que “todos los hombre nacen libre e iguales en dignidad y derecho” o que “el fin
del Estado es promover el bien común”.
Un mandato sin sanción no es norma jurídica, es una expresión de deseos del legislador, por lo
tanto es jurídicamente irrelevante. Ej. Los derechos sociales.
Orden jurídico.
1. El derecho es un orden coactivo. Porque todas sus normas instituyen sanciones y las que no
instituyen sanciones son dependientes de las que instituyen sanciones.
2. El derecho como técnica social. “considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método
específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este
método, consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada”. El derecho es entonces
un medio, una técnica, se puede utilizar para cualquier fin (Ej. Controlar el comportamiento).
3. El derecho se atribule el monopolio de la fuerza. La norma jurídica es coactiva y la coacción
implica el uso de la fuerza. Si el derecho es un orden de coacción entonces su función esencial es
reglamentar el uso de la fuerza entre los hombres, es una organización de la fuerza. Los individuos
autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan como órganos de la
comunidad constituida por ese orden.
Este monopolio del uso de la fuerza admite una graduación, desde un monopolio
descentralizado en el que rige ampliamente la auto-tutela autorizada por el orden jurídico
(“vendetta”), hasta uno altamente centralizado en que se limita al máximo la autodefensa que nunca
desaparece del todo.
4. Hecho ilícito. Para la teoría tradicional el hecho ilícito es la violación o negación del derecho, para
la teoría pura es la condición de la sacian de la una norma y por lo tanto pertenece al derecho, sin
hecho ilícito no hay derecho.
Derechos subjetivos y objetivos.

Kelsen se opone a distintos dualismos, derecho subjetivo y objetivo, derecho público y privado,
derecho y Estado. Para Kelsen el derecho subjetivo se reduce al objetivo, la “teoría pura” coloca en primer
lugar, no la noción de derecho subjetivo, sino la de obligación jurídica.
Todo derecho objetivo establece obligaciones jurídicas, pero no necesariamente derechos
subjetivos. La obligación jurídica es la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la
conducta que prescribe a un individuo determinado, es la norma en su relación con el individuo, al cual
prescribe una conducta vinculando una sanción a la conducta contraria, es por lo tanto la norma jurídica
individualizada.
Sentidos del derecho subjetivo (s8:00).

1. Existe el derecho subjetivo como reflejo de la obligación correspondiente. En este caso
al decir que una persona tiene un derecho se significa que otros u otros están obligados
jurídicamente respecto del primero. Este derecho subjetivo se reduce a la obligación jurídica,
que se reduce a la norma jurídica. Por lo tanto no existen derechos subjetivos anteriores al
ordenamiento jurídico.
2. El derecho subjetivo en sentido técnico. “Hay derecho subjetivo en el sentido especifico de la palabra,
cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial,
emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica
coloca así a un individuo en posición de defender su interés, se crea un derecho subjetivo en su favor. Este derecho
no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en la medida en que ha sido creado por él”. Así el
derecho objetivo queda a disposición del individuo.
3. Derechos políticos. El poder de participar directa o indirectamente en la formación de la

voluntad del Estado y, por lo tanto, en la creación del orden jurídico en el cual esta voluntad se
expresa.
Hablando propiamente de los derechos subjetivos del derecho privado, también son
derechos políticos, porque la voluntad del Estado se manifiesta tanto por las normas
individuales, como por las normas generales. Por lo tanto así definido, los derechos políticos
incluyen la capacidad de realizar actos jurídicos. No hay deferencia esencial entre Derecho
Público y Privado.
Los derechos políticos entendidos del modo tradicional, se refieren al poder de participar,
directa o indirectamente, en la formación de normas jurídicas generales. Directamente, en el
caso de la democracia directa; Indirectamente, en el caso de la democracia indirecta, en este
último caso existen dos derechos subjetivos: el de los electores y el de los parlamentarios, para
votar las leyes.
4. Los derechos o libertades fundamentales. Son disposiciones de la Constitución que
prohíben la aplicación de leyes contrarias a esos derechos fundamentales.
LA NORMA BÁSICA.
Si se concibe el derecho como un orden normativo, se puede preguntar que funda la unidad del
sistema, la unidad de la multiplicidad del ordenamiento (o de las normas) y cuál es el fundamento de
validez de las normas.
Para Kelsen el fundamento de validez de la norma solo puede encontrarse en otra norma, ello por
la separación entre ser y deber ser. Como no se puede ir al infinito, se debe llegar a una norma
fundamental, fuente de validez de todas las normas y del sistema. Esta “norma” no es una norma positiva,
sino una norma supuesta: “es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como sistema de normas
validas”. Esto no significa que la ciencia del derecho afirme la validez de la norma básica, solo afirma que si
la norma básica es válida también lo es el ordenamiento jurídico.
El contenido de la norma básica: “todo acto de coacción debe ser cumplido respetando las condiciones de forma y
de fondo establecidas por el primer constituyente o por los órganos a los cuales ha delegado el poder de aplicarlos”.
Hasta 1960 Kelsen sostuvo que la norma básica era pensada, no querida, porque no era puesta por
ningún acto de voluntad (La norma básica ordena que en la creación del ordenamiento se siga el interés del
constituyente). Desde 1960 sostuvo que esa norma, por ser norma, debía ser fruto de un acto de libertad,
por lo tanto hay que presumir una libertad ficticia.
Para Kelsen, en derecho la pertenencia de una norma al sistema jurídico está determinada por haber
sido producida de acuerdo a la norma básica, no por su contenido, cualquier contenido que sea puede ser
derecho. El Derecho es un orden dinámico cuyas normas regulan su propia producción. Por lo tanto una
norma es válida solo por haber sido producida en la forma determinada por una norma superior.
PIRÁMIDE JURÍDICA DE KELSEN.
Norma Fundamental
(Se basa en la validez de todas las demás normas y es la fuente de unidad del sistema jurídico)
↓
Constitución.
↓
Normas generales.
(Ley y Costumbre)
↓
Normas individuales.
(Sentencias del Juez y actos y negocios jurídicos)
La sentencia del juez se encuentra en una etapa intermedia entre las normas generales y la ejecución
de una sanción, además no es meramente declarativa sino constitutiva del derecho, con la sentencia se crea
una nueva norma.
Respecto de los actos jurídicos o negocios jurídicos del derecho privado, sucede que el
ordenamiento jurídico autoriza a los individuos para crear normas jurídicas y la obligatoriedad de tales
actos (por ejemplo; los contratos) deriva de una norma general, por lo tanto, la generalidad no es
característica necesaria de las normas jurídicas.
CREACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Todo acto jurídico es simultáneamente aplicación de una norma superior y creación de una norma
inferior, excepto la norma fundamental y la ejecución del acto coactivo. Toda norma inferior debe estar
determinada para su creación por una norma superior, al menos en cuanto a que órgano d ebe producir la
norma inferior.
La interpretación: “es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su
tránsito de una grada superior a una inferior”, por lo tanto no se restringe la ley. Toda norma se interpreta, esta es
la interpretación autentica, distinta de la que realizan los individuos y la de los juristas, es la que realizan los
órganos encargados de aplicar el Derecho.
La determinación de la norma superior a la inferior nunca es completa, la norma superior es un
marco con distintas opciones, dentro de estas ninguna es “la” correcta, de acuerdo al derecho positivo,
todas son igualmente correctas frente a este derecho (positivo), por lo tanto en la interpretación autentica;
Primero, hay un acto de conocimiento, por el cual se determina el marco de una norma.
Luego hay un acto de voluntad, por el que se escoge una de las posibilidades determinadas por
dicho marco y esa elección se hace en base a criterios extrajurídicos, por lo tanto la interpretación autentica
crea derecho, no es meramente declarativa de lo que dice la norma superior.
No existe un método para determinar el “sentido correcto de una norma”, las reglas corrientes de
interpretación no sirven para llegar a un solo resultado correcto, por que conducen a resultados opuestos y
ningún criterio puede decir a cual de ambos dar valor. Por lo tanto la idea de una seguridad jurídica
absoluta es una ilusión, el derecho no está completamente fijado.
Las lagunas del derecho. Consiste en que una norma jurídica no indique la conducta debida en
un caso determinado. Para Kelsen, estas lagunas no existen, el derecho vigente puede resolver cualquier
litigio. Si a veces se habla de laguna del derecho, es porque la solución acorde al derecho positivo parece
injusta y se tiende a pensar que el legislador no pensó el caso. Hay donde parece haber una laguna solo hay
divergencia entre el derecho positivo y lo que se cree justo. La conducta humana está enteramente
determinada por el derecho, lo que no está prohibido está permitido y por eso no hay lagunas.
La validez y eficacia: para Kelsen existen dos teorías insostenibles en lo relativo a la validez de
eficacia, la primera es idealista, según la cual no hay relación entre estos elementos y la segunda es realista
donde valides y eficacia son lo mismo. La eficacia es condición de la valides de un ordenamiento jurídico
en general, pero el fundamento de validez de una norma es otra norma. Pone a la eficacia como condición
de la validez del ordenamiento jurídico.
¿Qué pasa si una norma ya no es aplicada por los tribunales?
- Si la constitución escrita no reconoce la costumbre como fuente del derecho debe entenderse que
existe una norma constitucional de origen consuetudinario que permite derogar una ley por la
costumbre opuesta
Derecho Público y Privado:
- Kelsen no admite la distinción tradicional entre derecho público y privado; según la doctrina
tradicional el derecho probado rige las relaciones entre iguales y el derecho público las relaciones
entre sujetos de distinta jerarquía.
- Para Kelsen esta distinción no se refiere más que una simple diferencia en el modo de producción
de las normas, en el caso del derecho privado se da un modo democrático de producción de las
normas y en las relaciones de derecho público se da un modo autocrático de producción de las
normas ya que los sujetos obligados no participan en su producción “los individuos ligados por un
contrato han participado en la formación de la norma a la cual se han sometido, lo que no sucede cuando el sujeto es
el destinatario de una orden administrativa. De un lado tenemos una producción democrática del derecho, del otro
lado una producción autocrática”. Sin embargo tras esta distinción no existe ninguna diferencia esencial
ambas normas, la de “derecho público” y la “derecho privado”, son expresión de la voluntad del
estado, ambas se fundan en normas generales de orden estatal y en la norma fundamental. Además
estos distintos modos de producción de las normas pueden darse tanto respecto de las normas
individuales como de las generales, las características del derecho privado (producción por parte de
los individuos de las normas individuales que los obligan), no es esencial de todo ordenamiento
jurídico si no solo de un ordenamiento jurídico capitalista. Un ordenamiento jurídico socialista
podría tener puras normas individuales autocráticas. Por eso el derecho privado es tan político
como el publico “Por la función que … en un ordenamiento jurídico el no es otro cosa que la forma jurídica ….
Dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista, por lo tanto esta distinción es una
función política. En una economía socialista la estructura del derecho privado seria distinta, ya no se referiría a los
concepto…. Si no que se referirá a los conceptos de autonomía y democracia, y se acercaría a la estructura del derecho
administrativa actual.
- Para Klesen a la ciencia del derecho no le permite pronunciarse sobre cual tema es el mejor
Derecho y estado:
- Para la teoría tradicional: el derecho es distinto al estado, el estado seria una persona y sujeto de
derechos y al mismo tiempo su existencia seria independiente del ordenamiento jurídico, incluso
para alginos teóricos, el estado seria mayor a los derechos y cumpliría su isión al crear al derecho
y someterse al mismo porque su propio derecho le otorgaría derechos y obligaciones. “asi concebido
como un ente emetajuridico una especiae de super hombre todo poderosos o der organismo social el estado seria a la vez
la condciion y un sujeto condicionado por el derecho”. Para kelsen la teoría tradición, establece esta
separación entre derecho y estado para legitimar al esta.
- Una vez dejadas de lado las teorías religiossa o metsfisicas para el estado “para que el estado sea
legitimado por el derecho es preciso que aparezca cderecho} y que el derecho en si mismo sea un orden esencialmente
del estado sin relación con el poder que se encierrentra en el poder de uno.
Para Kelsen derecho:
El estado es un ordenamiento jurídico porque el estado es un orden que regula la conducta de los
hombres y organiza la cuestión social.
- El orden jurídico a su vez. E s un orden que regula la conducta de los hombres y organiza la
coacción social. Una misma comunidad no puede estar constituidas por dos órdenes
- distintos que regulen la lección socia. Por lo tanto el estado es el ordenamiento jurídico.
- El estado es un ordenamiento jurídico, pero no todo ordenamiento jurídico es una estado, si no

solo aquel ordenamiento jurídico que establece ciertos órganos especializados para la creación de
las normas que lo constituye es decir se necesita cierto grado de centralización en la aplicación y
creación de las ciertas normas jurídicas. En las comunidades pre estatales también hay
ordenamiento jurídico, pero como no hay órganos especializados (legislador, tribunales) si no que
las normas son creadas por la costumbre y aplicadas por el interesado (la vendetta).
- Estado: es un ordenamiento jurídico relativamente centralizado limitado en su domino de validez

territorial y temporal soberano o inmediatamente determinado por el derecho internacional eficaz
en términos generales. Todo estado es un estado de derecho. No es posible legitimar el estado por
el derecho, porque no es posible limitar al derecho por si mismo. “para ciertos teóricos un estado solo está
fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales permite el control de la legalidad de los actos estatales y
asegura la formación de normas jurídicas según métodos democráticos. Ver en estos sistemas normativos los únicos
ordenamientos jurídicos verdaderos constituyen sin embargo un prejuicio de derecho natural”.
- La teoría pura del derecho no puede justificar nada porque es ciencia y la ciencia no justifica solo
estudia un objeto. “Una justificación es un juicio de valor que tiene un carácter subjetivo y pertenece a la ética no a
la política.
ALF ROSS (1899 – 1879)
Ross y en general los realistas (positivistas) resume su positivismo en dos tesis fundamentales, que son
consecuencia de su empirismo.
- La primera tesis se refiere a la teoría moral; y sostiene que no existe el derecho natural ni la moral
natural. Solo existe el derecho positivo.
- La segunda tesis pertenece a la teoría de la ciencia del derecho; que sostiene que el derecho es un
puro hecho social cuya existencia y descripción puede formularse en términos puramente
empíricos.
- El objeto de la filosofía del derecho es el análisis lógico lingüístico de los conceptos fundamentales
utilizados por los juristas, así el objeto de la filosofía del derecho no es el derecho si no la ciencia
del derecho.
La pregunta fundamental del filósofo del derecho “¿Qué significa derecho?”. En relación al termino
derecho cuando se refiere a la ciencia del derecho.
Las exclamaciones y las directivas no tienen significado representativo, por lo tanto no son
susceptibles de verdad y falsedad. Las exclamaciones se limitan a expresar un estado afectivo y las
directivas pretenden además influir en el comportamiento de los demás.
Las normas son directrices, no pueden ser ni verdaderas ni falsas, pero las expresiones que
describen normas si tienen significado representativo y por lo tanto pueden ser verdaderas o falsas.
El derecho para Alf Ross.

Las normas sirven para interpretar las acciones humanas (Ej. En el futbol, comprendemos un
conjunto de normas, que determinan el comportamiento o las acciones de las personas que participan en él,
si conocemos las reglas, el juego nos parecerá algo coherente) el derecho es, en un conjunto de reglas,
como un esquema de interpretación de las acciones humanas.
Pero no basta con conocer las reglas del manual, por que las reglas no siempre rigen, se aplican u
obligan en todos los casos, donde el único modo de conocer las reglas del juego es preguntarle a los
jugadores ¿Por que reglas se sienten obligados? En el caso del derecho, a los operadores jurídicos (jueces).
Para Alf Ross el derecho es: “el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de
interpretación de los fenómenos del derecho en acción, lo que significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y son
efectivamente obedecidas porque son experimentadas y sentidas como socialmente obligatorias”.
Comprendemos en este sentido, dos aspectos en una sola realidad (Ambas existen conjuntamente,
pero podemos abstraerlas, ya que las normas surgen de las acciones de los hombres):
1. Los fenómenos del derecho  Sociología jurídica.
2. Las reglas del derecho  Ciencias del derecho.
La ciencia del derecho, es una ciencia normativa en cuanto estudia normas, no porque esté
compuesta de normas. Las normas jurídicas se diferencian de otras reglas en atención a su contenido, es
decir, hay que captar que acciones ordenan (las que se aplican por el ejercicio de la fuerza) y a quienes están
dirigidas (a los jueces, según Alf Ross). Lo esencial de la norma (“norma jurídica en sentido propio”), es
dirigirla al juez. La “norma jurídica en sentido derivado”, por otro lado, va dirigida al común de los
mortales, considerando que emanan de una norma dirigida al juez.
Podemos clasificar las normas en:

1. Normas de conducta: prescriben cierta línea de acción (Ej. Aquella que penaliza el hurto).
2. Normas de competencia (o procedimiento): crean una competencia (poder o autoridad).

Estas se reducen a las de conducta, porque son normas de conducta indirectamente expresadas
(Ej. Aquellas que indican, o dirigen, cómo se crea una norma o ley).
a. Estas rigen según, hay que observar la conducta de los jueces, para determinar las
reglas que rigen en un país determinado. Esa conducta de los jueces, constitutiva de las
normas, tiene dos elementos.
i. Cierta regularidad externa. No cualquier costumbre, ya que esta debe ser
acompañada por un sentimiento;
ii. Cierto sentimiento de vinculación en el ánimo del juez. Se sienten
obligados a aplicar penas, su sentirse obligados espiritualmente.
NORMA DE CONDUCTA.
↓
PROPOSICION
(Predicción relativa de la conducta del juez, los juicios sobre reglas son juicios de predicción y pueden ser
verdaderos o falsos, esto se verifica en la aplicación de la norma que hacen los jueces)
↓
ASERCION
(Verdadera o Falsa)
La aplicación de la norma: significa que de darse el supuesto de hecho establecido por la norma,
esta norma seria uno de los factores que operarían en el razonamiento del juez para dictar sentencia. Ej. En
caso de que se hubiese infringido la norma de obligatoriedad del cinturón de seguridad vigente, esta habría
sido aplicada (sin importar el resultado, la norma es uno de los factores que entra en el razonamiento del
juez para resolver el caso), sin respecto a que no fuese controlada o fuese ineficaz.
La verificación de las proposiciones relativas al orden de competencia acontece del mismo modo
supuesto que esas normas de competencia establezcan como sanción la nulidad o la responsabilidad, la
norma de competencia indica al juez como reconocer una norma de conducta, y establece la nulidad como
sanción en caso que se vulnere la norma de competencia. Si no se establece sanción, no hay modo de
verificar la vigencia (no puede decirse valida), y el juez en este caso no se sentiría vinculado por ella.
Si analizamos las obras de la ciencia del derecho nos damos cuenta de que no solamente
encontramos proposiciones descriptivas del derecho, sino también directivas y por lo tanto no científicas,
así sucede entre la doctrina y la jurisprudencia en el derecho chileno, donde según Ross se busca ordenar
las decisiones o conductas de los jueces, la intención, en este sentido, de la doctrina no es puramente
descriptiva, si no que busca en cierta medida “cambiar el derecho”.
Diferencia entre derecho, moral y otros elementos normativos.

El derecho para ser diferenciado de otros fenómenos normativos puede ser caracterizado por dos
notas:
1. Consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, en sentido figurado, la fuerza
aparece como una sanción.
2. Tiene carácter institucional, es decir, consiste no solo en normas de conducta sino también en
normas de competencia, que establecen un conjunto de instituciones (autoridades) para crear y
aplicar las normas de conducta.
Entonces existen fenómenos normativos que tienen carácter institucional, pero su sanción es distinta
de la fuerza física:
1. Las asociaciones y organizaciones privadas, que pueden tener órganos legislativos y judiciales,
reglando el comportamiento de determinadas personas, también las reglas de un juego.
2. El derecho internacional. Este tiene carácter institucional, pero no tiene como sanción el ejercicio
de la fuerza.
Existen por otro lado otros fenómenos normativos que no comparten ninguna de ambas notas del
derecho; Existe una tradición viviente de cultura que contiene reglas morales y usos sociales. Estas reglas
son experimentadas como reglas morales si van contra los deseos del individuo, si no, son experimentadas
como reglas convencionales.
Relación entre derecho y moral.

Para Alf Ross esta no es una relación entre sistemas de normas análogos, por que las normas
morales, aunque tienen origen social, son fenómenos individuales.
Por un lado tiene que haber un grado considerable de armonía entre el derecho y la moral, porque
ambos surgen de la cultura de la comunidad, también hay cooperación reciproca y así existen diferencias
por el carácter fijo del derecho y el carácter concreto de la moral.
Fuentes del derecho.

Para resolver un caso el juez se guía por una ideología consistente, no en directivas que se refieren a
cómo debe resolver el caso, sino que indican la manera en que el juez debe proceder para descubrir la
directiva o directivas decisivas para la cuestión.
Esta ideología solo puede ser observada en la conducta de los jueces, el conocimiento de esta
ideología es el fundamento de los juicios de predicción de la ciencia del derecho.
Fuente del derecho es: “el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte
del juez, de las reglas en que este basa su decisión”. Esta influencia puede variar algunas fuentes proporcionan al
juez una norma jurídica ya elaborada y otras ofrecen solo ideas e inspiraciones para que el propio juez
formule la norma que necesita, se puede hacer así una clasificación:
1. Tipos de fuentes completamente objetivadas. Son las formulaciones revestidas de autoridad
(la legislación en sentido más amplio).
2. Tipos de fuentes parcialmente objetivadas. Son la costumbre y el precedente.
3. Tipos de fuentes no objetivadas. Que es “la razón”, o tradición de cultura.
H.L.A. HART
Es el positivista más importante del siglo XX. Quiso rescatar el positivismo jurídico que tras la
segunda guerra mundial (WWII) se encontraba en crisis, para lo cual procederá a reformularlo.
Los usos del término positivismo en su época.

Hart comienza distinguiendo, en su época, seis usos:
1. Que las leyes son mandatos de seres humanos (“Austin”).
2. Que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho como es
y el derecho como debe ser (“Austin”, “Kelsen” y “Ross”).
3. Que análisis o estudio del significado de los conceptos jurídicos, es un estudio importante
que, ha de ser distinguido de (aunque no sea hostil a) investigaciones históricas,
sociológicas, la investigación critica del derecho, en términos de moral, fines sociales,
funciones, etc. (“Austin” y “Ross”).
4. El sistema jurídico es un sistema lógicamente cerrado en el cual decisiones correctas pueden
ser deducidas de reglas predeterminadas por medios lógicos solamente (“Escuela de la
exegesis”).
5. Que los juicios morales no pueden ser demostrados como pueden serlo los juicios de hecho
por argumentos racionales, evidencia o prueba (no cognitivismo en ética, es decir, los
juicios morales no son verdaderos ni falsos y no pueden ser defendidos racionablemente)
(“Ross” y “Kelsen”).
6. Que existe la obligación incondicional de obedecer al derecho positivo (“Escuela de la
exegesis”).
Teorías de Hart:
Este autor critica a los positivistas anteriores, teniendo como núcleo el hecho de que no hay una
conexión necesaria entre el derecho y la moral (Uso dos), manteniendo en este sentido dos teorías
fundamentales:
1. La teoría imperativa del derecho (Austin). El derecho es un conjunto de leyes y estas son
mandatos de seres humanos, acompañados por la amenaza de una sanción. Criticando
primeramente es la concepción de “Austin”, según la cual una orden o un mandato es la
manifestación del deseo de alguien, de que otro realice o se abstenga de realizar algo, acompañado
por la amenaza de la causación de un mal físico, en caso de desobediencia, porque tal concepción
haría del derecho un análogo de un asalto y no pueda dar cuenta del elemento de autoridad que se
encuentra asociado con la noción de derecho. Austin confunde el verse obligado, con el tener una
obligación.
2. La teoría predictiva del derecho (Realistas como Ross).
Sistema de normas respaldado por amenazas.

Hart dice que este modelo falla en tres aspectos, para dar cuenta del fenómeno jurídico.
1. Objeciones en cuanto al contenido de las normas: Hart dice que existen normas que se
asemejan a las órdenes respaldadas por amenazas, Ej. Las del Derecho Penal. Pero existen otras
normas que no ordenan la realización de ninguna acción, sino que confieren poderes, públicos y
privados, otorgan medios a las personas para la realización de sus fines (Ej. Las leyes que regulan la
formación de los contratos, la ley de matrimonio civil, las que regulan la formación de las leyes,
etc.).
No se debe entender las normas como mandatos dirigidos al juez, ya que esto implica
distorsionar el rol que cumplen, las normas buscan, como fin principal, orientar el comportamiento
de los hombres, y cuando estas fallan encontramos la intervención del juez, aquí encontramos
inversión de los fines principales con los secundarios, en la aplicación de la ley, especialmente la
penal.
Hart dice: “estas reglas que contienen potestades son consideradas, denominadas y usadas en la vida social
de un modo distinto a las reglas que imponen deberes, y son valoradas por razones distintas. ¿Qué otro test de
diferencia en carácter podría haber?”.
2. Por su ámbito de aplicación: Hart dice que existen normas que se aplican a quienes las han
dictado, por lo tanto no pueden ser ordenes (“porque nadie se ordena y menos se sanciona así
mismo”). Debe de existir una regla que separa al hombre en sus calidades de autoridad y ciudadano.
3. Críticas por su modo de origen: porque no todas las normas o reglas proceden de un acto
deliberado de creación jurídica, no por ejemplo la costumbre (que nadie la ordeno y no puede ser
una orden respaldada por amenaza).
Hart dice que la orden tacita no puede interpretarse la no interferencia del superior en una
acción del inferior, pero se puede inferir como una orden de que realice dicha acción, bien podría
no impedir la acción del inferior por ignorancia de lo que este hace, o aun conociendo lo que este
hace, no por aprobar dicha acción, sino tolerándola por alguna otra razón y es claro que el presunto
soberano no conoce la aplicación que hacen los jueces de la costumbre siempre.
Critica a la sociedad compuesta de soberanos ilimitados y súbditos prestando obediencia

habitual al soberano.
Este modelo no explica la persistencia de la norma le carácter continuo de la autoridad para crear
derecho que tiene una serie, unas sucesión de legisladores
Críticas al modelo de la sociedad política como compuesta un soberano ilimitado, y súbditos

prestando obediencia habitual a éste: Hart dice que este modelo no explica la persistencia de las normas
y el carácter continúo de la autoridad para crear derecho que tiene una sucesión de legisladores:
1- No explica la persistencia de autoridad. (la idea de obediencia habitual falla de dos modos distintos
aunque relacionados entre sí. Para dar cuenta de la continuidad observada en todo sistema jurídico
normal cuando un legislador sucede a otro. En primer lugar los meros hábitos de obediencia a
órdenes dadas por un legislador no pueden conferirle al nuevo legislador un derecho a suceder al
antiguo y dar órdenes en su lugar. En segundo lugar la obediencia habitual al antiguo legislador no
puede por si misma volver probable o fundar alguna presunción de que las ordenes del nuevo
legislador serán obedecidas.
2- No explica la permanencia del derecho, que obedezcamos normas creadas por soberanos
anteriores, por ejemplo el código civil. Al acatar el código civil no obedecemos habitualmente a
quien lo creó. (Hobbes “el legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley por vez primera, si no
aquel por cuya autoridad continua hoy siendo ley”. Es decir que si se aplica hoy día el código civil
es por el reconocimiento que hace de él, el soberano actual).
Las ordenes del legislador, no son derecho antes de ser aplicadas por los tribunales, por lo tanto el
código civil no seria derecho antes de ser aplicado por los tribunales, porque una ley dictada por un
soberano anterior y luego derogada por otro posterior.
¿Qué es el derecho para Hart?

El Derecho como unión de reglas primaria y secundaria. Para Hart la idea de reglas es la idea
clave para la descripción adecuada en derecho. Una regla es una pauta o estándar para la apreciación critica
de acciones humanas. Una regla es distinto de un hábito (comportamiento convergente), aunque tienen en
común el hecho de que la regla es generalmente obedecida, pero conceptuamos tres diferencias:
1. Cuando existe una regla las desviaciones son objeto de crítica, aunque la formas de presión y critica,
varían según los distintos tipos de regla.
2. Cuando hay una regla las desviaciones respecto del modelo o pauta son consideradas generalmente
como una buena razón para formular tal critica. La crítica a la desviación es considerada legítima o
justificada por la mayoría.
3. Las reglas tienen un aspecto interno: “Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en
la conducta de que se trata, una pauta o criterio general de comportamiento, a ser seguido por el grupo como un todo.
No solo existe un comportamiento exterior uniforme, sino que la regla es considerada normativa para todos”.
Cuando hay una regla, de cualquier tipo, todas estas tienen un:
a. Aspecto interno: Lo que exige la regla, lo exige para todos (solo quien acepta la regla capta
este aspecto, que rige a otras personas, ya que acepta lo que se debe hacer); y un
b. Aspecto externo: El comportamiento regular a obedecer las normas, sobre este aspecto se
hacen los juicios de predicción (una persona externa observa las convergencias de
comportamiento en la existencia de una regla para un grupo de personas, y solo va a poder
comprender el mero comportamiento exterior y no la existencia de una regla).
Este aspecto interno, no es un “sentimiento”, como dice Ross, sino una actitud critico reflexiva
frente a ciertos modelos de comportamiento, en tanto que pautas o criterios de conductas
comunes. Es condición necesaria de la existencia del poder coercitivo que por lo menos algunos
tienen que cooperar con el sistema voluntariamente (“Obediencia habitual” de Austin) y aceptar sus
reglas, el poder coercitivo del derecho presupone su autoridad aceptada, lo que no implica
confundir la obligación moral con la obligación jurídica, porque la obediencia al sistema puede
deberse a muchos motivos:
 Interés desinteresado por los demás.
 Cálculos de interés a largo plazo.

 Actitud irreflexiva heredada o tradicional.
 El mero deseo de hacer lo que los demás hacen.
 La creencia de que existe una obligación moral de obedecer al derecho.
Existen ciertas reglas a las que llamamos primarias (“reglas sociales”), cuya característica es que
“imponen obligaciones”.
1. Las reglas son concebidas como imponiendo obligaciones cuando la demanda es general para
actuar conforme a ellas es insistente y la presión social que se ejerce sobre aquellos que se desvían,
o amenazan con desviarse, es grande.
2. Las reglas apoyadas por esta presión social seria, son consideradas importantes porque se considera
que son necesarias para la mantención de la vida social, o alguna característica muy preciada de ell a.
3. Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas reglas puede entrar en conflicto con lo
que la persona que está obligada desea hacer, por lo tanto las obligaciones y deberes son
considerados generalmente como implicando sacrificios.
Las reglas primarias, como sistema de control social único, presentaría tres problemas:
 La “incerteza” respecto de cuales reglas pertenecen a ese sistema.
 Contra este concepto surge la “regla de reconocimiento”, “esta especificara alguna
característica o características cuya posesión por una pretendida regla sea considerada como una
indicación afirmativa-concluyente de que es una regla del grupo, que ha de ser apoyada por la presión
social seria que este ejerce”.
 Las reglas tendrían un carácter de “estáticas”, no podrían ser cambiadas a voluntad cuando
hubiesen nuevas necesidades.
 “La regla de cambio” es la que faculta a un individuo, o a más de uno, para introducir
nuevas reglas y eliminar o modificar las antiguas, eliminando así el carácter estático.
 No se podría determinar con precisión cuando una regla ha sido vulnerada, es decir, la presión
social difusa que se ejerce sobre los miembros de la comunidad para que adecuen sus
comportamientos a las reglas serian “ineficientes”.
 La tercera regla es la “regla de adjudicación”, que faculta a una persona o personas
para determinar de modo autoritativo cuando una regla ha sido violada, esta regla
establece el procedimiento que ha de seguir tal persona o personas, y al igual que la
regla de cambio no impone obligaciones, sino que confiere potestades.
En este sentido el derecho es la unión de las reglas primarias y secundarias, las que contienen
obligaciones y las que confieren potestades.
SIN CLASES.
Hart: El derecho es un conjunto de reglas sociales. Puede ser identificada por la regla de
reconocimiento. Y por las otras reglas de otro tipo (reglas morales etc.).
La regla de reconocimiento es una regla maestra. Esta juega el mismo papel que jugaba las
normas fundamentales de Kelsen. Porque le da unidad al sistema y es fuente de validez de las otras reglas.
La regla de reconocimiento también establece el lugar jerárquico que ocupa las otras reglas dentro del
sistema. Es fuente de validez de las otra normas (establece el lugar jerárquico) establece características
generales.
Para Hart el sistema jurídico no es completo, porque puede darse la situación de que un caso no se
encuentre regulado por el conjunto de reglas que componen el sistema, a ello debe añadirse el f enómeno
de la textura abierta de las normas, derivado de la vaguedad del lenguaje en general que hace imposible
determinar con exactitud todos los casos que han de caer bajo una norma general en el futuro, en aquellos
casos en los que el sistema jurídico no da respuesta o nos da respuesta inequívoca, corresponde al operador
jurídico (Pej el Juez) ejercer su discreción. Dicha resolución discrecional del caso no puede ser sometida a
critica en base a estándares jurídicos pero eso no significa que no sea irracional porque puede ser sometida
a critica en base a otros estándares por ejemplo; morales, de utilidad, etc.
Diferencia entre el Derecho y la Moral como fenómenos sociales:

Para Hart la parte fundamental de la moral es la constituida por reglas que imponen obligaciones,
entre las reglas jurídicas y morales que imponen en obligaciones hay ciertas semejanzas:
1. Ambas son “concebidas como vinculantes con independencia del consentimiento de los individuos
obligados y son apoyadas por una presión social seria que exige conformidad”.
2. “El cumplimiento tanto como las obligaciones jurídicas como morales es considerado no como un
asunto de mérito sino como una mínima contribución a la vida social”.
3. Ambas incluyen reglas que gobiernan el comportamiento de los individuos en situaciones que se
repiten constantemente más que en ocasiones y actividades especiales.
Características de la moral, en cuanto pone obligaciones, como diferencia a otros fenómenos

normativos:
1. La importancia: es claro que las reglas morales que imponen obligaciones son consideradas
importantes por la sociedad en cuestión.
2. Inmunidad al cambio deliberado: “es característico de un sistema jurídico que nuevas reglas
jurídicas puede ser introducidas y antiguas, pueden ser cambiadas o derogadas por cierta d ecisión
deliberada, por el contrario, las reglas o principios morales no pueden ser traídas a la existencia o
cambiadas o eliminadas de este modo”.
3. El carácter voluntario de las ofensas morales: en el caso de las ofensas morales se exculpa
siempre a quien ha actuado mal, si este lo hizo sin intención de realizar tal acto malo o habiendo
tomado todas las precauciones posibles para evitar producir un mal. Eso es lo que sucede en
derecho siempre, porque existen supuestos de realidad objetiva.
4. La forma de presión moral: en el caso de las normas jurídicas si alguien quiere violar la norma, la
única forma de presión que existe para disuadirnos es la amenaza de la sanción, en cambio, en el
caso de las normas morales la forma de presión ejercida para conseguir la adecuación a ellas, es el
respeto por las normas mismas como cosas importantes en sí mismas.
Las normas en sí mismas son dignas de respeto, son en sí misma buenas.
El contenido mínimo de derecho natural:

Una regla jurídica no tiene para que ser jurídica, responder a la moral. Pero tiene que tener cierto
contenido mínimo tanto del derecho como de la moral para que la sociedad en cuestión sea viable, en
ausencia tal contenido no habría ninguna razón para obedecer voluntariamente tales reglas. A ese
contenido mínimo Hart lo llama el contenido mínimo del derecho natural y se determina tomando en
consideración:
1. Ciertos hechos de la naturaleza humana.
2. Que el fin que tienen los hombres para asociarse es al menos la sobrevivencia.
La sociedad humana no es un club de suicidas.
Hechos de la naturaleza humana:

1. Vulnerabilidad humana: “las exigencias comunes del derecho y la moralidad consisten en su
mayor parte en abstenciones que son usualmente formuladas de modo negativo en
prohibiciones. De estas la más importante para la vida social son aquellas que restringen el uso
de la violencia al matar o infligir daño corporal. El carácter básico de tales reglas puede ser
mostrado en un pregunta, si estas reglas no existiesen ¿Qué sentido tendría para seres como
nosotros el tener reglas de cualquier otro tipo?. La fuerza de esta pregunta retorica descansa en
el hecho de que los hombres son tanto ocasionalmente proclives a como normalmente
vulnerables a el ataque corporal”.
2. Igualdad aproximada: “los hombres difirieren unos de otros en fuerza física agilidad e incluso
más en capacidad intelectual sin embargo ningún individuo es de tal modo más poderoso que
otros que pueda sin cooperación dominarlos por más de un periodo corto, incluso el más fuerte
debe dormir y cuando duerme pierde su superioridad temporal, este hecho de la igualdad
aproximada hace obvia la necesidad de un sistema de abstenciones y compromiso mutuo que es
la base tanto de la obligación jurídica como de la moral”
3. Altruismo Limitado: “Los hombres no son demonios dominados por un deseo de
exterminarse mutuamente pero tampoco son ángeles y el hecho de que sean un medio entre
ambos extremos es algo que hace tanto necesario como posible un sistema de abstenciones
mutuas, con ángeles nunca tentados en dañar a otros las reglas que exigen abstenciones no
serian necesarias con demonios preparados para destruir sin importar el costo para ellos
mismos serian imposibles”.
4. Recursos Limitados: el hombre requiere comida, abrigo, vivienda y los recursos proveer tales
necesidades deben ser extraídos de la tierra y son escasos ello hace necesario cierta forma de
institución de la propiedad y la regla que exige respeto por ella, el hecho de la división del
trabajo que debe desarrollarse en todos los grupos excepto tal vez los mas pequeños exige a su
vez la creación de reglas que regulen la transferencia de la propiedad, la formación de contratos,
etc.
5. Comprensión limitada y fuerza de voluntad limitada: es un hecho que no todos captan la

importancia de las reglas jurídicas o de todas las reglas jurídicas o que aun captándolo se sientan
tentados a transgredir dichas reglas “las sanciones son consiguientemente exigidas no como el
motivo normal de obediencia sino como una garantía de que aquellos que van a obedecer
voluntariamente no serán sacrificados a aquellos que no obedecerían voluntariamente”.
Los jueces tienen que recurrir y utilizar argumentos de principios, no argumentos de política: “los
argumentos de política justifican una decisión política mostrando que la decisión protege o promueve algún objetivo colectivo de
la comunidad como un todo. Los argumentos de principio justifican una decisión política mostrando que a decisión respeta o
asegura los derechos de alguna persona o grupo. En consecuencia los principios son proposiciones que describen derechos, las
políticas son proposiciones que describen objetivos”.
Puede suceder que un derecho surja de una regla que ha sido creada en base a políticas, tenemos
que distinguir dos tipos de finalidades políticas:
1. Las finalidades colectivas.
2. Los derechos.
“Una finalidad política es una justificación política genérica. Una teoría política considera cierto estado de cosas como
una finalidad política si tal estado de cosas cuenta a favor de una decisión política en cuanto tal decisión probablemente
protegerá o promoverá tal estado de cosas y cuenta en contra de la decisión que la retardara o pondrá en peligro un derecho
político es una finalidad política individuada”.
Pueden aunque no es necesario que sea así ser absolutos. Los objetivos pueden ser absolutos…
puede que tengan que ceder ante otro objetivo. También un derecho puede ser absoluto, pero también
puede ser relativo. Así un principio puede que tenga que ceder frente a otro o incluso frente a una política
urgente.
“Los derechos son como ganancias del individuo frente a la comunidad”.
Como debe hacerlo el juez.

Todo funcionario, y por ende también los jueces, están sujetos a la doctrina antes de la
responsabilidad política. Esta doctrina enuncia en su forma más general que los funcionarios políticos debe
tomar únicamente las decisiones que puedan justificar dentro de una teoría política, que también justifique
las otras decisiones que pretendan tomar.
…
Puede suceder que en un determinado caso que un principio prime sobre una regla, es decir que el
juez decida no aplicar una regla y ello puede ser legítimo por que toda persona tiene derecho a la aplicación
coherente de los principios de moralidad política que rigen en esa comunidad (la comunidad política no
puede o no debe contradecirse).
SIN CLASES.
RONALD DWORKIN
Es un antipositivista, toma como modelo del positivismo al aplicar el de Hart. Va a caracterizar al

positivismo como sosteniendo tres tesis:
1. “El derecho una comunidad, es un conjunto de reglas especiales usadas por la comunidad directa o
indirectamente para determinar que comportamiento será impuesto o castigado por el poder
público, estas reglas especiales pueden ser inidentificadas por medio de criterios específicos que
tienen que ver con su contenido sino con su pedigree a la manera en que han sido adoptadas o se
han desarrollado”.
2. “Este conjunto de reglas jurídicas validas es exhaustivo del derecho de modo que su ese caso no se
encuentra claramente cubierto por una regla (sea porque no existe ninguna apropiada o porque
aquellas que parecen apropiadas son vagas o por otra razón) entonces en tal caso no puede ser
dividido aplicando el derecho” el operador jurídico debe resolverlo utilizando su discusión.
3. “Decir que alguien tiene una obligación jurídica, es decir, que su caso cae bajo una regla jurídica
valida, que le exige hacer algo o abstenerse de algo” si no hay regla no hay obligación.
Críticas:
1. Teoría de la discreción judicial.
2. Va a sostener que la teoría positivista ofrece una mala fenomenomelogia del fenómeno jurídico, tal
como este acontece.
3. La regla del reconocimiento no sirve para identificar todos los estándares jurídicos.
Critica a la teoría de la discreción judicial:

No se puede aceptar esta teoría (no se acepta la discreción judicial) por dos razones:
a. Es antidemocrática: porque otorga el poder de crear derecho a órganos no legitimados
democráticamente para el.
b. Es injusto: porque otorga a los jueces el poder de crear obligaciones con efecto retroactivo.
Mala Fenomenología:
Dworking Sostiene que existen casos difíciles en los cuales efectivamente el conjunto de reglas se
otorga un supuesto inequívoco pero siempre es posible resolver esos casos aplicando principios cuyo
contenido es moral pero que son ellos mismos de estándares jurídicos. Una teoría del derecho que acepte la
existencia de principios como estándares jurídicos junto con las reglas tiene un mayor poder explicativo de
la praxis judicial efectiva.
Una teoría que acepte que los principios son verdaderos estándares jurídicos, se adecua mejor a los
hechos que una que las considere meros estándares morales.
Inutilidad de la regla del reconocimiento:

Una regla de reconocimiento no permite reconocer o identificar los principios jurídicos. No hay
características generales que pueden ser satisfechas por los principios, tampoco sirve para identificar la
conducta; lo que hace la regla es establecer características generales (la regla falla al reconocer los
principios).
DIFERENCIA ENTRE: NORMA, REGLA Y PRINCIPIOS.

1. Principios: es un estándar que debe ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad
o alguna otra dimensión de la moralidad
a. Diferencia en el modo de aplicación: las reglas son aplicables de un modo todo o nada “si se
dan los hechos estipulados por una regla, en tal caso o la regla es válida, caso en el cual debe
aceptarse la supuesta que esta da o bien no lo es, caso en cual no contribuye en nada a la
decisión”. Los principios en cambio no se aplican de este modo “el principio enuncia una
razón que arguye en una dirección pero no necesita una decisión particular.
b. Las excepciones a las reglas teóricamente pueden ser cortadas y una enunciación completa
de la regla incluirá dichas excepciones en el caso de los principios no es posible determinar
a priori cuáles son sus excepciones, estas son incontables.
c. En el modo de resolver las contradicciones “si todas esas reglas entran en conflicto una de
ella puede parecer una regla valida, la decisión relativa o cual de ambas es válida y cual de
ambas debe ser abandonada debe ser tazada apelando a consideraciones que trascienden las
reglas mismas” Pej: criterios de posterioridad temporal, especialidad, jerarquía, etc.
Cuando dos principios están en conflicto se debe ponderar su peso o importancia.

Los principios tienen una dimensión de peso o importancia, de la que carecen las reglas, una regla
puede ser más o menos funcionalmente importante que otras pero no jurídicamente.
Diferencias del modo de origen:

I. En el caso de las reglas es posible menos teóricamente sostener el origen de estas, hasta un acto
de creación jurídica de alguna autoridad, en cambio los principios surgen de un sentido de
conveniencia u oportunidad que tanto en el paso como en la sociedad se desarrolla con el
tiempo.
II. Los principios pueden fundamentar reglas pero no al revés, en cuanto al contenido, el de los
principios es eminentemente moral, el de las reglas puede ser muy variado.
La existencia de principios permite resolver de modo correcto incluso los casos difíciles, el
sistema jurídico es completo, otorga una respuesta correcta para cada caso.
Dworkin sostiene lo siguiente: en los casos difíciles los jueces tienen que recurrir y utilizar
argumentos de principio, no argumentos de política. “Los argumentos de política justifican una decisión política
mostrando que la decisión protege o promueve algún objetivo colectivo de la comunidad como un todo. Los argumentos de
principio justifican una decisión política mostrando que la decisión respeta o asegura los derechos de alguna persona o grupo .
Los principios en consecuencia son proposiciones que describen derechos. Las políticas son proposiciones que describen
objetivos.”
Los legisladores pueden basarse en argumentos de tipo político, pero el juez no puede recurrir a las
políticas. El juez lo que debe hacer es declarar los derechos de las partes haciendo abstracción de los
efectos que tendrá en la comunidad, de los objetivos que se tienen para esta.
Puede suceder que un derecho surja de una regla que ha sido creada en base a políticas. No
obstante, los argumentos de principios son distintos de los argumentos de políticas, aunque los argumentos
de principio sean por reglas creadas a bases de políticas.
Hay dos tipos de finalidades políticas:

 Finalidades colectivas.
 Derechos.
“Una finalidad política es una justificación política genérica. Una teoría política considera cierto estado de cosas como
una finalidad política, si tal estado de cosas cuenta a favor de una decisión política en cuanto tal decisión probablemente
protegerá o promoverá tal estado de cosas y cuenta en contra de la decisión que la retardará o pondrá en peligro. Un derecho
político es una finalidad política individuada. Un objetivo es una finalidad política no individuada.”
Tanto los objetivos como los derechos pueden, aunque no es necesario que sea así, ser absolutos.
Los objetivos pueden ser absolutos aunque pueden ser también relativos, es decir, puede que tengan que
ceder frente a otro objetivo. También un derecho puede ser absoluto, pero también puede ser relativo. As í,
un principio puede que tenga que ceder frente a otro o incluso frente a una política urgente.
Los derechos son como ganancias del individuo frente a la comunidad. Los jueces deben descubrir
los derechos preexistentes de las partes.
Todo funcionario y, por ende, también los jueces “están sujetos a la doctrina de la responsabilidad política.
Esta doctrina enuncia en su forma más general que los funcionarios políticos deben tomar únicamente las decisiones que
puedan justificar dentro de una teoría política que también justifique las otras decisiones que pretendan tomar.”
Esa teoría política debe justificar todas sus decisiones, de modo que su actuar sea coherente. Todos
los casos pueden ser resueltos con los principios, más las normas, más teoría política.
La teoría política es importante porque en virtud de ella se le puede exigir coherencia al actuar de
los jueces y de los políticos.
Puede suceder que en un determinado caso un principio prime sobre una regla, o sea, que el juez
decida no aplicar una regla y ello puede ser legítimo porque toda persona tiene derecho a la aplicación
coherente de los principios de moralidad política que rigen en esa comunidad.
¿Qué ocurre si el juez debe aplicar una norma basadas en principios de una determinada comunidad, pero que el juez
no comparte? Dworkin dice que de algún modo el juez tendría que reconocer que según el derecho de una
determinada comunidad, una determinada norma es vigente, o sea, que dentro de los principios que hay en
tal comunidad, la norma es vigente. Dworkin dice que lo que en realidad debe hacer el juez en ese sentido
es mentir y no aplicar la norma y el principio como si no fueran vigentes.
SIN CLASES.
TIPOS DE DERECHOS
Para Dworkin todo funcionario público debe proveerse de una teoría política que armonice
principios y reglas con el fin de resolver todos los casos.
Los principios son proposiciones que describen derechos y toda teoría política adecuada tiene que
distinguir entre distintos tipos de derecho.
1.) Derechos del trasfondo. Son derechos que proveen una justificación para decisiones políticas
de la sociedad en abstracto.
2.) Derechos Institucionales. Proveen justificación para una dedición por parte de alguna
institución política particular y especifica.
Distinción entre derechos abstractos y concretos.

Cabe considerar que esta es consiguientemente una distinción entre principios abstractos y
concretos.
Esta es una distinción de grado, donde un derecho abstracto es una finalidad política gene ral cuya
enunciación no indica como tal finalidad general ha de ser sopesada o comprometida en las circunstancias
particulares contra otras finalidades políticas, los grandes derechos de la política son en este sentido
abstractos.
Los derechos concretos “son finalidades políticas que están definidas de modo más preciso, de
modo que expresan de una manera más definitiva el peso que tienen contra otras finalidades políticas en
ocasiones particulares”.
Los jueces deben fallar basándose preferentemente en los derechos concretos por sobre los
abstractos. En cuanto a los derechos institucionales, deben hacerlo basándose en derechos institucionales
jurídicos por sobre otros derechos institucionales.
RESPUESTA DE HART A LAS CRÍTICAS DE DWORKING.
Critica en cuanto a la validez.

La teoría de Dworking depende necesariamente de la existencia de una moral objetiva. Solo así se
puede garantizar que exista una única respuesta correcta para cada caso y que se pueda encontrar esa
respuesta correcta mediante una armonización de principios y reglas.
Con esto Dworking hace depender la validez de su teoría del derecho, de la verdad de una
proposición discuta en filosofía moral, esto es, que existe una moral objetiva.
Critica en cuanto a la metodología.

Hart dice que Dworkin quiere elaborar una teoría del derecho que sea justificadora, es decir que
justifique el derecho existente. En cambio la teoría de Hart pretende simplemente describir el derecho, es
decir, ser una teoría descriptiva del derecho y además general. General en cuanto no se encuentra atada a
una cultura jurídica particular y determinada, como si lo estaría la de Dworkin.
Sobre el tema de los principios Hart va a reconocer que en ciertas culturas jurídicas los principios
también son parte del derecho, por lo tanto, en algunas culturas jurídicas el derecho no está compuesto
solo de reglas, por lo tanto esa existencia de principios dentro de los sistemas jurídicos es una característica
contingente.
En lo relativo a la conexión entre derecho y moral, Hart va a reconocer que en algunas culturas
jurídicas la regla de reconocimiento puede hacer mención no solo a hechos sociales sino también a valores
morales, pero no es necesario que sea así. Con este reconocimiento Hart da inicio a lo que se llamara
posteriormente “Positivismo Jurídico Inclusivo o Incluyente”.
Critica en cuanto a la discrecionalidad judicial.

Primero podemos decir que Hart no acepta las críticas de Dworkin a la discrecionalidad judicial;
respecto a la presunta injusticia de la discrecionalidad judicial Hart sostiene que el derecho retroactivo es
injusto porque decepciona las expectativas justificadas de quienes han asumido las consecuencias de sus
actos, pero en los casos difíciles no hay un derecho claramente establecido que justifique la creación de
expectativas, por lo tanto no es injusta la discrecionalidad judicial.
En cuanto al presunto carácter antidemocrático “la delegación de poderes legislativos limitando al
ejecutivo es una característica de las modernas democracias y tal delegación al poder judicial no parece una
amenaza mayor para la democracia”.
En segundo lugar es preferible la creación judicial del derecho en los casos difíciles a cualquier otra
alternativa, como la remisión al legislador, porque está es prácticamente inviable.
JOHN FINNIS
Critica a Hart (separación entre descripción y valoración).

Es el contractualista contemporáneo más importante. Este se va a oponer a la pretensión de los
positivistas de que se deba primero describir al derecho y luego… Sostiene que no existe ninguna
descripción del derecho que sea valorativamente neutral.
Finnis está de acuerdo con Hart en que el teórico descriptivo del derecho debe buscar un caso
central de derecho y describirlo del modo más rico posible, caso central por referencia al cual se podrán
llamar derechos las realidades que se le asemejen.
Para Finnis el caso central de derecho es el derecho justo de una comunidad completa. Por
referencia a ese caso central se pueden llamar “derecho” y estudiar como tal los sistemas jurídicos injustos.
Finnis reconoce la importancia del descubrimiento del punto de vista interno del derecho realizado
por Hart. Era una amalgama de distintos puntos de vista. Hart sostenía que la obediencia y aceptación de
una norma o un sistema jurídico se podía deber a muchas causas, Ej. Cálculos de interés a largo plazo, una
actitud irreflexiva, heredada o tradicional, el mero deseo de ser como los demás, interés desinteresado por
los demás y por razones morales.
Finnis sostiene que es posible encontrar un caso central del punto de vista interno dentro de la
amalgama de puntos de vista mencionada por Hart, y el teórico descriptivo del derecho debe asumir ese
punto de vista central o principal si lo que quiere es encontrar el caso central de derecho. Ese caso central
dentro de un punto de vista interno es el punto de vista de quien cree que existen razones morales para
obedecer al derecho, es decir, quien cree que es un asunto de justicia que exista derecho, porque solo él va
a captar toda la significación del derecho, porque solo el pondría un sistema jurídico en su ausencia. Quien
adopta alguna de las otras perspectivas a lo más tendrá razones para obedecer a un sistema ya puesto, pero
no para poner uno en su ausencia.
Hay mucha gente que cree que hay razones morales para obedecer al derecho, pero dentro de ellos,
la perspectiva de unos será más razonable que la de otros. La perspectiva más razonable es la de quien és
personalmente bueno, la de quien es moralmente mejor. Esa es la perspectiva que tiene que adoptar el
teórico descriptivo del derecho, es decir de la perspectiva de la persona moralmente buena que cree que
hay razones morales para obedecer moralmente al derecho.
Se estudian como casos desviados y se los entiende mejor en esta perspectiva, que como casos
centrales.
…(Ella misma identificada y de modo estándar constituida como institución por reglas jurídicas),
para una comunidad completa y respaldada por sanciones de acuerdo a las estipulaciones y a las co -reglas
de instituciones adjudicadoras. Encontrándose este conjunto de reglas e instituciones dirigidas a resolver
razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación de la comunidad y a ratificar, tolerar, regular,
superar soluciones de coordinación de cualesquiera otras instituciones o fuentes de normas. Para el bien
común de tal comunidad, de acuerdo a un modo y forma, ellos mismo adaptados a tal bien común por
características de especificidad minimización de la arbitrariedad y mantención de una cualidad de
reciprocidad entre los sujetos del derecho, tanto entre ellos, como en sus relaciones con sus autoridades
jurídicas.
Por lo tanto si el teórico descriptivo del derecho al adoptar esta perspectiva no puede evitar
determinar que sea lo moralmente bueno en general cual sea el bien del hombre.
Teoría o filosofía moral (Descubrimiento de que es bueno para el hombre).

En todas nuestras acciones buscamos o intentamos algún bien, de modo que las prescripciones de
la razón práctica tienen la forma de “X” es un bien y debe ser perseguido; o “X” es un mal y debe ser
evitado.
El primer concepto que capta la razón práctica es el de bien y sobre él se funda el primer principio
de la razón práctica también llamado “primer principio de la ley natural”, el cual se enuncia así “el bien
debe ser hecho y perseguido y el mal debe ser evitado. Este principio es la estructura intima de todo juicio
practico.
Bienes básicos, cualquier bien que nosotros busquemos va a ser un modo de… o va a resultar de
la combinación o mas es estos bienes básicos.
Conocemos siete bienes humanos básicos

1. Conocimiento.
2. Vida.
3. Juego.
4. Estética.
5. Sociabilidad.
6. Razonabilidad practica.
7. Religión.
La persecución de alguno de estos bienes es condición de inteligibilidad de las acciones humanas, y

la persecución de cualquiera de estos bienes es un motivo suficiente para la acción. Que estos ítems sean
bienes es conocido por evidencia por cualquiera que tenga la experiencia relevante.
Finnis va a probar el carácter de bueno de uno de estos ítems, el conocimiento, mostrando que
quien niega el carácter bueno del conocimiento cae en una contradicción per-formativa, la incompatibilidad
que existe entre lo dicho en un acto de habla y los supuestos…
Existen principios primarios que son indemostrables que de algún modo son aplicación del primer
principio. Y tales principios primarios no demostrables son los que ordenan perseguir los bienes básicos,
cuando se tiene la experiencia relevante.
No se puede negar consistentemente que el conocimiento sea un bien… esta informaciones
verdadera y pretende estar haciendo algo valioso al plantear esa afirmación.
Bienes básicos en particular.

Vida: El termino vida significa cualquier aspecto de la vitalidad que coloca a un ser humano en
buena forma para la autodeterminación, por ende la vida incluye aquí la salud corporal y la liberación del
dolor, que acompaña el mal funcionamiento o daño orgánico. Y el reconocimiento, búsqueda y realización
de este propósito humano básico son tan múltiples como la lucha desesperada y la oración del hombre que
ha caído al agua y lucha por mantenerse a flote. El equipo de rescate de emergencia y su equipo de apoyo,
servicios auxiliares, escuelas de medicina, leyes del tránsito y programas de seguridad vial , programas para
acabar con el hambre, la agricultura, la ganadería y la pesca, la resucitación de suicidas, etc.
Conocimiento: es la posesión intencional de la forma de una cosa ajena.
Juego: es un tipo de actividad que no tiene ningún fin más que la actividad misma, preparada por sí
misma. La actividad puede ser solitaria o social, intelectual o física, agotadora o relajada, muy estructurada o
relativamente informal, etc. Cierto elemento de juego puede entrar en cualquiera actividad humana y
algunas actividades, empresas, o instituciones son entera o primariamente puro juego.
Experiencia estética: es simplemente la experiencia de la belleza. Por eso es inteligible la acción
de alguien que busca verse mejor.
Amistad: es un particular tipo de relación humana, en cuyo caso central se busca el bien del otro
por el otro.
Razonabilidad práctica: consiste en; “el ser capaz de ocupar la propia inteligencia para resolver
efectivamente los problemas de escoger las propias acciones y estilo de vida y la formación del propio
carácter. Negativamente esto implica que cada uno tiene una medida de libertad efectiva. Positivamente
implica que uno intenta producir un orden inteligente y razonable en las propias acciones, actos y actitudes
practicas”.
Religión: consiste en el pensar donde sea posible y correctamente, las cuestiones concernientes al
origen del orden cósmico y de la libertad y razones humanas.
Para Finnis estos bienes humanos básicos, por ser básicos son irreductibles unos a otros. Una vez
entendidos lo valores humanos se entiende mejor cual es la función del derecho.
Hay bienes humanos que pueden asegurados solamente mediante las instituciones del derecho
humano y requerimientos de razonabilidad práctica que solo tales instituciones pueda satisfacer.
EXIGENCIAS DE LA RAZONABILIDAD PRÁCTICA.

La razonabilidad práctica presenta ciertas exigencias:
1. Tener un plan de vida coherente. Se debe tener implícita o explícitamente un conjunto

armonioso de propósitos y orientaciones en cuanto un compromiso efectivo, no es razonable vivir
primeramente de momento en momento, siguiendo impulsos inmediatos. Todo esto requiere la
dirección y control de los impulsos y el asumir proyectos específicos, pero también la redirección
de inclinaciones, la reformación de hábitos, el abandono, cuando las circunstancias l o requieran, de
antiguos proyectos y la adopción de nuevos, la armonización de todos los compromisos propios
profundos.
2. Ninguna preferencia arbitraria entre los valores, ningún descarte o exageración arbitraria,
de ninguno de los bienes básicos. Cualquier compromiso con un plan coherente de vida
implicara cierto grado de concentración en uno o algunos de los bienes básicos al costo temporal o
permanente de los otros bienes, pero el compromiso será racional solo si es sobre la base de la
apreciación de las propias capacidades, circunstancias, e incluso gustos, será no razonable si es
sobre la base de alguna de las formas básicas de excelencia humana o si es sobre la base de una
sobrevaluación de bienes instrumentales como la riqueza o bienes meramente secundarios y
valiosos solo condicionalmente tales como la reputación o el placer.
3. Ninguna preferencia arbitraria entre personas. Esta exigencia prescribe que se ha de actuar con
imparcialidad a la hora de determinar la influencia que van a tener en la decisión los intereses
propios y los ajenos, no es razonable preferir el interés propio, por el simple hecho de ser propio.
La formulación clásica de esta exigencia se encuentra en la regla de oro, que prescribe “has con los
demás como te gustaría que hicieran contigo”. Lo que condena esta exigencia es el egoísmo (el
actuar siempre por el puro autointerés).
4. Compromiso. Lo que exige tal requisito es que habiéndose realizado un compromiso (con un
proyecto o plan de vida), no se lo ha de abandonar a la ligera.
5. Desapego. Exige que se mantenga cierto desapego frente a los proyectos limitados y específicos
que se acometen. Es irracional considerar que habiendo fallado un proyecto especifico y limitado la
vida carece de sentido. Aquel que abandona a la ligera un proyecto no es un tipo razonable
prácticamente.
6. La exigencia de actuar con eficiencia dentro de la razón. Es decir tomar en consideración a la
hora de actuar la relevancia limitada de las consecuencias, “este es el requisito de que se ha de
producir el bien en el mundo por medio de acciones que sean eficientes para sus propósitos
razonables, las acciones deben ser juzgadas por su efectividad, por su adecuación para un
propósito, por su utilidad, sus consecuencias. Hay un amplio rango de contextos en los cuales es
posible, y únicamente razonable, el calcular, medir, pesar y comparar las consecuencias de acciones
alternativas, si se ha de tomar alguna decisión entonces es razonable preferir el bien humano al bien
animal. Si se ha de tomar alguna decisión es razonable preferir bienes humanos básicos (como la
vida) a bienes meramente instrumentales como la propiedad. Si el daño es inevitable es preferible la
lesión a la mutilación, así como la mutilación a la muerte, es decir, menor daño a uno y el mismo
bien básico en una y la misma instanciación”. Sin embargo lo que no es razonable es pretender que
las consecuencias determinen totalmente la moralidad de un acto, y ello porque hay ocasiones o
contextos en los cuales no es posible realizar un cálculo de consecuencias y tal acontece cuando se
encuentran involucrados dos o más bienes humanos básicos inconmensurable.
7. Respeto por cada bien básico en todo acto. No se ha de realizar ningún acto que por sí mismo
no haga sino dañar o impedir la realización o participación de alguno o algunos de los bienes
humanos básicos. Pues la única razón para hacer tal acto podría ser que las buenas consecuencias
superan el daño causado en y por el acto. Pero fuera de contextos meramente técnicos la
ponderación consecuencialista es siempre necesariamente arbitraria y elusiva (Ej. Suicidio indirecto;
el alpinista que cae y está amarrado al resto de grupo, poniendo en riesgo a sus compañeros, que al
cortar la cuerda para alivianar la carga, donde la muerte de uno no justifica la causa, pues la
liberación del peligro a los otros es consecuencia de una acción distinta).
8. Los requisitos del bien común. Se ha de favorecer y promover el bien común de las propias
comunidades.
9. Seguir la propia conciencia. Es la exigencia de que no se ha de realizar lo que se juzga o piensa o
“siente no ha de ser hecho, es decir, se ha de actuar de acuerdo a la propia conciencia.” Dado que
este es uno solo de los requisitos de la razonabilidad practica se sigue que el seguir la propia
conciencia es condición necesaria, pero no suficiente, de un actuar correcto.
“El producto del cumplimiento de todas estas exigencias es la Moralidad”

La racionalidad es un bien humano.
COMUNIDAD Y BIEN COMÚN.

En Finnis, siguiendo a Aristóteles, se distinguen tres tipos de razones unificadas, la que llaman
comunidades de negocio, de juego y de amistad.
1. Comunidad de negocios. Aquí hay cierta comunidad de acción entre dos o más personas, que se
reúnen entre sí buscando obtener su propio bien particular y per maneciendo indiferentes, frente a
la obtención por parte del otro de su bien particular y existe un interés común por mantener un
conjunto de condiciones que le permitan a cada uno lograr su bien particular. Ese conjunto de
condiciones es el bien común de esa comunidad.
2. Comunidades de juegos. Son aquellas “en las cuales la coordinación de la acción es lo que las
partes valoran, es decir, es el objetivo o un componente sustancia del objetivo de cada una de las
partes”.
3. Comunidad de amistad. “en el sentido más pleno de amistad A es amigo de B cuando:
a. A actúa o está dispuesto a actuar por el bien de B.
b. B actúa o está dispuesto a actuar por el bien de A.
c. Cada uno de ellos conoce la actividad y disposición y conocimiento del otro.
d. Cada uno de ellos coordina al menos parte de su actividad con la actividad de otro
(incluyendo actos de amistad). De modo tal que hay un compartir comunidad y
reciprocidad, no solo de conocimiento, sino también de actividad y por ende normalmente
también de gozo y satisfacción”.
Cuando se da una comunidad de amistad se desea el bien del otro por el otro, y el otro a su vez
desea el bien de uno por uno mismo, de modo que al desear el bien del otro se desea el propio
bien, por eso puede decirse que el amigo es otro yo.

Filosofía Del Derecho - Carlos Isler Soto, 2010

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Filosofía Del Derecho - Carlos Isler Soto, 2010

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

CÁTEDRA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO – CARLOS ISLER SOTO – UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO, 2010

Filosofía del Derecho 15.03.2010

Características de la filosofía de Austin.

4. La teoría positivista de Austin se llama teoría imperativita del derecho.

Existen 2 clases de mandato

Filosofía del Derecho 18.03.2010

Leyes y mandatos (objeto de la jurisprudencia)

Tipos de Sociedades que existe:

individuales, si no se da este rasgo positivo la sociedad se encuentra en un estado de naturaleza o

¿Cuál es la división de las formas de gobierno supremo?

Filosofía del Derecho 22.03.2010

EL SOBERANO (John Austin)

El Derecho Constitucional es frente al soberano “moral positiva”, reforzada por sanciones

El soberano al no ser limitado jurídicamente, es jurídicamente absoluto.

Para Austin, todo soberano es legalmente despótico.

Respecto del derecho positivo vigente, ningún gobierno es ni legitimo, ni ilegitimo, ni

 1804 a 1830 – Etapa de surgimiento.

 1830 a 1880 – Etapa de florecimiento.

 1880 a 1900 – Etapa de decadencia.

2. El derecho positivo se encarna en la ley, el derecho es la ley escrita. Es un positivismo

Montesquieu: “El juez es solo la boca que pronuncia la palabra de la ley”.

5. El sistema jurídico es completo, sin lagunas, coherente (sin contradicciones) y claro

Filosofía del Derecho 25.03.2010

La teoría pura del derecho.

La diferencia entre las leyes causales y normativas.

Ciencias sociales versus ciencias normativas.

¿Qué es una norma?

Las normas versus las normas jurídicas.

Filosofía del Derecho 29.03.2010

Distinción entre norma jurídica y regla de derecho.

Críticas a la noción de derecho natural.

Norma primaria y norma secundaria.

Elementos jurídicamente indiferentes en la norma jurídica (25:00).

Derechos subjetivos y objetivos.

Sentidos del derecho subjetivo (s8:00).

Filosofía del Derecho 01.04.2010

3. Derechos políticos. El poder de participar directa o indirectamente en la formación de la

PIRÁMIDE JURÍDICA DE KELSEN.

CREACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Filosofía del Derecho 05.04.2010

¿Qué pasa si una norma ya no es aplicada por los tribunales?

Derecho Público y Privado:

Para Kelsen derecho:

- El estado es un ordenamiento jurídico, pero no todo ordenamiento jurídico es una estado, si no

- Estado: es un ordenamiento jurídico relativamente centralizado limitado en su domino de validez

ALF ROSS (1899 – 1879)

Filosofía del Derecho 08.04.2010

El derecho para Alf Ross.

Podemos clasificar las normas en:

2. Normas de competencia (o procedimiento): crean una competencia (poder o autoridad).

Filosofía del Derecho 12.04.2010

Diferencia entre derecho, moral y otros elementos normativos.

Relación entre derecho y moral.

Fuentes del derecho.

Los usos del término positivismo en su época.

Filosofía del Derecho 15.04.2010

Sistema de normas respaldado por amenazas.

Critica a la sociedad compuesta de soberanos ilimitados y súbditos prestando obediencia

Críticas al modelo de la sociedad política como compuesta un soberano ilimitado, y súbditos

Filosofía del Derecho 19.04.2010

¿Qué es el derecho para Hart?

 Cálculos de interés a largo plazo.

Filosofía del Derecho 22.04.2010

Filosofía del Derecho 26.04.2010