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16/4/2018 Resumen para el Primer Parcial | Derecho Constitucional (Cátedra: Gargarella - Ramirez - 2015) | Derecho | UBA

Resumen para el Primer Parcial | Derecho Constitucional (Cátedra: Gargarella - Ramirez - 2015) | Derecho | UBA

Clase 1

“Constitucionalismo vs. Democracia”

El conflicto entre ambas ideas surge, del hecho de que ellas apelan a principios opuestos. Nuestros compromisos democráticos apelan
a un principio que a primera vista no reconoce limites, y según el cual no hay ninguna autoridad superior a la nuestra, actuando
colectivamente. Por otro lado, ideas tales como las de la Constitución que nos llevan a pensar, en límites infranqueables, capaces de
resistir la presión de cualquier grupo y aun, las presiones de un grupo mayoritario.

Según Thomas Paine, el derecho es de “los que están vivos”, por encima de “la autoridad de los muertos”. En su idea de que cada
generación tiene los mismos derechos que las generaciones que la precedieron. Paine se oponía a la idea conservadora que venía a
rebelarse frente al valor del autogobierno.

Thomas Jefferson también sostuvo que nada era más importante que el autogobierno colectivo. Jefferson sostenía que la C.N debía
ser “flexible” y que cada generación debía tener el derecho de rehacer el texto fundacional propio.

Los problemas en juego, entre Constitucionalismo y democracia, aparecen por la “terquedad” del ideal de autogobierno.

El primer argumento con el que nos encontramos, es el que nos dice que la comunidad debe sentirse sujeta (limitada por) la C.N
porque ésta última es el resultado de un acuerdo democrático. ¿Por qué es entonces que la comunidad que sucede a otra debe estar
limitada a partir de un acuerdo del que no a formado parte? Alguien podría sostener que las ambiciones del constitucionalismo, sobre
todo la de permanecer a lo largo del tiempo, se justifican a partir de las circunstancias “peculiarmente democráticas” que rodearon a su
nacimiento. En muchos casos, dicho relato, enfrenta el problema de basarse en dogmas y mitos que se disuelven apenas se
examinan. Ocurre que la mayoría de los procesos constituyentes que conocemos tienen poco parecido con aquellas descripciones
heroicas que suelen hacerse acerca de los momentos fundacionales de cualquier nación. Aquellos tiempos fundacionales tenían poco
que ver con las referidas imágenes de consenso unánime.

Los constitucionalistas podrían decir que la C.N merece un respeto especial a partir del respaldo que le fue obtenido con el transcurrir
del tiempo. Esto es que, la C.N puede haber tenido un origen dudoso, pero aun así, haberse purificado con el paso del tiempo,
ganando legitimidad democrática a través de los años.

Nunca podremos saber si la falta de una reforma constitucional, en sus rasgos esenciales, se debe al consenso generado por la
misma o, más bien, a las propias dificultades impuestas por sus creadores para modificarla.

Una alternativa vinculada con la anterior, pero fallida igualmente, sería la de sostener que la C.N se encuentra ya enraizada en las
tradiciones más profundas de nuestra comunidad. El argumento, en este caso, retomaría el ideal democrático afirmando que los
principios constitucionales ya se han “decantado”, hasta el punto de formar parte, en la actualidad de aquel nucleo duro, que hace que
nuestra comunidad sea lo que es, que configura su identidad.

A James Madison le interesaba reafirmar el valor de la C.N frente a quienes insistían en la importancia del valor del autogobierno.
Estaba interesado en mostrar que las voces más críticas del constitucionalismo, en especial, su amigo Jefferson, se equivocaban al
insistir con la idea del autogobierno colectivo. En su opinión los propios demócratas debían advertir que, en ocasiones el argumento
democrático no podía ser defendido en su extrema radicalidad. La disputa entre Madison y Jefferson apareció frente a la sugerencia
del último, de resolver los problemas constitucionales más básicos, haciendo uso de la regla mayoritaria. Madison particularmente
preocupado por asegurar estabilidad de un sistema político al que consideraba fundamentalmente frágil, pareció indignarse frente a la
sugerencia del autor de las “notas para el Estado de Virginia”. Contra este último, y en lo que hoy se conoce como el escrito n 49,
Madison presento tres argumentos principales:

1- En primer lugar, sostuvo que si los principales conflictos entre poderes tuvieran que ser resueltos a partir de una convocatoria
popular, los mismos iban a tener un final previsible. En su opinión, dado que la Camara legislativa era la rama del gobierno “mas
popular”, resultaba obvio que cualquier convocatoria al pueblo contaba ya con una respuesta: el pueblo siempre tendería a inclinarse a
favor de la rama que veía más cercana a sus intereses. Por lo tanto, la insistencia en el recurso del pueblo, para estos casos, ea
irrazonable.

2- Madison afirma que la obsesión con la convocatoria al pueblo debía dejarse de lado si la misma podía poner en riesgo la propia
estabilidad del gobierno democrático. En su opinión, las convocatorias frecuentes a la ciudadanía iban a socavar la legitimidad del
gobierno

3- En último lugar, alegaba que un reclamo como el formulado por Jefferson era irrazonable porque conlleva el riesgo de “encender las
pasiones populares”.

Argumento a favor de la prioridad del constitucionalismo: Se orienta directamente a reafirmar lo que los críticos más valoran, el
principio democrático. Lo que este argumento señala es que la misma preocupación por el valor de la democracia debe llevarnos
directamente a reconocer primacía del constitucionalismo. Ello, fundamentalmente, en la medida en que la C.N establezca las
condiciones que permitan que la democracia funcione como tal. Aquí se nos sugiere que, justamente porque nos interesa defender el
valor del autogobierno, es que tenemos razones para defender la primacía de la C.N. El constitucionalismo no debe verse como una
forma de “atarle las manos” a la sociedad, por el contrario, se nos dice en este caso que el constitucionalismo debe ser visto como una
forma de ganar o potenciar nuestra libertad como comunidad. Una sociedad puede expandir sus capacidades auto-imponiéndose
determinados límites. Este sería el rol de la C.N: el poner límites capacitadores sobre las facultades de autogobierno de la sociedad.

Los demócratas no objetan la posibilidad de que una comunidad se auto-imponga determinados límites. Lo que objetan es la
posibilidad de que una comunidad exija que los límites que se auto-impuso, se preserven firmes frente a las generaciones futuras.

En todos los casos no es cierto que “la sociedad se dita su propia C.N”: lo que llamamos “la sociedad” no son sus millones de
habitantes, actuando de modo conjunto, sino una pequeña elite, por más representativa y honesta que sea.

La igualdad como presupuesto común :

Una manera de calmar el problema entre Constitucionalismo y Democracia, es encontrando su punto en común: La igualdad. En el
sentido de que asumimos que todas las personas poseen una misma dignidad moral, y son iguales en cuanto a sus capacidades
básicas. Aprobamos el compromiso con el sistema democrático porque rechazamos la idea de que existen clases de personas
situadas por encima de todas las demás. Contra dicha propuesta afirmamos que cada individuo tiene un igual derecho a intervenir en
la resolución de los asuntos que afectan a su propia comunidad.

Del mismo modo el constitucionalismo, se desprende de presupuestos igualitarios. Queremos preservar ciertos derechos
fundamentales que permitan a cada uno llevar adelante su vida conforme a sus propios ideales, y queremos preservar una estructura
de decisión democrática en donde la opinión de cada uno valga lo mismo que la de los demás.

La idea de igualdad entonces, resultaría el fundamento último del constitucionalismo y la democracia.

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Igualitarismo y democracia: La superioridad moral de la democracia no significa que debamos situar en el mismo plano a toda
expresión de voluntad ciudadana. Para quienes asumimos que todos somos fundamentalmente iguales, y que nadie tiene, por tanto, el
derecho de arrogarse el poder de decidir en nombre de otro, las expresiones más directas de la voluntad ciudadana tiene más valor
que aquellas otras que se encuentren más medidas institucionalmente.

La importancia de la deliberación colectiva a la hora de determinar de qué modo deben tomarse las decisiones frente a problemas de
índole colectiva. La deliberación se defiende aquí, en razón de que los procedimientos de discusión resultan, adecuadamente
respetuosos del principio según el cual todos merecemos un igual respeto. Los procedimientos de discusión nos fuerzan a dar razones
acerca de porque defendemos una posición u otra.

“La Constitución de la Democracia deliberativa”- Carlos Nino:

El constitucionalismo y la democracia se combinan para formar un sistema de gobierno conocido como “democracia constitucional”.
Aunque casi ningún pensador niega hoy en día que la democracia es el único sistema legitimo para gobernar una sociedad, existe
poco acuerdo acerca de cuál es el origen de esa legitimidad.

Existen diferentes modelos de democracia: Cada uno de estos modelos implican una relación diferente con el constitucionalismo. En él
caso de algunos de ellos, ciertos requisitos surgen sin inconvenientes como derivados de aquellos aspectos que hacen valiosa a la
democracia. En otros casos, hay una tensión fáctica y contingente, aunque real e importante, entre las derivaciones instituciones del
valor de la democracia y aquellas vinculadas al ideal del constitucionalismo. De todos modos, la relación entre democracia y
constitucionalismo depende principalmente de la interpretación que se haga de este último.

En términos muy generales, todo el mundo estaría de acuerdo en que “constitucionalismo”, significa algo así como “gobierno limitado”.
Sin embargo, “constitucionalismo” puede tener una amplia gama de significados:

1- La concepción menos robusta quizá se encuentre asociada a la idea básica de rule of law, que implican la preservación de algunas
reglas jurídicas fundamentales que limitan en cierta medida lo que un órgano particular de gobierno, democrático o no, puede hacer.

2- Un concepto más robusto del modo en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurídicas, requiriendo de una C.N. Ésta
constitución está protegida desde el momento en que su reforma o derogación exigen procesos más complejos que el requerido para
modificar la legislación ordinaria, y se considera suprema respecto de esas normas.

3- Uno aún más robusto de constitucionalismo contiene restricciones formales que la constitución impone a las leyes sujetas a su
supremacía.

4- También está la idea de separación de poderes, con especial énfasis en la independencia del poder judicial de los órganos
legislativos.

5- Una dimensión fundamental se le agrega al concepto de constitucionalismo cuando la constitución reconoce derechos individuales
que no pueden ser coartados por ningún órgano del Estado.

6- Cuando se agrega el control judicial de constitucionalidad, el constitucionalismo se hace aún más robusto ya que la justicia
independiente se convierte en la única institución capaz de proteger esos derechos y cuenta con el poder de anular la legislación que
los amenaza.

7- El concepto se amplía enormemente cuando se agrega la democracia a los requerimientos mencionados, para juzgar el origen de
algunas instituciones del gobierno.

8- Por último, la robustez del concepto del concepto de constitucionalismo depende del modelo particular de democracia que se tome y
sus instituciones específicas.

Examinando la presencia o ausencia de las diferentes características del constitucionalismo, es posible compara y contrastar diversas
concepciones de este último y sus dinámicas. Existe una gran vaguedad de torno a la palabra “constitución”, pero podemos asumir
que se refiere al conjunto de normas que prescribe la organización básica del poder político y la relación entre el Estado y el individuo,
imponiendo límites a la actividad legislativa. En este sentido, la C.N no necesita ser escrita, puede ser consuetudinaria como en el
caso británico.

El hecho de que existan algunas reglas que definen, de un modo u otro, la organización del poder y la relación entre el Estado y los
ciudadanos, sumado a que estas normas no se encuentran sujetas a los procesos legislativos normales, pueden proveerle al
ciudadano de garantías básicas contra los posibles caprichos del gobierno.

El sentido más robusto del constitucionalismo requiere de estructuras específicas de procedimiento y contenido de las leyes que
regulan la vida pública. Estas son las que definen a la democracia liberal y parecen nacer de la combinación de dos ideales. Por un
lado el ideal de un proceso político participativo en el cual todos los afectados por las decisiones políticas tienen igual derecho a
expresar su opinión en el proceso de formación de esas decisiones. En segundo lugar, se encuentra el ideal del gobierno limitado en el
cual incluso la mayoría no puede afectar los intereses individuales.

Frente a este sistema de “frenos y contrapesos” y la estructura federal del gobierno, la participación popular en las elecciones, al
menos a nivel nacional, es generalmente modesta. Resulta, sin embargo, de mayor importancia al fuerte sistema del control judicial de
constitucionalidad que ejercen funcionarios no electos y que da lugar a amplias interpretaciones de cláusulas constitucionales vagas
referidas a derechos individuales.

La democracia como concepto normativo:

La legitimidad subjetiva consiste en la creencia generalizada de la población en la justificación moral del gobierno y sus directivas. La
democracia es vista entonces como un instrumento para alcanzar el fin de la estabilidad.

Para Nino, el problema no reside en la legitimidad subjetiva, sino en la objetiva.

La necesidad de una concepción normativa de democracia es similar al argumento de Dworkin cuando sostiene que caracterizar una
práctica, necesariamente implica una actitud interpretativa hacia ella. En este sentido, la democracia es una práctica social que
consiste en una conducta regular y actitudes predecibles.

En síntesis no podemos decidir cuál diseño institucional es mejor para asegurar la legitimidad subjetiva y por lo tanto la estabilidad de
las instituciones democráticas, sin articular una teoría completamente desarrollada que explique los elementos esenciales que le dan
valor a la democracia.

Constitucionalistas y actores políticos juzgan relevantes las concepciones de democracia solo desde la perspectiva de la legitimidad
subjetiva, y por lo tanto, desde la perspectiva de la estabilidad y la funcionalidad del sistema político. La democracia, como sostiene
Sartori, es un concepto normativo y no puede ser identificado con profundidad sin articular de un modo completo la concepción
valorativa que justifica sus instituciones distintivas. En sus palabras, “Lo que la democracia es, no puede estar separado de lo que la
democracia debe ser”. No podemos identificar instituciones comúnmente entendidas como democráticas e implementar un método
para estabilizarlas sin aludir a la teoría moral que las justifica.

Dialécticas constitucionales:

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El constitucionalismo combina dos elementos: los derechos y la democracia, y esta combinación crea sus propios problemas. La
democracia significa como mínimo, la regla de la mayoría, mientras que los derechos individuales suponen la aceptación unánime o
decisiones tomadas por funcionarios no electos democráticamente tales como los jueces y otras instituciones minoritarias. En segundo
lugar, la tarea de combinar los dos ideales, democracia y derecho, no es en sí misma suficiente para explicar la noción de
constitucionalismo. Éste debe también incluir el ideal de respetar la constitución histórica y el sistema jurídico que deriva de ella. La
dimensión histórica del constitucionalismo está a menudo oculta detrás del reconocimiento de los derechos debido a dos
circunstancias. Por un lado, la preservación de la constitución histórica a menudo reconoce un conjunto de derechos que permiten que
sea considerada moralmente aceptada. El reconocimiento de derechos en la constitución histórica puede sin embargo, ser menos que
ideal en varios grados y a veces, la protección de los derechos de una persona requiere de la violación de los mandatos del sistema
jurídico.

El único enfoque posible que percibo para emprender un análisis profundo del constitucionalismo es a través de focalizar
tentativamente sobre los elementos del constitucionalismo que aparecen prima facie. Estos elementos consisten en la constitución
histórica, los procesos democráticos y participativos y la protección de los derechos individuales.

El objetivo de este libro podría ser descripto como la identificación de dos dialécticas de la democracia que derivan del hecho de que
ella se encuentra implantada dentro de una constitución compleja. En primer lugar hay una dialéctica entre el aspecto ideal de la
constitución que refleja la dimensión constitucional de la democracia y la dimensión de los derechos y de la constitución real, que
refleja la dimensión histórica del constitucionalismo.

Fallo: - Rizzo

Clase 2

“El constitucionalismo latinoamericano contemporáneo, y la sala de máquinas de la Constitución (1980-2010)”

El constitucionalismo latinoamericano, desde sus inicios (1810), ofreció una acumulación desordenada y arbitraria de Constituciones,
producto de los caprichos del tirano de turno. Cuando uno presta atención a los detalles de ese desarrollo constitucional, es la
existencia de proyectos jurídicos claramente definido en cuanto a dos de las preguntas centrales que merece hacerse cualquier
Constitución: ¿Una constitución para qué?; o una Constitución ¿contra qué? Muchas de las Constituciones que aparecieron en la
región, durante este período fundacional, surgieron a partir de la identificación de ciertos problemas básicos.

Según James Madison, el gran problema que estaba poniendo en crisis la vida institucional de la Confederación era el problema de las
facciones, definidas como grupos mayoritarios o minoritarios, movidos por la pasión o el interés común, y orientadas a actuar de
modos contrarios al interés del conjunto o los derechos de los particulares.

En América Latina, el líder independentista, Simón Bolívar, considero que la consolidación de la independencia era el gran objetivo
político del momento. Para él resultaba claro que la única respuesta constitucional sensata que podía darse, frente a la crisis militar
que azolaba a la región, consistía en la concentración de la autoridad política en un poder ejecutivo dotado de facultades militares y
políticas extraordinarias, políticamente irresponsable, y con capacidad para elegir a su sucesor. Por su parte, el argentino Juan
Bautista Alberdi, opinaba que había que poblar el país, asegurando su crecimiento económico, lo cual requería de un ordenamiento
constitucional por completo diverso, orientado a atraer a la población extranjera y capacitado para limitar los excesos de un Estado
opresivo.

Hubo excepciones interesantes a la tendencia habitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades estrechas, individuales
más que colectivas y de corto plazo. No fue una sorpresa que hacia el final de las dictaduras entonces instaladas, reemergiera el
discurso constitucional en la región, acompañado de un extraordinario renacer del ideario de los derechos humanos. El drama era el
de la inestabilidad política, que había terminado por favorecer la llegada, una y otra vez, de regímenes militares que se convirtieron en
graves violadores de los derechos humanos. Prontamente, se consideró que el constitucionalismo tenía algo que ver con esa
inestabilidad y que por lo tanto podía hacer algo para remediarla. El presidencialismo fue considerado entonces como el factor clave
que ayudaba a explicar, desde el constitucionalismo, los niveles de inestabilidad política. El hiper-presidencialismo implicaba
concentrar poder, y también responsabilidades y expectativas, en una sola persona, con mandato fijo durante años.

Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusión algo más compleja. Ellos detectan que ha habido tendencias
contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo. Algunas han servido fundamentalmente para concentrar poder, otras para
desconcentrarlos; algunas han implicado una refundación constitucional; o algunas han sido reformas híbridas. Advierten que si bien
es cierto que ha habido reformas cortoplacistas, destinadas a favorecer a los grupos en el poder, encuentran que también ha habido
otro tipo de reformas que en parte compensan a aquella primera tendencia. Rodrigo Uprimmy señala que las Constituciones de la
región conservaron para el presidente poderes enormes frente al modelo presidencial clásico, aunque hicieron esfuerzos para limitar el
poder presidencial, a la vez que tendieron a aprobar la posibilidad de la reelección inmediata del presidente.

Las nuevas constituciones en el reforzamiento de los derechos:

Las constituciones vinieron a potenciar, sus aspectos social-participativos, en la sección referida a los derechos.

Las constituciones de América Latina otorgan estatus constitucional a: la protección del medio ambiente; la cultura; la salud; la
educación; la alimentación; la vivienda; el trabajo; el vestido; etc.

Por lo demás ellas: promueven la igualdad de género, afirman la existencia de un estado o una identidad nacional plural o multicultural,
ordenan acciones afirmativas, incluyen mecanismos de iniciativa popular, incorporan la institución del cabildo abierto o popular,
consagran formas de control popular sobre políticas públicas, establecen referendo o la consulta popular, incluyen el mecanismo de
revocación de mandatos y otorgan estatus constitucional o supraconstitucional.

Algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones, se advierte una tendencia a la
recepción del derecho internacional de los derechos humanos. Aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo
reconocimiento de los derechos humanos. Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de los derechos, pero no
se reconoce la introducción de un sistema claro y exigente en la materia.

Una Constitución con dos velocidades:

¿Por qué es que las constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil, como perfil propio? ¿Por qué cuando entre
ambas iniciativas (concentrar el poder, a través de las instituciones políticas; difuminar el poder, a través de la distribución de mayores
derechos) parecen orientadas en direcciones contrarias?

Constitución de dos velocidades: por un lado, una Constitución ansiosa por asegurar la imposición de algún orden; por otro lado, una
C.N preocupada porque cada paso sea conforme a garantías y derechos y plenamente respetados.

Otra imagen, sugiere la presencia de dos grupos técnicos, trabajando al mismo tiempo sobre la misma C.N, con tareas diferentes: Los
primeros concentrados, sobre la organización de las instituciones políticas; los segundos, concentrando su tarea sobre la sección de
los derechos.

Si se piensa en los que se ocuparon de trabajar para las reformas, uno se pregunta por qué:

Por un lado son muchos quienes asumen que la mera inclusión de ciertas cláusulas auto-operativa bastan para que cobren vida y se
auto ejecuten. El viejo derecho tiende a resistir, más que a habilitar, la presencia de nuevas clausulas con las que pueda guardar
relación de tensión.

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Por otro lado, el problemático supuesto anterior, viene acompañado de otro que toma como punto de partida la autonomía propia de
cada una de las secciones de la C.N. Sin embargo el derecho no parece estar compuesto de esferas autónomas. Más bien lo
contrario.

De modo más específico: hay razones para suponer, en principio, que cuando más se robustece la sección constitucional de los
derechos, más se reduce el espacio libre para la decisión democrática.

Una variante algo más sofisticada del argumento anterior podría partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas
sección de la Constitución. Para decirlo de un modo más preciso, lo que estaría en juego sería un vínculo de relativa indiferencia entre
una y otra sección constitucionales.

Existe una versión más interesante, habitual y más polémica de los argumentos anteriores, que ha aparecido en Latinoamérica. Esta
nueva versión, asume la existencia de vínculos entra las distintas secciones de la Constitución; pero a la vez niega, que dichos
vínculos sean de relativa indiferencia. Lo que encontramos es una relación de compensación entre una y otra parte de la estructura
constitucional.

Las nuevas constituciones han introducido nuevos controles frente al poder; han incorporado nuevas oportunidades para la
participación popular, han reconocido formas más directas de democracia. Algunos autores contemporáneos, analistas de los recientes
procesos de reforma constitucional en la región, destacan el creciente uso de elecciones para la selección de puestos ejecutivos en el
nivel subnacional, y la presencia creciente de elementos de democracia directa, en estas constituciones. Estos estudios han podido
concluir que el presidencialismo regional se ha visto, finalmente, debilitado.

En la mayoría de los países latinoamericanos, los poderes ejecutivos se han situado en una posición de privilegio. Ante todo, son ellos
quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes. Peor
aún, en la práctica, esa relación de predominio resulto reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han
conducido a socavar la autoridad de la legislatura, o a convertir el poder judicial en un poder institucionalmente frágil o directamente
dependiente. Más allá de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de frenos y contrapesos, lo cierto es que el mismo
encerraba una interesante lógica de hierro destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra. Esto es, para Madison,
que si se atribuían poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno, el abuso iba a ocurrir, el poder más fuerte iba a hacer lo
necesario para asegurar el sometimiento de los demás. En América Latina, la dinámica generada por el presidencialismo ha tendido a
favorecer, en la práctica, el abuso del poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno. El poder ejecutivo, actualmente
existente, en Latinoamérica, se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes límites a aquellas iniciativas pretendidamente
orientadas a desafiar su supremacía.

Presidencialismo vs. Derechos. Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la región para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que,
por un lado, buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participación popular, mientras mantienen, al
mismo tiempo, organizaciones políticas fuertemente centralizadas y verticalizadas. Vamos a examinar, en primer lugar, una de las
tensiones más notables: las que aparecieran entre la vocación participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones, y el
presidencialismo que, al mismo tiempo, ellas mantenían o reforzaban. El caso de Ecuador resulta, particularmente interesante. Aunque
su última reforma fue realizada en el período dominado por la oleada anti-presidencialista, la Constitución no dirigió sus principales
esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales- más bien lo contrario. No sólo no reduce el excesivo poder presidencial
consagrado en la Carta de 1998, sino que lo aumenta y disminuye facultades de la legislatura. El presidente ha ganado facultades
legislativas que ya no derivan de la delegación del legislador, o que antes pertenecían a ambos poderes. Para algunos, estas
facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas por una serie de controles e instituciones alternativas. Se
encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caída del Ejecutivo. Por otro lado, vemos una cantidad de mecanismos
participativos. De modo también notable, la Constitución ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organización tripartita de poderes,
incluyendo una cuarta función del Estado, cual es la de la transparencia y control social. A través de esta instancia, se coordina a
todos los organismos de control, y se promueven formas diversas de la participación popular.

En efecto, en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales, todas las cláusulas participativas
que se quisieran agregar a la Constitución iban a entrar en crisis, o verse bajo constante amenaza. Ambos lados de la Constitución no
peleaban una batalla entre iguales, sino una en donde el fuerte poder ya establecido, y en ejercicio, corría con una extraordinaria
ventana. Fue el propio Presidente de la Republica quien puso límites a la participación popular, desalentando la organización
ciudadana que la Constitución alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos
creados en los debates de Montecristi. La práctica presidencial que siguió al dictado de la Constitución, no ayudo a fortalecer y poner
en práctica sus cláusulas participativas, sino a contenerlas.

Un ejemplo aparece con la Consulta popular de 2011, promovida por el Presidente Correa. De acuerdo con la Constitución, las
consultas pueden tratar cuestiones constitucionales, siempre que no alteren la estructura fundamental del Estado. Sin embargo, dicha
convocatoria tuvo como uno de sus objetos principales afectar los mecanismos participativos dispuestos por la misma Constitución y
destinados a garantizar la intervención cívica en el nombramiento de nuevos jueces. El caso de Venezuela también nos ofrece un
ejemplo importante. Nos encontramos con un texto amplio en términos de participación popular, pero que preserva amplísimos
poderes y márgenes de acción en el órgano ejecutivo. En primer lugar las autoridades electorales y judiciales comenzaron a trabar las
posibilidades de llevar a cabo la convocatoria realizada. Ante un primer intento al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia decidió
denegarle su autorización, argumentando que, antes de comenzar con la misma debía renovarse la dirección de la comisión nacional
electoral, cuyos miembros ocupaban tales cargos de manera provisional. Se invalidó una segunda campaña de recolección de firmas,
alegando que la misma se había llevado a cabo antes de que el presidente completara la mitad de su mandato, Una tercera campaña
convocada en el 2004, no fue aprobada inmediatamente porque las autoridades electorales sostuvieron que parte de las firmas podían
estar falsificadas. El hecho que pretendió ser un modo de transparentar el proceso de convocatoria, se convirtió en los hechos en una
amenazada real para aquellos que habían decidido aceptar la invitación a participar políticamente. Todas las nuevas constituciones
tendieron a mostrarse sensibles a una cuestión que habían dejado de lado durante décadas, para pasar a hacer mención explícita y en
general entusiasta de los derechos multiculturales. La constitucionalización de derechos indígenas encontró su momento decisivo en
Nicaragua. Entre tantas novedades constitucionales, hubo algunas que prometieron desde un comienzo, un devenir conflictivo. Los
derechos indígenas que se reconocieron en relación con la propiedad y la explotación de los recursos naturales existentes en los
territorios donde los indígenas estaban asentados. Fue habitual que se generaran tensiones entra la generosidad de unas cláusulas
constitucionales que invitaban a la participación, consulta y decisión de los grupos indígenas; y los concentrados mecanismos de
decisión política existentes.

La sala de máquinas de la Constitución

En lo importante y limitada que ha sido la tarea de quienes trabajaron en los recientes procesos de reforma constitucional, es muy
importante que ellos hayan tomado responsabilidad de atender de modo prioritario las necesidades de los grupos más vulnerables de
la sociedad. Al concentrar su esfuerzo en el área de los derechos, los reformistas sociales descuidaron o dejaron de lado, un trabajo
sobre el área de la organización del poder. Ellos tendieron a dejar intocada la sala de máquinas de la Constitución, esto es el área de
la Constitución en la que se define cómo va a ser el proceso de toma de decisiones democrático. Ellos reconocieron bien la particular
relevancia que tenía la organización del poder, en el marco general de la estructura de la Constitución, Por el lugar particular que
ocupaba la misma, la sala de máquinas de la estructura general, ella tenía una primacía decisiva sobre todo el resto del esquema
jurídico. Ellos parecieron entender muy bien que el poder ejecutivo iba a tener, dentro de esa sala de máquinas, un peso especial.
Cuando Alberdi por caso, propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayorías políticas, con el fin de dar el máximo
reaseguro a los derechos económicos, sabía lo que hacía. La reforma social debiera ser, de forma prioritaria, la reforma de los
mecanismos del poder, ya que sin una vasta apoyatura política, capaz de incluir una amplia movilización social, la vida de los derechos
queda bajo una directa amenaza.

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Este tipo de reformas también muestran limitaciones cruciales, en la medida en que la estructura básica del poder político se mantiene
intacta, y la organización y composición del poder judicial sigue siendo idéntica a la que era. Esa doble limitación provoca, por un lado,
que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en áreas políticamente sensibles; que sus miembros sigan
sintiéndose más afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias; y que la ciudadanía siga contando con
muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial.

“Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos”

Es obvio que existen diferencias nacionales muy importantes. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, esta oleada de reformas
constitucionales en Aca. Latina parece tener algunos rasgos comunes.

Las variaciones de la parte dogmática:

La mayoría de los países comparten rasgos comunes en la definición de los principios ideológicos del Estado y en la regulación de los
derechos y deberes del ciudadano.

1- La mayoría de las reformas y de los nuevos textos constitucionales en forma importante el entendimiento de la unidad nacional, a fin
de enfatizar que ésta no se hace por una homogeneización de las diferencias culturales. Muchas constituciones empiezan entonces a
definir a sus naciones como pluriétnicas y pluriculturales y establecen como principio constitucional la promoción de la diversidad.

2- Las reformas C.N tienen a superar ciertos rasgos confesionales de los ordenamientos jurídicos de muchos países, los cuales
otorgaban privilegios importantes a la Iglesia Católica.

3- Las reformas constitucionales amparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminados, como los indígenas y las
comunidades negras. Esta tendencia al reconocimiento de la diversidad y al otorgamiento de derechos especiales a comunidades
indígenas adquiere visos aún más radicales en las recientes constituciones boliviana y ecuatoriana.

4- Las reformas han sido muy generosas en el reconocimiento de derechos constitucionales a sus habitantes, pues no solo incorporan
derechos civiles y políticos heredados de las tradiciones demoliberales, sino que también establecieron ampliamente los derechos
económicos, sociales y culturales.

5- La mayor parte de las constituciones realizó una apertura a derecho internacional de los derechos humanos.

6- El reconocimiento de la multiculturalidad y de las competencias propias de la jurisdicción indígena, junto con la apertura del derecho
internacional de los derechos humanos, se ha traducido por un pluralismo acentuado en Aca. Latina.

7- Muchas constituciones expresan un fuerte compromiso con la igualdad, ordenando políticas especiales de acción afirmativa para
lograr que la igualdad sea real y efectiva.

8- El reconocimiento de derechos de distintas tradiciones llevo a varios textos a incorporar la fórmula ideologico del llamado Estado
social y democrático de derecho”. Por ejemplo algunos textos incorporaron la idea que se trata no sólo de una Estado social d derecho
sino también de justicia y de derechos, al parecer para enfatizar la importancia de la búsqueda de un orden social justo, que ampare
todos los derechos.

9- La mayor parte de las reformas quiso explícitamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales no fuera puramente
retórico sino que tuviera eficacia práctica, por lo que se ampliaron los mecanismos de protección y garantía de dichos derechos. Así,
muchas reformas previeron formas judiciales directas de protección de los derechos, como el amparo o la tutela.

10- La mayor parte de las reforman plantean reconsideraciones de la función económica del Estado.

Los cambios de mecanismos de participación en la parte institucional u orgánica

1- La mayor parte de las reformas se orientaron por la idea de ampliar y fortalecer la democracia y los espacio de participación
ciudadana. No se limitaron a restablecer la democracia representativa, lo cual era de por sí transcendental cuando se trataba de
superar dictaduras, sino que intentaron generar nuevos espacios de participación ciudadana: por el reconocimiento y ampliación de los
mecanismos de democracia directa , y las instancias ciudadanas de control de gestión pública.

2- Algunas C.N quisieron reconocer en su propio texto alguna forma de organización electoral autónoma y especializada, para
consolidar lo que algunos han llamado un modelo latinoamericano de organización electoral.

3- Casi todas las reformas fortalecieron los procesos de descentralización: se ampliaron los funcionarios electos por el voto popular y
se establecieron mecanismos para fortalecer económicamente a las autoridades locales.

4- Las reformas buscaron reforzar las instancias estatales de control, fortaleciendo la autonomía y la capacidad fiscalizadora de las
mismas.

5- El fortalecimiento de las instancias de control también se acompaña de un elemento común a todos los procesos, que fue el
esfuerzo por robustecer también el sistema judicial. Uno de los mecanismos fue la tentativa por sustraer el nombramiento y la carrera
de los jueces de la injerencia directa del poder ejecutivo, por medio de la creación de instancias autónomas de administración de la
rama judicial. El otro consistio en atribuirle responsabilidades importantes a la protección y garantía de los derechos y en el control las
eventuales arbitrariedades de los órganos políticos.

6- Estos procesos de fortalecimiento de los órganos de control y de la rama judicial se acompañaron en muchos países de una
estrategia más global de rediseño del régimen político, con el fin de lograr un mayor equilibrio entre los órganos y ramas del poder
público, a fin de superar los excesos del poder presidencial. Por ello la mayor parte de las reformas tendió a reducir ciertas facultades
presidenciales y a incrementar la capacidad de control y de decisión de los congresos. Los esfuerzos por limitar el poder presidencial y
reequilibrar la relación entre los poderes se acompañaron, paradójicamente, de una tendencia generalizada a aprobar la posibilidad de
la reelección inmediata del presidente.

Tendencias constitucionales comunes y diversidades nacionales:

Es posible detectar ciertos rasgos comunes y novedosos de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en los últimos años:

1- Todos los ordenamientos muestran una adhesión no sólo teórica sino incluso práctica por alguna forma de Estado de derecho y de
constitucionalismo con gobiernos civiles. Esta consolidación de gobiernos civiles implica un cambio profundo en la realidad política e
institucional latinoamericana.

2- Reconocimiento y revalorización del pluralismo y la diversidad en casi todos los campos. Pero además, es un constitucionalismo
que prevé formas económicas diversas, como el mercado, espacios de producción reservados al Estado, al lado de formas
comunitarias de producción económica.

3- El constitucionalismo reciente latinoamericano es además un nuevo tiempo y con una fuerte matriz igualitaria. En efecto parece que
los procesos constitucionales buscaron profundizar la democracia y combatir las exclusiones e inquietudes sociales, étnicas y de
género.

Esta naturaleza transformadora del constitucionalismo latinoamericano reciente, ha tomado en general dos vías: de un lado, son
constituciones densas en derechos, pues se considera que el reconocimiento de los derechos colectivos o económicos, sociales y
culturales, contribuye a una mayor igualdad social y a la transformación democrática. Por otro lado, las constituciones también

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apuestan a que la transformación a una sociedad más justa se haga por medio de una ampliación de los mecanismos de participación
democrática.

Estas dos vías de vocación explican dos nuevos rasgos del constitucionalismo: un esfuerzo por repensar y reformular la democracia y
su entrada a formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo

Así muchas constituciones, sin rechazar la democracia representativa, han intentado superarla, previendo espacio de instituciones
nuevas de participación democrática.

Estas nuevas constituciones son no sólo mucho más extensas que aquellas que derogaron sino que en general son mucho más
extensas que las constituciones de otras regiones del mundo, en especial del capitalismo desarrollado.

Posibles divergencias nacionales: ¿entre constitucionalismos meramente relegitimadores y constitucionalismos genuinamente


transformadores?

En forma esquemática, es posible diferenciar las evoluciones, tomando en consideración: 1- el propósito general y la lógica de los
procesos constitucionales; 2- ciertos contenidos y orientaciones de los ordenamientos constitucionales adoptados; 3- el impacto y las
prácticas sociales e institucionales derivadas de los procesos.

En cuanto al propósito, es tal vez posible distinguir estos procesos constitucionales más fundacionales, que se planteaban en abierta
ruptura con el pasado.

En cuanto a los contenidos constitucionales, dos temas parecen diferenciar las tendencias nacionales: la relación entre el Estado y la
economía; y el tema de la diversidad y las autonomías de las comunidades étnicas.

Frente al reconocimiento de la diversidad étnica, es posible encontrar al menos tres tipos de constitucionalismo:

1-Algunos ordenamientos, como el chileno, tienden a mantenerse en el pluralismo liberal pues no reconocen derechos especiales de
grupo a las comunidades étnicas.

2-Otros como el colombiano, tienden a plantarse como una forma de constitucionalismo multiétnico y multicultural.

3-Finalmente las recientes constituciones ecuatoriana y boliviana van más lejos pues establecen un Estado plurinacional e
intercultural.

Finalmente, en cuanto al impacto y a la eficacia y efectividad de estas reformas, la valoración es muy difícil, pues al parecer ninguna
reforma ha sido totalmente inocua pero ninguna tampoco radicalmente transformadora.

Los desafíos académicos y políticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano:

Esta evolución constitucional reciente en Aca. Latina plantea retos políticos y académicos importantes: 1- su originalidad y pertinencia,
esto es, si son transformaciones constitucionales que responden o no a las necesidades democráticas de la región; 2- su coherencia,
esto es si existen contradicciones insalvables entre sus componentes o se trata de elementos complementarios o con tensiones
importantes pero superables; y 3- su eficacia.

La impertinencia de las reformas:

Una discusión constitucional de Aca. Latina, es la relativa a la autenticidad de nuestros procesos constitucionales, si se trata de la
adopción de instituciones y ordenamientos adaptados a los desafíos sociales y políticos de nuestras naciones, o si nuestros
constituyentes han intentado copiar instituciones o ideas que pueden funcionar en otros contextos pero que resultan ineficaces o
producen efectos perversos en nuestras complejas realidades.

El constitucionalismo reciente latinoamericano es relevante pues ha intentado enfrentar algunos de los problemas fundamentales de
nuestras sociedades, como la profunda diversidad y heterogeneidad social y étnica, la debilidad del poder judicial, la persistencia de
formas de discriminación y desigualdad social, etc.

La incoherencia de las reformas:

Esos esfuerzos no han sido siempre consistentes y el nuevo constitucionalismo latinoamericano presenta tensiones importantes, por la
adopción simultánea de figuras y prácticas constitucionales que en abstracto y de manera separada pueden parecer atractivas pero
que combinadas pueden reforzar tendencias autoritarias en la región. Por ejemplo, la adopción de formas de democracia directa, como
referendos o plebiscitos, son importantes pero si dichas modificaciones se acompañan de un reforzamiento del poder presidencial, la
combinación puede ser explosiva y negativa pues estimula formas de cesarismo democrático.

Existen otros campos en donde no existen contradicciones graves pero si tensiones que ameritan una reflexión sistemática. Por
restricciones de espacio, me limito al examen breve de dos, que me parecen trascendentales: i) la tensión entre las distintas formas de
democracia ii)las que pueden ocurrir por el intento de querer lograr simultáneamente un constitucionalismo fuerte y judicialmente
protegido y una participación democrática fuerte. Estas distintas formas de democracia y estos diversos principios de justicia pueden
entrar en fuerte tensión, como lo han mostrado los enfrentamientos recientes en Ecuador entre el Presidente Correo y los pueblos
indígenas en relación con la explotación de recursos mineros en territorios indígenas. Otro punto en donde pueden surgir tensiones
importantes es debido al esfuerzo de muchas constituciones por articular simultáneamente una forma de neconstitucionalismo con un
estímulo a la participación democrática, pues parecen ejercicios en dirección contraria. Así, el neoconstitucionalismo se caracteriza por
una protección judicial reforzada de una carta constitucional muy densa de derechos, por lo cual tiende a la judicialización. Parece
entonces difícil, aunque no imposible, lograr al mismo tiempo un constitucionalismo fuerte con una deliberación y participación
democrática fuertes.

Siguiendo a Gargarella, dos variables decisivas para caracterizar distintos pensamientos constitucionales es i) que tanto reconocen y
protegen derechos fundamentales ii) que tanto espacio otorgan a la participación democrática para la toma de decisiones colectivas.

Es posible obtener cuatro visiones sobre la democracia constitucional:

Participación y deliberación Participación y deliberación


democrática débiles democrática fuertes
Reconocimiento y protección 1-Constitucionalismo 3-Constitucionalismo republicano
débil de los derechos Conservador y radical
constitucionales
Reconocimiento y protección 2-Constitucionalismo liberal 4-¿Nuevo constitucionalismo
fuerte de los derechos latinoamericano?
constitucionales

1- El pensamiento constitucional conservador: Se caracteriza por un reconocimiento débil tanto de los derechos constitucionales como
de la participación ciudadana.

2- Constitucionalismo liberal: Reconoce vigorosamente los derechos constitucionales, por su compromiso con la autonomía personal,
pero comparte con los conservadores el temor a una participación ciudadana fuerte.

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3- Posiciones republicanas y radicales: Se caracterizan por una invocación fuerte de la soberanía popular, que no debería verse
inhibida por los derechos constitucionales. Por ello plantean una participación y deliberación democráticas vigorosas pero a costa de
un debilitamiento del reconocimiento y protección de los derechos constitucionales.

La (in)eficacia de las reformas

Que dichas constituciones tengan vocación normativa y se encuentren llenas de aspiraciones, como ya se explicó, no ha significado
obviamente que sus promesas se hayan realizado. Por el contrario, a pesar de dicha vocación, la distancia entre lo proclamado por los
textos constitucionales y la realidad social y política de nuestros países es muy grande. Dos de los puntos más significativos en estas
distancias tienen que ver, a nivel socioeconómico, con los problemas de superación de la pobreza y la desigualdad, y en el campo
político, con el control a los abusos presidenciales.

Los retos para un pensamiento constitucional progresista

A pesar de la presencia de intelectuales notables en algunos procesos constituyentes, como Alvaro Garcia Linera en Bolivia, lo cierto
es que ha habido un divorcio importante entre el desarrollo de un pensamiento constitucional progresista en la región y los debates
constituyentes. No ha habido o no hay aún una teoría que permita acompañar esos esfuerzos de reforma constitucional y de
implementación de las promesas contenidas en las constituciones. Existe pues un desafío académico: el reto de ser capaces de crear
una masa crítica de pensamiento constitucional progresista, comprometido con la profundización democrática en la región, que en
diálogo con experiencias y tradiciones de otras regiones del mundo, acompañé críticamente los procesos constitucionales
latinoamericanos en curso, a fin de reducir sus riesgos autocráticos y fortalecer las potencialidades democráticas de esos esfuerzos de
experimentación institucional.

“injertos y rechazos: radicalismo político y trasplantes constitucionales es América- Gargarella”

i) Las reformas constitucionales se enfrentan con un problema grave, que amenaza su éxito, cuando ellas quieren incorporar
elementos que son ajenos al cuerpo institucional a partir del cual están organizadas. Considero que bajo determinadas circunstancias,
ciertas importaciones o injertos, tal vez deseables, van a tender a fracasar por lo cual, y en la medida en que tengamos buenas
razones para incorporar aquellas instituciones nuevas, nos conviene re-pensar la manera en que tradicionalmente procedemos al
intentar el injerto de mecanismos novedosos para nuestro sistema institucional.

Ciertos textos constitucionales con un perfil liberal/conservador, como los que ganaron fuerza en América a partir de fines del siglo
XIX, enfrentan dificultades muy especiales para importar reformas de instituciones propias de una tradición política radical. Ello se
explica reconociendo que es muy difícil implementar políticas igualitarias en contextos no igualitarios. La discusión ha tendido a
concentrarse básicamente en dos aspectos de la cuestión: la importación de instituciones o la recepción de decisiones judiciales
provenientes de un país extranjero.

II) Trasplantes y rechazos

Pienso en esta metáfora de los trasplantes y rechazos a partir de consideraciones propias de tal disciplina, como la que sostiene que
cuando un cuerpo extraño, se introduce en un organismo no idéntico genéticamente, el organismo se defiende y se esfuerza en
rechazar al intruso o en disminuir los efectos patológicos de su presencia. Aplicada esta noción al campo constitucional esta idea
sugiere, en primer lugar una posibilidad intuitivamente plausible: la analogía nos vendría a decir que los trasplantes constitucionales
tienen mayores posibilidades de concluir exitosamente cuando el injerto en cuestión se encuentra genéticamente vinculado con el
organismo receptor del injerto.

Una reforma será considerada exitosa no cuando se haya desarrollado tanto como sus creadores lo esperaban, o tanto como podría
esperarse conforme a un modelo ideal, sino simplemente cuando no haya fracasado. La idea de fracaso o rechazo constitucional
mientras tanto, dependerá de nuestros juicios meditados, luego de observaciones sobre el funcionamiento de las reformas del caso.
Esto último estará vinculado con el nivel de obstáculos que encuentre la nueva institución para asentarse dentro del cuerpo en el que
se injerta . Podríamos decir que, en relación con las Constituciones americanas, los cambios de sistemas electorales o un paquete de
medidas dirigido a reducir, limitar o expandir un mandato electoral. No han encontrado mayores problemas para su aceptación por
parte del cuerpo constitucional. Otras medidas como las relacionadas con la incorporación constitucional de los derechos sociales, han
sido vistas por la doctrina, más o menos unánimemente como reformas poco exitosas, dado que se trata de derechos que los
legisladores no han tomado en serio. Es importante aclarar también otras cuestiones. Muchos injertos pueden requerir un tiempo largo
de adaptación, antes de que pueda considerarse que el trasplante ha sido exitoso. A nivel constitucional, la regla es que los
trasplantes no sean de todo o nada: lo que suele ocurrir es que ellos tienden a ser rechazados o aceptados.

iii) Tres cuerpos o tradiciones constitucionales en América

Tres visiones muy distintas sobre como pensar las bases de la nueva organización constitucional: el liberalismo, conservadurismo y el
radicalismo. Se resumirá el contenido de tales visiones concentrándose, en la forma en que cada una de estas concepciones pensó la
constitución, en sus dos partes principales: i) la organización /división del poder ii) la lista de derechos.

El conservadurismo es la ideología mas íntimamente vinculada con la etapa colonial, y puede reconocérselo como el pensamiento
promovido en su momento por la Corona Británica o española. En esta última versión, la combinación entre poder militar y poder
religioso, pareció llegar a su punto culminante. Lo que los conservadores pidieron fue una Constitución capaz de asegurar el orden, y
un orden dirigido a asegurar el predominio del pensamiento religioso. Ellos pidieron un poder organizado en torno a un Ejecutivo
hiperpoderoso, a la vez que defendieron un esquema de derechos individuales condicionados al respeto de la religión dominante o
verdadera. El presidente autocrático Garcia Moreno, del Ecuador, sostuvo que el primero de los objetivos del gobierno, será el de
poner en armonía nuestras instituciones políticas con nuestra creencia religiosa, y el segundo, investir a la autoridad pública de la
fuerza suficiente para resistir a los embates de la anarquía.

El proyecto del radicalismo, recibió dicho nombre por el extremismo de su oposición a los remanentes de las fuerzas del pasado. Sus
integrantes impulsaron una visión de la Constitución directamente opuesta a la que proponían los conservadores. Así, mientras que
aquellos pedían la centralización del poder, estos pedían la máxima descentralización; mientras aquellos abogaban por un presidente
fuerte, estos lo hacían por uno debilitado y subordinado al Legislativo; y mientras aquellos menospreciaban la lista de derechos
tradicionales, estos ponían el acento en afirmar y extender los derechos políticos y mostraban preocupaciones sociales.

Los liberales aparecieron reaccionando contra las dos fuerzas anteriores. La grase contra la tiranía y contra la anarquía, que empleara
James Madison, y que fuera tan habitualmente citada en toda América, resumió perfectamente cuál era el objeto político que los
liberales tomaban como propios. Ellos rechazaban la tiranía del uno, a la que los conservadores parecían abrirle la puerta, a la vez que
rechazaban la anarquía y el desgobierno de los muchos. La propuesta central de los liberales en materia de organización del poder,
fue la de los frenos y contrapesos, que se propuso límites estrictos tanto sobre el Ejecutivo como sobre el Legislativo, en materia de
derechos, propusieron una lista acotada de ellos destinados a defender a ciertos intereses individuales básico frente al poder del
Estado.

IV) Un pacto entre los liberales y los conservadores

Hacia fines del siglo XIX, varios de los principales países de la región lograron alcanzar una cierta situación de paz social, estabilidad
económica y política. Estos países, habían conseguido incorporarse al mercado internacional en su calidad de exportadores de
productos primarios; pactos más o menos explícitos entre liberales y conservadores. La tensión federalismo-centralismo que separaba
a ambas fuerzas tendió a resolverse a través de acuerdos centro-federalistas o versiones muy moderadas del federalismo. La disputa
entre la propuesta de ejecutivos todos poderosos y la de ejecutivos fuertemente controlados, pero a la vez dotados de poderes
especiales. El tema habitualmente más ríspido entre ambas fuerzas fue el del lugar de la religión dentro del ordenamiento
constitucional. Efectivamente, el aparato teórico del conservadurismo aparecía casi superpuesto al de los liberales en varios temas de

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primera importancia. Ante todo, ambas concepciones compartían una común hostilidad frente al radicalismo. Ambas fuerzas estaban
unidas por una común desconfianza en torno a las capacidades ciudadanas para actuar en política, que se traducía en una común
preferencia por el diseño de instituciones limitadoras del accionar mayoritario. Rechazaban la centralidad del Legislativo, repudiaban la
política de los Cabildos, y en general se mostraban hostiles a la intervención de la ciudadanía en política. El acuerdo liberal-
conservador se tradujo en una común preocupación por establecer límites sobre los derechos políticos de las mayorías. El otro punto
de acuerdo de los liberales y los conservadores, fue el que se dio en torno a los derechos de propiedad. Para los conservadores, la
defensa de la propiedad implicó en su momento, la defensa de las propiedades de la Iglesia, que eran amenazadas por los nuevos
gobiernos de orientación más liberal-anti-clerical. Para el caso de los liberales, la propiedad aparecía como el principal punto de apoyo
desde donde levantar y defender la libertad individual.

V) El radicalismo político como proyecto excluido

Fuera del consenso liberal-conservador quedaron, los reclamos y propuestas del pensamiento más radical, excluido virtual o
efectivamente de las deliberaciones constitucionales de finales del siglo. Del radicalismo solo permanecieron dentro del pacto las
propuestas más próximas a los liberales, es decir los reclamos en pos de la reducción de los poderes presidenciales, a favor de la
limitación de los poderes de la iglesia. Pero el núcleo de las propuestas del radicalismo terminó siendo rechazado. El radicalismo como
ideario político, jugó un papel crucial en la construcción de la legitimidad de las nuevas naciones. Sus demandas de independencia
política, inclusividad social o mayor igualdad económica, resultaron centrales a la hora de pelear por la independencia y garantizar
adhesión popular hacia las nuevas naciones. El paso del tiempo pareció demostrar que los principales reclamos del radicalismo no
podían quedar fuera del escenario público.

Rasgos del corpus del radicalismo:

1. Libertad: Al radicalismo le intereso defender una idea de libertad diferente a la sostenida habitualmente por la dirigencia política. La
idea de libertad aparecía asociada con algunas libertades civiles y fundamentalmente con la libertad para comerciar, llevar adelante
emprendimientos lejos de cualquier supervisión estatal. Libertad como no dependencia o no explotación.

2. Igualdad: La idea de igualdad que desafió el radicalismo fue la que terminó por convertirse en idea dominante con el paso del
tiempo. Esta idea era la que condenaba en duros términos a las principales ofensas a la igualdad entonces remanentes y la que
quedaba satisfecha con un mero corte de vínculos entre el derecho y el trabajo esclavo.

3. Comunidad: Y así, mientras que el presupuesto común, entre los liberales y conservadores, era el de la desconfianza, los radicales
siempre abogaron por un sistema institucional más abierto e inclusivo. Los radicales se oponían a la idea más habitual dentro de la
dirigencia política de la época, que era la de apoyar el desarrollo de las nuevas naciones no en la cooperación o el trabajo colectivo,
sino en el egoísmo individual. Mientras liberales y conservadores pensaban en formas institucionales hostiles a la participación política,
y en soluciones, contra-mayoritarias, los radicales vieron en dichas iniciativas el riesgo del fin de la República.

VI) Sobre la (in)divisibilidad del proyecto constitucional radical

Republicanos como Paine o Jefferson, sostuvieron que para el mantenimiento de la libertad política era imprescindible contar con el
compromiso cívico de la población. A la vez ellos creían que ese compromiso era posible gracias a los vínculos de cada uno con su
comunidad. Consideraban que para la existencia de ese vínculo con la comunidad, la posesión de una parcela de tierra era necesaria.
Por esto, defendieron una distribución de tierra.

VII) El reingreso del radicalismo, Oleadas reformistas en el constitucionalismo de América

Las principales reformas constitucionales que se llevaron a cabo en siglo XX, en América estuvieron dirigidas, al menos en parte, a
recuperar algunos rasgos institucionales asociados al constitucionalismo radical combatido y finalmente desplazado en los siglos
anteriores. Dichas reformas tuvieron un impacto muy limitado en la vida social de la región, lo que puede llevarnos a pensar que se
trató de un intento frustrado de injerto constitucional. La primera oleada reformista apareció de la mano de la crisis social de los años
treinta, y puede ser considerada como la respuesta político-jurídica frente a un nuevo pico de radicalización social. En tales textos
quedaron consagrados en ocasiones, los derechos del trabajador y sobre las condiciones laborales, protecciones en materia de
seguridad social, compromisos estatales en materia de vivienda, salud y educación. La segunda oleada de reformas importantes llego
hacia finales del siglo XX y comprometió a muchas de las principales Constituciones de la región. Tales reformas tuvieron propósitos
diversos de los cuales destacaría dos, uno de ellos dirigido a retomar algunas de las banderas que el radicalismo había sabido
enarbolar en su momento y otro tendiente a recuperar el carácter más liberal de la Constitución. Incluyó nuevas instancias
participativas como los plebiscitos y el referéndum.

VIII) Injertos, trasplantes y rechazos constitucionales

El punto que más me interesa resaltar se refiere a la capacidad de llevar adelante con éxito un trasplante constitucional. Mi impresión a
partir de lo examinado hasta aquí es que tales trasplantes encuentran dificultades especiales cuando el injerto en cuestión no se
encuentra vinculado genéticamente con el organismo receptor. Por ejemplo, la compatibilidad entre las ambiciones políticas del
radicalismo y dicho entramado aparece en varios niveles. En primer lugar instituciones que invitan a la participación como las
promovidas por los radicales, no se llevan bien con un marco que parece requerir niveles muy bajos de intervención ciudadana.

Dificultad, inutilidad y necesidad de la reforma constitucional

I) Introducción

Una reforma constitucional se enfrenta con al menos dos gravísimos riesgos: el de ser bloqueadas por sus autores y el de resultar
fagocitadas por el orden institucional que vienen a modificar.

II) La imposibilidad de la reforma

Tal vez, la principal dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carácter estructural, y es la siguiente: muchas de las
reformas más importantes que se requieren deben ser diseñadas e instrumentadas por los mismos individuos que pueden resultar
perjudicados por ellas. Son muchos los rasgos propios de sistemas institucionales como el nuestro que dan fundamento a dichos
temores. Por ejemplo, sistemas institucionales como el argentino se distinguen por la brecha que han abierto entre ciudadanos y
representantes. Cualquier elección de representantes, aparece mediada por graves dificultades, que llevan a que sectores
significativos de la ciudadanía queden con posibilidades muy disminuidas para transmitir sus ideas, para supervisar o demandar a sus
representantes por las decisiones que toman una vez elegidos. El ejemplo de la última reforma constitucional no puede resultar más
ilustrativo de dificultades como las apuntadas: los representantes se aíslan de la ciudadanía; que comienzan a tomar decisiones a
favor propio; etc.

El organismo más importante creado por nuestra democracia para el estudio de la reforma constitucional, es el Consejo para la
consolidación de la democracia. En su dictamen, colocó en primer lugar la necesidad de eliminar el sistema presidencialista para
reemplazarlo por uno de contenido más parlamentario, a la vez que sugirió la adopción de un senado especializado. La reforma del 94,
tendió a socavar estas iniciativas. El presidente en ejercicio recibió entonces el único premio que reclamaba la reforma, que era el
derecho a la reelección.

III) La inutilidad de la reforma

Un problema que aparece es que la reforma se convierta en una reforma de papel, incapaz de poner en riesgo real a aquello que en
su apariencia amenaza. Cuanto más profundas son las raíces de nuestro sistema institucional, mayores son las dificultades para
cambiarlas. Nuestro orden liberal-conservador se encuentra definido por una diversidad de rasgos significativos. El mismo, se afirma a

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partir de su sesgo individualista o anti colectivista; separación entre representados y representantes; el supuesto en torno a la
tendencia de las mayorías hacia la irracionalidad; la consiguiente falta de aliento a la intervención cívica de la ciudadanía

1. Los derechos sociales

Las reformas de tipo social avanzadas a mediados del siglo XX, luego de la llegada y la salida del gobierno del primer peronismo. En
la reforma constitucional operada de introdujeron apéndices de tipo social con el objeto de integrar a ellas las novedades laborales
dela nueva época. La reforma incorporó el artículo 14 bis. , que vino a agregar a la lista de derechos tradicionales otros referidos a la
vivienda digna, el trabajo, las condiciones de trabajo, etc. El poder judicial recibió esos nuevos derechos con hostilidad

2. Derechos para la participación política

Desde 1994, se han incorporado a nuestro texto constitucional varios institutos orientados a tomar efectivas formas más o menos
novedosas de la participación popular, como la iniciativa o consulta popular

Sobre el control de proceso de reforma constitucional según los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina

El poder e reforma se ejercita para modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando nuevas disposiciones. Es un
poder eminentemente político porque crea Derecho Constitucional, sometido a reglas de competencia predeterminadas.

Artículo 30 C.N: La constitución puede reformas en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada
por el Congreso con el voto de dos terceras partes al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto.

Atribuir al Congreso la potestad pre constituyente significa reconocer su superioridad democrática.

La reforma de 1994, acentuó notablemente las potestades del presidente, pero fijo acertadamente la forma de elección directa y el
acortamiento de la duración del periodo, incorporó con jerarquía constitucional instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos, reconoció nuevos derechos y garantías, introdujo modificaciones del poder judicial al crear el Consejo de la Magistratura y
además introdujo como órgano extra poder independiente al Ministerio Público; incorporó la figura del Defensor del Pueblo y la
Auditoría General de la Nación. El análisis sobre el conflicto que puede suscitar la posible inconstitucionalidad de una reforma
constitucional es un problema capital del Derecho Constitucional:

1. Posibilidad o imposibilidad de aceptar la puesta en duda de la reforma por razones de naturaleza procesal y /o material de derecho
constitucional y /o provenientes del derecho internacional.

2. Sobre qué órgano ejercerá el control de la enmienda.

Manifestación del problema. Jurisprudencia de la Corte hasta 1994

Caso Soria de Guerrero: Nunca en su historia el más alto Tribunal de Justicia se había pronunciado sobre si sus facultades
jurisdiccionales comprendían o no la posibilidad de realizar el juicio de constitucionalidad de una reforma constitucional. El primer fallo
de la Corte Suprema argentina se pronunció en 1853, es decir transcurrieron casi 100 años de vida constitucional para que el más Alto
Tribunal se haya pronunciado sobre este problema. Una mayoría de jueces de la CSJN entendió que las facultades jurisdiccionales del
Tribunal no alcanzan como principio, para examinar el procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas
nacionales o provinciales. Dicha solución reconoció como fundamento las exigencias de preservar la separación de los poderes del
Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su actividad
específica. Reconocida la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los límites de su legítima actividad, no
constituye cuestión judicial el modo en que aquel cumplió las prescripciones constitucionales atinentes al procedimiento adoptado en la
formación y sanción de las leyes sean ellas nacionales o provinciales. El procedimiento adoptado para la configuración del Derecho
Constitucional y de la ley es, en principio, cuestión ajena a la potestad de control judicial. Tal supuesto sólo cedería en el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.

Más allá de elaboraciones apresuradas, por el momento conviene tener en cuenta lo siguiente: Hasta Soria de Guerrero, el juicio de
constitucionalidad sobre la reforma fue, en rigor, un problema indistinguible en el derecho judicial. Soria de Guerrero, configuró la
primera realidad verbal sobre esa parte del mundo del control judicial de constitucionalidad hasta entonces no escrita.

Continuación del mismo asunto: Jurisprudencia de la corte, a partir de la reforma de 1994,

El 29 de Diciembre de 1993, quedó sancionada la ley 24.309, que declaró necesaria la reforma parcial de la Constitución federal de
1853.

El artículo 5 de esta ley, dispuso con respecto a los temas indicados en el art.2, la Convención Nacional Constituyente debía votarlos
conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importaría la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en
tanto que su negativa importaría el rechazo del conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales hasta ese
entonces vigentes.

Juicio de constitucionalidad sobre la ley. Apuntes sobre el caso Romero Feris

Con arreglo en lo previsto en el art 8 de la ley 24.309, el Poder ejecutivo nacional, convocó al pueblo de la nación para la elección de
convencionales constituyentes quienes habrían de reformas la Constitución Nacional. Feris inició acción de amparo contra el Estado
Nacional, con sustento en la inconstitucionalidad del artículo 5 de la citada ley, en cuanto dispone la modalidad con que debían ser
votados por la Convención Nacional Constituyente los temas indicadas por el art 2 del mismo cuerpo legal. A juicio del amparista, la
disposición censurada alteraba en forma arbitraria el ejercicio efectivo de sus derechos en calidad de convencional, al imponerle votar
una pluralidad de reformas, en conjunto, sin contemplar la posibilidad de aceptar unas y rechazar otras.

El constitucionalismo neoliberal y su crisis: entre la stasis y la regeneración democrática

Los primeros precedentes de la crisis tuvieron lugar entre 1971 y 1973, cuando el entonces presidente de Estados Unidos, Nixon,
decidió devaluar el dólar y permitir su flotación libre. Con la crisis del petróleo y al alza de los salarios, algunas empresas decidieron
recurrir a las innovaciones tecnológicas, a la deslocalización o trasladar los costes a los precios. En 1975, la Comisión Trilateral, emitió
un informe sobre la Gobernabilidad de la Democracia. El informe constataba la perdida de legitimidad que muchos regímenes políticos
estaban experimentando en los países centrales. La encrucijada admitía una salida sencilla: atenuar el alcance del principio
democrático, reduciéndolo a la participación esporádica en elecciones más o menos competitivas, y evitando que los legislativos
interfirieran con políticas sociales demasiado ambiciosas en el libre funcionamiento del mercado.

En el Reino Unido, el gobierno laborista de James Callagham, intento en 1978 renovar los topes de subidas salariales que ya llevaban
cuatro años en vigor. La resistencia sindical y el elevado número de huelgas desencadenaron un escenario de conflictividad que fue
aprovechado por la dirigente conservadora Margaret Thatcher. Defendió la necesidad de privatizar servicios públicos, minimizar el
derecho laboral y favoreciendo al libre mercado. Ronald Reagan en Estados Unidos, propició una política activa de desregulación
financiera, severo corte de prestaciones sociales. (Sigue en las fotocopias)

Clase 3

“ Capítulo 1- La justicia frente al gobierno ”

La falta de legitimidad democrática de la justicia: fundamentos históricos

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En EEUU fue donde se asentaron las bases del vigente sistema del control de constitucionalidad. La cuestión judicial comenzó a
concentrar la atención de la clase dirigente norteamericana frente a un creciente temor ante las acciones de las asambleas legislativas
estatales. Las legislaturas aparecieron como poleas de transmisión de exigentes demandas de la ciudadanía y además se vieron
obligadas a tomar medidas que afectaban a los sectores más acomodados de la sociedad.

Activismo mayoritario, asambleas comunales, y presiones ante las legislaturas

Las asambleas legislativas aparecieron estrechamente vinculadas a la voluntad de la ciudadanía. Buena parte de los miembros de la
comunidad, estaban directamente excluidos de la participación política. A fines del siglo XVIII, era muy habitual que cada comuna se
reuniera en las asambleas comunales para debatir los temas que los afectaban. El éxito de estas reuniones públicas llevó a que
distintas comunas comenzaran a coordinar sus encuentros en convenciones más abarcativas para así ejercer mayores presiones
sobre las asambleas legislativas de cada Estado. Después de la lograda independencia de EEUU, a lo largo de casi todo el territorio
de la Unión, los pequeños campesinos, en general los miembros más desventajados de la sociedad, se reunieron para protestar en
búsqueda de alivio para sus problemas. La independencia los encontraba ahora más empobrecidos. Las razones de aquel
endurecimiento económico no eran ignoradas por nadie. Los grandes propietarios norteamericanos, obligados a saldar sus cuentas
con los ingleses, presionaron a sus propios deudores en búsqueda de efectivo que los ingleses les exigían a ellos. Este modo de pago
efectivo, constituía toda una novedad en aquella época.

A mediados de la década de 1780-1790, las presiones sobre la clase de los deudores se mostraron particularmente intensas. Y no es
de extrañar que fuera entonces cuando se produjeron los primeros enfrentamientos entre la ciudadanía y la justicia. Frente al acoso
judicial y político que sentían, la primera medida tomada por los deudores fue la de reunirse en asambleas locales para redactar
petitorios y presentarlos ante sus respectivas legislaturas; reclamaban emisión de papel moneda de curso forzoso. Pero los
acreedores se resistieron ante nuevas emisiones de papel, con lo cual las deudas y los juicios siguieron en aumento. Sin encontrar
respuestas, los deudores decidieron rebelarse frente a los jueces. Este movimiento antijudicial se propagó de inmediato por los
distintos estados, ya que eran numerosos los deudores en esta situación.

Las legislaturas locales vieron la necesidad de satisfacer de algún modo a la clase deudora, a fin de evitar nuevos levantamientos
populares; comenzaron a emitir papel moneda, respondiendo a la principal demanda de los deudores. Para la tradicional clase
dirigente norteamericana situaciones como éstas eran inaceptables. Viendo lo que ocurría a nivel estatal, el notable político Hamilton
denunció la usurpación del poder de la legislatura; aseguró estar siendo testigo del despotismo de la legislatura. Las legislaturas
fueron entonces asociadas a un decaimiento general y pérdidas en las virtudes sociales y su poder democrático, juzgado como un
instrumento de tiranía y opresión.

Hacia una teoría del comportamiento mayoritario

El razonamiento más habitual entre la clase dirigente, se partió de la idea de que las asambleas legislativas habían actuado con
inaceptable imprudencia y se llegó a sostener que las mismas habitualmente actuaban así y que por ello debían ser limitadas. Para
llegar a esta conclusión se tomaron en cuenta otras consideraciones:

A) La convicción de que en política existían algunos pocos principios verdaderos, que no podían ser percibidos por la ciudadanía
común. Para Locke la mayoría del pueblo se encontraba incapacitada para detectar tales principios autoevidentes. Los dirigentes
norteamericanos sostuvieron que en política también existían ciertas verdades vinculadas con los reales intereses de la nación, que no
podían ser conocidas por todos.

B) La convicción de que las mayorías tendían a actuar irracionalmente y que se guían por las pasiones en vez de la razón. Cuanto
mayor es el número, mayor será la proporción de miembros con información limitada y débiles capacidades. Las mayorías tenían un
propensión a dejarse seducir por demagogos o politiqueros; tendían a concentrar su atención en ventajas inmediatas y de corto plazo.

La teoría sobre el comportamiento de las mayorías legislativas: Madison

Si bien Madison criticó la sugerencia de tomar el interés de la mayoría como el estándar político de lo que está bien y mal, su obsesión
principal estuvo vinculada con los más específicos peligros presentados por las mayorías legislativas en los distintos estados de la
Confederación. Madison concentró su atención en la mutabilidad, multiplicidad e injusticia de las leyes; éstos eran los rasgos más
objetables del sistema político. Sostuvo que cuando los individuos encuentran motivados por impulsos comunes, y encuentran la
ocasión de perseguir esos impulsos, actúan en consecuencia. Cuando una mayoría se encuentra unida por un sentimiento común y
tiene la oportunidad, los derechos de la parte minoritaria pasan a estar inseguros. El nuevo orden institucional debía estar
fundamentalmente orientado a impedir los actos de las facciones; segundo que los comportamientos facciosos representaban
tendencias más bien propias e inevitables de las asambleas legislativas. Se denomina facciones a un número de ciudadanos que
actúan movidos por el impulso de una pasión en común o por un interés adverso a los derechos de los demás ciudadanos. Madison se
concentró en proponer remedios institucionales para afrontar el peligro de las facciones o lo que es lo mismo, asambleas legislativas
carentes de controles adecuados. Para estos fines, la organización judicial vendría a jugar un papel predominante. Las minorías
constituían un grupo minoritario en cuanto a su número, pero dominante en cuanto a su poder.

Hacia el establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos

Los principios políticos dominantes en la época fueron los siguientes: evitar tendencias facciosas de las mayorías y posibilitar que
tanto el sector mayoritario de la sociedad, como el sector de los socialmente más aventajados, tuvieran igual capacidad de influencia
dentro del sistema político.

Racionalidad del sistema de frenos y contrapesos

El medio que se encontró más apropiado para asegurar que los dos sectores más importantes de la sociedad cuenten con igual poder
político, lo constituyó el denominado sistema de frenos y contrapesos. Este sistema, estuvo orientado a establecer diferentes áreas de
poder, parcialmente separadas entre sí capaces de controlarse entre ellas. Proveer a cada una de las áreas en cuestión, de medios
capaces de restringir los posibles excesos de las otras. Así entonces se explica el veto presidencial, que es la capacidad de cada
cámara para vetar las decisiones de la otra.

La convención constituyente:

Desde el momento en que la convención constituyente comenzó a discutir qué rol otorgarle al poder judicial, los convencionales
plantearon al menos dos principios fundamentales. Primero que las asambleas legislativas necesitaban urgentemente de instituciones
y mecanismos que les sirvan de freno. Segundo, que los miembros del poder judicial formaban parte de un grupo selecto y fiable. A
partir del plan Virginia, se propusieron dos medios: un consejo de revisión que debería estar formado por miembros del poder ejecutivo
y del poder judicial y encargado de una revisión ex ante de las leyes; y un poder judicial nacional, elegido por la legislatura. Ambas
alternativas se propusieron como complementarias, pero la primera, poco a poco fue perdiendo consenso. Pero una serie de críticas
llevaron a dejar definitivamente de lado dicha propuesta.

A) El primer Congreso: Fisher ames sostuvo que era misión del poder judicial decidir lo que haga a nuestras leyes; si ellos encuentran
esta cláusula (sobre los alcances del poder del ejecutivo) inconstitucional no dudaran en ponerlo de manifiesto.

B) El federalista: Madison dejó en claro en el Federalista, que los jueces en la nueva constitución iban a ser conocidos personalmente
por una pequeña fracción del pueblo (lo cual era visto como una virtud favorable al buen ejercicio de la tarea judicial); y que tanto por
la manera como son nombrados, así como por la naturaleza y duración de su destino los jueces se iban a encontrar demasiado lejos
del pueblo para participar de sus simpatías. Hamilton exaltó la independencia judicial como necesaria para proteger la Constitución y
los derechos individuales de los efectos de esos malos humores que las artes de hombres intrigantes o la influencia de coyunturas
especiales esparcen a veces entre el pueblo. Concibió a la Magistratura como un cuerpo intermedio situado entre el pueblo, creador
de la Constitución y la Legislatura, responsable de la normativa más cotidiana.
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El caso que claramente definió buena parte de la historia de la revisión judicial fue el famoso Marbury v.Madison.

C) Marbury v Madison: En 1800, John Adamas se vio obligado a dejar la presidencia que hasta entonces había ocupado. Su sucesor
iba a ser Thomas Jefferson. El entonces presidente se encargó de conservar aliados en la ya conflictiva esfera judicial. El 13 de
Febrero, el Congreso aprobó la Circuit Act, que nominó a 16 nuevos jueces federales de Segunda Instancia. Fue tal el apresuramiento,
que las designaciones no pudieron ni siquiera ser notificadas a sus titulares. Marbury fue uno de los jueces de paz posteriormente no
confirmados, por lo que decidió solicitar ayuda a la Corte Suprema. Reclamó que se expidiese un writ of mandamus contra el nuevo
secretario de Estado, Madison, ordenándole hacer efectivo su nombramiento como juez. Jefferson, recién llegado al poder y con
amplio respaldo popular, iba a desobedecer sus instrucciones de nombrar juez a Marbury. De ahí que Marshall optara por rechazar la
petición de mandamus (con lo cual se aseguraba el respaldo de Jefferson a la sentencia). En ella iba a quedar asentado el derecho de
los jueces de a negar validez a las leyes nacionales que se interpretasen contrarias a la Constitución.

“Capítulo 2- El carácter contramayoritario del poder judicial: soluciones conservadoras”

Conservadurismo y elitismo:

La tradición conservadora, sostenía que para la toma de decisiones políticas correctas o imparciales no era necesario consultar a
todos los individuos potencialmente afectados por tales decisiones. Esta tradición tendió a vincular la idea de imparcialidad con la
reflexión aislada de algún individuo o a de algún reducido número de individuos, y no con algún proceso mayoritario de participación
y/o discusión política. La vertiente conservadora elitista, no sólo entendió que era innecesario consultar a todos los potencialmente
afectados, sino que sostuvo que sólo la reflexión de algunos individuos especialmente virtuosos o ilustrados podía garantizar las
buenas decisiones.

Locke caracterizó el pensamiento conservador elitista a través de la defensa de dos ideas: que existían ciertas verdades morales
cognoscibles por la razón y segunda, que no todos estaban capacitados para acceder a tales verdades. Burke procuró distinguir entre
las meras opiniones de la gente, y sus verdaderos intereses, para decir luego que la mayoría de los ciudadanos, no alcanzaban a
reconocer los mejores medios para defender sus propios intereses objetivos. La idea era que el pueblo tendía a guiarse por su simple
voluntad y no por la razón. Los ciudadanos debían dar a conocer los síntomas de sus dolencias pero que los ilustrados, debían
determinar el lugar exacto de tales males, y los remedios que debían ser aplicados.

En las propuestas institucionales de los padres fundadores pueden encontrarse algunos rasgos del pensamiento elitista. Los creadores
de la Constitución norteamericana confiaban en que algunos de los mecanismos que defendían, iban a garantizar la elección de
individuos especialmente ilustrados que no participasen de las características más difundidas entre los ciudadanos comunes. Esta
convicción acerca de la necesidad de diferenciar los funcionarios públicos respecto de los ciudadanos comunes tuvo su expresión más
alta, seguramente, en lo relacionado con los miembros del poder judicial: los jueces no sólo debían decidir en última instancia sobre
las más fundamentales cuestiones constitucionales, sino que, además, tenían la posibilidad, a través de sus fallos, de contradecir al
legislativo. Por ello, los padres fundadores se preocuparon por estructurar el poder judicial, de modo que las decisiones de sus
miembros tuvieran las mayores garantías de ser imparciales. Ello requería contar con un cuerpo de jueces muy poco numerosos,
aislado del calor del debate público y formado por individuos especialmente capacitados.

Conservadurismo, elitismo y la defensa del control judicial de constitucionalidad

Hamilton fue quien advirtió con mayor claridad el tipo de problemas que el control judicial podía llegar a generar. ¿Cómo es posible
que los jueces –funcionarios que no son elegidos directamente por la ciudadanía, y cuyo mandato tampoco está sujeto al periódico
escrutinio popular- tengan la capacidad de revertir decisiones tomadas por el poder legislativo, esto es, por un cuerpo destinado
claramente a constituirse en voz de la ciudadanía ?

El razonamiento de Hamilton fue el siguiente: en primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la capacidad de negar la validez
de una norma legislativa, no implica de ningún modo la superioridad de los jueces respecto de los legisladores. Tampoco supone poner
en cuestión la voluntad soberana del pueblo. Al contrario, la decisión de anular una ley viene a reafirmar, el peso de la voluntad
popular. Ello se debe a que al anular una ley, el poder judicial ratifica supremacía de la Constitución que es el documento que más
fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo. El poder del pueblo es superior a ambos, y donde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por
esta última antes que por las primeras. El verdadero peligro, surgía cuando se les negaba a los jueces su capacidad revisora.

Del renacimiento de la crítica a la revisión judicial de las leyes

Existen

hoy al menos tres razones significativas para contradecir la argumentación de Hamilton- Marshall en favor del control judicial:

Argumento histórico: Procura negar el valor de la premisa inicial del razonamiento de Hamilton- Marshall. Se afirma, en este caso, que
no es verdad que la A) Constitución refleje la voluntad del pueblo. Cuando se redactó la Constitución, buena parte del pueblo de los
Estados Unidos resultó directamente ignorado o excluido, puesto que no se los consideraba ciudadanos.

B) Argumento intertemporal: Se acepta el carácter especial y distintivo del proceso de creación constitucional. Se reconoce que en
dicho momento la sociedad se auto convocó para reflexionar acerca del mejor modo de organizarse y además, que tal acontecimiento
merece una consideración diferente: no pueden evaluarse como equivalentes una Constitución surgida por deliberación pública reposa
y una ley surgida al calor de presiones circunstanciales. ¿Por qué no puede pensarse que, con el paso del tiempo, volvamos a
encontrarnos con un consenso popular profundo y meditado?

Los defensores del control judicial de las leyes tienen al menos dos réplicas prontas frente a tal objeción. La primera diría lo siguiente:
si es cierto que se cuenta con un consenso tan amplio y profundo, ¿Por qué no se reforma la Constitución? La segunda réplica sería,
que admitimos el surgimiento de nuevos consensos amplios y profundos. No obstante, mantenemos nuestra defensa del control
judicial de las leyes, sólo que ahora les recomendamos a los jueces que, en vez de controlar la voluntad originaria de la ciudadanía,
realicen dicho análisis la luz de todos los acuerdos fundamentales alcanzados por la sociedad a lo largo de su historia.

C) Argumento sobre la interpretación: Cuando Hamilton o Marshall se refieren a la tarea judicial lo hacen presuponiendo el carácter
más o menos obvio de la interpretación. Es decir que asumen que la tarea de los jueces frente a la Constitución es una tarea más bien
automática. Al parecer, para conocer qué es lo que dice la Constitución bastaría con tomar el texto fundamental y leerlo. Ocurre, sin
embargo, que los jueces hacen mucho más que efectuar una mera lectura de la Constitución. En algunos casos, los jueces incorporan
al texto soluciones normativas que no estaban, al menos explícitamente, incorporadas en el mismo. Si los jueces quedan legitimados
para dar la interpretación adecuada de los textos constitucionales, entonces pasa a sus manos un enorme poder de decisión. Y es
este poder extraordinario que quedaría concebido a los jueces y no al pueblo, lo que resulta razonablemente cuestionable.

Críticas al carácter contramayoritario del poder judicial y alternativas frente a ellas

Bickel contribuyó a hacer renacer la crítica al carácter contramayoritario del poder judicial. Decía que los jueces ejercen un control que
no favorece a la mayoría prevaleciente, sino que va contra ella. En su opinión, la revisión judicial representa el poder de aplicar y dar
forma a la Constitución, en cuestiones de la mayor importancia contra los deseos de las mayorías legislativas que son, a su vez,
incapaces de torcer la decisión judicial.

(Leer fallo Marbury v. Madison)

Cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designación, debe considerarse hecha y que la misma es completa
cuando tiene el sello de los EEUU puesto por el secretario del Estado. Esto significa que Marbury está designado, y por lo tanto la
retención de su nombramiento, es un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legítimos derechos

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adquiridos. Cuando los titulares de los departamentos actúan como agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más
que poner en práctica la voluntad del presidente, nada puede resultar más claro que el control de tales actos solo puede ser político.
Pero cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo cumplimento depende la vigencia de derechos individuales,
parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones, tiene derecho
a recurrir a las leyes de su país para obtener reparación. Es por lo tanto la opinión de esta Corte que Marbury tiene derecho a su
nombramiento y que la negativa a entregárselo constituye una violación de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un
remedio.

La competencia de la Corte consiste en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los
poderes discrecionales del presidente o sus ministros.

Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la
Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución
es ley suprema, inalterables por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes t de tal modo, cualquiera de ellas
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria
a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

(Leer Fallo Sojo)

“Capítulo 5-La tradición radical, democracia deliberativa y control de las leyes”

El radicalismo no populista toma como punto de partida que todas las personas son creadas iguales y están igualmente dotados de
razón. Esta postura se opone a las posturas elitistas antes examinadas. Ese principio fue incorporado por Jefferson. Jefferson
consideraba que debía confiarse con seguridad en que las personas van a escuchar testimonios verdaderos y falsos, y van a saber
formar el juicio correcto distinguiendo entre ellos. No había en su opinión, un grupo especialmente ilustrado capaz de reconocer las
verdades que los demás no veían. Como postura radical, sostiene que la toma decisiones imparciales se favorece tomando en cuenta
la opinión de todos los individuos potencialmente afectados por la decisión en juego. La tradición radical considera la reflexión
colectiva como una vía privilegiada hacia la toma de decisiones imparciales. Las razones por las cuales se entiende que es necesario
consultar a cada uno de los posibles afectados tienen que ver fundamentalmente con el conocimiento; se asume que si se deja de
consultar a alguno de los sujetos de la decisión se corre el fuerte riesgo de ignorar o pasar por alto información relevante. La tradición
radical defiende la más amplia intervención pública en el proceso de toma de decisiones.

La tradición radical no asume como obvio que las decisiones imparciales se identifiquen o resulten definidas a partir de los acuerdos
mayoritarios. Ello porque en primer lugar no resulta sensato afirmar que aquellos que disienten con la opinión de la mayoría están
directamente equivocados. Es evidente que la posición de las minorías se torna muy incómoda dentro de un esquema populista.
Según la tradición radical populista, la necesaria preocupación por los derechos de las minorías, así como el abandono de la creencia
en la infalibilidad mayoritaria, no deben arrastrarnos otra vez hacia el conservadurismo, sino que lo se requiere es mejorar el proceso
de toma de decisiones. Para los radicales no populistas, la gran pregunta era la de cómo conciliar el principio de preferencia de la
voluntad mayoritaria con la convicción de que la regla de la mayoría era falible, y la de que los representantes no sólo se identificaban
necesariamente con las mayorías, sino que tendrían a actuar de un modo auto interesado. La estrategia radical no populista mantuvo
los siguientes rasgos: en primer lugar, dejar en claro su rechazo hacia los instrumentos aristocratizantes de control constitucional. En
segundo lugar, procuró asegurar la mayor responsabilidad de los mandatarios y la creciente intervención popular en los asuntos
públicos y en tercer lugar, intentó mostrar que dicho reconocimiento de la voluntad popular no implicaba una confianza dogmática en
las virtudes de la participación mayoritaria.

La crítica al modelo conservador encontró su blanco más habitual en la institución del Senado. Esa modalidad resultaba inepta para
los proclamados fines de mejorar el proceso de toma de decisiones. Paine equiparó al Senado con un obstáculo para la expresión y
dilucidación de la voluntad mayoritaria, dirigido más bien a obstaculizar la voluntad de las mayorías. Los radicales no populistas
urgieron la adopción de mayores controles sobre los funcionarios electos.

La tradición (genuinamente) radical y el control judicial de constitucionalidad

Los radicales no populistas encontraron dificultades para compatibilizar su convencido respaldo de la regla de la mayoría con la
aceptación de que las mayorías podían equivocarse, y los funcionarios públicos hacer abuso de la autoridad de que estaban
investidos. En efecto, el diseño de reglas constitucionales tenía por un lado, un aspecto casi revolucionario que tenía que ver con su
potencialidad para favorecer la mayor libertad general, y por el otro un lado conservador, porque la Constitución representaba una
amenaza para las generaciones futuras: los radicales tenían en cuenta la posibilidad de que una cierta generación pretendiera abusar
de la siguiente, limitando su libertad de decisión de modo irracional. Paine apuntó que cada generación debía ser libre de actuar por sí
misma, en todos los casos, tanto como lo habían sido las generaciones precedentes. El único consenso válido era el de las personas
vivas: ninguna generación por tanto, tenía el derecho de limitar a la siguiente. Jefferson, compartió con Paine la idea de que la tierra
pertenece a los que están vivos. Una generación es tan independiente de las demás como una nación respecto de las restantes y por
ello, cada generación debía fijarse sus propias reglas. Cómo custodiar a la Constitución si la sociedad se autoimpone ciertas reglas de
juego, ello significa que quiere que tales reglas sean respetadas, lo cual supone la existencia de algún organismo destinado a asegurar
el respeto de tales reglas. Si se piensa, en el poder judicial, el órgano tradicionalmente reconocido como guardián de la Constitución,
debe notarse que el radicalismo siempre manifestó cierto rechazo hacia aquél, sobre todo dada la parcialidad que habían mostrado los
jueces en el período pos independentista. Los primeros radicales norteamericanos no tuvieron oportunidad de diseñar una propuesta
clara en materia de control de constitucionalidad.

Según Sieyes (Francia), el Tribunal Constitucional tendría como misión principal la de pronunciarse sobre las denuncias de violación
de la Constitución dirigidas contra las normas legislativas. Pero además actuaba como suplemente de jurisdicción natural en los vacíos
de la jurisdicción natural en los vacíos de la jurisdicción positiva y funcionaba como un taller de proposiciones para las reformas que
con el tiempo exija el texto de la Constitución. El Tribunal conformaba un verdadero cuerpo de representantes y seguía estando
basado en la idea de que los jueces no debían participar en el proceso de creación normativa. Pero este proyecto de Sieyes resultó
unánimemente rechazado en la Asamblea. El radicalismo no populista debía resolver de qué forma darle relevancia a la Constitución
sin obstaculizar irrazonablemente las posibilidades de autogobierno de cada nueva generación. También debe demostrar que es
posible respetar tanto la regla de la mayoría como el texto constitucional.

Bruce Ackerman y la función judicial

Destacó que en una democracia, el que debe gobernar es el pueblo y no algún cuerpo de elite como el poder judicial. Es la propia
ciudadanía la que debe decidir cómo gobernarse decidiendo ante cada problema constitucional el rumbo a tomar. No todas las
decisiones que toman las mayorías merecen ser igualmente consideradas. Según él, deben reconocerse algunas diferencias
relevantes entre una Constitución y una ley dictada por simple mayoría. Considerar que la Constitución y las leyes comunes tienen la
misma jerarquía o están en un mismo plano, resulta un error con serias implicaciones respecto de la labor jurídica. En opinión de
Hamilton, ninguna ley podía cuestionar la Constitución, porque hacerlo era cuestionar la autoridad del pueblo. Así los jueces aparecían
como los máximos custodios de la voluntad popular.

Ackerman aporta argumentos capaces de conformar razonablemente a los dos bandos en disputa: no negará la importancia de la
Constitución pero al mismo tiempo, tampoco ignorará la posibilidad de nuevos acuerdos sociales básicos no expresados en aquella
Constitución, ni una nueva. El punto central de la teoría de Ackerman es el de que existen dos tipos de decisiones fundamentales
dentro de una democracia. En primer lugar, se encuentran las decisiones que toman el conjunto de los ciudadanos que son las
decisiones constitucionales que se expresan a través del dictado de la Constitución, de sus reformas y de otras decisiones igualmente
importantes. En segundo lugar están las decisiones que toma la ciudadanía a través de su gobierno y que se expresan a través de las
leyes nacionales o locales. Está bien que los jueces hagan respetar la Constitución, pero ello no significa que pueda revertir cualquier
decisión de las legislaturas invocando aquella Constitución pasada. Eso sería dejarse gobernar por la mano muerta del pasado,

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cuando lo cierto es que los ciudadanos han tomado otras decisiones fundamentales a lo largo de la historia y que estas decisiones
merecen tanto respeto como las que quedaron consagradas en la Constitución. Así pues los jueces deben respetar tanto aquel
acuerdo constitucional básico, como todos los grandes acuerdos posteriores.

El dualismo constitucional

A través de su concepción dualista de la democracia, Ackerman hace una crítica de las posiciones que denomina monistas. Esa
postura monista pecaría por no distinguir adecuadamente entre los dos niveles de decisiones constitucionales. Para los monistas, la
democracia requeriría entregarle plena autoridad legislativa a los que vencen en las elecciones generales. Y, desde ese momento en
que se asume que los vencedores en las elecciones gozan de la máxima autoridad, cualquier intervención de la justicia contra éstos
constituye un acto contramayoritario, antidemocrático. En cambio, para Ackerman, no es cierto que los legisladores sean la expresión
máxima de la voluntad ciudadana, como tampoco es cierto que todas las leyes o todos los principios que rigen nuestro derecho se
encuentren a un mismo nivel.

Para los dualistas como Ackerman, es bueno que exista un órgano destinado a preservar las decisiones más fundamentales del
pueblo, frente a las decisiones elaboradas por los legisladores en el día a día. En ese caso el poder judicial no actuaría anti
democráticamente, sino democráticamente, al pronunciarse en contra de leyes actuales opuestas a las más profundas decisiones de
la ciudadanía movilizada. La posición de Ackerman se opone a otro tipo de posturas, también muy comunes en el derecho
norteamericano como sería el de los fundamentalistas. Ellos sostienen la primacía de ciertos derechos fundamentales sobre cualquier
decisión democrática.

Objeciones a la visión dualista de la democracia

¿Por qué hemos de pensar que existen dos niveles de acción política? Podríamos decir que no existen sólo dos, sino varios niveles de
acción política. Una segunda objeción a la teoría de Ackerman haría más específicamente referencia al papel de los jueces dentro de
su concepción. ¿Por qué habríamos de aceptar que la justicia es la institución mejor capacitada para distinguir entre dichos niveles?
No resulta claro que el poder judicial sea el órgano más adecuado para llevar adelante dicha tarea.

La justicia y la formación de las decisiones mayoritarias. El caso del New Deal

De acuerdo con Ackerman, el poder judicial debe ser especialmente respetuoso con todas aquellas decisiones que surjan de la
voluntad meditada de la ciudadanía, después de un proceso de reflexión en el cual el mismo poder judicial desempeña un importante
papel. En situaciones excepcionales la ciudadanía toma cartas en el debate político, protesta por ciertos derechos y esto exige que sus
representantes actúen de cierto modo y con especial cuidado. El poder judicial debe saber integrar los acuerdos mayoritarios
sustantivos en el ordenamiento jurídico vigente, a fin de dar estabilidad y permanencia a los mencionados acuerdos. Ackerman relega
a las mayorías un papel relativamente secundario y pasivo. Ackerman parece depositar una indebida confianza en las virtudes de los
frenos y contrapesos en la tarea de creación legislativa. Para Ackerman, parece obvio, que el sistema de frenos y contrapesos, en
última instancia siempre alienta y ayuda a desarrollar la discusión de cuestiones constitucionales.

“Capítulo 6-La tradición radical, democracia deliberativa y control de leyes”

Teoría propuesta por John Ely respecto del Control de Constitucionalidad. El principal problema de la teoría de Ely es el de que parte
de una implausible concepción de la democracia.

John Ely y la función judicial:

Como a muchos de sus antecesores, a él le preocupaba demostrar la compatibilidad de la tarea de revisión judicial. En opinión de Ely,
los jueces podían realizar un aporte crucial en la elaboración de políticas públicas, pero dicho aporte excluía la posibilidad de que los
jueces ocuparan el lugar de los legisladores y nos presentaran soluciones que corresponderían a los órganos públicos. El criterio del
cual partía, sostenía que en una democracia, los representantes son los que deben decidir en todas las cuestiones fundamentales
sustantivas. Frente a dichas decisiones, al poder judicial le correspondía guardar silencio. Esta firmeza no lo lleva a negar validez y la
necesariedad de la intervención de la justicia. Su posición, se orienta principalmente a restringir este tipo de cuestiones sobre las que
aquel poder puede ser autorizado para participar. La Corte debía ocuparse de los procedimientos y no de las decisiones acerca de
valores. Como defensor de este tipo de aproximaciones a la revisión judicial, Ely recurre a una diversidad de razones. En primer lugar,
señala que el esquema propuesto es consistente con las premisas que subyacen en un gobierno de democracia representativa. En
segundo lugar, afirma que su respuesta implica dar a los jueces tareas en las cuales son expertos (esto es tareas de control de
procesos, en las que, razonablemente pueden ofrecer una mayor preparación que los políticos comunes). En tercer lugar, sostiene la
idea de que la propia Constitución parece exigir tal distribución de tareas entre jueces y legisladores (Los jueces se ocupan de los
procedimientos y los políticos de la determinación de valores). Reconocer en la Constitución un documento dirigido, fundamentalmente
a la definición de cuestiones procedimentales no implica afirmar que ésta se desentienda de los problemas de valores. Los
procedimientos y la estructura de gobierno propuestos en la Constitución están enfocados a asegurar que tales valores sustantivos
puedan ser sujetos de la decisión colectiva que todos puedan participar en esa toma de decisiones y que no se discrimine a nadie en
la aplicación de los valores colectivamente definidos. Los jueces, en el mencionado esquema, aparecen como árbitros que controlan la
regular aplicación de los procedimientos constitucionales. Deben sopesar las demandas de los ciudadanos, no debería intervenir para
decir que alguno de los equipos debe jugar de tal o cual modo. Su actuación debería intervenir cuando uno de los equipos pretende
adquirir ventajas abusivas. Los jueces no intervendrían para determinar cómo debe funcionar el mercado político o cuáles deben ser
sus resultados, sino para impedir que este mercado funcione de modo inadecuado.

La tradición (genuinamente) radical:

Los jueces no deben reemplazar a los ciudadanos en la resolución de conflictos morales básicos, sino que, deben ponerse a su
servicio para asegurar que la decisión que se tome sea el resultado de un auténtico proceso de reflexión colectiva.

Ely conjuga dos de las más importantes convicciones de la tradición radical no populista; por un lado, la defensa de la regla de la
mayoría. Por el otro lado, la convicción de que ante la falibilidad de dicha regla, ésta debe ser mejorada y no abandonada o debilitada.
La falibilidad que detecta Ely, se deriva fundamentalmente del carácter normalmente auto interesado de los representantes, y del
riesgo de que éstos, como representantes de la mayoría, traten indebidamente a los más desfavorecidos de la sociedad.

Críticas a la propuesta de Ely: una cuestionable concepción de la democracia

En su trabajo, Ely defiende la importancia de respetar el buen funcionamiento del sistema democrático representativo. La plausibilidad
de este criterio, dependerá del concepto de democracia que se esté tomando como punto de partida. Él defiende una concepción
pluralista de la democracia. Para la visión pluralista de la democracia, el valor de ésta reside en el hecho de asegurar una situación de
estabilidad en la que ningún grupo llegue a dominar a los demás. El valor de la democracia según esta concepción, se vincula al hecho
de que ésta equilibra el poder, garantizando la ausencia de tiranías institucionales. De hecho, los jueces según la propuesta de Ely,
tienen a su cargo la primordial misión de evitar que un grupo particular se haga con el poder, y tienda a permanecer en él o tome
ventajas indebidas respecto de los demás grupos. El objetivo de la propuesta de Ely, es el de asegurar una democracia representativa
estable, en la que todos los posibles afectados por una cierta decisión tengan la posibilidad de expresar su propio punto de vista.

Puede cuestionarse el tipo de estabilidad política defendida por el pluralismo. Por un lado, correspondería decir que el objetivo de
asegurar el poder a diferentes grupos para evitar así mutuas opresiones, obviamente constituía un fin loable. Sin embargo, las dudas
surgen cuando pensamos si es razonable poner el acento en la preservación de un equilibrio de poderes, sin tener en cuenta la
evaluación de los intereses en juego en ese equilibrio. La democracia es vista sólo como una forma de evitar abusos e unos grupos
respecto a otros. Puede decirse también, que la idea de igualdad propia de la visión pluralista, no resulta completamente satisfactoria
puesto que se preocupa menos de asegurar el predominio de las ideas más justas o más valiosas que de impedir el predominio de
unos grupos sobre otros. La propuesta de Ely, también resulta objetable al estar más preocupada por la expresión de las distintas

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preferencias existentes en la sociedad que por el contenido mismo de tales preferencias. Bien podríamos plantearnos como ideal, que
el sistema político procure asegurar antes que nada, que predomine la postura que resulte más razonable y no simplemente que
predomine la postura que encuentre respaldos con votos.

Fundamentos y alcances de la democracia deliberativa:

Democracia deliberativa y virtudes de la deliberación:

La concepción deliberativa de la democracia parte de la idea de que un sistema político valioso es que aquel que promueve la toma de
decisiones imparciales, esto es, decisiones que no resultan sesgadas indebidamente a beneficio de alguna persona o grupo, sino que
tratan a todos con igual consideración. No sólo se defiende a la democracia porque en ella se valora el sufragio, sino también
fundamentalmente porque se valora el proceso que antecede al sufragio que es un proceso de reflexión colectiva. En ella se facilita y
promueve la discusión pública.

En primer lugar, la discusión resulta importante como medio de sacar a la luz y eliminar posibles errores fácticos y lógicos que se
presentan habitualmente en nuestros juicios. La deliberación en segundo lugar, resulta importante al facilitar el enriquecimiento de
nuestros juicios proveyéndonos de información y ayudándonos a ampliar el panorama de nuestras posibilidades. En tercer lugar, la
discusión puede ayudar a eliminar prejuicios o malentendidos, o errores de la interpretación capaces de afectar el valor de nuestras
decisiones. Otro aspecto importante de la discusión es que puede forzar a cada persona a modificar sus argumentos para tornarlos
aceptables ante los demás. Otra de las virtudes de la deliberación se deriva de su carácter educativo, mejorando la habilidad para
razonar y capacidad para vivir en comunidad con otras personas. Tanto en la visión deliberativa como en la tradición (genuinamente)
radical, la imparcialidad de una decisión no se vincula con las tesis de algunos individuos con capacidades extraordinarias y
motivaciones altruistas. Según la concepción deliberativa, todos necesitan poner a prueba y revisar sus convicciones o conocer las
preferencias de los demás, antes de tomar unas decisiones que van a impactar en una pluralidad de individuos.

El control de constitucionalidad según Ely y según la concepción de la democracia deliberativa

A ambas posturas les interesa señalar que deben ser los ciudadanos o en todo caso sus representantes y no los jueces, los
encargados de pronunciarse en lo de podríamos llamar cuestiones sustantivas. Los partícipes de ambas posturas podrían coincidir en
la necesidad de contar con un órgano orientado a hacer respetar los procedimientos democráticos.

Los defensores de la idea deliberativa de la democracia manifiestan preocupaciones adicionales, que el pluralismo no considerará
preocupantes e intentará resolver de otro modo. Una primera manifestación de tales diferencias tiene que ver con los mismos sujetos
participantes en el sistema de toma de decisiones. En la versión más tradicional de pluralismo, la preocupación por la estabilidad
política hace que la atención institucional se centre en los grupos más influyentes de la sociedad. Versiones más modernas del
pluralismo sugieren la necesidad de que los distintos grupos de poder existentes se encuentren integrados en el sistema político de
forma tal que se tengan en cuenta sus opiniones. Las mayorías según esta visión deben tener un papel limitado al voto periódico. La
concepción deliberativa de la democracia presta una mayor atención a los grupos que no sólo no tienen peso político, sino que ,
además se muestran débiles frente a los restantes: la idea es que todos los individuos tengan la posibilidad de exponer sus peticiones
ante los demás. La visión pluralista de Ely se muestra simpatizante de este criterio, en su preocupación por la suerte de las minorías
discretas e insulares.

Pero las distancias entre la concepción deliberativa y la pluralista no terminan ahí. De acuerdo con la primera de dichas posiciones, la
sola posibilidad de que tales puntos de vista puedan expresarse no resulta suficiente: lo que importa es que puedan enfrentarse a
través de un proceso de reflexión colectiva.

¿Hasta dónde puede llegar la voluntad de las mayorías?

Límites de la concepción deliberativa de la democracia.

Así como no resulta aceptable que un individuo imponga su voluntad sobre la del resto, tampoco lo es que la comunidad imponga a
alguno de sus miembros decisiones que tienen que ver con planes de vida individuales. En las cuestiones de moral privada, ni las
autoridades políticas ni los jueces deben tener poder de injerencia. Tales autoridades sólo pueden intervenir limitadamente, respecto
de cuestiones de moral pública.

Facultad de los jueces de descalificar una norma jurídica de origen democrático, por ser violatoria de una prescripción constitucional
sea en lo que hace al procedimiento o al contenido de la norma. Ésta es un arma poderosa en manos de los jueces. A través del
control de constitucionalidad, los jueces pueden ser actores principales en la búsqueda de un consenso profundo alrededor de
principios que garanticen la legitimidad objetiva y la estabilidad de nuestra práctica constitucional.

Modalidades del control de constitucionalidad:

A) En el sistema jurídico británico, no hay un control judicial de constitucionalidad. Esto quiere decir que ningún juez interno puede
descalificar una ley dictada por el Parlamento y mucho menos una norma jurídica de nivel inferior, sobre la base de que ella viola la
Constitución, que en el caso de Gran Bretaña es consuetudinaria y no documentada. Lo que el Parlamento haga, ninguna autoridad en
la tierra lo puede deshacer. Ello se expresa a través del principio de absoluta soberanía del Parlamento.

B) El sistema continental europeo, era hasta las primeras décadas de este siglo como el británico. Recién a partir del fin de la Primera
guerra mundial, se establecieron los tribunales ad-hoc, especialmente encargados de revisar la constitucionalidad de las leyes. El
aporte teórico fundamental para constituir este sistema de control de constitucionalidad, lo realizo Kelsen, quien sostenía que ese
control era esencial para mantener la supremacía de la Constitución, no solamente como regla procedimental sino también como
norma sustantiva. Es necesario que un órgano independiente de quien ha dictado la ley haga ese control. Las características
generales del modelo continental- europeo de control de constitucionalidad consisten en ser de tipo concentrado o sea la capacidad
para declarar la inconstitucionalidad de las normas está monopolizada por un solo órgano, el Consejo o Tribunal Constitucional. El
control puede ser concreto o abstracto, y en este caso, puede ser preventivo o remedial; hay una tendencia creciente a que el control
constituye una revisión de la aplicación de las leyes hecha por los tribunales ordinarios y a una selección de casos.

C) El tercer modelo de control de constitucionalidad es, por supuesto, el norteamericano. Él se caracteriza por ser difuso, o sea puede
ser ejercido por cualquier juez federal o local, ser a posteriori en casos concretos, y por tener carácter vinculante a través de la regla
del stare decisis.

D) En la Argentina, la posibilidad del control de constitucionalidad parece estar fundada en el art.31 que establece la supremacía de la
Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados como las potencias extranjeras, aunque por cierto la norma no
establece quién ejerce el control. Recién en el caso Sojo, la Corte debió ocuparse de la constitucionalidad de una ley nacional por lo
que este caso es considerado al equivalente de Marbury v. Madison. (Leer resumen de Sojo). Se trataba del periódico Don Quijote que
había sido puesto en prisión por la Cámara de diputados; Sojo interpuso recurso de hábeas corpus ante la corte sobre la base del
art.20 de la ley de organización de los tribunales naciones. La Corte sostuvo que su misión era mantener a los diversos poderes
nacionales y provinciales dentro de los límites de sus facultades trazados por la Constitución y que, por lo tanto, debía cuidarse en
extralimitarse en tales facultades. Entendió que la ley que invocaba Sojo no autorizaba la competencia originaria del Tribunal en un
caso como ése y que, de todos modos, la ley no podría darle a la Corte esa competencia sin violar la Constitución. El poder de control
de constitucionalidad por parte de los tribunales y de la Corte en especial fue afirmado al tiempo que se rechazaba una cierta facultad
de la misma Corte. La Corte dijo en Municipalidad de la capital c/Elortondo, que los tribunales de justicia tienen el deber y la atribución
de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
determinar si guardan o no conformidad con ésta, y abstraerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ellas. En el fallo Horta
c/Harguindeguy, la Corte sostuvo que la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en la presunta voluntad de la
mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos

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órganos y la supremacía de la Constitución. Si la Constitución argentina ha dado jurisdicción a los Tribunales federales en todas las
controversias que versen sobre los puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer distinciones. Allí
donde la Constitución no hace distinciones no puede nadie hacerlas, lo que se ha declarado en los Estados Unidos y no puede
desconocerse como jurídicamente exacto, es que los tribunales de justicia no tienen jurisdicción para resolver cuestiones políticas.

Justificación del control judicial de constitucionalidad:

A) Argumentos positivos:

1. Supremacía de la Constitución: Si se admite tal supremacía esta institución parece derivar con necesidad lógica, sin que se
requieran consideraciones de carácter fáctico o valorativo. Este argumento es el contenido en el voto de John Marshall en Marbury v.
Madison. Lo que el argumento dice simplemente es que en el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley, el juez no tiene más
remedio que aplicar la Constitución dejando de lado la ley, o aplicar la ley a expensas de la Constitución; y que si la Constitución se
reconoce como ley suprema, lo que implica que no solamente es una ley sino que también define que otras normas son leyes y que no
puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria, sólo cabe la primera posibilidad, ya que de lo contrario las constituciones
serían vanos intentos del pueblo de limitar lo ilimitable. Lo cierto es que la Constitución determina qué otras normas son válidas y
pertenecen al sistema jurídico gracias a su posición jerárquica en la pirámide jurídica. Es lógicamente incompatible el reconocimiento
de la Constitución como ley suprema con la negación del poder de los jueces de no aplicar una norma que contradice las exigencias
de esa Constitución en cuanto al órgano que debe dictar la norma, el procedimiento por el que debe dictársela o el contenido que la
norma debe o no tener. Cuando se niega ese poder a los jueces, se está rechazando la supremacía de la Constitución. Sin embargo,
hay algunos indicios que nos hacen sospechar que esta lógica de Marshall, que parece tan consistente, no es tan lógica. Adviértase
que ni aun estando en vigencia un sistema difuso de control judicial de constitucionalidad, es verdad que siempre que una ley
contradice las condiciones en cuanto a órgano, procedimiento y contenido que establece la Constitución, ella pierde fuerza obligatoria.
Hay muchas circunstancias que pueden determinar que la norma siga siendo válida. Por empezar, en el sistema argentino la
declaración de inconstitucionalidad no es erga omnes, sino que sólo vale para el caso en el que se declara, de modo que la ley
inconstitucional sigue siendo obligatoria en todos los demás casos en los que es aplicable.

2. El reconocimiento de derechos: Una de las funciones centrales de la Constitución es la de establecer derechos, y los derechos son
límites o barreras a las decisiones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de
constitucionalidad no se reconocerían entonces derechos, ya que no habría límite alguno a las decisiones de la mayoría expresadas a
través de órganos políticos como el Parlamento. La función esencial de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de
revisión judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos. Por lo tanto, si se
reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad.

Esto parece ser también parte del argumento de Dworkin, basado en la distinción entre política y principios: las políticas definen
objetivos colectivos, como la defensa nacional, el bienestar general, un ambiente social pacífico; los principios en cambio, establecen
derechos que se distinguen por proteger estados de cosas valiosos agregativos y no individualizados y por constituir un límite a la
persecución de objetivos colectivos, de modo que una razón fundada en tal objetivo no puede desplazar a una razón basada en un
derecho. Los jueces según Dworking, deben decidir fundamentalmente sobre la base de principios que establecen derechos y no
políticas. Los derechos constituyen barreras de protección contra los intereses mayoritarios, Pero de esto de ningún modo se infiere
que los derechos constituyan barrearas contras las decisiones mayoritarias.

3. La estructura del razonamiento práctico: El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable; los jueces, como
cualesquiera otros individuos, no pueden justificar sus decisiones en los meros hechos constituidos por la sanción de las leyes sin
incurrir en un salto espurio entre ser y debe ser; necesariamente deben fundamentar tales decisiones en principios morales, como los
que integran la Constitución en sentido normativo. Por lo tanto, toda decisión judicial implica ejercer un control de constitucionalidad.
Este argumento basado en la estructura lógica del razonamiento al que necesitan recurrir los jueces para justificar sus decisiones,
parece tener efectivamente éxito en fundamentar un control judicial de constitucionalidad sumamente amplio; un control que por un
lado, los conduce a hacer una profunda ponderación valorativa de la práctica jurídico institucional vigente en su jurisdicción, analizando
sus posibilidades de reconstrucción y, por el otro, a trascender una ley en particular para determinar si su reconocimiento, en el caso
presente, satisface o no las condiciones para la continuidad de tal práctica.

B) Argumentos negativos

La dificultad contramayoritaria. El argumento anterior aparece neutralizado por un argumento negativo. Éste es el argumento basado
en que los jueces no tienen legitimidad democrática como para encarar las gravísimas cuestiones valorativas que, según el argumento
anterior, ellos deben encarar para justificar sus decisiones. Los jueces no están elegidos directamente por el pueblo, ni responden de
sus decisiones ante él a través del debate colectivo; su legitimidad es indirecta. Con la creciente certeza de que la tarea del juez es
sustancialmente valorativa, surge con más insistencia la pregunta de quién es un juez para sustituir al pueblo en general y a sus
órganos más directamente representativos en tales valoraciones. No hay casi ninguna cuestión valorativa que no esté controlada por
un derecho. De esto se sigue que si los jueces tienen la última palabra en materia de derechos, tienen la última palabra en
prácticamente cualquier cuestión que se plantee en la sociedad, desplazando a los órganos que participan del proceso democrático.
Bickel advirtió que la dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza contra mayoritaria en nuestro
sistema. Cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un ejecutivo electo, ella tuerce la
voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora, ella ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su
contra. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y ésa es la razón de que se pueda hacer la
acusación de que el control judicial es antidemocrático. Esta dificultad contramayoritaria, parece reflejar un elitismo epistémico
inaceptable porque parece inaceptable suponer que unos señores, por más ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones
valorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas sin participar en el proceso de discusión pública con todos los
interesados en una u otra decisión y sin que su decisión sea revisada en ese proceso de revisión pública. Es cierto que un proceso
judicial implica alguna discusión, pero de ningún modo se trata de una discusión institucionalizada en la que participan, con igual
oportunidad, todos los que están afectados por la norma que se toma como base de decisión. Un proceso de decisión en el que no
participen, directamente o a través de sus representantes, todos aquellos a quienes se aplica la norma que se toma como base de la
decisión, tiene un muy bajo valor epistémico. El proceso democrático constituye una forma regimentada del discurso moral, que tiene
una tendencia inherente a la imparcialidad y, por lo tanto, recibe parte del valor epistémico de ese discurso. El método democrático es
más confiable que cualquier método alternativo decisión, incluyendo al judicial, para llegar, en general a soluciones moralmente
correctas. Esto implica descalificar absolutamente el argumento anterior en favor del control judicial de constitucionalidad. Los jueces
no tienen autoridad epistémica para sustituir al proceso democrático en la determinación de los alcances de los principios de moralidad
social del que deriva el conjunto de derechos individuales.

a) Un argumento para descalificar el argumento negativo precedente, la legitimidad democrática de la Constitución: Se podría tratar de
contrarrestar la fuerza del argumento anterior diciendo simplemente que cuando los jueces descalifican una ley o un decreto aplicando
la Constitución, lejos de oponerse a la voluntad mayoritaria, dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel superior que expresa la
Constitución. La Constitución tiene aún mayor legitimidad democrática que la ley, y los jueces que la hacen prevalecer sobre esta
última no están interpretando su propia autoridad y capacidad epistémica, sino la que la Constitución refleja. Este argumento es sólo
teóricamente plausible. Si lo aplicamos a constituciones reales como la argentina o la norteamericana advertimos de inmediato que es
insuficiente por sí mismo, por la simple razón de que tales constituciones, como posiblemente la mayoría de las que están vigentes, no
tienen credenciales democráticas aceptables. Aun cuando por hipótesis la Constitución hubiera sido dictada por un procedimiento
democrático, el mero paso del tiempo implica que ella no tiene legitimidad democrática en relación a la población presente. De modo
que si la Constitución tuviera alguna credencial democrática ello debería estar fundado en algún tipo de consenso tácito, que parece
darse al gozar la Constitución de apoyo mayoritario, que resulta revelado al modificársela y empleársela e invocársela para diversos
efectos. Sin embargo la idea de consenso tácito es problemática ya que el valor del consenso democrático está dado por ser el
resultado de un proceso deliberativo público; el carácter tácito parece excluir precisamente la deliberación. Por otro lado, en el caso de
la Constitución la idea de consenso se agrava, por el hecho de que para su modificación se exigen mayorías calificadas y

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procedimientos arduos, de modo que aunque una mayoría simple este en contra de la Constitución vigente no le es posible obtener su
modificación si una minoría suficiente decidida se opone a esa reforma.

Pretende Ackerman justificar la legitimidad democrática de la Constitución sobre la base de su concepción dualista de la política
basada en la distinción entre momentos de política constitucional y de política ordinaria. Como la política normal está sujeta a los
resultados obtenidos en la vía más alta, el papel de los jueces, a través del control de constitucionalidad, es el de preservar la voluntad
del pueblo expresada más ampliamente en los momentos constitucionales. Esta visión trae una serie de dudas. En primer lugar por
qué se habla de dualismo cuando uno podría distinguir todo un continuo de muchos grados diferentes de legitimidad, según el grado
de movilización y debate. En segundo lugar, la legitimidad democrática de algunos de esos momentos constitucionales a los que
Ackerman se refiere es sumamente dudosa y no parece que las mencionadas deficiencias en los procedimientos democráticos hayan
sido expurgadas por movilizaciones y debates. El tercer término, la imagen del pueblo movilizado y excitado bajo el influjo del espíritu
público en momentos dramáticos es, tal vez, un poco peligrosa desde el punto de vista de legitimidad democrática. En cuarto lugar la
legitimidad democrática de los momentos constitucionales es todavía más cuestionable ya que, como vimos, hay normalmente
obstáculos para poner en práctica la voluntad de la mayoría, de modo que la minoría que favorece el statu quo usualmente tiene poder
de veto, si tales obstáculos fueran suprimidos, tendríamos un sistema monista. En sexto termino, Ackerman no parece resolver la
dificultad temporal que también fue mencionada, o sea el problema de cuál es la legitimidad presente de una decisión democrática
tomada por gente que murió hace tiempo, cuando se opone a la voluntad de la gente presente. En séptimo lugar, la aplicación de la
visión dualista a la justificación del control judicial de constitucionalidad es problemática, desde que no hay razón por la cual la
preservación de la voluntad del pueblo debe estar en manos de órganos contramayoritarios y no en la de aquellos que tienen al
menos, alguna conexión con las preferencias de las mayorías presentes. En octavo término, la sumisión de los jueces a la voluntad de
la gente expresada en momentos constitucionales, cualquiera ella sea, es bastante chocante como manifestación de un positivismo
ideológico.

b) Argumentos para excepcionar el argumento negatorio:

1. Los jueces como controladores del proceso democrático: El proceso judicial no es inferior, epistémicamente hablando, a cualquier
proceso político, sino sólo al proceso democrático. No es democrático cualquier proceso político que se denomine de ese modo, sino
que bajo un concepto normativo de democracia que remite a la concepción deliberativa que ya explicamos lo será sólo aquel que tiene
las condiciones que maximizan su capacidad epistémica: la existencia de un procedimiento de discusión amplio, en el que puedan
participar todos los interesados en relativa igualdad de condiciones, que esté centrado en valores y principios sociales intersubjetivos.
Si estas condiciones no se dan, por más que el gobierno sea denominado democrático, los jueces no tienen razones epistémicas para
diferir su juicio al resultado del proceso político. Esto quiere decir que los jueces están obligados a determinar en cada caso si se han
dado las condiciones que fundamentan el valor epistémico del proceso democrático, de modo que la ley en cuestión goce de una
presunción de validez. Por lo tanto, los jueces necesariamente deben ejercer un control del procedimiento democrático. Ese control no
se limita a las condiciones formales que establece una Constitución para que un órgano no pueda dictar una norma jurídica, ya que
son tanto o más importantes las condiciones que mencionamos antes respecto de las oportunidades de participación igualitaria en la
discusión, la amplitud del debate, su concentración en principios, etc. La revisión que los jueces deben hacer del procedimiento
democrático no tiene sólo un sentido remedial sino también correctivo para el futuro.

2. Protección de la autonomía individual: Los jueces no son en general los últimos custodios de los derechos individuales, sino que es
el propio proceso democrático el que debe ofrecer el escudo de protección final frente a tales derechos. El valor epistémico de la
democracia está dado principalmente por la tendencia inherente hacia la imparcialidad que tiene un procedimiento de discusión amplio
y con posibilidades de participación igual sobre la justificación de los intereses en juego por diferentes principios y de decisión
mayoritaria, con injerencia igualitaria por todos los involucrados. Hay dos tipos de principios morales posibles: los de índole
intersubjetiva que valoran una conducta por sus efectos en los intereses de otros individuos diferentes al agente; y los autorreferentes
que valoran una acción o actitud por los efectos en la propia vida o carácter del individuo. Lo que se dijo acerca del valor epistémico
del proceso político democrático parece implicar que sólo los órganos políticos democráticos son la custodia final del principio de
autonomía y que el Estado no extralimite su función pretendiendo la perfección de los ciudadanos.

3. Continuidad de la práctica constitucional: El juez debe necesariamente partir de premisas valorativas en su razonamiento
justificatorio pero esas premisas están condicionadas de dos maneras diferentes: por un lado ellas se aplican no directamente a la
decisión del juez del caso que tiene que resolver sino a una práctica jurídica institucional, que a su vez se aplica en la segunda parte
del razonamiento escalonado, a la decisión del juez. Por otro lado, las premisas no deben surgir de la reflexión individual del juez del
proceso de discusión y decisión colectiva.

Reyes desnudos, algunos ejes de caracterización de la actividad político de los tribunales, Christian Courtis

Las decisiones de los Tribunales conforman de manera importante las relaciones entre los particulares, entre los particulares y las
instituciones estatales y entre las distintas instituciones estatales, y tienen fuerte proyección sobre el funcionamiento de la economía,
sobre la esfera de autonomía de las personas y sobre el alcance de la acción del Estado.

1. Entre activismo y auto restricción: dimensiones de un marco analítico posible:

Es uno de los ejes de análisis más extendidos acerca del papel político del Poder Judicial. El foco de atención de esta disputa es la
medida en que los tribunales acompañan con su aplicación las decisiones políticas de los demás poderes, o bien adoptan un rumbo
decididamente distinto apartándose del criterio de otras ramas del gobierno. Bradley Canon es autor de uno de los intentos más
completos de sistematización de las definiciones de activismo y autorrestricción. Para caracterizar los términos en discusión, Canon
sugiere seis ejes distintos a saber:

a) Carácter mayoritario, es decir, si las decisiones políticas adoptadas a través de procedimientos democráticos son revocadas
judicialmente.

b) Estabilidad interpretativa, es decir, el grado en que se modifican decisiones, doctrinas o interpretaciones previas de los tribunales.

c) Fidelidad interpretativa, es decir, si las disposiciones legales son interpretadas en un sentido contrario al de sus autores o al claro
significado del lenguaje en el que están expresadas.

d) Distinción entre decisiones sobre el contenido de una política y decisiones sobre las reglas del procedimiento democrático, es decir,
si las decisiones judiciales elaboran o no políticas sustantivas o de ocuparse solo de la preservación de las reglas del procedimiento
democrático.

e) Especificidad de la política establecida, es decir, el grado en el que el tribunal decide los detalles de la política establecida por una
sentencia, en lugar de dejar la regulación de esos detalles librada a la discrecionalidad de otros organismos gubernamentales.

f) Existencia de una autoridad reguladora alternativa, es decir, si la autoridad judicial reemplaza la consideración del mismo problema
por parte de otro organismo gubernamental.

Canon los propone como dimensiones del activismo o autorrestricción, de modo que, cada eje serviría para evaluar en términos de
grado el carácter de la decisión. La categorización final dependerá de la consideración agregada de todas las dimensiones. Puede
suceder que una decisión califique como muy activista en una dimensión y como autorrestringida en otras. La experiencia
latinoamericana y la de otros países periféricos sugiere otra dimensión no planteada por Canon. Me refiero al grado de apego por parte
de los tribunales de las normas procesales que los vinculan. Un aspecto notorio a través del cual se expresa el activismo de los jueces
en muchos de nuestros países consiste en la extremada flexibilización de las normas procesales a efectos de salvar limitaciones o
constricciones formales y poder entender en los casos que concitan su interés. La autorrestricción judicial: el empleo de argumentos
de corte formal para evitar entender en un caso en el que se cuestiona el acto de otro poder es, como veremos, uno de los rasgos
característicos de las posturas que propician la continencia judicial.

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2. El andamiaje teórico de la autorrestricción judicial: Cuanto mayor sea la confirmación de los actos de otros poderes, la estabilidad y
fidelidad interpretativa, la restricción de las decisiones a cuestiones de procedimiento y el apego a las vinculaciones procesales, más
autorrestringida será la actividad de un tribunal. La actitud opuesta merecerá la calificación de activista. Un considerable número de
motivos para justificar la autorrestricción judicial constituyen variaciones alrededor de la noción de división de poderes. “Dificultad
contramayoritaria”. Cabe aclarar que el planteo de esta dificultad está fundamentalmente destinado a discutir las posibles
justificaciones del control judicial de constitucionalidad, aunque los mismos argumentos sean usados a veces fuera de contexto. De
acuerdo con esta línea argumental, a los tribunales de justicia sólo les corresponde aplicar las normas generadas por los órganos
electivos de gobierno, careciendo de legitimidad para reemplazar las decisiones de los órganos representativos por las propias
preferencias de los jueces. El hecho de que el principal referente de legitimidad del sistema político sea la soberanía popular determina
una preferencia por las decisiones de los órganos cuyo mandato es investido por elección popular, antes que aquellas de los
magistrados judiciales, cuya autoridad sólo tiene fundamento tecnocrático. Otro de los ejes argumentativos insiste sobre el valor de la
previsibilidad. Traducida alternativamente en términos de consistencia o integridad de las decisiones judiciales de apego a la tradición
o a la intención original de los autores de un texto normativo, de afianzamiento de la seguridad jurídica o de las posibilidades de
cálculo costo-beneficio, etc.

3. El andamiaje teórico del activismo

También el activismo judicial ha generado razones y teorías justificatorias. Algunas razones están vinculadas con exigencias políticas y
funcionales que requieren la actividad de los tribunales. Otro eje de justificación está vinculado con las necesidades de cambio y
adaptación de la ley a la evolución de la vida social. El motivo justificatorio más importante del activismo judicial esté vinculado con la
salvaguardia de la supremacía constitucional. En términos procedimentales, se señala que la necesidad de que la interpretación final
de la Constitución recaiga sobre un órgano relativamente aislado de los vaivenes de la vida político-partidaria. En clave sustantiva, se
subraya que una de las justificaciones centrales del constitucionalismo es la garantía del goce de los derechos reconocidos en el texto
constitucional, en especial frente al poder de las mayorías y del Estado. En algún lugar intermedio entre justificación procedimental y
sustancial se ubican formulaciones teóricas que asignan al poder judicial el poder judicial en papel de defensa de grupos aislados o
vulnerables que hayan sido desplazados ilegítimamente del proceso político. Desde el punto de vista funcional, se ha insistido sobre la
idoneidad del Poder Judicial cuando se cuestiona la compatibilidad del funcionamiento de toda una institución estatal con estándares
constitucionales o legales.

Fallos: -Marbury vs. Madison

-Caso Sojo

Clase 4 – Interpretación Constitucional

La justicia frente al gobierno – Gargarella.

Las principales críticas al carácter mayoritario del poder judicial, aparecen cuando se abre “la brecha interpretativa”, los jueces
terminan tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular, los campos que le corresponden a la ciudadanía. La estrategia que
adoptan los que defienden la legitimidad de la tarea de revisión judicial lo hacen demostrando que existen formas más o menos obvias
de interpretar la Constitución y las leyes en general, para luego afirmar que los jueces, no “gobiernan” ni reemplazan a los legisladores
sino que simplemente le dan significado a un texto fundamental.

-Argumentos originalistas: parten del reconocimiento de que los jueces en su tarea de “lectura” de la C.N se ven forzadamente a
interpretarla. Sin embargo entienden que dicha tarea no tiene mayores dificultades, solo se requiere estar capacitado y desentrañar el
significado que originalmente se le dio a la C.N. Los originalistas afirman que no es necesario ir más allá de la C.N para entenderla,
sino que lo que se requiere es adentrarse en ella hasta encontrar los significados.

El originalismo fue uno de los primeros métodos propuestos como un medio capaz de justificar la neutralidad de la función de los
jueces; sugerido por Madison. En su opinión la interpretación de un texto legal, consiste en descubrir el significado que le dieron
aquellos que lo redactaron. Esta idea de recurrir a las intenciones originarias aparece, en un principio como un modo eficaz de evitar
los riesgos de una tiranía de los jueces.

La idea es que los jueces traten de darle vida a la C.N a través de sus propios criterios.

-Argumentos no originalistas: Plantean que al interpretar la C.N los jueces deben hacer algo más que adentrarse en ella. Deben
salir a buscar las respuestas que no encuentran.

I- Tradiciones: Las tradiciones nos hablan de prácticas sobre las cuales una comunidad insiste a lo largo del tiempo. Ellas representan
una “sabiduría social decantada” y por eso, la propuesta de respetarlas en todo lo posible puede resultar atractiva dado que éstas se
han aplicado con éxito; presentan algún tipo de aceptación general; prometen estabilidad; y al mismo tiempo generan seguridad en la
sociedad, que sabe a qué atenerse en el futuro.

El profesor Terrance Sandalow sostiene que los jueces deberían demostrar que las decisiones que toman expresan valores que la
sociedad ha sostenido siempre como fundamentales; para esto sería necesario demostrar que los valores citados se encuentran
relacionados con la historia que no son el mero resultado de los intereses o las pasiones del momento. Lo importante es utilizar los
antecedentes para una mejor comprensión de las elecciones que hoy debemos hacer.

El problema tiene que ver con una visión no critica del “consenso”. Las tradiciones ganan valor a partir del consenso, que les otorga
aceptabilidad general y permanencia. Sucede que a veces ese consenso no es el resultado de adhesiones autónomas; muchas veces
las tradiciones se forman a partir de la imposición de algunos pocos y de la aceptación resignada de otros.

II- Derecho Natural : Según Nino el dcho natural sostiene la existencia de ppios universales válidos y asequibles a la razón humana.

III- Ppios neutrales: Estos toman fuerza a partir de una disertación y un artículo del profesor Herbert, Wachsler. Para éste el poder de
la Corte estaba claramente consagrado en la C.N. Existía un camino intermedio entre el abandono de la tarea del control y la
conversión del poder judicial en una “tercera cámara legislativa”. Wachsler afirmaba que la Corte Suprema tenía el deber de decidir en
los casos de litigio; y el deber especial de la Corte era el de fundar sus juicios en principios neutrales. Su idea era defender la
aplicación de ppios generales u neutrales, para evitar que la justicia se guie por meros impulsos o preferencias de los jueces acerca de
qué es lo justo. Tales decisiones debían trascender en el caso en cuestión, o en las posibles convicciones personales de algún juez,
para basarse en ppios más abstractos, que trataran de igual modo a todos los casos iguales.

IV- El recurso al consenso: No parece correcto que una sociedad deba verse limitada por leyes que fueron proclamadas tiempo atrás,
ni que se limite el modo libre de actuar de las generaciones actuales; la solución se encuentra en autorizar a los jueces para que se
pongan al frente de esta tarea, dado que estarían en condiciones para adecuar la ley ya escrita, a los tiempos actuales.

Es necesario recurrir a un consenso para evitar conflictos entre la voluntad popular y la autoridad de los jueces. El poder judicial ya no
aparecería como un contrapuesto a la voluntad actual de las mayorías, sino como uno de sus principales defensores.

Este tipo de postura posee una contradicción en el fondo: por un lado se recurre al consenso y a la voluntad popular, y por el otro se
está negando la importancia de esos factores.

Los dchos incorporados en los textos constitucionales, tienen como finalidad proteger a los ciudadanos frente a cualquier amenaza
mayoritaria.

V-Ppios filosóficos Bickel y Dwarkin: Para algunos autores, las cuestiones constitucionales encierran problemas morales, para cuya
resolución los jueces se encuentran bien situados.

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16/4/2018 Resumen para el Primer Parcial | Derecho Constitucional (Cátedra: Gargarella - Ramirez - 2015) | Derecho | UBA
Para Bickel la Corte es una institución educadora, capaz de aportar una visión sosegada frente a situaciones conflictivas, capaz de ser
“la voz de la razón”.

La tarea realizada por los jueces parecería necesaria como modo de reconocer las dos caras diferentes de todo gobierno democrático.
Por un lado la obligación de atender lo inmediato y por el otro, la tarea de preservar intereses más generales y permanentes y sostener
valores básicos y duraderos. Según el autor, este trabajo no puede hacerlo ninguna otra institución sino el poder judicial. Para Bickel
los jueces aparecen como sujetos mejores capacitados para conocer y defender los valores básicos,

Para autor Dworkin, en el ámbito jurídico se debían distinguir dos argumentos: Los basados en los derechos individuales y los basados
en los objetivos sociales colectivos. Estos últimos se caracterizan por ser de tipo agregativo, ya que toman a los individuos en su
conjunto. Para el autor, los organismos políticos deben ocuparse de lidiar con los objetivos colectivos, mientras que los jueces deben
custodiar esos derechos individuales para impedir que se lleven a cabo políticas que no representen la autonomía de cada individuo
en particular.

Dworkin quiere significar que las decisiones judiciales deben reflejar que forman parte de un esquema de ppios capaces de tornar
coherente la práctica jurídica de la comunidad. El juez debe aplicar en los casos que se le presenten, los mismos ppios justificativos
que la práctica comunitaria ha venido desarrollando hasta dicha fecha, en materia de cómo usar la coerción sobre sus miembros.

En el análisis de Dworkin no hay lugar ni para la discrecionalidad ni para la arbitrariedad judicial: los jueces recurren al pasado, pero
desde la perspectiva de ppios ideales y coherentes.

Para Nino, los jueces por más ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus
despachos, sin participar en el proceso de discusión pública.

De la Alquimia interpretativa al maltrato constitucional – Gargarella.

La tarea de la interpretación es, por un lado muy compleja y por otro, generadora de graves riesgos institucionales.

A lo largo del tiempo la Corte Argentina utilizó en sus decisiones una amplia gama de recursos imperativos. Según Sagúes incluyen
variaciones como:

1- Interpretación literal: Conforme a la misma a la hora de interpretar los intérpretes deben seguir “la letra de la ley”.

2- Interpretación popular: Se sugiere “leer” las palabras de la ley de un modo lo más cercano posible al entendimiento más común o
popular de las mismas.

3- Interpretación especializada: Interpretar las normas de un modo más técnico, de acuerdo con la técnica legal empleada en el
ordenamiento jurídico que dicha ley se inserta.

4- Interpretación intencional: La Corte sugiere dejar de lado las interpretaciones cercanas al texto de la ley, para inclinarse por otras
vinculadas con la intención que tuvieron los creadores de la norma al dictarla.

5- Interpretación voluntarista: Como primera regla interpretativa la de “respetar la voluntad del legislador”.

6- Interpretación justa: En ciertos casos la Corte sostuvo que la interpretación “autentica” de la ley era la que seguía fundamentales
ppios de justicia. En ocasiones ha hecho referencia a la necesidad de seguir la “recta razón” de la C.N, es decir, guiarse por una
aplicación racional de la misma.

7- Interpretación organico-sistematica: La corte propuso también apartarse de lo dicho expresamente por la norma cuando ello sea
necesario para respetar el sentido pleno u orgánico de la C.N.

8- Interpretación realista: En caso de que exista una diferencia entre “la denominación dada a algo por el autor de la norma y la
realidad, deberá prevalecer esta última”.

9- Interpretación que asume la existencia de un legislador perfecto: La Corte se acerca a las normas presuponiendo que detrás de las
mismas, está la existencia de un legislador perfecto, lo que implica presumir que el derecho es claro, preciso y sin lagunas.

10- Interpretación dinámica: Propone una interpretación “dinámica” que “actualice” el sentido de la C.N, adecuándola a la “realidad
viviente” de la época.

11- Interpretación teológica: La corte ha sugerido a veces tomar como primer criterio interpretativo el relacionado con los fines
perseguidos por la C.N.

12- Interpretación conforme a la autoridad externa: En ciertos casos la Corte ha tomado como criterio de sus decisiones las opiniones
de la doctrina o fundamentalmente de jurisprudencia extranjera.

13- Interpretación constructiva: La corte sostuvo a veces que, a la hora de interpretar el derecho, era necesario optar por una lectura
capaz de mantener a salvo los poderes del Estado, facilitando su eficaz desempeño

14- Interpretación continuista: La corte enfatizo la necesidad de que la decisión del caso sea fundamentalmente compatible con el
respeto de los procedentes judiciales. Sin embargo, en otros casos sostuvo todo lo contrario, afirmando que el precedente debía ser
dejado de lado cada vez que el mantenimiento del mismo se mostrara inconveniente.

15- Interpretación objetiva: La corte dice que la norma debe ser interpretada, ante todo teniendo en cuenta el sentido “objetivo” de la
misma, lo que implica afirmar, que debe rechazarse de todo posibilidad de interpretar a la misma, conforme a criterios “subjetivos”.

Sagúes señala algunas dificultades que pueden inferirse de la labor interpretativa del máximo tribunal, para luego, y en cada caso,
balancear lo dicho señalando ya sea la imposibilidad que tiene la Corte para actuar de otro modo, o lo explicable que es ese accionar
oscilante que muestra el tribunal.

Así, nos dice que la diversidad de criterios interpretativos existente le permite a la Corte producir fallos “harto diferentes”. Además la
existencia de este arsenal impresionante de criterios en manos de la Corte, tiene como consecuencia que el producto final no sea
pronosticable.

Sagúes reconoce que la existencia de esta amplia variedad de criterios interpretativos no es buena para la seguridad jurídica, pero
agrega que, la situación que nos aqueja dista de ser excepcional dentro del mundo jurídico. Critica que la Corte se auto-contradiga a
veces, y que en otros parezca “manipular” los criterios interpretativos existentes.

La Corte refleja, la presencia de discusiones de larga data, aun no cerradas. Sagúes destaca que muchos de los parámetros utilizados
por la Corte en algunos casos son valiosos en sí mismos y en otros necesarios. Y sugiere que el uso consistente de determinadas
pautas interpretativas merece ser abordado si ellos es necesario para producir decisiones más “útiles” frente a los problemas que la
sociedad enfrenta. Propone que la Corte admita abiertamente que se aparta de los criterios que sigue de modo más habitual.

Modos en que la Corte interpreta el derecho:

Su deber es la de asegurar consistencia de sus decisiones y así garantizar igual trato a los ciudadanos. Enfrentados a sus decisiones,
los ciudadanos, preocupados por respetar el derecho, no pueden saber bien a qué atenerse, no pueden reconocer claramente cuál es
la ley vigente en el país, ni quedan capacitados para anticipar si sus conductas van a ser objeto de elogio o reproche público.

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Los problemas que se derivan de una práctica interpretativa como la que desarrolla la Corte, no se vinculan con el hecho de escoger
uno u otro argumento. El problema surge porque dicha particular selección de argumentos, es completamente determinante de la
decisión final que luego va a firmar la Corte, frente al caso concreto. Por eso es necesario que los jueces justifiquen ante nosotros la
peculiar selección de criterios interpretativos que utilizaron para ese caso concreto. (Ejemplo del uso de estupefacientes)

La Corte puede llegar a una decisión determinada o a una completamente contraria a la anterior; dependiendo de cuál sea el criterio
interpretativo que elija priorizar.

Notablemente la Corte insiste en “combinar” criterios interpretativos con la excusa de mostrarnos que sus interpretación se encuentra
bien fundada, desconociendo a veces que en realidad, lo que muestra como resultado inequívoco de una sumatoria de criterios
interpretativos, es el producto de una serie de recortes y selecciones que de ningún modo ha justificado frente a nosotros. Los jueces,
primero definen (de acuerdo a sus gustos personales, costumbres, o intereses) de modo qué quieren decidir el caso, y luego opten por
un criterio o una serie de criterios interpretativos que, leídos de cierta manera, le permitan dar apoyo a la decisión que de antemano
habían seleccionado como preferible.

Interpretación constitucional y alquimia constitucional (El arsenal argumentativo de Tribunales Supremos) – Néstor Perdo
Sagúes

1- COMO INTEPRETAN LA C.N LOS TRIBUNALES SUPREMOS DE LA MAGISTRATURA: Una Corte Suprema de Justicia, en su
caso un Tribunal Constitucional, cuenta por lo común con un arsenal de pautas interpretativas, en particular con las llamadas reglas de
preferencia, que resultan contrapuestas y de vigencia muchas veces simultaneas. Como consecuencia de esto, según cuál
herramienta es empleada, el Tribunal está habilitado para arribar a productos y resultados interpretativos distintos.

2- INTERPRETACION DE LA C.N Y DE LAS LEYES. COINCIDENCIAS, VARIABLES DE INTENSIDAD Y DISCREPANCIAS: Muchas


de esas reglas de preferencia, son explicadas por el Tribunal cuando habla de la interpretación de las leyes, y otras veces cuando
detalla la interpretación de la C.N. También las pautas sobre la interpretación de las leyes valen también para la interpretación de la
C.N. Otros fallos indican que interpretar la C.N no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas
generales que fijan el marco de posibilidades del legislador y están destinadas a gobernar la vida de las generaciones futuras,
mientras que un código aspira a prever todas las contingencias posibles.

3- LA C.N ADMITE VARIAS INTERPRETACIONES: Hay que destacar que para la Corte Suprema argentina, la C.N, con frecuencia
permite ser interpretada de distintos modos. Ellos importa un rechazo de la “interpretación única” de la Constitución, circunstancia que
le permite de paso al tribunal un buen margen de maniobra para optar por una entre varias rutas.

4- PREDOMINIO DE LA INTERPRETACION LITERAL. TESIS DE LA “PRIMERA FUENTE IMPRESCINDIBLE”: Cuando la letra de la


ley no exige esfuerzo de interpretación deber ser aplicada directamente. El punto de partida de esta postura es sostener que la primera
fuente de exegesis de la ley en su letra

5- PREFERENCIA POR LA INTERPRETACION LITERAL “POPULAR” O POR LA “ESPECIALIZADA”: El intérprete máximo privilegia
una de las variables dentro de la exégesis preferentemente gramatical del derecho. Cuando una norma es clara, se debe aplicar
directamente; es necesario dar a las palabras de la ley, el significado que tienen en el lenguaje común o bien el sentido más obvio del
entendimiento corriente. No deben existir entonces problemas de significación en los vocablos. En “Mario acosta” se sostiene que “los
términos de la ley deben interpretarse de acuerdo con el sentido propio, de conformidad con la técnica legal empleada en el
ordenamiento jurídico en el que dicha ley se inserta”.

6- VALVULAS DE ESCAPE DE LA INTERPRETACION LITERAL: Algunas veces la excepción a la aplicación de la interpretación literal
es admitida de modo muy excepcional. Cabe solo cuando la aplicación textual de la ley conduce a resultados “tan irrazonables que no
sería justo atribuirlo a la intención del Congreso”.

a- Motivos de justicia y equidad: el juez puede apartarse de las palabras de la ley para aplicar la norma con autentico sentido de
justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos

b- Recta razón: No es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse
en procura de su aplicación racional.

c- Defectos, incoherencias o imprecisiones del texto: Cuando la expresión literal presenta imperfecciones técnicas, ambigüedades
jurídicas, etc.; el juez debe recurrir a la ratio legis, ya que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras de la
norma, sino éstas aquel.

d- Necesidad de practicar una interpretación organico-sistematico: El juez puede apartarse de las palabras de la ley, cuando su
interpretación sistemática así se lo impone. Este tipo de interpretación es aquella que atiende a la totalidad de los preceptos en una
norma. Es peculiarmente destacada por la Corte respecto de la C.N. Ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solidariamente,
sino que cabe entenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la C.N.

e- Prevalencia de la interpretación jurídica sobre la literal: Otras sentencias de la Corte privilegian una exegesis especializada, y no
simplemente gramatical, de las palabras de la norma. Así, puede leerse “por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente,
es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente”. Interesa averiguar qué es para la Corte una interpretación “jurídica”.
Explica “no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines y en especial,
al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son
valorados por el todo normativo”.

La corte pretende algunas veces dar prioridad a la interpretación jurídica sobre la literal, pero afirmando que ello no constituye una
evasión de las palabras de la norma.

f- Realidad jurídica: La Corte afirma que las instituciones jurídicas no dependen del NONEM JURIS que le haya dado el otorgante de
un acto, el mismo legislados, sino de su “verdadera esencia jurídica y económica”, de tal modo que si hay oposición entre la
dominación dada por algo por el autor de la norma y la realidad, deberá prevalecer esta última.

7- PRIMACIA DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOT SOBRE LA INTERPRETACION LITERAL: En materia de interpretación de la ley,
la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador, pues es misión de los jueces dar pleno efecto de las normas sin
sustituir a éste y sin juzgar sobre el mero acierto. En definitiva, es propio de la tardea judicial indagar sobe el espíritu de las leyes más
que guiarse por el rigor de las palabras en que ellas están concebidas. Para llevar adelante la aplicación de una norma para un caso
particular se sigue el siguiente orden: la voluntad de la ley, la voluntad del legislador y fi de la regla jurídica. El juez, entonces debe
utilizar la voluntad de legislador como criterio interpretativo para indagar el verdadero sentido y alcance de la ley; y con ese propósito
dar “pleno efecto” a la intención del legislador. Dado que muchas de las leyes fueron escritas en épocas antiguas, la labor de los
jueces es adaptar el texto, a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente cuál había sido,
hace cien años, el pensamiento de los autores de dichas leyes. Las normas no pueden ser interpretadas en el sentido histórico, sino
en consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad actual.

11 - TENTATIVAS DE CONCILIACION ENTRE UNA INTERPRETACION HISTORICISTA Y UNA DINAMICA: La interpretación


auténtica de la C.N no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, a fin de que dentro de su elasticidad y
generalidad que impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la
ordenación política y moral Nacional. No se sabe que debe predominar en conflicto: si el valor del antecedente o el valor de las
necesidades actuales.

12 – PRIMACIA DE LA INTERPRETACION TEOLOGICA: La Corte sostiene el punto de vista de privilegiar en la interpretación de las
normas a su espíritu y a sus fines, debiendo preferirse a la que favorece, y no la que dificulta tales fines perseguidos por ella.

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13 – DOCTRINA DE LA INTERPRETACION ARMONIZANTE ENTRE LA NORMA INFRACONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCION:
La exegesis de las normas inferiores a la C.N deben conformarse con el espíritu y letra de ésta, que debe preferirse la exegesis de
tales reglas subconstitucionales “que mejor concuerde con las garantías y los ppios de la C.N”. Ello obliga al intérprete de la norma
infraconstitucional a escoger entre las varias interpretaciones posibles de ella, la que aduce a la ley suprema, y a rechazar las que
sean incompatibles con esta última.

14 – EL RECURSO AL INTERPRETE EXTERNO: En algunas sentencias, la Corte argentina, mostró una inclinación a la interpretación
constitucional por la Corte estadounidense. La dependencia al interprete norteamericano disminuyó más tarde en la jurisprudencia de
la Corte. Por el contrario, ha aparecido otra ruta interpretativa: la que aconseja a los jueces argentinos, en materia de derechos
humanos, tomen como guía la jurisprudencia de la Corte interamericana de los DD.HH.

15 – REGLAS DE CORRECION: La Corte posee un “estándar de corrección” de interpretación. Estos dispositivos permiten una vez
arribado un determinado producto interpretativo, descartarlo o modificarlo, para elaborar así otro distinto, en virtud de la pauta
rectificadora. Las reglas de corrección son como filtros o resultados interpretativos que son reputados como disvaliosos. Estas son
algunas de ellas:

a- Interpretación políticamente concentrada de la C.N: Partiendo del supuesto de que la C.N, admite varias interpretaciones, la Corte
enseña en tales casos debe respetar al Congreso su interpretación de los poderes atribuidos por la C.N. Es decir, los tribunales deben
aplicar tanto su criterio como el que es admisible para otros ramos del Gobierno al que la C.N les ha dado competencia en la materia.

b- Interpretación funcional, positiva y constructiva de la C.N: Ni los derechos, ni los deberes enumerados por la ley suprema pueden
quedar enfrentados para que se destruyan recíprocamente. Del mismo modo no deben contraponerse entre sí las facultades que ella
declara, por lo cual corresponde evitar que se autodestruyan. Los poderes de la Nación y los de las provincias, deben merecer una
interpretación que permita su coexistencia, ayuda y desenvolvimiento armónico, son interferencias. La interpretación “practica” de la
C.N es la que aconseja entender el texto de tal manera que no destruya los poderes del Estado, que trabe su ejercicio eficaz o que
permita que uno bloquee a otro.

c- Interpretación “continuista” de la C.N: Es necesario para el funcionamiento de la Corte, que sus decisiones se adecuen a sus
precedentes y es indudable la conveniencia de asegurar la estabilidad de su jurisprudencia en tanto no medien razones que hagan
ineludible su modificación, a tal punto de que el tribunal señalado que deben existir causas suficientemente graves para hacer tal
cambio de criterio.

d- Interpretación objetiva de la C.N: Otra conducta interpretativa es la condena de la interpretación subjetiva de las normas, con lo que,
ésta debería enmendarse en pro de una interpretación “objetiva” de ella. La interpretación subjetiva no es de por sí una interpretación
absurda, sino que difiere de la corriente aceptada. Se ve a la interpretación “objetiva” como el acatamiento de la letra y espíritu de la
ley. Por eso, cuando la norma ofrece un amplio marco de decisión, es preciso que los jueces no se atengan a sus propios valores
personales, sino que ponderen los que apoyan a la doctrina y jurisprudencia de su época.

e- Interpretación razonable, justa y equitativa: Deben descartarse las interpretaciones irrazonables, por mas que puedan responder a
la letra de la norma. En definitiva se impone una interpretación razonable de tales normas. En ciertos fallos la Corte exige que la
aplicación de las normas sea realizada equitativamente, ya que hacer justicia es la administración de lo justo.

f- Interpretación aformalista: El “excesivo rigor formal de los razonamientos” en la exégesis de una norma es condenado con
frecuencia por la Corte, sea porque desnaturalice el espíritu que ha inspirado a la sanción o porque provoque un resultado paralizante.

g- Interpretación provisoria y prudente: Sugiere que una vez que el intérprete arriba a un determinado producto interpretativo, según
algún método, no dé por terminado su trabajo. Deberá preguntarse si los resultados son positivos. En el caso de ser afirmativa la
respuesta, aplicará el producto, si es negativa, tendrá que rechazarlo y recomenzar su función interpretadora, hasta alcanzar uno que
produzca resultados valiosos.

16- EVALUACION. CONSECUENCIAS Y EXPLICACIONES: La consecuencia de existir recetas tan disímiles en materia de
interpretación, es que la Corte, puede suministrar a una norma concreta productos interpretativos diferentes. El producto final, puede
ser no pronosticable, dado que la Corte cuenta con un arsenal de discursos argumentativos disímiles, que le permiten arribar, casi
discrecionalmente metas muy distintas, según cuál o cuáles de esos dispositivos emplee, con qué intensidad los utilice y cómo
practique el acabado o rectificación final de su tarea.

Un tema polémico, eso sí, es la manipulación de las técnicas interpretativas en razón del grado de independencia o dependencia de
una Corte respecto del establecimiento político.

Fundamentos del derecho constitucional – Nino.

INTERPRETACION SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA C.N: El tema de la intención del legislador y en especial del constituyente, en el
proceso de interpretación jurídica es uno de los más controvertidos y divide escuelas de pensamiento. Quienes defienden el recurso a
la intención para interpretar un texto constitucional parecen contar con argumentos muy sólidos. El significado de toda pieza de
lenguaje es un medio de comunicación, y ésta se da en la medida en que la intención del emisor sea captada por el receptor.

En principio es cierto que cuando afirma algo se tiene la intención de transmitir una creencia, y que cuando se prescribe algo, se tiene
la intención de que la formulación de un juicio normativo sirva como razón para que, una vez combinada con razones operativas que
se supone que el receptor tiene, se acepte ese juicio normativo y se actúe en consecuencia.

Esto implica que es una convención la que determina que el empleo de ciertas palabras con determinadas fuerza implique una
determinada intención, sea de transmitir una creencia o de la formulación de una proposición sea razón para aceptarla. Por lo tanto,
son las convenciones sociales lingüísticas las que permiten asociar determinadas palabras con cierta intención, y no es el caso de que
la intención permita asignar las palabras a un significado diferente del que surge de las convenciones. Por lo tanto, conviene ver con
un poco más de cuidado los problemas de la determinación de la intención del emisor de un texto juridico.

El primer problema, es el de seleccionar los hechos que constituyen manifestaciones de la intención: puede hacer exposiciones de
motivos, discursos, comportamientos del legislador, que apunten en direcciones diferentes sobre cuál puede ser la proposición
normativa que el legislador quiso formular. La opción de dar preferencia a una o la otra, esta fundada en consideraciones valorativas.

Luego está el problema de constituir una intención a partir de la intervención de una pluralidad de órganos. En el caso de las leyes es
muy complejo, dado que en nuestro sistema intervienen dos órganos colegiados (senadores y diputados), y el presidente que
promulga la ley y que, a veces, ha tenido la iniciativa, sin contar con el hecho de que la iniciativa real puede haber partido de uno o
varios ministros. Reconstruir una intención en un cuerpo colegiado es difícil: los que votaron por la iniciativa pueden haber tenido
intenciones muy diferentes; más aún, entre las intenciones las intenciones expresadas a favor de la misma norma puede haber
contenidos contradictorios.

Otro tema es: hasta qué punto es admisible reconstruir la intención del constituyente tomando en cuenta circunstancias contrafácticas.
Esto se relaciona con el tema del nivel de abstracción con que debe describirse la intención del legislador.

El extremo de reconstrucción de intenciones se da cuando las creencias que se corrigen son de tipo valorativo, de modo que le
imputamos al constituyente la intención que habría tenido si hubiera adoptado juicios valorativos correctos. La intención de
constituyente podría definirse con el máximo nivel de abstracción, como la intención de hacer justicia y prescribir procedimientos
correctos, por lo que cualquier solución considerada justa satisfaría la intención del constituyente descripto con este nivel de
abstracción.

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INDETERMINACIONES CONSTITUCIONALES: Una C.N se hace para regir los destinos de un país durante un tiempo indefinido,
afrontando contingencias y crisis futuras que no son fáciles de prever en el momento de su sanción. Esto hace que su lenguaje deba
ser lo suficientemente vago y general para permitir esa adaptación. La vaguedad del lenguaje no siempre es un defecto, sino que
muchas veces es un instrumento indispensable de comunicación. Las C.N son generalmente el resultado de compromisos entre
ideologías e intereses contradictorios que se reflejan en tensiones entre distintas disposiciones.

A) Semántica:

1- Vaguedad: La vaguedad de las palabras es un rasgo inevitable y hasta útil de los lenguajes naturales. Hay diferentes tipos de
vaguedad: está la vaguedad por gradiente, que ocurre cuando una palabra (rojo, gordo) hace referencia a objetos o fenómenos que se
dan en la realidad como parte de un continuo, sin indicar en qué punto es apropiado emplear la palabra; otro tipo es la vaguedad
combinatoria, que se da cuando la palabra no se define por una serie de propiedades necesarias y suficientes, sino que hay un
conjunto de propiedades relevantes que, dado un número indefinido de ellas, permiten emplear la palabra pero cualquiera de ellas
puede faltar, y la palabra emplearse (casa, oro, juego); por ultimo esta la vaguedad por textura abierta, que es la vaguedad potencial
que afecta a todas las expresiones de los lenguajes naturales. En nuestra C.N hay muchos ejemplos de vaguedad: EL art 1 tiene
expresiones como “representativo”, “republicano”, y “federal”; en el art 6 son consideradas vagas las expresiones como “perturbado”,
referida al orden publico provincial como justificativo de la intervención de la “seguridad nacional”. Pero uno de los más complejos está
en el art 14, de que los derechos allí enumerados deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, leyes que no
podrán alterarlo. El límite entre la reglamentación y la alteración es impreciso.

2- Ambigüedad: Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. Hay algunas cláusulas de la C.N que sufren este tipo de
problema. El caso más notorio es el de la expresión “sostener”, que emplea el art 2 para referirse a la obligación del Estado respecto al
culto católico. Como se sabe hay 2 interpretaciones: están los que argumentan que el verbo sólo designa el apoyo financiero, y otros
que dicen que sostener incluye la idea de hacer suya, de profesar, de mantener como verdadera.

B) Sintácticas: Los casos más claros están dados por ambigüedades no ya de palabras, sino de oraciones, las que pueden expresar
más de una proposición no solo cuando alguna de sus palabras es ambigua, sino también cuando las conexiones sintácticas permiten
varias interpretaciones. El ejemplo más concreto se encuentra en el art 19 puesto que es posible sostener que “las acciones privadas”;
a acciones “ que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”, y a acciones que no “perjudiquen a un tercero”, son todas
descripciones alternativas de la misma propiedad de acciones, que sirven para aclararse mutuamente, o que son descripciones de
propiedades distintas que deben darse acumulativamente para que una acción esté exenta de la autoridad de los magistrados.

C) Pragmáticas: Éste consiste no en el significado de las oraciones, sino a lo que hace con la oración en cuestión, o sea si se afirma,
se pregunta, se prescribe, etc. La fuerza pragmática de una oración no siempre coincide con su forma gramatical; ej: ¿le molestaría
correrse de lugar? Hay una controversia sobre cuál es la fuerza del preámbulo: si solo expresa un conjunto de aspiraciones o si tiene
un valor prescriptivo.

D) Indeterminaciones lógicas: Se generan a partir de las relaciones entre diversas normas jurídicas:

1- Lagunas: Hay una laguna lógica cuando un cierto sistema juridico no tiene una solución normativa para un caso determinado. Las
soluciones normativas son: la prohibición, la obligatoriedad, o la permisión de una conducta. Se suelen encontrar lagunas en nuestra
C.N. Una que se menciona con frecuencia es la del derecho a la vida, que curiosamente, no está enumerado en las cláusulas de
derechos y garantías. Existen las llamadas lagunas axiológicas, que son aquellas situaciones en que si bien el sistema juridico le
asigna una solución al caso en cuestión, no toma como relevante una propiedad que tiene ese tipo de casos y que debería ser
relevante para asignarle una solución diferente.

2- Contradicciones: Hay contradicción lógica entre dos normas cuando la solución normativa que una dispone es incompatible con la
que dispone la otra para el mismo caso. Hay ciertas reglas para resolver estos problemas, las más conocidas son las llamadas lex
superior, lex posterior, lex specialis.

3- Redundancias: Es la reiteración de soluciones normativas para el mismo caso por el mismo orden juridico. La C.N tiene algunas
redundancias, la prescripción de que se establezcan jurados para concluir las causas criminales se repite 3 veces (art 24; 67 inc 11; y
102)

LA DOGMATICA CONSTITUCIONAL: La dogmática procura reformular el sistema, de modo que se eliminen las indeterminaciones
constitucionales. La idea fundamental es que la dogmática jurídica puede determinar soluciones correctas, que sean unívocas,
consistentes y precisas, sin reformular el sistema jurídico a la luz de principios valorativos, sino a partir de análisis y combinación de
conceptos , de la “inducción jurídica”, tendiente a detectar los ppios subyacentes a las normas del sistema, de la formulación teorías
que articulan estructuras que son válidas para todos los sistemas, y el empleo de la hipótesis de racionalidad sobre la acción
legislativa y jurisprudencial. De ese modo, la dogmática jurídica satisface la exigencia de neutralidad valorativa.

CONVENCIONES INTERPRETATIVAS: Muchos de los problemas sobre la elección de los criterios para interpretar la C.N se
desvanecen si tomamos en cuenta que la práctica constitucional, está integrada por las convenciones interpretativas de los jueces.

En primer lugar, las convenciones interpretativas deben ser tomadas en cuenta en la valoración del conjunto de la práctica
constitucional para determinar si la práctica es digna de ser preservada.

En segundo lugar, si las convenciones interpretativas pasan el primer test, total o parcialmente, luego deben ser aplicadas a la
resolución de los casos concretos. Los criterios de interpretación vigente muchas veces se contradicen entre sí, y generalmente son de
una enorme vaguedad, y mayormente expresan aspiraciones generales o máximas de sentido común que no tienen poder suficiente
para controlar una decisión.

Fallos: - Sejean c/Zaks

Clase 5

“Notas sobre federalismo”

Federalismo:

El federalismo es una de las tantas maneras en que se puede organizar territorialmente el poder dentro de un Estado. Así
frecuentemente se sostiene, que un Estado es federal cuando en un mismo territorio coexisten como mínimo dos tipos de estructuras
de gobierno, una central y una local. Esta dispersión de poder implica que, al menos en un área o tema determinado, cada una de
estas unidades retiene la autoridad para adoptar decisiones independientemente de la otra. Uno de los argumentos usuales para
justificar el federalismo es que éste, al dividir el poder en distintas instancias territoriales, provee frenos o puntos de veto contra
posibles abusos provenientes de un Estado central ilimitado.

Justificación: Pese a que ambas dimensiones están relacionadas, el análisis normativo del federalismo, que busca justificar o rechazar
su existencia, debe distinguirse del análisis histórico, que intenta explicar causalmente el surgimiento de este tipo de estructuras.

1. Deliberación y control democrático: Según una manera de justificar la democracia, el sistema político debe ser diseñado con el fin
de minimizar la posibilidad de que un individuo o grupo se sitúe por encima de otros, dominándolos y, de apostar a la deliberación y el
autogobierno colectivos. Esto es, que sean los propios ciudadanos quienes se involucren en un proceso de discusión tan libre.
Históricamente el pensamiento republicano solio privilegiar la existencia de nacionales con una extensión territorial y poblacional
acotadas. En la medida en que la República creciera en territorio y población, tal vez sí fuera necesario subdividirla, de manera de
volver a estrechar los vínculos de representación, de minimizar el riesgo de que un gobierno central distante pudiera violar los

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derechos de los ciudadanos y de fomentar la participación pública. Así, el federalismo en estos casos multiplicaría los escenarios para
la práctica política.

2. Protección de grupos y minorías: Por un lado, el federalismo agrega nuevos niveles para filtrar o directamente impedir la influencia a
nivel local de ciertas decisiones adoptadas desde el centro. Pero al mismo tiempo, convierte a las subunidades locales en jugadores
especialmente importantes en el proceso de toma de decisiones a nivel nacional. En Naciones socialmente divididas, especialmente
por diferencias identitarias, el federalismo parece una receta aconsejable para, como sostiene Alfred Stepan, mantener unida a una
Nación. El federalismo sería a un mismo tiempo un freno más o menos directo a las pasiones mayoritarias y un modo de reforzar la
autonomía, seguridad y reconocimiento de esos grupos minoritarios a nivel nacional, aumentando con ello la legitimidad del Estado.
Althusius puede ser considerado el padre del federalismo. Él planteaba la necesidad de dispersar el poder en múltiples niveles
asociativos. Defendía la existencia de varias asociaciones comunitarias imbricadas en un orden ascendente. A manera de una
pirámide, las asociaciones más pequeñas y locales debían formar parte de las situadas por encima de ellas. De acuerdo con esta
teoría de la representación política ascendente, ciertos grupos minoritarios que a nivel nacional serían ignorados podrían incorporarse
a la vida política. Si esta cohesión no existiera y si los integrantes del grupo estuvieran geográficamente diseminados a lo largo del
país, el peso interno del grupo a nivel local podría llegar a ser menor, igual o a lo sumo sólo ligeramente superior al que tiene a nivel
nacional, y podrían llegar a sufrir algún tipo de persecución o discriminación a nivel local también. Las ventajas que el federalismo
promete en términos de protección de grupos podrían ser reales solo si el peligro proviniera del propio estado central. James Madison,
sostenía en los debates de la Constitución norteamericana el punto inverso: el mayor peligro no podía venir del Estado central, que en
ese momento prácticamente no existía, sino de los Estados locales. Por eso aconsejaba una mayor centralización del poder de modo
de proteger a las minorías de la demagogia populista local.

3. Mayorías: En este aspecto el federalismo es más problemático. Según diré, en la medida en que multiplica y divide las instancias de
toma de decisiones, este tipo de arreglo podría impedir la implementación de políticas preferidas por una mayoría. Un Estado
centralista está en mejores condiciones de procesar preferencias mayoritarias a nivel nacional que un Estado federal En primer lugar,
un estado centralista no tiene límites en su agenda democrática. Es decir, el conjunto del pueblo en una República centralista puede
adoptar decisiones en temas que, en un país federal, le están vedados por haber sido asignados a cada una de las subunidades que
lo componen. Segundo, el federalismo típicamente incorpora ajustes para asegurar cierta voz a cada una de estas subunidades en las
instituciones centrales. Esto generalmente involucra la creación de una segunda Cámara Legislativa, lo que de por sí puede impedir o
al menos dificultar la aprobación de una propuesta preferida por la mayoría de la población. Además, esta Cámara Legislativa, suele
ser fuertemente contramayoritaria al estar integrada por igual cantidad de miembros por subunidad, sin importar su población.

Orígenes: En 1964, Riker afirmaba que todos los tipos de federalismo conocidos incluyendo el argentino, surgieron como resultado de
una negociación mutuamente ventajosa entre Estados o entidades políticas preexistentes. En primer lugar, el Estado que ofrece el
acuerdo tiene el deseo de expandirse territorialmente, generalmente como modo de posicionarse mejor para una defensa militar o
diplomática. El que lo acepta, prefiere renunciar a parte de su libertad para afrontar de mejor modo los peligros de un ataque externo.
Como resultado, las partes acuerdan constituir un nuevo Estado cuyo territorio es equivalente a la suma de los Estados previos,
aumentando su capacidad militar y facilitando la recaudación de impuestos. Alfred Stepan sostiene que no todos los países federales
respetan la lógica subyacente en el análisis de Riker. Antes bien, el federalismo surge a veces a partir de experiencias centralistas
como modo de garantizar la supervivencia del sistema político. Estos federalismos no surgen como resultado de negociaciones entre
unidades previamente autónomas o soberanas, sino más bien desde el propio Estado central.

1. Estados Unidos: Uno de los puntos centrales sobre los que giró la discusión constitucional en el periodo formativo de la República
norteamericana fue precisamente el relativo a la asignación de competencias y poderes entre el Estado central y los Estados locales
en el nuevo esquema federal. Dado que durante el periodo colonial los trece Estados iniciales habían contado con gran autonomía,
naturalmente aspiraron a conservarla luego de la independencia del país en 1776. Esto se vio reflejado en el texto constitucional, que
era completamente claro en el sentido de que los Estados locales retenían su libertad y soberanía y que el gobierno centrales solo
contaba con aquellas pocas atribuciones expresamente delegadas por los Estados. Esta constitución tuvo una vida muy corta. Se
reunieron en una Convención constituyente y de esta forma se limitó el poder que tenían los Estados al crearse un fuerte gobierno
central. Ésta era la receta adecuada, al decir de James Madison y Alexander Hamilton, para minimizar la posibilidad de que un grupo
tiranizara al resto. En opinión de ambos, los Estados locales debían ceder frente al gobierno central. Para Madison, el peligro provenía
de la existencia de una pequeña República sin filtros a la voluntad popular. En contra de los federalistas, quienes abogaban por la
aprobación del texto constitucional, los antifederalistas, defendiendo ideas sobre el autogobierno colectivo similares a las apuntadas
anteriormente, y aunque con matices, consideraban que la democracia local, la libertad y los derechos de los ciudadanos se veían
amenazados por el nuevo gobierno central. Para el pluralismo madisoniano es particularmente deseable contar con una gran
república, en la que diversos grupos con intereses encontrados puedan controlarse y neutralizarse recíprocamente. Para el
pensamiento republicano, es necesaria una pequeña República en la que el pueblo pueda tomar decisiones sin grandes filtros a la
voluntad popular.

2. Argentina: A pesar de que las provincias surgieron con más fuerza recién en la segunda década del siglo XIX, algunas de ellas
existían ya desde antes en forma embrionaria. El sistema colonial especialmente bajo el régimen de Intendencias, no garantizaba una
verdadera descentralización política. El período de fragmentación del régimen colonial comenzó, por un lado, a reforzar el espíritu
nacional, pero por otro contribuyó a acentuar las tensiones entre el centro y la periferia del interior. Este conflicto puede ya verse con el
surgimiento del primer gobierno local. La larga disputa entre unitarios y federales, agravada con la caída del débil poder central en
1820, no debe entenderse solo como una lucha entre dos facciones sobre el peso de Buenos Aires en relación con las provincias del
interior en la organización constitucional del país. El diseño de un Estado federal o centralista, por consiguiente tenia para los sectores
en pugna un valor más instrumental que intrínseco, pues permitiría a la facción triunfante avanzar con sus modelos políticos. Las
provincias adquirieron nuevo vigor con el quiebre del débil poder central alrededor de 1820, cuando varias de ellas se constituyeron
por primera vez como personas de derecho público. Una nota destacable de este período es la mención de cierto espíritu de unidad
federal, en varios documentos firmados entre las provincias en los que se evoca la aspiración a una futura unión nacional. Las
provincias se unen en San Nicolás el 31 de Mayo de 1852 luego de la caída de Rosas, para adherir conjuntamente al Pacto Federal de
1831 y convocar al dictado de una Constitución federal. Poco después, la provincia de Buenos Aires se separa del acuerdo. Juan
Bautista Alberdi indagaba acerca de cuál debía ser el tipo de federalismo apropiado para el país y sostenía que la respuesta debía
surgir de sus antecedentes históricos y las condiciones normales de su modo de ser físico y social. Pese a reconocer las virtudes de
un gobierno centralista, de una unidad pura, Alberdi señalaba la impracticabilidad de modelar un gobierno tal en un país con
extensiones territoriales tan vastas y despobladas como el nuestro. Alberdi dio muestras de esa tendencia en el proyecto de
Constitución que acompañó a las Bases. Condicionaba la vigencia de los textos constitucionales provinciales a la aprobación del
Congreso Nacional; asignaba al Congreso Nacional la potestad exclusiva de sancionar leyes en materia civil, comercial y penal, al
tiempo que privaba a los jueces locales de la posibilidad de juzgar las disputas producidas a raíz de su aplicación, quedando solo a
cargo de interpretar y aplicar leyes provinciales y establecía la posibilidad de intervenir federalmente a una provincia sin expresar qué
autoridad debía autorizarla. La Constitución de 1853 incorporó en su texto casi todas estas disposiciones. En la reforma de 1860 se
suavizaron algunas de ellas. Se lo hizo en razón de la presión ejercida por la provincia de Buenos Aires. Se intensificó la influencia del
centro sobre la periferia.

Argentina federal: Como dijimos, el origen del federalismo argentino se explica como un proceso gradual mediante el cual las
provincias, varias de ellas preexistentes al Estado nacional, se juntaron para garantizar su seguridad, pero también para satisfacer un
sentido subyacente de comunidad.

1. Dinámicas institucionales. Impacto económico: Algunas provincias argentinas tendrían mucho menos peso político bajo un esquema
alternativo más centralizado. El texto exige que la distribución de asientos se haga proporcionalmente sobre la base de la población de
cada distrito electoral. Esto no se cumple y el desfase no es accidental, sino que, como frecuentemente sucede con los cambios de las
reglas de la competición electoral, se introdujo y reforzó mediante diversas medidas adoptadas con el fin de acumular rédito político. A
esto se suma una segunda violación constitucional: tampoco se ha adecuado la representación al resultado de los últimos dos censos.
Varias de las provincias más chicas tendrían menos poder sin este desfase en Diputados, y todavía mucho menos si no existiera el
Senado. La creación de provincias nuevas en territorios federales relativamente despoblados podría tener que ver con la posibilidad de
comprar apoyo político barato. Esta situación produce varias consecuencias. Como sabemos, el sistema institucional argentino es

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deficiente en parte debido a los rasgos propios de nuestro presidencialismo. Frente a los fuertes poderes que detenta el presidente, el
Congreso es débil. Con frecuencia las transferencias a las provincias suelen ser la moneda de cambio de las negociaciones entre los
gobernadores y el presidente para obtener apoyo del Congreso. En defensa de este tipo de mecanismos podrían articularse al menos
dos tipos de argumentos. En primer lugar, estas negociaciones no son infrecuentes en otros sistemas federales. Nuestro país tiene
una tradición institucional débil. En parte, ella se debe claro, a la propia dinámica institucional y a los excesos del presidencialismo. En
muchas provincias argentinas se observan importantes deficiencias en materia de organización social y política. Esto es causa pero a
la vez consecuencia de la fragilidad de los sistemas institucionales locales, en donde también se registra una fuerte preeminencia del
Ejecutivo sobre el Legislativo. Habitualmente, el votante local se ve condicionado a apoyar los sistemas políticos en el poder, pues de
ello puede depender nada menos que su subsistencia. El presidente construye apoyo político con transferencias a las provincias que
al menos en parte son discrecionales, y con ello sufre el Congreso en términos de relevancia institucional y potencial deliberativo. La
preponderancia del Ejecutivo en el reparto de poderes a nivel provincial es fuerte, en parte por la posición del gobernador en la
negociación de recursos para la provincia. Por ello si bien es cierto que algunas provincias reciben más dinero del que recibirían de
acuerdo con su peso político, la dinámica que produce este fenómeno es poco transparente e impacta en el corazón de los sistemas
institucionales, tanto a nivel nacional como local.

2. Federalismo fiscal: Según ciertas teorías económicas, al dividir en distintos niveles de gobierno la atribución conjunta de recaudar y
gastar recursos públicos el federalismo podría ser ventajoso. La descentralización podría permitir una mejor satisfacción de las
necesidades y preferencias locales. Si bien la Constitución Nacional es clara al consagrar en buena medida esta descentralización en
cabeza de las provincias, ella virtualmente no existe en la práctica. A inicios del siglo XX, las provincias comenzaron a ceder
gradualmente a la Nación, la facultad de crear y recaudar impuestos, tanto como resultado de una imposición nacional como por la
propia debilidad económica de ciertos distritos. En 1935 se creó el Régimen de coparticipación de impuesto, que con muchas
modificaciones sigue vigente hasta el día de hoy. Mediante este sistema, el Estado nacional recauda y luego reparte dinero a las
provincias. Paralelamente al sistema legal de la coparticipación, y para compensa la insuficiencia de recursos, existe un sistema para-
legal de reparto de fondos de las provincias, frecuentemente manejado con un alto nivel de discrecionalidad por parte del Ejecutivo
Nacional. La falta de autonomía de recursos impositivos de las provincias contrasta con la importancia y cantidad de servicios públicos
que tienen a su cargo, desde la educación y los servicios de salud hasta la seguridad y la administración de justicia. Así, y aunque con
diferencias entre las provincias, una gran parte del gasto local es afrontada con dinero proveniente del gobierno central. La solución de
asimetrías de las provincias, no pasa por mantener ni el desfase de representación política a nivel de diputados, ni el sistema actual de
transferencias discrecionales. Ellas deberían ser enfrentadas directamente mediante una ley de coparticipación que, basándose en la
realidad y las necesidades de cada provincia, imponga criterios de repartos universales, objetivos, incondicionales y transparentes.

3. Otros estándares:

a) Desigualdad en el derecho: El federalismo podía ser una herramienta adecuada, aunque la práctica argentina no lo demuestre, para
solucionar posibles asimetrías en términos de distribución del ingreso o pobreza entre regiones de un país. Hay otra dimensión en la
que ciertos argumentos de igualdad podrían encontrar un lugar: la aplicación uniforme del derecho. Una nota clave del ideal del rule of
law es que el derecho sea relativamente uniforme, es decir, que la ley y su aplicación por parte de los jueces no hagan
discriminaciones arbitrarias al tratar casos similares. Este ideal encuentra sustento normativo en teorías como la de Ronald Dworkin,
para quien el Estado puede reivindicar su autoridad, generando una obligación correlativa de obediencia de parte de los ciudadanos, y
hacer uso del monopolio de la fuerza sólo si ciertas condiciones se ven satisfechas. Al multiplicar los órganos a cargo de crear y
aplicar derecho, la coexistencia de jurisdicciones típicas de un Estado federal puede generar ciertas asimetrías. Si los jueces de una
provincia no respetar la interpretación mínima de la Constitución Nacional, el máximo tribunal debería desautorizarlos, dejando sin
efecto sus decisiones. Tanto la Constitución Nacional como los Códigos de fondo prevén límites que deben ser respetados y existen
remedios para cuando ello no suceda. Éste es el rol que la Corte Suprema debería cumplir, y de hecho suele hacerlo, aunque no
siempre cabalmente.

b) Experimentación: Como contracara del argumento anterior, la existencia de ciertas asimetrías entre provincias podría celebrarse
antes que criticarse. Podría sostener que la presencia de múltiples unidades con atribuciones legislativas puede funcionar como una
suerte de laboratorio para testear distintas alternativas legales. Podría ser especialmente positivo que existan subunidades dentro de
un país, pues ello alentaría la innovación y el desarrollo en materia legal. Desde luego, tal experimentación quedará limitada por la
necesidad de respetar una serie de estándares constitucionales mínimos.

c) Federalismo y aplicación de tratados internacionales: Mientras el único responsable a nivel internacional de pagar el costo del
incumplimiento de un tratado es el Estado nacional, muchas de las violaciones pueden provenir de las provincias, que no son parte de
este. El principal (el Estado nacional), no tiene una forma directa de controlar al agente (las provincias) en el cumplimiento del tratado.
Controlar significa que el Estado nacional esté en condiciones de garantizar el cese, la investigación y reparación de una violación y
que también puede prevenirla. El problema no es internacional, es interno. De acuerdo con nuestro diseño constitucional el órgano
encargado de custodiar que los derechos sean correctamente implementados por las provincias, parece ser la Corte Suprema. El
tribunal tiene a su cargo fijar estándares mínimos en materia de derechos constitucionales y custodiar la vigencia de los
procedimientos democráticos a nivel local, Por consiguiente debe hacerlo también cuando los derechos provienen de un tratado
incorporado a la Constitución.

Capítulo V

Federalismo

A) Introducción: La Nación argentina adopta como forma de Estado la federal, según lo establece el artículo 1 de la Constitución
Nacional. Se caracteriza por la existencia de más de un poder decisorio, lo que significa más de un centro con capacidad para dictar
normas. Se compensa la unidad de un solo Estado, con la pluralidad y autonomía de varios. Tres son las relaciones que podemos
encontrar en la estructura federal: subordinación, participación y coordinación. La relación de subordinación está ubicada en la
supremacía federal: la subordinación de los ordenamientos locales a los federales. La participación implica colaboración en la toma de
decisiones del gobierno central. Ejemplo de ellos es el Poder Legislativo con si cámara de senadores, cuyos miembros representan a
las provincias siendo elegidos por las Legislaturas provinciales. La coordinación hace a la distribución de competencias. El criterio
adoptado por nuestra Constitución para delimitar las competencias, es el principio de división de poder entre el gobierno central y los
gobiernos provinciales. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución Nacional al gobierno federal y el que
expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación. El federalismo es una forma de dividir el poder,
de descentralizar el poder. Es un mecanismo más bien de control institucionalizado en la norma de base. La realidad argentina
demuestra que la estructura federal adoptada en la Constitución nacional se encuentra sumergida en una larga crisis, provocada por el
conflicto de atribuciones que ha significado el permanente menoscabo de las autonomías provinciales. Algunas de las razones de esta
crisis son la aparición de partidos nacionales, la amplitud del concepto del poder de policía que se ha traducido en mayores
atribuciones reconocidas al gobierno central, el crecimiento de la institución presidencial, la distribución de los poderes impositivos
entre el gobierno central y los gobiernos locales, etc. También se podría agregar el uso que ha hecho del instrumento de la
intervención federal que en la práctica ha sido utilizado como u medio político, agravante de la pérdida de las autonomías provinciales.
No hay duda de que la Constitución de los Estados Unidos ha sido fuente inspiradora en cuando a la forma federal adoptada pero con
profundas diferencias, La más notoria es que en el sistema norteamericano cada Estado tiene la facultad de dictar sus propios códigos
de fondo, mientras que en el sistema argentino, el dictado de los Códigos de fondo es facultad exclusiva del Congreso Federal, siendo
facultad de las provincias la sanción de los Códigos de procedimiento. Una cuestión que se debe tener en cuenta, es si los argumentos
históricos en favor del federalismo mantienen vigencia en nuestra época, o si por el contrario hay otras razones en favor del gobierno
descentralizado.

Bases y puntos de partida para la organización política de la República argentina- Juan B. Alberdi:

La federación o unidad, es decir la mayor o menos descentralización del gobierno general, son un accidente de la forma de gobierno.
Desde que se habla de Constitución y de gobierno generales, tenemos ya que la federación no será una simple alianza de provincias
independientes. Una Constitución no es una alianza. Las alianzas no suponen un gobierno general, como lo supone esencialmente
una Constitución.
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Continuación del mismo asunto. Objetos y facultades del gobierno general:

La creación de un gobierno general supone la renuncia o abandono de una porción de facultades por parte de los gobiernos
provinciales. Pero no será gobierno general el gobierno que no ejerza su autoridad, que no se haga obedecer en la generalidad del
suelo del país y por la generalidad de los habitantes que no forman. En política no hay existencia nacional, no hay Estado, no hay
cuerpo de Nación, si no hay consolidación o unión de ciertos intereses, medios, propósitos. Ejemplos del gobierno general son el
territorio argentino, los colores nacionales, la unidad diplomática o de política exterior. El gobierno exterior del país, comprende
atribuciones legislativas y judiciales, cuyo ejercicio no puede ser entregado al Poder Ejecutivo de una provincia. Son objetos
pertenecientes al gobierno exterior de todo el país, la paz, la guerra, la navegación, el comercio, etc. La aduana exterior es un objeto
nacional desde que toda la República paga los derechos de aduana marítima que sólo percibe la provincia de Buenos Aires.
Respetando el principio de las soberanías provinciales, admitido como base constitucional, ese arreglo administrativo sólo deberá
comprender los objetos generales y de provincia a provincia, sin entrar en el mecanismo interior de éstas. Así, el régimen municipal y
de administración interna de cada provincia será el resorte exclusivo de sus Legislaturas en la parte en que no se hubiese delegado al
gobierno general. Asignar al gobierno general el arreglo del comercio exterior e interior, es darle la facultad de reglar las monedas, los
correos, el peaje, etc. Luego estos objetos suelen ser declarados nacionales, y su arreglo entregado por la Constitución
exclusivamente al gobierno general. Asignar al gobierno general el acuerdo del cobro y distribución de las ventas generales, es darle el
poder de establecer impuestos generales que han de ser fuente de esas rentas. El pago de la deuda de la República, atribuido en su
arreglo al gobierno general, supone en primer lugar la nacionalización de ciertas deudas, supone que hay o habrá deudas nacionales o
federales, y en segundo lugar, supone en el gobierno común o federal el poder de endeudarse en nombre de la Confederación,
contraer deudas. El dinero es el nervio del progreso y del engrandecimiento. Son él, la República argentina no tendrá caminos, ni
puentes, ni obras nacionales, etc. Pero el medio de tenerlos en cantidad capaz de obtener el logro de estos objetos y fines, es el
crédito nacional, es decir, la posibilidad de obtenerlo por empréstitos garantizados con la hipoteca de todas las rentas y propiedades
provinciales unidas y consolidadas en este fin.

Continuación del mismo asunto. Extensión de facultades y poderes del gobierno general

La cuestión es hasta dónde se extiende la acción del gobierno general de la confederación sobre los objetos a fin de que la soberanía
provincial quede subsistente y respetada. Sobre los objetos declarados del dominio del gobierno federal, su acción debe ser limitada,
no debe reconocer otros límites que la Constitución y la necesidad de los medios convenientes para hacer efectiva la Constitución.
Como poder nacional, sus resoluciones deben tener supremacía sobre los actos de gobiernos provinciales y su acción en los objetos
de su jurisdicción no debe tener obstáculo ni resistencia. El gobierno federal debe tener la facultad de obrar sobre todos los individuos
de la Confederación, sobre todos los habitantes de las provincias. La confederación ha de ser no una simple liga de gobiernos locales,
sino una fusión o consolidación de los habitantes de todas las provincias en un Estado general federativo, compuesto de soberanías
provinciales, unidas y consolidadas para ciertos objetos. En la soberanía provincial quedará subsistente el poder de elegir sus propias
autoridades sin injerencia del poder central, de darse su Constitución provincial, de formar y cubrir su presupuesto de gastos locales
con la misma independencia.

B) Supremacía

Mendoza c/provincia de San Luis, Fallo de la Corte Suprema:

Demanda entablada por Domingo Mendoza y hermano, contra la provincia de San Luis, pidiendo primero, que se declare contraria a la
Constitución Nacional la disposición contenida en el art.18 de la ley general de impuestos de dicha provincia, que dice: Los productos
de la provincia que se extraigan al exterior de ella, pagaran los siguientes derechos municipales: por cada cuero vacuno dos reales;
por la docena de cueros de cabrito un real; etc. Segundo, que se condene en consecuencia a la expresada provincia a la devolución
de la cantidad que fueron obligados a pagar en virtud de la ley. Considerando, en lo relativo a la inconstitucionalidad de la ley:

1) Que la Constitución argentina en el art. 31 dispone: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso, y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de las provincias están
obligadas a conformarse a ella.

2) Que está dispuesto igualmente que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal. Los
actos de la Legislatura de una provincia, no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la Constitución concede al
Congreso Nacional en términos un exclusivo poder.

3) La referida ley de la provincia de San Luis, importa claramente al establecimiento de aduanas interiores para la percepción de esos
derechos, y grava con contribuciones la circulación de los productos.

4) Que el poder de establecer aduanas o de imponer derechos a la importación y exportación de las mercaderías, ha sido
exclusivamente delegado al gobierno federal. Por estos motivos se declara que la referida disposición contenida en el art.18 de la ley
general de impuestos de la provincia de San Luis, es contraria a la Constitución Nacional, y que por tanto es nula y de ningún efecto
en la presente causa.

Considerando:

a) Que aun cuando la casa de Domingo Mendoza y hermano, que ejercía el negocio de compra de frutos del país en la provincia de
San Luis, sea quien haya pagado los derechos sobre los productos exportados por ella, sin embargo, son productores en realidad
sobre quienes ha recaído el impuesto, porque los compradores han debido deducir su valor del precio del producto, disminuyéndolo
proporcionalmente al importe de los derechos que tenían que satisfacer.

b) Que hallándose en los primeros tiempos de su formación, y atenta la penuria en que han quedado las provincias con la privación de
los derechos de importación y exportación de las aduanas, los cuales fueron atribuidos exclusivamente por la Constitución al gobierno
nacional; se comprende fácilmente la buena fe con que ha procedido la legislatura de la provincia de San Luis,

c) Cuando todos los habitantes de un país tienen obligación natural de contribuir a los gastos de la Administración pública, y de dar al
gobierno que les rige los medios de llenar su destino, no puede según derecho tener lugar la acción condictio sine causa.

Por estos fundamentos se condena a la provincia de San Luis a la restitución solamente de la cantidad de dinero que hubiese cobrado
por derecho de exportación a la casa de Mendoza y hermano, después de entablada por su agente la demanda ante el juzgado de
Sección de aquella provincia.

Aplicaciones del poder de policía: Hay dos grandes corrientes que le han asignado al poder de policía una extensión muy distinta. El
sistema europeo aparece encuadrado dentro de la idea de orden público, y su protección se extiende a aspectos de seguridad,
moralidad, salubridad. La corriente norteamericana, lo considera un instrumento flexible tendiente a la protección de los intereses
sociales. En el derecho constitucional argentino, existiendo una norma expresa que reconoce la facultad del Estado de reglamentar
derechos, casi no es necesario hablar de poder de policía amplio. Se pueden determinar dos campos de conflicto: uno por el
enfrentamiento entre intereses particulares e intereses generales, y el otro por el límite de las atribuciones del órgano de gobierno que
lo ejerce.

(Leer resumen de fallo Inchauspe hnos c/Junta Nacional de carnes; Cavic c/SRL Juan Maurin y Cía; Colegio de médicos de la 2da
circunscripción; Furlotti c/ provincia de Mendoza, Srl Acuña hnos. y cía c/ provincia de Santiago del Estero)

Intervención federal: La C.N, incorpora el Instituto de la intervención federal como una facultad que corresponde ejercer al gobierno
central. Es una acción coercitiva, y según los casos armada, de la Federación sobre los Estados miembros para mantener la
supremacía constitucional y la vigencia de las leyes federales así como también para preservar las instituciones, la paz y la vigencia de
las Constituciones provinciales.

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(Leer resumen Fallo Orfila, Michelini,)

La institución de la intervención federal en las provincias ha sufrido una mutación constitucional, de ser un instrumento de emergencia,
utilizado en los casos que por conflicto de poderes en una provincia o invasión de otra o de sedición se requería la mediación del
gobierno federal, ha pasado a ser un instituto de uso habitual por el cual se ha suplantado los gobiernos de provincia por funcionarios
federales. En la Argentina, la utilización de la institución de la intervención federal por parte del gobierno federal constituye una de las
causas que han contribuido a debilitar nuestro sistema federal.

La Corte y los derechos:

Remoción y responsabilidad: Según la Constitución Nacional, los magistrados conservaran su cargo mientras dure su buena conducta.
Esta disposición está orientada a promover la independencia del Poder Judicial, de modo que en el ejercicio de sus funciones los
jueces no sean molestados por los otros poderes. Desde luego, el sistema de frenos y contrapesos impone que los magistrados al
igual que el resto de los funcionarios públicos, sean controlados, para poder responsabilizarlos en caso de mal desempeño. La cámara
de senadores, tiene la facultad de juzgar a los jueces de la Corte, previa acusación de la Cámara de Diputados. A partir de la reforma
de 1994, los jueces inferiores del Poder Judicial de la Nación tienen un sistema de destitución distinto, en el que intervienen dos
órganos: El consejo de la Magistratura, que acusa, y el jurado de enjuiciamiento, que juzga sobre la procedencia de la acusación.

Límites al control del desempeño de los jueces. Causas de destitución: Según una de las posturas, un juez podría se perseguido por
sostener posiciones contrarias al poder político, lo cual impactaría negativamente sobre la independencia judicial. No sólo quedarían
los jueces sujetos a sufrir represalias, sino que también, de tener que ejercer su función bajo esas condiciones, carecerían de la
tranquilidad del espíritu para decidir de manera imparcial. El propio sistema de justicia es permeable a la posibilidad de que los
magistrados cometan errores al decidir y a que se tenga diferente posiciones frente al modo de resolver un mismo conflicto. En
general, salvo en el caso de la Corte, el complejo mecanismo de apelaciones y múltiples instancias está estructurado sobre el
reconocimiento de que existen diferencias de criterios al sentenciar. Es habitual, no provoca escandalo ni se denuncia a un juez por
mal desempeño en la enorme mayoría de casos en que un tribunal superior revoca una decisión adoptada por uno de menos
instancia. Pero es distinto cuando lo que se critica va mucho más allá de lo meramente opinable, especialmente cuando existen
elementos independientes de la sentencia que permiten inferir un mal desempeño. En estos casos, no se estaría persiguiendo al juez
por sostener un criterio equivocado, sino por no actuar de modo imparcial o de forma adecuada a la responsabilidad del cargo que
ocupa.

Control judicial del proceso de enjuiciamiento político: La Corte Suprema ha venido variando su criterio sobre si corresponde revisar
judicialmente las decisiones tomadas en los juicios políticos. Tradicionalmente, el tribunal mantenía una idea muy restrictiva, los
resultados no podían ser controlados por los jueces. De acuerdo con la nueva posición, que se fue refinando en varios precedentes,
actualmente son revisables judicialmente las decisiones tomadas en los juicios políticos cuando el interesado denuncia una grave
violación del debido proceso. En los juicios políticos, existe una posible tensión entre, por un lado, la necesidad de respetar el carácter
político de los enjuiciamientos y por otro, la exigencia de que se respeten las garantías constitucionales de los jueces procesados. La
justicia no tiene facultades para evaluar la atribución de responsabilidad política que le formula al magistrado, ya sea el senado o el
jurado de enjuiciamiento.

La Corte y la remoción de jueces 2005-2007: La discusión acerca del control judicial sobre las decisiones de los órganos responsables
de remover a los jueces se mantiene abierta y la de la Corte es una voz muy importante en ese debate. En el caso Boggiano y en otros
casos, se mantuvo el criterio de que las decisiones de los órganos responsables de llevar adelante el juicio político son revisables
judicialmente en tanto se hayan violado las garantías del debido proceso y la defensa en juicio.

La Revisión judicial del juicio político contra un juez de la Corte suprema de Justicia de la Nación. Boggiano: Luego del frustrado juicio
político simultáneo contra todos los integrantes de la Corte, el gobierno recientemente asumido trazó una nueva estrategia: iniciar
juicios sucesivos sólo contra los miembros más cuestionados. (Leer caso Boggiano)

(Leer fallo Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero)

Clase 6

“Presidencialismo vs. Parlamentarismo” – Carlos Nino

La pregunta fundamental es si la división de poderes que está determinada por nuestro actual régimen presidencialista, debe
mantenerse o si debe modificarse en dirección al parlamentarismo.

Las democracias pluralistas se han organizado en materia a lo largo de un continuo: en un extremo están los regímenes
presidencialistas puros; luego tenemos presidencialistas más atenuados, en los que el presidente comparte una porción del Poder
Ejecutivo con un gabinete, que puede o no, incluir a un primer ministro; en el centro están los regímenes mixtos, en los que el
presidente conserva importantes facultades pero las debe compartir con un gabinete que tiene facultades no delegadas; luego
tenemos situaciones en las que el poder del presidente se atenua gradualmente a favor de las del Primer Ministro y su gabinete, en
donde las atribuciones del jefe de estado son todavía menores; y las monarquías constitucionales, en las que no solo cambia el
procedimiento de selección del jefe de estado, sino que sus facultades disminuyen aún más.

Estos sistemas de relaciones de los poderes ejecutivo y legislativo, no deben ser estudiados en forma aislada de una serie de otros
arreglos institucionales que condicionan su funcionamiento: por ejemplo, la organización federal o unitaria del país, las facultades del
parlamento, etc.

Un sistema no es definido solo por las normas constitucionales explicitas sino la combinación entre ellas y un conjunto de tradiciones,
practicas, actitudes y expectativas. Es por eso, que es indispensable tomar en cuenta prácticas, hábitos y actitudes existentes que son,
en muchos casos, difíciles de modificar mediante normas deliberadas. También es necesario que esas normas sirvan de marco flexible
para que las prácticas políticas se vayan adaptando a las variables circunstancias. Por eso, es concebible que aun sin cambiar el texto
constitucional, un sistema político se vaya transformando de un régimen más presidencialista a otro más parlamentario o viceversa.

Ventajas del presidencialismo:

1- Al concentrar la capacidad ejecutiva en un órgano unipersonal, con una amplia independencia del Parlamento, el sistema maximiza,
la coherencia, la rapidez, y la eficacia en toma de decisiones.

2- La gente se identifica y se siente representada por el Presidente.

3- El Presidente se encuentra en una instancia superior a la de los otros órganos del Estado, por lo que puede erigirse en una especie
de árbitro consensual frente a conflictos que no se resuelven por canales ordinarios.

4- Existe una tradición argentina, que se entronca con la presencia de fuertes caudillos en el periodo previo a la organización nacional,
en favor de una institución presidencial de amplios poderes. La preservación de las tradiciones ayuda a mantener la identidad y la
integración de una sociedad.

Desventajas del presidencialismo:

1- Al ser el más poderoso de los órganos estatales de carácter unipersonal, todo sistema institucional depende en demasía de las
virtudes o vicios, habilidad o torpeza, carisma o impopularidad y hasta del estado de salud de la persona que ejerce el poder ejecutivo.

2- La concentración del poder en una sola persona, facilita la quiebra del orden institucional ya que esa quiebra se consigue con
relativa facilidad, simplemente desplazando a la persona a cargo.

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3- El sistema presidencialista es muy poco flexible para afrontar graves conflictos y tensiones; en las situaciones de crisis, las
demandas y frustraciones se concentran en la figura presidencial, produciéndose así, un deterioro en su prestigio y autoridad.

4- Dado nuestro sistema de partidos con una fuerte disciplina interna y nuestro régimen electoral por circunscripciones plurinominales,
en el Parlamento se suelen dar “mayorías congeladas”, que se conforman según la posición de la dirección del partido y que no varían.
Si el partido del Presidente tiene mayoría en el Parlamento, éste, logra obtener una mayoría parlamentaria. Si en cambio, el Presidente
no tiene la mayoría en una o ambas Cámaras en el Congreso, está generalmente sometido a la obstrucción del partido que controla
esa mayoría, el que no puede convenir esa presión en un poder positivo de iniciativa, ya que no tiene un órgano ejecutor que sea
expresión de esa iniciativa.

5- El sistema está constituido por la acumulación de funciones; algunas indelegables, las cuales se tornan difíciles de afrontar para un
solo individuo.

6- No favorece la cooperación entre los poderes ejecutivo y legislativo.

Algunas de estas cuestiones pueden superarse con ligeras atribuciones del Presidente. Por ejemplo, la desventaja 5, puede paliarse si
se designa a un ministro como jefe de gabinete y se le delegan funciones de administración.

También podría establecerse una vinculación más estrecha y fluida entre el ejecutivo y el legislativo, imponiendo la práctica de que los
ministros concurran al Parlamento.

Pero también existen problemas del sistema parlamentario que no se superan con las ligeras atenuaciones. Se trata aquí de un órgano
demasiado débil, como para contrapesar rasgos negativos de la personalidad del presidente. Sólo si el primer ministro tiene una
vinculación significativa con el Parlamento a través de una de sus Cámaras, puede servir de mecanismo para corregir las disfunciones
mencionadas del sistema presidencialista.

El sistema ideal (mixto) sería uno que permita que haya una cooperación entre el Presidente y el Primer Ministro o que, en el caso de
no lograrse ésta, prevaleciera uno u otro. Cuando la capacidad efectiva de decisión final la tuviera el Presidente, el Primer ministro se
debería restringir a las funciones administrativas y delegadas; cuando en cambio, esta capacidad la tuviera éste último, el Presidente
debería retraerse a sus funciones fundamentales. De este modo, el sistema presentaría una gran flexibilidad frente a circunstancias
cambiante, ofreciendo una fisonomía más presidencialista o más parlamentaria según las diversas circunstancias.

Este sistema supone una convivencia entre el jefe de estado y el jefe de gobierno, que solo se logra si hay una razonabilidad en sus
actitudes. En caso de conflicto éste se resuelve de acuerdo a la mayoría en el parlamento y eventualmente en el país.

Este es un sistema que combina la capacidad del presidencialismo de generar cambios cuando el país cuenta con un líder que posee
apoyo popular parlamentario y la de superar empates entre diversas fuerzas parlamentaria, con la capacidad del sistema
parlamentario de adaptar flexiblemente la formación del gobierno a las variaciones de la opinión pública.

El sistema mixto permite absorber la confianza depositada en el Presidente cuando éste es elegido por amplia mayoría, o buscar un
consenso para formar gobierno fuera de los límites parlamentarios cuando el presidente no cuenta con amplio apoyo desde el principio
de su período presidencial o en algún tramo de éste.

“Por una democracia sin presidentes”- Marcelo Alegre:

Vigencia del debate “Presidencialismo vs. Parlamentarismo”

Una posible explicación del abandono de la crítica al presidencialismo en América Latina sería que la distinción entre sistemas
presidencialistas y parlamentaristas es demasiado abstracta, y por lo tanto, el foco de las reformas institucionales debería centrarse en
otros elementos de los sistemas institucionales.

Entendemos que el sistema político no lo es todo, ya que también cuenta, por ejemplo, el grado de federalismo, el sistema electoral y
los partidos políticos, la cantidad de actores con poder de veto sobre las políticas públicas.

David Samuels y Kent Eaton hay demostrado dos características predominantes en los sistemas presidencialistas.

Por un lado, los “poderes unilaterales del ejecutivo” (veto legislativo, dictado de decretos con fuerza de ley, iniciativa en materia
presupuestaria, etc) y por otro lado, la “separación de propósitos” (que se da cuando el ejecutivo y los legisladores difieren en sus
incentivos, preferencias, y respecto de los grupos, presiones, y demandas a que responden). Estos dos elementos son más frecuentes
en los sistemas presidencialistas, y aun cuando puedan excepcionalmente estar presentes en los sistemas parlamentarios, su impacto
es mayor en los esquemas presidencialistas.

A partir de estos rasgos surgen notorias diferencias entre los sistemas en varias dimensiones. Hay diferencia en cuando a la fragilidad
del régimen, a la probabilidad del surgimiento de gobiernos de minoría, a la efectividad en la aprobación de propuestas legislativas,
etc.

Para ilustrar la vigencia de la importancia de la distinción entre presidencialismo y parlamentarismo, permítaseme aludir al importante
trabajo de George Tsebelis. Éste afirma que la clave para entender los distintos sistemas son los jugadores con poder de veto, es
decir, actores cuya aquiescencia es necesaria para modificar el status quo. En apretada síntesis, la idea de Tsebelis es que a mayor
cantidad de jugadores con poder de veto habrá mayor estabilidad en las políticas y, consiguientemente, mayor dificultad para producir
reformas.

La relevancia de la distinción “presidencialismo-parlamentarismo”, está presupuesta por el propio Tsebelis cuando señala que cuando
ambos sistemas cuentan con un número alto de jugadores con poder de veto se da la siguiente diferencia: en los parlamentarismos
habrá inestabilidad de los gobiernos, mientras que en los presidencialismos habrá inestabilidad de sistema. Bajo ciertas circunstancias,
la diferencia entre parlamentarismo y presidencialismo, aprendemos de Tsebelis... es la que hay entre democracia y dictadura.

Los males del presidencialismo, ayer y hoy:

Cuestionamientos básicos del presidencialismo:

1- El Problema de las legitimidades en conflicto: dado que en los sistemas presidencialistas tanto el poder legislativo como el ejecutivo
son electos popularmente, surge la posibilidad de graves conflictos entre ambos poderes.

2- El Problema de la rigidez: Los sistemas presidencialistas no disponen de modos flexibles de resolución de conflictos.

3- Tendencias mayoritarias: El presidencialismo desalienta los acuerdos y consensos, los que son especialmente necesarios en
épocas de crisis y de transición.

4- Personalización del poder: En estos sistemas, un enorme poder queda concentrado en las manos de una sola persona. Eso vuelve
a los presidencialismos vulnerables a rupturas institucionales.

5- Giros abruptos: Los giros abruptos que los presidentes llevan a cabo en sus políticas de gobierno respecto de sus promesas
electorales. No se trata de un fenómeno aislado, ya que sucede en más de un 30 % de los casos. Es decir, en al menos 3 de cada 10
elecciones presidenciales el ganador quebranta sus compromisos electorales y encara políticas diferentes a las anunciadas. Más allá
de que en algunos casos (Fujimori, Menem) el cambio de rumbo resulta validado electoralmente en elecciones posteriores, resulta
evidente que estos giros producen un daño sobre la confianza pública en la política.

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6- Conservadurismo institucionalizado: En general los sistemas presidencialistas se caracterizan por originar un número mayor de
actores con poder de veto que los sistemas parlamentarios. La probabilidad de que un proyecto legislativo del gobierno sea aprobado
por el Congreso es menor en el presidencialismo, dada la alta frecuencia de gobiernos en minoría. En un sistema presidencialista, los
cambios frente al status quo son: más improbables; menos profundos; más lentos; más costosos.

Persson y Tabellini muestran que los regímenes parlamentarios suelen estar acompañados por gobiernos de mayor tamaño. También,
que los sistemas parlamentarios tienden a proveer más bienes públicos que los presidencialistas. La explicación que proveen estos
autores es que la base electoral de los regímenes parlamentarios tiende a ser mayor (y, podríamos agregar, a mantenerse durante el
tiempo, sobre todo si está acompañada de mecanismos consensualistas como la censura constructiva), lo que favorece políticas más
igualitarias. Por otra parte, en el parlamentarismo existe una mayor cohesión legislativa, lo que favorece acuerdos más “generosos”
sobre el gasto público.

7- Corrupción e ineficiencia: Existen dos fuentes de riesgos de corrupción en los presidencialismos: El mandato fijo del presidente, y la
concentración de funciones en el.

El Contra-ataque presidencialista:

La acusación contra el presidencialismo es que es un sistema democrático débil y al mismo tiempo, un sistema débilmente
democrático. Es un sistema democrático débil en cuanto ha mostrado una gran fragilidad frente a las rupturas institucionales. Y es un
sistema débilmente democrático en cuanto tiende a acentuar rasgos muy negativos en el sistema político. Pero como reacción a las
críticas frontales al presidencialismo.

Presidencialismo y golpes de estado: La relación estrecha entre presidencialismo e inestabilidad democrática tiene una amplia
aceptación académica. Un clásico estudio de Alfred Stepan y Cindy Skach, muestra que la tasa de supervivencia de los regímenes
presidencialistas en 53 países fuera de la OECD entre 1973 y 1989 es del 20%, en comparación con el 61% de los sistemas
parlamentarios puros. Un trabajo de Scott Mainwaring31 muestra que de las 32 democracias con una estabilidad de 25 años (a 1991),
23 (o sea un 72%) son parlamentaristas. Fred W. Riggs32, señala que a 1988, salvo los EEUU, todos los países presidencialistas han
sufrido golpes de estado, mientras que dos terceras partes de los regímenes parlamentarios del Tercer Mundo han permanecido en
democracia. Linz insiste en que los EEUU son la única “democracia presidencial con una larga historia de continuidad constitucional.”

Otros autores como Shgart y Carey no creen que el presidencialismo siempre tienda inherentemente a sufrir crisis que lleven a
rupturas. No cuestionan de manera directa la relación entre presidencialismo y rupturas institucionales, pero apuntan a otros factores
como verdaderos responsables de la inestabilidad, e inversamente, de la estabilidad de los regímenes parlamentaristas.

Por otra parte también, dudan de que las rupturas “resulten del presidencialismo antes que de otras condiciones que afectan
generalmente a las democracias sudamericanas”.

Shugart y Mainwaring creen que las rupturas en América Latina se deben a otras razones, mas allá del sistema político. Tal vez las dos
principales sean el legado cultural de la colonia y la estructura social y económica.

En relación a la herencia cultural autoritaria, la tendencia a depender de fuertes liderazgos personales puede ser mitigada a través de
una estructura de gobierno que tienda a la difusión de poder o, por el contrario, puede ser agravada a través de un régimen que
concentra gran cantidad de poder en una sola persona.

En las relaciones de tipo económico: la desigualdad, la pobreza, el subdesarrollo, son causas de inestabilidad. Y ellas no son
independientes del sistema presidencialista.

Supuestas ventajas del presidencialismo:

Superioridad electoral prospectiva (Identificabilidad):

Shugart y Carey señalan la ventaja del presidencialismo consistente en “el grado en que los votantes pueden identificar antes de la
elección los distintos gobiernos alternativos que pueden emerger de la elección.” Reconocen que en los sistemas parlamentaristas con
dos partidos también “hay un gran rango de identificabilidad”, pero dicen que en los sistemas multipartidarios, “tiende a ser mucho más
pequeño”. Linz cuestiona el argumento, afirmando que “en las elecciones presidenciales el votante puede conocer mucho menos
acerca de quien habrá de gobernar que el votante de un partido en la mayoría de los sistemas parlamentaristas”. Esto se debe a que
en los parlamentarismos los jefes de gobierno tienen menos margen de maniobra que los presidentes para formar sus gabinetes. Por
último, la existencia, en muchos casos, de elecciones legislativas intermedias también horada la identificabilidad, ya que el presidente
resultante de la elección puede no disponer (desde el inicio o posteriormente) de las herramientas legislativas necesarias para
gobernar.

Superioridad electoral retrospectiva (Rendición de cuentas- accountability):

De acuerdo a Shugart y Carey “bajo el principio de maximizar la rendición de cuentas directa (en el sentido de poder sancionar a los
funcionarios electos en funciones por medio del voto) entre votantes y funcionarios elegidos, el presidencialismo es claramente
superior al parlamentarismo...” Esto se debería a que “los votantes votan directamente por un ejecutivo que no puede ser removido por
coaliciones cambiantes.” Por el contrario Stepan y Skach afirman que “el principio de accountability en el presidencialismo es más
débil que en el parlamentarismo”. Linz niega la existencia de esta ventaja sobre la base de dos argumentos. Primero, que la
superioridad no puede alegarse respecto de sistemas que no permitan la reelección presidencial. Segundo, Linz objeta el tipo de
accountability que permite el presidencialismo, en que los votantes deben esperar hasta el fin del gobierno para ejercerla

Hay otros problemas que hacen que la relación entre presidencialismo y la rendición de cunentas no resulte tan clara. Por una parte,
muchas veces la posibilidad de ejercer accountability nunca llega porque el sistema se derrumba antes. Por otra parte, el hecho de
que las elecciones tengan una oportunidad prefijada establece una restricción de calidad a la accountability.

Superioridad en las opciones electorales:

El presidencialismo cuenta entre sus ventajas con el hecho de proveer al electorado de dos opciones electorales (una para el ejecutivo
y otra para el legislativo). La legitimidad dual puede llevar al bloqueo entre los poderes y eso implica un freno a la tarea legislativa y a
la fluidez en el gobierno. Pero entonces, esta faceta del presidencialismo, en lugar de permitir mayores opciones electorales reales,
parece dividir la opción electoral en dos opciones más débiles. La opción electoral, en efecto, puede verse frustrada si el Congreso no
puede legislar contra la voluntad del presidente, y la opción respecto del poder ejecutivo puede tornarse ilusoria con un Congreso
mayoritariamente opositor.

En fin, el presidencialismo no multiplica las opciones electorales sino que las divide en dos opciones que podrían ser mutuamente
neutralizadoras.

Frenos y Contrapesos:

Hay que distinguir dos posibles situaciones. En el caso en que el presidente no dispone de mayoría en el congreso el resultado no es
el buscado a través de la idea de frenos y contrapesos (un ejercicio balanceado del poder) sino el de bloqueos e inmobilismo. En el
segundo caso, en que el presidente dispone de mayoría legislativa, el argumento según el cual el sistema funciona de manera
consensualista tendría algún sentido. La idea es que los legisladores, en este escenario, pueden discutir la legislación con mayor
amplitud, “libres de la amenaza de un voto de confianza.”51 Sin embargo, allí donde impere una alta disciplina partidaria, la amplitud
en el margen de maniobra de los legisladores se angosta sensiblemente.

Presidentes – árbitros:

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Existe la posibilidad de que el presidente pueda, en caso de conflicto político, servir como un árbitro que está por encima de los
partidos. Esta posibilidad, es irrealista, y solo podría seguir en un sistema semipresidencialista.

En los sistemas presidencialistas el sistema favorece la polarización y un clima de confrontación entre los partidos del presidente y la
oposición.

Transparencia Política:

Se ha dicho, en defensa del presidencialismo, que este sistema provee mayor información acerca de las preferencias de los actores
políticos relevantes. Éste es, se alega, el efecto “de las idas y venidas entre los poderes de gobierno.” En los regímenes
parlamentaristas, en contraste, mucho de la información es menos visible, y muchas preferencias del ejecutivo jamás llegan a
conocerse. Usualmente los esquemas presidencialistas carecen de algo parecido a los debates públicos en el Parlamento en que los
Primer Ministro defienden sus políticas de gobierno y deben responden en el momento de las críticas.

Presidencialismo o democracia:

Las deficiencias del presidencialismo se vuelven ofensivas respecto a la noción robusta de democracia. Existen diferentes formas en
que el presidencialismo colisiona con la democracia.

Primero hay que delinear un ideal de democracia entorno a la idea de igualdad. La idea de igualdad, es la igualdad moral de las
personas, bajo cualquiera de sus formulaciones, sea que todos somos igualmente humanos, igualmente valiosos, igualmente dignos,
igualmente respetables.

Si a algunos e les reconociera la posibilidad de elegir y conducir planes de vida o conductas que a otros se les veda, entonces se les
estaría negando su carácter de iguales.

¿Qué notas mínimas debe contener un sistema político para respetar la igualdad moral de las personas?

En primer lugar la democracia, como forma política de la igualdad, requiere, al menos, ser diseñada de modo de no amplificar ciertas
voces en desmedro de otras, o de modo de no privilegiar indebidamente las preferencias de ciertas personas en lugar de las de otras.

La democracia exige un diálogo entre iguales, a través de foros abiertos a todos, y de un sistema político que amplifique las diversas
perspectivas y garantice la confrontación abierta de ideas y propuestas.

En segundo lugar, en el corazón de la democracia está la regla de la mayoría, ya que cualquier otra forma de decisión implicaría darle
un peso extra a ciertas personas o grupos.

En tercer lugar, la igualdad se manifiesta a través de los derechos. Para que las personas estemos en una relación de iguales la
satisfacción de ciertos intereses básicos no puede estar sujeta a los vaivenes de la política.

Estos tres requerimientos de la igualdad, son vulnerados por el presidencialismo. Éste degrada la calidad deliberativa de la
democracia. Esto sucede de varias maneras:

En primer lugar, porque la personalización del poder genera un diálogo público, debido a que el presidente rara vez participa en las
deliberaciones públicas dando y recibiendo razones. La forma en que los presidentes participan en las discusiones públicas son la
negociación más rotunda de un dialogo racional, igualitario y civilizado.

En segundo lugar, la alta polarización que tiende a generar el presidencialismo también deteriora la calidad de la discusión pública,
exacerbando las posturas más intransigentes.

En tercer lugar, la tendencia a la concentración de funciones en el ejecutivo, contribuye a desplazar el centro de las decisiones de las
legislaturas, oscureciendo las razones detrás de las medidas más trascendentes, que suelen adoptarse en secreto, en los despachos
ministeriales.

El presidencialismo también resulta difícilmente compatible con el segundo requisito igualitario, el del autogobierno colectivo. El
presidencialismo un partido precisa ganar elecciones durante una década o más para poder controlar instituciones claves. Esto implica
un alejamiento demasiado inaceptable respecto del ideal de autogobierno colectivo. Los problemas que revisamos anteriormente,
como por ejemplo la debilidad de las opciones electorales (que lleva a que las opciones en las elecciones legislativas y ejecutivas se
anulen mutuamente) evidencian que el presidencialismo empobrece la igualdad política.

Respecto al tercer requerimiento igualitario, los elementos autoritarios del presidencialismo contribuyen a explicar el fenómeno de las
democracias “antiliberales”.

El presidencialismo es problemático por al menos dos razones: En primer lugar, porque este sistema hace más difíciles los cambios.
En los sistemas presidencialistas existe una probabilidad mucho mayor de un gobierno minoritario que la que existe bajo los sistemas
parlamentarios. En segundo lugar, estos bloqueos generan frecuentemente inestabilidad política, y consiguientemente crisis políticas y
sociales. Se encuentra abundantemente demostrado que las crisis golpean más duramente a los sectores más desaventajados. De
modo que resulta al menos plausible vincular al presidencialismo con la perpetuación de la desigualdad social y económica.

El presidencialismo es inaceptable desde una concepción democrática del gobierno, porque colisiona con algunos requerimientos de
una teoría de la democracia de manera frontal.

¿Más poder a los presidentes?

Una de las tentaciones frente a la tendencia presidencialista a los bloqueos entre los poderes es la de resolver las tensiones entre
presidentes y parlamentos a favor de los ejecutivos, otorgándoles mayores poderes legislativos, sea a través de facilitar la delegación
legislativa al presidente, o fortalecer sus poderes de veto, o reconociéndole la capacidad de dictar decretos con fuerza de ley. Esta
salida resulta inaceptable desde una perspectiva democrática, porque implica debilitar aún más el rol de los parlamentos, y acentuar la
concentración de poderes.

¿Menos proporcionalidad electoral?

Para que el sistema funcione eficazmente, el régimen electoral debería ser del tipo “winner takes all” (el ganador se lo lleva todo), ya
que el sistema proporcional tiende a crear múltiples partidos. La idea es la fragmentación partidaria, hace más difícil que exista un
partido controle el Congreso. Por el contrario, sistemas electorales como el uninominal favorecen la existencia de dos partidos, con
exclusión de otras perspectivas políticas, son los únicos compatibles con el presidencialismo. Pero la democracia requiere, como
cuestión de principios un sistema proporcional.

¿Semi-presidencialismo?

Existe una vieja sospecha de que este sistema alberga un potencial de conflictos. Pero no existen muchos fundamentos para confiar
que, en el contexto de la cultura política latinoamericana, los límites borrosos entre los poderes que eventualmente hayan de
“cohabitar” vayan a ser consensuados civilizadamente.

Tal vez el venga de la competencia entre un presidente y un primer ministro que “co-habitan” pueda ser sorteado con una buena
técnica de redacción constitucional.

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Pero resta otro problema, cuando el sistema mixto funciona con un presidente con mayorías en el Congreso, los riesgos de
autoritarismo, caudillismo y hegemonía salen a relucir con la misma fuerza que en los sistemas presidencialistas puros. Si los sistemas
mixtos resuelven los problemas de parálisis cuando los presidentes pierden popularidad, ellos dejan intacto el autoritarismo que
acompaña a los presidentes con respaldo parlamentario.

La academia y el presidencialismo:

Si el presidencialismo es indefendible, ¿por qué, entonces, estamos abandonando la idea de reformar los sistemas políticos? Un
argumento general sería que la consolidación democrática requiere abandonar la confianza ciega en las reformas constitucionales: los
cientos de enmiendas constitucionales y nuevas constituciones que muestra la historia de América Latina, son una razón para pensar
que dado un mínimo umbral de decencia de las constituciones vigentes, debemos cumplirlas antes de pensar en reformarlas. Una
segunda razón para abandonar la crítica frontal al presidencialismo es la tal vez nula probabilidad de un cambio radical de sistema.

Fallos: - Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional

-Caso Peralta.

-Ley 26.122

Clase 7

“Sin lugar para la soberanía popular. Democracia, derechos y casito en caso Gelman” – Gargarella.

El 24 de febrero de 2001, al resolver el caso Gelman vs. Uruguay, la CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) condenó
a Uruguay por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman y el nacimiento en cautiverio de su hija
Macarena Gelman, durante la dictadura militar. En su fallo, la Corte sostuvo que Uruguay debía remover todo obstáculo que permitiera
la impunidad de los responsables del hecho. En tal sentido, consideró que la Ley 15.848, de Caducidad de la Pretensión Punitiva del
Estado (“Ley de Caducidad”), promulgada el 22 de diciembre de 1986, que impedía que fueran llevados a juicio quienes habían
cometido graves violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar, resultaba carente de efectos jurídicos, dada su
incompatibilidad con la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas.

Al mismo tiempo, consideró que no constituía un impedimento para dejar sin efecto a la Ley, el hecho de que la misma hubiera sido
aprobada democráticamente, y luego respaldada popularmente a través de dos consultas directas con la ciudadanía.

Gargarella plantea tres problemas que se abarcaran en el texto:

1- El problema de la gradación democrática;

2- El segundo se relaciona con los derechos, el problema del desacuerdo;

3- Se vincula con la cuestión del castigo, y es el problema de la diversidad del reproche estatal.

En la decisión de la Corte I. de DD.HH, Gelman trato con estos tres problemas citados, y lo hizo en tres ocasiones de una manera
conflictiva en relación con las tres instituciones arriba esbozadas.

Democracia. El problema de la graduación democrática:

El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático, y aun ratificada o respaldada por la ciudadanía
en dos ocasiones, no le concede, la legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha
Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia, se debe considerar entonces, como hecho atribuible al Estado y
generados, de la responsabilidad internacional de aquel.

La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho internacional. La legitimación
democrática de determinados hechos o actos en una sociedad, está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana.

En el Caso Gelman, el problema principal era la contradicción que tenía la Ley de Caducidad respecto a los tratados de Derechos
Humanos. La Corte, declaró que las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, son incompatibles
con la letra y el espíritu del Pacto de San José de Costa Rica. Pues las amnistías impiden la investigación y la sanción de los
responsables de las violaciones de los DD.HH y consecuentemente, obstaculizando así el pleno, oportuno y efectivo imperio de la
justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, la impunidad y la arbitrariedad, afectando el estado de derecho, motivos por los que se
ha declarado que, la luz del Derecho Internacional, ellas carecen de efectos jurídicos.

Latinoamérica tiene una largo historia de amnistías y leyes de perdón, y esa historia se tornó especialmente densa, a raíz de dos
motivos: por un lado, la grave oleada de quiebras democráticas y masivas violaciones de derechos humanos; y por el otro, la
desigualdad política y económica.

Ello así, en particular, teniendo en cuenta un elemento especialmente importante y diferenciador entre las diversas amnistías
producidas: su diferente legitimidad democrática. Es aquí donde aparece la dificultad que denominara problema de la gradación
democrática.

Quisiera ilustrar las diferencias que señalo haciendo referencia a cuatro amnistías, aparecidas en la región durante los últimos 30
años. Me refiero a i) la auto-amnistía dictada por el Proceso de Reorganización Nacional de la Argentina, antes de abandonar el poder;
ii) la auto-amnistía dictada por el régimen de Alberto Fujimori, en Perú, luego de producida la masacre de Barrios Altos; iii) las leyes de
perdón dictadas por el gobierno democrático de Raúl Alfonsín, en la Argentina; y iv) la Ley de Caducidad dictada en el Uruguay y
respaldada a través de dos procesos de consulta popular. Doy a continuación algunos datos sobre las mismas, sólo para quien no esté
básicamente familiarizado con alguna de ellas.

1) La primera de las amnistías mencionadas se relaciona con la Ley 22.934 o “Ley de auto-amnistía,” que fue dictada bajo el gobierno
del dictador General Bignone. La norma en cuestión vino a perdonar todos los actos “subversivos o anti-subversivos”.

2) La segunda amnistía a la que quiero hacer referencia es la que dictó el Presidente Alberto Fujimori tiempo después de que se
produjera la masacre de Barrios Altos. El Congreso, impidió la prosecución de las investigaciones a través de la Ley 26.479, que
determinó una amnistía general para todos los involucrados en el hecho, y que se extendió a todas las violaciones de derechos
humanos cometidas luego de mayo de 1980.

3) La tercera amnistía en la que pienso tiene que ver, en verdad, con una serie de decisiones tomadas por el gobierno de Raúl
Alfonsín, en la Argentina, preocupado por el desarrollo que había adoptado el histórico juicio a las juntas militares que él mismo había
promovido. Apareció luego la Ley 23.492 o “ley de punto final,”. La norma sería seguida por otra ley, la n. 23.521 o “ley de obediencia
debida”,La misma vino a establecer una presunción iuris et de iure (es decir, que no admitía prueba en contrario).

4) La última ley de amnistía a la que quiero referirme es la Ley de Caducidad uruguaya. Más luego, y tal como anticipara, la ley resultó
puesta bajo escrutinio popular en dos oportunidades. La primera ocasión tuvo que ver con un referéndum, organizado por una
Comisión Nacional Pro Referéndum creada en 1987. El escrutinio se realizó en abril de 1989, y en el mismo se propuso derogar los
primeros artículos de la Ley de Caducidad. La ley, sin embargo, fue sostenida por el 58% de los votos. Años después, y ya con el
Frente Amplio en el poder (agrupación que no había propuesto, en su plataforma electoral, derogar ni anular la Ley en cuestión), la

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ciudadanía llegó a juntar 340.000 firmas (más de las 260.000 necesarias) para hacer un plebiscito sobre la norma objetada. El
plebiscito se terminó realizando el 25 de octubre del 2009, y en él se propuso anular y declarar inexistentes a los primeros 4 artículos
de la Ley 15.848. Los votos a favor de la invalidación de la Ley llegaron aproximadamente al 48%, con lo cual la misma mantuvo su
vigencia.

Teniendo en cuenta estas amnistías, podemos hablar de una gradación entre las mismas, en lo relativo a su legitimidad democrática.

Se puede decir que:

1- La primera nos refiere a una amnistía dispuesta por un régimen militar, en favor de si mismo, se trató de una norma situada en un
extremo de falta de legitimidad.

2- En segundo lugar tenemos una norma impulsada por el presidente, aprobado por el nuevo Congreso Constituyente Democrático, y
en un contexto de fuertes restricciones a los derechos civiles, es decir, nos encontramos aquí con una ley que goza de una baja
presunción de validez, lo que es mismo decir, que es una ley de muy baja legitimidad democrática.

3- Nos encontramos aquí con las leyes de perdón promovidas por Alfonsin. Aunque es difícil medir la legitimidad de una norma podría
decirse que las leyes de perdón alfonsinistas se dieron en un contexto de amplias libertades. De este modo pordiamos decir que son
normas democráticamente legítimas, aunque al mismo tiempo golpedas en su legitimidad por la presión ilegitima de los sectores
militares.

4- En el caso de Uruguay en donde volvemos a encontrarnos con una norma de amnistía dictada dentro de un contexto de plenas
libertades civiles y políticas, aunque afectada tanto por los miedos esperables (y típicos en cualquier democracia) que podía generar el
ejemplo argentino, como por presiones (en muchos casos inaceptables) ejercidas por los militares uruguayos. La legitimidad de la
norma en cuestión, por lo demás, resultó notablemente reforzada por la presencia de dos consultas populares, naturalmente como
máxima expresión de la soberanía popular. Podemos hablar de una norma democráticamente legitima, en un grado significativo.

La Corte, en su sentencia debio hacer un especial esfuerzo argumentativo para distinguir las amnistias, en sus sentencias. En otros
términos, existe un problema serio cuando se toman como idénticas normas legitimas de un modo extremo y normas
democráticamente legítimas en un grado significativo.

Para la Corte, las amnistías se encontraban prohibidas en todos los casos. Los jueces dejaron claro que la incompatibilidad de la
Convencion de DD.HH no se limitaba a las auto-amnistias, sino que alcanzaba a todo tipo de amnistias.

La corte entonces señalo, para el caso de Uruguay, que la Ley de Caducidad haya sido aprobada por un régimen democrático, no le
concede la legitimidad ante el Derecho Internacional.

Derechos. El problema del desacuerdo y la desconfianza hacia las mayorías:

La Corte uruguaya defendió una posición teórica peculiar para fundamentar su fallo. En el núcleo central de la misma, la Corte:

1) hizo una separación estricta entre el ámbito de la democracia y el ámbito de los derechos,

2) sostuvo que cualquier interferencia democrática con el ámbito de los derechos debía ser, en principio, considerada inválida; y

3) mantuvo que era el Poder Judicial el que tenía competencia exclusiva para llevar a cabo dicha invalidación.

Las cuestiones pertenecientes a la que he llamado “esfera de lo decidible”,los derechos fundamentales están sustraídos a la esfera de
la decisión política y pertenecen a la que he llamado ‘esfera de lo no decidible’...Siempre que se quiere tutelar un derecho como
fundamental se lo sustrae a la política, es decir, a los poderes de la mayoría...como derecho inviolable, indisponible e inalienable.
Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede decidir su abolición o reducción.

Como reconociera la propia Corte uruguaya en su argumento, la idea de la esfera de lo no decidible por ella suscripta era paralela a la
que el filósofo argentino Ernesto Garzón Valdés definiera como el coto vedado, o la que el italiano Norberto Bobbio llamara el territorio
inviolable. La idea resultante era, entonces, que para todos los casos (y vuelvo aquí a citar a la Corte uruguaya) “ninguna mayoría
alcanzada en el Parlamento o la ratificación por el Cuerpo Electoral –ni aún si lograra la unanimidad- podría impedir que la Suprema
Corte de Justicia declarara inconstitucional una ley (violatoria de derechos).

Nibia sostiene que “la protección de los derechos humanos constituye un limite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la
esfera de lo susceptible de ser decidido, por parte de las mayorías en instancias democráticas”.

Los supuestos relacionados con la irracionalidad propia de las mayorías y la necesidad del control judicial, parecen ser los que han
hecho posible que tribunales como los citados afirmen, con la convicción con que lo han hecho, que las cuestiones de derechos deben
ser de competencia exclusiva del Poder Judicial; o que consideren básicamente irrelevante que una amnistía haya sido “aprobada por
un régimen democrático y aún ratificada por la ciudadanía en dos ocasiones”.

Si la Corte condena a Uruguay en su fallo, como violando la Convención a través del dictado de la Ley de Caducidad, ello se debe a
que los Estados –dice la Corte- tienen la obligación de “sancionar” a los responsables de cometer crímenes graves. Dicho deber se
desprende, según nos aclara la Corte IDH, de “la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1. De la Convención Americana"
(párrafo 189 de Gelman). Tal artículo –agrega el tribunal- obliga a los Estados a “prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.

Castigo. El problema de la diversidad del reproche estatal:

Anteriormente se vio como la Corte IDH condenaba a Uruguay, por no “investigar y sancionar” las graves violaciones de derechos
humanos ocurridas en el país.

Existen problemas relacionados con el modo en el cual la Corte leía el artículo 1.1. de la Convención Americana, que la Corte IDH
invocaba para fundar el deber de Uruguay de prevenir, investigar, sancionar o reparar los daños cometidos a través de tales
violaciones de derechos humanos.

Nos encontramos en la dificultad propia de la interpretación jurídica. Señalamos entonces que no resultaba nada obvia la
interpretación que la Corte IDH realizaba del artículo citado, y que sin embargo, y a partir de ella, Uruguay era obligado a reprochar las
conductas pasadas a través de la investigación y sanción de los responsables de la comisión de violaciones de derechos graves.

Según la Corte IDH, “La forma en que, por lo menos durante un tiempo, ha sido interpretada y aplicada la Ley de Caducidad adoptada
en Uruguay...ha afectado la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos.

Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la
investigación y sanción de graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente y la identificaciones y el castigo de los
responsables.

Estas manifestaciones de la Corte sugieren no sólo que hay una única manera de interpretar las palabras de la Convención
Americana, en relación con los deberes del Estado frente a las violaciones que eventualmente debiera enfrentar en materia de
derechos humanos.

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La respuesta del castigo no sólo no se deriva necesariamente de la letra de la letra de la Convención. Implica una opción al menos
doblemente problemática. La primera dificultad en la que pienso tiene que ver con una cuestión de teoría de la democracia, y consiste
en que una comunidad democrática debiera tener márgenes de acción más amplios, para decidir de qué manera quiere vivir.

La segunda dificultad, que es la que aquí más me interesa, se relaciona con una cuestión de teoría del castigo, y se relaciona con el
hecho de que el castigo penal puede verse como una de las peores formas de respuesta imaginables, frente a la comisión de
crímenes dentro de una comunidad democrática.

Yendo entonces a cómo es que la Corte IDH trató la cuestión del castigo en el caso Gelman, nos re-encontramos con la dificultad del
problema de la diversidad del reproche estatal. Este problema surge del no reconocer que un Estado democrático tiene, la posibilidad
de escoger de qué forma quiere reprochar ciertas conductas.

Al pronunciarse por el castigo, la Corte IDH ha realizado una opción particularmente inatractiva, podría enumerar argumentos como los
siguientes, críticos respecto del castigo como respuesta estatal apropiada, también o particularmente frente a serias violaciones de
derechos humanos:

1- El objetivo de obtener “la verdad de lo ocurrido” es de los más importantes, luego de un periodo de violaciones graves de derechos,
y suele encontrarse en tensión con las respuestas más punitivistas. Podría decirse, que parece haber fuertes tensiones entre la
estructura del proceso penal, y la pretensión de “búsqueda de la verdad”.

2- En términos retributivistas, y tal como hemos señalado, existen diferentes maneras de reprocharle a alguien las faltas que ha
cometido, que no implican comprometer al Estado con una tarea que no es sencilla de justificar: la de administrar el castigo, entendido
éste como la “imposición deliberada de dolor”.

3- En términos consecuencialistas, si lo que se pretende es impedir que, en el futuro, otros grupos se involucren en nuevas acciones
violentas, existen multiplicidad de medidas imaginables que podrían ayudar a lograr tales fines, diferentes del castigo.

4- En términos de prevención especial negativa, si lo que se pretende es que quienes estuvieron personalmente involucrados en un
golpe cruento no vuelvan a estarlo, las formas posibles de lograr dicho objetivo también son demasiados diversas, y no están
asociadas con el castigo.

5- La respuesta de la privación de la libertad o la cárcel, dado el modo en que hoy se administra la misma América Latina, tiende a
cercar a la misma a formas de torturas, que en todos los casos deberíamos considerar inaceptables.

6- La idea de “separar” completamente a un grupo de personas, del resto de la sociedad y de sus seres queridos, aparece en fuerte
tensión con el objetivo de “reintegrarlas” a la sociedad, que habitualmente se alega para justificar dicho aislamiento.

7- La cárcel tiende a generar resentimiento en las personas que son encerradas

Examinando sólo el caso de la Argentina, da cuenta de la enorme variedad de estrategias judiciales y no judiciales seguidas en el país,
tratando de hacer frente a las injusticias del pasado, en tiempos en que se limitaba la posibilidad de la sanción penal. Dichas
alternativas incluyeron: A) la búsqueda de reparaciones económicas; B) la apelación a tribunales internacionales; C) la afirmación de
pedidos de perdón públicos, por parte de instituciones e individuos comprometidos con la represión pasada; D) el establecimiento de
fechas públicas conmemorativas; E) casos de ostracismo social; F) la creación de institutos oficiales dedicados a honrar la memoria
histórica; G) la creación de monumentos, espacios y fechas conmemorativas, H) el establecimiento de los “juicios por la verdad”; etc.

Esto, demuestra que existen formas diferentes y razonables, de responder ante la afrenta impuesta por los crímenes masivos.

Comentarios finales. Hacia una teoría integrada:

A través de su decisión en Gelman, la Corte IDH perdió una gran oportunidad para contribuir al debate colectivo internacional en torno
a temas de primera trascendencia, como los referidos a la democracia, y la legitimidad de las decisiones que resultan del debate
público; los derechos constitucionales, y la complejidad propia de la interpretación jurídica; y el castigo estatal y la diversidad de
formas con las que una comunidad cuenta para reprochar las conductas que rechaza.

En lugar de desplegar una visión muchas veces simplista, punitivista, y basada en la desconfianza hacia la ciudadanía, la Corte IDH
pudo habernos ayudado a construir una teoría más rica en términos democráticos; más consciente de las complejidades propias de la
interpretación legal; menos punitivista; y finalmente capaz de integrar nuestras intuiciones sobre democracia, derechos y castigo en
una teoría abarcativa.

Dicha teoría podría comenzar con la elemental idea de que toda comunidad tiene el derecho de auto-determinarse y de definir los
principios fundamentales que van a organizar sus instituciones básicas.

La capacidad de la comunidad para decidir sobre sus propios asuntos debería incluir la posibilidad de que ella seleccione ciertos
intereses fundamentales, a los efectos de atrincherarlos o protegerlos de modo especial- típicamente, asignando a tales intereses el
estatus de derechos básicos.

Finalmente vale aclarar que la deliberación democrática, no debería encontrar límites, al menos en asuntos de moral intersubjetiva o
moral pública. La misma debería poder ingresar también en cuestiones tales como las relacionadas con el reproche estatal o el
castigo. Por supuesto los vínculos de democracia y castigo no son sencillos, y eventualmente, a través de formas democráticas
podrían llegar a tomarse decisiones contradictorias con algunos rasgos que, deberían caracterizar al reproche estatal.

Razones como las hasta aquí expuestas son las que nos permiten poner en cuestión a la decisión tomada en el caso Gelman. Ello,
sintéticamente:

i) por partir de una visión de la democracia “plana”, es decir, incapaz de reconocer matices relevantes, en cuanto a la robustez y la
legitimidad de las decisiones públicas;

ii) por asumir una idea de los derechos rígida, por completo desacoplada de la discusión democrática (consistente con una defensa
dogmática del control judicial y del consiguiente papel de los tribunales internacionales en la protección de los derechos humanos);

iii) finalmente, por presentar, sin mayores razones en su respaldo, una mirada estrecha sobre el reproche estatal, alineado con el
castigo y otra vez, pretendidamente, blindada frente al debate colectivo.

“¿La ultima palabra? Control de convencionalidad y posibilidades de dialogo con la Corte Interamericana de DD.HH”

Introducción:

Esta conversación tiene un objeto doble: por un lado, acepta la potestad que la Corte tiene para orientar la interpretación sobre
derechos fundamentales de los países que constituyen el sistema regional de derechos humanos, dando un lugar especial a las
interpretaciones sobre derechos que los propios Estados hacen e instando a la Corte a seguir dichos lineamientos, antes que
(siempre) intentar liderarlos; y, por el otro, enfatiza la domesticación de los estándares y obligaciones internacionales por medio de
procesos de deliberación nacional, llevados adelante por los órganos e instituciones locales.

El control de convencionalidad:

En los últimos años la Corte In. De DD.HH ha articulado una doctrina conocida como el “control de convencionalidad”, en cuya virtud
los jueces y otras autoridades nacionales se encontrarían en la obligación de inaplicar aquellas normas domesticas que no se

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conforman con las cláusulas de la Convención Americana, así como la interpretación que de estas hace la misma Corte. Este control,
busca robustecer la protección de los derechos humanos de la región y aunque, su aparición no está exenta de dificultades y ha
generado no pocas criticas por parte de especialistas.

¿En qué consiste esta doctrina?

La doctrina del control de convencionalidad se encuentra en algunos votos concurrentes del ex juez Sergio García, pero no es hasta el
2006 que el tribunal regional la adapta en una decisión de fondo. La sentencia que da origen al control de convencionalidad trata de un
caso contra el Estado de Chile referido a la existencia en ese país de una ley de auto-amnistía, que impide la investigación judicial ,
determinación de responsabilidades y sanción por casos de violaciones graves a los dd.hh cometidas durante la dictadura de Pinochet.
Las palabras de la Corte:

…” cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin(…).El poder judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre dd.hh.”

La Corte sostiene que los Estados tienen el deber de cumplir los tratados internacionales de buena fe, asi como la prohibición que
tienen los Estados de invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Luego del caso ALMONACID, la Corte ha reiterado la noción del Control de Convencionalidad en varias decisiones. Asi por ejemplo,
se entendía que los jueces estaban obligados a llegar una “especie de control”, lo que mas tarde cambia por un “control”. También se
agrega que los jueces quedan obligados a ejercer el control de convencionalidad no solo si alguna de las partes así lo solicita, pero
aun de oficio.

No es claro que de la prohibición de justificar el incumplimiento de obligaciones internacionales en base a las normas domésticas, se
siga una obligación específica de distribuir competencias a nivel interno, dotando a los jueces de atribuciones que eventualmente el
ordenamiento jurídico interno no les atribuye. Este problema se hace evidente al considerar los diversos modelos de control de
constitucionalidad de las leyes que existen en América Latina.

La Corte hace una diferencia entre modelos difusos y concentrados del control de constitucionalidad, la obligación que la Corte
introduce se satisface de manera distinta, según si todos los jueces o solo algunos tienen, de acuerdo con las normas de distribución
de competencias internas.

La Corte Interamericana parece no advertir estos problemas hasta después de Almonacid: en el caso Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Perú, la Corte agrega una modalidad al control de convencionalidad, disponiendo que los “órganos del Poder Judicial”
deben llevarlo adelante “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.” En algún sentido, se mejora la articulación de la doctrina pues parece atenderse a las especificidades de las
(diversas) regulaciones domésticas. La Corte agregó que el control de convencionalidad debe ser realizado aun ex officio, cabe
preguntarse que ocurre cuando el contraste normativo entre las disposiciones legales y la C.N solo pueden realizarse a petición de
parte.

En el sistema de la Unión Europea es posible encontrar nociones similares a la del control de convencionalidad interamericano. Así,
por ejemplo, doctrinas como lade “supremacía” o del “efecto directo” otorgan a los jueces nacionales el poder de revisar la validez legal
de las normas domésticas de conformidad con aquellas provenientes del Consejo de Europea.

Reconstrucciones de la doctrina del control de constitucionalidad

Algunos autores, advirtiendo los problemas en la forma como se ha articulado la doctrina del control de convencionalidad, han
aventurado formas de hacerlo compatible con las obligaciones que desde la Convención se pueden exigir a los Estados que la han
suscrito.

La doctrina sugiere que los jueces nacionales solo debieran ejercer el control deconvencionalidad bajo las siguientes condiciones:

(a) que exista una norma manifiestamente contraria a la Convención Americana;

(b) que la Corte IDH haya establecido previamente un estándar internacional obligatorio y con efectos generales contra el cual el juez
doméstico contraste la norma nacional, y

(c) que la función judicial observe las formas y competencias prescritas en el orden jurídico interno.

Este intento de solución no mejora mucho las cosas ya que es perfectamente posible que la Corte haya señalado “con efectos
generales” que un tipo de normas es “manifiestamente” incompatible con la Convención Americana —como lo ha hecho, por ejemplo,
con las leyes de auto-amnistía—y que un juez doméstico no tenga la atribución constitucional para inaplicar o derogar esa legislación
en el nivel interno.

Por otra parte se distinguen facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad. De un lado estaría la dimensión
tradicional del trabajo de la Corte IDH que opera como “un rayo exterminador de las normas locales”, cada vez que ella declara que
una norma se opone a la Convención. O cuando exige a los jueces domesticos que lo hagan conocer los casos en sede local.

En una línea similar plantean como remedio las deficiencias de la doctrina entender que el fin perseguido por la Corte al inaugurar esta
doctrina, no es otra cosa “que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, cumplan con la garantía de los tratados”.
Es por eso que los jueces deben inaplicar o expulsar las normas nacionales que se opongan al contenido de tratados internacionales.

Una alternativa: La Corte IDH como amplificadora de la justicia constitucional:

Las constituciones latinoamericas contienen amplios catálogos de derechos que se asemejan, en mayor o menos medida, con el
contenido en la Convención.

La Corte pretende que todos los jueces, aun de oficio, contrasten sus normas locales con las de la Convención y, en caso de estimar
que hay conflicto, den preferencia a esta por sobre aquellas.

Mientras que la que la Corte Interamericana pretende crear potestades públicas de otros órganos por medio del control de
convencionalidad. Como una dificultad adicional, no lo hace respecto de órganos equivalentes o paralelos a ella, como la Comisión
Interamericana o incluso los órganos políticos y jurídicos de la OEA (lo que, de todas formas, sería problemático); lo hace respecto de
órganos que operan en un nivel diferente, como es el Estado (y, todo ello, sin que hubiese siquiera sectores de la academia o Estados
promoviendo una noción semejante).

Consciente de las críticas que se han levantado por esta forma de actuar, la Corte y parte de la doctrina han respondido afirmando que
lo que hay entre los tribunales locales y la Corte IDH es una especie de “diálogo interjurisdiccional”. Según esta fórmula, se promueve
que “las cortes locales lleven adelante una interpretación conforme a la Convención Americana y a los pronunciamientos de la Corte
IDH, pero que correlativamente ésta tenga presente las observaciones que desde los contextos jurisdiccionales se formulen a los
criterios del tribunal interamericano”.

El propio presidente de la Corte ha cultivado esta idea, al afirmar en un voto concurrente que “los tribunales nacionales están llamados
a cumplir un papel crucial por ser uno de los vehículos principales para que el Estado pueda traducir en el orden interno las
obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicándolos en su jurisprudencia y accionar

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cotidianos [...] deben poner en práctica las decisiones vinculantes de la Corte Interamericana que interpretan y definen las normas y
estándares internacionales de protección de los derechos humanos”.

Lo que el presidente de la Corte parece no advertir es que sus opiniones traslucen no tanto una idea de diálogo de dos (o más) vías,
sino una suerte de monólogo unidimensional, desde la Corte hacia los tribunales domésticos. Si hay diálogo, entonces las dos partes
debieran tener igual derecho a participar y los mejores argumentos sobre el sentido y alcance de los derechos que tenemos son los
que debieran finalmente prevalecer, sin importar su precedencia.

El diálogo desde la Corte IDH: los casos Atala Riffo y Artavia Murillo

En febrero de 2012 la Corte Interamericana condenó al Estado chileno por violar el derecho de igualdad, así como el derecho a la
protección de la familia, a la vida privada y familiar de Karen Atala y sus hijas, debido a la decisión de la Corte Suprema de ese país
que otorgó la tuición de las hijas al padre, fundándose en que ella habría antepuesto sus intereses personales al llevar a vivir a su
pareja del mismo sexo al hogar donde criaba a las niñas.33 La Corte Suprema chilena declaró no tener reproche respecto de la
sexualidad de Atala pero objetó que ella “ejerciera” su orientación sexual al mismo tiempo que su calidad de madre, argumentando que
las niñas podrían verse expuestas a discriminación social y que tenían derecho a crecer en el seno de una familia tradicional chilena,
esto es, constituida por un padre y una madre. En este caso por primera vez la Corte IDH tendría que pronunciarse respecto de la
orientación sexual como una (eventual) categoría protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y, además, la
Corte tendría que razonar no solo respecto del alcance del principio de no discriminación y cómo éste se afectó en contra de Atala,
sino también pronunciarse sobre la situación en que se encuentran los derechos de los niños en casos de cuidado personal.

Para justificar que la orientación sexual era una de las categorías que quedaban amparadas por la prohibición de discriminar
contemplada en la Convención, la Corte acudió a varios elementos de interpretación.

Dialogo desde los Estados: el caso Radilla Pacheco vs. México:

El caso mexicano no provee de un ejemplo interesante, que muestra cómo la institucionalidad domestica las obligaciones derivadas de
la sentencia de la Corte en el caso radilla pacheco. En agosto de 1974, miembros del Ejército del Estado de Guerrero, en México,
arrestaron a Rosendo Radilla Pacheco, quien posteriormente desapareció. Su familia inició diversos procedimientos judiciales para
determinar a los responsables de la desaparición forzada sin obtener resultados, por lo cual, en 2001, la hija de Padilla llevó el caso
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta determinó que México era responsable de violar una serie de derechos
contemplados en la

Convención y llevó el caso ante la Corte, la que condenó en definitiva al Estado en noviembre de 2009, determinando, entre otras
cosas, que la investigación por la desaparición forzada de Radilla no había sido llevada con la debida diligencia y que reiteró la
improcedencia que la justicia penal militar conociera de situaciones en que la víctima de un delito es un civil, por lo que ordenó,
primero, la realización de una nueva investigación (penal), la determinación de los responsables y su debida sanción y, en seguida,
que esta se hiciera en todo caso bajo las normas y procedimientos de la justicia civil común.

“Control de convencionalidad aperturas dialógicas e influencias jurisdiccionales recíprocas, Víctor Bazán”

Una de las facetas sustanciales de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se traduce en que la eficacia real
del primero depende en buena medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y
les den efecto. Se impone como premisa irrecusable a los magistrados constitucionales en la dimensión interna a cometer sus labores
de interpretación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos, lo que involucra la exigencia de tomar en cuenta los pronunciamientos de la Comisión y la Corte interamericanas.

Control de convencionalidad:

A) Ámbito internacional: Una de las modalidades se desarrolla en el plano internacional y se deposita en la Corte IDH. Tal tarea
consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la CADH, disponiendo
en consecuencia, la reforma o la abrogación de dicha práctica o norma, en orden a la protección de los derechos humanos y la
preservación de la vigencia suprema de tal convención y de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo.
Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para
garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte, impone al Estado tomar medidas
legislativas o de otro carácter para satisfacer semejante finalidad.

B) Contexto interno: En sede nacional se encuentra a cargo de los magistrados locales, y consiste en la obligación de verificar la
adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos, a la CADH y a los patrones interpretativos que el Tribunal
Interamericano. Se efectúa una interpretación de las prácticas internas a la luz o al amparo del corpus juris capital en materia de
derechos humanos acerca del cual aquél ejerce competencia material. Su ejercicio exige implícitamente que los operadores
jurisdiccionales conozcan el citado bloque jurídico de derechos humanos y el acervo jurisprudencial de la Corte IDH.

a) Antes del Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile: Todo lleva a presumir que fue el hoy ex presidente de la Corte IDH, Sergio
García Ramirez, quien en el seno de la Corte IDH utilizó por primera vez la expresión control de convencionalidad. Explicó que el
Tribunal Interamericano analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en
los que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos, pretendiendo conformar esa
actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados
Partes en ejercicio de su soberanía. La Corte Interamericana no es un órgano de última instancia con respecto a los Tribunales
nacionales. Ni lo es, ni pretende serlo. Es complementaria de la jurisdicción interna. Le incumbe juzgar exclusivamente sobre sobre la
compatibilidad entre los hechos de los que toma conocimiento y los derechos y las libertades consagrados en la Convención
Americana y en otros instrumentos que le confieren confianza.

b) El empleo plenario del enunciado control de convencionalidad por la corte IDH a partir del Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile: En este caso, el Tribunal Interamericano sostuvo que la Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En el caso
Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, expresó que: Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. El tribunal interamericano advirtió en el
caso Boyce y otros vs. Barbados, que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe
girar en torno a si la misma también es convencional, o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los
derechos reconocidos en la CADH. En el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH ha expandido fuertemente las fronteras de
operatividad del control de convencionalidad y entronizado la tutela de derechos fundamentales como limite a las mayorías en el
despliegue de la vida democrática. Sostuvo en esa ocasión que particularmente en casos de graves violaciones a las normas del
Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de las
mayorías es decir a la esfera de los susceptible de ser decidido por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales
también debe primar un control de convencionalidad que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del poder judicial.
En breves palabras, la corte IDH ha involucrado la obligación de realizar control de convencionalidad a cualquier autoridad pública. La
lógica del funcionamiento del nombrado mecanismo sería la siguiente: la Corte IDH fija un criterio o estándares y control de
convencionalidad mediante, los órganos competentes locales lo aplican en los casos concretos que se les presenten. El presidente del

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tribunal Diego García Sayán, en su voto concurrente emitido en el caso Cepeda Vargas vs. Colombia, ha precisado que los tribunales
nacionales están llamados a cumplir un papel crucial por ser uno de los vehículos principales para que el Estado pueda traducir en el
orden interno las obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicándolos en su jurisprudencia y
accionar cotidianos. De la conjugación de los arts 1.1 y 2 de la CADH, surge que los Estados Partes de la misma se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna, y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
aquellos se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades. La palabra garantizar supone el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, en orden a remover los
obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de disfrutar de los derechos que la Convención
consagra. Cuando los Estados aprueban un tratado sobre derechos humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal dentro del
cual asumen diversas obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción y no frente a otros Estados.

A) Mazzeo y el seguimiento de los primeros trazos conceptuales de la Corte IDH en materia de control de convencionalidad: Aportó un
relevante enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional de la atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a
sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad

B) Videla y la recepción del control de convencionalidad de oficio: En este caso, la Corte Suprema se apoyó en la doctrina sentada por
la Corte IDH en el nombrado Caso trabajadores cesados del congreso vs. Perú, en cuando al deber de los órganos del poder judicial
de ejercer no solo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad. Si los jueces nacionales tienen el deber de
realizar el control de convencionalidad al aplicar la normativa interna a los casos concretos que resuelvan, pocas alternativas quedan
para obturar discursivamente la posibilidad de que aquellos lo hagan ex officio, esto es, aun cuando las partes no lo hubiesen
planteado. La declaración de anticonvencionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que su resolución de oficio no
quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de defensa en el juicio, la que no podría ser argüida frente al
derecho aplicable para dirimir la contienda.

C) Síntesis del criterio moldeado hasta el presente:

a) La sentencia C-442/2011 y otros precedentes a los que remite: En esta sentencia la sala plena de la Corte Constitucional, aludió
expresamente al control de convencionalidad. Para conformar su argumentación, la C.C evocó su posición en torno a la jurisprudencia
de la Corte IDH “es un criterio relevante para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno
colombiano, precisamente porque establece el alcance de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su
vez resultan relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al hacer parte del bloque de
constitucionalidad. En el caso Kimel vs. Argentina de la Corte IDH, la C.C indico que, aunque constituye un precedente significativo en
torno al alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia no puede
ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las
particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la jurisprudencia constitucional y de la corte suprema de justicia que
han precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales.

b) Recapitulación: Más allá de la decisión puntual adoptada por la C.C en la sentencia centralmente enfocada, consideramos que la
misma exhibe algunos perfiles dignos de destacar: i) pone de resalto su visión y convicción en cuanto a que la jurisprudencia de la
Corte IDH contiene la interpretación auténtica de los derechos contenidos en la CADH y en punto a que dicha jurisprudencia ostenta
carácter vinculante ii) utiliza explícitamente la expresión control de convencionalidad y iii) cita los fallos de la Corte IDH recaídos en el
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, permite inferir que acepta las emanaciones de vinculatoriedad y pertinencia del ejercicio de
semejante modalidad de fiscalización convencional, incluso ex officio.

A) El caso Radilla Pacheco y si impacto sísmico en la Suprema Corte: Básicamente a partir de este caso, el asunto de control de
convencionalidad ha convulsionado a la Suprema Corte de Justicia de México (SJKM), desencadenando fuertes movimientos y
debates internos en orden a encauzar la búsqueda de los medios adecuados e idóneos para dar cumplimiento al aludido
pronunciamiento internacional. Durante el 2010, el entonces ministro presidente de la suprema corte de justicia, Guillermo I. Ortiz,
presento una consulta a trámite para determinar cuáles eran las obligaciones para el Poder Judicial de la Federación, derivadas de
aquella sentencia de condena de la Corte IDH, cuyo proyecto fue confeccionado por el ministro José Ramón Cossio, aunque luego del
debate, fue rechazado por exceder los términos de la consulta planteada. Dicha desestimación generó el Expte. Varios. Dentro de éste
se fijaron las siguientes pautas:

i) Las sentencias condenatorias de la Corte IDH en las que el Estado mexicano sea parte, son obligatorias en sus términos para el
Poder Judicial de la Federación.

ii) Los jueces deberán llevar a cabo control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad

iii) Existe un modelo de control concentrado en los órganos del poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones
de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto, y en segundo término, el control por parte del resto
de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en lo que son competente, sin necesidad de abrir expediente
por cuerda separada.

iv) Todas las autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes
haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o
declarar la incompatibilidad de las mismas.

Se estableció que la interpretación de parte de los jueces supone cumplir los siguientes pasos:

i) Interpretación conforme en sentido amplio, que significa que se debe interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia.

ii) Interpretación conforme en sentido estricto, para casos en los que existen varias interpretaciones jurídicamente válidas de un
determinado precepto, supuesto en el que los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir
aquella que hace a la ley acorde con los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales.

iii) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.

B) Control difuso de convencionalidad y otras innovaciones sustanciales en el sistema jurídico mexicano:

El caso Radilla Pacheco, ha traído consigo replanteos y modificaciones de gran calado que han llevado a aggiornar el sistema de
control de constitucionalidad y el de convencionalidad, para liberar la marcha hacia una modalidad difusa.

No obstante lo mencionado en el aparto anterior en punto al significativo nivel de seguimiento por la Corte Suprema argentina de los
estándares fijados por la Corte IDH y su temprana recepción del control de convencionalidad, han tomado cuerpo ciertos
controversiales criterios que, de ser acogidos por el Máximo Tribunal, podrían estancar el desarrollo hasta ahora alcanzado. Uno de
aquellos problemas se refiere a la cotización que la Corte Suprema debería dispensar a las recomendaciones de la Comisión IDH, esto
es, si les atribuye o no carácter vinculante; mientras que el restante gira en torno a si la obligatoriedad para el Estado argentino de las
interpretaciones que formula el Tribunal Interamericano en sus fallos sólo debe quedar circunscripto a los casos en que aquél fue
parte.

Art.51.2 de la CADH: “La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las
medidas que le competan para remediar la situación examinada”

http://www.altillo.com/examenes/uba/derecho/derechoconst/derechoconst_2015_res1a_garram.asp 34/36
16/4/2018 Resumen para el Primer Parcial | Derecho Constitucional (Cátedra: Gargarella - Ramirez - 2015) | Derecho | UBA
La Corte IDH, ha determinado que al ratificar la Convención, los Estados partes se comprometen a atender las recomendaciones que
la Comisión aprueba en sus informes.

“Las únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las
sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, en los términos del art. 68.1 de la Convención Americana y,
por el otro, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que implique, desconocer derechos fundamentales del orden
jurídico interno”

Art. 68 de la CADH: “La decisión de la Corte interamericana en un caso contencioso es obligatoria respecto de un Estado Parte de la
Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Interamericana, y fue parte en el proceso internacional concreto en el
cual esa decisión fue dictada, y además lo es exclusivamente en relación con ese proceso concreto.”

El ejercicio de la garantía colectiva por los Estados Partes en la Convención no debería ser sólo reactivo, es decir, cuando se produzca
el incumplimiento de una sentencia de la Corte, sino también proactivo, en el sentido de que todos aquellos deben previamente
adoptar medidas positivas de protección de acuerdo con dicho instrumento internacional.

Entre las distintas variantes taxonómicas de diálogo, pueden aquí mencionarme la vertical, es decir entre un tribunal internacional y los
tribunales nacionales que integran dicho sistema; y la horizontal, entre los Tribunales que pertenecen a distintos Estados que se
encuentran en una relación de parificación ordinamental. Nos concentraremos en la faceta vertical de interlocución. Ello con la
finalidad de que no sólo los órganos de cierre de la justicia constitucional acaten los patrones exegéticos labrados por el Tribunal
Interamericano, sino que a su vez éste tenga en cuenta las observaciones y sugerencias que puedan partir de aquéllos, en aras del
fortalecimiento progresivo del sistema tutelar de derechos fundamentales en nuestra área regional.

La Corte Suprema de Justicia Argentina, señala que las decisiones de la Corte IDH, resultan de cumplimiento obligatorio para el
Estado Argentino, por lo cual ha determinado que en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal
internacional, al puntualizar que la interpretación de la Convención Americana sobre derechos Humanos debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos, que se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los
poderes constituidos argentinos, en el ámbito de su competencia y , en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de la Protección
de los Derechos Humanos.

“La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales:”

Introducción: El derecho Internacional de los derechos humanos, tuvo su momento declarativo fundacional con la Declaración
Universal de derechos humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948. El paralelo y también acelerado desarrollo de mecanismos
internaciones de protección de derechos, completa así este cuadro con una cada vez más abundante y abarcadora jurisprudencia y
práctica internacional. Requisitos tales como el previo agotamiento de los recursos internos limitan la intervención internacional sólo a
aquellos casos en los que el derecho local no haya protegido debidamente los derechos y principios tutelados internacionalmente. El
continuo que se extiende desde la protección internacional hasta la aplicación en el ámbito interno es el que demanda el diálogo entre
ambas jurisdicciones, ya no se trata de esferas independientes sino interdependientes. Mientras que el derecho internacional
determina las obligaciones de los Estados parte, será el derecho local el que decidirá en la práctica, la vigencia de un derecho.

El desarrollo de la DIDH en el derecho Argentino está estrechamente vinculado con la dictadura militar que cometió gravísimas
violaciones a los derechos humanos entre 1976 y 1983.

Los lineamientos internaciones para la aplicación del DIDH en el ámbito interno:

Tradicionalmente el derecho internacional clásico ha reservado a las legislaciones nacionales, en general, a las normas
constitucionales la decisión sobre la forma de integración del Derecho Internacional al orden jurídico vigente en un Estado. En este
sentido, es uniforme la doctrina respecto a reconocerles a los Estados parte la autonomía de determinar cuál será el mecanismo para
la vigencia de sus propias normas y que acotan los márgenes de decisión de los Estados. Es el Estado el que elegirá si el derecho
internacional ingresa automáticamente al orden normativo local o si, por el contrario, resulta en todos los casos necesaria una
legislación interna que recepte la normativa internacional para su aplicación local. Los tratados no deciden por sí solos cómo deben ser
aplicados en el ámbito interno, pero sí regulan una serie de obligaciones para las partes contratantes que restringen algunas de sus
posibles opciones.

La respuesta del Derecho constitucional argentino:

1) La constitución nacional de 1853/60: Ya en esta Constitución se había dado una respuesta clara en torno a la aplicación de los
tratados internacionales en el ámbito interno. En este sentido el artículo 31 dispone: “ Esta Constitución, las leyes de la Nación que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación”. A partir de
esta fórmula, se entendió que el constituyente del siglo pasado había optado por la incorporación automática de los tratados en el
ordenamiento jurídico argentino y que la jerarquía de la normativa internacional era similar a las de las leyes de la Nación. Se
consolidó en nuestro país, que los tratados debían recibir el mismo trato que las leyes, confiriendo derechos al igual que cualquier otra
norma interna. Otra discusión ocupaba la atención de los tratadistas en torno a la aplicación de los tratados sobre derechos humanos:
la exigibilidad de sus disposiciones. Un importante sector de la doctrina entendía que la exigibilidad ante nuestros tribunales de un
derecho reconocido internacionalmente dependía de su tutela por parte de las normas locales. En el año 1992, en el Caso Ekmekdjian
c/ Sofovich, la Corte sentó una serie de nuevos principios reguladores de nuestra materia. En primer lugar se reconoce explícitamente
que una interpretación armoniosa de los postulados constitucionales exige otorgarle a los tratados internacionales jerarquía superior a
las leyes federales. En segundo término se determinó que el derecho alegado era operativo, esto es, automáticamente exigible ante
los tribunales nacionales. En tercer término, se argumentó que al momento de decidir una cuestión que involucraba la aplicación de un
tratado internacional, debía seguirse la jurisprudencia de los órganos encargados de interpretar el instrumento internacional.
Finalmente se refirió que en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el
incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podía ignorar el papel
que deben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado. Corresponde reconocer que este fallo se inscribe en la
dirección correcta en lo referido a la aplicación de los tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunales nacionales.

2) La reforma de 1994: Esta reforma institucional introdujo varios cambios en lo referido a la protección de los derechos humanos. El
artículo 75, al enumerar las atribuciones del Poder Legislativo, dispone en su inciso 22 que corresponde al Congreso: Aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La declaración americana de los derechos humanos…; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo ninguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional. A partir de la Reforma ha quedado establecida una nueva pirámide normativa. En su cima se
encuentra la Constitución, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorga
jerarquía constitucional a lo que se denomina bloque constitucional; un peldaño más abajo se encuentran los demás tratados
internacionales ratificados por la Argentina y por debajo de ellos las leyes. Con este nuevo texto, todos los tratados están por encima
de las leyes, tal como lo estableció la Corte Suprema en el caso Ekmekdjian, pero algunos de ellos gozan de jerarquía constitucional.

Algunos nuevos y viejos interrogantes:

1) El caso de conflicto entre una norma constitucional y una disposición de un tratados sobre derechos humanos.

Las diferentes posiciones respecto a este tema oscilan desde la imposibilidad de una contradicción entre la parte dogmática de la
Constitución y los tratados sobre derechos humanos, hasta la supremacía de uno de los dos sistemas. Una cuestión estrechamente

http://www.altillo.com/examenes/uba/derecho/derechoconst/derechoconst_2015_res1a_garram.asp 35/36
16/4/2018 Resumen para el Primer Parcial | Derecho Constitucional (Cátedra: Gargarella - Ramirez - 2015) | Derecho | UBA
vinculada a la supremacía de una u otra fuente se refiere a la interpretación de la infortunada sintaxis constitucional del ya citado
artículo 75 inc 22, cuando decide que los tratados enumerados no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Cafiero sostuvo que en todos los casos
debía prevalecer la regulación más favorable a la persona. La Corte Suprema sostuvo la primacía de los tratados en discusión sobre la
normativa interna, argumentando lo dispuesto en el art 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La Corte
sentenció la necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma contraria.

2) La operatividad y la programaticidad de los derechos tutelados internacionalmente:

A partir del momento en el que DIDH forma parte del derecho local, esto es, en el derecho constitucional argentino, con la ratificación
del tratado, los individuos sujetos a la jurisdicción nacional gozan automáticamente de los derechos internacionalmente tutelados. No
obstante, es sabido que la tutela internacional no es igual en todos los casos. Para el caso de los derechos civiles y políticos la disputa
parece haber quedado saldada a partir de la presunción de operatividad. La solución no parece tan sencilla en los derechos
económicos, sociales y culturales. La presunción de operatividad no se aplica en el supuesto de estos derechos, de modo tal que su
ejercicio no podrá ser en todos los casos exigido automáticamente.

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